Ni educación,

ISSN 1515-7326, n.º 24,ni deferencia

1-2020, pp. 87 ciega
a 112

Ni educación, ni deferencia ciega. Hacia un modelo

crítico para la valoración de la prueba pericial

Neither Education, nor Blind Deference: Towards a

Critical Model for the Assessment of Expert Evidence

Rachel Herdy*

Recepción: 19/12/2019
Evaluación: 15/1/2020
Aceptación final: 17/2/2020

Resumen: Este artículo discute el argumento de Carmen Vázquez a favor

de un modelo educacional para la valoración de la prueba pericial. No se
enfoca en las herramientas institucionales que Vázquez cree podrían pro-
mover la educación de decisores, sino en los presupuestos psicológicos y
epistémicos de su trabajo. Por un lado, cuestiona su suposición empírica de
que decisores son cognitivamente capaces de comprender el razonamiento
de los expertos; por otro, argumenta que la afirmación de Vázquez de que la
deferencia es una actitud irracional que amenaza la legitimidad de las deci-
siones judiciales parece ignorar el papel que el razonamiento basado en la
autoridad generalmente juega en la justificación judicial. El artículo esboza
un modelo para la valoración de la prueba pericial que no promueve ni la
educación, ni la deferencia ciega. En cambio, propone un modelo crítico y
más democrático en el que no solo el juez o jurado científicamente educado
tiene la capacidad de llegar a una decisión justificada sobre la base de la
información transmitida por los expertos, sino la sociedad como un todo.
Discusiones 24

Palabras clave: prueba pericial, educación, deferencia, razones de autoridad.

*
Doctora en Sociología. Profesora de Teoría del Derecho de la Universidade Federal do Rio
de Janeiro (UFRJ), Río de Janeiro, Brasil. Correo electrónico: [email protected]. 87
 Rachel Herdy

Abstract: This paper discusses Carmen Vázquez’s argument in favor of an

educational model for the assessment of expert evidence. It focuses not
on the institutional arrangements that Vázquez believes might promote
the education of decision-makers, but on the psychological and epistemic
presuppositions of her work. One the one hand, it questions her empirical
assumption that decision-makers are cognitively capable of understanding
the reasoning of experts; on the other, it argues that Vazquez’s claim that
deference is an irrational attitude that threatens the legitimacy of judicial
decisions seems to disregard the role that authoritative reasoning usually
plays in judicial justification. The paper sketches a model for the assessment
of expert evidence that supports neither education, nor blind deference.
Instead, it proposes a critical, more democratic model in which not only
the scientifically educated judge or jury is capable of reaching a justified
decision on the basis of expert testimony – but society as a whole.
Keywords: Expert evidence, education, deference, authoritative reasons.

Si deseamos que los jueces tomen decisiones racionales respecto de los

hechos que dependen de la prueba pericial, es necesario que ellos com-
prendan las inferencias realizadas por el experto —este es el argumento
central del artículo de Carmen Vázquez, “El diseño normativo de las prue-
bas periciales, a propósito del razonamiento inferencial de los expertos y
la comprensión judicial”—. Después de considerar brevemente el supuesto
psicológico de su argumento (i. e., la capacidad de los jueces), Vázquez
explora una serie de herramientas procesales que entiende oportunas y
adecuadas para ayudar al juez a educarse. El artículo termina con una dis-
cusión sobre los cuidados que debemos tener con las actividades anteriores
a la conformación del conjunto de informaciones probatorias, es decir, con
lo que ocurre en el llamado momento de descubrimiento. Para la autora,
la originalidad de su propuesta radicaría en el empleo conjunto de tales
Discusiones 24

herramientas en un mismo ordenamiento jurídico, y en el énfasis que se

presta al tiempo de la práctica de la prueba pericial.
A partir del artículo de Vázquez, la pregunta que me parece impor-
tante plantear es la siguiente: cuando los expertos presentan informacio-
88 nes (evidencias, generalizaciones, interpretaciones, inferencias) basadas en
 Ni educación, ni deferencia ciega

conocimientos de sus respectivas áreas, ¿qué esperanza podemos tener de

que jueces legos puedan evaluar racionalmente la información aportada?
Luego se ve que mi punto de discordancia con la autora se localiza no tanto
en sus propuestas concretas de un modelo educacional de la prueba peri-
cial, sino más propiamente en los presupuestos de su argumentación. Las
herramientas sugeridas —como la oralidad y contradicción en la práctica
de la prueba pericial; la convocación de asesores externos que actuarían de
manera análoga a los law clerks; la posibilidad de peritos terceros para revi-
sar las pruebas cuando existe un desacuerdo importante entre los peritos
de las partes o entre ellos y los oficiales; e incluso la idea de un hot-tub o
junta de peritos donde se reunirían los peritos, las partes y los juzgadores
para un debate en estilo académico— parecen promisoras y útiles incluso
para el modelo deferencial crítico cuyas líneas generales presentaré en la
sección final de esta discusión.
Así es que la reflexión que propongo se centra en los presupuestos de
las propuestas de Vázquez. Esos presupuestos son dos: el primero —expli-
citado por la autora— es de carácter empírico-psicológico, y se refiere a
las capacidades cognitivas del juez y sus habilidades para la adquisición de
conocimientos expertos; el segundo —que sigue implícito en sus considera-
ciones— es de carácter teórico-epistémico, y se refiere a la naturaleza de las
razones que justifican las decisiones judiciales. Esos dos presupuestos están
relacionados: la justificación de la decisión sobre los hechos que demandan
conocimientos especializados depende de la comprensión, por parte de
juzgadores cognitivamente capaces, de las razones de primer orden que
posee el experto.
Propongo estructurar esta discusión de la siguiente manera. En la
primera sección, antes de presentar los argumentos contra los supuestos
de Vázquez, recuperaré brevemente los antecedentes teóricos del modelo
educacional. En la segunda sección, presentaré el primer punto central de
mi discusión: voy a argumentar que no hay buenas razones para presupo-
Discusiones 24

ner que los jueces tienen la disposición o son capaces de comprender las
inferencias de los expertos. A continuación, presentaré el segundo punto
importante de mi argumento: la deferencia a razones de autoridad no solo
es racional, sino que constituye un fenómeno característico de la justifica-
ción judicial. En este momento, esbozaré un modelo crítico y más demo- 89
 Rachel Herdy

crático para el tratamiento de la prueba pericial. La discusión termina con

una conclusión que retoma los puntos principales y sitúa el problema de
la valoración racional de las pruebas periciales en un contexto más amplio.

1. Los antecedentes del modelo educacional

La discusión planteada por Vázquez remite a un artículo célebre de Joseph
Miller y Ronald Allen publicado en 1993, el mismo año en que la Corte
Suprema de los Estados Unidos decidió por primera vez sobre los criterios de
admisibilidad del testimonio experto (caso Daubert) (Miller y Allen, 1993).1
Aunque la autora no haga referencia directa a las ideas de Miller y Allen en
su artículo, la influencia de la apuesta educacional de los juristas nortea-
mericanos, principalmente del último, se revela en sus trabajos anteriores
sobre la prueba pericial y científica (Vázquez, 2015). Por lo tanto, para poder
acercarme mejor a los presupuestos que están en juego detrás de un diseño
institucional direccionado a la educación de los jueces, dedicaré esta parte
inicial de mi discusión a los argumentos de Allen. La elucidación y conside-
ración crítica de sus argumentos pueden contribuir para comprender mejor
el contexto en que se sitúa la propuesta educacional de Vázquez.
Como dije, el artículo de Miller y Allen fue publicado en el mismo
año de la decisión del caso Daubert.2 De este caso paradigmático, resultó
un desplazamiento de la responsabilidad de las comunidades de expertos
hacia los jueces. Muy resumidamente, el caso Daubert consistió en una
decisión sobre la validez del test Frye, establecido en un caso de 1923, luego
de la promulgación de las Federal Rules of Evidence en 1975 (en adelante
FRE). El test Frye era utilizado —y todavía lo es, en algunos tribunales
estaduales— para determinar la admisibilidad de los testimonios exper-
tos. Su aplicación consistía en verificar si la teoría ofrecida por el experto
Discusiones 24

1
El artículo de Miller y Allen produjo una serie de discusiones entre los estudiosos del
derecho probatorio norteamericano, y anticipó la discusión que se iniciaría en el mismo
año con Daubert. Véase, en el mismo volumen, Epstein (1993).
2
Es curioso notar que hay una sola referencia a la decisión de la Suprema Corte en el artículo
de Miller y Allen, la cual aparece en una nota de pie de la página 1141. La nota utiliza un
90 símbolo diferente, dando la impresión de haber sido incluida posteriormente a la redac-
 Ni educación, ni deferencia ciega

estaba “suficientemente establecida para ser generalmente aceptada en la

comunidad jurídica relevante”. La discusión concreta del caso era sobre el
uso del polígrafo para absolver a un imputado que anteriormente había
confesado el crimen. La Corte Suprema decidió que el test Frye había sido
superado por las FRE, y en una decisión confusa (y sobre la cual mucho se
ha escrito) indicó cuatro factores que pueden ser considerados para decidir
respecto de la pertinencia de la prueba ofrecida por el experto —y la cues-
tión de la pertinencia de esta prueba, advirtió la Corte, es un problema de
fiabilidad, que, a su vez, se mide en términos de validez científica—. Los
cuatro factores son: si la teoría o método puede ser y efectivamente fue
testeado; si la teoría o método fue publicado o de alguna forma revisado
por pares; la tasa de error conocida o potencial del método; y la aceptación
general de la teoría en la comunidad científica relevante (una repetición del
test Frye). Una secuencia de casos fue analizada por la Corte en la misma
década —que componen la “trilogía Daubert”— y otras indicaciones fueran
agregadas: que los estudios no hayan sido preparados para ser presenta-
dos en el litigio; que los jueces pueden examinar también la conclusión;
que la decisión del juez de admitir o no la prueba es discrecional; y que el
test Daubert se aplica también a las pruebas técnicas.3 Si antes de Daubert
la admisibilidad del testimonio experto dependía de una deferencia a la
comunidad de expertos, a partir de 1993 se exige la adopción de un modelo
de educación (defendido por Miller y Allen meses antes de la decisión)
para que el juez sea capaz de individualmente valorar la fiabilidad de la
prueba ofrecida por el experto.
Los argumentos presentados por Miller y Allen en 1993 fueron refor-
zados en un artículo que Allen publicó solo en 2013, dos décadas después,
bajo el título “El desafío conceptual de la prueba pericial”. Cito uno de los
pasajes más inquietantes de Allen, que aparece en los dos textos:

¿Hay casos que presentan problemas de decisión que desafíen la

Discusiones 24

capacidad de los investigadores de hechos para comprenderlos?

ción del artículo. En la nota, los autores señalan que Daubert “destaca la distinción entre
deferencia y educación”.
3
Para un listado completo y crítico, véase Haack (2019). 91
 Rachel Herdy

Quizás la respuesta es no. Los déficits de los investigadores de

hechos jurídicos no parecen ser cognitivos, sino informativos.
Jueces y jurados carecen de conocimiento sobre muchas cosas,
como la ciencia y la tecnología, pero no hay ninguna razón para
que no puedan dominar adecuadamente los campos relevantes
(Allen, 2013, p. 51, la traducción es mía).

Para Allen, hay solo dos posibles soluciones al problema de tomar una
decisión racional sobre el valor de la información que los expertos aportan
a los tribunales: o bien a los jueces y miembros del jurado le ofrecen la
información básica que necesitan para comprender lo que dice el experto,
o bien los juzgadores tendrán que deferir irracionalmente al juicio de otra
persona. “Deferir” significa adoptar el punto de vista de otra persona como
correcto, pero no porque se entiende y se está de acuerdo, sino porque se
delega esa decisión en otra persona. Deferir difiere de “educar”, que signi-
fica entender el proceso de razonamiento que condujo el experto a su con-
clusión. La “vulnerabilidad epistémica” del juzgador —una expresión de
Allen— podría ser corregida solamente por la educación. Es necesario que
“el tribunal pueda concluir independientemente que la opinión del experto
está realmente fundada en conocimiento” (Allen, 2013, p. 62).
Allen explica que la deferencia y la educación no son conceptos ana-
líticamente distintos, sino puntos opuestos en el mismo espectro. Tam-
bién reconoce que la deferencia es una variable omnipresente de la deci-
sión judicial, ya que es un fenómeno que se manifiesta, aunque en menor
medida, cuando valoramos cualquier testimonio. Sin embargo, no explora
la posibilidad de un camino intermedio, rechazando por completo la defe-
rencia, porque entiende que esta actitud es contraria a la racionalidad; y
la racionalidad es una de las “aspiraciones fundamentales” de los sistemas
jurídicos de los Estados liberales (Allen, 2013, p. 43). Allen pondera que el
objetivo no es comprender completamente un campo, sino “lo suficiente
Discusiones 24

para que haya una deliberación racional” (Allen, 2013, p. 51). Pero ¿cómo
sería posible saber qué parte del conocimiento es suficiente si ni siquiera
puedo entender el vocabulario técnico empleado, los supuestos fácticos de
fondo o incluso lo que puede ser relevante? Dice también que los órganos
92 de toma de decisiones colectivas, como los tribunales de jueces o jurados,
 Ni educación, ni deferencia ciega

a menudo son superiores a los jueces individuales, porque sería suficiente

que el grupo en su conjunto domine el campo del experto. Eso parece tener
sentido, pero es un problema para los sistemas de justicia de la tradición
continental, donde las decisiones sobre los hechos frecuentemente ocurren
ante un juez singular. Finalmente, reconoce que áreas más difíciles existen,
como la “física cuántica”; sin embargo, sostiene que, sobre estos temas, no
se litiga. Sobre este punto, me encuentro pensando frecuentemente en el
uso cada vez mayor del concepto de “cuántica” para calificar áreas esotéri-
cas como astrología cuántica y coaching cuántico, y sobre la posibilidad de
que alguien algún día cuestione judicialmente el uso de tal expresión para
engañar pacientes y consumidores.
El único argumento que Allen supone que podría usarse en contra de un
modelo educacional es económico: los costos. Pero para él, los costos con la
educación están justificados, porque ya hay procesos que presentan costos
altos sin requerir expertos: procesos que incluyen muchos testigos o comple-
jas cadenas de inferencias probatorias. Para él, este tipo de discusión sobre
costos revela la naturaleza “bizarra” o “extravagante” de la controversia (Allen,
2013, p. 52). A mí me parece que extravagante es pensar que esta sea una dis-
cusión extravagante, especialmente a la luz de desafíos político-económicos
muy serios: faltan recursos a los Estados; vivimos un período de estratifica-
ción de áreas de especialización; trabajamos con un contexto de ampliación
del acceso a la justicia; y discutimos la posibilidad de utilizar la inteligencia
artificial para la toma de decisiones judiciales en el mediano plazo.
La propuesta de Allen se tomó rápidamente en serio. En 1997, pocos
años después de la decisión de la Corte Suprema, Edward Imwinkelried
—el teórico del razonamiento probatorio más citado en Estados Unidos
según “the Leiter Report” de 2007— propuso, como corolarios procesales
del modelo educacional, un conjunto de mecanismos didácticos para que
jueces y jurados pudieran ser educados en el área de especialización del
experto (Imwinkelried, 1997). Estos mecanismos complementarían las
Discusiones 24

pruebas presentadas por testigos expertos, pero no los sustituirían. La solu-

ción de Imwinkelried fue transformar el tribunal en una especie de “salón
de clases” en que los jueces deberían asumir el rol de maestros —deberían
comprender la información experta e informar a los jurados sobre la cien-
cia en cuestión—; los expertos neutrales designados por el tribunal actua- 93
 Rachel Herdy

rían como monitores o asistentes de enseñanza —ayudarían a los jurados

a asegurarse de que entenderían la explicación del juez—; y los jurados, a
su vez, serían los estudiantes —harían preguntas a los monitores expertos
en un ambiente de total libertad para el diálogo y el aprendizaje—. Lo que
Imwinkelried no aclara es cómo el juez lograría el conocimiento suficiente
para asumir esta función didáctica.
La propuesta de Vázquez que aquí se discute se suma a este grupo de
académicos del derecho probatorio norteamericano que apuestan al modelo
educacional para el tratamiento de la prueba pericial. Vázquez y Allen com-
parten el pensamiento de que el elemento esencial para que una decisión
judicial basada en el conocimiento experto esté justificada es la comprensión,
por parte del juzgador, del proceso de razonamiento del perito4. Según la
autora, los jueces deben comprender tres elementos, presentes en el razo-
namiento del experto: “los hechos relevantes” del caso; las generalizaciones
“independientes de los hechos del caso”; y las relaciones entre ellos.
Esta distinción tripartita de los elementos que deben ser compren-
didos por el juzgador puede ilustrarse con la ayuda de la distinción que
David Faigman propone entre pruebas diagnósticas, pruebas estructurales
e inferencia G2i, respectivamente (Faigman, 2014). Las pruebas diagnós-
ticas ayudan al juzgador a comprender los hechos relevantes de natura-
leza individual o particular, también conocidos como “hechos adjudicati-
vos”. Las generalizaciones independientes, a su vez, dependen de pruebas
estructurales, las que se refieren a hechos o proposiciones generales sobre
el mundo empírico que trascienden (y son relevantes) para la solución del
caso. Por ejemplo, para saber si los daños causados a la víctima V (prueba
diagnóstica) resultaron del consumo de la droga D será necesario que el
experto afirme que, en general, con base en los estudios científicos X, Y
y Z, la droga D causa los daños sufridos por V (prueba estructural).5 Sin
embargo, como bien señala Vázquez, para que el juzgador sea capaz de
comprender las inferencias del perito, además de acceder a las pruebas
Discusiones 24

diagnósticas y estructurales, es necesario que sea capaz de relacionarlas

4
De modo similar, Dwyer (2008).
5
Las pruebas estructurales pueden ingresar en el proceso también como alegaciones de los
94 propios jueces —en cualquier instancia— relacionadas con hechos legislativos. Dichas ale-
 Ni educación, ni deferencia ciega

con los hechos relevantes del caso —lo que Faigman llama de inferencia
“G2i” (de lo general a lo individual)—. En la práctica, podemos pensar en
expertos que se pronuncian sobre estas dimensiones probatorias por sepa-
rado o en conjunto. En cualquier caso, para que el juez sea efectivamente
capaz de comprender y aprovechar la inferencia del experto, y así tomar
una decisión racional sobre los hechos de un caso —sostiene Vázquez— es
necesario que entienda los tres elementos anteriores.6
En el campo adversario (i. e., del modelo deferencial), unos de los tra-
bajos más antiguos y citados es un estudio de 1901 realizado por el juez
estadounidense Learned Hand. Es famosa la crítica de Hand de que el
sistema estadounidense hace que “el jurado decida cuando los médicos
no están de acuerdo”. Para Hand, la figura del experto en el sistema de
justicia estadounidense era una verdadera “anomalía”: confundían más de
lo que ayudaban a los tomadores de decisión. Hand sugiere que la solu-
ción sería instituir un consejo de expertos al que se transferiría el poder
de decidir sobre los hechos en cuestión. Pero quedamos sin saber cómo
el juez garantizaría una selección adecuada de los expertos, que ellos no
tengan relaciones con la causa e incluso que no van a discordar. Además,
Hand obviamente no podría prever la inmensa estratificación de las áreas
de conocimiento experto.
La idea en sí no es mala, y efectivamente ya tenemos experiencias con
órganos de decisión jurídica constituidos por jueces con formación en dere-
cho y en ciencias (e. g., los Tribunales Ambientales en Chile y el Tribunal
Marítimo en Brasil). El jurista australiano Gary Edmond sugiere algo similar:

gaciones son hechas cuando los jueces deciden fundamentar sus elecciones normativas en
proposiciones empíricas de diversas áreas del conocimiento: ciencias sociales, psicología,
historia, etc. Cuando las evidencias estructurales son ofrecidas en referencia a alegaciones
de hecho legislativo, soportan empíricamente la interpretación normativa del juez. A la luz
de la estructura silogística de la decisión judicial, se relacionan, por lo tanto, con su premisa
Discusiones 24

mayor. Sin embargo, en el caso anterior, la prueba estructural aparece como una de las pre-
misas de inferencia probatoria realizada por el experto (y que debe ser comprendida por
el juez, según Vázquez). La conclusión de esta inferencia probatoria constituirá la premisa
menor del silogismo judicial.
6
Si tomáramos en serio la educación de los jueces, diría que sería necesario más que esto.
Además de la comprensión de los tres elementos anteriores, el juzgador bien-educado
debería ser capaz también de resolver eventuales conflictos de inferencias entre los peritos. 95
 Rachel Herdy

propone la creación de un Panel Consultivo Multidisciplinar (Multidisci-

plinary Advisory Panel – MAP) para ayudar a los jueces en sus decisiones
de admisibilidad (Edmond, 2012). El MAP sería constituido por expertos
independientes y de variadas áreas que evaluarían de modo pragmático —de
forma expedita y estricta— la fiabilidad de las pruebas científicas o técnicas.
El MAP publicaría su parecer utilizando pocas referencias, lo que presupone
“un grado de deferencia de las cortes”. Para Edmond, la propuesta difiere de
las demás porque, entre otras cosas, no enfatiza la educación:

El uso de un MAP facilita el compromiso con expertos indepen-

dientes sin la necesidad de una reforma institucional radical. Tiene
el beneficio institucional de eludir parcialmente la necesidad de
una alfabetización judicial científica y técnica (Edmond, 2011, la
traducción es mía).

Creo que las consideraciones anteriores son suficientes no solo para

contextualizar y situar mejor la propuesta de Vázquez,7 sino también para
esclarecer las dos posiciones que están en conflicto —deferencial y edu-
cacional— en lo que concierne a la valoración de la prueba pericial. No
obstante, entre ellas hay un punto de consenso: la valoración de las pruebas
periciales por parte de los juzgadores legos es un problema que merece
atención, y las respectivas reformas que se promuevan en nuestro diseño
probatorio no pueden fundarse en suposiciones sin fundamento empí-
rico —como bien señaló Vázquez—.8 En la siguiente sección, consideraré
algunos estudios producidos recientemente que nos llevan a reflexionar

7
Otros trabajos representativos de una propuesta educacional para el tratamiento de la
prueba pericial, de las tradiciones del common law y del derecho continental: Dwyer (2008),
Gascón (2016).
8
Esta es una preocupación planteada por los estudiosos norteamericanos por lo menos
Discusiones 24

desde 1981, cuando Richard Lempert reclamó la necesidad de que la Suprema Corte
considerara los estudios científico-sociales para juzgar la restricción a la 7ª Enmienda (el
derecho a un juzgamiento por jurados) en casos complejos. Para Lempert, la cuestión si el
juzgamiento por jurados en casos que involucraban pruebas complejas (periciales o muy
numerosas) violaba el derecho a un juicio justo y racional garantizado por la 5ª Enmienda
tenía fundamentos empíricos para los cuales todavía no existían evidencias (Lempert,
96 1981). Véase la continuación de la discusión en Lempert (1992).
 Ni educación, ni deferencia ciega

sobre el presupuesto empírico-psicológico de que los jueces son capaces de

comprender el razonamiento de los expertos. Tales estudios me ayudarán
a apoyar algunos puntos de la presente discusión.

2. El presupuesto de carácter empírico-psicológico

Según Vázquez, los estudios empíricos realizados con los juzgadores en
materia de prueba pericial “contrastan con la asunción de una incapaci-
dad cognitiva”. La autora no cita directamente los estudios mencionados,
dejando a los lectores curiosos por saber más respecto de las conclusiones
de tales investigaciones. En cambio, Vázquez hace referencia indirecta a un
listado de trabajos sobre el tema que aparece en un artículo de Frederick
Schauer y Barbara Spellman (2013).
En efecto, el objetivo de Schauer y Spellman en el artículo aludido es
llamar la atención hacia una distinción problemática entre pruebas pericia-
les y testimoniales —por lo tanto, el título “¿Es la prueba pericial realmente
distinta?”—. Es importante resaltar la naturaleza comparativa del argu-
mento que formulan, y su foco en los jurados como tomadores de decisión.
Según Schauer y Spellman, existe un escepticismo injustificado en el diseño
procesal norteamericano en relación con la capacidad de los jurados para
evaluar las pruebas ofrecidas por expertos. La idea de que el juez debe
actuar como un portero (gatekeeper) de informaciones y la existencia de
criterios de admisibilidad de pruebas comparativamente más severos en
relación con la prueba pericial está fundada en la suposición de que los
jurados tienden a sobrevalorar las informaciones ofrecidas por expertos.
Este miedo en relación con la capacidad cognitiva de los jurados estaría
mal fundado empíricamente, pues los datos muestran que los jurados no
sobrevaloran tanto en comparación con los errores de sobrevaloración que
ellos también cometen con base en pruebas testimoniales. En las palabras
Discusiones 24

de los autores, hay una sobrevaloración de la sobrevaloración de los jurados

con relación a las pruebas periciales, y una subvaloración de su capacidad
de sobrevalorar las pruebas testimoniales.
Por lo tanto, el argumento de los autores no es que los jurados sean cog-
nitivamente capaces para valorar las pruebas periciales; más precisamente, 97
 Rachel Herdy

la idea es que ellos no cometen tantos errores en términos comparativos.

Para ellos, la fuerza del escepticismo del common law reside en una com-
paración implícita entre la sobrevaloración de pruebas periciales y testimo-
niales; pero esta no parece estar justificada. Jurados (y jueces) sobrevaloran
en ambos casos. ¿Por qué entonces adoptar medidas más restrictivas en
relación con la primera prueba, y no en relación con la segunda? Como se
puede ver, implícita en el argumento de los autores está la constatación de
que los jurados cometen errores cognitivos también en el tratamiento de
la prueba testimonial.9
Sin embargo, incluso antes de discutir las investigaciones que sostienen
la tesis sobre la capacidad comparativa de los jurados para valorar pruebas
periciales, Schauer y Spellman, en el curso de su razonamiento, mencionan
un primer factor que puede haberse escapado a la atención de Vázquez: los
jurados frecuentemente aciertan, cuando aciertan, porque siguen señales o
indicadores periféricos de autoridad epistémica. Tales indicadores pueden
“constituir un fundamento racional para que legos identifiquen expertos
y valoren sus juicios” (Schauer y Spellman, 2013, p. 14). En este caso, la
calidad epistémica de los indicadores periféricos dependerá de su poten-
cialidad para diagnosticar expertos genuinos.
Los estudios de la psicología social muestran que cuando las personas
en general no tienen la experticia necesaria para entender el contenido de
una información, a menudo recurren a indicadores periféricos o superficia-
les para evaluar evidencias y argumentos.10 Los seres humanos en general
usan dos estrategias para procesar la información comunicada por una
persona. La estrategia “periférica” es buscar indicadores para confiar en la
persona que nos comunica la información o en la información misma. En
cambio, la estrategia “central” de procesamiento de información es trabajar
cuidadosamente con la información obtenida. Si se puede hacer una ana-
logía con los sistemas de toma de decisión de Daniel Kahneman, el primer
proceso es rápido, automático e inconsciente (Sistema 1); el segundo es
Discusiones 24

lento, con esfuerzo y controlado (Sistema 2) (Kahneman, 2011). En general,

las personas demuestran la tendencia a procesar centralmente la informa-

9
Sobre el tema de los errores cognitivos, véase Páez (2019).
98 10
Originalmente, véase Petty y Cacioppo (1986).
 Ni educación, ni deferencia ciega

ción cuando se sienten motivadas por los recursos cognitivos que tienen o
cuando el tema es para ellas relevante.
El recurso a indicadores periféricos independientes del contenido ha
sido frecuente por parte de jurados que deciden casos complejos —i. e.,
casos que involucran pruebas científico-tecnológicas o una masa volumi-
nosa de informaciones— (Saks y Spellman, 2016; Gertner, 2018). Entre-
vistas realizadas con jurados legos indican que ellos acceden más a indica-
dores superficiales de la validez científica, como credenciales, para valorar
la información aportada por el experto.11 Estos relatos son consistentes
con las indicaciones de las investigaciones experimentales realizadas, que
sugieren que “los jurados se involucran en el procesamiento periférico al
evaluar los testimonios de especialistas y que las pistas periféricas adquie-
ren un significado adicional a medida que las cuestiones científicas del caso
se tornan más complejas” (Sanders, 2003, p. 913).
En un estudio más reciente, Jonathan Koehler et al. identificaron los
factores que influyen en las decisiones de jurados legos estadounidenses
con respecto a las pruebas que involucran conocimientos ofrecidos por
expertos en ciencia forense (Koehler et al, 2017, pp. 401-413).12 Los autores
testearon la influencia de tres factores: la validación científica del método
utilizado por el perito (i. e., si fue probado científicamente, como sugiere
el caso Daubert); el background y la experiencia del perito; además de la
sofisticación tecnológica del método. La conclusión es que los factores rela-
cionados al background y a la experiencia de los peritos —i. e., indicadores
periféricos— ejercen una influencia fuerte y consistente en las decisiones
de los jurados. Sin embargo, los factores relativos a la calidad epistémica del
método empleado, cuya determinación implicaría algún tipo de ejercicio
cognitivo controlado, ejercieron una influencia limitada e inconsistente.

11
Véase Saks y Spellman (2016, cap. 7).
Discusiones 24

12
Según los autores, este estudio es resultado de una creciente preocupación de la comunidad
científica americana con las condenaciones basadas en ciencias forenses. En 2009, la Acade-
mia Nacional de Ciencias de los Estados Unidos publicó un informe crítico cuestionando
algunas de las prácticas forenses más comunes, como los análisis de huellas dactilares y
de voz y los indicadores de incendios provocados; y, en 2014, el gobierno norteamericano
instituyó una Comisión Nacional de Ciencias Forenses con el objetivo de implementar
mejoras en las prácticas forenses. 99
 Rachel Herdy

Lo que los estudios citados anteriormente indican es una tendencia

de los jurados a considerar indicadores periféricos en el proceso de valo-
ración de las pruebas periciales. Esto significa que los jurados en realidad
no se involucran en un proceso cognitivo de apreciación cuidadosa de las
generalizaciones e inferencias utilizadas por los expertos o cualquier otro
elemento que requiera algún tipo de procesamiento central, consciente,
cuidadoso. Teniendo en cuenta que el concepto de capacidad cognitiva
—lo cual es clave en el trabajo de Vázquez— hace referencia a la “memo-
ria de trabajo que dispone un individuo para el procesamiento consciente
de información” (Saks y Spellman, 2016, glosario), este no parece mani-
festarse efectivamente cuando los jurados juzgan pruebas que involucran
conocimientos técnico-científicos o una gran cantidad de información. La
capacidad cognitiva sería imprescindible, entre otras cosas, para detectar
el engaño por parte de expertos y realizar un interrogatorio cruzado, dos
de los factores muy importantes para que el juez pueda ejercer una sana
crítica con relación a las inferencias de los expertos.
Frente a lo expuesto, sería posible plantear dos objeciones. La primera
objeción afirmaría que la propuesta de Vázquez no se enfoca en la (in)
capacidad cognitiva de los jurados, sino de los jueces; y que jueces, a dife-
rencia de los jurados, son juzgadores más preparados, generalmente más
capaces en términos cognitivos y susceptibles de emplear el tipo de pro-
cesamiento central de informaciones que se requiere. Alternativamente,
la segunda objeción concedería el argumento anteriormente expuesto, de
que los jueces efectivamente no poseen capacidad cognitiva, pero afirmaría
entonces que esta sería una razón de peso para apostar en esfuerzos para
promover la educación de los magistrados. Intentaré responder cada una
de estas objeciones.
Vázquez tiene razón cuando afirma que los estudios sobre las incapa-
cidades de los juzgadores no son concluyentes. En verdad, lo que existe es
una falta de estudios psicológicos específicos direccionados a las capaci-
Discusiones 24

dades de los jueces como juzgadores de los hechos. Numerosos estudios

psicológicos sobre las habilidades de los juzgadores en relación con pruebas
científicas y técnicas se vienen llevando a cabo hace décadas en los Estados
Unidos, pero gran parte se centra en la figura del jurado —el propio artí-
100 culo de revisión de Schauer y Spellman que Vázquez toma como referencia
 Ni educación, ni deferencia ciega

no tiene como foco la capacidad de los jueces—. Dado que las cuestiones
de hecho en el sistema norteamericano son frecuentemente juzgadas por el
jurado, no hay históricamente mucho interés en investigar las habilidades
de los jueces con pruebas de cualquier naturaleza.
Frente a la falta de datos, puede ser plausible presumir que los jueces
son más capaces en términos cognitivos que los jurados legos. Después
de todo, en el caso de los jueces continentales, ellos fueron aprobados en
un proceso de selección competitivo que requirió muchas de sus habi-
lidades intelectuales (interpretaciones, memorias, inferencias); o enton-
ces son personas con reconocida capacidad en virtud de muchos años de
experiencia profesional. Por otro lado, los jurados son personas elegidas
aleatoriamente en la comunidad. La trayectoria intelectual y la experiencia
profesional son factores irrelevantes para la función que deben cumplir.
Además de esto, los jueces estarían más capacitados para tratar con pruebas
técnico-científicas que los jurados porque no actúan como juzgadores en
carácter eventual. Jueces acumulan experiencia a lo largo del tiempo con
la repetición del trabajo adjudicativo —ellos serían una especie de “repeat
players”— (Damaska, 1997, p. 144). Pero tal presunción puede ser también
cuestionada. Para Valerie P. Hans y Michael Saks, una vez que los jurados
tienen backgrounds diferenciados, ellos poseen más chances que los jueces
de ser cognitivamente capaces para valorar las pruebas periciales (Hans y
Saks, 2018). Puede ser que expertos actúen como jurados; y cuantos más
jurados figuren en el tribunal, mayores serán las posibilidades de que par-
ticipen juzgadores con conocimientos especializados. Un jurado que posea
formación científica podrá actuar como educador frente a los demás.
Pero el punto central es que los estudios empírico-psicológicos también
indican que jurados y jueces no razonan de manera tan diferente. Algu-
nos estudios comparativos indican que los jueces no son menos emotivos
que los jurados, por ejemplo; y que el padrón de acuerdo y desacuerdo
entre ellos, cuando deciden los casos, no diferencia con la complejidad
Discusiones 24

de las pruebas (Saks y Spellman, 2016, cap. 7). Estas similitudes entre las
capacidades cognitivas de los jueces y los jurados nos permiten trazar una
analogía importante para la presente discusión. Si los jurados no proce-
san centralmente las pruebas que involucran conocimientos científicos y
técnicos; y si jurados y jueces son semejantes en los aspectos cognitivos 101
 Rachel Herdy

relevantes; entonces, sí es plausible suponer que los jueces tampoco pro-

cesan centralmente las pruebas que involucran conocimientos científicos
y técnicos. Esta es una conclusión analógica que obviamente puede ser
derogada; sin embargo, no se basa en una mera suposición, sino en datos
empíricos y semejanzas relevantes. Creo, por lo tanto, haber respondido
la primera objeción.
Pero quizás el punto más importante de la propuesta educacional de
Vázquez no es la constatación de que los jueces efectivamente razonan
mejor en comparación a los jurados. La cuestión es si los jueces podrían,
con ayuda de algunas herramientas procesales, perfeccionar sus capacida-
des cognitivas de modo de comprender las inferencias presentadas por los
peritos. Quiero decir: aun cuando los estudios empíricos indican que los
jueces en la actualidad son cognitivamente incompetentes para acceder a
las inferencias de los expertos, sería posible educarlos. Si los jueces no tie-
nen la memoria de trabajo necesaria para comprender la información ofre-
cida por el experto —y los datos indican que efectivamente no la parecen
tener—, la información no será procesada centralmente y de modo cons-
ciente. La idea es que los jueces podrían adquirir (en términos potenciales)
dicha memoria de trabajo. Cuando la cuestión es reformulada así, los datos
empírico-psicológicos que se deben examinar son los relacionados con la
adquisición y manutención de la experticia.
¿Entonces, bastaría educarlos? La respuesta me parece ser no, o al
menos no sin que esto no implique costos muy altos y con resultados
todavía inciertos para la administración de la justicia.13 Si nos tomamos
en serio la tarea de educar a los jueces, la literatura que importaría analizar
sería aquella sobre adquisición de experticia y otras buenas performances.
Pero antes de todo, sería necesario definir el nivel de performance deseado
de los jueces para que comprendan y controlen las inferencias de los exper-
tos.14 Para adquirir la experticia, los estudios muestran que es necesario la
manutención de experiencias y prácticas específicas. Son exigidas muchas
Discusiones 24

13
De todos modos, creo que estamos de acuerdo con que los jueces tienen el potencial de
desarrollar las capacidades necesarias para comprender las inferencias de los expertos. La
cuestión es si el tiempo y el esfuerzo involucrados hacen que la propuesta sea factible.
14
Michele Chi diseña una escala de competencias que van desde el principiante al máster,
102 aquel que está de hecho por encima del experto (Chi, 2006, p. 21).
 Ni educación, ni deferencia ciega

horas de entrenamiento para desarrollar un conjunto de actividades lla-

madas de deliberate practice (Ericsson y Pool, 2017, pp. 97-100).15 Ejecutar
repetidamente una tarea en la rutina sin intención de mejorar y sin reci-
bir un feedback no contribuye para la adquisición de una experticia. Una
práctica similar, pero diferente, y que constituye una etapa para alcanzar
la experticia, es la llamada purposeful practice (Ericsson, 2006, pp. 14-17).
Pero esta también exige que uno tenga bien definido el foco, salga de su
zona de confort y reciba feedback. ¿Qué tipo de práctica sería necesaria a
los jueces para lograr la performance que los modelos educacionales les
piden? Si tomamos como referencia la literatura sobre adquisición y manu-
tención de la experticia y niveles similares de performance, aunque sea
permitido suponer que los jueces pueden recibir feedback con relación a sus
decisiones de (in)admisibilidad de pruebas periciales —pues las instancias
superiores suelen tratar el juicio de admisibilidad como una cuestión de
derecho sujeta a revisión judicial—, es cuestionable la idea de feedback
institucional con relación a sus decisiones de valoración de las inferencias
de los expertos.
Ya no puede seguir explorando la literatura referida sin comprometer
el espacio que me fue permitido en esta discusión. Así que termino esta
sección con una cita de Saks y Spellman y que me permite introducir el
punto siguiente:

Los humanos no venimos bien equipados para evaluar y usar

evidencia científica y estadística. Sin entrenamiento especial, y a
menudo incluso con dicho entrenamiento, no lo hacemos bien. Por
otro lado, lamentablemente somos bastante buenos en aceptar una
conclusión afirmada por alguien que creemos que es una autoridad en
un tema. Quizás estos son problemas que no se pueden resolver sin
cambios radicales —y quizás inaceptables— en nuestro sistema (Saks
y Spellman, 2016, capítulo 7, traducción e itálicos por mi cuenta).
Discusiones 24

Las consideraciones realizadas me permiten conducir las cuestiones

anteriores al punto final de mi discusión: el presupuesto teórico-episté-

15
Véase, adicionalmente (Ericsson, Charness, Feltovich y Hoffman, 2006, capítulos de la parte IV). 103
 Rachel Herdy

mico del modelo educacional de Allen y Vázquez —esto es, la idea de que
la deferencia es siempre irracional y, por lo tanto, contraria a una de las
aspiraciones centrales de nuestros sistemas jurídicos—.

3. El presupuesto de carácter teórico-epistémico

El argumento de Vázquez tiene también un componente teórico-episté-
mico. La autora presupone que la deferencia es siempre una actitud irra-
cional. Esta posición implica cierta concepción de racionalidad que no me
parece adecuada para dar cuenta de lo que sucede en el contexto judicial.
Hay muchas maneras de tomar decisiones racionales; y algunas de ellas
no exigen la comprensión del contenido de la decisión. En este apartado
voy a defender que un modelo crítico de deferencia epistémica por parte
de jueces puede ser no solo racional, sino también coherente con uno de
los elementos distintivos de la toma de decisiones en el contexto judicial,
a saber, el concepto de “autoridad”.
A primera vista, Vázquez puede tener razón acerca de la irracionalidad
de la deferencia a la autoridad. Tradicionalmente, la lógica del recurso a
la autoridad ha sido realmente problemática. ¿Por qué una persona debe
abandonar su autonomía intelectual, el elemento que la distingue como
agente racional, para confiar en las palabras del otro? No es sorprendente
que el argumento de autoridad —sea epistémica, sea política— haya sido
históricamente considerado una falacia por los estudiosos de la lógica. Fue
precisamente John Locke quien, en 1690, llamó a este tipo de argumento
argumentum ad verecundiam, que literalmente significa “modestia” al
cuestionar las palabras de una autoridad. Para Locke, el argumentum ad
verecundiam fue visto como una forma de coerción. Sin embargo, este es
un entendimiento lógico obsoleto. Los libros de lógica informal que usa-
mos hoy tratan el argumento de la autoridad como un tipo de inferencia
Discusiones 24

frecuente y obviamente derrotable, pero que todavía puede ser legítimo.

Su fuerza dependerá de la satisfacción de algunas condiciones (Walton,
1997; Govier, 1985). Estas condiciones funcionan como preguntas críti-
cas que uno que apela a la autoridad debe contestar, y se refieren a una
104 serie de situaciones que ponen en duda el pronunciamiento de la auto-
 Ni educación, ni deferencia ciega

ridad experta. Son factores no solo epistemológicos (como la pregunta

“¿qué dice el experto que es consistente con lo que afirman otros en la
misma área?”), sino también éticos (como la pregunta “¿es el experto per-
sonalmente confiable?”).16 Efectivamente, las preguntas críticas funcionan
como los indicadores periféricos de la buena experticia de que hablaba en
el apartado anterior.
Susan Haack, en su reciente artículo publicado en Quaestio Facti, ofrece
una serie de preguntas (y respuestas) que nos ayudan a operacionalizar
mejor los indicadores periféricos de la buena experticia (Haack, 2019).
Tales preguntas funcionan como consejos prácticos que la autora presenta
para ayudar al juzgador lego a evaluar la fiabilidad de la prueba pericial.
Por ejemplo, con relación al indicador “publicación en revista científica
revisada por pares”, uno de los factores de fiabilidad de la prueba pericial
estipulados en el caso Daubert, Haack sugiere las siguientes preguntas:
cuando el artículo fue revisado por pares, ¿se le pidió al autor que él mismo
indicara los árbitros? ¿Cuántos árbitros fueron consultados? ¿Cuál es el
estatus o la clasificación de la revista? ¿Cómo se sustenta financieramente
la revista? ¿Ha habido alguna forma de retractación o expresión de pre-
ocupación por parte del editor? ¿El trabajo ya recibió muchas citas? Es
obvio que tales preguntas apuntan a señales que pueden eventualmente
fallar. Lo que importa es que efectivamente exista una correlación entre los
indicadores y la fiabilidad de la prueba pericial, y que los juzgadores legos
—jurados o jueces— no queden cognitivamente perdidos para ponerlos
en funcionamiento (Haack, 2019, p. 19). “La idea, si se prefiere decir así,
es proporcionar los medios para gradualmente dar un pequeño empujón
a los actores jurídicos en dirección a la identificación de mejores expertos
y el escrutinio mejor informado del testimonio del experto”,17 concluye
Haack (2019, p. 28).
De todo lo anterior, está claro que una de las preocupaciones que deben
tenerse en cuenta al formular dichos indicadores periféricos o superficiales
Discusiones 24

16
Son conocidos los esquemas de preguntas diseñados por Walton, Reed y Macagno (2008).
17
El concepto de empujón (nudge) en las ciencias comportamentales contrasta justamente con
la idea de que vale la pena invertir en modelos de educación. Es un tipo de intervención no
costosa en el ambiente institucional de toma de decisiones que parte del presupuesto de que
el razonamiento de los seres humanos es frecuentemente falible. Ver Thaler y Sunstein (2008). 105
 Rachel Herdy

es el requisito de que no se refieren a las razones que solo el experto o su

comunidad de expertos pueden acceder. Además, tales indicadores pue-
den llevar a los jueces a tomar decisiones incorrectas eventualmente; pero
seguir una lista de señales que actúan como buenas razones para confiar en
el experto, si están bien diseñadas, permitirá tomar más decisiones correc-
tas que incorrectas in the long run.
La idea de buscar buenas razones para confiar en los expertos es repre-
sentativa del trabajo de John Hardwig. En un conjunto de artículos sobre la
autoridad de los expertos, el epistemólogo estadounidense desarrolló una
estructura útil para explicar cómo se sucede el apelo racional y la confianza
en los expertos. Esta estructura nos permite distinguir dos tipos de razones
que están en juego, y nos puede ayudar a entender cuáles son las razones
que los jueces pueden y deben considerar para decidir sobre el valor de las
informaciones ofrecidas por los expertos. La estructura de Hardwig para
explicar la deferencia racional a los expertos es la siguiente:

Si A [el lego, el juez] tiene buenas razones para creer que B [el
experto] tiene buenas razones para creer que p [la información
probatoria], entonces A tiene buenas razones para creer que p.18

La estructura indica que no se trata de una relación entre personas

iguales y cuyas razones tienen igual valor epistémico —el experto sabe
más, y sus razones para creer en una hipótesis probatoria son diferentes—.
Pero el juez tiene como y debe ser estimulado a considerar críticamente las
razones que tiene para creer que el experto tiene buenas razones. Y estas
razones, que podemos llamar de “razones de segundo orden”, funcionan,
en la práctica, como los indicadores periféricos.
Un punto que merece destacarse es que el empleo de indicadores peri-
féricos presupone la existencia de un ambiente deliberativo. Esto significa
que la deferencia al experto no es ciega, sino crítica. Luego, si, por un lado,
Discusiones 24

es apropiado decir (en el sentido expuesto por Joseph Raz)19 que las razones
que justifican apelar a la autoridad epistémica del experto son independien-

18
Esta fórmula aparece por la primera vez en Hardwig (1985, p. 336, la traducción es mía).
106 19
Sobre razones de autoridad, Raz (1990).
 Ni educación, ni deferencia ciega

tes del contenido del que la autoridad afirma y excluyen la deliberación o

cualquier forma de ponderación de razones de primer orden —aquellas
que solo poseen los experto y sus pares—, por otro lado, no sucede lo
mismo en relación con las razones de segundo orden que remiten a los
indicadores periféricos que pueden tornar la deferencia racional.20 Tales
razones de segundo orden continúan siendo relativamente independientes
del contenido de lo que el experto afirma (Herdy, 2019, pp. 23-46), pero
con respecto a ellos no podemos suponer que hay una especie de deferencia
ciega o la completa ausencia de deliberación racional. Muy por el contrario:
la toma de decisión con base en el balance de los indicadores periféricos
requiere herramientas institucionales que proporcionen un ambiente salu-
dable para la discusión crítica.
En esta línea de razonamiento, también es posible decir que un modelo
educacional para el tratamiento de la prueba pericial propuesto por Váz-
quez es menos democrático en comparación con un modelo deferencial
crítico que he bosquejado precedentemente —algo que suena sorpren-
dente—. Un modelo educacional se ocupa del problema de la justificación
de la decisión judicial a partir de la perspectiva de los jueces o jurados —
esto es, a partir del ejercicio cognitivo de los juzgadores de los hechos—.
Sin embargo, un modelo deferencial crítico ofrece una justificación a un
mayor número de personas. No sería solo el juez científicamente educado
quien tendría la capacidad de comprender las buenas razones para creer
lo que los expertos dicen (o decidir en qué experto confiar cuando hay un
conflicto), sino todos los participantes de la sociedad en cuestión —esto
es, los destinatarios finales de una administración racional de la justicia—.
Lo que acabo de decir cuestiona el supuesto teórico-epistémico de que
la deferencia es siempre irracional. Pero es necesario decir más: la actitud
de deferencia (crítica) que se propone es característica de la justificación
judicial y, por lo tanto, coherente con las aspiraciones centrales de nuestros
sistemas jurídicos. La deferencia a los expertos no difiere del tipo de defe-
Discusiones 24

rencia que ocurre cuando los jueces deciden aplicar una regla o precedente

20
Comparto una concepción débil de independencia del contenido y deliberación, en que
factores sustantivos, como la posición de la autoridad, son importantes y deben ser consi-
derados para la determinación de la razón para la acción (o decisión). Véase Gur (2011). 107
 Rachel Herdy

contrario a sus creencias morales o políticas. La suposición de que la defe-

rencia violaría la “idea normal” del proceso de decisión judicial ignora gran
parte de lo que sucede en los tribunales, y el elemento que parece distinguir
el razonamiento jurídico —el carácter autoritario de las decisiones (Raz,
1990)—. Los argumentos de autoridad y la consecuente deferencia del juez
son fenómenos que invaden los tribunales: se producen toda vez que apli-
camos reglas o precedentes como razones excluyentes en relación con las
consideraciones de primer orden que podamos tener. Ahora, la deferencia
a los hechos de carácter técnico o científico no parece ser un fenómeno tan
diferente. Efectivamente, es un fenómeno que revela la deferencia del juez
de manera muy similar a la que ocurre cuando las reglas y los precedentes
se aplican como fuentes de autoridad.21
Además, podemos decir que la deferencia hacia el experto podría clasi-
ficarse como una deferencia aún más liviana o tenue en comparación con la
deferencia de los jueces a las fuentes de autoridad normativa. La autoridad
de una premisa normativa de la inferencia judicial es más sentida, más
fuerte, porque en este caso el juez es cognitivamente capaz de formar una
opinión sobre el tema. Pensemos en una decisión sobre la posibilidad de la
eutanasia o del aborto. El juez es un experto en cuestiones normativas; sin
embargo, en muchos casos opta por deferir, por razones de segundo orden
(que contrarían su íntima convicción), al que estableció anteriormente el
legislador o el juez/tribunal. ¿Por qué el caso de deferir al conocimiento
experto sería tan diferente? Si incluso con respecto a la norma admitimos y
eventualmente estimulamos la deferencia del juez (pensemos en los mode-
los formalistas de toma de decisión), ¿por qué no admitir la posibilidad de
modelos deferenciales con respecto a los hechos?22
Discusiones 24

21
Sobre el tema, véase Herdy (2014).
22
Además, la apuesta en un modelo deferencial crítico es coherente también con la caracte-
rización de la actitud proposicional de los jueces frente a los hechos como de aceptación
(Ferrer Beltrán, 2005). Un modelo educacional supone que los jueces tengan la capacidad
108 de formar creencias sobre las proposiciones de hecho afirmadas por los expertos.
 Ni educación, ni deferencia ciega

4. Conclusión
En 1878, Charles S. Peirce declaró que “si las creencias apaciguan las mis-
mas dudas produciendo las mismas reglas de acción, entonces las simples
diferencias en la forma en que somos conscientes de ellas no pueden hacer-
las creencias diferentes”. Es posible que estemos a “tocar una melodía en
diferentes escalas”, pero eso “no es lo mismo que tocar diferentes melodías”
(Peirce, 1986, p. 264). Tal vez realmente estoy tocando la misma melodía
que Vázquez, pero en otra escala. Como dije en el inicio, sus propues-
tas concretas para un nuevo diseño de las pruebas periciales en nuestros
sistemas jurídicos me parecen adecuadas y oportunas. Los puntos que
recibieron mi atención en esta discusión con la autora son relativos a sus
presupuestos empíricos y teóricos. Identifiqué y discutí contra los dos pre-
supuestos que justifican la opción de Vázquez por un modelo educacional
para la valoración judicial de la prueba pericial. El primer presupuesto
es empírico-psicológico, y sustenta que los déficits de los jueces no son
cognitivos; el segundo presupuesto es teórico-epistémico, y sustenta que
la deferencia es siempre irracional.
Precisamente en vista de la evidencia empírica disponible sobre las
capacidades y la actuación de los jurados y jueces, creo que una forma de
deferencia crítica del juez al experto parece ser la mejor opción. Como he
argumentado, la deferencia no necesita ser ciega, ya que podemos pensar
en indicadores periféricos racionales. Cuando se aplican de manera con-
sistente, tales indicadores no solo garantizarían la deferencia crítica hacia
los epistémicamente capaces de decidir con racionalidad, sino que también
aumentan el valor democrático de la decisión judicial. Además, la idea de
que un juez debe aceptar las palabras de otros sin tener que acceder a sus
méritos es una característica clave del razonamiento judicial.
Es cierto que el problema de la abdicación judicial del juez en relación
con los hechos del litigio que demandan conocimientos expertos puede ser
Discusiones 24

más bien visto como una instancia de un problema institucional mayor. Este
problema consiste en compatibilizar uno de los principales ideales de las
democracias liberales, que garantiza a los individuos el derecho de partici-
par directamente y/o controlar racionalmente las decisiones estatales que les
conciernen, con la posición epistémica de desigualdad en que se encuentran 109
 Rachel Herdy

los legos frente a los expertos en relación a una serie de temas que son objeto
de decisión en la esfera pública.23 El problema se presenta como un desafío
a la propia gobernanza democrática en sociedades que aspiran por políticas
públicas basadas en evidencia. Cuando se aspira por decisiones fundamen-
tadas en los avances científicos y tecnológicos, ni todos pueden hablar y ni
todas las charlas tienen igual valor. El modelo deferencial crítico cuyas líneas
generales he bosquejado incorpora esas tensiones e intenta ofrecer una solu-
ción que, en mi opinión, es tanto racional cuanto democrática.

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