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ANÁLISIS DE LAS GARANTIAS QUE OTORGA EL ESTADO COLOMBIANO A LOS
TRABAJADORES SEXUALES
Autor(a)
Geraldine Arzayús Henao 1
Introducción
El trabajo sexual es una de esos temas controversiales en cualquier sociedad, que abarca
consideraciones éticas, morales, religiosas, jurídicas, y hasta políticas. Lo cierto es que en el
ordenamiento jurídico colombiano a través de pronunciamientos de la Honorable Corte
Constitucional se iniciado el debate jurídico frente al reconocimiento del trabajo sexual como
una actividad legal. El Estado una vez reconoce derechos debe garantizarlos, es por esto, que este
ensayo busca exponer si existen o no garantías por parte del Estado Colombiano para el ejercicio
de la prostitución como trabajo.
El núcleo de este escrito se centra en el análisis jurídico de la Sentencia T-629 de 2010
efectuada por la Corte Constitucional en donde se aborda el reconocimiento de derechos a la
población que ejerce el trabajo sexual. En síntesis, se quiere evidenciar si los derechos otorgados
a los trabajadores sexuales se ven materializados tanto jurídica como socialmente.
Así pues, siguiendo lo dicho por (Tirado, 2011) “las implicaciones del trabajo sexual en
el plano legal han tenido históricamente entre sus contradictores y seguidores debates
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Diplomado de perfeccionamiento “fundamentos del debido proceso en el sistema jurídico colombiano”. Escuela de Derecho.
Universidad del Sinú - seccional Cartagena. Teléfono: 3104518352, correo electrónico: Geralarzah@[Link]
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representados en diversas corrientes jurídicas; tema que no resulta fácil de abordar teniendo en
cuenta sus aproximaciones al plano de la moral, sumado a los borrosos límites con la
ilegalidad.”
El Estado como institución tiene un rol determinante en las implicaciones que se ponen
sobre la mesa al tratar el fenómeno social de la prostitución no solo en un contexto nacional, sino
en un momento donde las leyes evolucionan de acuerdo con un panorama internacional
planteando no pocos dilemas frente al fenómeno que se desborda de los límites territoriales,
siendo el caso de la sentencia T-629 de 2010 que abre la discusión en Colombia respecto al
reconocimiento de la actividad de la prostitución como trabajo y sus implicaciones en las
dimensiones económica y social.
Palabras Claves: Trabajo sexual, prostitución, garantías, Corte Constitucional.
Cuestiones previas
Para poder abordar el tema de trabajo sexual, debemos dejar claro el concepto de
prostitución, más allá de que sea una acepción altamente manejada por la sociedad y por la
comunidad académica. Sostiene (Romi, 2006) que etimológicamente, prostitución viene del latín
prostitutio onis, de prostituere, exponer en público, poner en venta. Son las relaciones sexuales
que mantiene una persona a cambio de dinero. En los últimos tiempos se hace referencia a la
prostitución como Trabajo Sexual.
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Expresa el mismo (Romi, 2006) que: “para que exista prostitución se requiere las
siguientes condiciones:1) Que haya relaciones sexuales, heterosexuales u homosexuales. La
creencia habitual es considerar que sólo puede hablarse de prostitución cuando una mujer
ejerce su comercio sexual con varones. Sin embargo, no debe excluirse el caso de la
homosexualidad, en vista de que existe desde hace tiempo una verdadera profesionalización de
este tipo, sobre todo en las grandes ciudades.
2) Que el acto se realice por una remuneración; no se debe tener en cuenta sólo el pago en
dinero, sino también el que se hace por cualquier otro medio que implique una recompensa
traducida en ventajas materiales;
3) Que los actos sexuales sean frecuentes o habituales con las características mencionadas.
4) Que exista pluralidad de personas con las cuales el acto sexual lucrativo se realiza.”
Por su parte, la Organización Mundial de la Salud (OMS) define la prostitución o Trabajo
Sexual como toda actividad en la que una persona intercambia servicios sexuales a cambio de
dinero o cualquier otro bien. De manera tal que la prostitución o Trabajo Sexual es una actividad
que exige como condiciones: a) Una entrega sexo corporal como contraprestación lucrosa
(tarifa), b) Sin selección previa del cliente, ni interés erótico o amoroso personal, c) Dicha
actividad admite prostitutas y prostitutos.
Siguiendo a (Romi, 2006) también podemos esbozar, las distintas vertientes o sistemas
que asumen diferentes países sobre el trabajo sexual, existiendo así los siguientes: 1) Sistema
Reglamentarista, bajo este sistema el Estado asume el control de la actividad. Delimita los
espacios públicos y privados, sus horarios y características. Identifica y registra la oferta, a través
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de licencias o de credenciales, y a partir del reconocimiento del riesgo de contagio de infecciones
de transmisión sexual. Ejerce un sistema de control médico obligatorio, estableciendo los
mecanismos de supervisión, además de identificar los lugares clandestinos de comercio sexual.
2) Sistema Prohibicionista, la represión penal es la característica principal que define a
este sistema. Los países que lo practican tienen como política el tomar acciones policíacas ante
cualquier oferta sexual, pública o privada que implique una retribución monetaria. Se pretende
eliminar tanto la reglamentación como el ejercicio de la prostitución. Para el Estado, en este
sistema, la persona que practica el trabajo sexual es un delincuente y deberá responder ante la
justicia por su conducta o en el mejor de los casos se le enviará a un establecimiento de
reeducación o de reincorporación social hasta que se logre el objetivo de eliminar el trabajo
sexual. Los bienes jurídicos tutelados son la moral pública y las buenas costumbres, argumento
que deja de lado el libre acuerdo de personas que no afectan a terceros persiguiendo, incluso, los
servicios que se otorgan en lugares privados.
3) Sistema Abolicionista, actualmente, el sistema abolicionista predomina en el escenario
internacional. Se fundamenta en la consideración de que toda prostitución es una explotación del
cuerpo del ser humano, y que la reglamentación de la actividad sólo consigue perpetuar esta
injusticia. El trabajo sexual no es considerado como delincuente, sino más bien como víctima del
tráfico humano, sujeto a rehabilitación, incluso contra su voluntad.
Derecho Comparado
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En materia de Derecho Comparado numerosos países han venido desarrollando
pronunciamientos y disposiciones en su ordenamiento interno con el fin de responder a los
debates que plantea esta materia. Teniendo en cuenta los sitemas antes descritos, sostiene
(Tirado, 2011) que “analizando los diferentes aspectos de cada uno de los modelos normativos,
se puede establecer que: (i) Estados Unidos (a excepción de Nevada y algunos otros) son de
tendencia prohibicionista; (ii) son abolicionistas Inglaterra, Italia y Francia; (iii) Alemania,
Holanda y Nueva Zelanda conceptualizan el modelo normativo reglamentarista”.
En España, el Código Penal contempla una regulación que persigue el proxenetismo y la
prostitución infantil o con discapacitados. Sin embargo, por su diseño de gobierno han sido las
comunidades autonómicas internas y los entes territoriales los que han ido más a fondo sobre el
asunto. En este sentido, Bilbao, Cataluña, Valencia, las Islas Baleares, Tarragona y Madrid han
encaminado su regulación a continuar con las restricciones de carácter nacional, y a limitar la
actividad de forma locativa, permitiendo su desarrolla en espacios particularmente determinados.
En Holanda se organizan los prostíbulos en los denominados distritos rojos, sin embargo,
se está en la búsqueda continua de transformar estos espacios, especialmente en la lucha contra el
proxenetismo y la prostitución de menores. Por el contrario, en Suecia la lógica es abolicionista,
por considerar a la prostitución una situación de explotación, así también funciona en el Reino
Unido, donde únicamente se acepta la prostitución individual y voluntaria, sin terceros, o
proxenetas.
En la (Sentencia T-629, 2010) se expresa que, por el contrario, Bélgica, Grecia,
Dinamarca, Alemania, Austria, Australia y Finlandia, consideran legal la actividad de la
prostitución. Algunos, como Bélgica y Australia, tienen regulados los lugares dispuestos para
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estas actividades y limitan el ejercicio callejero por motivos de orden público y seguridad. Otro,
como Finlandia, van camino a la abolición a través de la penalización de quien solicita el
servicio, con el fin de prevenir el tráfico de personas y las actividades ilegales que son cercanas a
la prostitución.
México, por ejemplo, ha venido instaurando distritos y zonas de tolerancia donde se
permite el ejercicio de la prostitución. (Sentencia T-629, 2010) Sin embargo, se han enfrentado a
retos que son bastante comunes en esta clase de espacios, tales como problemas de salubridad,
proxenetismo y seguridad en general. Asimismo, han existido inconvenientes con que los sitios
donde se practica la prostitución se ubiquen principalmente en zonas turísticas y los bordes de las
ciudades, generando quejas y enfrentamientos.
En Argentina se vive una situación similar, ya que en Buenos Aires se ha desatado un
conflicto entre los actores involucrados en un conflicto por el buen o mal uso del espacio
público, discusión que trasciende para convertirse en un debate sobre quien merece vivir y
trabajar en la ciudad. (Sentencia T-629, 2010) Frente a esto, las autoridades han intentado
sancionar, ignorar y regular la situación, sin obtener mayores resultados, por encontrarse en
medio de intereses de residentes, comerciantes y trabajadores sexuales. Este conflicto escaló a tal
punto, que la justicia bonaerense se pronunció en 2012 en el marco de un recurso de amparo, a
través de la Sala Primera de Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario, en el que
expuso que las denominadas zonas rojas debían mantenerse alejadas de residencia, templos
religiosos y centros educativos.
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Análisis jurídico de las garantías que otorga el estado colombiano a los trabajadores
sexuales
Habiendo dejado claro lo anterior, podemos iniciar el análisis jurídico de el estado actual
del trabajo sexual en nuestro ordenamiento. Sea lo primero señalar que el trabajo sexual es una
actividad lícita en el Estado colombiano, toda vez que no se infrinjan los tipos penales señalados
en los artículos 213 al 219-B de la ley 599 de 2000 (Código Penal). En esos tipos penales se
señalan como ilícitas las conductas de inducción a la prostitución, proxenetismo con menor de
edad, constreñimiento a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores, la demanda de
explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, turismo sexual, entre otras
conductas penalizadas.
A partir de la lectura de esos tipos penales, se puede afirmar que la condición de
voluntariedad, es decir la voluntad libre e inequívoca de una persona mayor de edad de ejercer la
prostitución es lo que en principio define la diferencia entre el trabajo sexual realizado de manera
legal o ilegal. A partir de lo hasta aquí expuesto se procurará abordar el trabajo sexual desde una
óptica de las garantías laborales y de protección de derechos otorgados por el Estado a través de
los fallos de la honorable Corte Constitucional.
El tipo penal que tradicionalmente ha marcado la línea en que la prostitución se torna
ilícita, es el de inducción a la prostitución, el cual según su consagración normativa en el Código
Penal, reza lo siguiente: “el que con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro,
induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incurrirá en prisión de diez (10) a
veintidós (22) años y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos
legales mensuales vigentes”. (Ley 599, 2000)
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Sentencia T-629 de 2010
Desde esta icónica sentencia, en Colombia se empezó a hablar, al menos en un rango
jurídico, de la prostitución como un trabajo, puesto que en dicha providencia se da el
reconocimiento de derechos laborales a trabajadoras sexuales, y resulta icónica por el hecho que
la prostitución históricamente ha tenido una desprotección plena por parte del Estado que ha
optado por ignorar tal problemática social.
En la Sentencia T- 629, la Corte Constitucional concedió el amparo de los derechos
fundamentales: a la igualdad de trato ante la ley, a la no discriminación, al trabajo, la seguridad
social, la dignidad, la protección de la mujer en estado de embarazo, el derecho del que está por
nacer, el fuero materno y el mínimo vital, a una mujer que ingresó a laborar como prostituta en
un bar.
Tal y como lo señalan (Delgado & Valdivieso, 2011) el fallo es considerado un hito
dentro de las sentencias del derecho del trabajo colombiano; puesto que para los autores
“difícilmente hay pronunciamientos sobre situaciones que se salgan del contexto empresarial
clásico ya que el trabajo de una persona que se dedica a la prostitución suele estar rodeado por
condiciones de marginalidad social y desprotección estatal, en la mayoría de los casos. La
innovación de la sentencia y el enfoque del magistrado son fundamentales, porque se rescata del
olvido, en que normalmente tienen los fallos y la ley, a este grupo de trabajadores y muestra una
realidad incómoda ante la opinión pública”.
En aquella oportunidad expresó la Corte, que una de las expresiones de la cláusula de
igualdad es la protección de grupos, tradicionalmente discriminados o marginados, lo que debe
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generar la intervención estatal; Para la Corte resulta absurdo que la protección legal sea la
desprotección y que se mantenga un discurso de igualdad sin el reconocimiento de derechos.
En la sentencia T-629 de 2010 se abordó el problema jurídico de si una persona que se
dedica a la prostitución, en particular cuando se encuentra embarazada, tiene la misma
protección constitucional que otro tipo de trabajadoras para efectos de su estabilidad laboral,
derechos a la seguridad social y, en definitiva, salvaguarda del mínimo vital. Así como el antiguo
argumento de que el reclamo de derechos laborales derivados de la prestación de servicios
sexuales por cuenta ajena, no es siquiera admisible ni por tanto debe ser garantizado, en razón de
la discriminación negativa que opera por causa de su objeto ilícito, en tanto contrario al orden
público y las buenas costumbres.
En la providencia en mención, manifestó la Corte la licitud de la prostitución en la
medida que se ejerza de una forma libre y se obtenga lucro por ello; sostuvo la Corte que: “los
estados deben procurar que existan medidas asistencialistas de higiene y desarrollo social, así
como el cumplimiento de reglamentación de índole policiva. El derecho no prohíbe la existencia
de zonas en las que se ejerza la prostitución, delimita áreas específicas para su ejercicio y al
mismo tiempo debe luchar por ayudar y rehabilitar a quienes trabajan en este oficio. Por tanto,
no es coherente que, como actividad, la sociedad la reglamente y reciba la tributación que esta
genera, y por otra condene al ostracismo a quienes se dedican a su ejercicio”. (Sentencia T-629,
2010)
Así las cosas, el fallo en cuestión, reconoció derechos de carácter laboral a una
trabajadora sexual que es despedida del bar en que trabajaba en estado de gravidez. La Corte
consideró que se encontraban plenamente acreditados los elementos del contrato realidad:
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remuneración, actividad personal y subordinación, por ende, el empleador debía pagar la
indemnización por despido injusto además de la licencia de maternidad.
Como argumento de la decisión antes descrita, declaró la Corte lo siguiente:
“es del caso concluir que, a falta de regulación concreta, y de la mano de la construcción
normativa que ordena la prostitución en Colombia, en la medida en que se hayan desempeñado
las mencionadas labores y en ese tanto el ejercicio de la prostitución se desenvuelva bajo la
modalidad del “contrato realidad”, esta situación merecerá, como ocurriría con cualquier otro
sujeto en condiciones similares, la más decidida protección por parte del Derecho para que sean
cubiertas todas las obligaciones no pagadas por el empleador durante el tiempo en que hubiese
tenido lugar la relación de trabajo. Empero, por la especificidad de la prestación, porque en
muchos aspectos el trabajo sexual roza con la dignidad, así como se admite la existencia de una
subordinación precaria por parte del empleador, también se reconoce precario el derecho del
trabajador a la estabilidad laboral y a ser restituido a su trabajo en caso de despido injusto. De
este modo, estima la Sala, se resuelve la tensión existente entre derechos y bienes jurídicos que
la prostitución conecta, de este modo se protege sin discriminaciones ex ante al trabajador
sexual. Por un lado, una decisión que, aunque no resulte graciosa a los criterios de moralidad
preexistentes, evita dejar en el abandono ilegítimo a las y los trabajadores sexuales como sujetos
en condiciones de vulnerabilidad manifiesta, merecedores de especial protección. Pero por otro,
una restricción de las garantías del trabajo, con lo que se procura evitar que el Estado, a partir
de la administración de justicia, aliente el ejercicio de un oficio que, según los valores de la
cultura constitucional, no es ni encomiable ni promovible”. (Sentencia T-629, 2010)
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Desidia del legislador
Haciendo un pequeño barrido de la actividad legislativa del Congreso de la República
frente al trabajo sexual, tenemos que, en el ejercicio legislativo de regulación de la actividad, se
destacan dos momentos; uno, que corresponde a la iniciativa elevada en 2013 mediante el
proyecto de Ley 079 para reglamentar el trabajo sexual en el país que finalmente no fue
aprobada, y la presentada en 2017 a través del proyecto de ley 065, por medio de la cual se
pretendían establecer medidas de protección, víctimas de proxenetismo y trata de personas.
A través del Proyecto de Ley 79 de 2013 del Senado de la República, a título de ley
ordinaria se intentó regular el trabajo sexual, dicho proyecto de norma buscó establecer un trato
digno a las personas que ejercen el trabajo sexual, de igual modo quiso fijar medidas afirmativas
a su favor para garantizar la dignidad de las personas que ejercen la prostitución no forzada, a
partir del reconocimiento de sus derechos como sujetos de especial protección constitucional.
Lastimosamente, el proyecto de ley en mención fue archivado por tránsito de legislatura.
Por su parte, el Proyecto de Ley 065 de 2017, procuraba establecer medidas de protección
a las personas que se encuentren en situación de prostitución, víctimas de proxenetismo y trata de
personas, en aquel momento se deseó instituir sanciones económicas a las personas que pagan
por sexo, así como generar mecanismos de protección y medidas alternativas a las personas que
se encuentran en situación de prostitución.
Estos dos intentos de regular el trabajo sexual, aunque contrapuestos en el fondo de sus
objetos, son los únicos que se han tramitado en el Congreso de la República desde la expedición
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de la Sentencia T-629 de 2010, lo cual da muestra del desinterés del legislador colombiano por
regular la materia.
Consideraciones del autor
Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, es claro que no existe regulación alguna en
materia laboral ni de seguridad social que consagre derechos y garantías a favor de las y los
trabajadores sexuales, grupo social históricamente discriminado y desprotegido socialmente,
debido a la falta de legislación se presume que no operan las garantías en materia de jubilación,
salud, seguro de desempleo. Salvo excepcionalmente en casos muy puntuales donde mediante el
uso de la acción de tutela se logre acceder a dichas garantías.
Para esta autora, se debe destacar lo logrado por la Corte Constitucional con la Sentencia
T-629 de 2010, a través de la cual rompió la concepción tradicional de la sociedad colombiana
que por décadas se ha discriminado y señalado a quienes por una u otra razón escogen el trabajo
sexual como su oficio, personas segregadas que a través de la venta de su cuerpo tratan de
conseguir lo necesario para su subsistencia y de su familia.
Como explica (Borbón, 2017) la Corte, a través de su pronunciamiento, pone fin a tal
práctica, reconociendo derechos de carácter laboral luego de un minucioso análisis de los
derechos fundamentales de que son titulares estas personas que por su situación social, familiar,
económica han tenido que ejercer la prostitución como medio de subsistencia, otorgando total
respeto a quienes eligen dicha actividad como opción de vida, no sin antes exhortar a las
autoridades Estatales, sobre la necesidad de establecer y poner en marcha los mecanismos
necesarios para la protección efectiva de los derechos de las personas que ejercen la prostitución,
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al igual que el respeto y trato igualitario en relación a los derechos laborales y a las garantías de
que ellas son titulares.
Se podría afirmar que la Corte con la protección de derechos laborales para los
trabajadores sexuales, esta garantizando otros derechos de carácter fundamental, como lo son la
autodeterminación sexual, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger profesión
u oficio, el derecho a la igualdad. Derechos que necesitan materializarse en una legislación
acorde a los parámetros de nuestro Estado Social de Derecho, y que respete las garantías
otorgadas por el máximo tribunal constitucional.
Por otra parte, considera esta autora, que como ciudadanos, debemos exigir a nuestros
gobernantes y al Congreso de la República una verdadera inclusión social para quienes ejercen el
trabajo sexual, dado el trasfondo de reconocimiento de derechos sobre el que se ha insistido a lo
largo de este ensayo, en nuestra consideración esa inclusión se puede lograr mediante la
expedición de una ley y su respectiva reglamentación, donde se reconozca taxativamente que las
y los trabajadores sexuales son también parte de un Estado Social de Derecho, y en este sentido
sus derechos son irrenunciables e inalienables, lo que implica que el Estado debe en todo
momento amparar tales derechos.
Conclusiones
La prostitución es una práctica social que se ha venido presentando desde tiempos
inmemoriales como forma de expresar la libertad corporal de la que dispone la persona, tanto en
la actividad económica que genera beneficios al individuo en una sociedad, respecto de los
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recursos necesarios para subsistir de forma individual o en forma colectiva. El problema es
cuando surgen prácticas que tiendan a menoscabar la autonomía de la voluntad e independencia
del sujeto obligado a realizar algún tipo de trabajo sexual, como en el caso de la persona que
obliga a otra para que realice prácticas sexuales con el ánimo de lucro.
La sentencia T-629 de 2010 objeto de estudio del presente ensayo tiene un alcance
normativo suficiente para establecer la protección de derechos laborales y de seguridad social a
las trabajadoras sexuales que desempeñen su oficio u ocupación en los términos de la vigencia o
presencia de una relación laboral entre el o la trabajadora sexual y el dueño del establecimiento
de comercio que ofrece servicios sexuales y para ello contrata personal. Si bien es una sentencia
de tutela con efectos inter partes logra esclarecer un poco el panorama de los derechos de las
trabajadoras sexuales en determinadas condiciones y da vía para la interpretación de la
normatividad constitucional y laboral para la protección a esta población discriminada y en
situación de desigualdad.
En este sentido, se establece entonces que el trabajo sexual legalmente ejercido, es una
actividad que se encuentra garantizada pero de manera muy incipiente por nuestro ordenamiento
jurídico, el trabajo sexual pese al pronunciamiento constitucional aún se encuentra de cierto
modo desprotegido en relación a otros derechos otorgados por vía de jurisprudencia
constitucional; por lo que, el reconocimiento de derechos de estas personas, debe pasar por
acciones inmediatas de garantía de derechos laborales, y ya en un mediano plazo, por el diseño
de una legislación y regulación que garanticen su inclusión social, laboral, económica, etc.
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Referencias
Borbón, S. D. (2017). Tratamiento normativo y jurisprudencial del trabajo sexual en Colombia
frente al condicionante histórico-social de vulneración de derechos. Universidad Católica
de Colombia, 1-24.
Delgado, C., & Valdivieso, M. (2011). Sentencia T-629 de 2010 la prostitución y el contrato de
trabajo. Unidad Laboral Legis editores(164).
Ley 599, Diario Oficial No. 44.097 (Congreso de la República 24 de Julio de 2000).
Romi, J. C. (2006). La prostitución: enfoque psiquiátrico, sexológico y médico-legal. Alcmeon,
Revista Argentina de Clínica Neuropsiquiátrica, 13(2), 5-28.
Sentencia T-629, Expediente T-2384611 (Corte Constitucional 13 de Agosto de 2010).
Tirado, M. (2011). El debate entre prosticución y trabajo sexual. Una mirada desde lo
socio-jurídico y la política pública. Revista de Relaciones Internacionales, Estrategia y
Seguridad, 6(1), 127-148.
