DERECHO PENAL II CAT.

A/B (UNIFICADA)

UNIDAD III
Delitos contra la vida Humana dependiente
I. Aborto. Razones de su especialidad y fundamentos de su punibilidad. Objeto protegido.
Figuras penales. Derecho comparado.
II. Agravantes. Abortos profesionales. Tipos. Tentativa impune.

I. DELITOS CONTRA LA VIDA DE LAS PERSONAS POR NACER. BIEN JURÍDICO

PROTEGIDO.

El interés jurídicamente tutelado es la vida del feto, como vida dependiente de la madre toda vez que se
encuentra en su seno.

El Código Civil protege a la persona por nacer desde la concepción en el seno materno, es decir, de
personas que sin haber nacido ya se encuentran concebidas.
1- Elemento normativo del tipo.
Se entiende que desde el “momento de la concepción” comienza a regir la protección penal del bien
jurídico. Existen distintas tesis para definir dicho momento:
● Tesis estricta, llamada de la fecundación, la fecundación del óvulo por el espermatozoide. (Fallo
Portal de Belén CSJN – “Pastilla del día después”).
● Tesis de la anidación, entiende que existe un feto con vida desde el momento que anida el óvulo
fecundado, en el útero materno, cuestión que acontece a los 14 días de la fecundación. Tesis
sostenida por la Corte Interamericana de DDHH en el caso Artavia Murillo.
● Teoría de la formación del sistema nervioso central (agregado en el libro de Arocena – Sanchez
Freytes), hay concepción en el momento de formación del surco neurálgico central, que tiene lugar
entre los 15-40 días desde la fecundación.
● Tesis del embrión, más amplia, postula la protección penal del feto a partir de su constitución como
vida humana en formación, lo cual ocurre en el 3° mes o 12 semanas de su gestación. Este es el
período de tiempo que exige el cigoto, luego de la fecundación, para desarrollarse y formar el
embrión que finalmente se transformará en feto.

Con la sanción de la ley 27.610 el legislador argentino fija como límite para dicha práctica las 14 semanas
de gestación lo que llevaría a considerar que está optando por la teoría del feto.

Derecho comparado. (agregado en el libro de Arocena – Sanchez Freytes)

1. Países que prohíben el aborto sin excepciones.
2. Países en los que el aborto es legal.
3. Países en los que se permite el aborto en casos en que corre peligro la vida de la madre y en aquellos
en que el embarazo es producto de una violación.
4. Países en los que se permite el aborto en casos en que corre peligro la salud de la madre.

1
5. Países en los que se permite el aborto por razones socioeconómicas.
6. Países en los que se permite el aborto en casos de patologías propias del feto.

→ Sistemazación.
El delito de aborto ha sido sistematizado en el Libro Segundo del CP; Título 1: de los Delitos Contra las
Personas; Capitulo 1: De los Delitos Contra la Vida.

Los tipos Art. 85 inc. 1: aborto provocado por un tercero sin consentimiento de la mujer.
●
penales básicos Art. 85 inc. 2: el aborto provocado por un tercero con consentimiento de la mujer.
● Art. 88: el aborto de la propia mujer.
Los tipos ● Art. 85, segunda parte de los inc. 1 y 2: tipos agravados por el resultado de muerte de
agravados la mujer.

Atenuado ● Art. 87: aborto preterintencional.

Los abortos no● Art. 86 segundo párr.: aborto terapéutico, el sentimental y el eugenésico.
punibles ● Art. 88: tentativa impune del aborto realizado por la mujer.

El sistema diseñado por el legislador ha dejado en el marco del principio de reserva penal -al margen de la
punibilidad- como conductas atípicas: el aborto culposo de la propia mujer como el realizado por un
tercero; las lesiones dolosas o culposas al feto y la tentativa del aborto de la propia mujer por razones,
todo ello por razones de política criminal.

El aborto presupone la existencia de elementos comunes en todas las figuras delictivas, ellos son:
1. el embarazo de la mujer logrado por medios naturales o artificiales,
2. feto con vida en el útero materno
3. causación de la muerte del sujeto en gestación.

[Link]. RAZONES DE SU ESPECIALIDAD Y FUNDAMENTOS DE SU PUNIBILIDAD.

OBJETO PROTEGIDO. ESTRUCTURA DE LOS TIPOS LEGALES. FIGURAS PENALES.

Aborto provocado por un tercero sin consentimiento de la mujer.

Art. 14.- Modificación del Código Penal. Sustitúyese el artículo 85 del Código Penal de la Nación, por el
siguiente:

Artículo 85: El o la que causare un aborto será reprimido:

1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena
podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante.

2
 2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego
de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo
86.

Es un delito de acción, de resultado, instantáneo, de lesión y pluriofensivo (se lesiona la vida del feto y
simultáneamente, de modo complementario, la libertad de autodeterminación de la madre).

ELEMENTOS DEL TIPO.

1- CONDUCTA TIPICA.
TIPO OBJETIVO La conducta típica consiste en causar un aborto: provocar la interrupción del
embarazo debido a la muerte del feto con o sin expulsión del útero de la mujer.
La conducta típica puede estribar en una acción o una comisión por omisión. (ej. no
suministrar los medicamentos necesarios para evitar las consecuencias de una
patología que la mujer padece).
Se trata de un tipo resultativo, se comete por cualquier medio: físico (cánulas,
sondas, agujas de tejer); químicos (medicamentos, hierbas); térmicos, eléctricos,
hormonales, incluso se ha admitido el uso de medios psíquicos (producción de
angustias, disgustos, miedos, pánicos en la mujer).
La imputación objetiva del tipo requiere: *creación de un riesgo no permitido para la
vida del feto, *mediante maniobras abortivas de un tercero *sin el consentimiento de
la mujer; *riesgo se efectivice en el resultado (muerte del feto).

TIPO El tipo subjetivo es doloso. Requiere dolo directo de primer grado. El contenido del
SUBJETIVO dolo consiste en el conocimiento de que se realizan maniobras abortivas, sin el
consentimiento de la mujer y la voluntad de ejecutarlas.
ELEMENTO Se exige que el aborto se realice sin consentimiento de la mujer (elemento normativo
NORMATIVO de carácter jurídico, porque nos remite a una ley extrapenal, al CCCN, arts. 262 y
DEL TIPO. 264). La falta de consentimiento de la mujer es la razón de la mayor gravedad de esta
figura delictiva.

2- SUJETOS.

 Sujeto activo es cualquier persona: es un tipo común, admite todas las formas de participación criminal.
 Sujeto pasivo es el feto con vida que se encuentra en el útero materno.

●Se consuma con la destrucción de la vida intrauterina. Admite la tentativa. Se trata de un tipo de lesión,
pues requiere la muerte del feto.

●Las lesiones leves causadas a la mujer que sean inmanentes al proceso abortivo quedan absorbidas por la
figura de aborto. Si se causaran lesiones graves o gravísimas a la mujer, habrá concurso material de
delitos (art. 55 C.P.).

●Se trata de un delito de acción pública.

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 Aborto provocado por un tercero con consentimiento de la mujer o persona gestante posterior a las 14
semanas del proceso de gestación.

El mismo art. 85, en su inciso segundo prevé el aborto con consentimiento de la mujer. La reforma
introduce el plazo de las 14 semanas.

Esta figura delictiva tiene la particularidad de estar enlazada con otro tipo penal. El tercero, que
realiza el aborto consentido por la mujer será castigado en virtud del art. 85 inc. 2 C.P., mientras que la
mujer que consiente el aborto causado por un tercero será reprimida en virtud del art. 88 C.P. (aborto
propio).

Art. 88. - “Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o
consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.”

Se trata de un tipo convergente en relación a los sujetos pues el aborto por un tercero (art. 85 inc. 2) exige
la presencia del consentimiento de la mujer (art. 88).
En ambos casos, el legislador ha conminado la misma escala punitiva. Si bien, en el art. 88 sólo adopta la
pena de prisión para la mujer, en tanto el art 85 menciona alternativamente la reclusión para el tercero, la
diferencia carece de sentido frente a la uniformidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad de
acuerdo con la ley 24.660 (sobre principios de la ejecución de la pena privativa de la libertad).

● Elemento normativo del tipo.

La conducta típica reúne las mismas características que la ya analizada con la salvedad de que aquí se
requiere como elemento normativo típico el consentimiento de la mujer, el cual constituye el fundamento
de la menor medida de la pena, en comparación al aborto realizado sin su consentimiento. El
consentimiento puede ser expreso o tácito, pero no puede ser presunto (arts. 262 Y 264 CCCN).
Aclaración: para el nuevo libro de Arocena – Sanchez Freytes el consentimiento presunto si queda
incluido.
Debe ser emitido por una mujer que sea capaz de ser penalmente culpable, o sea imputable. Por lo
tanto, debe tratarse de una mujer que posea madurez mental, salud mental y conciencia, además, que
comprenda la criminalidad del acto y pueda dirigir sus acciones. La edad minima que la ley exige es de
16 años.

● Tipo subjetivo.
Exige dolo. Además, existe un elemento cognitivo distinto del dolo: conocer el consentimiento de la mujer.

Supuestos en relación a la voluntad de la mujer:

1- El error de la mujer, en relación al consentimiento, excluye el conocimiento del acto que realiza, por lo
que la conducta no será típica. (Aborto sin consentimiento).
2- La coacción desplegada sobre la mujer excluye su libertad de decisión, por lo que se excluirá la
culpabilidad.

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 SUJETOS.

 Sujeto activo es cualquier persona, admite todas las formas de participación. En el caso del Art. 88, la
mujer que prestó el consentimiento será el SA, en calidad de autora.
 Sujeto pasivo es el feto vivo que se encuentra en el útero materno.

●Es un delito de resultado e instantáneo. Admite la tentativa del tercero.

●En este caso, el tipo es de ofensa simple, el bien jurídico tutelado por la ley penal es sólo la vida del feto.
No se afecta la libertad de la mujer.

Denegación, obstaculización o retardo injustificado de la práctica del aborto con consentimiento de

la mujer (nueva figura incluida por la ley 27.610).

Art. 15.- Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal. Incorporase como artículo 85 bis del Código
Penal de la Nación, el siguiente:

Artículo 85 bis: Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación
especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad
del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente,
obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos
legalmente autorizados.

Profesional o personal de la salud: son aquellos sujetos que tienen como principal finalidad promover la
salud física del ser humano, en particular aquellos cuya formación los capacita para cubrir el requerimiento
propio de la práctica (por lo que no quedarían incluidos psicólogos, psquiatras, fisioterapeutas, etc.

El art. 5 de la ley establece “Art. 5º- Derechos en la atención de la salud. Toda persona gestante tiene
derecho a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con su
asistencia, en un plazo máximo de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que
se establecen en la presente ley y en las leyes 26.485, 26.529 y concordantes”.

ELEMENTOS DEL TIPO.

3- CONDUCTA TIPICA (se trata de una omisión simple)

TIPO OBJETIVO - Dilación injustificada: se trata de una omisión, en donde el sujeto extiende,
alarga o hace mayor el lapso de tiempo, demora más allá de los plazos
establecidos para la práctica.
- Obstaculiza: quien impide o dificulta la realización de la práctica.
- Deniega: aquel sujeto que no concede lo que se le solicita. Es una
manifestación expresa en negativa.
TIPO El tipo subjetivo es doloso.
SUBJETIVO

4- SUJETOS.

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 Sujeto activo: profesional de la salud, funcionarios, etc.
 Sujeto pasivo: madre.

II. AGRAVANTES.

Tipo agravado: muerte de la mujer.

Art. 85. - “El que causare un aborto será reprimido:

1º Con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá
elevarse hasta 15 años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
2º Con reclusión o prisión de 1 a 4 años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena
se elevará a 6 años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.”

El agravante se da con la muerte de la mujer. Se trata de una figura penal cualificada por el
resultado. Es pluriofensivo, pues además de la vida del feto se protege la vida la mujer.

CONDUCTA TIPICA.
1- Tipo objetivo.
Es requisito que el acontecimiento mortal responda a la conducta dolosa del autor, la cual conlleva un
riesgo no permitido (ej.: imprudencia) que genera el resultado.
2- Tipo subjetivo.
La imputación del resultado al tipo subjetivo exige que la muerte no forme parte de la voluntad del
autor. La voluntad dirigida a matar variaría la figura, sin perjuicio del concurso real del homicidio con el
tipo de aborto.
● Si el autor se sirve del aborto como medio para matar a la mujer, ambos delitos concurren
materialmente (art. 55 C.P.). Por el contrario, si mata para consumar el delito de aborto, se tratará de
un homicidio calificado por la causa (art. 80 inc. 7 C.P.).

● Tanto la figura agravada del aborto con consentimiento (2da pte. Inc. 1) como la agravada sin
consentimiento (2da pte. Inc. 2), merecen las mismas consideraciones expuestas, con las salvedades
sobre la pena y que en el segundo caso el agente conoce el consentimiento otorgado por la mujer para
la realización del aborto.

ABORTO LEGALEMENTE PERMITIDO.

Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana
catorce (14) inclusive del proceso gestacional.

Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el
consentimiento de la persona gestante:

1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el
requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud
interviniente.

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En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.

2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.

[Link] practicado durante las 14 semanas del proceso de gestación.

El articulo fija un límite temporal de 14 semanas, en el cual puede practicarse un aborto sin mayor requisito
que el consentimiento prestado por la mujer.
Se trata de una causa de justificación que opera tanto para profesionales médicos como cualquier tercero
que lleve a cabo la práctica.

Luego de las 14 semanas, el aborto se puede practicar por las siguientes causales:
2. Aborto eugenésico y sentimental.

El art. 86 inc. 2, establece la no punibilidad del aborto practicado por un médico diplomado, con el
consentimiento de la mujer encinta, cuando el embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, requiriendo el consentimiento del representante legal.
1- Tipo objetivo.
Requiere el embarazo proveniente de una violación, ya sea a una mujer idiota o demente (violación
impropia – atentado al pudor) o una mujer sana (violación propia) para que resulte procedente la causa de
justificación. Tratándose de mujeres capaces se requiere su consentimiento. Si se trata de mujeres que
por su salud mental o por su edad no pueden consentir el acto, se requiere el de sus representantes
legales.
Antes sólo receptaba la punición del aborto eugenésico cuando el embarazo resultaba de la violación
una mujer idiota o demente. Su fundamento residía en evitar la posible transmisión de taras de origen
genético. La doctrina mayoritaria no reconocía el aborto sentimental como causa de justificación.
En la actualidad se impone una interpretación amplia de la norma, al usar la conjunción disyuntiva «o».
Tanto en los casos de violación propia (acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres no idiotas ni
dementes), como en los de violación impropia (acceso carnal o situación atentadora contra la sexualidad
de la víctima) que provoquen un embarazo, la víctima que encuentre en tal circunstancia puede realizarse
un aborto no punible y, en el caso las deficientes mentales e incapaces, que no pueden consentir el acto,
se requiere de sus representantes legales. CSJN: autos F.A.L. s/ medida autosatisfactiva.
La norma no pretende fomentar los abortos sino de aliviar del castigo penal a quien no ha decidido
libremente colocarse en esa situación de embarazo. Lo contrario significaría violentar la dignidad de la
mujer.
Por tratarse de una causa de justificación, no es necesario, ni está previsto como una exigencia legal,
pedir autorización judicial para la realización del aborto.

AUTOS: “F.A.L. S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”.

TRIBUNAL: CSJN.
FECHA: 13/03/2012.
HECHOS: A.F. en representación de A.G., su hija de 15 años de edad solicitó ante la justicia penal de la
Prov. De Chubut (allí se tramitaba la causa contra el padre de la menor por la violación de donde surge el
embarazo) para que este tribunal disponga la interrupción del embarazo de la niña adolescente con base
en el art 86 inc 1 y 2. El juez penal sostiene que no tiene facultades para dictar dicha medida ordena que
las actuaciones pasen a la fiscalía. El fiscal declara que no es competente. La madre solicita el pedido
ante el Juez de Familia quien rechaza su petición tanto en primera instancia como en la Cámara.

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 El pedido llega al Superior Tribunal de Justicia de Chubut revocó la decisión de la instancia anterior
(Cámara) admitiendo la solicitud. Fundamentos:
a-El caso encuadraba en el supuesto de “aborto no punible” previsto en el inc. 2, primera parte del art. 86.
b-Que esta hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional y
convencional.
c-que, pese a la innecesaridad de la autorización judicial de esta práctica, se la otorgaba a fin de
concluir la controversia. La intervención se produjo el 11/03/2010.
La decisión fue recurrida por medio de recurso extraordinario, por el Asesor General de la Provincia (en su
carácter de Tutor ad-litem). El agravio fue: al no haber restringido la procedencia de esta autorización al
caso de la víctima violada idiota o demente se desconoció el plexo constitucional según el cual el Estado
Argentino protege la vida a partir de la concepción.
Resolución de la CSJN:
 NO puede afirmarse válidamente que haya sido voluntad del constituyente limitar de modo alguno el
alcance del supuesto del aborto no punible previsto al caso de la víctima de violación que fuera incapaz
mental.
 Reducir el aborto no punible a esos casos implicaría establecer una distinción irrazonable de trato
respecto de toda otra víctima de análogo delito que se encuentra en igual situación y que por no
responder a ningún criterio válido de diferenciación no puede ser admitida.
 La pretensión de exigir a toda otra víctima de un delito sexual llevar a término un embarazo que es la
consecuencia de un ataque contra sus derechos fundamentales, resulta desproporcionada y contraria
al postulado derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen en
beneficio de otros sacrificios de envergadura imposible de conmensurar.
 Se evidencia que el legislador, al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse “…si el embarazo
proviene de una violación o de un atentado al pudor…” previó dos supuestos diferentes.
 La realización del aborto no punible NO está supeditada a la cumplimentación de ningún trámite judicial
(excepto cuando se trata del atentado al pudor de una mujer idiota o demente, en ese caso si se
requiere la autorización).

[Link] terapéutico.

El art. 86 inc. 2 establece la no punibilidad del aborto practicado por un médico diplomado, con el
consentimiento de la mujer encinta, cuando se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
Se trata de una causa de justificación específica de la Parte Especial, pues ante dos bienes
jurídicos en juego (vida del feto y de la madre), autoriza la realización del hecho típico para salvar el más
preponderante.

1- Tipo objetivo.
Requiere el consentimiento libre y voluntario de la madre y una decisión médica, que fundamente el
peligro para su vida o su salud. Peligro: posibilidad de que ocurra un mal para la vida o salud de la
madre. Para Zaffaroni el riesgo puede ser a la salud mental también (no solo física).
2- Tipo subjetivo.
Requiere que el autor haya actuado con conocimiento de que lo hace “con el fin de evitar”, de lo
contrario la conducta sería antijurídica.

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 ABORTO PRETERINTENCIONAL

Art. 87. - “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que con violencia causare un aborto sin
haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.”

Requisitos del tipo:

1- Estado de embarazo de la mujer.
2- Ejercicio de violencia sobre la madre.
3- Aborto producido a causa de las violencias ejercidas sobre la mujer embarazada.
4- Estado de embarazo notorio o conocido por el autor.

Discusión doctrinaria con respecto al aspecto subjetivo del aborto.

(la doctrina mayoritaria considera dolo eventual).

 Núñez sostiene que si bien la preterintencionalidad (intención dolosa con resultado no querido) no tiene
aquí el mismo significado que en el homicidio preterintencional, porque su concepto no se atiene ni a la
naturaleza del medio empleado por el autor, ni está limitado por la posibilidad de éste de prever el
resultado ultraintencional, nos encontramos frente a un aborto preterintencional pues, la muerte del feto
no está en el propósito del autor que causa la violencia. El mismo autor admite que en la figura de
aborto el agente se representa la muerte del feto como algo eventual.
 Otros sostienen que la figura tipifica es un aborto culposo, pues la conducta exigida por el tipo objetivo
«violencia» contra la mujer, no constituye de por sí hecho típico alguno y que, en definitiva, el resultado
muerte del feto, ocurre por el actuar imprudente del sujeto activo. Contra esta postura se ha señalado
que la violación del deber de cuidado del autor, para tipificar en el tipo imprudente, resulta incompatible
con la violencia intencional dirigida contra la mujer. Asimismo, se ha expresado que la figura bajo
análisis no respetaría la técnica legislativa utilizada para tipificar los tipos culposos, que se encuentran
expresados en numerus clausus en el C.P.
 Otros sostienen que se trata de un tipo compuesto, que se encuentra conformado por un actuar doloso
de violencia contra la mujer, admitiendo que el aborto se produce por la imprudencia o el dolo eventual
del autor.
 Balcarce sostiene que el tipo preterintencional requiere un hecho básico doloso y un resultado no
querido por el autor, pero producido por falta de cuidado, circunstancias éstas que no se vislumbran en
la figura bajo análisis, toda vez que el tipo objetivo describe una sola conducta típica, esto es el aborto,
no constituyendo un tipo penal autónomo el despliegue de violencia por parte del agente. Por el
contrario, de la lectura de la norma trasciende que la violencia es el medio para lograr el aborto.

● Es un delito de acción, de resultado, instantáneo, de medios determinados, de lesión, de ofensa

compleja o pluriofensivo.

CONDUCTA TIPICA.
1- Tipo objetivo.
Se exige:

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 a) La violencia física o síquica, ejercida sobre la mujer embarazada.

b) La producción de un aborto, esto es la interrupción del embarazo debido a la muerte del feto
con o sin expulsión del útero de la madre.

2- Tipo subjetivo.
Exige el umbral mínimo del dolo, esto es el dolo eventual. Desechando la propia figura el dolo de
propósito o intención, en forma explícita. El tipo requiere que se verifique en el autor un elemento
subjetivo cognitivo expreso distinto del dolo, que es el conocimiento de la existencia del embarazo. El
error sobre dicha circunstancia es un error de tipo sobre el elemento normativo cultural.

3- Elemento normativo del tipo.

Notoriedad del embarazo, esto es que el común de las personas pueda advertir dicha circunstancia
externamente en el cuerpo de la mujer.

SUJETOS.

 Activo: puede ser cualquier persona. No admite la autoría mediata, pero sí es posible la participación.
 Pasivo: es el feto con vida.

ABORTO PROPIO

Art. 88. - “Será reprimida con prisión de 1 a 4 años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en
que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.”

●Es un delito de comisión, de resultado, instantáneo, de medios resultativos, de lesión.

CONDUCTA TIPICA.
1- Tipo objetivo.
La conducta típica es causar el propio aborto, que la mujer provoque la interrupción del embarazo
debido a la muerte del feto con o sin expulsión.

2- Tipo subjetivo.
Se exige dolo directo: la mujer conoce y quiere causar la muerte del feto que se encuentra en su útero.
Se trata de un tipo de ofensa simple, pues el único interés jurídico protegido en este caso es la vida del
feto. Es un delito de acción pública.

SUJETOS.
 Activo: únicamente puede ser la madre, es un delito especial de propia mano. No admite la autoría
mediata. Si hubiere coautores la figura se modifica en un aborto consentido por la mujer. Es posible la
participación de cómplices

10
 Pasivo: es el feto con vida.

TENTATIVA IMPUNE DE LA MUJER.

Art. 88. - “Será reprimida con prisión de 1 a 4 años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en
que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.”

Si bien se castiga a la mujer que causare su propio aborto -en calidad de autora- o consintiere en que otro
lo causare, en función del art. 85 inc. 2, la tentativa de la mujer no es punible.
Se trata de una excusa absolutoria, cuyo fundamento político criminal, reside en que se causaría un mayor
perjuicio social la persecución de la conducta, que, por no haberse consumado, ha quedado en el ámbito
de intimidad de la madre y su familia.

La excusa absolutoria, tal como expresa la norma, sólo resulta procedente frente al propio aborto de
la mujer y no en el caso del consentimiento que ella presta a un tercero para que lo ejecute, no resultando
extensible a aquel, al autor o partícipes que hubieran actuado en él (doctrina).
Balcarce: el legislador no realiza la distinción respecto al aborto propio o con consentimiento de la
mujer, parece proceder en ambos supuestos.

ACCESO A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO - Ley 27610

Artículo 1º- Objeto. La presente ley tiene por objeto regular el acceso a la interrupción voluntaria del
embarazo y a la atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado
argentino en materia de salud pública y derechos humanos de las mujeres y de personas con otras
identidades de género con capacidad de gestar y a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y
mortalidad prevenible.

Art. 2º- Derechos. Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen
derecho a:

a) Decidir la interrupción del embarazo de conformidad con lo establecido en la presente ley;

b) Requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud,
de conformidad con lo establecido en la presente ley;
c) Requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud, sin perjuicio de que la
decisión de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente habilitados de conformidad con la
presente ley;
d) Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, educación sexual integral y
a métodos anticonceptivos eficaces.

Art. 3º- Marco normativo constitucional. Las disposiciones de la presente ley se enmarcan en el artículo 75,
inciso 22, de la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos ratificados por la República
Argentina, en especial la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do
Pará”, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los

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Derechos del Niño y la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, en virtud de la protección que otorgan a los derechos sexuales y reproductivos, a la
dignidad, a la vida, a la autonomía, a la salud, a la educación, a la integridad, a la diversidad corporal, a la
identidad de género, a la diversidad étnico-cultural, a la privacidad, a la libertad de creencias y
pensamientos, a la información, a gozar de los beneficios de los avances científicos, a la igualdad real de
oportunidades, a la no discriminación y a una vida libre de violencias.

Art. 4º- Interrupción voluntaria del embarazo. Las mujeres y personas con otras identidades de género con
capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana
catorce (14), inclusive, del proceso gestacional.

Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la
interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones:
a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente
de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente.
En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida;
b) Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante.

Art. 5º- Derechos en la atención de la salud. Toda persona gestante tiene derecho a acceder a la
interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia, en un plazo máximo
de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en la presente
ley y en las leyes 26.485, 26.529 y concordantes.

El personal de salud debe garantizar las siguientes condiciones mínimas y derechos en la atención del
aborto y postaborto:

a) Trato digno. El personal de salud debe observar un trato digno, respetando las convicciones personales
y morales de la paciente, para erradicar prácticas que perpetúan el ejercicio de violencia contra las
mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar;

b) Privacidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener y transmitir información y

documentación clínica de la paciente debe garantizar la construcción y preservación de un ambiente de
confianza entre el personal de salud y las personas que solicitan la atención, y observar el estricto respeto
por su intimidad, dignidad humana y autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la
confidencialidad; solo se compartirá información o se incluirá a su familia o a su acompañante con su
expresa autorización, conforme las previsiones del artículo 8º de la presente ley.

Asimismo, deberá protegerse a la paciente de injerencias ilegítimas por parte de terceros.

En los casos de violación cuyas víctimas fueran niñas o adolescentes, el deber de comunicar la
vulneración de derechos previsto en el artículo 30 de la ley 26.061 y el deber de formular denuncia penal
establecido en el artículo 24, inciso e), de la ley 26.485 en el marco de lo dispuesto por el artículo 72 del
Código Penal, deberán cumplirse respetando el derecho a la privacidad y confidencialidad de niñas y
adolescentes, su capacidad progresiva e interés superior de conformidad con la Convención de los
Derechos del Niño, la ley 26.061 y el artículo 26 del Código Civil y Comercial, y no deberán obstruir ni
dilatar el acceso a los derechos establecidos en la presente ley;

c) Confidencialidad. El personal de salud debe crear las condiciones para el resguardo de la

confidencialidad y el secreto médico durante todo el proceso de atención y también con posterioridad.
Debe informar durante la consulta que la confidencialidad está garantizada y resulta alcanzada por el
secreto médico.

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La paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manejo de la
documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, deba respetar el derecho a la
confidencialidad, salvo expresa autorización escrita de la propia paciente;

d) Autonomía de la voluntad. El personal de salud debe respetar las decisiones de las pacientes respecto
al ejercicio de sus derechos reproductivos, las alternativas de tratamiento y su futura salud sexual y
reproductiva. Las decisiones de la paciente no deben ser sometidas a juicios derivados de consideraciones
personales, religiosas o axiológicas por parte del personal de salud, debiendo prevalecer su libre y
autónoma voluntad;

e) Acceso a la información. El personal de salud debe mantener una escucha activa y respetuosa de las
pacientes para expresar libremente sus necesidades y preferencias. La paciente tiene derecho a recibir la
información sobre su salud; el derecho a la información incluye el de no recibir información inadecuada en
relación con la solicitada.

Se debe suministrar información sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, los alcances y
consecuencias de la práctica. Dicha información debe ser actualizada, comprensible, veraz y brindada en
lenguaje y con formatos accesibles.

El personal de salud y las autoridades públicas tienen la obligación de suministrar la información disponible
sobre los derechos protegidos por la presente ley de forma dinámica y a lo largo de todo el proceso de
atención, incluso si no hay una solicitud explícita;

f) Calidad. El personal de salud debe respetar y garantizar el tratamiento del aborto conforme los alcances
y la definición de la Organización Mundial de la Salud. La atención será brindada siguiendo los estándares
de calidad, accesibilidad, competencia técnica, rango de opciones disponibles e información científica
actualizada.

Art. 7º- Consentimiento informado. Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo se
requiere el consentimiento informado de la persona gestante expresado por escrito, de conformidad con lo
previsto en la ley 26.529 y concordantes y en el artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Nadie puede ser sustituido en el ejercicio personal de este derecho.

Art. 8º- Personas menores de edad. En el marco de lo establecido en la Convención sobre los Derechos
del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto 415/06, el artículo 26 del Código Civil y
Comercial de la Nación y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación, la solicitud de la
interrupción voluntaria del embarazo deberá ser efectuada de la siguiente manera:

a) Las personas mayores de dieciséis (16) años de edad tienen plena capacidad por sí para prestar su
consentimiento a fin de ejercer los derechos que otorga la presente ley;

b) En los casos de personas menores de dieciséis (16) años de edad, se requerirá su consentimiento
informado en los términos del artículo anterior y se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 26 del
Código Civil y Comercial y la resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación en concordancia con la
Convención de los Derechos del Niño, la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto reglamentario
415/06 y el decreto reglamentario 1.282/03 de la ley 25.673.

Art. 9º- Personas con capacidad restringida. Si se tratare de una persona con capacidad restringida por
sentencia judicial y la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la presente
ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni necesidad de autorización

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previa alguna y, si lo deseare, con la asistencia del sistema de apoyo previsto en el artículo 43 del Código
Civil y Comercial de la Nación.

Las personas que actúan como sistema de apoyo no representan ni sustituyen a la persona con
discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, por tanto, es necesario que el diseño del sistema de apoyo
incorpore salvaguardas adecuadas para que no existan abusos y las decisiones sean tomadas por la titular
del derecho.

Si la sentencia judicial de restricción a la capacidad impide prestar el consentimiento para el ejercicio de

los derechos previstos en la presente ley, o la persona ha sido declarada incapaz judicialmente, deberá
prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, a falta o ausencia de este o esta,
la de una persona allegada, en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Art. 10.- Objeción de conciencia. El o la profesional de salud que deba intervenir de manera directa en la
interrupción del embarazo tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia. A los fines del ejercicio de la
misma, deberá:

a) Mantener su decisión en todos los ámbitos, público, privado o de la seguridad social, en los que ejerza
su profesión;

b) Derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida por otro u otra profesional en forma
temporánea y oportuna, sin dilaciones;

c) Cumplir con el resto de sus deberes profesionales y obligaciones jurídicas.

El personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso de que la
vida o salud de la persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e impostergable.

No se podrá alegar objeción de conciencia para negarse a prestar atención sanitaria postaborto.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo dará lugar a las sanciones
disciplinarias, administrativas, penales y civiles, según corresponda.

Art. 11.- Objeción de conciencia. Obligaciones de los establecimientos de salud. Aquellos efectores de
salud del subsector privado o de la seguridad social que no cuenten con profesionales para realizar la
interrupción del embarazo a causa del ejercicio del derecho de objeción de conciencia de conformidad con
el artículo anterior, deberán prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente la
prestación y que sea de similares características al que la persona solicitante de la prestación consultó. En
todos los casos se debe garantizar la realización de la práctica conforme a las previsiones de la presente
ley. Las gestiones y costos asociados a la derivación y el traslado de la paciente quedarán a cargo del
efector que realice la derivación. Todas las derivaciones contempladas en este artículo deberán facturarse
de acuerdo con la cobertura a favor del efector que realice la práctica.

Art. 14.- Modificación del Código Penal. Sustitúyese el artículo 85 del Código Penal de la Nación, por el
siguiente:

Artículo 85: El o la que causare un aborto será reprimido:

1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena
podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona gestante.

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2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la persona gestante, luego
de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo
86.

Art. 15.- Incorporación del artículo 85 bis al Código Penal. Incorpórase como artículo 85 bis del Código
Penal de la Nación, el siguiente:

Artículo 85 bis: Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e inhabilitación
especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la autoridad
del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare injustificadamente,
obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos
legalmente autorizados.

Art. 16.- Sustitución del artículo 86 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 86 del Código Penal de la
Nación, por el siguiente:

Artículo 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana
catorce (14) inclusive del proceso gestacional.

Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el
consentimiento de la persona gestante:

1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el
requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud
interviniente.

En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida.

2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.

Art. 17.- Sustitución del artículo 87 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 87 del Código Penal de la
Nación, por el siguiente:

Artículo 87: Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3) años, el o la que con
violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la
persona gestante fuere notorio o le constare.

Art. 18.- Sustitución del artículo 88 del Código Penal. Sustitúyese el artículo 88 del Código Penal de la
Nación, por el siguiente:

Artículo 88: Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona gestante que, luego de la
semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86,
causare su propio aborto o consintiera que otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las
circunstancias hicieren excusable la conducta.

La tentativa de la persona gestante no es punible.

FUENTE: LECCIONES DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL – FABIAN BALCARCE.

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