RESUMEN DE PROBLEMÁTICA DEL CONOCIMIENTO

UNIDAD 1 - INTRODUCCIÓN A LA PROBLEMÁTICA DEL CONOCIMIENTO Y LA

SITUACIÓN DE LA CIENCIA JURÍDICA DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI
A. PROBLEMÁTICA DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO: COMO DISCIPLINA
FILOSÓFICA – JURÍDICA: (Texto del Dr. Fernando Bermúdez).
I – Introducción:
La finalidad del trabajo es realizar un aporte a la comprensión y alcance de la disciplina
denominada Problemática del Conocimiento como materia interdisciplinar, para
observar que papel cumple en la formación jurídica, cómo está estructurada y qué
objetivos persigue.

OM
II. Plan de Estudio:
Misión principal: Las Universidades tienen como misión el desarrollo social e integral
y asumen la educación como bien público, derecho humano y responsabilidad del
Estado, bajo criterios de calidad, pertenencia e inclusión.
Objetivos 2021: Responder a la creciente demanda de la educación superior
asegurando gratuidad e inclusión con calidad y pertinencia, promoviendo una formación
integral y de excelencia.
Propone:

.C
● Promoción de reformas curriculares que incorporen nuevos conocimientos, que
amplíen e integren nuevos espacios de enseñanza y aprendizaje que fortalezcan
el compromiso social y los valores ciudadanos.
DD
● Atender a la formación integral del estudiante.
Actualización: Obedece a distintas dimensiones como los cambios sociales y
tecnológicos que han hecho del mundo un espacio globalizado y abundante. Tales
cambios operan sobre la demanda de servicios, incrementando y diversificando el nivel
de exigencia hacia nuevos y más complejos roles profesionales en excelencia
académica, capacidades y destrezas que deberán desarrollar.
LA

La actualización garantiza al abogado inserción en el mundo laboral, por lo que debe

poseer conocimientos sustantivos y relevantes y destrezas que le habiliten al dominio
de los derechos emergentes de la denominada tercera y cuarta generación de derechos
como Medio Ambiente, Derechos de Defensa al Consumidor, etc.
Futuro Abogado: Debe estar adecuadamente preparado para operar en una sociedad
FI

cambiante con capacidad de autoaprendizaje, dominio de una serie de competencias

que van más allá de memorización de información.
Concepto erróneo de enseñanza: En cuanto a la estructuración de planes y programas
de estudios orientados a internalizar una ciencia jurídica cristalizada, acabada y
perfecta, partiendo de un único objeto de conocimiento de derecho que es la norma


jurídica dogmática.
Puntos de vista sobre el Derecho:
● Concepción reducida, circunscripta a la implementación de la ley como norma
jurídica. (“Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de las
personas en sociedad, y quien no las cumpla deberá ser sancionado”).
● Es ley y orden. La convivencia de los hombres en sociedad exige
inexcusablemente la vigencia de las normas a las que deben ajustar su
conducta, de lo contrario reinaría el caos y la vida común sería imposible.
● (“Conjunto de reglas obligatorias que garantizan la convivencia social mediante
el establecimiento de límites a la acción de cada integrante”), el único objeto de
derecho es la simple memorización de leyes. Esta concepción es la más común
entre las personas.
● Realización de convivencia ordenada”, “realización de experiencia jurídica”. Su
destinatario es la persona humana y debe recurrir a la antropología filosófica

Este archivo fue descargado de [Link]

 para comprender aspectos complejos como la voluntad, libertad, pasiones,
angustias, psique.

La persona en el Derecho:
● Ser persona implica la posibilidad y la necesidad de convertirse en una cuestión
inaplazable. (J. Choza: El hombre necesita saber lo que es, para serlo).
● El interés se enfoca en la determinación del puesto que ocupa la persona en la
naturaleza y en sus relaciones.
● Necesidad de que el estudio del derecho esté provisto por la cuestión
antropológica-ética, en caso contrario sería el resultado ponderado y arbitrario
por el derecho romano: dura es la ley, pero es la ley (adagio dura lex sed lex).

OM
Antropología:
Se divide en:
Filosófica: Trata de alcanzar una visión universal del hombre.
Cultural: Intenta conocer las características específicas de cada cultura como espacio
de realización de la condición humana (Padrón 2001).
Ambas son tomadas en cuenta conjuntamente por las normas.

Normas:

.C
Forman parte del realismo jurídico (mundo jurídico), en el que tienen en cuenta otras
dimensiones como la sociológica, la dikelógica (valores como justicia), de interferencias
intersubjetivas, multidimensionalidad, etc.
Fin: Conformar el ordenamiento jurídico para regular las relaciones de los seres
DD
humanos entre sí, con personas jurídicas o ideales, de éstas entre sí, de los Estados
Nacionales, Internacionales y Supranacionales y éstos entre sí.
Provienen de tres aspectos que rigen la actividad humana, normas morales, normas
sociales y reglas técnicas. Consideradas aisladamente, traducen un concepto moral,
una ley social o una regla técnica.
LA

Concepto de Derecho:
Es norma jurídica y ciencia (jurídica), no desprovista de otras disciplinas del
conocimiento. Como ciencia es un método de acercamiento al mundo susceptible de
ser sometido a experiencias por persona. Se encuentra dentro de la sociología, en la
rama de las ciencias fácticas o empíricas como por ejemplo, la psicología. La acepción
FI

en sentido figurado es la que importa, que concierne a la conducta humana en sociedad.

Modelo de formación:
Debe asegurar la compresión de las responsabilidades políticas, jurídicas, sociales y
éticas referidas a la actuación como profesionales, que debe posibilitar a la ciudadanía


el acceso a la justicia, a la resolución de conflictos en un estado democrático de derecho

como:
Roles del Abogado: Representante de sus clientes, juez, funcionario auxiliar de un
tribunal, funcionario de la administración pública, mediador, negociador, árbitro de
conflictos, asesor, consultor de organismos gubernamentales o no gubernamentales,
empresas, sindicatos, docente e investigador.
Rol de la Abogacía: Profesión que traduce las demandas sociales colectivas o
individuales en reclamos jurídicos, inclusión de sectores excluidos del acceso a la
justicia por medio de la prestación de servicios jurídicos gratuitos a través de
información, promoción o defensa de sus derechos.

Objetivo de la Carrera: Construcción y comunicación de conocimientos socialmente

significativos del ámbito disciplinar e interdisciplinar, desarrollo de la formación continua;
acciones que serán sustentadas en la investigación científica.

Este archivo fue descargado de [Link]

III. Perfil del Título, Competencias y Actividades Profesionales:
Conjunto de conocimientos (saber) y capacidades (saber hacer) para los que acredita
el título. Es constituido desde una mirada particular de la cual la institución universitaria
explicitará previamente en función de su concepción filosófica.

Alcances:
Mediador: Resoluciones alternativas extrajudiciales y judiciales en todas las ramas del
Derecho y en los ámbitos nacional e internacional.
Magistratura: Desempeñar la función judicial.
Ejercicio libre de la profesión: Ejercer el patrocinio y la representación de las
actuaciones judiciales y administrativas.

OM
Investigador: Investigará en sentido amplio y estricto de las ciencias jurídicas, sociales
y sus implicancias, que propendan al mejoramiento de la sociedad.

Competencias para el perfil profesional:

● Conocimiento sustancial del Derecho Positivo y sus grandes categorías en todas
sus dimensiones, con especial referencia a la realidad social, principios y valores
jurídicos.
● Resolución de problemas profesionales complejos, teniendo en cuenta la

.C
sociedad multicultural y los principios del CCYCN.
● Reconocimiento de las necesidades sociales en relación con las
transformaciones del Derecho en el contexto del estado de derecho, social y
democrático, fiel al compromiso con la promoción de los Derechos Humanos,
DD
teniendo en cuenta las decisiones y prácticas judiciales.
● Análisis crítico del sistema jurídico e interés por la investigación y docencia.
● Evaluación axiológica de las diversas interpretaciones de una norma, con
desempeño humanístico y ético.
● Reconocimiento de la interrelación e incidencia de todos los campos del
conocimiento (grados del saber).
LA

● Propuesta, diseño y participación en la elaboración de normas jurídicas teniendo

en cuenta el interés público y el bien común.

Actividades profesionales reservadas al Título:

➢ Presentar asistencia jurídica a toda persona física o jurídica que lo requiera y que se
FI

encuentre involucrada en decisiones de riesgo directo sobre personas, bienes en sede

judicial o extrajudicial.
➢ Patrocinar y representar a las partes (incluso al Estado) en todo tipo de procedimiento
administrativo, contravencional, judicial o arbitral, voluntaria o contenciosamente.
➢ Ejercer la función jurisdiccional y administrativa.


➢ Emitir dictámenes e informes jurídicos.

IV. Problemática del Conocimiento en la estructura curricular. fundamentos.

● Curriculum: Constituye un campo teórico y práctico.
● Preocupaciones: Abarcan desde el conjunto de problemas relacionados con la
formación hasta cuestiones de enseñanza. A través de los fundamentos
epistémicos se sustenta la formación de los futuros egresados.
● Fundamentos de la estructura curricular o epistémicos la formación práctica se
sustenta en conocimientos teóricos, metodológicos e instrumentales.
El modelo de la formación jurídica tiene por fin el desarrollo de conciencias que le
posibilitan al estudiante aprender a pensar y actuar como abogado desde un enfoque
holístico (total):
● Conciencia filosófica: Permite el abordaje de campos de conocimiento, teorías
tendientes a una reflexión epistemológica. El conocimiento es un proceso en constante
3

Este archivo fue descargado de [Link]

pregunta y respuesta que genera una mente con agilidad crítica capaz de enfrentarse al
dogmatismo jurídico.
● Conciencia disciplinar, interdisciplinar y multidimensional: Implica una conexión
entre las disciplinas (Derechos civiles, penales, administrativos) y las regiones
interdisciplinares (Introducción a la filosofía), Problemática del Conocimiento), que
permiten una aplicación tridimensional, multidimensional y transdisciplinar, de modo tal
que pueda interpretar la realidad social con la norma.
● Conciencia jurídica: Implica una formación en la que el estudiante deba pensar,
desempeñar y conducir sus actos moral y éticamente como profesional del Derecho
Deberá adquirir la cultura de la mediación aplicando métodos a la resolución de
conflictos.
● Conciencia ético-pedagógica: Es la relación docente-estudiante, a la que se accede

OM
por medio de un acto de compresión utilizando un método dialéctico, como el proceso
de aprehender que parte del sustrato material para llegar al sentido o significado
actuando con ética.
La formación ética profesional debe ser transversal a todos los espacios curriculares.

Competencias:
Son las capacidades complejas que suponen un conjunto de recursos cognitivos que se
movilizan para responder a situaciones prácticas. Para conseguir ser competente en la

.C
resolución de una situación es preciso poseer la disposición o posibilidad, esto es la
CAPACIDAD que permite a través de la práctica de procedimiento, el desarrollo de
determinadas habilidades, formas de HACER básicas, que con las mediación del
contexto, actuarán como herramientas claves para la apropiación del SABER, sobre la
DD
base del QUERER (Matilla 2011).

Proyecto curricular articulado:

Promueve:
❖ Aprendizajes especializados de naturaleza práctica y profesional.
❖ Aprendizajes académicos tales como destrezas informáticas, dominio de idiomas,
LA

expresión oral y escrita, manejo de fuentes de información, técnicas de estudio y

aprendizaje de actitudes y valores que se relacionan con el trabajo profesional y los
retos que la vida plantee (deontología profesional, capacidad reflexiva, trabajo en
equipo, espíritu crítico y creativo, compromiso con el rigor de calidad).
Encuadre pedagógico-didáctico:
FI

Es el segundo elemento que fundamenta el proyecto curricular se centra en el enfoque

de competencias desde una perspectiva constructivista del aprendizaje.
➢ Virtualidad: Requiere de las nuevas tecnologías convergentes. El modelo
pedagógico apunta a desarrollar la función informativa, cognitiva y comunicativa con la
finalidad de enriquecer los procesos de enseñanza-aprendizaje. Decide incorporar la


virtualidad en un 25% en diferentes espacios curriculares, en sus programas, pudiendo

implementarlo según los lineamientos que se presenten.
Formación práctica:
Dentro del enfoque pedagógico-didáctico, se sustenta en conocimientos teóricos,
metodológicos e instrumentales que permiten el ejercicio de la abogacía de los
diferentes campos de aplicación, a través de actividades específicas dentro de los
espacios curriculares y en el trayecto de Práctica Profesional Supervisada.
Trayecto formativo Práctica Profesional Supervisada:
La práctica deberá especificarse en los programas a fin de evaluar si el estudiante es
capaz de aplicar el conocimiento teórico a una situación particular.
➢ Desarrollo: A partir del segundo año de la carrera, con el fin de articular la formación
académica con el mundo profesional a través de la integración de los conocimientos
teóricos y prácticos, y el desarrollo de prácticas socioeducativas.

Este archivo fue descargado de [Link]

➢ Fin: Garantizar el aprendizaje de los procedimientos y reglas de funcionamiento
profesional, formar profesionales comprometidos socialmente y capaces de actuar con
autonomía y colaborativamente con el medio, que sean capaces de participar en la
resolución democrática de problemas sociales.
Espacios Curriculares Optativos:
Son campos de formación que integran conocimientos curriculares, que permiten el
desarrollo de capacidades de forma integrada y realizan el agrupamiento de
conocimientos en torno a núcleos temáticos.
Campos de la Carrera:
❖ Campo de la formación general e interdisciplinar:
Se desarrolla el corpus teórico proveniente de otras disciplinas que permiten
comprender y analizar la producción, aplicación e interpretación del Derecho, lo

OM
enmarca en procesos históricos y políticos al servicio de la defensa y protección de los
DDHH.
➢ Núcleo Temático: Teoría del Derecho y la Filosofía (Introd. al Derecho, (Introducción
a la Filosofía, Problemática Del Conocimiento, Derecho Romano).
➢ Núcleo Temático: Bases y conceptos de las Ciencias Jurídicas (Derecho Político,
Principios de la Economía, Historia de las Instituciones Argentinas y Latinoamericanas).
➢ Núcleo Temático: Formación complementaria en otras disciplinas (Inglés I, II, III).

.C
❖ Campo de la formación disciplinar y específica:
Comprende el conjunto de espacios curriculares específicos de las ciencias jurídicas, a
través de productos tangibles como monografías, informes escritos, entrevistas.
➢ Núcleo Temático: Derecho Público (Derecho Constitucional, Administrativo,
DD
Tributario, Penal parte Gral., Humanos).
➢ Núcleo Temático: Derecho Privado (Derecho Civil, Reales, de las Familias,
Sucesorio, Concursal, Internacional Privado).
➢ Núcleo Temático: Procesal (Derecho Procesal Civil y Comercial parte general y
parte especial, Derecho Procesal Penal I).
➢ Núcleo Temático: La Mediación (Mediación I, II, III).
LA

➢ Núcleo Temático: La Investigación (Metodología de la investigación I y II).

➢ Núcleo Temático: Convergencia entre el Derecho Público y Privado (Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social).
➢ Núcleo Temático: Derechos Ambientales de los Recursos Naturales: Derecho de los
FI

Recursos Naturales, Aguas, Protección del Medio Ambiente).

➢ Núcleo Temático: Derecho del Consumidor (Derecho del Consumidor y Defensa de
la Competencia).
❖ Campo de la formación para la Práctica Profesional:
Implica la formación en los ámbitos laborales inherentes al ejercicio de la Abogacía, se


integran y resignifican los saberes desarrollados en los campos de formación general e

interdisciplinar. Ofrece propuesta de formación teórico-práctica que integra las prácticas
de enseñanza-aprendizajes socioeducativa orientadas al desarrollo de capacidades
profesionales, según los siguientes criterios:
● Gradualidad y complejidad: Supone diseñar propuestas de enseñanza
aprendizaje tendientes al conocimiento del ejercicio profesional.
● Integración teoría y práctica: La generación de las 4 conciencias o
fundamentos de la estructura curricular demandan espacios de formación para
posibilitar la articulación horizontal y vertical de las diversas actividades
curriculares.
● Relación de situaciones problemáticas: Se aprenden habilidades y destrezas
que permiten aplicar e interpretar el derecho para resolver problemas o casos,
lo que implica razonar, persuadir y argumentar como abogado.

Este archivo fue descargado de [Link]

V. Alcance de la Problemática Del Conocimiento:
Objetivos de la Carrera:
❖ Analizar las distintas áreas del conocimiento y sus relaciones esenciales.
❖ Aplicar el conocimiento a las formas del razonamiento jurídico y del razonamiento.
❖ Identificar los diversos grados del saber jurídicos.
❖ Comprender la ciencia jurídica como intermediario entre la filosofía y la prudencia
jurídica.
❖ Percibir la prudencia jurídica como mediadora entre la ciencia y el arte jurídico.
Contenidos mínimos:
Problemática Del Conocimiento, epistemología, formas de razonamiento jurídico,
ética profesional.

OM
VI. encuadre teórico y Problemática Del Conocimiento:
❖ Conocimiento:
Según el plan de estudios, es una actividad social y constructiva en la que el
conocimiento anterior (representaciones sociales) del sujeto, crea las condiciones de
posibilidad de un conocimiento nuevo y produce el marco de lo perceptible. Es una
experiencia subjetiva.
➢ Proceso: Supone una traducción de lo real a lo simbólico, proceso que realiza el

.C
sujeto en su estructura cognitiva dotada de contenidos teóricos, valorativos y
conjeturales, en un proceso de selección, reorganización de la información y atribución
de sentido. (Saltalamacchia 2005).
❖ Proceso comunicativo:
DD
El conocimiento es una realidad social, pública, cultural y política (Cullen Carlos 1997),
el proceso de conocimiento es comunicativo a través de un esfuerzo de interlocución
constructivo, por lo que el sujeto cuando conoce se vincula con la realidad y la
transforma al actuar sobre ella.
❖ Contenido curricular:
LA

Es un conjunto de conocimientos científicos, habilidades, destrezas, actitudes y valores

que deben desarrollar los estudiantes al perfil de egreso y que los docentes expresan
en configuraciones didácticas.
❖ Buena enseñanza:
Desde la visión epistemológica y moral es el proceso de construcción compartida y
situada, cuyos alcances se definen con la comunicación didáctica entre los sujetos
FI

implicados, con el desarrollo del pensamiento crítico.

➢ Pensamiento crítico: Consiste en manipular ideas e información de manera que se
transforme en nuevos significados e implicaciones, por lo que es necesario un
conocimiento profundo.
➢ Conocimiento profundo: Consiste en el reconocimiento sustantivo de ideas,


argumentación y resolución de problemas, construcción de explicaciones, trabajando

desde los saberes previos.
❖ Estrategias de enseñanza:
Es la toma de decisiones conscientes realizada por el docente para que el alumno
aprenda, a través de un curso de acción ordenado por construcción del conocimiento.
Es el recorrido metodológico de los contenidos establecidos según su lógica disciplinar,
de las características de los alumnos según un enfoque cognitivo del aprendizaje, del
contexto y de las posibilidades de materiales.
➢ Estrategia: Camino secuenciado, procesual y cognitivo.
➢ Recorrido cognitivo: Es el procedimiento que promueve el desarrollo de diferentes
procesos de aprendizaje en el alumno, ayudándolo a desarrollarlos por medio de una
secuencia de actividades propuestas.
❖ Enseñanza del Derecho:
6

Este archivo fue descargado de [Link]

➢ Realización: Se realiza a través de formatos como talleres, métodos didácticos como
el socrático o falsamiento de Popper, uso de plataformas digitales, en síntesis, la
aplicación de técnicas y recursos que permitan el mayor protagonismo de los
estudiantes, un proceso de enseñanza y aprendizaje exitoso.
➢ Participantes: Es compartida por abogados docentes, docentes de profesorados y
de otras disciplinas para la formación integral según el perfil del egresado establecido
en el plan de estudios. Este abogado debe poseer una capacitación en lo pedagógico y
didáctico, de lo contrario, sus clases serán magistrales sin metodologías de apertura
crítica.
❖ Abogado Docente:
➢ Formación: Debe ser capacitado en la dimensión pedagógica y didáctica jurídica,
teniendo en cuenta los perfiles de los graduados pretendidos por los planes de estudios.

OM
➢ Capacidad: Debe tener una gran capacidad disciplinar, debe apoyarse en la ciencia
de la educación, de lo contrario se desconecta de lo interdisciplinar y/o multidisciplinar,
distanciado del campo de conocimiento que permite la reflexión epistemológica del
propio campo disciplinar.
➢ Formador: Debe ser protagonista de un proceso de constante pregunta y respuesta
que genere una mente con agilidad crítica que cuente con de lado la tentación del
dogmatismo.
Formación;

.C
Formación máxima:
Formación de hombres comprometidos con la:
❖ Promoción y defensa de la justicia.
DD
❖ Jurista.
❖ Teoría, práctica, técnica.
Formación mínima:
❖ Formación de hombres técnicos capaces de ofrecer servicios profesionales de
defensa de intereses en el ordenamiento jurídico.
LA

❖ Leguleyo.
❖ Técnica.

B) LA REALIDAD SOCIO CULTURAL DE FINES DEL SIGLO XX Y PRINCIPIOS DEL

SIGLO XXI. GLOBALIZACIÓN, DESLEGITIMACIÓN, DESINSTITUCIONALIZACIÓN,
ANOMIA Y TRANSFORMACIONES DE LA CULTURA – Texto Dr. Martínez Paz
FI

Contexto:
A partir de las últimas décadas del siglo XX, se advierten profundas transformaciones
socioculturales y jurídicas con distintos grados de desarrollo e incidencia, propias de la
sociedad contemporánea.


La Globalización: (Manuel Castells)

Es el proceso por el cual se proyecta a la economía las finanzas y la cultura y replantea
el carácter de las nuevas facultades tradicionales del Estado y reconoce el avance de
nuevas fuentes y formas de autoridad y de poder
Sociedad civil global: Se desarrolla junto con la globalización capitalista, en la que se
dan las condiciones para establecer contratos sociales, formas de ciudadanía y
estructuras de poder económico y político.
Conflictos: Se plantean tensiones entre regionalización y nacionalismo, integración y
fragmentación, geoeconomía y geopolítica.
Forma específica de organización social: Constituye la sociedad de la información en
la que las fuentes de la productividad y del poder dependen de los avances tecnológicos,
de la generación, del procesamiento y de la posibilidad de transmitir las informaciones
obtenidas.

Este archivo fue descargado de [Link]

El mercado de la informática reclama un constante crecimiento por lo que exige que
todo llegue a ser un objeto comunicado y comunicable, por ende, es fácil detectar la
“inflación” de informaciones y el intercambio mundial de la imagen y la palabra posee un
costo que aumenta las diferencias entre los países de mayores y menores recursos, en
forma conjunta con la casi exclusividad de las “industrias culturales” en un reducido
número de países.

Características de la incidencia:
1° La multiplicidad de fuentes de autoridad y poder (estados nacionales).
2° Replanteo de las relaciones del estado con la sociedad y con los demás estados
nacionales y están unidos a distinto sistemas de aplicación de la autoridad y del poder,
por ejemplo la aplicación de soberanías compartidas.

OM
Las decisiones políticas de los estados conservan las facultades para hacer estables y
eficaces los proyectos, empresas o emprendimientos que compiten en ámbitos
internacionales.
El proceso globalizador es contradictorio, complejo y problemático; aparece
caracterizado por intentos concretos para desestructurar instituciones y deslegitimar los
principios y valores de una sociedad.
Junto a las grandes fuerzas globalizadoras surge un “antiglobalismo” que enfoca sus
decisiones y proyectos desde la libertad de la persona, la revalorización de las

.C
sociedades nacionales y el pluralismo.

Otras perspectivas o puntos de vista de la Globalización - Octavio Ianni:

● Independencia de las naciones.
DD
● La economía del mundo.
● Internacionalización del capital.

Manuel Castells: Dice que se vincula con el desarrolló del origen de una forma
específica de organización social tratándose de la sociedad de información, avances
tecnológicos del proceso de la globalización
LA

El mercado de la informática reclama por su parte un constante crecimiento , hasta el

punto de exigir que todo llegue a ser un objeto comunicado y comunicante.

Alain Touraine: El propuso la denominada de las informaciones.

FI

Jacques Delors: Analiza las características de la sociedad contemporánea:

1. Multiplicidad de fuentes de autoridad y de poder, entre las que están el
Estado Nacional.
2. Relaciones del Estado con la sociedad y demás estados Nacionales.
Respecto de las decisiones politicas: Los Estados conservan las facultades


necesarias para hacer estables los proyectos , empresas o microemprendimientos.

Caracterizado: Por intentos muy concretos desestructurar a las instituciones y
deslegitimar muchos de los principios y valores que son fundantes en una sociedad.
Antiglobalismo: Sus decisiones y sus proyectos desde la libertad de la persona .

La Deslegitimación:
Se desarrolla cuando se producen cambios profundos en la sociedad y la cultura.
Teniendo en cuenta la legitimidad es el resultado de la puesta en marcha de un proceso
socio jurídico, que justifica, da sentido y actualiza las instituciones, las normas, las
conductas, etc., de una sociedad, por lo tanto, en la deslegitimación se cuestionan los
criterios que no se los justifican los fundamentos de una determinada sociedad, sino
también los de su derecho.

Conceptos de legitimidad:

Este archivo fue descargado de [Link]

1) El conjunto de valores, principios, exigencias, metodologías y procedimientos.
2) Criterios para justificar las instituciones, los ordenamientos jurídicos las tomas de
decisión, las conductas, de una sociedad.
“Existen derechos morales anteriores” a los sistemas normativos, que establecen
“un límite infranqueable” a toda arbitrariedad (Ronald Dworkin).
Son principios ético-jurídicos que configuran un núcleo de valores no negociables,
directamente enraizados en el hombre como persona. (Dignidad, Libertad, derecho a la
vida, reconocimiento del hombre como unidad indestructible).

La Institución:
Planteo antropológico (Arnold Gelhen):
Considera al hombre como un ser abierto al mundo y creador de su propio mundo. Las

OM
instituciones forman parte de ese mundo y ofrecen conductas convenientes y necesarias
para superar problemas; las instituciones mantienen la cohesión del grupo humano
y la sociedad. Cuando las instituciones funcionan razonablemente normales es fácil
que se cumplan los roles asignados por la sociedad, estos roles son esquemas de
acción institucionalizados (Berger y Luckman).
Teoría de la institución (Maurice Hariou):
Una institución para llevar a cabo una obra que se realiza y dura jurídicamente en un
medio social y está destinada a cumplir determinados fines, para completar esa idea se

.C
complementa un poder: orientan la cohesión donde se lleva a cabo la idea original y
reglamentan los procedimientos para lograrlo.
La institución está constituida en primer lugar a una idea a realizar y en segundo
término por un poder organizado y finalmente una cohesión entre quienes la
DD
componen, por lo que actúan en un trasfondo de predictibilidad y estabilidad, donde es
posible deliberar e innovar.
Si se degrada la idea original comienza el proceso de desinstitucionalización: se agotan
los canales de comportamiento y se quiebran las relaciones sociales creando
situaciones de peligro que pueden romper la trama de la vida social.
LA

La Anomia:
Si los procesos anteriores continúan en la sociedad surge la anomia. Esta disciplina se
refiere a un estado objetivo de carencia de normas.
Para Emile Durkheim la anomia es la ausencia relativa de normas en una sociedad.
Destacó que es un problema de la estructura social y no una característica de individuos.
FI

Ralph Dahrendorf sostiene que la anomia es un colapso de la estructura social, en que

las normas han perdido validez y efectividad, también plantea que tanto la efectividad
social de las normas, cuanto su moralidad cultural es igual a cero. Se podría decir que
el derecho deja de funcionar. La anomia es lo opuesto a la institucionalización.


Las transformaciones de la cultura, nuevas perspectivas de análisis:

Perspectivas de análisis:
- La revalorización del carácter dinámico de la cultura, el proceso histórico social que
traduce las experiencias vitales de los pueblos;
- Los enfoques que descubren tres dimensiones de la cultura:
Cultura Humanista: Tiende a la reflexión desde distintos puntos de vista, filosófica,
jurídica, etc.
Cultura Científica: Renuncia al tipo de autonomía que creó un abismo entre ciencia y
filosofía.
Cultura Mediática: Juega un papel determinante en el desarrollo de la sociedad global.

C) LA SITUACIÓN DE LA CIENCIA Y EL DERECHO: LA CRISIS DE LA CIENCIA, LA

CRISIS DE LA CIENCIA JURÍDICA TRADICIONAL, EL CONCEPTO DE MODELO,

Este archivo fue descargado de [Link]

LOS MODELOS JURÍDICOS UNIDIMENSIONALES Y SU MANIFESTACIÓN DE LA
CRISIS:
Los procesos anteriores pusieron de manifiesto la crisis de la ciencia jurídica tradicional
y sus dificultades para afrontar cambios y transformaciones de una sociedad en
transición. Esta crisis reclamaba un replanteo de la idea de la ciencia.

La Crisis de la Ciencia:
Los cuestionamientos criticaron al: cientificismo, positivismo, y a enfoques mecanicistas
y funcionales.
Aspectos principales: dos características importantes:
● La “capacidad” de descubrir factores y hechos negativos.
● La “aptitud” para ofrecer nuevas formas de conocimiento y acción a través de

OM
las investigaciones.
Parte de esta crisis se dio porque las ciencias clásicas en sus formas individuales y por
si solas no podían descubrir lo que es el hombre por si solas.

La crisis de la ciencia jurídica tradicional:

Los principales problemas:
a) Aislamiento de la ciencia jurídica.

.C
b) Creciente incertidumbre como consecuencia de la anomia.
c) Critica al pensamiento reduccionista y metodología.
d) Limitar la eficacia del derecho como agente del control.
e) Desplazamiento de las funciones sociales del derecho a otros sectores.
f) Crisis de la fuentes formales del Derecho y de las instituciones que las elaboran.
DD
g) Intento de vaciamiento ético del Derecho.
En síntesis, se produce una crisis de la teoría y de la práctica de la ciencia jurídica, así como
la deslegitimación de sus modelos.
Frente a estos problemas creció la necesidad de construir nuevos modelos capaces de dar
respuesta a los reclamos de la realidad sociocultural y jurídica.
LA

El Concepto de Modelo:
Construcción teórica configurada por una red de enunciados, una trama de relaciones,
y una serie de propiedades.
Función fundamental: Consiste en reflejar, interpretar o explicar un aspecto de la
realidad; ofrece una presentación selectiva y esquemática.
FI

Es un mediador entre la realidad y el pensamiento.

Los modelos son aproximativos, provisionales y sometidos a revisión. Su valor
depende de las posibilidades para orientar nuevas hipótesis.

Los Modelos Jurídicos Unidimensionales;

Tiene por finalidad garantizar la pureza del método, concibe al derecho como un


conjunto de normas positivas (Modelo Normativista); para ello sostiene los siguientes
presupuestos:
a) Derecho objetivo ubicado en la esfera de la normatividad.
b) El Derecho queda al margen del análisis acerca de las repercusiones sociales
de una normativa.
c) Descarta cualquier acercamiento al iusnaturalismo, el único Derecho es el
establecido por el Estado.
d) Su validez surge de la corrección formal de los procedimientos establecidos.
e) Finalidad de los ordenamientos jurídicos está dirigida a garantizar la seguridad
jurídica.
La función del jurista consiste en conservar el cuerpo de la norma del que es depositario
y guardián, realiza esta función aclarando el significado de las normas, conciliando las
normas incompatibles, etc.

10

Este archivo fue descargado de [Link]

Manifestación de la crisis de los Modelos Jurídicos Unidimensionales:
Tres criticas:
1. Enfoque individualista de la sociedad. Realidad última es el individuo.
2. Su neutralismo no expresa los principios jurídicos que sostienen determinados
sistemas sociales.
3. La seguridad jurídica tiene una función conservadora en la sociedad.
Los Modelos Jurídicos Unidimensionales crean problemas jurídicos sociales y
culturales de muy difícil solución. Solo ofrecen explicaciones forzadas que impiden ver
la necesidad de los cambios que reclama la sociedad, la cultura y el derecho.

D) HACIA LA CONSTRUCCIÓN DEL MODELO JURÍDICO MULTIDIMENSIONAL. LA

REFORMA DEL PENSAMIENTO Y EL PENSAMIENTO COMPLEJO. LAS TAREAS

OM
INTERDISCIPLINARIAS. EL MODELO JURÍDICO MULTIDIMENSIONAL.
PRESUPUESTO Y CLAVES:
El Modelo Jurídico Multidimensional es una alternativa para enfrentar la crítica
situación de la ciencia jurídica y en el Derecho de un mundo globalizado y complejo, y
se apoya en una apertura de la ciencia jurídica.
Para lograr dicha apertura es necesario: La reforma del pensamiento y el pensamiento
complejo, y como segundo las tareas disciplinarias:
La Reforma del Pensamiento y el Pensamiento Complejo:

.C
Necesidad de tener en cuenta la mayor cantidad posible de dimensiones de cualquier
problema o situación de la vida real. Esto solo puede lograrse a través de un
pensamiento integrador, alejado de los enfoques parciales y distorsionados.
Edgar Morin propone su reforma del pensamiento, entre los requisitos pueden
DD
mencionarse:
1° Llevar a cabo una reconstitución sistemática en la ciencia.
2° Abrir el pensamiento científico y sus objetos de estudio;.
3° Estar alerta acerca de las tentaciones simplificadoras y reduccionistas.
4° Tomar conciencia de la complejidad del mundo y la ciencia.
El conocimiento solo puede considerarse tal cuando relaciona, organiza y contextualiza
LA

la información.
No se trata de abarcar el máximo posible de complejidad, sino de reconocer las claves
para la mejor comprensión de conocimientos y principios generales.
En síntesis, es un pensamiento complejo.
Es un pensamiento complejo que vincula y distingue, pero sin desunir, y complementa
FI

el pensamiento que aísla con el pensamiento que une.

Concepto de Disciplina:
Conjunto de hechos, conceptos, relaciones y estructuras, vinculados por principios
organizadores y pertenecientes o mismo tipos de fenómenos.


Las distintas disciplinas pueden reconocerse distinguiendo sus métodos y este se

reconoce distinguiendo y especificado las investigaciones para investigar. Tienen su
propio campo semántico, estas además, tienen entre sus objetivos la creación y uso de
modelos. Se legitiman cuando se reconoce la necesidad de vínculos y solidaridades
para alcanzar un desarrollo equilibrado y pluridimensional. Deben considerarse los
riesgos de caer en la híper-especialización esta prescinde de la creciente complejidad
de las investigaciones y reclamos de las diferentes áreas de conocimiento, acerca de la
necesidad de contar con distintos puntos de referencia.

Concepto de Interdisciplinariedad:
La interdisciplinariedad está configurada por las intercomunicaciones y las interacciones
entre dos o más disciplinas para encontrar una síntesis integradora.
Son necesarios varios requisitos:
a) Evitar el aislamiento de las disciplinas encerradas.

11

Este archivo fue descargado de [Link]

 b) Establecer marcos institucionales y espacios interdisciplinarios.
c) Rechazar la manipulación.
d) Destacar la importancia de las relaciones conceptuales.
No debe confundirse con una acumulación o una suma de los conocimientos
elementales de una o varias disciplina. Propone construir un lenguaje lo suficientemente
formal, generalizado y precisos para superar los diferentes significados que las
disciplinas le atribuyen al mismo concepto y propone buscar las exigencias de los
campos de la investigación científica.

El Modelo Jurídico Multidimensional: Presupuestos y Claves:

Se afirma en la relación hombre, sociedad, cultura, derecho y sus presupuestos:
a) El concepto de persona.

OM
b) El concepto de sociedad.
c) El concepto de cultura.
d) El concepto de derecho.
Se desprenden en primer lugar las dimensiones del Modelo: antropológica, social,
cultural y jurídica. Y en segundo término: jurídica, sociología del derecho, sociología
cultural y Derecho.
Estas dimensiones y disciplinas son presupuestos fundamentales que legitiman en los
siguientes términos el modelo propuesto.

.C
a) La legitimación antropológica, con una antropología jurídica.
b) La legitimación social, desde la sociedad democrática y la sociología del
derecho.
c) La legitimación cultural, sociología cultural.
DD
d) La legitimación jurídica, la necesaria relación positividad-etnicidad del derecho.

El núcleo del Modelo Jurídico Multidimensional:

El núcleo está constituido por los fenómenos jurídicos totales que son complejos y
multidimensionales. Se diferencian de los demás fenómenos por la juridicidad.
La juridicidad es el efecto de las reglas y normas jurídicas sobre determinados casos,
LA

situaciones o problemas. Se presentaran dos aspectos, aunque no son estos los únicos
que los configuran. Uno es el fenómeno de institución, conjunto de normas, regulaciones
o sistemas jurídicos que se aplican a los problemas de la misma naturaleza. Otro es, el
que se refiere a los problemas o situaciones concretas reguladas por las instituciones
(Jean Carbonnier).
FI

El núcleo del Modelo Jurídico Multidimensional recoge la diversidad y pluralidad de

los fenómenos jurídicos en sus
relaciones, contenidos y efectos.


Las dimensiones y disciplinas del Modelo Jurídico Multidimensional:

A) Dimensión antropológica: La antropología es el estudio del hombre. En el
convergen contenidos y problemas como la estructura social, el lenguaje, las relaciones
personales y sociales, etc. Considera al hombre una realidad personal y social.
Nace así una antropología personalista que reconoce su identidad en sus relaciones
con los demás, y no en la del individuo proyectado del individualismo.
Convergen dos ideas claves: relación y dinamismo. Surgen las líneas en que se apoya
la legitimación antropológica: la naturaleza ético social del hombre, y la naturaleza de
sus relaciones sociales y personales reclaman distintos aspectos de su realidad

12

Este archivo fue descargado de [Link]

existencial. También construir una antropología propia de la imagen unitaria del hombre,
y por último, una antropología integradora abierta y ética, en respuesta a la realidad
unitaria y plural del hombre.
B) Antropología jurídica: Este Modelo propone, aclarar problemas fundamentales
como la incidencia de los ordenamientos jurídicos en los modos de ser y de actuar de
los hombres. También propone:
1) Superar las concepciones abstractas del hombre.
2) Reconocer la importancia de las relaciones del derecho con la realidad de la vida
social.
3) Investigar las soluciones frente a los conflictos entre conciencia jurídica y legalidad y
las exigencias de la ética personal y social.
4) Destacar la importancia del derecho en la realización del desarrollo del valor y el

OM
sentido de la vida humana.
5) Responder a las exigencias interdisciplinarias que surgen del análisis entre el derecho
y las ciencias humanas.

La Dimensión Social y Sociología del Derecho:

La Sociedad Democrática y Sus Principios Básicos:
- La apertura: Fue el paso de una sociedad cerrada, mágica, colectivista y tribal a las
sociedades democráticas (Popper).

.C
Se funda en una razonabilidad crítica, lo cual supone la toma de conciencia de una
realidad incontrovertible: la imposibilidad de lograr una sociedad perfecta.
La sociedad es imperfecta por tres razones: Debido a las imperfecciones de los
hombres que la constituyen, los errores por lo que pudieran cometerse a causa de la
DD
falta de conocimientos, y a causa de los conflictos existentes en su seno.
Posibles errores: El más común consiste en pretender una sociedad totalmente abierta
que legitime todo tipo de normas y decisiones
- El pluralismo: Se habla de un pluralismo social, cultural, educativo, político,
ideológico, etc.; todas estas tienen un elemento en común, las perspectivas: la
posibilidad de mediar entre las diferentes posiciones o puntos de vista de quienes
LA

constituyen la sociedad (Bobbio).

Es el principio que permite y alienta el desarrollo de los modos de ser y de actuar de las
personas, respetando sus diferencias y de los ordenamientos jurídicos necesarios para
mantener el equilibrio social.
Requisitos básicos:
FI

1. Priorizar y conciliar las diferencias.

2. Tener como eje el disenso.
3. Proponer cambios y no la inmutabilidad.
El orden pluralista reconoce y afirma los valores personales y sociales que garantiza la
democracia (dignidad-libertad-seguridad-etc.). Esto presupone aceptar un núcleo de


valores negociables.
- La participación: Sus ideas-fuerza aparecen vinculados hoy a los conceptos de
solidaridad, unión, comunidad, cooperación y se inserta en los proyectos de
democratización del Derecho. Se desprenden las siguientes características:
a) Participar para conseguir un cambio en un ámbito determinado de la vida social, esto
presupone el conocimiento de las necesidades y la capacidad para abordar los
problemas y las demandas.
b) Participar con el objeto de mantener el equilibrio y el orden social.
Para llevar a cabo esto se necesita contar con soportes institucionales y jurídicos porque
su eficacia depende de su capacidad para incidir en mecanismo de la vida social. Cabe
señalar que la apatía, la indiferencia y el escepticismo son obstáculos para la
participación.
- La sociología del Derecho: abordó:
1. El análisis de los fenómenos sociales de los que forma parte el Derecho.

13

Este archivo fue descargado de [Link]

 2. La investigación de las similitudes y diferencias de la expresiones jurídicas de
las sociedades.
3. El estudio de las consecuencias sociocultural que surgen de la aplicación de las
normas.
4. El examen de la dinámica interna de los grupos facultados para tomar
decisiones.
5. El reconocimiento de los cambios sociales y del grado de desarrollo del Derecho
vigente.
Esta sociología se refiere a la necesidad de precisar, las tareas sociales del Derecho.
Se utiliza el concepto de tarea y de función:
Tareas sociales del derecho:
- Organizar la sociedad.

OM
- Establecer y garantizar los derechos y deberes de los miembros de una sociedad.
- Orientar el comportamiento social.
- Equilibrar los intereses opuestos.
- Resolver los conflictos con regulaciones especificadas (discusión, mediación, etc.).
Por perspectivas jurídicas se entiende una propuesta para construir el mundo jurídico a
través de exigencias:
- Una actitud realista.
- Que analice y sintetice la realidad socio jurídica completa.

.C
- Y que a partir de ese análisis y de la interdisciplinariedad proyecte el mundo jurídico y
lo construya desde el presente.

La Dimensión Cultural y la Sociología de la Cultura:

DD
Las interpretaciones de esta relación son distintas en cada sociedad porque cada una
posee su propia concepción de la cultura. Los procesos culturales reconocen el núcleo
de valores y de principios éticos jurídicos que la configuran y afirman.
Daniel Bell sostiene que hoy puede hablarse de una ¨cultura universal solo en un
sentido muy simple, porque ninguna parte del mundo es desconocida.
Resulta imposible que una cultura llegue a ser universal así como es imposible construir
LA

una cultura universal homogénea. De allí que la cultura no aparezca como algo estático
si no como una tarea de la que el hombre es protagonista y responsable.
Pluralidad de culturas: La pluralidad deriva de las diferentes maneras con que los
pueblos se sirven de las cosas, trabajan, se expresar, etc.
FI

La Sociología de la Cultura:
Se define como el análisis de las relaciones entre los distintos ámbitos culturas y las
estructuras, los intereses y las actividades de la sociedad.
Tareas asignadas:
1. Identificar los procesos de integración y diferenciación de las formas del


conocimiento.
2. Prever las posibilidades de realización y permanencia de las distintas formas de
conocimiento.
3. Investigar los orígenes el desarrollo y las crisis de los fenómenos culturales y
globales.

La Sociología del Conocimiento;

Es necesario tener en cuenta la idea social de conocimiento. El objeto de la sociología
del conocimiento está constituido por las relaciones entre el conocimiento y las demás
componentes de la sociedad y de la cultura.
Es importante tener en cuenta dos enfoques significativos:
● Uno el punto de vista del funcionalismo, que analiza las relaciones entre el
funcionamiento de estructuras sociales del conocimiento.

14

Este archivo fue descargado de [Link]

 ● El otro enfoque es la perspectiva crítica, que considera los conocimientos como
instrumentos para la acción. enfoques que deben realizar una tarea
interdisciplinaria, con el fin de enriquecer los propios campos.

La Sociolingüística:
Estudio del lenguaje en sus relaciones con la sociedad es el objeto de la
sociolingüística y otro son los signos de la apertura de la ciencia jurídica y del
derecho.
William Labov establecer las diferencias entre las disciplinas, esta diferencia se
encuentra en los puntos de vista y en el objeto de cada uno .
Horacio Gómez la lingüística investiga los lenguajes como sistemas independientes
de quienes lo usan y de sus comunidades.

OM
Por otra parte la sociolingüística se interesa por los hombres que se comunican y
producen un lenguaje en los distintos grupos sociales. A demás investiga el grado y la
regularidad de las variaciones lingüísticas y condicionamientos sociales que las
originan .
En síntesis estas exigencias y necesidades ,mencionadas son una voluntad ético-
social afirmada en los derechos y en los deberes de la sociedad y para la sociedad.

La dimensión jurídica del Derecho:

.C
Surgen tareas y responsabilidades vinculadas con la positividad y eticidad del Derecho.

La positividad del Derecho:

Es de particular importancia para una sociedad la construcción de un ordenamiento
DD
jurídico abierto. Esta propuesta corresponde al modelo de sociedad abierta, pluralista y
participativa, en el que los ordenamientos jurídicos deben tener en cuenta sus
interrelaciones con los distintos aspectos culturales y éticos de una sociedad.
Bobbio sostiene que no puede hablarse de un “monopolio” de la producción jurídica
detentada por la ley, porque sólo es derecho, el derecho estatal. Y sostiene, que se está
desarrollando un fenómeno de producción jurídica extra legislativa.
LA

La apertura de nuevas fuentes de producción jurídica plantea a los ordenamientos

jurídicos abiertos problemas que se deben resolver. Uno de ellos descubre la necesidad
de encontrar los criterios que permitan unificar los ordenamientos, capaces de lograr
una unidad compatible con la diversidad. El Modelo Jurídico Multidimensional funda
esa unidad en el núcleo de valores y principios jurídicos que configuran a las sociedades
FI

democráticas.

La Eticidad del Derecho:

El Modelo Jurídico Multidimensional reconoce la eticidad como uno de los principios
fundamentales del derecho, al que considera dinámico y abierto, y no como un sistema


cerrado. Ofrece nuevas alternativas en un mundo multidimensional y complejo. Entre

esas alternativas, es importante mencionar dos:
La primera, referida a los deberes naturales que vinculan a los hombres en cuanto
personas de naturaleza ético social (Ejemplo: Mutuo respeto y ayuda mutua).
La otra alternativa es la afirmación de la ética personalista. No debe confundirse de con
las éticas propias de los individualismos, porque a diferencia de estas, se centra en el
hombre como realidad personal y social, considerando integralmente y como sujeto de
comportamiento ético. Además legítima sus contenidos y puntos de vista afirmando la
perspectiva histórica de la persona. De esta afirmación, surge otros de los perfiles: el de
las relaciones entre el derecho y la ética social: está ética se refiere al conjunto de
valores, principios y normas que configuran la vida humana, tanto en el ámbito de las
instituciones, como en el de las conductas personales.

LECTURA OBLIGATORIA : FAYT, CARLOS, LOS ABOGADOS DEL SIGLO XXI:

15

Este archivo fue descargado de [Link]

Horizontes y Perspectivas:
El mercado es implacable, y selecciona a los mejores en lugar de los mediocres, pero
también escasean los clientes, por eso los profesionales deben buscar mecanismo para
atraer clientes, el más predecible es disminuir honorarios para no quedarse sin clientes,
pero esto deteriora la calidad de los servicios prestados y muchos abogados dejarán de
ejercer la profesión.
En un largo plazo, la sobreoferta llegará a extremos caóticos, el daño ocasionado será
lapidarios, ya que se había incentivado la corrupción y el desperdicio de recursos
económicos y humanos para capacitar a individuos cuyo ejercicio profesional no tiene
utilidad, además de la desatención de otros campos laborales.
Otro problema que agrava la situación es la menor incumbencia profesional de la
abogacía, la aparición de carreras específicas ha reducido la oferta de trabajo (Recursos

OM
Humanos, Relaciones Institucionales, etc).

Carlos Mahiques:
● Marco regulatorio para depurar la matrícula y eliminar del universo profesional a
aquellos que carezcan de un umbral mínimo de idoneidad y formación.
● Busca que Universidades “reales” formen Abogados “reales”, que operan en la
sociedad y en mercados de servicios también “reales”.
● El aumento de profesionales es bueno porque mejora la convivencia, los niveles

.C
culturales y por ende la calidad de vida de la sociedad, pero el problema es el
decaimiento de la enseñanza, los jóvenes se reciben con excesiva facilidad.
● La hipertrofia de la abogacía debe solucionarse reduciendo el número de
abogados, puede hacerse a través de barreras de talento al ingreso, elevar la
DD
exigencia, lograr excelencia, consolidar las facultades de derecho y cerrar
aquellas que no se acomoden a los nuevos estándares, también imponer cupos
o impedir aperturas de nuevas facultades.
Estas medidas buscan devolver a su estado óptimo el ejercicio de la profesión en
Argentina.
LA

3. El perfil del Abogado del siglo XXI:

La globalización ha incrementado los contactos entre las diversas culturas y las
naciones, facilitó los intercambios de información y contenidos a todos los niveles, y la
profesión de abogado no ha sido ajena a este fenómeno.
La modificación lleva a nuevas especialidades, sustentadas en el crédito profesional que
FI

proporcionan el saber especializado y el prestigio intelectual/moral No se debe

involucionar a la contienda privada y resucitar a mercenarios, sino se debe enaltecer a
la profesión con el dominio de nuevos materiales jurídicos, marginando la incompetencia
y la improvisación, su función será rectora en la configuración de la sociedad
tecnotrónica, digital, que presagia el futuro.


Los cambios abren un horizonte profesional que debe ser contemplado por los colegios
y asociaciones de abogados para abordar con lucidez el ejercicio de la abogacía a través
de las fronteras.
Para conceptualizar la idea de un abogado del siglo XXI es necesario dejar de lado los
estereotipos propios del profesional del siglo pasado, estos cambios se caracterizan
por:
● Mayor ingreso de Abogadas.
● Jóvenes que utilizan pc y celulares como herramientas de trabajo.
● El poder judicial incorpora su ritmo estas innovaciones (digitalización y consulta
online de expedientes).
● Tienden a ser más nómadas y conformar estudios medianos (de 10 a 20).
● El ejercicio profesional se volvió más complejo, y los estudios jurídicos se
complejizan en su organización.
● Más relación de dependencia, mayor informalidad.

16

Este archivo fue descargado de [Link]

 ● Clientela diversificada.
● Mayor protagonismo de las empresas, “acción preventiva”,
● Se convierte al abogado en una especie de vigilante de la legalidad y la ética de
las transacciones.
Marketing jurídico:
Distintas estrategias creativas para lograr una mayor cercanía con los clientes actuales
o potenciales.
Mayor estratificación:
Esto se ve reflejado en un incremento de las diferencias entre profesionales.
Proceso de materialización:
● Se llega a hacer cualquier cosa por conseguir un “caso”, si bien es legítimo y
obligado que un abogado quiera o busque pleitos, no debe crearlos o inventarlos

OM
Debe ahuyentar el conflicto, no alimentarlo.
● Para Calamandrei el sistema. de abogacía libre, necesita una garantía esencial,
que es impedir que existan muchos abogados sin pleitos, esto lleva a que
escojan la ganancia antes del honor.
● Esto desvaloriza la profesión y tiene su razón de ser en la crisis del sistema de
educación y de los valores éticos y morales.

.C
4. Abundancia de Abogados y ausencia de Juristas:
Rafael Bielsa comparte el criterio de Calamandrei sobre las consecuencias de la
abundancia de abogados, sostiene que no es algo grave por sí mismo, el problema es
que faltan juristas, defensores de la legalidad.
Muchos actúan dominados por el afán de brillar o enriquecerse, y no solo ofenden los
DD
sentimientos de moralidad, sino que estos degradan el concepto prístino (puro, original)
de la abogacía. El remedio consiste en la selección universitaria, la seriedad de los
estudios, la represión disciplinaria de los colegios y asociaciones bien organizadas, y en
el reconocimiento de la jerarquía profesional por parte de los poderes públicos. Ven el
mismo problema desde una óptica distinta, pero coinciden con la solución.
LA

5. Las causas fundamentales tienen origen la formación:

Enrique V. del Carril distingue entre “la enseñanza del Derecho” y “el arte de abogar y
sus sendos contenidos”. Los planes de estudio se concentran en la enseñanza de la
ciencia jurídica, se piensa que es abogado aquel que conoce la ciencia y eso le basta
para ejercer la profesión. La abogacía es un arte, un conjunto de habilidad y técnicas
FI

tendientes a colaborar con el sistema de justicia mediante el ejercicio del Derecho de

defensa. El conocimiento de la ciencia del derecho es necesario para el abogado, pero
solo es un aspecto de su formación. Un correcto ejercicio exige vocación, una adecuada
asimilación de los conceptos teóricos que otorgan los instrumentos de acción,
acompañado de una profunda convicción y formación ética y con una internalización de


experiencias vividas.

5.1 La vocación:
Para Ceferino Merbilhaa la tónica de la vocación del abogado es el equilibrio entre un
sentimiento innato de justicia y una ardiente fe en la razón y en la palabra puesta a su
servicio.
Para Bielsa es una perfecta síntesis de lo que él llama la “vocación auténtica”, aunque
hay algunos prejuicios que perturban la vocación verdadera, algunos creen que
cualidades como vivacidad, fluidez verbal, simpatía son cualidades propias de la
abogacía, pero no es así.
La cualidad esencial es el sentido de la justicia, y su amor al estudio, su inteligencia, su
facultad de abstracción, la generalización, pero lo más necesario es la inteligencia y el
carácter Benchetrit Medina postula que la abogacía no es un oficio para ganar dinero,
sino un apostolado para cumplir una misión que por añadidura ayuda a vivir, porque el

17

Este archivo fue descargado de [Link]

abogado debe tener heroísmo varias veces al día, y el abogado que logre encarar su
acción profesional de manera heroica habrá cumplido plenamente con su vocación.
Mientras existan abogados empapados de sentido heroico, nunca serán demasiados, y
su presencia ayudará a resguardar la sociedad de los riesgos que la acecha Albert
Camus afirmaba que la mejor manera que la sociedad tiene de ayudar a los jueces y
abogados y de reafirmarlos en su vocación es asegurarles una buena formación.

5.2 La enseñanza universitaria:

Calamandrei en su obra sobre la crisis educativa que sufrió Italia, refleja lo que ocurre
en la Argentina actualmente hay un exceso en las profesiones legales, una disminución
general de la calidad técnica y cultural de los profesionales, los jóvenes salen de la
universidad desprovistos de instrucción práctica y sin poder estudiar autónomamente o

OM
sin la guía del maestro.
Para obtener un título de abogado se necesitan los siguientes requisitos:
1. Ser egresado de una institución universitaria (Pública o privada).
2. Haber cumplido y aprobado las materias teórico-prácticas que imparten las
facultades.
Al existir tantas facultades de derecho, algunas con el fin de conquistar estudiantes han
llegado al extremo de ofrecer títulos en plazos reducidos, incompatibles con los
conocimientos mínimos requeridos para asesorar o defender a un cliente.

.C
El estudio del Derecho debe apuntar a una formación integral que permita conocer y
dominar el ordenamiento jurídico en sus rasgos esenciales, conocer sus instituciones y
los principios que inspiran su establecimiento, lo contrario produce abogados mal
preparados.
DD
En las facultades hay una tendencia a dar mayor información que formación, en el marco
de una preparación predominantemente teórica y con la utilización de clases
magistrales, con evaluaciones que restan importancia al análisis y a la síntesis,
privilegiando la memoria del alumno.
El antiguo trabajo de FORES sobre “La educación legal y la formación profesional de
los abogados en Argentina”, llegó a las siguientes conclusiones:
LA

● Indefinición y falta de calidad de los objetivos de la enseñanza.

● Falta de adecuación y correspondencia entre los métodos de enseñanza.
● Los contenidos son enciclopedistas y poco profundos.
● Se concentra solo en una de las dimensiones del derecho (normas y doctrina),
dedicando poco a los hechos y el estudio de valores.
FI

● Tendencia al control de la capacidad de memoria.

● Por aprobar materias, el alumno se convierte en abogado automáticamente.
● Situación de angustia de los egresados, al advertir las falencias que ha tenido
su formación.
El problema es complejo, por eso la política educativa debe armonizarse con la política


judicial que promueva una reforma y con la nueva realidad de la abogacía, que sea fruto
de los cambios que se proponen.

UNIDAD II - NATURALEZA DEL CONOCIMIENTO HUMANO Y JURÍDICO

A) EL CONOCIMIENTO HUMANO. DESCRIPCIÓN GENERAL. GRADOS Y
JERARQUÍAS. EL CONOCIMIENTO PRE CIENTÍFICO, CIENTÍFICO Y FILOSÓFICO.
CONOCIMIENTO TEÓRICO Y PRÁCTICO Y POETICO. ARTE Y TECNICA
(Texto Dr. Fernando Bermudez)
Conocimiento Humano y Conocimiento Jurídico:
El conocimiento jurídico es uno de los temas capitales de la Teoría del Derecho, los
presupuestos gnoseológicos afloran en los temas generales del derecho.
Juan Carlos Smith: “Uno de los temas más complejos que se han presentado en el
desarrollo de la filosofía jurídica del Siglo XX es sin dudas, el relativo al conocimiento
científico del Derecho”.

18

Este archivo fue descargado de [Link]

Alejandro Nieto: “El conocimiento jurídico es una cuestión a la que los juristas nunca
dedicamos la atención que se merece (...) confundiendo lo habitual con lo trivial”
Rodolfo Vigo: “Resulta imprescindible esa riqueza epistemológica en la formación de
los juristas, de lo contrario, fomentaremos una conciencia jurídica dogmática, teórica y
sectorial”.

Introducción General:
El Conocimiento Humano:
Gnoseología: del griego gnosis (conocimiento) y logos (razón, discurso, tratado), es
aquella parte de la filosofía que tiene como objeto formal el valor del conocimiento
humano, que implica dos aspectos:
➢ Verdad: Adecuación entre lo que nuestro intelecto en sí mismo expresa (enunciación

OM
o proposición) y lo que es.
➢ Certeza: Estado subjetivo del espíritu que está seguro de que tal tesis o tal otra es
verdad.
Puede haber certeza sin verdad: Se mantiene por ignorancia firmemente en un error.
Puede haber verdad sin certeza: Dice algo de lo que no está seguro.
Problemas centrales de la Gnoseología:
I. Posibilidad del conocimiento humano en dos posiciones opuestas diametralmente:

.C
escepticismo y dogmatismo.
II. Medios de conocimiento en dos posiciones extremas opuestas: empirismo y
racionalismo.
III. Naturaleza y alcance humano del conocimiento en dos posiciones opuestas:
DD
idealismo y realismo.

Descripción General:
Conocimiento: Es una realidad siu generis (forma un género especial), distinta a las no
cognoscitivas, a las entidades físicas, seres físicamente distintos y separados, no es
una “cosa material”. Aparece por primera vez en la naturaleza de los animales y en un
LA

nivel más alto en el hombre llamado intencionalidad.

Intencionalidad: En su forma corriente es el acto de la voluntad guiada por la razón
práctica cuando tiende hacia un fin a través de ciertos medios.
“Intención” del latín in tendere (tender, hacia), aplicada al conocimiento: Todo
conocimiento humano “tiende” hacia algún ente, objeto.
Conocer: Es “tender” hacia un objeto que en el conocimiento directo es un objeto
FI

distinto del cognoscente.

Propiedades:
Del conocimiento: Tender hacia un ente distinto de sí.
De los entes cognoscentes: Capacidad de recibir en si a otros entes que conocen.
Conocimiento reflejo: Volviendo sobre sí, conoce el conocimiento mismo y al sujeto


cognoscente. Es intencional porque al conocerme a mí mismo yo “estoy” en mi mismo

de una manera diferente a la mera identidad física, entitativa de mi persona consigo
misma.
Conocimiento como amplitud inmaterial del ser:
• Materialmente, el ente cognoscente es solo lo que es.
• Cognoscitiva: intencionalmente llega a ser otros seres que conoce.
• Reflexivamente: llega a ser si mismo de una manera distinta de la identidad
material consigo mismo.
Raíz o fundamento del verdadero conocimiento: Está en la inmaterialidad del ser,
tanto del ser cognoscente como del ser conocido. (ABELARDO ROSSI).

Grados y Jerarquías:
El conocimiento humano comienza con:
1) SENSACIÓN O PERCEPCIÓN SENSIBLE:
19

Este archivo fue descargado de [Link]

Sentidos externos: En ellos comienza el conocimiento humano, que reciben la acción
de los entes materiales que los rodean y les imprimen sus cualidades sensibles. Al ser
impresionados, reaccionan y producen el acto de sensación subjetivo e intencional: por
la sensación externa captamos los entes materiales que nos rodean y nuestro propio
cuerpo, cada uno percibe una cualidad especial que es su objeto propio.
Sentidos internos: No están en contacto inmediato con las cosas materiales que nos
rodean sino que presuponen sus actos. Los órganos de éstos sentido no están en la
superficie de nuestro cuerpo, sino en el interior.
Estimativa: Se produce en los animales y constituye un conocimiento instintivo e innato.
Cogitativa o razón particular: la estimativa se transforma en cogitativa al ser iluminada
por la inteligencia. Las funciones que cumple son múltiples e indispensables para el
conocimiento especulativo y práctico.

OM
Actos cognoscitivos:
Sentido común o central: Es la raíz unitaria interna de donde brotan los sentidos
externos, es el lugar donde se unifican todas las sensaciones de éstos sentidos,
reconstituyendo la unidad del objeto (oloroso, iluminado, sabroso, resistente). Es el
órgano de la conciencia sensible.
Imaginación: Tiene la capacidad de producir la imagen de los objetos percibidos por
los sentidos externos aun estando ausentes. Combina las distintas imágenes aunque
no hayan sido percibidas juntas por los sentidos externos y el sentido común.

.C
2) MEMORIA: Es engendrada por las percepciones sensibles.
Memoria sensible: Presupone la imaginación porque sin la facultad de reproducir
interiormente los objetos externos no sería posible recordar el pasado. Su objeto propio
DD
es recordar, representar el pasado vivido en sus aspectos sensibles. Es reminiscente
porque posee un recordar automático, espontáneo del pasado vivido y permite indagar
en el pasado olvidado. Es el recuerdo individual, localizado, temporal y espacialmente.
Memoria intelectual: Es el recuerdo de nociones y verdades universales, intemporales
y abstractas.
LA

3) EXPERIENCIA: Constituye las percepciones semejantes de la memoria comparadas

entre sí.

4) ABSTRACCIÓN DE NOCIONES (CONCEPTOS) Y JUICIOS UNIVERSALES:

Surgen a partir de la experiencia que por abstracción les da origen.
FI

Conocimiento intelectual o racional: Es el que distingue al hombre de animales

irracionales. El intelecto y la razón son una misma facultad en dos funciones diferentes.
Su objeto propio es el ente, lo que es.
Inteligencia: Capta una esencia o verdad de una manera inmediata. Su objeto propio
es el ente en general. Intelecto humano: Su objeto propio son los entes materiales o la


esencia abstracta de los entes materiales, por esto el conocimiento humano empieza en
los sentidos, en que nuestra inteligencia conoce directamente lo inteligible de esos
entes, luego, conoce la existencia de entes inmateriales.
Razón: Pasa de una verdad a otra, conociendo la segunda a partir de la primera.
Inteligencia o razón: Es distinta de los sentidos y está por encima de su conocimiento.
Llega a conceptos universales y abstractos del ser o esencia de las cosas materiales o
inmateriales. No tiene órganos, es espiritual, el alma existe en sustancial unión con el
cuerpo, tales potencias espirituales no funcionan sin las imágenes sensibles que les
proporcionan los conceptos.
Inteligencia humana: Por reflexión, cada concepto conoce su conocimiento y la
existencia en él de un principio anímico inmaterial. La inteligencia humana tiene 3
operaciones:

20

Este archivo fue descargado de [Link]

 OM
5) TÉCNICAS O ARTES: Es el conocimiento universal, aplicado al hacer humano.

6) CIENCIA: Son los conceptos y juicios universales que se define como conocimiento
cierto por las causas.

7) SABIDURIA: Es ciencia e inteligencia por las supremas causas y principios, en el

plano natural es conocida como Filosofía Primera o Metafísica y su objeto propio es el
ente en tanto que ente y culmina en el Acto Puro del ser (Aristóteles).

.C
Tres Niveles de Conocimiento Pre científico, Científico y Filosófico:
1- Conocimiento Pre científico o vulgar: Es el que todo hombre normal tiene sin
ciencia ni filosofía. Es suficiente para guiarse en la vida, no es crítico, no es sistemático
DD
y tampoco es profundo. Todo hombre sabe por sus sentidos y experiencia que vive en
un mundo material sensible y mutable de que forma parte su cuerpo, sabe que vive en
sociedad con otros hombres, que ha nacido y morirá. No carece de inteligencia porque
conoce los primeros principios especulativos y los prácticos, tiene conceptos generales
(ser, cosa, algo, bueno) y conceptos de cualidades sensibles (justo/injusto, cosa
material, ser humano), sin poder precisarlo ni definirlo exactamente.
LA

2- Conocimiento Científico: En un sentido amplio comprende la filosofía, y en un

sentido estrecho las ciencias positivas. Según Aristóteles es el conocimiento cierto por
las causas. Es no inmediato, discursivo y razonado. Está dotado de certeza y conoce
las cosas por sus causas que son necesarias, para que el conocimiento sea verdadero
y cierto.
Ciencias positivas: Demuestran por causas próximas.
FI

Filosofía: Demuestran por causas últimas.

Adversarios dicen que para llegar a las causas últimas hay que pasar primero por las
próximas, y con ello, desaparece la distinción entre ciencia y filosofía.
3- Conocimiento Filosófico: Es aquel cierto de todas las cosas, a la luz de la razón,
explicadas por sus causas últimas o primeras. La ciencia explica causas segundas; la


filosofía es una tendencia hacia la universalidad, es una tendencia como vocación,

predisposición, búsqueda y suministra una concepción del mundo y de la vida con un
doble propósito: es un deber que implica otro saber posible y representa la máxima
expresión de ese saber.

Conocimiento Teórico y Práctico:

Siguiendo a Aristóteles, peste distinguía en su Metafísica, tres funciones de nuestro
saber en; Teoría, Praxis y Poiesis.
Teoría: Conocimiento de la naturaleza en su realidad independientemente del
pensamiento, su esencia universal, sus causas y sus notas inteligibles, es decir, la
captación de lo verdadero, de la verdad como adecuación de la cosa a la inteligencia.
Praxis: Tiene por objeto la actividad práctica del hombre para la realización de lo bueno
como animal social que es en sus relaciones con sus semejantes que se extiende al
bien común.
21

Este archivo fue descargado de [Link]

Relación Teoria-Praxis: La operación sigue al ser, la praxis sigue a la teoría. Bajo una
perspectiva epistemológica, el conocimiento se enriquece, se comprueba y profundiza
con la experiencia práctica, no obstante, la teoría es el fundamento necesario de la
acción para realizarla bien.
Conforman un intelecto con dos fines y dos modos diversos: La cadena por la cual el
bien está unido a lo real se compone de la realidad objetiva, razón teórica, razón
práctica, obrar moral. Una vez que se demuestra que los miembros se suceden y como
lo hacen, antes de tratar la cohesión de los dos últimos, es necesarios entender bien la
mutua relación entre razón teórica y razón práctica.
La razón teórica al ensancharse per extensionem, se transforma en razón práctica. La
razón práctica conoce como la especulativa, la verdad pero la ordena a la acción
mediante la extensión del conocimiento, al querer y al obrar, la razón teórica se vuelve

OM
práctica.
Gómez Robledo: "La actividad de uno y otro intelecto (razón teórica y práctica) es
contemplar la verdad, por lo que lo verdadero y lo bueno se incluyen recíprocamente, lo
verdadero es un bien (apetecible), y el bien es verdadero (inteligible). El objeto del
intelecto practico es el bien que se ordena a la acción y bajo la razón de verdad, radica
el conocimiento de la verdad y la dirección de la obra o voluntad."
Poiesis: Es la actividad creativa del hombre, transformadora del mundo exterior, no es
actuar sino fabricar lo bello y lo útil mediante aparatos de procedimientos de estructura.

.C
Conocimiento Humano:
Posee el teórico o especulativo que tiene el fin de conocer la verdad, parte de la
experiencia por abstracción y análisis y se eleva a la filosofía natural, s la matemática y
DD
a la metafísica.
Y el práctico que conoce la verdad para dirigir la acción humana, parte de la experiencia
y abstrae de ella los principios generales que rigen la acción de modo compositivo y
sintético baja a leyes menos generales y a la dirección actual de un operar concreto y
singular.
Su distinción es crucial para la gnoseología jurídica según los impactos que produzcan
LA

en el orden jurídico.

B) EL CONOCIMIENTO PRACTICO DEL DERECHO. APTITUDES

GNOSEOLOGICAS SOBRE EL DERECHO. EL DOGMATISMO JURIDICO. El
ESCEPTICISMO JURIDICO. EL EMPIRISMO JURIDICO. EL RACIONALISMO
FI

JURIDICO. EL IDEALISMO JURIDICO:

El Conocimiento Práctico del Derecho:
Objeto: Si es algo existente sin acción humana y necesario es especulativo, si es algo
particular y contingente cuyo ser depende de la acción humana es práctico.
Plan de Estudio: Contempla un Modelo Jurídico Tridimensional cuyo núcleo son


fenómenos jurídicos totales complejos y multidimensionales, donde el Derecho está

compuesto de normas, conductas y valoraciones.
Acepciones de la palabra Derecho:
● Conducta, cosa justa u obra (acción) justa.
● Como acepción principal implica un Derecho práctico porque debe ser realizado
por la acción humana en forma de acción, omisión o dación.
● Normas (Leyes en sentido lato).
● Facultades o potestades otorgadas o reconocidas por las Normas a los
hombres/entes jurídicos (Derechos subjetivos).
● Es práctico el reconocimiento de normas y derechos subjetivos porque son
potestades o facultades de obrar.
Estatuto ontológico: La naturaleza del Derecho se concibe por medio del saber teórico
y práctico.

22

Este archivo fue descargado de [Link]

José María Martínez Doral: “El objeto del conocimiento Jurídico es un operable, algo
que todavía no es, que no ha sido realizado en su existencia concreta y ha de ser puesto
en obra".
Prudencia: permite determinar la naturaleza práctica del Derecho.
Según Martínez Doral, el objeto del derecho es una decisión jurídica a tomar en una
circunstancia concreta.
Determina lo justo de la siguiente manera:
• Establecer y prescribir lo debido en la conducta humana, considerando su objeto
como:
- Especificación del obrar humano establecido en la norma.
- Realización efectiva de ese obrar humano.
La prudencia necesita el conocimiento de los primeros principios del orden práctico y el

OM
conocimiento de las circunstancias concretas para prescribir la conducta humana. Será
la gran mediadora como virtud al servicio de la justicia general, legal y especial en sus
aplicaciones singulares y específicas.

Massini Correas: "se puede hablar de Derecho refiriéndose a conductas concretas,

actos determinados del hombre, operaciones singulares. A través de ellas se cumple o
no el orden de conductas (no de normas abstractas y generales) que caracteriza al

.C
Derecho."

Orden jurisprudencial: El Derecho es una realidad concreta y singular (no abstracta ni

genérica), por ende, la determinación prudencial del magistrado es conjugar los
conocimientos generales con las circunstancias particulares de aquí y ahora.
DD
Casos:
Jurisprudencia, Causa Ercolano:
En estas causas el pronunciamiento judicial debió ceñirse a las cuestiones propuestas
por los litigantes y a las modalidades de cada juicio, sin anticipar soluciones para otros
casos posibles, desde que no es dado a los jueces hacer declaraciones generales o
resolver problemas jurídicos abstractos.
LA

En las causas Zimermann, Bonevo y Schwarz, se discutía el Habeas Corpus, la Corte

asevera que el recurso queda sin objeto una vez que resulte que el interesado se halla
en libertad.
Jurisprudencia - Causa Bonevo:
El caso judicial he desaparecido con la libertad recobrada por el detenido, careciendo,
FI

por ello, de interés práctico una resolución al respecto de Corte Suprema, que tampoco
puede darla con carácter abstracto.
Jurisprudencia - Causa Schwarz:
Que si las personas en favor de cuya libertad se busca el amparo de la justicia argentina
se encuentra en ajena jurisdicción, y hasta se ignora en la que están, no se advierte el


objeto del recurso del amparo, ni del extraordinario deducido, pues la declaración que
la Corte pudiera hacer sobre los puntos controvertidos carecería de efectividad y se
convertiría en una decisión abstracta que, según jurisprudencia constante, la Corte no
debe dictar.

Determinación prudencial:
Si bien las normas aplicables confieren a la prudencia de los magistrados un significativo
cometido para la determinación del resarcimiento, ello no los autoriza a prescindir al
respecto del recaudo de fundamentación que exige todo acto judicial válido, de ahí, que
el ejercicio de la aludida prudencia debe hallarse acompañado de la expresión de las
razones que las sustentan, sin las cuales no hay prudencia ni fallo válido en los términos
de la doctrina de la arbitrariedad.
En el fallo Bahamondez, si bien la Corte resuelve su incompetencia por la imposibilidad
de emitir declaraciones generales o pronunciamientos abstractos declarando inoficiosa

23

Este archivo fue descargado de [Link]

su decisión en la causa, los votos disidentes de los ministros, consideran lo contrario y
expresan lo siguiente:
Que, en efecto, dada la rapidez con que se produce el desenlace de situaciones
con la de autos, es harto difícil que, en la práctica, lleguen a estudio del tribunal
las importantes cuestiones constitucionales que aquéllas conllevan sin haberse
vuelto abstractas. Para remediar esa situación, que es frustratoria del rol que debe
poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la función de garante supremo
de los Derechos Humanos, corresponde establecer que resultan justiciables
aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su revisión por
circunstancias análogas a las antes mencionadas.
Fin buscado: Es práctico, por la finalidad del acto resolutivo que busca determinar una
prescripción regulativa de futuras conductas hipotéticas. Aplica a la vía de acción

OM
declarativa donde no hay litis, a efectos de determinar el derecho.
Conocimiento del Derecho: Es un caso de lo que es con independencia de su justicia
o injusticia, de su verdadero deber ser o no deber ser.
Momento valorativo del Derecho: -Heinrich Henkel "las tendencias que motivan el
comportamiento se dirigen a aquellos objetos o situaciones que el agente estima
valiosos."
Eticidad: En el Modelo Jurídico Multidimensional, es el conjunto de principios, valores
y normas que configuran la vida humana en el ámbito de las instituciones y de las

.C
conductas personales.

Aptitudes Gnoseológicas sobre el Derecho:

El Dogmatismo Jurídico:
DD
Es aquella posición que sostiene que existen verdades primeras y evidentes. La
gnoseología se fundó, según una escuela, en tres verdades primitivas.
Estas eran:
1. La existencia del yo cognoscente: Se justifica diciendo que si se niega el
principio, quien lo niega es el mismo yo.
2. El principio de no-contradicción.
LA

3. La aptitud de la mente para conocer la verdad: Al negar el poder de la mente

que afirma “no podemos conocer la verdad” se lo está afirmando como verdad.
Se podría agregar una cuarta verdad primitiva: La de la existencia del mundo
materia.
FI

El Escepticismo Jurídico:
En general es que él pone en duda la capacidad del conocimiento humano de alcanzar
alguna verdad o certeza.
Sus principales argumentaciones son:
1. La contradicción de los filósofos y de los hombres entre sí.


2. Los errores de los sentidos, los sueños, la locura, etc.

3. La relatividad del conocimiento humano.
4. El dialelo.
Tipos de Escepticismo:
Escepticismo Filosófico: Es la posición que niega al hombre la posibilidad de alcanzar
un conocimiento verdadero y dotado de certeza.
Escepticismo jurídico: Es la posición que niega al hombre la posibilidad de un
conocimiento verdadero y cierto del Derecho.
Representantes: Sofistas, Epicúreos, Marxismo, Von Kirchmann ([Link]), Spinoza
([Link]).
Ejemplo: Spinoza como extremado racionalista considera el Derecho del más fuerte de
los sofistas Caliclés y Trasímaco, confunde al derecho natural con la fuerza física.
Construyó un sistema filosófico de rigor matemático que admite una sola sustancia que
es Dios, con infinitos atributos, dos accesibles al hombre: la extensión y el pensamiento

24

Este archivo fue descargado de [Link]

con modos (accidentes) que se reducen a los corpóreos a extensión (modos de
extensión) dotados de psiquismo a modos de pensamiento.
*Innecesario: Es el modo en que los atributos deben emanar de la sustancia porque no
hay lugar para el libre albedrio del hombre y carece de sentido un derecho que determine
lo que debe ser, solo se reduce al ser de hecho, físico y fatal.
*Anarquismo: Niega la legitimidad de todo gobierno y derecho y hace de la libertad un
valor absoluto.
El Derecho es disimulo y justificación de la tiranía de unas clases sobre otras (burguesía
sobre el proletariado en marxismo).
*Escepticismo jurídico: Justifica toda aberración del legislador cayendo en el carácter
utópico, irrealizable de ideales del anarquismo y marxismo.

OM
El Empirismo Jurídico:
No admite otro medio de conocimiento que la experiencia. El empirismo se plantea todo
como un hecho, “es un hecho que todo conocimiento procede de la experiencia y no
puede sobrepasarla”, “una idea no es más que el resumen de múltiples experiencia”
Descartes dice que las ideas innatas no existen. Las ideas surgen de la experiencia.
En contra de la abstracción. Berkeley sostiene que no pueden formarse ideas
abstractas.
El principio de causalidad no es evidente Hume dice que la experiencia no demuestra

.C
la causalidad, ya que solo percibimos dos fenómenos sucesivos pero no la acción de
uno sobre otro.
Respecto del principio de no – contradicción, el Circulo de Viena dice que las cosas
tenidas por imposibles y contradictorias a través de milenios, dejan de serlo ante la
DD
experiencia científica.
Verneaux realiza la crítica contra Berkeley diciendo que el error reside en confundir
idea con imagen.

El racionalismo Jurídico:
Niega todo valor científico de la experiencia como hecho.
LA

Tipos:
• Iusnaturalismo racionalista: Es una derivación protestante del iusnaturalismo
de la escolástica española de la Contrarreforma (Vitoria, Suarez). Fue afectado
por el racionalismo cartesiano y el protestantismo que bajo las luces previas de
la Ilustración abandono el odio de Lutero a la razón filosófica y teológica y fue
FI

admitida por Scheibler entre otros. El racionalismo filosófico-teológico informo

el pensamiento de los juristas (Grocio, Leibniz), Se formó el iusnaturalismo
racionalista y se difundió a España, Francia, Italia, etc. El Derecho es la norma
o el derecho subjetivo (no conducta o acción). Lo justo natural funda sus sistema
en una sola propiedad de la naturaleza humana: en Grocio el apetitus societatis,


en Pufffendorf becilitas (debilidad) humana y la libertad y en Rousseau la

mezcla de sentimientos.
• Racionalismo legalista: Fue resultado de una codificación del contenido del
iusnaturalismo racionalista, pero al ser influido por el empirismo antimetafísico y
el positivismo, olvidó sus orígenes iusnaturalista y se transformó en positivismo
o empirismo legalista, nace de Total encarnación del iusnaturalismo racionalista
en Constituciones y Códigos positivos Positivismo legalista que aplica la razón a
los contenidos de esas Constituciones y códigos.

El idealismo Jurídico:
Tipos:
• Idealismo formal (Kant): El principal representante es Rudolf Stammler. El
derecho es distinto de la justicia, porque nace de la aplicación de “deber ser” a
una materia ordenable y ese deber ser siendo una voluntad puede ser justo o

25

Este archivo fue descargado de [Link]

 no. La justicia es una idea de la razón práctica, un ideal orientador que dirige
toda creación del Derecho. En su puridad es inalcanzable y no obligatoria, por
ello existen derechos injustos. Stammler confunde en su gnoseológica jurídica
el conocimiento jurídico con las estructura del derecho mismo. Incluye la nota de
coactividad en la esencia del derecho, lo reduce a la norma y lo separa de la
justicia.
• Idealismo material (Fitche, Hegel): El principal representante es Giovanni
Gentile. Lo real, verdadero y originario, en sentido inmanente era el Acto Puro.
El derecho ya dado es una objetivación de la actividad del Acto Puro, destinado
a ser superado por la infinita actividad de éste, el impulso hacia lo mejor y futuro
es el campo de la moral. Gentile plantea que no por ser nuevo o futuro es mejor
que lo presente o pasado, hay evoluciones ético-jurídicas que son involuciones

OM
en realidad (derecho de exterminio masivo).
Ambos sistemas llevan al divorcio de la moral y el derecho, derecho y justicia, derecho
positivo y natural.

El realismo Jurídico:
Dos acepciones:
1. Jurídico: Versión jurídica del realismo filosófico que sigue las huellas de Aristóteles.

.C
Este será el tratado.
Características:
a) Objeto del Derecho: Lo ubica en la conducta justa, en los actos humanos
referidos a otros.
b) Acepción análoga del Derecho: La norma y la facultad jurídica, el arte o
DD
ciencia del Derecho son Derecho junto con la conducta.
c) Justo natural y justo positivo: Definición tomada de Aristóteles.
d) Concepción de ley: no es el derecho mismo sino una cierta razón de él, es regla
y medida del Derecho.
e) Politicidad del Derecho: Ve al derecho en la comunidad política por su alteridad
y relación social en comunidad.
LA

f) Relación Derecho y moral: Son dos campos distintos pero que buscan el bien
del hombre individual y social, plantean aspectos valorativos del quehacer
humano, regulando conductas según esas valoraciones.
2. Jurídico (estadounidense o escandinavo), es una forma de empirismo y
positivismo, materialismo.
FI

C) LOS SABERES JURÍDICOS. EL CONOCIMIENTO JURÍDICO EXPERIENCIAL. EL

CONOCIMIENTO JURÍDICO TÉCNICO. EL CONOCIMIENTO JURÍDICO
CIENTÍFICO–POSITIVO. EL CONOCIMIENTO JURÍDICO FILOSÓFICO. EL
CONOCIMIENTO JURÍDICO PRUDENCIAL. LA PRUDENCIA EN LA PRAXIS DEL


DERECHO COMO MEDIADOR ENTRE SU CIENCIA Y SU ARTE. EL

CONOCIMIENTO JURÍDICO AFECTIVO. ESTÉTICA DEL DERECHO. CIENCIA Y
ARTE DEL DERECHO. LA LABOR JURÍDICA, COMO CIENCIA Y COMO ARTE. LA
ACTIVIDAD DEL ARTÍFICE DEL DERECHO.
Conocimiento Jurídico Experiencial:
Es un saber fundado en conocimiento singulares que no se eleva a un saber necesario
por sus causas. Lo posee todo adulto normal capaz de distinguir una acción justa o
injusta, qué son las leyes, que tiene derechos subjetivos.
Funcionan sin plena conciencia los primeros principios éticos (hacer el bien, no dañar a
nadie, dar a cada uno lo suyo). La experiencia es necesaria como punto de partida del
conocimiento jurídico y como punto de llegada del mismo, al aplicar las normas
generales a casos concretos en un conocimiento práctico en el que intervienen la razón
particular, virtudes de justicia y prudencia que hacen posible un conocimiento jurídico
por afectividad.

26

Este archivo fue descargado de [Link]

Conocimiento Jurídico Técnico:
Lo posee una persona sin ser abogado ni juez, pero que conoce la aplicación practica
de las normas (procesales). Cuando abogados olvidan lo aprendido de la ciencia jurídica
y filosofía aprendido en la facultad, adquieren la habilidad de resolver pleitos sin tener
en cuenta el saber jurídico y la justicia y comienza a formar parte de éste conocimiento
técnico.

Conocimiento Jurídico Científico-Positivo:

Estudia su objeto por sus causas próximas que son las leyes humano-positivas o
costumbres jurídicas vigentes en la sociedad.
● Ciencia positiva del Derecho: Teoría general del derecho, disciplina que

OM
intenta llegar a contenidos jurídicos más concretos, conceptos jurídicos de
validez general, aplicables a todas las ramas de derecho.
● Ciencias dogmáticas del Derecho: Derecho Civil, Derecho Constitucional,
Derecho Laboral, Procesal, Penal.
● Ciencias más concretas del Derecho Positivo: Historia del Derecho,
Sociología jurídica.

.C
Conocimiento Jurídico Filosófico:
Es el conocimiento del derecho en su totalidad y por sus causas últimas.
Causas del Derecho:
● Causa eficiente: La ley, juridicidad del acto objetivamente justo, acción del
sujeto obligado en la relación jurídica.
DD
● Causa final: Inmediatamente el bien de algún particular, mediatamente el bien
común político.
● Causa material: Actos en que se encarna el valor de la justicia.
● Causa formal: rectitud de los actos de la causa material en su objetiva justicia
por su ajuste a títulos de otro.
● Causa ejemplar: modelo al cual debe adaptarse el acto justo para serlo, la ley
LA

como modelo de la conducta debida.

Conocimiento Jurídico Prudencial:

Los anteriores grados del saber pueden combinarse en éste.
Prudencia: Es una virtud moral cardinal e intelectual que reside en el intelecto práctico.
FI

Su fin es determinar los debidos medios en cada circunstancia ordenados hacia el fin
último moral.
● Prudencia legislativa: Para dictar las leyes positivas.
● Prudencia judicial: Para aplicar la ley a los casos concretos.
● Prudencia ciudadana: Para obedecer las leyes.


● Prudencia militar: Para la guerra.

● Prudencia gubernativa: Para gobernar.
Importante en el conocimiento prudencial:
• Conocimiento universal de los principios y leyes del obrar.
• Conocimiento particular de circunstancias del caso, interviene la inteligencia y la
razón que captan y valoran las situaciones singulares. Se requiere de un aporte
efectivo o conocimiento por connaturalidad, quien tiene la virtud de la prudencia
tiende por impulso afectivo a juzgar bien éticamente en situaciones concretas.
Jurídicamente:
• Conocimiento de las leyes—naturales y positivas.
• Conocimiento de las circunstancias del caso—acompañado de una recta actitud
afectiva.
Virtud de la justicia: La virtud de la prudencia colabora con ella, por la prudencia
determino lo justo en cada caso particular, por la justicia soy movido a dar a cada uno
27

Este archivo fue descargado de [Link]

lo suyo. Por ello, el conocimiento jurídico Prudencial puede y debe combinarse con todos
los grados del saber anteriores.

Conocimiento Jurídico Afectivo:

Se combina con cualquier grado del saber de manera que en cada uno habría un
conocimiento intelectual del Derecho y uno afectivo del mismo.
• En el Derecho objetivo se tiene un conocimiento científico abstracto (filosofía
del derecho, ciencias positivas del derecho) o un conocimiento concreto
(prudencia y equidad). Como concreto, el derecho es una cosa justa objeto de la
virtud de la justicia y objeto del conocimiento. por connaturalidad siendo una de
sus formas la posesión de virtudes morales.
• En una sociedad ordenada, es necesario el conocimiento afectivo porque el

OM
derecho y las leyes como abstractos no exigen que el que los conoce obre
justamente; para evitar eso es necesario que el legislador, el pueblo y el juez
posean virtudes de justicia, prudencia y equidad, y que en la enseñanza del
derecho se incluya el conocimiento jurídico afectivo o por connaturalidad.
Ejemplos:
- Relación Derecho-Arte de Radbruch:
El derecho como fenómeno cultural necesita de medios corporales para su expresión

.C
(Estética del Derecho). Distingue el mundo antiguo donde se desconoce la separación
de derecho, usos, moral y religión y mundo moderno donde el derecho y moral se
separan y enfrentan hostilmente, por una oposición del ser y deber ser, derecho positivo
y natural, justicia y venganza. El derecho es el más rígido de los productos culturales y
DD
el arte la forma de expresión más variable del espíritu inquieto del tiempo.
-Drama antiguo y moderno del derecho de Jellinek: Se enaltecía la santidad e
inviolabilidad del derecho objetivo, y el moderno ve al derecho contra el orden jurídico.
La antitética del derecho es la literatura, sátira, arte plástico y literatura.
Drama antiguo:
-Ilíada canto VI (antinomia de justicia y venganza).
-Hesíodo (antinomia de justicia y soberbia, justicia y violencia).
LA

Drama moderno:
-Alicia en el País de las Maravillas (sentimiento subjetivo de Derecho contra el orden
jurídico).
-Alicia a través del Espejo (ironía del Derecho como sátira).
-Ante la ley de Kafka (sátira del Derecho arbitrario, hombre estrellado por arbitrariedad
FI

burocrática).
Consejo de Radbruch a juristas jóvenes: Un buen jurista dejaría de serlo si no es
consciente de la necesidad y profunda fragilidad de la profesión, debe contemplar sin
disgusto al margen de sus Códigos interrogaciones irónicas, poetas que con duda
remueven los fundamentos de la justicia, pero la tarea más difícil que se nos impone es:


tener fe en la profesión de nuestra vida y al mismo tiempo dudar de ella en alguna de

las capas más profundas de nuestro ser.

Ciencia y Arte del Derecho: La labor jurídica como ciencia y como arte:
Ciencia:
Las ciencias extraen y comprueban gracias a la práctica y sus auxiliares son las técnicas
de conocimiento. Se desarrolla una labor científica al investigar al derecho como hecho
histórico entre el saber histórico y el jurídico. Se contempla como mero conocimiento
ordenado del Derecho actual y se trata de hallarlo como deducción racional desde la
filosofía y la moral. Se examina con sentido crítico, moral o ético, filosófico, político y
económico, al ordenar y destilar conceptos técnicos se debe tener en cuenta el valor
instrumental de ellos, porque la justicia es el fin del derecho.
Arte:

28

Este archivo fue descargado de [Link]

Tiene sus reglas teóricas y combina lo poiético con su praxis. Se da al ejercer las
siguientes funciones:
➢ Legislare: Crear la norma.
➢ Ministrare: Hacer cumplir la norma. Es la función característica de la administración
pública.
➢ Indicare: Resolver conflictos jurídicos entre opiniones e intereses encontrados. Es la
función del juez que también participa de ministrare juzgando.
➢ Postulare: Defender una opinión o intereses contrapuestos en juego. Es
la función del abogado.
➢ Respondere o conciliare: Resolver dudas, aconsejar caminos adecuados para
solucionar cuestiones jurídicas, dictaminar sobre materias dudosas.
➢ Cavere: Prevenir, precaver. Es la función de los asesores jurídicos, especialmente

OM
del notario.
Las funciones de juzgar, aconsejar. Conciliar y prevenir en lo jurídico no son meras
funciones técnicas porque requieren sentido de lo justo, conocimiento de fines, reglas,
teoría, práctica o técnica.

La Actividad del Artífice del Derecho:

Su actividad reclama:

.C
➢ El conocimiento de los fines.
➢ El conocimiento de las reglas del arte.
➢ El conocimiento de la materia que debe ser modelada.
➢ El sentido artístico del arte que se practica.
DD
➢ El conocimiento técnico y práctico del propio oficio. (Todo arte jurídico particular es
una especialización del arte del derecho en general, del arte de lo justo).
➢ Realización de algo justo (fin del arte jurídico).
➢ Reglas del arte (normas de derecho, arte de lo bueno y equitativo) y de principios del
fundamento de posibles excepciones.
LA

➢ Sentido de la justicia (sentido del arte jurídico) y el conocimiento de la realidad (para

educar el sentido).
➢ Conducta social (objeto del arte jurídico, para conocer hechos, conductas, ambientes,
necesidades económicas, aspiraciones sociales, estadísticas).
➢ Saber conjugar (praxis del arte jurídico, con técnicas, previo conocimiento de normas
FI

aplicables, sentido de lo justo, percepción de la realidad circundante en las labores:

asesora, conformadora, redactora, conciliadora, resolutiva).

La prudencia en la praxis del Derecho como Mediador entre Ciencia y Arte:

Mediación prudencial: Debe darse entre la ciencia del derecho y las artes jurídicas,


como virtud al servicio de la justicia general, legal y especial en aplicaciones singulares

y específicas.
Arte del Derecho: Es una praxis con técnicas adecuadas.
Prudencia: Consiste en ver de lejos, ser perspicaz y prever la incertidumbre de los
hechos.

LECTURAS OBLIGATORIAS:
Metafísica – Libro Primero – Aristóteles:
El conocimiento de las causas y la sabiduría:
Los hombres por naturaleza desean saber, señal de esto es el amor por las sensaciones
mientras que los animales tienen por naturaleza sensación y a partir de esta en algunos
animales no se genera memoria, mientras que en otros sí.
La experiencia se genera en los hombres a partir de la memoria, y los recuerdos a partir
de una única experiencia.
29

Este archivo fue descargado de [Link]

La experiencia es semejante a la ciencia y al arte, por el hecho de que en los hombres
la ciencia y el arte resultan de la experiencia, como dice Polo la experiencia da lugar al
arte, y la falta de experiencia al azar. El arte se genera a través de múltiples
percepciones de la experiencia que resulta una única idea general acerca de casos
semejantes. La experiencia es el conocimiento de cada caso en particular y el arte en
general. Los hombres de experiencia saben el hecho, pero no el porqué, mientras que
los otros conocen el porqué, la causa. El ser capaz de enseñar es una señal distintiva
del que sabe frente al que no sabe, por lo que se piensa que el arte es más ciencia que
experiencia.
En la Ética esta dicho ¿Cuál es la diferencia entre arte, ciencia y los demás
conocimientos? Mostrar que la sabiduría es ciencia acerca de ciertos principios y
causas.

OM
Características de la sabiduría: En primer lugar, se suele opinar que el sabio sabe
todas las cosas en la medida de lo posible, y tiene conocimiento de las cosas difíciles.
Es mas sabio el que es mas exacto en el conocimiento de las causas y es más capaz
de enseñarlas. De las ciencias aquella que se escoge por si misma y por amor al
conocimiento es sabiduría en mayor grado que la que se escoge por sus efectos, la
dominante es sabiduría en mayor grado que la subordinada, y no corresponde al sabio
recibir ordenes sino darlas, y corresponde obediencia solo a quien es menos sabio.
Las ciencias mas exactas son las que versan sobre los primeros principios: las que

.C
parten de menos principios son más exactas que las denominadas “adicionadoras” por
ejemplo la aritmética que la geometría. Cognoscibles en grado sumo son los primeros
principios y causas, y la ciencia se encarga de estudiarlos y el “bien” y “aquello para lo
cual” son una de las causas. Los hombres comenzaron a filosofar al quedarse
DD
maravillados ante algo.

Ensayo sobre el Entendimiento Humano – John Locke:

Capítulo I: Del Conocimiento en General:
Nuestro conocimiento se refiere a nuestras ideas, en todos sus pensamientos y
razonamientos no tiene ningún otro objeto inmediato que no sea sus propias ideas y
LA

por ende es evidente que nuestro conocimiento se ocupa únicamente de ideas.

El conocimiento es la percepción del acuerdo o desacuerdo de dos ideas. El
conocimiento no es sino la percepción de la conexión y acuerdo del desacuerdo y
repugnancia entre cualesquiera de nuestras ideas. Donde haya semejante percepción,
hay conocimiento, y siempre nos quedaremos cortos en cuanto al conocimiento.
FI

Ese acuerdo es de cuatro clases y para entender lo que son el acuerdo y desacuerdo,
podemos reducirlo a estas cuatro clases:
1. Identidad o diversidad: En cuanto a esta primera clase, el primer acto de la
mente cuando tiene algunos sentimientos o ideas, consiste en percibir las ideas
que tiene y consiste en conocer que sea cada una de ellas y de esa manera en


percibir sus diferencias y que la una no es la otra. Esto es tan necesario, que sin
ello no podría haber conocimiento, ni habría pensamientos distintos. De ese
modo es como la mente percibe clara e infaliblemente que cada una no es otra,
y esto lo hace sin dificultad, a primera vista en virtud de su natural potencia de
percepción y distinción. Aun cuando los hombres del arte – los lógicos - han
reducido eso a reglas de que lo que es y que es imposible que la misma
cosa sea y no sea, a fin de poder aplicarlas con prontitud a todos los casos
factibles de reflexión. No hay en el mundo ninguna proposición o máxima que
pueda conocer mas clara o ciertamente lo que el hombre ya conocía. El primer
acuerdo o desacuerdo que la mente percibe respecto a sus ideas, el hombre lo
percibe a primera vista, cuya identidad o diversidad será siempre percibida.
2. Relación: Puede llamarse también “relativo” y es la percepción de la relación
entre dos ideas de cualquier clase que sean, substancias, modos o cualesquiera

30

Este archivo fue descargado de [Link]

 otra. Dos ideas distintas deben reconocerse eternamente como no siendo la
misma y negadas la una de la otra
3. Coexistencia o conexión necesaria: La percepción de la mente se ocupará de
la coexistencia o la no coexistencia particularmente de las substancias en el
mismo sujeto. Así por ejemplo cuando hablamos del oro decimos que es fijo,
nuestro conocimiento de esa verdad no pasa a de ser esto: que aun siendo fijo,
en el fuego se derrite pero no va a perder sus características y seguirá siendo
oro.
4. Existencia real: Se trata de la existencia real y efectiva de acuerdo a cualquier
idea. Dentro de estas cuatro clases de acuerdo o desacuerdo está contemplado
todo el conocimiento que tenemos o de que somos capaces, y si bien es cierto
que la identidad o coexistencia no son verdaderamente sino relaciones, como se

OM
trata de unas maneras tan peculiares de acuerdo o desacuerdo de nuestras
ideas, merecían ser consideradas como capítulo aparte y no como relación en
general, puesto que se trata de fundamentos de afirmación y negación muy
diferente.
El conocimiento es actual o habitual: Hay diversas maneras en las que la mente se
ve en posesión de la verdad y cada una de ellas se llama conocimiento.
1. Hay un conocimiento actual que es la percepción presente que la mente tiene
del acuerdo o desacuerdo de cualquiera de sus ideas o de la relación que

.C
guarden entre sí.
2. Se dice que un hombre conoce cualquier proposición, cuando esa proposición le
ha sido presentada a su pensamiento y percibe con evidencia el acuerdo o
desacuerdo de las ideas contenidas en la proposición y de tal manera queda
DD
alojado en su memora, siempre que esa proposición vuelve a ser motivo de
reflexión, el hombre sin dudas la acepta en su bien sentido, le da asentimiento y
tiene la seguridad de la verdad contenida en ella, a esto puede llamársele
conocimiento habitual.
El hombre conoce todas aquellas verdades alojadas en su memoria, en virtud de una
previa percepción.
LA

Dos clases (o grados) de conocimiento habitual:

1. El primero se refiere a las verdades guardadas en la memoria que se ofrecen a
la mente cuando esta percibe de manera efectiva la relación que existe entre
aquellas ideas. Se trata de un conocimiento intuitivo, una percepción
inmediata que descubre el acuerdo o desacuerdo entre las ideas.
FI

2. El segundo se refiere a las verdades de las cuales la mente habiendo sido

convencida, solo retiene el convencimiento en la memoria, pero no en las
pruebas, el hombre concede crédito a su memoria que no conoce realmente esa
verdad, una especie seguridad que excede la mera creencia. Una memoria de
esa clase, que retiene semejantes ideas particulares debe considerarse como


algo que excede las facultades humanas, puesto que se advierte que el
descubrimiento, la percepción y el arreglo de esa conexión de ideas sobrepasa
la compresión de la mayoría de los lectores. La memoria no es siempre tan clara
como la percepción presente y en todos los hombres acaba por perderse con el
transcurso del tiempo, el conocimiento demostrativo es mucho más imperfecto
que el intuitivo.

Funes el Memorioso – Jorge Luis Borges:

En un principio se trata de una larga metáfora del insomnio Quien narra la historia cuenta
que la primera vez que vio a Ireneo Funes fue en 1884, una tarde cuando regresaba a
caballo del campo junto a su primo, Bernardo. Este le preguntó la hora al muchacho,
quien respondió con total precisión.
En 1887 el narrador vuelve a Fray Bentos y se entera de que Funes se cayó caballo y
desde ese momento Ireneo pasó sus días postrado aprendiendo. En ese viaje, el

31

Este archivo fue descargado de [Link]

narrador lleva consigo los libros de latín con los que está aprendiendo de manera
autodidacta. Al enterarse Funes de esto, le envía una carta en la que refiere con
asombrosa precisión los detalles del encuentro de 1884, y le pide prestado algún libro
en latín y un diccionario, para poder aprenderlo. El narrador, burlándose en parte de la
simpleza de Funes, que pretende aprender latín tan solo con un diccionario, le envía la
Naturalis Historia de Plinio y el diccionario de Quicherat.
El narrador recibe un telegrama de Buenos Aires solicitando su pronto regreso, porque
padre no se encuentra nada bien. Cuando se encuentra armándolas valijas, recuerda
los libros que le ha prestado a Funes y se dirige esa misma noche a pedírselos. La
madre de Funes lo recibe y le indica está en una pieza al fondo del patio, tendido en su
catre, a oscuras. Mientras el narrador atraviesa el patio, escucha la voz del uruguayo
recitando en latín, Funes recita el primer párrafo del capítulo 24 del libro 7 de Plinio,

OM
dedicado a la memoria, entablan conversación a oscuras y Funes le cuenta con asombro
que ha leído sobre todas aquellas personas de la antigüedad que han mostrado poseer
una memoria prodigiosa. Luego, confiesa haber vivido hasta los 19 años totalmente
desmemoriado. Tras la caída del caballo, puede recordar absolutamente todo con total
nitidez; frente a ese don, haber perdido la movilidad de las piernas le parece un precio
razonable.
Funes puede describir con claridad las nubes de una mañana de 1884 o reconstruir un
día entero de su vida, detalle por detalle. Con su prodigiosa memoria, ha desarrollado

.C
nuevos sistemas para contar ya que a cada número otorga un nombre , en lugar de 7014
dice “ferrocarril”; en vez de 7013, “Máximo Pérez”. El narrador le explica que otorgar
denominaciones aleatorias es justamente lo contrario a establecer un método,
pero Funes no parece entenderlo, llega a la conclusión de que Funes no piensa;
DD
“solo recuerda” para pensar, es necesario olvidar, puesto que el pensamiento
requiere olvidar diferencias, generalizar y abstraer, todas operaciones que el
recuerdo constante de las percepciones concretas anula. Ireneo Funes murió en
1889, de una congestión pulmonar.

Ante la Ley – Frank Kafka:

LA

Un campesino en búsqueda de la Ley desea acceder a la misma entrando por una

puerta, pero el guardián de la misma se lo impide, diciéndole que no puede pasar en
ese momento. El hombre pregunta si alguna vez podrá pasar, a lo que el guardián
responde que es posible, “pero no ahora”. Espera por años, sobornando al guardián con
todo lo que tiene. Éste acepta los sobornos, aunque alega hacerlo “para que no creas
FI

que has omitido ningún esfuerzo”. No intenta hacer daño al guardián para acceder a la
ley, sino que espera hasta la muerte. Justo antes de morir, le pregunta al guardián por
qué si bien todos buscan la Ley, nadie se ha acercado a la puerta en todos esos años.
El guardián le contesta: “Nadie podía pretenderlo, porque esta entrada era solamente
para ti. Ahora voy a cerrarla”.


El Rey que no tenía Ley – Lon Fuller:

Rex estaba genuinamente preocupado por llevar justicia a su pueblo, y su primer acto,
fue dramático y oportuno: asumió en su persona todos los poderes legislativos y
judiciales del reino.
Al principio, en los dictums de Rex les faltaba generalidad. Se guiaba por su intuición
de justicia, y quizá a veces acertaba, pero todas sus decisiones eran dadas con relación
a cada uno de los casos que trataba en ese momento.
Rex entendió pronto que la tarea no podía ejecutarse de ese modo. Por eso tomó cursos
de técnica legislativa e hizo un Código legal, pero -algo inseguro de su incipiente
sabiduría- decretó que el Código sería un secreto de Estado. No tardaron en rebelarse
sus súbditos, frustrados por la perspectiva de que se les exija el cumplimiento de leyes
que no tenían manera de conocer, es decir, de un Derecho carente de publicidad.

32

Este archivo fue descargado de [Link]

Rex quiso disolver el problema anunciando que todos los años publicaría un digesto con
las decisiones tomadas en los casos del año precedente, incluyendo sus motivaciones.
Con eso esperaba tener la ventaja de la visión retrospectiva que permite contar con una
base mayor de supuestos particulares. Por la misma razón, dijo que sus decisiones no
debían considerarse como necesariamente aplicables a casos futuros. Nuevamente sus
habitantes se quejaron, y con razón, pues con mucho respeto le explicaron a Rex que
el Derecho no podía aplicarse con un criterio de retroactividad.
Desalentado, a Rex no le quedó más alternativa que publicar el Código, que a esa altura
ya tenía un sistema de reglas muy complejo. Así fue que cuando lo hizo, se vio que era
muy difícil de entenderlo, tanto para los abogados como para los profanos, y los así
súbditos no podían tomar noticia de cuál era la conducta que supuestamente se suponía
debían seguir. El Derecho de Rex, carente en la práctica de comprensibilidad, era

OM
ineficaz y no podía ser observado por la población.
Lo que hizo Rex entonces fue comisionar a un grupo de expertos para que hicieran una
revisión completa al Código y eliminaran sus ambigüedades y oscuridades. Pero el
resultado fue también lamentable, pues a poco que se empezó a aplicar se advirtió que
estaba lleno de contradicciones, que las conductas eran simultáneamente fomentadas
y reprimidas, que no había ninguna regla que no quedase anulada por alguna otra.
Carecía pues, de una pauta básica para todo derecho que quiere estructurarse
lógicamente, cual es la de atenerse al principio de no contradictoriedad.

.C
Rex se preocupó por el caos y la anomia y quiso ser riguroso. En la próxima versión de
su magno código eliminó todas las contradicciones y se empeñó en reforzar al extremo
las exigencias impuestas en orden a la observancia de las leyes. Pero fue demasiado
lejos en ese afán, pues sus leyes demandaban obligaciones incumplibles y penas
DD
desproporcionadas (por toser, desmayarse o caerse en presencia del rey se imponían
diez años de prisión). Los intentos de implementar este sistema draconiano derivaron
en una serie de revueltas y protestas que llevaron a Rex a desistir de su aplicación. En
voz baja, entonces, comprendió una nueva verdad: el Derecho no puede exigir lo
imposible, y por eso tiene que caracterizarse por su acatabilidad.
Al cabo, y luego de pasar un largo tiempo trabajando en una última reforma, Rex llegó
LA

a contar con un código técnicamente irreprochable. Era consistente, claro, se distribuía

gratuitamente, no exigía nada que razonablemente no pudiera cumplir. Sin embargo,
cuando entró en vigor, el sistema y los conceptos del código habían sido superados por
los sucesos y por la vida real. Esto obligó a una interminable sucesión de enmiendas y
declaraciones rectificativas de Rex, hasta que finalmente nadie pudo confiar en la
FI

vigencia de una norma si no consultaba el boletín oficial del día de la fecha. A esta
versión del derecho imperial de Rex le faltaba estabilidad, y se trata de un ideal
demasiado fuerte como para prescindir de él en cualquier sistema juridizado.
Desconcertado, Rex declaró que debía reasumir en su persona la tarea de juzgar y
dirimir todos los casos de su reino. Se entregó por completo a la tarea y sus juicios no


tardaron en revelar notable perspicacia y enjundia argumentativa. Sus fallos llenaban

prestamente las lagunas y evitaban los resultados injustos de las leyes existentes, al
tiempo que encauzó su interpretación con criterios de versatilidad que le permitían dar
pronta respuesta a los problemas puntuales sin modificar el Código. Sin embargo, a
medida que pasaba el tiempo, a medida que se iban publicando los tomos de las
decisiones de Rex, los ciudadanos advirtieron que la relación entre sus fallos y lo
estipulado en el Código iba menguando hasta perderse por completo. No obstante ello,
Rex siempre sostenía que estaba sujeto al Código y que este era la única ley (suprema)
que estaba aplicando. A esta última versión del Derecho de Rex le faltaba coherencia
institucional.

Oración a la Justicia – María Elena Walsh:

Señora de ojos vendados que estás en los tribunales sin ver a los abogados, baja de tus
pedestales, quítate la venda y mira cuánta mentira.
Habla de la justicia, se refiere a que no ve en la realidad en la que se encuentra.
33

Este archivo fue descargado de [Link]

Actualiza la balanza y arremete con la espada, que sin tus buenos oficios no somos nada.
Era necesaria una limpieza profunda
Lávanos de sangre y tinta, resucita al inocente y haz que los muertos entierren el
expediente.
Se imponía reavivar a la justicia que lleguen la paz se “apacigüe la tierra” y rija la ley ,que ella ,
como símbolo de la ley se la "reina para siempre de nuestra tierra”.
Espanta a las aves negras,
Habla de las personas o cosas malas, significa que debemos alejarnos de ellas.
aniquila a los gusanos y que a tus plantas los hombres se den la mano.
Habla de las personas que nos consumen, que solamente viven de nosotros.
Ilumina al juez dormido, apacigua toda guerra y hazte reina para siempre de nuestra tierra.
Señora de ojos vendados, con la espada y la balanza a los justos humillados, no les robes
la esperanza.

OM
Una justicia en donde había jueces y gobernantes se creían seres superiores
Dales la razón y llora ,porque ya es hora.

Explicación del Contexto de la Poesía: Escrita durante la presidencia del general Alejandro
Lanusse, en la tercera etapa de la Revolución Argentina, el gobierno militar- dictatorial que había
comenzado en 1966 y fuera el preludio del baño de sangre que tiñó a la Argentina en los años
70 del siglo XX y cuyo punto culmine se dio a partir de la instalación del terrorismo de Estado
con el golpe del 24 de Marzo de 1976 .

.C
UNIDAD 3 - INTRODUCCIÓN A LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA:
A. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO. PERSPECTIVAS FORMALES, MATERIALES Y
PRAGMÁTICAS DE LA ARGUMENTACIÓN.
I. INTRODUCCIÓN:
DD
El concepto de razonamiento jurídico se entiende como aplicación de la noción general
de razonamiento al campo específico del derecho o también como un tipo de
razonamiento con características propias y cuya compresión y manejo exigen un
tratamiento diferenciado. Los precursores de la teoría contemporánea dela
argumentación jurídica ([Link] años 50’), sostuvieron la segunda opinión, compartida por
juristas. RECÁSENS SICHES, VIEHWEG, PERELMAN o TOULMIN negaron que el
LA

razonamiento jurídico sea un R. Deductivo y ofrecieron la moderna lógica matemática.

RÉCASENS SICHES: Propuso en lugar de la lógica matemática, una lógica de lo
razonable.
VIEHWEG: Lo peculiar del razonamiento jurídico está en la noción tradicional de la
tópica, que es un ars inveniendi volcado al descubrimiento de las premisas y centrado
FI

en la noción de problema.
PERELMAN: Contrapuso los argumentos lógicos deductivos o demostrativos a los de
carácter retórico, que muestran el carácter razonable y plausible de una decisión u
opinión y tienen como finalidad persuadir a un auditorio.
TOULMIN: Se opuso al estudio tradicional de los argumentos formales y propuso un


enfoque procedimental dialéctico, una lógica operativa, construida a partir del modelo
del derecho: la lógica es jurisprudencia generalizada.

CONCEPCIÓN ESTÁNDAR:
El razonamiento ya no se opone al deductivo, lo que se destaca es que para comprender
toda su complejidad se necesitan otros recursos además de la lógica en sentido estricto.
MAC CORMICK: La lógica deductiva no permite una justificación de las decisiones
judiciales en casos difíciles por sí sola.
ALEXY: La argumentación jurídica se contempla como un caso del discurso práctico y
éste se define por una serie de reglas que no son lógico-formales.

CONCEPTO AMPLIO DE RAZONAMIENTO:

Se puede superar la concepción estándar de la argumentación jurídica, considerando
que el concepto de razonamiento contempla diversas concepciones, interpretaciones.

34

Este archivo fue descargado de [Link]

Los razonamientos son relativos a un lenguaje, presuponen un problema y son su
respuesta, pueden verse como la actividad de razonar o el resultado de la misma.

ENFOQUES:
El razonamiento posee tres enfoques que deben considerarse conjuntamente aunque
alguna de ellas pueda ser predominante por: el campo del derecho, la institución jurídica
o el tipo de operador que se tome en consideración.
Enfoque formal: El razonamiento es un conjunto de enunciados sin interpretar que
responde al problema a partir de enunciados (premisas), pasando a enunciado
(conclusión), los criterios de corrección o abstracción del contenido de verdad derivan
por reglas de inferencia. Esta perspectiva o enfoque es suministrada por esquemas o
formas de argumentos deductivos o no.

OM
Enfoque material: Lo esencial del razonamiento son los enunciados que lo hacen
verdadero o correcto. El razonamiento responde al problema sobre qué se debe creer o
hacer y se resuelve en una teoría de las premisas, las razones para creer, realizar o
tener la intención de una acción necesita que los criterios de corrección no tengan
carácter formal. Lo esencial es determinar en qué condiciones uno prevalece sobre otro.
(Enfoque de VIEHWEG)
Enfoque pragmático: El razonamiento es un tipo de actividad, realización de una serie
de actos de lenguaje dirigida a persuadir un auditorio (retórica) o interactuar con otro/s

.C
para llegar a un acuerdo de un problema teórico o práctico (dialéctica)
Perelman: Su concepción de razonamiento es en torno a nociones de orador, discurso
y auditorio.
Toulmin: El razonamiento es un tipo de interacción en la que se formulan pretensiones
DD
del punto de vista retórico (apelan a la eficacia del discurso, capacidad de persuasión)
o dialéctico/práctico (sigue reglas de procedimiento como las que rigen el desarrollo de
un juicio. Las nociones fundamentales son proponente y oponente.

LOS ELEMENTOS FORMALES DE LOS ARGUMENTOS: TIPOS DE INFERENCIAS

LA

Y CLASES DE ARGUMENTOS JURÍDICOS:

INFERENCIA: Es el resultado de la actividad u acción de inferir. La lógica formal de
ocupa de ellas.
Inferir: Acción o actividad que consiste en pasar de unos enunciados a otros.

Relación de inferencia:
FI

es la que se establece entre unos enunciados (premisas) y otro (conclusión).

Tipos de inferencias:
Deductivas: El paso de las premisas a la conclusión tiene un tipo de necesidad que
consiste en que si las premisas son verdaderas, también lo sea la conclusión, y si son


falsas, también lo sea conclusión.

Inductivas: Las premisas pueden ser verdaderas y la conclusión puede ser falsa y
viceversa, sin necesidad de coincidencia.
Abductivas: (PIERCE), el argumento deductivo es una inducción con una función
heurística porque se utiliza para conjeturar (suponer) algo, con carácter derrotable,
revisable pues se dirige a la actividad de argumentar más que a la de verlo como
resultado. La abducción surge una nueva idea. Los mejores ejemplos se dan en novelas
policiacas; detectives, policía, fiscales o jueces pueden razonar de esta manera con las
condiciones apropiadas.
Salvo que en la posición judicial, el argumento abductivo no es aceptable, se requiere
que los hechos se consideren verdaderos más allá de toda duda razonable.

CLASIFICACIONES DE ARGUMENTOS:

35

Este archivo fue descargado de [Link]

El valor de los argumentos no depende únicamente de su corrección formal, ya que se
consideran otros elementos aparte de los de naturaleza formal. Las clasificaciones se
realizan en función de la producción, aplicación del derecho y según se refieran a
cuestiones normativas o de carácter fáctico.
SILOGISMO SUBSUNTIVO: Tiene la forma de un modus ponens, si se dan las
circunstancias X, debe ser la consecuencia S, se subsume (incluye) dentro del supuesto
de hecho.
JUSTIFICACIÓN INTERNA O RAZONAMIIENTO JUSTIFICATIVO JUDICIAL: Es un
razonamiento deductivo de la decisión judicial sobre casos difíciles. Se establece las
premisas (justificación externa) en las cuales se establece argumentos por lo general no
deductivos utilizados en la premisa normativa o fáctica y constituye el núcleo de la
motivación judicial, del razonamiento justificativo judicial.

OM
En relación a problemas normativos, se establecen los siguientes argumentos
interpretativos:
A CONTRARIO SENSU: Evita extender una consecuencia jurídica a un caso no previsto
explícitamente por una norma.

Estructura lógica:

.C
Si una norma prohíbe subir a un ferrocarril con un perro,
no dice nada sobre osos.
La interpretación de una de sus premisas debe expresar una condición suficiente o
necesaria.
DD
La primera premisa debe establecer que P es condición necesaria para Q, de manera
tal que sea una forma deductiva válida.
La lógica deductiva es inadecuada porque no proporciona ninguna razón para valerse
de la utilización de un razonamiento a contrario o a simili.
A PARI, A SIMILI o POR ANALOGÍA:
LA

Estructura lógica:
Si la norma no dice nada de los osos, pero los osos y los perros son semejantes por
tanto ambos pueden ocasionar molestias.
FI

Para ser una forma deductiva válida:

Los perros o animales similares a los perros tienen prohibido viajar en ferrocarriles.
A FORTIORI: Se dan en dos circunstancias:
-Refuerza un argumento previo, refuerza una circunstancia del razonamiento que hace


al argumento más fuerte.

-Se aplica cuando un caso no ha sido explícitamente previsto por una norma, pero las
razones por las cuales fue dictada se aplican con mayor intensidad al nuevo caso.

POR REDUCCIÓN AL ABSURDO: Se usa para descartar la interpretación de una

norma que la lleva a aceptar algo que se considera absurdo. Es una forma indirecta de
argumentar, se parte suponiendo aquello que se va a negar en la conclusión y en que
la noción de absurdo que usa en argumentos de la vida cotidiana y jurídicos se traduce
en términos lógicos por la noción de contradicción.
36

Este archivo fue descargado de [Link]

Estructura lógica:
Supongamos que una norma permite fumar en el ascensor, se puede concluir que se
puede fumar, como que no se puede fumar porque se causan más molestias que en
otros lugares. Por tanto, no se puede fumar.
Otros esquemas de argumentos:
MODUS TOLLENS: Permite representar ciertos usos del argumento a contrario.

SILOGISMO TRANSITIVO:

OM
SILOGISMO DISYUNTIVO:

FÁCTICA:

.C
ESQUEMA GENERAL DE LA JUSTIFICACION EXTERNA DE LA PREMISA

Es una inducción en la cual las premisas representan acontecimientos individuales y

una regla general que se basa en una ley científica, en una máxima de la experiencia.
DD
Estructura lógica;

DIFERENCIA ENTRE ARGUMENTO DEDUCTIVO E INDUCTIVO:

La distinción es relativa porque cualquier argumento inductivo puede convertirse en
LA

deductivo si modificamos o añadimos premisas.

Deductivo: El paso de las premisas a la conclusión es necesario si las premisas son
verdaderas o correctas, se considera el aspecto formal del argumento, su esquema
lógico. Argumentaciones deductivas no son irrefutables.
Inductivo: Es más débil, porque nos ayuda a llegar a conclusiones fiables, sólidas pero
FI

que carecen de fuerza por basarse en premisas falsas o implausibles. (Si P y Q y R,

entonces S).

SILOGISMO SUBSUNTIVO:
Es el esquema general de argumentación en la justificación judicial, constituye la


justificación interna del razonamiento judicial.

La premisa normativa final del razonamiento judicial es:
Regla de acción: “Si se dan las circunstancia o condiciones de aplicación de X (caso
genérico), entonces alguien puede, debe o tiene prohibido realizar una acción
determinada”. Si surgen problemas interpretativos o de tipo fáctico, se necesita clasificar
la realidad fáctica en el supuesto de hecho de esa norma.
Esquema de acción: Se orienta al pasado, en la premisa fáctica del razonamiento
subsuntivo o clasificatorio se trata de establecer que ha tenido lugar un hecho.
Regla de fin: Bajo ciertas circunstancias ordena, prohíbe o permite que alguien procure
alcanzar un fin.
Esquema finalista: Es más abierto y deja más discrecionalidad al juez, mira hacia el
futuro que es más complejo y abierto que el pasado. Este esquema juega un papel
excepcional en el razonamiento judicial y es central en el razonamiento de legisladores,

37

Este archivo fue descargado de [Link]

órganos de administración u abogados cuando aconsejan sobre un curso de acción a
sus clientes.

Razonamiento finalista o práctico:

La premisa fáctica se refiere a lo que ocurrirá en el futuro.

Lagunas: El juez no dispone de una regla, acción o fin para aplicar y resolver un caso:
Normativa: Un caso para el cual el sistema de reglas jurídicas no provee solución.
Axiológica: El caso está regulado por reglas de manera insatisfactoria o porque hay

OM
duda de si el caso está o no resuelto por las reglas. Por ende los jueces recurren a
principios y a la ponderación.
Ponderación: Es un esquema argumentativo o argumentación en dos pasos: pasar de
los principios a las reglas y el segundo la subsunción (fórmula del peso). Posee dos
tipos de principios:
Normas de acción: Principios en sentido estricto. Tiene o debería tener un carácter
excepcional con los jueces de jerarquía más baja pero de importancia en relación con

.C
los de tribunales supremos o constitucionales.
Normas de fin: Directrices, en las que la ponderación es un proceso de concreción de
objetivos de legisladores y órganos administrativos, el papel judicial es controlar que se
concrete adecuadamente.
DD
<Fórmula del peso> (ALEXY): O justificación externa de la segunda premisa de la
ponderación, que establece que según las circunstancias un principio prevalece sobre
otro. Para determinar el peso se tiene en cuenta: grado de afectación de los principios
en el caso, peso abstracto de los principios, certeza de las apreciaciones empíricas y
reglas sobre la carga de la argumentación. Las premisas son extrasistemáticas.
LA

*Premisas extrasistemáticas*: Se argumenta con premisas que no integran el sistema

jurídico. La premisa menor es un enunciado de carácter fáctico, externo al sistema; las
premisas que contribuyen a establecer ese hecho tampoco forman parte del sistema.

ELEMENTOS MATERIALES DE LOS ARGUMENTOS: PREMISAS Y RAZONES EN

EL RAZONAMIENTO JURÍDICO:
FI

Argumentos:
Perspectiva material: Son razones a favor o en contra de la tesis de una conclusión.
El centro de la argumentación reside en las premisas consideradas como aquello de lo
que depende que los enunciados sean verdaderos o correctos.
Perspectiva amplia: Es lo que tiene algún tipo de existencia, las razones son hechos.


Razones:
● Razones Teóricas: Para creer en algo.
● Razones Prácticas: Para actuar.
● Razones Explicativas: Señalan cuales son los antecedentes causales de un
fenómeno o acción o el fin que se persigue con una acción.
● Razones Justificativas: Deben aducirse para que una acción resulte
aceptable.
● Se refieren a otras razones: según sus niveles. Una razón de segundo nivel
atribuye un mayor o menor peso a la de primer nivel y sirve para resolver
conflictos entre razones.
● Perspectiva del peso o fuerza:
Perentorias: Cuando se aplican, determinan un curso de acción por sí mismas;
No Perentorias: Contribuyen a la decisión pero no la determinan.

38

Este archivo fue descargado de [Link]

 ● Razones definitiva, decisiva o concluyente: Prevalece sobre todas las otras
dadas por las circunstancias del caso.
● Razones absoluta: En ninguna circunstancia puede ser derrotada.
● Según la fuerza: Tiene gran fuerza en los casos que es aplicable y poca si tiene
corto alcance de aplicación.
● Dependencia del contenido: Independientes si la razón es deseo de alguien o
prescripción de una autoridad; dependiente si el contenido es valioso en sí
mismo como fin o medio para un fin.
Premisas:
Sistemáticas: Consisten o no en enunciados pertenecientes al sistema jurídico de
referencia. Son las normas válidas del sistema jurídico que tienen lugar en la
argumentación.

OM
Extrasistemáticas: Los enunciados del sistema contribuyen a fijarlas. (Premisa que
acredita un hecho depende de reglas procesales),

Sistema:
Definiciones: Son razones auxiliares que permiten identificar normas.
Juicios de valor: Son enunciados prácticos en los que el elemento justificativo prima
sobre el directivo.

.C
Normas: En sentido estricto no son válidas ni inválidas mientras no se declaren
inválidas. Existe la posibilidad de que las normas combinen elementos de las reglas y
de los principios.
Regulativas: Funcionan como razones operativas: “Si se dan las condiciones de
aplicación X, entonces Z debe, puede o tiene prohibido realizar la acción Y (o alcanzar
DD
el estado de cosas E)”.
LA

Constitutivas: Funcionan como razones auxiliares si son reglas que confieren poder
(para realizar contrato, testamento) o si son meramente constitutivas (presunciones). “Si
se dan las condiciones de aplicación X (y Z realiza una acción Y), entonces se produce
el resultado normativo R”.
FI

LOS ELEMENTOS PRAGMÁTICOS (RETÓRICOS Y DIALÉCTICOS) EN LA

ARGUMENTACIÓN.
Giro pragmático:
Es una dimensión del lenguaje sobre las relaciones entre el lenguaje y sus usuarios en
el uso del lenguaje. En la argumentación toman protagonismo los actores (orador,


proponente, oponente, discusión, auditorio), la intención (persuadir, resolver), reglas de

comportamiento, actos lingüísticos permitidos, obligados o prohibidos.

MODELO SIMPLE de TOULMIN:

Propone un esquema de análisis de los argumentos mediante cuatro elementos:
● Pretensión (claim): Es el punto de partida y de destino del proceder en la
argumentación.
● Razones (ground): Las da el proponente a favor de su pretensión inicial, siendo
relevantes y suficientes.
● Garantía (warrant): Son los enunciados generales que autorizan el paso de las
premisas a la conclusión. No son enunciados descriptivos de hechos sino reglas
que permiten o autorizan el paso.
● Respaldo (backing): Es el campo general de información del argumento, que
muestra que la garantía es válida, relevante y con el suficiente peso.

39

Este archivo fue descargado de [Link]

La fuerza del argumento depende de:
Cualificadores modales: La conclusión o pretensión tendrá un grado de certeza mayor
o menor, en la matemática el paso a la conclusión es necesario. G, W y B prestan a C
un apoyo débil que es un cualificador (qualifiers).
Condiciones de refutación: Son las circunstancias extraordinarias o excepcionales
que socavan la fuerza de los argumentos.

LA NUEVA RETÓRICA de PERELMAN:

La argumentación es una actividad cuyos elementos fundamentales son el orador, su
discurso y el auditorio a persuadir. Su estudio se divide en tres:
● Presupuestos o límites de la argumentación
● Puntos o tesis de partida

OM
● Técnica argumentativas: son recursos que utiliza el orador para persuadir al
auditorio

Técnicas de asociación: Conectan elementos que estaban separados. Posee

elementos cuasi-lógicos basados en la estructura de lo real, en enlaces de sucesión
(argumentos de causalidad) o enlaces de coexistencia (argumentos de autoridad).
También se incluyen los argumentos deductivos.

.C
Técnicas de disociación: Separan elementos que estaban unidos.
En la argumentación práctica, las estructuras lógicas juegan un papel orientativo como
modelo al que hay que aproximarse.

B. ARGUMENTOS SOBRE CAUSAS. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS.

DD
ARGUMENTOS LARGOS.
Argumentos Cortos: Algunas reglas generales:
Para dar un argumento se empieza reuniendo razones a favor y organizándolas clara y
coherentemente.
Identifique las premisas y la conclusión:
❖ Premisas: ¿Cuáles son las afirmaciones que se utilizan para legar a ella? , que son
LA

las afirmaciones mediante las cuales ofrezco razones.

❖ Conclusión:
¿Qué se pretende demostrar? , que es la afirmación en favor de la cual estoy dando
razones.
Las premisas y la conclusión no son tan obvias. Al argumentar, use argumentos para
FI

indagar, formulando la conclusión claramente, y afirmándola explícitamente, también

debe afirmar su premisa de forma explícita. Debe pensar en la cuestión por usted
mismo. Es posible que tenga que probar varios argumentos distintos antes de encontrar
uno que funciones bien.
Desarrolle sus ideas en el orden natural:


Uno o dos párrafos es suficiente para desarrollar argumentos cortos. Ponga la

conclusión primera, seguida de sus razones; o plantee las premisas primero y luego la
conclusión. Plantee sus ideas en un orden tal que ayude al lector a seguir su línea de
pensamiento. Es normal reordenar varias veces u argumento hasta encontrar el orden
más natural.
Parta de premisas fidedignas:
Las premisas deben ser consistentes para que la conclusión también lo sea, parta de
premisas fidedignas como ejemplos conocidos o fuentes fiables que concuerden
claramente. Si no confía en la fidelidad de una premisa, indague o de un argumento
para defenderla, si no puede argumentar convincentemente a favor de sus premisas,
busque otras distintas.
Sea concreto y conciso:
Evite términos generales e imprecisos. Sea conciso para no hacer naufragar a su
lector/es en un mar de palabras.
40

Este archivo fue descargado de [Link]

Céntrese en lo sustantivo, no en las connotaciones:
Ofrezca razones concretas y no juegue con connotaciones de palabras porque de lo
contrario, ofrecerá una prueba para apoyar una conclusión con palabras llenas de carga
emocional esperando que hagan el trabajo por sí solas.
Hay que reconocer que las connotaciones pueden ser convincentes pero lo que se
busca son pruebas concretas, así que defienda sus puntos de vista con razones serias
y sinceras, trate de entender el punto de vista de la contraparte sin intentar hacer brillar
su argumento socavando el opuesto.
Sea coherente en el uso de los términos:
Los argumentos siguen un tema o hilo transportando una idea a través de varios pasos,
por lo que debe expresarla en términos claros, recogidos con cuidado y marcar cada
nuevo paso repitiendo los mismos términos. La lógica depende de las conexiones claras

OM
entre todas las premisas y su conclusión, por ende es esencial utilizar el mismo término
para cada idea. Opte por el argumento mejor formado, no por el más florido.

Generalizaciones:
Algunos argumentos ofrecen uno o más ejemplos para apoyar una generalización. Las
premisas están apoyadas en una generalización cuando son fidedignas y los ejemplos
deben responder a la realidad, si ninguna puede sostenerse, no hay argumento. Para
comprobar y encontrar los ejemplos, hay que indagar.

.C
Dé varios ejemplos:
Un solo ejemplo para ilustrar probablemente sea una excepción. En generalizaciones
de conjuntos pequeños de cosas, un argumento convincente debe tener en cuenta
muchos ejemplos por no decir todo. En generalizaciones de conjuntos mayores de cosas
DD
se debe escoger una muestra, el número de ejemplos depende de lo representativos
que sean y del tamaño de la muestra. Los conjuntos grandes suelen requerir más
ejemplos.
Elija ejemplos representativos:
Un gran número de ejemplos puede tergiversar el conjunto a generalizar. Los ejemplos
deben ser una muestra representativa del tema que se esté tratando, posiblemente en
LA

su totalidad.
Conocer los porcentajes totales es esencial:
Para evaluar la fiabilidad de un argumento, deberemos saber el porcentaje de aciertos
o errores sobre el número de intentos. Es una cuestión de representatividad, en la cual
no se trata de un caso particular, sino general y total.
FI

Las estadísticas necesitan una mirada crítica:

Las estadísticas tienen un aura de autoridad y exactitud. Los números deben ser
analizados con ojo crítico porque no sabemos cuán diferente es el porcentaje del
porcentaje total, no nos da ninguna razón para comparar si es mayor o menor.
Hay quien ve cualquier tipo de cifra apoyando un argumento y concluye que está bien


argumentada, pero eso es un problema, al igual que la excesiva precisión, la exactitud,

los números fácil de manipular que son manipulables para cambiar la forma de pensar
sobre algo y la estadística pura y dura basada en conjetura o extrapolación. Sea cauto
a la hora de generalizar con seguridad sobre el alcance real de éstos fenómenos.
Considere el uso de contraejemplos:
Son ejemplos que contradicen o ponen a prueba una generalización, si son bien
utilizados puede ser los mejores aliados. Hay que buscarlos intencionada y
sistemáticamente. Los contraejemplos son el argumento que generaliza excesivamente.
Pregúntese si sus conclusiones deben ser revisadas, limitadas o repensadas para ser
más sutiles y complejas, valiendo tanto para los argumentos propios y ajenos, con la
diferencia de que los propios pueden ser corregidos en sus excesos generalizadores.

Argumentos por Analogía:

argumentan partiendo de un ejemplo y comparándolo con otro, dado que dos ejemplos

41

Este archivo fue descargado de [Link]

son parecidos en muchos aspectos y también en otro más específico.
Su primera premisa afirma algo sobre el ejemplo usado como analogía, respondiendo a
la realidad (Regla 3).
La segunda premisa afirma que el ejemplo en la primera es como el ejemplo sobre el
cual el argumento saca una conclusión.
Las analogías Requiere que sean importantes comparaciones y no que el ejemplo
usado como analogía sea exactamente como el de la conclusión.
No es necesario ofrecer más ejemplos, el argumento se fundamenta en la similitud entre
el mundo y un ejemplo que todo el mundo pueda entender Derecho.

Fuentes:
Nadie puede ser experto en todo lo que hay por saber a través de la experiencia directa,

OM
así que debe fiarse de otros (gente mejor situada, organizaciones, encuestas, obras de
referencia) para que le comuniquen gran parte de lo que necesita saber sobre el mundo,
teniendo en cuenta una lista de estándares que la fuente de autoridad debe cumplir para
no ser víctimas de un exceso de confianza, inducidas a error o no fiables.
Cite sus fuentes:
Algunas afirmaciones objetivas no necesitan de prueba al ser obvias o conocidas, pero
para apuntalar un argumento, es necesario citar una fuente o referencia completa.
Los estilos de citas varían pero todas incluyen la misma información básica suficiente

.C
para que otros puedan encontrar la fuente fácilmente por sí mismos.
Busque fuentes informadas:
Las fuentes deben ser cualificadas para afirmar lo que afirman, cualificadas en tanto
tengan formación e información suficientes. Cuando los méritos de una fuente no están
DD
claros de forma inmediata, se deben explicar brevemente por medio de un argumento.
Tener en cuenta que una fuente informada no tiene porqué cuadrar con el estereotipo
de una autoridad y una persona que encuadre con el estereotipo de una autoridad podría
no ser una fuente informada, ya que las autoridades de una materia en especial, no
están bien informadas sobre cualquier otra sobre la que expresan opiniones. A veces
tenemos que fiarnos de fuentes cuyo conocimiento es mayor que el nuestro pero está
LA

limitado de alguna forma como que la mejor información esté incompleta o filtrada por
fuentes no muy confiables (periodistas, organizaciones). Una buena fuente ofrece
razones o pruebas (ejemplos, analogías) para ayudar a explicar y defender sus
conclusiones.
Busque fuentes imparciales:
FI

Personas u organizaciones independientes que no tengan intereses parciales en el tema

que se discute y que sí tengan interés previo y fundamental en la veracidad de la
información fidedigna que manejan. Las fuentes deben ser independientes e imparciales
y no grupos de presión camuflados bajo nombre de independientes.
Busque fuentes que ofrezcan argumentos constructivos y que reconozcan de manera


responsable y respondan a los argumentos y pruebas de la otra parte. Intente confirmar

por su cuenta cualquier afirmación fáctica y que las pruebas son citadas correctamente
y no sacadas de contexto, busque más información que sea de ayuda.
Verifique sus fuentes:
Consulte y compare diversas fuentes para ver si otras igualmente cualificadas están de
acuerdo. Si hay acuerdo, es la fuente más segura, si propone una posición distinta
deberá explicarla concienzudamente. Si hay discrepancias, vea si el asunto se puede
argumentar en premisas distintas o revise sus conclusiones. Donde más acuerdo hay
por parte de las autoridades en el temas fácticos específicos, en temas de mayor
alcance y menos tangibles se dificulta el acuerdo. Analice los argumentos que se
encuentran detrás de las afirmaciones y no espere que éstas tengan autoridad por sí
solas al prevenir de expertos. Una discrepancia, no descalifica la fuente
automáticamente, por ende, debe ser analizada para considerar su grado de
importancia.

42

Este archivo fue descargado de [Link]

Use internet con cuidado:
En internet cualquiera puede decir cualquier cosa, con habilidad o dinero hasta la página
más dudosa puede aparentar seriedad, en internet abundan términos, toneladas de
información ya que hay disponibilidad de todo tipo de puntos de vista. Los buscadores
encuentran lo indexado que es el 10% o 20% del material disponible, sitios más
comerciales y de mucho tráfico o visitas, que al fin y al cabo son bravatas dogmáticas
de autores no expertos con objetivos concretos. La mejor información se encuentra en
bibliotecas ya que poseen los filtros de fiabilidad en la que editoriales consultan
opiniones de expertos y poseen oficinas de investigación; también se encuentra mejor
información en bases de datos u otras fuentes académicas con artículos e información
más fiables de temas específicos, a las que los buscadores no pueden acceder si no es
con contraseña. Si necesita saber algo, debe ir más allá de una búsqueda estándar en

OM
internet, lo que obtenga requerirá una lectura más atenta y una contraseña.

Argumentos Sobre Causas:

Los argumentos causales empiezan con correlaciones:
Una correlación es la prueba ofrecida para una afirmación sobre causas, es una
asociación singular entre dos eventos o tipos de evento.
Dado que E1 está asociado con E2, concluimos que E1 causa E2.
También hay correlaciones inversas en las que un factor aumenta y otro disminuye

.C
sugiriendo causalidad, pero la ausencia de corrección puede ser ausencia de
causalidad. Explorar correlaciones es una estrategia de la investigación científica en la
que se intenta encontrar correlaciones entre estos y otros eventos o condiciones.
Las correlaciones pueden ser útiles y complejas pero encontrarlas es posible, lo que nos
DD
permite descubrir las causas buscadas.
Las correlaciones pueden tener explicaciones alternativas:
Los argumentos que deducen causalidad a partir de una correlación son convincentes,
pero poseen la dificultad sistemática de que cualquier correlación puede ser aplicada de
múltiples formas por lo que no está claro cuál es la mejor forma de interpretar las causas
subyacentes. Puede que la relación entre las correlaciones sea simple coincidencia, que
LA

exista conexión pero que no determina la dirección de la causalidad, o quizá otra causa
explique la correlación entre dos eventos o condiciones. Existen causas múltiples y
complejas que trabajan en varias direcciones al mismo tiempo.
Asume la explicación más probable:
Dado que una correlación puede admitir varias explicaciones posibles, se debe
FI

encontrar la más probable. Intente establecer conexiones entre la explicación que cree
correcta y las alternativas. Para decidir cual da más sentido a la correlación se necesita
de más información, pruebas y alcances.
La explicación que resulte más probable no responde por lo general a intervenciones
sobrenaturales porque son premisas apenas fiables para un argumento y que dejan más


cabos sin atar que las explicaciones aceptables por más incompletas que sean. No es
obligatorio tener respuestas para todo.
Espere encontrar complejidad:
Una correlación no es la historia entera, la cuestión es el peso relativo de diferentes
causas, la historia completa puede tener múltiples de causas, que pueden contribuir a
un efecto general, la historia causal es compleja. También puede que las causas y los
efectos se influencien recíprocamente.

Argumentos Deductivos:
En estos argumentos no hay forma de admitir la certeza de las premisas y negar la
conclusión, si las premisas son ciertas, también lo debe ser la conclusión porque
explicita lo contenido en las premisas.
Lo que no significa que un gran número de premisas garantizan la veracidad de la
conclusión. Si el argumento está formado de manera correcta, se llama argumento

43

Este archivo fue descargado de [Link]

válido. En argumentos no deductivos la conclusión va más allá de las premisas
inevitablemente, razón por la cual argumentamos utilizando ejemplos, fuentes de
autoridad, etc. No podemos estar siempre seguros de nuestras premisas por lo que las
conclusiones deductivas deben tomarse con reservas, y si son inciertas, las formas
deductivas ofrecen una manera de organizar el argumento efectivamente.
Modus ponens: modo de poner. Para desarrollar este argumento se debe explicar y
defender ambas premisas que necesitan argumentos diferentes. El modus ponens
proporciona una forma de disponerlas clara y separadamente desde el principio. Es un
argumento condicional de afirmación del antecedente.

OM
Modos tollens: Modo de quitar. La palabra <no> hace referencia a <no es verdad que>.
Es un argumento condicional de negación del consecuente.

.C
Silogismo hipotético: Son válidos para cualquier número de premisas, mientras todas
DD
ellas tengan la forma “si P entonces Q”. El consecuente (Q) de la premisa se debe
convertir en el antecedente (P) de la que sigue

Silogismo disyuntivo: Una de las dos premisas es verdadera. La letra <o> es utilizada
LA

en sentido exclusivo, o es una o es otra. Es válidos con independencia del sentido

inclusivo o exclusivo que tenga “o”. Presentan una decisión. “O” bien P “o” bien Q es
verdad, pero no ambas.
FI

Dilema: Es una elección entre dos opciones cuyas consecuencias son poco atractivas,
cualquiera sea la que elija.


Reducción al absurdo: Es una versión del modus tollens. También se denomina

“prueba indirecta”. Llegan a la conclusión demostrando que la negación de la conclusión
conduce al absurdo, a un resultado contradictorio o que no tiene sentido.

Argumentos deductivos en varios pasos: Se descompone el argumento en una serie

44

Este archivo fue descargado de [Link]

de argumentos válidos en las formas simples presentadas en las reglas 22-27.
Tomaremos como ejemplo a Sherlock Holmes quien señala que Watson ha visitado la
oficina de correos esa mañana y que además ha enviado un telegrama desde allí.
Ambas cosas son correctas. Holmes realiza una deducción para ilustrar a su
compañero, a la vez que comenta las funciones relativas de la información y la
deducción. La descomposición puede ser por modus ponens y modus tollens para
descartar posibilidades presentadas por el primero.
Argumentos Largos:
Es la forma de trabajar con las ideas de una forma más detallada, en la cual las ideas
deben estar claramente expuestas y a la vez sus propias premisas explicadas y
defendidas. Todo lo que diga requiere pruebas y razones, para ello, debe indagar,
sopesar argumentos de posiciones contrarias. Esta forma es para trabajar con el

OM
pensamiento de manera agradable y gratificante.
Explore la cuestión:
Al comenzar con un tema, no es necesario que adopte de inmediato un punto de vista.
No escriba apresuradamente cualquier argumento, lo único que se le pide es que llegue
a una opinión bien formada a partir de argumentos sólidos. Pueden aparecer
perspectivas o hechos imprevistos al indagar y desarrollar el argumento. Esté preparado
para sorpresas, para escuchar pruebas de su contraparte, para dejarse convencer. El
pensamiento verdadero es un proceso abierto, cuando comienza, no sabe dónde

.C
terminará. Busque enfoques más creativos, encuentre puntos de coincidencia con la
otra posición, tómese el tiempo para decidir en qué dirección avanzará y propóngase ir
progresando en su argumento.
Explique detalladamente ideas básicas en forma de argumento:
DD
Tome su idea básica y formúlela como un argumento. Construya un esquema con sus
premisas y la conclusión, primero redacte un argumento relativamente corto (deductivo).
Pruebe varias conclusiones antes de encontrar el mejor argumento básico sobre el
tema.
Defienda cada premisa básica con un argumento propio:
una vez que su idea básica esté explicada en forma de argumento, deberá ser defendido
LA

y desarrollado. Las premisas básicas requerirán argumentos de apoyo propios, cada

premisa se convierte en la conclusión de otro argumento que tendrá que elaborar, por
medio de pruebas y razones, probablemente le cueste encontrarlas y deba cambiar
algunas premisas y en consecuencia el argumento básico. Los buenos argumentos
fluyen y cada parte depende de las demás, es una experiencia aprendizaje.
FI

No todas las premisas del argumento deberán ser desarrolladas y defendidas porque
resultan obvias, sin embargo, hacerlo muestra la fuerza del argumento.
Considere las objeciones:
Prevea los problemas de su argumento de antemano y afine el argumento introduciendo
cambios fundamentales, para demostrar a su audiencia que ha hecho los deberes, que


ha explorado el sistema a fondo con una actitud abierta. Pregúntese siempre:

¿Cuáles son los mejores argumentos en contra de la conclusión que pretendo defender?
Anticipe y valore las posibles objetivaciones indagando al respecto. Reevalúe su propio
argumento para determinar si es necesario cambiar o desarrollar las premisas o
conclusión para dar respuesta a las objetivaciones.
Considere las alternativas:
Al demostrar que su propuesta solucionará un problema, debe mostrar que ésta es
mejor que otras formas o alternativas posibles. Plantear alternativas no es pura
formalidad sino que sirve para reafirmar su propuesta original.
Busque alternativas serias y sea creativo. Si se le ocurre algo bueno, quizá hasta cambie
su conclusión, así es como funciona el pensamiento.

Ensayos Argumentativos:
Luego de explorar el tema, hacer un esquema de su argumento básico y defender sus

45

Este archivo fue descargado de [Link]

premisas, debe redactar un ensayo argumentativo como última etapa del proceso. Las
reglas de los Cap. I a VI son válidas para argumentos cortos y las reglas que siguen
cumplen la función de ensayo argumentativo.
Termine con estilo:
1. Debe acabar puntual, sepa de cuánto tiempo dispone para hablar y NO lo supere, de
lo contrario, esto irritará al público.
2. No vaya apagándose, acabe vehemente (con viveza), con estilo y una frase elegante.
C. ALGUNAS FALACIAS COMUNES. DEFINICIONES.
❖ AD HOMINEM: Al hombre. Ataca a la persona de una fuente y no su argumento,
credenciales, fiabilidad.
Fíjese en el argumento y no en el hombre. Las supuestas autoridades pueden ser
desautorizadas si no están bien informadas. (“No es ninguna sorpresa que Carlo Robles,

OM
argumente que hay vida en marte. Después de todo es un conocido ateo”).
❖ AD IGNORANTIAM: Apelación a la ignorancia. Argumentar que una afirmación es
verdadera porque no se ha demostrado que sea falsa. (“El sol es hueco, y como no
puedes comprobar lo contrario, es verdad”).
❖ AD MISERICORDIAM: Apelación a la lástima. Es un argumento para conseguir un
trato especial. La lástima es a veces una buena razón para ayudar pero poco apropiada
para una evaluación objetiva. (“Ya sé que he desaprobado todos los exámenes, pero si

.C
no paso este curso tendré que volver en verano. Por tanto tiene que aprobarme”).
❖ AD POPULUM: Apela a las emociones de una multitud, a una persona que se suma
a lo que hace la multitud. Son ejemplos de malos argumentos desde la autoridad, que
no ofrece razones para mostrar lo que opina. (“La tierra no es redonda, todo el mundo
DD
sabe que es plana”/ “todo el mundo lo hace”).
❖ AFIRMAR EL CONSECUENTE: una conclusión verdadera no está garantizada ni
siquiera cuando las premisas son verdaderas. Pasa por alto alternativas.
❖ PETICIÓN DE PRINCIPIO: usar la propia conclusión como premisa. (Dios existe
porque lo dice la Biblia, que sé que es cierta porque ¡al fin y al cabo, la escribió Dios!)
❖ ARGUMENTO CIRCULAR: Lo mismo que petición de principio. Termina empezando
LA

en el mismo sitio donde quiere terminar.

❖ CUESTIÓN COMPLEJA: Poner una pregunta de tal forma que la gente no pueda
estar de acuerdo ni en desacuerdo con usted sin comprometerse también a otra
afirmación que usted desea promover. (“¿Sigue siendo tan egocéntrico como solía ser?
Contar ‘si’ o ‘no’, lo compromete a estar de acuerdo con que usted solía ser
FI

egocéntrico”).
❖ NEGAR EL ANTECEDENTE: Una conclusión verdadera no está garantizada ni
siquiera cuando las premisas son verdaderas. Pasa por alto alternativas


❖ SUBTERFUGIO: Pasar del sentido de un término a otro en medio de un argumento.

Entre premisa y conclusión éste argumento cambia el significado del término <igual>.
(“Las mujeres y los hombres son física y emocionalmente diferentes, por lo tanto, no
tienen derecho a las mismas protecciones legales”).
❖ CAUSA FALSA: Término genérico para cualquier conclusión cuestionable sobre
causa y efecto.
❖ FALSO DILEMA: Reducir las opciones a solo dos, a menudo diametralmente
opuestas o injustas para la gente contra el cual el dilema se plantea. Los argumentos
éticos suele ser propensos a falsos dilemas. Pasa por alto alternativas. Trate de
incrementar el número de posibilidades, no reducirlas. (“América, o la amas o te vas”).
❖ LENGUAJE TENDENCIOSO: Es una forma de manipulación en la que el lenguaje
juega con las emociones.

46

Este archivo fue descargado de [Link]

❖ NON SEQUITUR: Deriva a una conclusión que “no sigue”, que no es una inferencia
razonable o relacionada con las pruebas ofrecidas. Trate de descubrir qué falla en el
argumento para que sea malo.
❖ SOBREGENERALIZACIÓN: Generalización a partir de pocos ejemplos que no son
representativos. (Que sus amigos estudiantes sean todos atletas o veganos, no quiere
decir que todos los estudiantes lo sean”).
❖ PASA POR ALTO ALTERNATIVAS: Olvidar que las cosas pasan a causa de
razones varias, no sólo una. Hay más de dos opciones.
❖ DEFINICIÓN PERSUASIVA: Definición de un término que parece neutral pero que
es tendencioso, puede tener de igual modo una inclinación positiva.
❖ PETITIO PRINCIPII: Petición de principio.
❖ ENVENENAMIENTO: Uso del lenguaje tendencioso para menospreciar un

OM
argumento antes de ser mencionado.
❖ POST HOC, ERGO PROPTER HOC: <Después de esto>, <por tanto, a causa de >.
La falacia post hoc asume la causalidad precipitadamente por la sucesión en el tiempo.
❖ PISTA FALSA: Introducir un tema irrelevante o secundario para desviar la atención
del tema principal.
❖ HOMBRE DE PAJA: Caricatura exagerada de la posición contraria que admite
refutación.

Definiciones:
.C
Los argumentos requieren poner atención al significado de las palabras, que puede o
DD
no ser especializado.
Primeramente, debe definir los términos ya que pueden ser de uso popular pero no
pueden estar claramente definidos.
Antes de poder argumentar, se necesita tener una idea clara de lo que se argumentará.
Las definiciones son necesarias:
➢ Cuando los términos no sean claros, sea más específico.
LA

Cuando los términos son discutidos, parta de casos más claros.

➢ Las definiciones no pueden reemplazar a los argumentos.
FI


47

Este archivo fue descargado de [Link]

UNIDAD 4 - ELEMENTOS FORMALES (LÓGICOS) DE LA ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA:
A. EL CONTROL DE LOGICIDAD: I.- INTRODUCCIÓN: LÓGICA Y DERECHO. II.-
CONTROL DE LOGICIDAD:
Introducción lógica y derecho:
Por lógica se entiende el arte utilizar el entendimiento, no sólo el arte de juzgar lo que
tenemos adelante sino también el de descubrir lo que está oculto. Leibniz dice que en
la lógica actual encuentra mucho bueno y útil y que ella también compromete mi gratitud
puesto que pienso que puedo decir la puedo decir con verdad que la lógica Incluso en
la forma en que se enseña las escuelas me ha sido de muchísima y utilidad.
Entre los principios estudiados por Leibniz se encuentra el de no contradicción y el de
razón suficiente.

OM
Todo lo que se descubre con el entendimiento se encuentra con las buenas reglas de
la lógica, aunque esas reglas no se hayan consignado expresamente en un
conocimiento o no se hayan asentado por escrito en su totalidad.
El arte de pensar demuestra su bondad con los pensamientos correctos, correctamente
pensado y correctamente manifestado; qué es lo que hace el juez cuando escribe su
sentencia.
La razón humana sigue cánones universales, no sólo patrimonio de un pueblo o de una
raza, sino que pertenecen a la razón de todos los seres humanos. Pese la diferencia

.C
entre los individuos existe sólo una razón previa a todo conocimiento y esa razón es
única y se haya regida por las mismas reglas en cada individuo humano. Los
argumentos no deben meritarse por su cantidad sino por su calidad, por su peso
racional.
DD
Control de logicidad:
¿A qué se denomina entonces control de logicidad?
Existe un control de constitucionalidad de manera incuestionable, acordemos pues que
existe un control de logicidad -efectuado por un Supremo Tribunal- que tiene como fin
conocer si el razonamiento que utilizan los jueces inferiores es formal y lógicamente
LA

correcto, de lo contrario puede caerse en el error y, en su caso, en la arbitrariedad.

En cuanto a la definición de control de logicidad según Leibniz es el examen que realiza
una Corte Suprema o un Tribunal Superior para conocer si el razonamiento que realizan
los jueces inferiores es formal y lógicamente correcto. Tal como lo expuso
Calamandrei en su obra “Casación Civil” es necesario someter las partes a un
FI

control de logicidad puesto que la sentencia debe contener en la parte llamada

motivación la esquemática descripción del itinerario lógico que llevó al juez a las
conclusiones incluidas en la parte dispositiva y a la justificación de los
argumentos de derecho y de hecho que constituyeron las etapas del recorrido.
¿Cuáles son los errores lógicos que se pueden presentar?


A. Que no tenga motivación alguna.

B. Que ella sea insuficiente.
C. Que ella sea defectuosa.
En el primer caso es posible que algún punto de la controversia o toda ella no tenga
motivación alguna; en el segundo es preciso estudiar la insuficiencia de la motivación y
en el tercero se analiza el efecto de la motivación en cuyo caso podremos encontrarnos
con la violación del principio de no contradicción. Hablamos de errores lógicos desde
luego que al cometerse traen consecuencias que se reflejan en los fallos arbitrarios.
El proceso se desarrolla en forma de dialéctica en virtud de que el principio del
contradictorio domina sus partes. El proceso tiene lugar en virtud de un conflicto que
envuelve a dos partes.
El mundo jurídico es el mundo de las praxis, el derecho de trata acerca de acciones
humanas regladas. El universo de la praxis jurídica es un Universo de acciones
ordenadas sistematizadas,

48

Este archivo fue descargado de [Link]

evidencian un estilo de vida cada hombre: cualquiera sea el lugar sabe cómo conducirse
en virtud de las normas jurídicas que así lo establecen.
A veces ocurre que se produce un conflicto entre dos personas y el camino judicial para
solucionarlo es la vía apta. El problema judicial es un diálogo que adviene después de
haberse agotado el diálogo privado de las dos partes. Hay desde el inicio dos razones
opuestas, un contradictorio necesario cuyo interés pacífico contempla la autoridad
pública, hay un acuerdo en el desacuerdo.
A. Es un conflicto que espera una solución.
B. Existen dos partes, invocan cada una a su presunto derecho con distintas
razones.
C. Ambas partes acuerdan someterse a la autoridad de un árbitro para dirigir el
proceso y darle solución.

OM
D. Ambas partes se someten a normas que reglamentan el proceso y su conducta
como así la del Juez.
En otras palabras la cuestión litigiosa original será llevada por las partes a un juez que
dirige el proceso según las reglas preestablecidas y dicta un fallo para poner fin al
conflicto.
El conflicto asume una configuración dialéctica, las partes asumen posturas
contradictorias: una firma la otra niega. Las partes cuando pueden tratan de probar sus
tesis y argumentar en favor de ellas en sus alegatos. Esto da principio a una batalla,

.C
camino que se emprende hacia un fin, una absoluta certeza en una de las premisas
hipotéticas o una alta probabilidad de que sea la verdadera. Se avanza desde lo
hipotético hacia lo altamente probable o lo absolutamente probable.
Las hipótesis operan como premisas, cada parte tratara de probar y justificar su actitud
DD
argumentando y razonando sobre el caso. Los razonamientos son de tipo retórico: toda
contradicción debe ser proscripta, para no violar el principio de no contradicción que es
obligatorio tanto para las partes como para el juez.
Esto indica que la dialéctica y la retórica son complementarias:
• La primera conforma la estructura del proceso y obra como armazón que lo
sostiene.
LA

• La segunda internamente y exige que se razonen correctamente, que se observa

el cumplimiento estricto de los principios lógicos.
La contradicción se plantea inicialmente y lleva en si el punto de partida del debate de
dos en dos discursos.
Y aquí aparece una paradoja: Lo que se dice por el juez en el análisis de la hipótesis
FI

que son necesariamente contradictoria en su estructura dialéctica, no deben tener

contradicciones en su interior. Si se violara el principio de no contradicción se caerán un
error in cogitando, que vulneraría la validez del juicio decisorio en el caso del Juez.
Entonces…
¿Qué es el principio de no contradicción?


Que no se puede afirmar y negar juntamente una misma cosa de un mismo sujeto. La
aserción y la negación, conocido como la contradicción puede formularse correctamente
de esta manera P y no –P. La violación del principio de no contradicción respecto de las
cuestiones fundamentales del conflictos da lugar a la impugnabilidad de la sentencia.
Decimos que el error está enmascarado, corresponde al análisis crítico ponerlo en
evidencia, tarea nada fácil. Por otra parte la contradicción puede darse en juicios
universales, en juicios particulares o en juicios singulares, en todos los casos es preciso
alcanzar la certeza, la certeza es la plenitud de la seguridad de que el hecho ocurrió de
una manera y no de otra. La Corte Suprema de la Nación, a partir de estos problemas,
ha desarrollado la doctrina de la arbitrariedad para hacer lugar a la impugnación de las
sentencias así calificadas. La arbitrariedad en numerosos casos deviene tal por la
inobservancia del principio de no contradicción o el de razón suficiente, la arbitrariedad
es el efecto, la violación del principio lógico es la causa.

49

Este archivo fue descargado de [Link]

Finalmente la fundamentación de la sentencia tiene sus matices: puede estar
ausente, puede ser insuficiente o puede ser defectuosa y todo ello constituye la violación
de un principio lógico.
Las sentencias judiciales contienen tres vocablos: motivar, fundamentar y
justificar.
• Motivar: Se refiere a la causa motivante, como a la causa final. Es decir, en todo
caso hay una causa que impele al juez a solucionar un conflicto de una manera
racional y justa. El motivo es la razón del acto, el conjunto de consideraciones
racionales que le sirve de fundamento y que justifica la decisión. La razón volente
se manifiesta y concluye con una decisión que pone fin al conflicto lo que no
implica que ambas partes lo acaten, en el caso de que la parte no favorecida
acuda a los recursos y los interpongan tiempo y forma.

OM
• Fundamentar: Implica comenzar a construir, en lo profundo, los cimientos de un
edificio. La obra intelectual del juez puede compararse con la construcción de
una obra arquitectónica, es menester colocar buenos cimientos, para que la
construcción soporte eventuales ataques de las inclemencias que posiblemente
deberá soportar.
• Justificar: Significa dar una razón, expresar las razones del sentido de la
resolución. Es generalmente una argumentación, del árbitro o del juez, utilizado

.C
para apoyar sus conclusiones. Manifiesta la evidencia de la racionalidad y la
justicia del acto que pone fin al conflicto.

B. PRINCIPIO LÓGICO-JURÍDICO DE RAZÓN SUFICIENTE: CASO SCJN:

DD
“RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR ANTONIO RAMÓN PEREYRA EN LA
CAUSA PEREYRA, ANTONIO RAMÓN C/ MUNICIPALIDAD DE CERRO AZUL -
MISIONES” (FALLOS 329:517):
Principio de razón suficiente;
Ningún hecho puede ser verdadero o existente y ninguna enunciación verdadera sin que
haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo”. (Leibniz, 1714)
“Hay siempre una razón por la cual alguien hace lo que hace (u obra como obra)”.
LA

(Schopenhauer).
SON: Razones que le que le otorgan credibilidad a lo dicho y deben bastarse.
Para persuadir y convencer, se deben enunciar razones que funden los juicios y
premisas (caso contrario: dogmatismo o absurdidad).
VEROSIMILITUD: El jurista inclina su espíritu hacia una de las tesis y exterioriza una
FI

afirmación, que debe mostrar que es así, por las razones que invoca, y no lo es de otro
modo.
RAZÓN FUNDANTE: Es suficiente no sólo porque las determinaciones en el proceso
(hechos y/o actos y normas), sino porque el espíritu piensa según las leyes, que no
deben ser violadas.


Tiene DOS PRINCIPIOS incuestionables:

1. VERIFICABILIDAD: Surge de la necesidad de que la argumentación pueda ser
controlada. Necesario conocer el itinerario del razonamiento judicial.
2. RACIONALIDAD: Deberá demostrar que la sentencia está lógica y legalmente
fundada, y exenta de toda arbitrariedad.

FUNDAMENTAR:
Es comenzar a construir los cimientos de un edificio. Es lo medular, que sostiene las
razones de la resolución.
Es preciso alcanzar una fundamentación suficiente para que la sentencia pueda ser
calificada como compatible con una racional solución que excluye toda sombra de
arbitrariedad.

JUSTIFICAR:

50

Este archivo fue descargado de [Link]

Significa dar una razón o expresar las razones del sentido de la resolución. Es,
generalmente, una argumentación del juez, utilizada para apoyar su conclusión. De
alguna manera, suministra y manifiesta la evidencia de la racionalidad y la justicia del
acto que pone fin al conflicto.
Además, es el espaldarazo del fallo, que se produce después de haber manifestado la
fórmula de su actitud, mostrando la racionalidad del acto, su superficie, la concatenación
de los hechos y la hipótesis de tal forma que tanto la fundamentación como la
justificación, se vean imbricadas en un punto final.

“FALLO PEREYRA VS MUNICIPALIDAD DE CERRO AZUL- MISIONES”

Tribunal sentenciante: Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Misiones, es un
tribunal de primera instancia que funciona en materia contencioso administrativa de

OM
Derecho Público.
Plataforma fáctica: La parte actora promovió una demanda contencioso administrativa
con el objetivo de obtener:
Nulidad de las resoluciones de Intendencia números 240 y 271 ambas de 2000.
Reincorporación como empleado del municipio.
Indemnización reparatoria por los daños y perjuicios derivados de los actos
administrativos cuestionados.
Dos instancias:

.C
1. Instancia provincial: Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Misiones.
Rechazó la acción de la parte actora:
• Mayoría: Consideró que no existía vulneración de derecho alguna porque el ex
agente pertenecía a la planta temporaria de la Intendencia en la que su categoría
DD
permanente no había sido acreditada, por lo que no gozaba de estabilidad y su
designación podía quedar sin efecto en cualquier momento por la autoridad que
lo había designado, asimilando la cesantía decretada conforme a la Ley 1556 a
una rescisión causal de un contrato.
• Minoría: Sostuvo que el actor fue privado del derecho de defensa y debido
proceso, circunstancia que autorizaba la revocación del acto administrativo de
LA

cesantía. Propuso su incorporación en el cargo y el pago de los sueldos caídos.

2. Instancia federal o extraordinaria: Corte Suprema de Justicia de la Nación, deja sin
efecto la sentencia a quo a pedido de parte.
Parte actora: Disconforme con el pronunciamiento de la mayoría del Superior Tribunal,
interpuso el recurso extraordinario que fue denegado por el Tribunal a quo, motivando
FI

la presente queja.
Fundamentos de la parte actora: Los planteos remiten al examen de cuestiones de
hecho, prueba y de derecho local, ajenas al recurso del Art. 14 de la Ley 48, lo cual no
es óbice para la vía intentada (recurso extraordinario):
Sostuvo que la sentencia es arbitraria debido a un exceso en el límite de la potestad


jurisdiccional y altera los hechos de la causa con menoscabo de las garantías

consagradas en la CN.
La sentencia prescinde de la cuestión sustancial planteada en la litis que es, la falta de
respeto a las formalidades reglamentarias que no aseguraron su ejercicio de derecho
de defensa y debido proceso en el sumario administrativo.

La sentencia rechaza la acción en una defensa no planteada por la demandada por lo

tanto, no debatida entre las partes.
Sostiene que es cierto que la municipalidad local no lo convirtió en carácter de
empleado.
Sostuvo su derecho de instruir sumario (proceso administrativo para establecer si se ha
incurrido en responsabilidad, se ha violado los deberes o prohibiciones jurídicas).
Fundamentos de la Corte Suprema:

51

Este archivo fue descargado de [Link]

Se debe proceder al recurso del Art. 14 de la Ley 48 porque lo resuelto por el a quo fue
con menoscabo de la garantía de defensa, conduciendo a la pérdida de derechos que
cuentan con amparo constitucional.
La lesión de la garantía de defensa y la inteligencia que causa indefensión descalifica
la sentencia a quo.
La doctrina de arbitrariedad resguarda las garantías de defensa en juicio y debido
proceso, exigiendo que la sentencia sea fundada y se ajuste al derecho vigente con
aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.
Las elaboraciones del a quo llevan a un pronunciamiento ultra petita (más allá de lo
pedido), que lesiona la garantía de defensa en juicio.
No corresponde a los jueces extender el principio de iura novit curia (el juez conoce el
derecho) a apartarse de los términos de la demanda o de las defensas planteadas por

OM
los demandados.
La sentencia a quo viola la garantía del Art. 18 de la CN.
Los agravios a la violación de las formas del procedimiento sumarial conducen a la
nulidad del acto de cesantía.
Violación del principio lógico de razón suficiente: el Superior Tribunal modificó los
términos del litigio al fundar su fallo en un hecho que no constituía el punto de
controversia entre las partes, que en este caso es la categoría de empleado municipal,
y cambió la decisión del Intendente de decretar una cesantía al asimilarla a una rescisión

.C
de contrato, situaciones que no formaban parte del objeto de la contienda ni fueron
argüidas por la demandada como defensa.
Razonamiento efectuado por la Corte frente a la violación del principio lógico
jurídico:
DD
El tribunal cambió la premisa normativa que funda el pronunciamiento que tiene que ver
con una cuestión de empleo público, fue más allá de sus atribuciones dentro de su
jurisdicción, asimilando una cesantía de empleo público (Derecho Público) a una
rescisión contractual entre particulares (Derecho Privado –laboral-), acomoda el caso a
otra categoría jurídica que no ha sido invocada.
Solución: Los derechos constitucionales guardan relación directa e inmediata con el
LA

recurso del Art. 14 de la ley 48, por lo que corresponde:

• Hacer lugar a la queja.
• Declarar procedente el remedio federal (recurso extraordinario).
• Dejar sin efecto la sentencia impugnada.
• Vuelvan los autos al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento
FI

ajustado a derecho.

Análisis de OLSEN GHIRARDI:

Doctrina de la arbitrariedad: la Corte hace uso de ella cuando aplica que “lo resuelto
por el a quo, con menoscabo de la garantía de defensa, conduce a la pérdida de


derechos que cuentan con amparo constitucional”, según el señor procurador fiscal.
Existe arbitrariedad en:
Cambiar los “términos del litigio” al fundar su fallo en un hecho que no constituía el
punto de controversia entre las partes (categoría de empleado municipal”).
Cambiar la decisión del intendente de decretar una cesantía al asimilar a una rescisión
de contrato.
Extensión del principio de iura novit curia: A los jueces no les corresponde esta
extensión, porque en este caso se utilizó para apartarse de lo que resulte de los términos
de la demanda o de las defensas planteadas por los demandados, dando lugar a
arbitrariedad.
Reproche: la Corte reprocha al tribunal a quo que sustituyó la premisa normativa que
fundamenta el caso y violó las disposiciones legales que regían la solución de la litis.
Error lógico: Radica en la errónea aplicación jurídica de la ley que invalida la premisa
mayor y conduce a una falsa conclusión.

52

Este archivo fue descargado de [Link]

Insuficiente fundamentación: Debido a la sustitución o apartamiento de la Ley.

C. PRINCIPIO LÓGICO-JURÍDICO DE CONTRADICCIÓN: CASO SCJN: “RECURSO

DE HECHO DEDUCIDO POR LA ACTORA EN LA CAUSA SANTA COLOMA, LUIS
FEDERICO Y OTROS C/ E.F.A.” (FALLOS 308:1167):
PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIÓN:
Se trata de un error in cogitando. En ella no se puede afirmar y negar conjuntamente
una misma cosa de un mismo sujeto, por lo tanto, si una es verdad, la otra es falsa.
No es demasiado frecuente la violación de dicho principio en las sentencias judiciales;
se dan algunos casos de manera permanente.
PRESUPOSICIÓN: Los filósofos y lógicos presuponen este principio, pero en realidad,
debe justificarse.

OM
ARISTÓTELES:
Metafísica: La demostración directa del principio es imposible, lo cual no significa que
sea injustificable.
La lógica aristotélica se halla anclada en la metafísica y se desenvuelve a partir de ella.
Tratados de Lógica u Organon: El principio ontológicamente y basó su traducción
lógica. Los siguientes libros que se ocupan de problemas lógicos: “Sobre la
interpretación”, “Analíticos primeros”, “Tópicos”, “Sobre las refutaciones sofísticas”.

.C
C-Ontología Formal-: creada por la Teoría de los Objetos, a partir de esta, se pueden
analizar las transiciones entre las lógicas de la metafísica y las modernas sin metafísica.
RAZONAR: El principio de no contradicción es inconmovible/inalterable, por lo que al
razonar hay que tener el cuidado de no violarlo para no dar lugar a la crítica.
DD
JURISTAS: Cuidan que sus argumentos vertidos en sus alegatos, sentencias u obras,
no contengan contradicciones.

TÉRMINO DE CONTRADICCIÓN:
Fórmula: P y NO P, la verdad de una oración y la falsedad de la otra. por lo que, si una
es verdadera, la otra es falsa.
LA

Según Aristoteles: es imposible que el mismo predicado se dé y no se dé

simultáneamente en el mismo sentido y el mismo sujeto.
Variable: Una oración puede ser verdadera en un tiempo y no en otro. El adverbio
“conjuntamente”.
FI

VIOLACION DEL PRINCIPIO:

Fórmula de división: Para descubrir si ha sido violado en un fallo en el que se tratan
distintos litigios, se debe dividir lo complejo en sus elementos más simples y solucionar
éstos primero para desvelar lo más complejos.
-Cuestiones fundamentales del conflicto: En un escrito forense, las oraciones


contradictorias pueden referirse a:

1. Sujeto.
2. Norma.
3. Razones fundamentales.
4. Situación de hecho:
-Velo de ocultamiento/enmascaramiento: Son muchas las consecuencias que puede
obrar ocultado el error enmascarado, y el agravante es la utilización de vocablos
objetivantes, desplazamientos semánticos o variaciones imperceptibles de las
expresiones, conducen a situaciones de enmascaramiento.
-Se producen en juicios universales, particulares o singulares.

CERTEZA: Es la plenitud de la seguridad de que el hecho ha ocurrido de una manera y

no de otra. Es conveniente alcanzarla en el acontecimiento de los hechos o en la
identidad del sujeto.

53

Este archivo fue descargado de [Link]

DECISIONES: En toda sentencia que resuelve una litis, hay más de una decisión, a
veces se resuelve un incidente procesal, pero en otras situaciones, el juez admite un
testimonio o parte de él.

MACRO-DECISIÓN: Es la decisión que pone fin al pleito.

MICRO DECISIONES: conforman resolver cuestiones de menor entidad. Según JERZY

WROBLEWSKI afirmaba el criterio de NO simplificar el silogismo jurídico

DOCTRINA DE LA ARBITRARIEDAD: Desarrollada por la Suprema Corte de la Nación,

para hacer lugar a la impugnación de las sentencias arbitrarias.

OM
ARBITRARIEDAD: Inobservancia del principio de no contradicción o el de razón
suficiente, causando la arbitrariedad. La arbitrariedad es el efecto y la violación de un
principio lógico es la causa.

SENTENCIAS CON ERRORES IN COGITANDO: Advertencia hacia la falta de

observación de los errores del pensar, violaciones a las reglas lógico-jurídicas.

.C
FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA:
Matices: Puede estar ausente, insuficiente, defectuosa, violando a un principio lógico.
Suficiencia de la fundamentación: Es preciso determinarla para no incurrir en
arbitrariedad.
DD
MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA:
MOTIVAR: Del latin motivum (“lo que mueve”, “algo que mueve”), se refiere a la
causa motivante (eficiente) como a la causa final, en todo caso hay una causa que
impulsa al juez a solucionar un conflicto de manera racional y justa.
1. El motivo es la razón del acto, consideraciones racionales que sirven de
LA

fundamento y justifican la decisión del juez.

2. Razón volente: Mediante la cual el juez luego de considerar las hipótesis de las
partes y los elementos probatorios aportados, delibera y delibera consigo mismo
y su razón lo conduce a emitir la decisión racional y justa que pone fin al conflicto.
3. Es un acto intelectual: El juez explicita el conjunto de elementos que explican
FI

su comportamiento, muestra a las partes el camino que ha seguido su mente

para llegar a la conclusión que pone fin a la litis.
4. El móvil representa la subjetividad de la racionalidad y de la deliberación, la
reflexión que apoya la resolución que ordena.
5. Opinión resolutiva: Acto de la razón que da como fruto una arbitrariedad, sin


razón fundante.

FALLO SANTA COLOMA VS E.F.A

Tribunal sentenciante: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Tribunal a quo: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
Tres instancias:
1. Tribunal de primera instancia: Estableció la responsabilidad de la demandada
E.F.A. y la condenó a pagar una suma en los siguientes rubros: pérdida material de las
3 hijas y daño físico causado al niño; daño moral padecido por los padres y por el hijo
sobreviviente; diversos gastos derivados del mismo hecho. Hizo lugar a la demanda por
daños y perjuicios ordenando abonar a la demandada $[Link].-
2. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal: Interpuestos
los recursos de apelación por la actora y la demandada, modificó el fallo de primera
instancia reduciendo el monto de la condena a $557.400,00.-. Revocó la decisión de

54

Este archivo fue descargado de [Link]

primera instancia sobre el daño material sufrido como consecuencia de la muerte de las
tres hijas del matrimonio por entender que no había sido probado y disminuyó la suma
en materia de daño moral. Fijó una condena meramente simbólica.
3. Corte Suprema de Justicia de la Nación: Mediante recurso extraordinario, impugna
la sentencia de apelación.
Plataforma fáctica: El matrimonio Santa Coloma promovió la demanda por derecho
propio y en representación del hijo contra la Empresa Ferrocarriles Argentinos, por cobro
de los daños materiales y morales resultantes del accidente ferroviario acaecido el 8 de
marzo de 1981 en Buenos Aires, en el que perdieron la vida sus 3 hijas y su hijo sufrió
diversas heridas.
Fundamentos de la parte actora: Los actores sostuvieron que la resolución de la
sentencia apelada es arbitraria con base en los vicios del recurso extraordinario

OM
presentado frente al Tribunal de Apelación, el cual fue denegado, dando lugar a la
presente queja, por vía de recurso de hecho.
Fundamentos de la parte demandada: Apela según lo establecido por el Tribunal de
primera instancia, por lo que “considera exorbitante la cifra que fijó el a quo”.

Fundamentos de la Corte Suprema:

• Los agravios de los apelantes suscitan cuestión federal para la vía intentada,

.C
porque si bien remiten al análisis de cuestiones de hecho, prueba y derecho
común ajeno, como regla y por su naturaleza, a la instancia extraordinaria, se
aparta del principio porque median razones de mérito suficientes para
descalificar el pronunciamiento.
• La sentencia señala que ni a título de “chance” corresponde fijar suma alguna,
DD
fundado en la holgada situación del matrimonio, que no hace razonable que
reciba ayuda económica. Razonamiento no acorde con el espíritu de nuestra
legislación civil ni con el principio del Art. 16 de CN.
• Contradicción en el razonar del tribunal a quo, porque trata de resarcir la
“chance” pero se niega a la indemnización con el argumento de que es
imposible asegurar que la muerte de las hijas resulte perjuicio, porque ello
LA

importa exigir una certidumbre extraña al concepto de chance cuya reparación

se trata en el caso, por ende, disminuye la suma en rubro de daño moral.
• La sentencia pasa por alto el apoyo económico que los hijos pueden brindar a
sus padres como colaboración en la gestión del capital familiar, cuando la edad
de los progenitores así lo exija.
FI

• Debe hacerse lugar a los agravios de los actores porque la sentencia reduce la
suma por daños morales que había fijado la primera instancia, por lo que
después de invocar la reparación que tendría una finalidad punitiva, el a quo fija
este rubro a $230.000, señalando que ha tenido en cuenta el obrar del culpable
y las consecuencias de su accionar.


• Hay vicios como lo ínfimo (bajo) de la suma por la que se hace progresar el
reclamo según se la reajuste al momento actual o comparándola con lo admitido
por el a quo en términos de gastos de sepelio que representan un 66,52% de la
suma.
• Hay una desproporción de la suma establecida en segunda instancia y la trágica
entidad de la muerte de las tres hermanas que lleva a recordar el viejo adagio
res ipsa loquitur (negligencia por parte del acusado).
• Las afirmaciones del a quo resultan dogmáticas y carentes de fundamentación,
según las cuales el dolor de los padres no es susceptible de ser aplacado, pues
a tal dolor nada agregará ni quitará la cifra que reciban los agraviados, lo que
demostraría que la reparación que otorga la ley no puede tener tal finalidad. La
aserción de que la reparación esté relacionada con la indemnización y la
obligación de resarcir es equívoca.

55

Este archivo fue descargado de [Link]

 • El pronunciamiento no debe atender a las aplicaciones que los padres hagan de
la suma, pues jamás podrán obtener un ápice de consuelo o satisfacción por
más digna, noble o espiritual que sea.
• La suma tiene carácter sancionatorio y nominal (ideal, no real), al renunciar a
mitigar el dolor que dice comprender la sentencia a quo, lesiona el principio de
alterum nom laedere (no dañar a nadie), que tiene raíz constitucional en el Art.
19 de la Ley Fundamental, ofende al sentido de justicia de la sociedad que debe
ser afianzada por el Tribunal con sus atribuciones, en consonancia con el
Preámbulo de la Carta Magna.
• No figura entre las potestades de un estado constitucional imponer a los
habitantes cargas que superen a las requeridas por la solidaridad social. Desde
la concepción ética puede verse la reparación del daño moral como un

OM
apartamiento de sus exigencias. La decisión judicial no ha de reemplazar las
opciones éticas personales cuya autonomía reconoce el Art. 19 de la CN.
• No cabe que los jueces se guíen al decir el derecho, por patrones o defectos de
moralidad que excedan los admitidos por el sentimiento medio. Es deber
incondicional procurar que sus decisiones trasunten (copien) el imperio de la ley
en la que deben hallar fundamento, según las circunstancias del caso, sin
desatender la justicia de la solución alcanzada.

.C
• Según Cardozo: Los jueces deben dar vigor con sus sentencias a la moralidad
corriente de hombres y mujeres de conciencia correcta.
• Según Ihering: La lucha por la ley se trueca en un combate contra ella, en la que
el sentimiento del derecho está abandonado por el poder que debía protegerlo,
DD
libre y dueño de sí mismo, busca los medios para obtener la satisfacción que se
le niega.
• La actitud hacia las pérdidas definitivas se traduce en un activo intento de
mitigarlas, pero la posición de la Cámara propone un renunciamiento consistente
en soportar calladamente la pérdida, que no es impuesto, sino escogido
libremente.
LA

PRIMERA VIOLACIÓN del principio de no contradicción: priva de validez lógica a la

sentencia de Cámara, cuando alude a la reducción o bien, a negar la indemnización en
concepto de daño material, porque estima que no ha sido debidamente acreditado y
alude a la chance, que es un rubro indemnizatorio que se refiere a una posibilidad de
que en el futuro algo acontezca, en este caso sería que las niñas que murieron, al ser
personas "jóvenes", tenían una chance elevada porque en el futuro podrían haber
FI

producido un auxilio a sus padres. La chance implica posibilidad y no certeza, posibilidad

de perjuicio y negación absoluta de perjuicio son contradicciones “p y no p”.
SEGUNDA VIOLACIÓN del principio de contradicción: se da cuando la Cámara
disminuye el monto por el daño moral, inmaterial o psicológico, a los damnificados.
Violación del principio de razón suficiente: La Corte critica las afirmaciones de la


Cámara como dogmáticas y carentes de debida fundamentación y por lo tanto,

violatorias del principio de razón suficiente. La Corte expresa que ello no se
compatibiliza con los textos legales en los que la reparación aparece inequívocamente
relacionada con la acción de indemnización y la obligación de resarcir.
Violación del principio de no contracción: El hecho de que es tal el dolor de los
padres que no es susceptible de ser aplacado ni siquiera en grado mínimo por la
recepción de dinero, cualquiera sea la cantidad, nada agregará ni nada quitará la cifra
que reciban los agraviados, lo que demostraría que la reparación que otorga la ley no
puede tener tal finalidad , nuevamente incurre en contradicción porque atenta contra el
principio alterum nom laedere que es un principio constitucional.
No hay nada en los hechos que pueda recuperar o palear ese dolor, eso el derecho lo
sabe, la única forma que encuentra para reparar consecuencias en las que el valor vida
no puede ser devuelto es a través del dinero, para dar una reparación integral. Además
el hecho de que este matrimonio tenga dinero no es óbice para ellos porque el derecho
56

Este archivo fue descargado de [Link]

justamente lo que hace a través de las indemnizaciones es brindar una suerte de
reparación de aquellas cosas o bienes que sabemos que no son equivalentes, la muerte
no va a poder ser reparada en su integralidad.
La Corte critica a la doble violación de principios lógicos-jurídicos, violaciones que
calificadas con un pronunciamiento “no constituyen derivación razonada del derecho
vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa”.
Solución:
● Hacer lugar a la queja.
● Declarar procedente el recurso extraordinario.
● Dejar sin efecto la sentencia apelada.
● Vuelvan los autos al tribunal de origen para que dicte un nuevo fallo con arreglo
al presente.

OM
UNIDAD 5 - ELEMENTOS MATERIALES (SUSTANCIALES) DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA:

A. LA VERDAD JURÍDICA OBJETIVA. UN ASPECTO DEL RITUALISMO. LA

CONCEPCIÓN SUSTANCIALISTA DEL DERECHO. LA DIADA SUSTANCIA –
FORMA. DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN:

.C
Hacia una figura jurídica autónoma:
El material y la materia estudiados:
Los fines de la investigación emprendida:
Al estudiar el “exceso ritual manifiesto”, el tema de la verdad jurídica objetiva nos ha
guiado el afán de circunscribir el concepto de la verdad jurídica objetiva.
DD
Al trata de avanzar en la precisión de un significado; esto es procurar ver las
connotaciones que a la figura bajo estudio le ha asignado a la jurisprudencia. Después
buscamos un sentido; es decir una pesquisa de suficiente amplitud sobre las prácticas
que pueda tener dentro del Derecho.
La actitud asumida en la investigación:
Entendemos por “problema” toda pregunta racionalmente justificada para comprender
LA

aquello que la jurisprudencia, explícitamente a tratado con el nombre verdad jurídica

objetiva. Las respuestas lógicas y organizadas que se pueden encontrar a las preguntas
efectuadas son las que constituyen las bases para una caracterización dogmática con
encuadre sistemático. El material (la jurisprudencia) condiciona y limita la materia (la
figura de la verdad objetiva).
FI

El origen de la figura:
La figura de la verdad jurídica objetiva nació, estrechamente conectada con la del
“exceso ritual manifiesto”, ambas fueron relacionadas con la especie “servicio de la
justicia” el proceso no puede ser conducido en términos estrictamente formales, no se
trata ciertamente de ritos caprichosos sino del desarrollo de procedimientos destinados


al establecimientos de la verdad jurídica objetiva, que es su norte.

El exceso ritual manifiesto dificulta (impide) la obtención de la Verdad Jurídica Objetiva,
con detrimento del juicio jurisdiccional, frustrando el servicio de la justicia.
El marco global:
La unión de los tres elementos mencionados anteriormente conforma un fenómeno
jurídico complejo. No estaría demás situar estos fenómenos dentro de un marco de
mayor extensión. Se trata del mundo jurídico que abarca hechos de varias conductas,
normas y valoraciones. Mediante la figura investigada se viene a valorar negativamente
y como centro de gravedad, la conducta del juez en la utilización del proceso.
Sintéticamente: La estimativa, en cuanto a la Verdad Jurídica Objetiva se refiere, puede
alcanzar tanto como a conductas y normas; en definitiva, se trata de un criticismo
axiológico.

Un aspecto del ritualismo:

57

Este archivo fue descargado de [Link]

La relación fundamental:
La verdad jurídica objetiva se ha presentado ante todo como un aspecto del
“ritualismo”, dado que así lo ha entendido hasta el presente la jurisprudencia argentina.
Se origina una relación entre fase y totalidad: relación que en si misma ya conforma una
cuestión problemática, justamente en razón de su implicancia práctica.
La mentada relación es de causa a efecto: Enfoque que bien se puede complementar
con lo antes observado sobre la relación fase-totalidad.
Excepcionalidad y singularidad:
Lo antes afirmado vale para las notas de excepcionalidad y singularidad, asignadas
corrientemente al ritualismo.
El principio del formalismo:
En la medula del ritualismo se encuentra el principio del formalismo, como conjunto de

OM
actos está sometido a formalidades según las cuales aquellas deben realizarse con
arreglo a condiciones de tiempo y lugar y de conformidad con cierto modo y orden; los
actos están sometidos a reglas que son una garantía para la mejor administración de la
justicia y la aplicación del Derecho.
Cuando se excluye el ritualismo, se pone de relieve, todo el valor positivo del principio
del “formalismo”.
La figura de la Verdad Jurídica Objetiva, pone en crisis la entera funcionalidad de la
normativa formal para la declaración y actuación del Derecho.

.C
La concepción sustancialista de derecho:
La diada sustancia-forma:
El pensamiento jurídico occidental se está conduciendo hacia una concepción
DD
sustancialista del derecho, con relevancia de los principios generales.
Se trata de una franca corriente de “cultura jurídica”, que en cuanto participa de toda
manifestación cultural, implica la realización de determinados valores. La doctrina
jurisprudencial sobre la verdad jurídica objetiva constituye un ingrediente importante de
la concepción sustancialista del Derecho.
El horizonte funcional y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
LA

La concepción sustancialista del derecho hace las veces de horizonte para el

funcionamiento de la verdad jurídica objetiva y cualquiera fuere la especie técnica que
le podamos atribuir apropiada a la figura.
Desde ese horizonte la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido, a
supuestos realistas o sustancialistas.
FI

La jurisprudencia coincidente de otros tribunales del país:

La Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires sostuvo que es conveniente “evitar
que los motivos formales tengan los efectos no queridos de causar un
decaimiento injustificado del derecho del litigante a obtener un pronunciamiento
judicial sobre el fondo de la pretensión”. La corte suprema de la provincia de Santa


Fe, dijo que “desde el valor justicia se derivan particulares exigencias hacia la labor de
la adjudicación judicial, entre la cuales se destaca la del realismo que debe orientar el
razonamiento de los jueces”.

La caracterización dogmática.
El método descriptivo:
Una noción dogmática de la verdad jurídica objetiva supone la existencia de un punto
de llegada; interesa precisar el camino que se deberá emprender el Derecho.
Es menester puntualizar la metodología usada, atrapar dogmáticamente el complejo
variado material que aparece en los fallos que invocan la Verdad Jurídica Objetiva
definición dogmática real-esencial. Resulta, a nuestro ver, preguntarse por una
metodología de finalidad más bien descriptiva en cuanto caracterizaste.
La operatividad práctica:

58

Este archivo fue descargado de [Link]

La operatividad practica dependerá de que sus contornos queden suficientemente
precisados; que la especie buscada dentro de lo posible, se muestre como clara y
distinta.
Estática y dinámica jurídicas:
El método descriptivo no resulta, ajeno a consideraciones marcadas con la estática y la
dinámica jurídicas. La ciencia del Derecho estudia este desde dos puntos de vista, el
estático y el dinámico ya que aquel puede ser visualizado bien en estado de reposo
como un sistema establecido, o bien en su movimiento.
El momento queda configurado por los elementos sustanciales y cognoscitivos que
sirven de base a la noción de Verdad Jurídica Objetiva. El dinámico resulta conformado
por el tránsito, desde aquellos elementos sustanciales, hacia la funcionalidad finalistica
de la figura jurídica que aquí nos ocupa.

OM
Tocamos un punto neurálgico: qué es la Verdad Jurídica Objetiva, al cual debe ser
la conducta de los protagonistas procesales a su respecto.
La casuística:
La figura jurídica debe prestar atención a la casuística vista como material a considerar.
Resultando la especie Verdad Jurídica Objetiva emanación de la jurisprudencia, la
atención debe apuntar a verificar el funcionamiento de la figura en los distintos procesos.
La casuística, por otro lado, se puede proyectar a la experiencia jurídica.

.C
El servicio de la justicia:
La significación última:
La noción de la Verdad Jurídica Objetiva se articula y complementa, con el ritualismo y
también con el “servicio de la justicia”.
DD
Conviene tener presente también que la causa final implica aquello por lo cual alguien
se determina a obrar y que, a función de ella, igualmente “se hace la cosa”. Esta
significación cabe vincularla tanto con la conducta del juez, como su obra típica: la
sentencia.
La conducta adecuada:
El servicio de la justicia, ocupándose de la Verdad Jurídica Objetiva, aparece en
LA

ocasiones bajo el calificativo de “adecuado”. El servicio mencionado debe llenar

cumplidamente la misión o función para la cual ha sido establecido: hacer justicia de
manera conveniente. El servicio también se deberá en plenitud equivaliendo a
“integridad”.
La “conducta adecuada” (la del juez), sobre quien pesa el deber de administrar justicia,
FI

lleva consigo un contenido propio: el ser pleno e integral en el sentido acabado de real
y sustancial. Caso contrario se produciría un verdadero “daño para la justicia”.
No tener en cuenta la Verdad Jurídica Objetiva importa un manejo “inadecuado” de las
formalidades para la administración de la justicia.
El “régimen” de justicia y los valores implicados;


El servicio de la justicia se proyecta hacia el “régimen de la justicia”, que reconoce la

existencia de los valores que lo informan.
La renuncia de la Verdad Jurídica Objetiva, para la Corte Suprema de Justicia de la
Nación una manifestación de la conducción ritualista del proceso, con lo cual se
menoscaba el valor justicia que se ve así disminuido.
Pero también se lesiona el bien común. El exceso ritual es incompatible con la
“legítima defensa del interés público” (Suprema Corte de la provincia de Buenos
Aires). Aparecen reconocidos los valores de poder y previsibilidad, ya que al acceder a
la Verdad Jurídica Objetiva presupone que el juzgador tenga poder para ello, y el
justiciable pueda prever que ese poder será ejercido suficientemente para “hacerle
justicia”
Tensiones axiológicas:
En el funcionamiento de la Verdad Jurídica Objetiva, los valores referidos se hallan en
tensión permanente entre sí y con el valor seguridad principalmente.

59

Este archivo fue descargado de [Link]

Por último, siempre se deberá tener en cuenta el valor verdad porque la realización de
la justicia exige normalmente el apoyo de la verdad y todo juicio de justicia debe contar
con ella.

B. LOS COMPONENTES REFERENCIALES. LA VERDAD. LA CERTEZA.

CARÁCTER JURÍDICO DE LA VERDAD. LA FIGURA DEL JUEZ. VERDAD Y
PROCESO. VERDAD FORMAL Y MATERIAL:
Los Componentes Referenciales:
La verdad:
El juicio jurisdiccional:
Es en el juicio donde consuman la verdad y la certeza. Que el juicio jurisdiccional, a su
vez, resulta ser una entidad compleja, “integrada por juicios lógicos, históricos y

OM
críticos que se entrecruzan entre sí en las distintas etapas de la resolución
judicial”
La verdad empírica:
La teoría más recibida sobre la verdad ha sido denominada de la “adecuación”;
adecuación del intelecto y la cosa, conceptuación que corresponde al sentido más
corriente de la verdad.
La verdad “por definición”, la “lógica” y la “empírica”, diciendo que la comprobación
de una composición empírica “requiere preguntar a la realidad mediante los métodos

.C
de investigación propios de cada ciencia”
Una noción operativa:
Además de encuadre en la verdad “empírica”, importa buscar referencias
gnoseológicas que puedan encaminarnos hacia una mejor inteligencia de la
DD
funcionalidad operativa de la Verdad Jurídica Objetiva
En este orden de ideas, podemos ver el vocablo “verdad” se usa en dos diferentes
formas: para referirse tanto a una proposición como a una realidad. En el primer caso,
se dice de una proposición “que es verdadera a diferenciar de falsa”; en el segundo,
se expresa de una realidad “que es verdadera a diferencia de aparente, ilusoria,
irreal, inexistente”. Con respecto a la Verdad Jurídica Objetiva, pareciera más ajustado
LA

quedarnos con la segunda de aquellas acepciones. Si la verdad es un desvelarse del

ser, esto implica el ocultamiento de ese mismo ser.
El problema de la verdad como valor:
Resulta problemático determinar si la verdad es o no un valor. Para Wemer
Goldschmidt, la verdad es un valor; para Johannes Hessen, al contrario, no lo es.
FI

La posesión de la verdad y el impulso hacia ella constituyen un valor. La verdad como

un valor de conocimiento, ha querido situarse la jurisprudencia sobre la Verdad
Jurídica Objetiva
Los desvalores:
Tomando la verdad como valor de conocimiento, aparecen como principales


desvalores la ignorancia, el error, la falta de interés y la ausencia de aspiración a la

verdad y sus similares; la falsedad es un desvalor frente a la verdad.

La Certeza:
La evidencia como máxima certeza:
Se ha definido la evidencia, como “la actual y clara inteligibilidad del objeto”. En
cuanto a la certeza, se ha dicho que es una cualidad propia del conocer.
En este enfoque nos hallamos más bien en lo que se ha denominado “certeza
absoluta”, es aquella en la cual toda posible duda sobre la verdad del hecho está
totalmente excluida.
La certeza moral:
El proceso informativo de su convicción respecto de la acción entablada, el juzgador,
excepcionalmente, puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que ocurrió el

60

Este archivo fue descargado de [Link]

hecho, pero le basta para fundar su decisión para haber alcanzado una certeza moral,
debiendo entenderse por tal el grado sumo de probabilidades acerca de la verdad.
El carácter objetivo de certeza:
Es cosa distinta e implica básicamente que el juzgador aprecia el conjunto de las
pruebas sustentando en motivos objetivos, excluyente de una certeza meramente
subobjetivo.

El Carácter “Jurídico” de la Verdad:

Una noción análoga:
La jurisprudencia presenta la verdad objetiva en clave jurídica. Pasamos, a intentar
explanar también este particular desde la perspectiva de la teoría del conocimiento.
La noción de verdad es análoga, es decir, podemos hallar distintas clases y la verdad

OM
jurídica es una de ellas.
Por otro lado, la diversidad de un concepto análogo lleva diferenciar el tipo de verdad
jurídica que en esta ocasión tratamos con otras alusiones más generalizantes.
La verdad procesal:
La verdad es la que surge del proceso, es decir, la que consta de los elementos
probatorios, puede ser diferente de la verdad real, esto significa que lo importante y
único es la verdad procesal, la decisión del juez deberá ceñirse a ella, aunque en
ocasiones la realidad sea diferente.

.C
La verdad histórica:
En el proceso judicial, se emite un juicio de existencia, el cual al que el histórico, es un
juicio sobre un “hecho singular, pasado e irrepetible”.
El juicio sobre el derecho:
DD
El juicio sobre el derecho igualmente es de existencia, sobre las normas pensadas como
vigentes. La compleja realidad factico-jurídica es también, susceptible de ser pensada
tomándola, en su globalidad, como singular e irrepetible. Pasamos a tratar el tema de la
objetividad bajo el marco de la relación entre el conocimiento y la verdad.

Conocimiento, Verdad y Objetividad:

LA

La relación sujeto-objeto:
La primera remite a la clásica distinción gnoseológicas entre el sujeto (que es quien
conoce) y el objeto (que es lo conocido); y en este último aspecto se tratará de “lo
jurídico”, adecuando todo ello a lo que venimos diciendo sobre la verdad “jurídica”.
El conocimiento verdadero:
FI

Se refiere a tener a la verdad objetiva como “verdad óntica”.

Esta visión se corresponde, con la acepción de la verdad que se dirige significativamente
hacia la identidad e inmutabilidad.
El valor de lo verdadero:
De una manera objetiva toda certeza debe fundarse en la evidencia de aquello mismo


a lo que se asiente, porque si así no fuera, el conocimiento cierto no tendría realmente

un verdadero valor. Debemos reparar no sólo en el verdadero valor, sino en que también
se da el valor de lo verdadero.
La práctica judicial:
El mentado valor de lo verdadero se corporiza, en la práctica judicial.
La verdad objetiva tiene relevancia en tanto y en cuanto es necesaria para juzgar. Todo
esto nos conduce sujeto cognoscente, en nuestro caso, al juez que conoce,
específicamente sobre “lo jurídico”, resultando ser, como es obvio, una figura
“jurídica”.

La Figura del Juez:

El juez como sujeto cognoscente:
La relación sujeto-objeto es básica en el enfoque epistemológico que estamos
efectuando. El sujeto cognoscente es, el juez, cuyo conocimiento en vinculación con la

61

Este archivo fue descargado de [Link]

Verdad Jurídica Objetiva, tiene características y puntos de referencias distintivos, que
es menester precisar.
Por un lado, existe siempre un cierto conocimiento por connaturalidad que emitir. La
relación con la materia implicada en la Verdad Jurídica Objetiva nos aparece si tenemos
en cuenta que el juez no dejará a un lado las “cosas” relevantes y evidentes.
Conocimiento fáctico, normativo y axiológico:
Hay un conocimiento factico (el dato de hecho) y un conocimiento lógico (el dato
normativo). Pero hay un conocimiento de valores que se corporiza en una experiencia
axiológica.
Uniendo las tres esferas de conocimiento bien podemos habar de una cabal estimativa
realista de la vida jurídica, que todo buen juez tiene y le permite juzgar.
El objetivismo del juez:

OM
La Verdad Jurídica Objetiva lleva consigo la figura de un “juez objetivo” de quien debe
juzgar “objetivamente” o “con objetividad” La “objetividad” debe ser sustancial o
real.
Un objetivismo derivado:
La precitada aseveración la reputamos válida para aplicar a la Verdad Jurídica Objetiva
El dato procesal no es siempre claro, completo e inteligible.
Objetividad e imparcialidad:
La imparcialidad consiste en poner entre paréntesis las consideraciones subjetivas del

.C
juzgador, quien, debe ser “objetivo”; la imparcialidad es, en la esfera emocional, lo que
la objetividad es en la órbita intelectual, “Factores de objetivación”, como puede ser
la formación del juez y su propio papel.
Del nombre a la sustancia;
DD
Las denominaciones usuales:
Elementos descriptivos:
Intentar la descripción, en su dimensión estática, de la verdad jurídica objetiva lleva a
preguntarse por los particulares que puedan concurrir para obtener esa descripción
La jurisprudencia:
La denominación dada por los Tribunales ha sido la de: Verdad Jurídica Objetiva. Otros
LA

Tribunales han mencionado en sus pronunciamientos la “verdad material”, la “verdad

real” o la “verdad sustancial”.
La doctrina:
La doctrina nacional ha efectuado una fructífera elaboración científica, a partir de los
contenidos jurisprudenciales de referencia. Aquella doctrina ha adoptado, como
FI

denominación corriente, la de Verdad Jurídica Objetiva.

La legislación:
Indicaremos alguna legislación vigente que se puede vincular al tema de la presente
investigación. En la Ley nacional 19.549 de Procedimientos Administrativos,
encontraremos una referencia puntual a la verdad jurídica objetiva. En efecto, en el Art.


1 de dicho ordenamiento se puede leer que el derecho a ofrecer y producir pruebas no

excluye el deber de administración de requerir y producir los informes y dictámenes
necesarios para el esclarecimiento de los hechos y la Verdad Jurídica Objetiva.
Examinando los fallos que han recurrido a la verdad objetiva, vemos referencias a la
postura del juez frente a la verdad. En las leyes procesal penal, hallamos ciertas
referencias a la “objetividad”. También en la preceptiva constitucional describiremos
contemplada la figura jurídica que nos ocupa.

Las Significaciones Corrientes:

Una forma gramaticalmente compuesta:
Desde lo gramatical, nos topamos una forma compuesta, integramos por un nombre:
verdad jurídica y un adjunto que funciona como complemento: objetiva.

62

Este archivo fue descargado de [Link]

El carácter jurídico, específicamente la cuestión deberá situarse para agotar lo que ha
querido mencionar sobre lo particular, en determinar la significación de “verdad
objetiva”.
Las acepciones posibles:
Por un lado el vocablo “verdad”, entendida esta como la conformidad de las cosas con
el concepto que de ellas forma la mente, pero también comprendida como la propiedad
de una cosa en cuanto se mantiene siempre la misma y sin mutación alguna; y por el
otro la voz “objetiva” como pertenencia o vinculación con el objetivo en sí, y no con el
particular modo de sentir o pensar de cada uno. Estas significaciones se hallaron
resumidas en lo resuelto por la Suprema Corte de Buenos Aires (Caso Bonelli v.
Martinelli): la valoración de extremos tan generales como la buena fe, la culpa, el
ejercicio abusivo de los derechos, no queda librada a la actividad discrecional del

OM
juzgador. Por el contrario, un imperativo de nuestro sistema exige que tales extremos
sean apreciados en toda su objetividad.
Falsedad:
Las voces gramaticales permiten confrontarlas con otros que le son opuestas. A
“verdad” podemos oponer “falsedad” y a “objetiva” enfrentar “subjetivo”.
El vocablo falso nos conduce a la falta de realidad y veracidad. Es oportuno entresacar,
como significados apropiados, las de “ocultamiento de la verdad” y “falta de
realidad”.
Subjetividad:

.C
La palabra subjetivo nos arrima a dos acepciones: pertenencia al sujeto, considerado
en oposición al mundo exterior, y modo de pensar o sentir personal o individual, pero
no respecto del objeto en sí mismo considerado.
DD
LOS ELEMENTOS ESENCIALES:
La verdad y los hechos:
La búsqueda de una noción descriptiva de la figura jurídica en estudio debe tener en
cuenta los elementos esenciales que la componen. Vamos a ocuparnos de tales
componentes, en función de los principales contenidos (materiales) que es posible
LA

encontrar en los fallos que se han ocupado de la Verdad Jurídica Objetiva.

Manifestaciones jurisprudenciales:
En el leading case “Colalillo “hallábamos el origen de la doctrina jurisprudencial
sobre la Verdad Jurídica Objetiva. En este fallo se decía que la condición necesaria
de que las circunstancias de hecho sean objeto de comprobación ante los jueces no
FI

excusa la indiferencia de estos, respecto de su objetiva verdad. La CN no ha variado

este argumento de su jurisprudencia originaria. Lo ha confirmado y precisado. Sostuvo
que el ocultamiento de la verdad jurídica objetiva supone que se desconozcan hechos
a la luz de las normas sustantivas que regulan el caso. No debe desentenderse a la
verdad jurídica objetiva de los hechos, que de alguna manera aparecen en la causa


como decisiva relevancia.

Las materialidades básicas:
Para la Corte Suprema, la idea de “Verdad Jurídica Objetiva” se ha unido en primer
lugar y concretamente a los hechos. El sustrato material básico equivaldría para la CN,
a aquellos que se ha dado en llamar la quaestiofacti. La aludida referencia a los hechos
cobra un perfil singularizado: de trata de la posición del hecho, tanto frente al juez, como
de cara a la sentencia.
La verdad y las formas jurídicas:
Las normas jurídicas no pueden ser ni verdaderas ni falsas. En algún fallo, el tema de
la verdad jurídica objetiva ha sido relacionado con el derecho, es decir, con la
quaestioiuris. Estamos de nuevo frente a una manifestación de la concepción
sustancialista del derecho. Debemos insistir en que nos hallamos frente a un aspecto
meramente accidental en la temática de la Verdad Jurídica Objetiva.

63

Este archivo fue descargado de [Link]

La Verdad y el Proceso;
El dato procesal:
La jurisprudencia en forma explícita o implícita ha tenido en mira la Verdad Jurídica
Objetiva la clásica distinción entre cuestiones “de hecho” y “de derecho”.
Una noción que podría entenderse como superadora de dicha distinción. Puede ser la
de dato procesal. Tomamos la palabra dato en su más amplio sentido: todo antecedente
necesario para llegar al conocimiento de una cosa para deducir las consecuencias
legítimas de un hecho. O más determinado a lo jurídico, todo aquello que es documento,
testimonio o fundamento de algo.
La “verdad del proceso”:
El dato procesal, resulta ser no tanto “la verdad procesal”, que es la que se obtiene
en el proceso, sino la “verdad del proceso”. Esto sería, la que mejor se correspondería

OM
con las actuaciones u deberán ser tenidas en cuenta para fallar en cada proceso
particular, por parte del juez.
La relevancia del dato:
La categoría específica “dato procesal” corre el riesgo de tomarse ambigua por su
amplitud procesal. La jurisprudencia nos ha señalado fundamentalmente dos: la
relevancia y la evidencia. No cualquier dato procesal será conectable con la figura de
la verdad jurídica objetiva. Se trata sólo de los datos relevantes, esto es, los decisivos,
importantes o de interés.

.C
El dato evidente:
No basta hasta que el dato sea relevante. Es preciso advertir que la jurisprudencia ha
afirmado su necesaria evidencia. Sobre esto concierne efectuar una aclaración. No se
debiera confundir los “hechos evidentes” que están afuera de la prueba con la
DD
“evidencia de los hechos” que es tema distinto. Para Coutere, la evidencia es la
“certeza clara, manifiesta y tan perceptible de una cosa que nadie puede dudar de
ella”.

La Verdad Formal y La Verdad Material:

La diada materia-forma:
LA

La distinción entre “verdad formal” y “verdad material” constituye una expresión

nominal correlativa de la diada materia-forma. Interesa tratar de esclarecer la vinculación
que pueda existir entre la “verdad jurídica objetiva” y aquellas textualizaciones.
Necesidad de diferenciar:
Ha dicho M. Morello que la insistencia de la Corte “en pos de la Verdad Jurídica
FI

Objetiva supera la distinción entre verdad jurídica formal y material, lo que se

quiere es que los jueces, actuando de un modo activo y vigilante:
A. Ejerzan sus poderes de dirección.
B. Parejamente, los instructorios.
Más que superación, convenga de diferenciación de categorías. Enseñaba Wach que


uno de los postulados de la ciencia del proceso consiste en que el sistema de prueba
del proceso, se construya sobre el principio de la verdad material. Carnelutti
distinguía entre una verdad verdadera (material) y una verdad convencional
(formal). La diada en puridad se contra distingue con la figura que investigamos.
La solución formal;
Aquello que la doctrina jurisprudencial de la “Verdad Jurídica Objetiva” está
rechazando es la mera solución formal del caso: es decir, contrapuesta a esencial. La
Corte Suprema consagraba una solución formal que prescinde de la justicia del caso y
que no es derivación razonada de los hechos comprobados en la causa y del derecho
consecuentemente aplicable.
El paso hacia lo dinámico:
Las consideraciones efectuadas constituyen puntos de partida hacia otros exámenes
integradores de la noción objeto de esta investigación, particularmente, los que se
refieren a la convicción judicial.

64

Este archivo fue descargado de [Link]

C. ESTABLECIMIENTO DE LA VERDAD JURÍDICA OBJETIVA. EL EXCESO RITUAL
COMO REGLA CORRECTORA. LA INCLINACIÓN DEL JUEZ Y LAS PARTES DE LA
VERDAD:
El Norte del Proceso:
Una aproximación metafórica:
En ¨Colalillo¨ el proceso tiene como norte el establecimiento de la Verdad Jurídica
Objetiva.
Esta expresión ha permanecido invariada en la jurisprudencia de la CN. Los Tribunales
regionales lo han recogido, igualmente lo han adoptado otros tribunales.
El enunciado ¨norte del proceso¨ es de naturaleza metafórica. Entendemos, se ha
querido figurar una especie de dirección o guía, sin duda con alusión implícita a la

OM
estrella polar que orienta a los navegantes.

¿Cómo ha de plasmar esta aproximación metafórica en categorías propias del

mundo jurídico?.
La tendencia del proceso a la verdad:
Pensar en la metáfora antes dicha, importa ciertamente marcar una tendencia digna de
ser considerada. La verificación de la verdad es un resultado deseado del proceso,
aunque no garantizado sin más.

.C
Nos estamos situando en el aspecto dinámico de la Verdad Jurídica Objetiva,
fundamentalmente se trataría de la obtención de la certeza, positiva o negativa.
Verdad y proceso:
La actuación concreta judicial en los asuntos particulares que estamos considerando ha
DD
sido mentada por la jurisprudencia tanto con referencia al ¨proceso¨ como con relación
al ¨procedimiento¨.
Se ha mencionado el ¨proceso¨ sobre todo vinculándolo con su ¨conducción¨. El
proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. La dirección
de significado pareciera señalar, los fines teóricos del proceso, que pueden ser la
resolución de conflictos o la realización del derecho, etc.
LA

Verdad y procedimiento:
Se ha referenciado el ¨procedimiento¨, en una manera más determinada, cuando se
ha tratado del “establecimiento” de la Verdad Jurídica Objetiva.
No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de
procedimientos destinados al establecimiento de la Verdad Jurídica Objetiva.
FI

Esto conduce en una derivación intrínseca, el ritualismo, en su aspecto del regla

correctora en la utilización del “procedimiento”.

El “Exceso Ritual” como regla correctora:

Una regla especifica:


La elaboración jurisprudencial de una doctrina generalizadora sobre el “exceso ritual” ha

producido, una específica regla correctora.
Esta viene a subsanar un exceso en el procedimiento; este exceso es el que produce
una nítida consecuencia disvaliosa: imposibilitar el establecimiento de la Verdad Jurídica
Objetiva
La dimensión sociológica:
En la dimensión sociológica del mundo jurídico, aquella regla correctora ha importado
una cumplida “inyección suplementaria de derecho en el cuerpo de la sociedad”.
La regla incorporada es de Derecho Estatal, como producto de la jurisprudencia está
conformada por actos repetidos deliberadamente y que se formulan en nombre de la
autoridad del Estado. La propia regla de corrección deberá ser tenida y entendida, como
parte integrante del sistema jurídico estatal.
Una parte del sistema:

65

Este archivo fue descargado de [Link]

Aceptando aquella inserción, se puede captar mejor la naturaleza y el significado de la
regla y refutar, críticas que al respeto se han esbozado. Como una de las contestaciones
a tales críticas, podemos esbozar, que el instrumento saneado no está fuera, sino que
se halla dentro del entero ordenamiento jurídico. También, la herramienta correctora
esta penetrada de la lógica del sistema procesal en su conjunto.
La razón de ser:
Entender, la regla correctora como integrada lógicamente al entero ordenamiento
jurídico estatal conduce a preguntarse igualmente por su razón de ser de ese
ordenamiento.
¿Qué viene a corregir la regla correctora?
La regla correctora viene a enmendar el “rigorismo formal”. Lleva a corregir un abuso.
Las consecuencias:

OM
La herramienta de corrección no debiera quedar instalada de manera inerte en la
desnuda idea del “rigorismo formal”.
Son las consecuencias inicuas que el “formulismo” acarrea para la vida “de derecho”
del mundo jurídico. De lo dicho se desprende, el excluidor de la regla, se intenta impedir
un posible y determinado tipo vicioso de juzgar: el que no sustenta en la Verdad Jurídica
Objetiva.
Conclusión particular:
Que la regla saneadora del “rigorismo formal” viene necesariamente a corregir un

.C
modo vicioso de utilizar la normativa procesal y los principios que dan fundamento y
gobiernan dicha normativa. En su faz técnica, la regla bajo estudio ha sido considerada,
como de excepción. Toda regla de excepción constituye, una nueva regla, pero de
generalidad más reducida respeto de aquella que viene a derogar: las razones de la
DD
excepción deben buscarse en las mismas razones que sirven para regir la más
general. La doctrina del “exceso ritual manifiesto” no descarta las formas, trata de
sanar su lado patológico, en procura de no obstaculizar el establecimiento y la obtención
de la verdad, para que así el juez pueda mejor resolver, con realismo y ateniéndose a
la sustancia, en cada caso que se le someta a su conocimiento jurisdiccional.
LA

La Inclinación del Juez y las partes a la verdad:

El poder en el proceso:
La materia aquí investigada manifiesta, un abuso del poder para conducir el proceso,
también abusiva, de los procedimientos previstos para la obtención y establecimiento
de la verdad. Todo poder, implica la potencia de mover la realidad. Esta potencia se
FI

normatiza, en categorías específicas, tales como derechos, facultades, obligaciones,

deberes y cargas. Estas categorías configuran, un límite con relación a la potencia para
establecer la verdad. El poder real en el proceso, en todas sus hipótesis, está
circunscripto por las formas procesales, que viene así a condicionar, la conducta
práctica del juzgador, respecto de la verdad a establecer.


La tendencia del juez hacia la verdad:

A la tendencia institucional del proceso a la verdad, se une la tendencia personal del
juez hacia ella. La Verdad Jurídica Objetiva no se trataría tanto de averiguar qué es ella,
sino, de qué modo son utilizadas las formas procesales previstas en el ordenamiento
para lograr que su obtención y establecimiento quede asegurado.
La persistencia del régimen probatorio:
Pensada la regla de corrección del ritualismo, debemos concluir sin hesitaciones en que
la doctrina de la Verdad Jurídica Objetiva en manera alguna viene a desplazar o
suplantar el régimen probatorio normal previsto en los códigos procesales.
Aquella doctrina se instala en otra zona del proceso, distinta, nunca absoluta y
totalmente separada de aquel régimen. Dicha zona es, la constituida por el conjunto de
las actitudes de los operadores del sistema procesal.
El rol de las partes:

66

Este archivo fue descargado de [Link]

Se puede y debe considerar el rol de las partes , siempre en orden a la doctrina
jurisprudencial de la Verdad Jurídica Objetiva y a aquellas, que se han referido los
tribunales. Si bien el nuevo Código Procesal ha otorgado mayores facultades a los
jueces para el establecimiento de la verdad, ello no implica abandonar el principio de
que en las causas civiles el material de cognición debe ser proporcionado principalmente
por las partes.
Ni el Tribunal puede renunciar al conocimiento de la verdad que es indispensable para
el cumplimiento de su Ministerio de disponer derecho, ni la parte contra quien se
pretende probar un hecho de manera tan sencilla como la propuesta en autos puede
invocar un derecho a oponerse, porque su oposición no tendría más base que la
deleznable de las ventajas que para ella derivarían de mantener oculta la verdad.

OM
La Cuestión de Primacía:
La prevalencia de la “Verdad Jurídica Objetiva”:
No ha procurado solamente destacar que la labor del juez está destinada al
establecimiento de la verdad del proceso. Ha precisado, algo complementario.
Es deber de los jueces asegurar la necesaria prevalencia de la Verdad Jurídica Objetiva,
poniéndose acento así en una cabal obligación judicial al respecto.
No es el caso de establecer solamente la Verdad Jurídica Objetiva, se trata de algo más:
de su prevalencia. Hacer prevalecer, tiene una fuerte carga axiológica, ya que nos lleva

.C
a considerar aquello que esta primero lo que es superior.
Arraigo constitucional:
La mencionada primacía estimativa arraiga en cuanto a la materia investigada se refiere
en la CN. Es deber de los jueces asegurar la necesaria primación de la Verdad Jurídica
DD
Objetiva, que reconoce base constitucional, concorde con el adecuado servicio de la
justicia. El fin es aquello que está primero, expresado de otra manera: el motivo
justificante por el cual debe otorgarse primacía a la Verdad Jurídica Objetiva, es
asegurar la adecuación al caso del servicio de la justicia.
Los supuestos alcanzados:
Para tener una visión más completa de la primacía requerida, conviene reparar en los
LA

principales supuestos alcanzados.

La prevalencia se da con respeto al “ritualismo”. La función judicial no se agota en la
en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho, el proceso
civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales.
La turbación de la Verdad Jurídica Objetiva:
FI

Se ha despegado también la cuestión de la primacía hacia el más circunscripto campo

de la hermenéutica. La interpretación de las normas procesales no puede prevalecer
sobre la necesidad de dar primacía a la Verdad Jurídica Objetiva de modo que su
esclarecimiento se vea turbado por un excesivo rigor formal.
“Turbado”, pensamos se ha querido significar que aquello que se altera no es la verdad


en sí misma, sino antes bien se turba el esclarecimiento de ella por un desmedido apego
a las formas procesales.

La Formulación de un principio procesal:

La enunciación positiva:
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el establecimiento de
la Verdad Jurídica Objetiva constituye el “norte” del proceso y que a dicha verdad
hay que darle primacía. La Corte ha enunciado un principio procesal. Uno de los
“principios rectores del proceso civil” es el establecimiento de la Verdad Jurídica
Objetiva Cabe poner de relieve que, habiéndose hecho fincar el fundamento último de
la prevalencia. de la Verdad Jurídica Objetiva en normas constitucionales, corresponde
también inscribir el principio de examen en el más amplio fenómeno que se ha dado en
llamar “la constitucionalización de los principios procesales”.
Las funciones posibles:

67

Este archivo fue descargado de [Link]

Las posibles funciones que puede cumplir el principio que ha formulado puntualmente
la CN.
Siendo los principios jurídicos pensamientos directores de una regulación existente o
posible, ellos pueden “transformarse en reglas”. Más que por la textualización en sí,
la reiterada jurisprudencia coincidente en la sustancia del principio hace cumplir a éste
una función de gobierno en todo el campo de la operatividad práctica de la verdad
procesal. El principio cumple el papel de un criterio rector, dado que él conforma una
categoría discursiva, a partir de la cual se puede elaborar la figura jurídica que nos
ocupa.
La política judicial:
Podemos indicar una funcionalidad de política judicial. Se puede constatar la
funcionalidad o disfuncionalidad del sistema procesal con las normas fundamentales y

OM
con los valores sociopolíticos y económicos imperantes. La Verdad Jurídica Objetiva
predomina tanto sobre el tradicionalismo jurídico, como por encima de los pruritos y
ritualismos formales que encubren la sustancia que define la justicia en el estado social
contemporáneo.
Concurrencia de principios:
Sobre los asuntos particulares señalados en el apartado anterior, debemos tener
presente que el principio que ha formulado la Corte ni es absoluto ni es único.
Por un lado debe ser entendido como relativo a los fines últimos del proceso, y en este

.C
caso pareciera que se privilegia, como objetivo de aquel, la obtención de la verdad,
antes que la solución del conflicto o la realización del Derecho. Y, en cada procedimiento
podemos constatar que, junto a diversos principios concurrentes, opera el de la Verdad
Jurídica Objetiva.
DD
D. RENUNCIA A LA VERDAD JURÍDICA OBJETIVA. EL MARCO DE LA
ARBITRARIEDAD. LA PRUDENCIA JUDICIAL. RENUNCIA A LA VERDAD Y AL
SERVICIO DE LA JUSTICIA:
La Renuncia a la Verdad Jurídica Objetiva:
El tema de la renuncia “consciente”:
LA

Vinculaciones:
La neta vinculación de la “renuncia consciente”; de la Verdad Jurídica Objetiva con la
Arbitrariedad. Su esencial relevancia finalística en el conjunto del fenómeno jurídico que
contiene a la Verdad Jurídica Objetiva como uno de sus elementos.
La interpretación exigida:
FI

La “renuncia consciente” constituye el nudo de mayor problematicidad dentro de la figura

jurídica para caracterizar o para comprender cabalmente Se trata de buscar esa
caracterización o comprensión y también viene exigida una efectiva hermenéutica de la
doctrina judicial que la sustenta. Ninguna búsqueda de significado se agota con
interpretar la Ley.


Lo “consciente” y lo “inconsciente”:
Nos movemos en la esfera de lo consciente, lo cual exige alguna explicación.
Distinguiendo lo consciente de lo subconsciente, pueden ser aislada y rotulados con
relativa facilidad, y marcados se los reconoce como principios rectores de la conducta
El ensayo de un significado adjudicable:
La voz “renuncia” significa hacer dejación voluntaria, dimisión o apartamiento de una
cosa que se tiene o del derecho o acción que se puede tener. Consciente es aquel que
siente, piensa, quiere y obra con cabal conocimiento y plena posesión de sí mismo.
Renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva se concreta la fórmula “Todo
apartamiento, voluntario y con pleno conocimiento de quien lo hace de la
consideración de datos procesales que apareciendo patentes, resulten
esenciales, por su relevancia y evidencia, para la resolución de casos judiciales”,
La fuerza disvaliosa:

68

Este archivo fue descargado de [Link]

La inocultable fuerza desvaliosa de la precedente formulación aconseja y hasta exige
extremar el cuidado respecto de las consecuencias que su uso indiscriminado puede
acarrear. Habrá que tratar de profundizar que ha querido decir, en rigor, la jurisprudencia
sobre esta cuestión, sin pretenderle hacerle decir más. No olvidar una clave decisiva del
moderno derecho procesal: la que rige el juez en el director activo del proceso, el cual
debe conducir con intrínseca eficiencia para que el resultado final sea seguro y justo. Si
el entramado formal ahoga el acceso a la verdad jurídica esencial, los fines valiosos de
la jurisdicción quedan incuestionablemente malogrados.

EL MARCO DE LA ARBITRARIEDAD:
La operatividad corriente de la figura:
La operatividad corriente (y casi exclusiva) de la figura de la Verdad Jurídica Objetiva

OM
se ha dado en el ámbito de la praxis que en el derecho argentino se cataloga “sentencia
arbitraria” y está, como especie jurídica operante en el alcance del “recurso
extraordinario federal”.
Tal figura ha operado por lo común dentro de la categoría del “exceso ritual
manifiesto”.
La sentencia arbitraria:
El caso que originó la doctrina jurisprudencial que estudiamos es el de Colalillo, donde
se dio que es condición de validez de un fallo judicial “que él sea conclusión razonada

.C
del derecho vigente”.
Dado que la más obvia conexión de nuestra figura se da con la expresión
“circunstancias comprobadas de la causa” habrá que buscar entonces la razón de
tal contacto visto desde lo lógico-jurídico fundamentalmente.
DD
La conducción ritualista del proceso:
La “renuncia” consciente a la Verdad Jurídica Objetiva es una manifestación de la
conducción ritualista del proceso.
Todo fallo judicial debe atender a las “circunstancias” del caso.
El proceder arbitrario:
Toda sentencia es una “conclusión”, pero no una conclusión cualquiera, sino, una
LA

“razonada”. La palabra “razonamiento” designa una actividad mental y el

resultado de ella. El “acto procesal” sentencia es un resultado proveniente del
razonamiento del juez. Pero puede suceder que a ese razonamiento sea dable
predicarle el carácter de “arbitrario”.
La cercanía del juez al caso:
FI

El juez en su razonamiento practico no es nunca ajeno al caso. El adentrarse en el caso

le exige al juez una participación razonada.
Arbitrariedad y error:
La Verdad Jurídica Objetiva puede vincularse al error. Las sentencias inexcusablemente
eran arbitrarias según E. Ymaz.


Si el error es, por definición, una deficiencia inconsciente pareciera que no es éste, el
terreno en el cual debemos movernos cuando mentamos una renuncia consciente a la
Verdad Jurídica Objetiva. Puede encontrarse un tipo de error en el territorio jurídico que
concierne a la presente investigación, se trata del error practico, que es aquel que nace
de las actuaciones o intervenciones de la voluntad y de la acción.

LA PRUDENCIA JUDICIAL:
La “conciencia de situación”:
La fórmula “renuncia consciente” a la Verdad Jurídica Objetiva se encuadra en el
ámbito de la prudencia judicial. La aparición de estas actitudes negativas, importan
descuidar un factor esencial en la fase prudencial del juicio.

Imprudencia e injusticia:

69

Este archivo fue descargado de [Link]

La infracción a la prudencia que implica el antes indicado error practico, acarrea así
mismo un menoscabo a la justicia. La doctrina jurisprudencial sobre la Verdad Jurídica
Objetiva ha captado esta relación al mentar la incompatibilidad de aquella con el
“servicio de la justicia” tal como antes lo hemos señalado. La justicia es una virtud al
servicio de la verdad sustanciado.
La prudencia como virtud;
Solo aquel que es prudente puede ser justo. El ser es antes que la verdad, y esta se
encuentra antes que el bien. Virtudes de prudencia y justicia, sumisión a lo real y
conocimiento por connaturalidad confluyen en la operatividad practica de nuestra figura,
dando suficiente sustento en contenido al que creemos constituye el auténtico realismo
y al que se ha referido a menudo la jurisprudencia.

OM
Implicaciones técnico-practicas:
El punto de partida:
Como punto de partido, debemos tener presente que la “renuncia consciente” a la
Verdad Jurídica Objetiva tendrá que inferirse, por lo menos en principio, del producto-
intelectual, elaborado por el juez (sentencia que aquel emite). Es en la sentencia donde
en forma efectiva la existencia o no de renuncias se dejara tras lucir dentro de las
premisas y conclusión y también en la estructura misma del razonamiento.
Las constancias del expediente;

.C
El punto de partida para constatar la posible infracción a la atención de la Verdad
Jurídica Objetiva estará dado por aquello que podemos llamar las “constancias” del
propio expediente o por otros vinculados.
El método a emplear:
DD
Delimitar la Verdad Jurídica Objetiva renunciada hará exigible el recurrir al método de la
supresión mental hipotética. Este consistirá en examinar si el caso igualmente habría
sido resuelto, en el mismo sentido, y en su faz esencial y determinante, con el dato
procesal relevante que no se tuvo en cuenta.
Dificultades prácticas:
Con esto no se acaban las dificultades prácticas. Resta la de delimitar también cuando
LA

se puede calificar de “consciente”. A la renuncia de aquellos datos esenciales y

determinantes. Habrá que recurrir a la vinculación con el objeto. Se deberá utilizar un
“criterio de objetividad” y, en tal caso, será tenido por renunciado
“conscientemente” aquel dato imprescindible para resolver, cuando el juez,
razonablemente, “no haya podido dejar de verlo”.
FI

LA RENUNCIA A LA VERDAD Y EL SERVICIO DE LA JUSTICIA:

La no obtención del justo concreto:
Renunciar en forma consciente a la Verdad Jurídica Objetiva mengua el “régimen” que
constituye el sustrato fundante del servicio de la justicia. Esta puede producirse en


dos planos diversos: Uno, en el propio caso sentenciado; otro, en esos mismos casos,
pero mirados en su conjunto. Digamos que la finalidad última de todo pronunciamiento
jurisdiccional consiste en la obtención del justo concreto. No tener en cuenta al momento
de fallar, lo que las cosas son impide que ese justo concreto se obtenga
La proyección social:
No se trata del caso particular, sino de aquellos donde se ha renunciado a la Verdad
Jurídica Objetiva, pero tomados en su conjunto. Venimos examinando la renuncia a la
Verdad Jurídica Objetiva como arbitrariedad. Existe una innegable proyección social,
cuando se producen actos judiciales viciados por el modo de arbitrariedad que nos
ocupa. La repetición por parte de un mismo órgano jurisdiccional de actos judiciales
arbitrarios de este especifico tipo, o la eventual lesión patrimonial plantea el delicado
problema de la responsabilidad del órgano ya que nos haya, de cara a una omisión
voluntaria y con conciencia de parte del juzgador.
Las responsabilidades emergentes:

70

Este archivo fue descargado de [Link]

El mismo servicio exige un comportamiento jurisdiccional cada vez más afinado, donde
se contemple, una posible responsabilidad del estado por el mal servicio de la justicia
respecto del justiciable. La categoría del justiciable, operaría como equivalente a la de
víctima. La responsabilidad no tiene fundamento único, sino que la ley toma en cuenta
diversas circunstancias para atribuir la responsabilidad y hacer caer el peso de los daños
sobre quien en justicia corresponde cualquiera sea la razón de esa justicia.
El tipo de error:
Se han distinguido, los supuestos de error judicial de los del anormal funcionamiento.
En la hipótesis de la Verdad Jurídica Objetiva estaríamos en una situación intermedia.
Dentro de los encuadramientos que consideramos, la renuncia a la Verdad Jurídica
Objetiva podría caer en la normativa que prevén los Códigos de Procedimientos Penales
provinciales argentinos. No obstante, solo un afinado examen de cada caso en particular

OM
dará o no a la pauta sobre el eventual derecho a la indemnización que pudiera
corresponder al justiciable.
La gravedad institucional:
Un punto problemático seria: En sí misma la Verdad Jurídica Objetiva, ¿Es una
cuestión que reviste gravedad institucional o es sustancial o trascendente?
La figura jurídica que examinamos no caería dentro de los parámetros de la gravedad
institucional. En ciertos casos la invocación de la Verdad Jurídica Objetiva trascendiera,
sustancia o gravedad institucional.

.C
La justicia material del caso:
En todo supuesto y a los fines de la operatividad práctica de la Verdad Jurídica Objetiva,
siempre habría que distinguir. Tanto la gravedad institucional, como la carencia de
sustancia o trascendencia solo ofician de válvulas técnico-jurídicas. Situar la Verdad
DD
Jurídica Objetiva en la órbita de los causales de la sentencia arbitraria importa colocarla
en una zona característica de la justicia material del caso.
Compendio particular:
Si bien debe ser reconocida la trascendencia de las técnicas y principios tendientes a la
organización y desarrollo del proceso, no cabe legitimar que dichas formas procesales
sean utilizadas mecánicamente con prescindencia de la finalidad que las inspira y con
LA

olvido de la Verdad Jurídica Objetiva, pues ellos no son compatibles con un adecuado
servicio a la justicia (Corte Suprema de Justicia de la Nación).

UNIDAD 6 - ELEMENTOS PRAGMÁTICOS (DIALÉCTICOS Y RETÓRICOS) DE LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA:
FI

A. GIRO PRAGMÁTICO. RETÓRICA Y DIALÉCTICA. LA DIALÉCTICA COMO

PROCEDIMIENTO. LA ACTIVIDAD RETÓRICA. DE NUEVO SOBRE LAS FALACIAS.
EL PAPEL DE LA RETÓRICA Y DE LA DIALÉCTICA EN LA ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA;
El Giro Pragmático (Atienza):


Giro pragmático: Es una de las dimensiones clásicas del lenguaje que trata sobre las
relaciones entre el lenguaje y sus usuarios, del uso del lenguaje.
Giro pragmático en la argumentación: Cobran especial protagonismo
Los actores de la argumentación: El orador, el proponente y el oponente de una
discusión.

El auditorio:
La intención o los objetivos perseguidos de esa actividad argumentativa: persuadir,
resolver diferencias de opinión, etcétera.
Reglas de comportamiento a seguir por los participantes de esa actividad: Qué
tipos de actos lingüísticos, en qué ocasión les está permitido, obligado o prohibido
ejecutar, etcétera.

Prevalencia pragmática:

71

Este archivo fue descargado de [Link]

No supone prescindir de las otras dos dimensiones del lenguaje (sintáctica y semántica)
y de la argumentación. Permite conocer los límites del enfoque formal y material y
considerar a la argumentación como una actividad o proceso.

Evolución histórica:
Aristóteles: En sus obras de argumentación trata la perspectiva dialéctica en “Tópico
y “Refutaciones sofísticas” y trata la retórica en “Retórica”. Desde Aristóteles la
argumentación se estudia desde la dialéctica y la retórica.
Universidades medievales: Se estudiaba la dialéctica y retórica.
Interés contemporáneo por la argumentación: Está conectado con la democracia
deliberativa y con el progreso del Estado constitucional de Derecho.

OM
Dos tipos de prueba según Aristoteles:
Técnicas: Obtenidas mediante el discurso.
● Ethos: Residen en el carácter o talante del que construye el discurso.
● Pathos: Consisten en predisponer al oyente de alguna manera y descansan en
las pasiones.
● Logos: Se basan en el discurso mismo.
Extratécnicas: Existen de antemano. Son las leyes, los testigos, los contratos, las

.C
confesiones mediante tortura y los juramentos.

(Pruebas lógicas: Poseen una subdistinción entre el entimema o –silogismo retórico- y

el ejemplo o -inducción retórica- que viene a ser el equivalente de los argumentos
deductivos e inductivos en la analítica o lógica).
DD
Origen del estudio pragmático:
Se encuentra en el Derecho y la democracia.
En Grecia clásica, la práctica de la toma de resoluciones antes los jueces-jurado o ante
la Asamblea, tras un debate libre y ordenado en el que los contendientes o ciudadanos
tenían la oportunidad de ser oídos y expresar sus argumentos. El primer tratado de
LA

retórica o “Corax” parece haber tenido origen judicial.

Elementos:
• Materiales: Están presentes en el estudio de los tópicos (obra de Aristóteles
“Tópicos”)
FI

• Materiales y formales: Se puede encontrar en la obra de Toulmin y en la de

Perelman, aunque ambos cometieron el error de plantear las cosas como una
contraposición, como una elección entre la lógica y la retórica.
• Pragmáticos: Se introducen a través del papel de factores que se reconoce al
diálogo y al consenso para alcanzar la verdad o la corrección.


Teorías discursivas, procedimentalistas o constructivistas:

Combinan elementos pragmáticos y materiales. El peso de los elementos pragmáticos
es determinante si se considera que la verdad o la corrección es el consenso al que se
llega o debería (resultado), respetando reglas de procedimiento. Prevalece el
ingrediente material si el acento está en la idea de que el diálogo es un instrumento que
ayuda a llegar a la verdad o a la corrección, pero carece de fuerza constructiva, o sea,
proporciona un método para hallar unos criterios que existen con independencia del
procedimiento.

Concepción pragmática de la argumentación:

Lieva a ser consciente de los límites del enfoque formal y material para poder dar cuenta
de la argumentación como actividad o proceso.
Concepción material de la argumentación:

72

Este archivo fue descargado de [Link]

Concibe la actividad argumentativa en términos individuales, monológicos, las buenas
razones son las que se corresponden con la verdad de los hechos o la corrección de las
normas sin que se necesite el concurso de los demás. Criticada por las concepciones
dialógicas (dialécticas) de la racionalidad.
Lógicas dialécticas: Son sistemas o formalismos que tratan de representar la
estructura de los procesos de argumentación en contextos dialécticos. Un ejemplo:
Rescher (1977), propone una formalización de un debate formal con reglas
especificadas que no supone un análisis formal en el sentido de la lógica deductiva sino
de una lógica incorporada derrotable o no monótona en la que, los participantes del
debate van cambiando sus posiciones con nueva información y nuevos argumentos,
el tiempo es relevante y no indiferente, el orden de las premisas, los movimientos, las
jugadas o actos lingüísticos de cada contendiente están fijados por reglas contextuales

OM
determinan quien tiene la carga de la prueba, cuál es el valor de las presunciones, etc.
Perspectivas en el estudio de los argumentos: Lógica, dialéctica y retórica. La
dimensión material se incorporó por el hecho de que interesa específicamente la
argumentación jurídica, la perspectiva material es sensible a las peculiaridades del
campo en el que se argumenta.
Agrupación dialéctica y retórica:
Se justifica por la dificultad en el Derecho de separar ambos planos, los debates jurídicos
siempre miran a la acción y están vinculados directa o indirectamente a la persuasión.

.C
Distinción entre perspectiva retórica y perspectiva dialéctica:
DD
LA
FI

Elementos en común entre la perspectiva retórica y la perspectiva dialéctica:



LA DIALÉCTICA COMO PROCEDIMIENTO:

Argumentos: Son medios o instrumentos para el logro del fin de la actividad. En el
proceso se identifican como conjuntos de enunciados estructurados de una cierta forma.
Argumentación:
Es actividad social en la que sus partes NO son enunciados, SON momentos o fases en
las que los participantes llevan a cabo actos de lenguaje.
Está regida por reglas de procedimiento que se aplican en las fases del proceso
argumentativo. (Se diferencian de las de inferencia formales o metodológicas de la
concepción material).
73

Este archivo fue descargado de [Link]

 OM
Fases:
1. Fase de confrontación: En ella surge una discrepancia que genera el diálogo.
2. Fase de apertura: En ella las partes deciden comenzar o embarcarse en una
discusión.
3. Fase de argumentación: Se presentan y evalúan los argumentos y
contraargumentos de cada parte.
4. Fase de conclusión o cierre: Se ha alcanzado la finalidad del diálogo o los

.C
participantes deciden ponerle fin.

Diálogos: Existen diversos tipos, cada uno regido por reglas distintas dirigidas a fines
diversos. (Walton 1989). Se distinguen ocho:
DD
1. Riñas o disputas personales.
2. El debate forense.
3. La discusión crítica o diálogo racional.
4. La investigación.
5. La negociación.
6. La búsqueda de información (interrogatorio de testigos).
LA

7. La incitación a la acción.
8. Diálogo educativo.

La discusión racional, es un tipo de diálogo que juega un papel de particular

importancia porque encarna un ideal de racionalidad dialéctica.
Reglas: Han sido sistematizadas en forma de código de conducta. Alexy inspirado en
FI

Habermas clasifica las reglas de discurso práctico racional en:

I. Reglas fundamentales;
● Prohibición de contradecirse.
● Obligación de sinceridad.
● Obligación de universalidad.


● Univocidad en el uso de términos.

II. Reglas de razón:
● Obligación de dar razones cuando es requerido para ello
● Derecho a participar en el discurso en términos de igualdad y de libertad.
III. Reglas sobre la carga de la argumentación.
IV. Formas de los argumentos.
V. Reglas de fundamentación.
VI. Reglas de transición.
Estas reglas rigen en el discurso jurídico porque es un caso especial del discurso
práctico racional. Se aplican otras concernientes a la justificación interna y externa.
Decálogo del discurso crítico (de Van Eemeren y Grootendorst): recoge las reglas
dirigidas a asegurar el “juego limpio”, como a garantizar la pertinencia de las
alegaciones o de los argumentos y la suficiencia y efectividad de la argumentación para
resolver la cuestión o llevar fin al debate.
74

Este archivo fue descargado de [Link]

Incumplimiento de las reglas: Hay contextos argumentativos de la vida social y jurídica
en la que las reglas no se cumplen y no tiene sentido exigirlas como:
● Abogado que no sigue del todo el principio de sinceridad.
● Legisladores que se muestran <parciales> en un debate parlamentario, no
incumplen ninguna regla del debate forense o la argumentación política.
Postura realista: Debe conciliarse para reconocer que hay formas racionales de
argumentación dialéctica-jurídica que no coinciden con la forma del discurso racional.
Basta que el diálogo racional permita justificar la existencia de otros juegos dialécticos,
las reglas podrían justificarse a partir del discurso crítico racional y no pertenecer a él.

LA ACTIVIDAD RETÓRICA;

OM
Argumentación: Es la actividad que lleva a cabo el orador, dirigida a la producción de
un discurso oral o escrito con el objetivo de persuadir a un auditorio.

Tipos de retórica según Aristóteles:

• Deliberativa: se dirige a aconsejar o disuadir sobre la conveniencia de realizar
una acción en el futuro. Aristóteles le da prioridad a éste tipo porque viene a ser
la retórica política.

.C
• Judicial: Es la acusación y la defensa, y se refiere a hechos pasados. La
tradición posterior (Cicerón y Quintiliano son nombres grandes en la historia de
la retórica) se centró en la retórica judicial.
• Epidíctica: Se dirige a alabar o censurar, su tiempo es presente y el discurso se
DD
dirige a espectadores que no tienen que juzgar.

Fases u operaciones de la actividad retórica: Se corresponden con habilidades

técnicas que deben enseñarse en los cursos de retórica.
1. Inventio: Su objetivo era fijar el estado de la causa y encontrar los argumentos que
van a ser usados para probar o refutar. La teoría de los estados de causa es un
precedente de la tipología que hoy se hace de casos difíciles en el Derecho.
LA

Quintiliano hace una distinción en dos géneros:

Racional: (cuestiones de hecho). Se divide en :
● Estado de causa conjetural: Si sucedió o no tal hecho (Si Ticio mató a Cayo)
● Estado de causa definicional: Si el hecho (acción) fue o no homicidio.
● Estado de causa cualitativo o justificativo: Si el homicidio estuvo o no
FI

justificado.
Legal: (cuestiones de Derecho), cuestiones basadas en un texto legal, cómo
interpretarlo cuando hay incertezas en la intención del autor, contradicción, ambigüedad.
Los argumentos son de naturaleza lógica (como ethos del orador o pathos del auditorio)
son tomados de los lugares comunes de los tópicos.


2. Dispositio: Consistía en la organización de un discurso oral o escrito en partes. Las

divisiones básicas eran:
1. Exordio o introducción.
2. Narratio o exposición de los hechos de la causa.
3. Divisio:
Partitio: En qué se está de acuerdo con el adversario y en qué se discrepa.
Distributio: Los puntos que se van a tratar.
4. Argumentatio: Se distingue la presentación de pruebas favorables y la
refutación de las contrarias.
5. Perotatio o conclusión.
3. Elocutio: Consistía en la presentación del discurso de manera atractiva para lograr
la persuasión, se incluía cuestiones de corrección lingüística, claridad de expresión,
embellecimiento del texto y elegancia.

75

Este archivo fue descargado de [Link]

4. Memoria: No es construyente del discurso, tiene relevancia menor. Estudio de las
memotécnicas.
5. Actio: No es construyente del discurso, tiene relevancia menor. Estudio de las reglas
para el control de la voz y del cuerpo.

Reglas: Tienen carácter técnico, son medios o instrumentos que pueden usarse para
lograr la persuasión.

Problema de la retórica:
Su problema es la legitimidad, porque su conocimiento puede usarse para persuadir de
lo falso e injusto.
Platón: Por ello rechaza la retórica.

OM
Aristóteles: Vincula la retórica con la filosofía y la ética, pensaba que la retórica era:
• Necesaria: Porque había asuntos opinables en los que no era posible una
argumentación puramente científica o apodíctica.
• Posible: Porque lo verdadero y lo bueno tiene más fuerza que sus contrarios.

Fundamento de la retórica:
Presupone optimismo en el género humano y la esperanza fundada de que si se

.C
presentan adecuadamente las argumentaciones basadas en la verdad y en la justicia,
son más persuasivas que sus contrarias.

DE NUEVO SOBRE LAS FALACIAS:

DD
Falacia: Es un error del razonamiento, cuando se formula un razonamiento equivocado,
planteándolo como si fuera correcto, entonces, emito un razonamiento (de cualquier tipo
y naturaleza) que encubre un error.
Falacias: Son ilícitos argumentativos, acciones contrarias a las reglas de
argumentación, como los argumentos, parecen buenas sin serlo. Pueden cometerse a
título de:
● Dolo: Con intención, como los sofistas.
LA

● Culpa: Con imprudencia, como los paralogismos.

Clasificación de falacias:
Falacias formales: No parecen ser difíciles de detectar porque existen reglas de
inferencias claras (lógica deductiva estándar). Un argumento que no parezca obedecer
FI

a un esquema deductivo podría ser entimemático (deductivo) si se le añade alguna

premisa que pueda estar implícita. La falacia de petición de principio, no parece serlo
desde el punto de vista formal, porque en la lógica deductiva, en la conclusión no hay
nada que no esté en las premisas. Hay situaciones en las que se evalúa argumentos
desde una perspectiva que no es la formal.


Falacias materiales: Suponen la transgresión de alguna regla metodológica en el

establecimiento de las premisas. La forma tiene un papel secundario, las falacias
inductivas son materiales. No hacen referencia a las inferencias, pero muchos fraudes
en la argumentación se deben a:
● Optar por una determinada interpretación de una norma desde una concepción
esencialista del lenguaje que la considera como única posible.
● La ambigüedad o vaguedad de expresiones en las premisas.
● Tratar argumentativamente una regla como si trata de un principio y viceversa.
Falacias pragmáticas: Tiende a ver las falacias como cosas, objetos (sugerencia
aristotélica de que no todos los metales son preciosos), acciones o actividades.
Dependen del contexto, de la finalidad que se persigue con la argumentación.
Desde la perspectiva dialéctica, no hay problema en hablar de falacia cuando se
incumple alguna regla del discurso racional. Es más difícil pensar que se comentan

76

Este archivo fue descargado de [Link]

falacias en el contexto de otros tipos de diálogos (como de negociación) en relación una
argumentación retórica.
¿Tiene sentido hablar de falacias retóricas o falacias en discursos (dialécticas)
que estén regidas por la eficacia? No lo tiene si la retórica se entiende únicamente
como una técnica.

Reglas técnicas:
No cabe cometer ilícitos, no se puede obedecerlas o desobedecerlas, se siguen y así
se logra la finalidad perseguida. La persuasión o no, se sigue cuando el discurso resulta
ineficaz porque no la logra (a la persuasión). En los errores técnicos, el fracaso en lograr
la persuasión, no supone falacias.

OM
Éxito persuasivo:
Se ha obtenido de manera falaz cuando se hayan infringido reglas que no son técnicas
sino éticas.

Ejemplos de falacias:
Abuso de la retórica, manipulación retórica. Presuponen que en el discurso retórico
cuenta la eficacia y la validez.

.C
Auditorio Universal de Perelman: Está formado por todos los seres de la razón, tiene
que ver con el esfuerzo de construir un criterio de la argumentación correcta que no se
identifica con la eficacia sino que tiene que ver con la contraposición entre el consenso
fáctico y el racional.
DD
Derecho: Necesita ambas nociones (fáctica y racional), lo que caracteriza a la
argumentación jurídica es el uso, para la construcción de una noción de objetividad, de
una combinación de elementos fácticos y normativos.
1. Se busca el acuerdo de hecho en ciertas premisas, si falta esa base común, no
hay argumentación.
2. Se argumenta hipotéticamente. Si se acepta X e Y, entonces tendría que
LA

aceptarse también Z.

EL PAPEL DE LA RETÓRICA Y DE LA DIALÉCTICA EN LA ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA:
FI

Teorías de la argumentación del siglo XX: Surgen como reacción a la lógica deductiva
● En Toulmin y Perelman: Se reivindica la dialéctica y la retórica.
● En Recasens Siches o Viehweg: Aparecen los elementos materiales de la
argumentación.


Teoría estándar de la argumentación jurídica: Se caracteriza por un intento de

integrar la dimensión lógico-deductiva y la dimensión de racionalidad práctica de la
argumentación jurídica.

MacCormick: Incorpora elementos de la concepción material de la argumentación, los

de carácter pragmático tienen un papel limitado y aparecen bajo la forma de
“espectador imparcial” al que se apela como criterio último de corrección siendo una
instancia monológica que no tiene gran importancia.
Casos según MaCCormick:
● Fáciles: La justificación judicial se reduce a la lógica deductiva.
● Difíciles: A la justificación de los casos fáciles, se le añade criterios de
universalidad, consistencia, coherencia y adecuación de las consecuencias.

77

Este archivo fue descargado de [Link]

Alexy: Defiende una concepción de la argumentación jurídica similar a la de
MacCormick, pero el elemento pragmático dialéctico es muy destacado. Los criterios de
la racionalidad práctica tienen carácter procedimental y dialógicos porque están
incorporados como reglas para quienes participan en la actividad de la discusión
racional, reglas que se justifican en una pragmática universal o trascendental.
Teoría dialógica de Alexy: Se desenvuelve en un plano abstracto y formal, las formas
de la argumentación y los esquemas de justificación interna y externa, ofrecen una
estructura para representar el resultado del proceso de la discusión racional, no el
proceso mismo.

Críticas de Atienza a la Teoría de Alexy:

● La argumentación en todas sus instancias, no puede reducirse a un único tipo

OM
de diálogo (diálogo racional), se critica ésta reducción.
● No todas las argumentaciones que se producen en ámbitos jurídicos son de
carácter dialéctico, por ello las lógicas dialécticas son de interés para construir
sistemas expertos que muestran cómo articular una argumentación, para
defender una tesis, con qué objeciones se encontrará, etc. No parecen ser
necesarias para dar cuenta de la justificación judicial, de la motivación en la
sentencia.

.C
Concepción puramente pragmática: Si se desentiende de los elementos formales
(lógico-deductivos) y materiales, es inadecuada por razones descriptivas y normativas:
● No da cuenta de aspectos centrales de la argumentación jurídica
● Olvida que el discurso jurídico tiene que ver con la aceptación, el consenso pero
DD
también con valores como la justicia, la verdad y la certeza.
Lo que no quita que, las dimensiones dialécticas y retóricas juegan un papel decisivo en
el análisis, la evaluación y realización de argumentaciones en el Derecho.

B. DEMOSTRACIÓN Y ARGUMENTACIÓN. EL CONTACTO INTELECTUAL. EL

ORADOR Y SU AUDITORIO. EL AUDITORIO COMO CONSTRUCCIÓN DEL
LA

ORADOR. ADAPTACIÓN DEL ORADOR AL AUDITORIO. PERSUADIR Y

CONVENCER. EL AUDITORIO UNIVERSAL. LA ARGUMENTACIÓN ANTE UN
ÚNICO OYENTE. LA DELIBERACIÓN CON UNO MISMO. LOS EFECTOS DE LA
ARGUMENTACIÓN. EL GÉNERO EPIDÍCTICO. EDUCACIÓN Y PROPAGANDA.
ARGUMENTACIÓN Y VIOLENCIA. ARGUMENTACIÓN Y COMPROMISO:
FI

Demostración y Argumentación;
Crítica a la lógica formal: Para exponer los caracteres de la argumentación, se la debe
oponer a la concepción clásica de la demostración, a la lógica formal, que se limita al
examen de los medios de prueba demostrativos.
Lógica moderna: El lógico es libre de:


● Elaborar el lenguaje artificial del sistema que está construyendo.

● Determinar los signos y las combinaciones de signos que utilizará.
● Decidir los axiomas, las expresiones sin prueba válidas en un sistema.
● Determinar cuáles son las reglas de transformación que introduce y que permiten
deducir de las expresiones válidas otras igualmente válidas en el sistema.
Única obligación: La obligación que se le impone al constructor de sistemas
axiomáticos formalizados y que convierte las demostraciones en apremiantes es, elegir
los signos y las reglas de modo que se eviten las dudas y ambigüedades.
Sin vacilar y mecánicamente es posible establecer:
• Si una serie de signos está admitida en el sistema.
• Si su forma es idéntica a otra serie, si se la estima válida por ser un axioma o
expresión deducible
• Si es una forma conforme a las reglas de deducción (si es a partir de los
axiomas).
78

Este archivo fue descargado de [Link]

Consideración sobre el origen de axiomas o de reglas de deducción: Desempeña
el sistema axiomático en la elaboración del pensamiento, la consideración es ajena a la
lógica concebida porque se sale de los límites del formalismo.
Demostrar una proposición: Qué procedimientos permiten que esta proposición sea
la última en la expresión de una serie deductiva cuyos primeros elementos los
proporciona quién construyó el sistema axiomático en el interior del cual se efectúa la
demostración.
Búsqueda de la univocidad indiscutible: Ha llevado a los lógicos formalistas a
construir sistemas en los que no se preocupan por el sentido de las expresiones, sino
en que los signos y las transformaciones estén fuera de toda discusión. Dejan la
interpretación de los elementos del sistema axiológico para quienes lo apliquen y se
ocupen de su adecuación al objetivo perseguido.

OM
Contacto intelectual: Se trata de argumentar o influir por medio del discurso en la
intensidad de la adhesión de un auditorio a ciertas tesis, considerando (NO ignorar) las
condiciones psíquicas o psicológicas y sociales sin las cuales la argumentación no
tendría objeto ni efecto. Toda argumentación pretende la adhesión de los individuos y
supone la existencia de un contacto intelectual.
Comunidad intelectual: Es la comunidad que va a generar el orador. Entre orador y
auditorio se crea esa comunidad que tiene como presupuesto el lenguaje, el querer
escuchar al orador y el querer la posibilidad de ser persuadido por el orador.

.C
Comunidad efectiva de personas: Para que haya argumentación, es necesario que
en un momento dado se produzca una comunidad efectiva de personas, es preciso que:
• Se esté de acuerdo en la formación de esta comunidad intelectual
DD
• Se debate juntos una cuestión determinada.
**Es una comunidad dispuesta a escuchar y a aceptar la persuasión si es lograda**.
Deliberación íntima: existen condiciones previas a la argumentación en las que uno
mismo debe verse como si estuviera dividido en dos interlocutores en la deliberación,
división que NO se considera necesaria y que está constituida sobre la deliberación con
los demás, por lo que es posible encontrarnos con los problemas de las condiciones
previas a la discusión con los demás. Expresiones como “no escuches a tu mal genio”
LA

y “no discutas de nuevo este punto” aluden a las condiciones previas que afectan a
las personas y al objeto de la argumentación.

EL CONTACTO INTELECTUAL:
La formación de una comunidad efectiva de personas: Exige una serie de
FI

condiciones:
1- Lenguaje común, una técnica que permita la comunicación.
Adhesión del interlocutor: para argumentar se debe atribuir valor a la adhesión del
interlocutor, a su consentimiento, a su concurso mental.
Distinción apreciada: Es ser una persona con la que se llega a discutir, tener la


cualidad de ser alguien cuya opinión cuenta. No se le dirige la palabra a cualquiera.

Querer convencer: Implica cierta modestia de la persona que argumenta, lo que dice
no constituye un “dogma de fe”, no dispone de autoridad para que lo que diga sea
indiscutible y lleve a la convicción.
El orador debe persuadir al interlocutor:
• Pensando en los argumentos que puede influir en el.
• Debe preocuparse por él.
• Interesarse por su estado de ánimo.
Quiere que los demás:
• Lo tengan en cuenta.
• Desea que no se le ordene más.
• Que se le razone.
• Que se lo considere miembro de una sociedad más o menos igualitaria.

79

Este archivo fue descargado de [Link]

No siempre es loable querer persuadir: Las condiciones en las que se efectúa el
contacto intelectual pueden parecer poco honorables.
Escuchar y leer: No basta con hablar y escribir, es preciso que escuchen las palabras
del orador y lean sus textos. Escuchar a alguien es mostrarse dispuesto a admitir
eventualmente su punto de vista. Hay actitudes significativas que impiden el
establecimiento o reconocen la existencia de las condiciones previas de una
argumentación eventual:
• Actitud que impide el establecimiento de condiciones previas: Cuando
Churchill les prohibió a los diplomáticos ingleses que escucharan las
proposiciones de paz que hicieran los emisarios alemanes.
• Actitud que reconoce la existencia de condiciones previas: Cuando un
partido político comunica que está dispuesto a oír las proposiciones que presente

OM
la persona encargada de formar gobierno.
Realización de las condiciones previas al contacto intelectual: Es necesario formar
parte de un mismo medio, tratarse, mantener relaciones sociales. Las discusiones
frívolas y sin interés no siempre carecen de importancia, contribuyen al buen
funcionamiento de un mecanismo social indispensable.

EL ORADOR Y SU AUDITORIO:

.C
Actitud de ilusión: Los autores de comunicaciones piensan que es suficiente con
relatar ciertas experiencias, mencionar ciertos hechos, enunciar cierto número de
verdades para suscitar infaliblemente el interés de los oyentes.
Esta actitud está extendida en ambientes racionalistas o cientificistas en los que los
DD
hechos hablan por sí solos e imprimen un sello indeleble en todo ser humano
provocando su adhesión.
Prestar atención: Para que se desarrolle una argumentación es preciso que el auditorio
preste atención. Los oradores se esfuerzan por atraer el interés de un público
indiferente, condición imprescindible para la aplicación de su argumentación, sin ignorar
la importancia de este problema previo por el hecho de un gran número de campos
(educación, política, ciencia, administración de la justicia), ya que toda sociedad posee
LA

instituciones que facilitan y organizan el contacto intelectual.

Calidad: Es necesario tener cierta calidad para tomar la palabra y ser escuchado. Se
percibe mejor la argumentación cuando se desarrolla un orador que se dirige
verbalmente a un auditorio determinado. La calidad del orador es la que permite que
sea escuchado y autorizado a tomar la palabra, que puede variar según las
FI

circunstancias, puede presentarse como:

• Ser humano.
• Decentemente vestido.
• Como adulto.
• Como miembro de un grupo constituido.


• Como portavoz de un grupo.

Hay funciones que solo autorizan a tomar la palabra en ciertos casos o ante ciertos
auditorios.
Contacto: El contacto que se produce entre orador y auditorio no se refiere sólo a las
condiciones previas, también es esencial su desarrollo, la argumentación pretende
obtener la adhesión de aquellos a quienes se dirige, por lo que alude por completo al
auditorio en el que trata de influir.
Determinar el auditorio: Resulta difícil determinar con ayuda de criterios materiales el
auditorio al que se dirige el autor.
El secreto de las deliberaciones que modifica la idea de que el orador se hace del
auditorio, puede transformar los términos de su discurso.
Auditorio: Desde el punto de vista retórico, es el conjunto de aquellos en quienes el
orador quiere influir con su argumentación, conjunto de personas a las cuales se tratará
de convencer, persuadir a través de la argumentación. Cada orador piensa
80

Este archivo fue descargado de [Link]

conscientemente en aquellos que quiere persuadir y que constituyen el auditorio al que
dirige sus discursos.

EL AUDITORIO COMO CONSTRUCCIÓN DEL ORADOR:

Construcción del auditorio: El auditorio es una construcción más o menos
sistematizada, se puede intentar determinar sus orígenes psicológicos o sociológicos.
Para el orador que se propone persuadir lo importante es que la construcción del
auditorio sea la adecuada para la ocasión.
Degeneración de la retórica: Sucede con quien se dedica a persuadir con intentos sin
alcance real, como en el ejercicio escolar, que se dirige a auditorios convencionales y
puede atenerse a las visiones estereotipadas de estos auditorios, esto contribuye a lo
facticio de los temas y a su degeneración.

OM
Argumentación efectiva: Concibe al auditorio lo más cerca posible de la realidad. Una
imagen inadecuada del auditorio causa ignorancia o concurso imprevisto de
circunstancias que tienen lamentables consecuencias.
Conocimiento del orador: El conocimiento de aquellos cuya adhesión piensa obtener
o auditorio, es una condición previa a toda argumentación eficaz.
Argumentación persuasiva: corre el riesgo de provocar un efecto revulsivo en el
auditorio para el que las razones a favor, de hecho son en contra. Si se dice algo en
favor de una medida alegando que es susceptible de disminuir la tensión social, aquellos

.C
que deseen producir confusiones se levantarán contra tal medida.
Clasificación de los auditorios: Para poder elaborar parte de la argumentación y parte
de la persuasión tiene que tener en cuenta factores.
Aristóteles: En retórica, los clasifica según la edad y la fortuna, inserta descripciones
DD
de psicología diferencial, tener en cuenta la condición social. (No es lo mismo plantear
un argumento a un Diputado, a un Senador, a un Juez, a un Fiscal, o a un Jurado que
no sabe de Derecho).
Cicerón: Se debía tener en cuenta el nivel cultural del auditorio. Es preciso hablar de
manera distinta a la especie humana “ignorante y vulgar” que prefiere lo útil a lo honesto
y a la especie humana “ilustrada y culta” que pone la dignidad moral por encima de todo.
LA

Qunitiliano: Estudia las diferencias de carácter importantes para el orador, se refiere al

carácter, a la personalidad del oyente o auditorio para plantear parte del argumento.
Estudio de los auditorios: Constituye un capítulo de psicología porque considera las
opiniones de un hombre según su medio social, su entorno y la gente con la que trata y
entre la que vive.
FI

Cultura: Cada medio se caracteriza por las opiniones dominantes, convicciones no

discutidas y premisas que admite sin vacilar que forman parte de su cultura y a todo
orador que quiere persuadir a un auditorio debe adaptarse a él. La cultura propia de
cada auditorio se transparenta a través de los discursos que le destinan.
Consideraciones psicológicas: Son útiles para el orador y aluden a un objeto concreto


que constituye las funciones sociales desempeñadas por los oyentes, que adoptan
actitudes relacionadas por el papel que se les confía en ciertas instituciones sociales.
Nueva personalidad del oyente: No puede ser ignorada por el orador y lo que sirve
para cada oyente concreto sirve para los oyentes tomados globalmente.
Clasificación de los géneros oratorios: Son clasificados según el papel que cumple
el auditorio al que se dirige el orador.
Según los antiguos: Se trata de una distinción puramente práctica
• Género deliberativo: Auditorios que deliberan
• Género judicial: Auditorios que juzgan
• Género epidíctico: Auditorios que disfrutan como espectador del desarrollo
oratorio sin tener que pronunciarse sobre el fondo del asunto.
El orador que estudia la técnica de la argumentación y no puede aceptar esta
clasificación, tiene el mérito de resaltar la importancia que le concede a las funciones
del auditorio.

81

Este archivo fue descargado de [Link]

Auditorio heterogéneo: Cuando se debe persuadir a personas diferenciadas entre sí
por su carácter, relaciones o funciones, el orador debe utilizar múltiples argumentos para
conquistarlas. El arte de tener en cuenta en la argumentación a este auditorio
heterogéneo caracteriza al buen orador. Un ejemplo de este arte son los discursos del
Parlamento, en los que es fácil discernir los elementos del auditorio heterogéneo.
Oyentes como integrantes: Se puede considerar que cada uno de los oyentes es una
parte integrante desde diversos puntos de vista, de múltiples grupos.
Cantidad de oyentes: Cuando el orador se halla frente a un número ilimitado de
oyentes o un único oyente, puede que no reconozca cuales son los argumentos más
convincentes para el auditorio. En tal caso, inserta el auditorio en una serie de auditorios
diferentes.
El auditorio cambia: No solo el orador cambia “de rostro”, sino que el auditorio debe

OM
ser transformado al capricho de la fantasía del orador para captar sus puntos más
vulnerables, pues el orador posee la iniciativa de descomponer al auditorio.
División del auditorio: Existen varios puntos de partida entre los que se puede dividir
de forma ideal el auditorio, en función de:
• Grupos sociales: Políticos, profesionales, religiosos.
• Valores a los que adhieren ciertos oyentes.
Subdivisión del auditorio en subgrupos: Dependerá del autor y de sus puntos de

.C
vista:
• Puntos de vista extremados: Pensará que los interlocutores son integrantes
de un único auditorio.
• Opinión moderada: Pensará que los interlocutores son componentes de dos
DD
auditorios distintos.
Condicionamiento: El conocimiento del auditorio no es independiente del conocimiento
de los medios susceptibles de influir en él:
El problema de la naturaleza del auditorio, Es el condicionamiento que:
• Implica factores extrínsecos al auditorio.
• Es aplicable a una entidad que sería el auditorio tomado en sí mismo.
LA

Conocer el auditorio es saber:

• Cómo se puede garantizar su condicionamiento.
• Cuál es el condicionamiento que se ha realizado, en cualquier momento del
discurso.
Otro condicionamiento: Implica que al final del discurso, el auditorio ya no es
exactamente el mismo que al principio. Este condicionamiento solo se puede realizar
FI

con una continua adaptación del orador al auditorio.

Medios: para poder influir mejor en un auditorio, se lo puede condicionar por diversos
medios como la música, la iluminación, el tono demagógico, el decorado, el control
teatral. Estos medios se conocen desde siempre, fueron aplicados por:
• Los primitivos.


• Los griegos.
• Los romanos.
• Los hombres de la Edad Media.
Y en nuestros días, los adelantos técnicos han permitido su poderoso desarrollo, tanto
que se ha visto en estos medios lo esencial de la influencia sobre los oyentes.

ADAPTACIÓN DEL ORADOR AL AUDITORIO:

Todo objeto de la elocuencia: Concierne a los oyentes y conforme a sus opiniones,
se debe regular los discursos, según Vico.
Opinión los de oyentes: En la argumentación, lo importante no es saber que considera
verdadero o convincente el orador sino la opinión de aquellos a quienes va dirigida la
argumentación.
Buen orador:
• Tiene mucho ascendiente sobre los demás.
82

Este archivo fue descargado de [Link]

 • Se anima con el ambiente del auditorio.
Hombre apasionado:
• Se preocupa por lo que siente él mismo.
• Si puede ejercer alguna influencia sobre las personas sugestionables, a los
oyentes el discurso les resultará poco razonable.
• Aunque el discurso pueda impresionar, no ofrece un tono verdadero, la figura
verdadera siempre agujerea la máscara lógica, pues la pasión no se puede medir
con razones.
• Cuando argumenta, lo hace sin prestar atención al auditorio al que se dirige,
llevado por el entusiasmo, imagina que el auditorio es sensible a los mismos
argumentos que lo han persuadido a él.
• Con el olvido del auditorio, la pasión provoca una mala elección de las razones.

OM
Papel importante del auditorio: Le corresponde determinar la calidad de la
argumentación y el comportamiento de los oradores. A los oyentes les corresponde la
formación de los predicadores y los oradores no pueden ignorar el esfuerzo de
adaptación al público.
Libre de renunciar: El orador es libre de renunciar a persuadir a un auditorio
determinado, no se debe creer que sea siempre honrado conseguirlo ni siquiera
proponérselo.

.C
Descrédito de la retórica: Las siguientes situaciones han provocado descrédito de la
retórica y han introducido en la teoría del discurso reglas cuya validez está limitada a
casos especiales.
• Los auditorios de gente depravada a la que no quiere renunciar a convencer.
DD
• El orador en su calidad moral está incitado para resolver la dificultad a establecer
asociaciones y distinciones que no son evidentes
• El orador con su obligación de adaptarse al auditorio y la limitación de el por la
muchedumbre incompetente incapaz de comprender un razonamiento
ordenado, atención está a merced de la mínima distracción.
Una sola regla: La adaptación del discurso al auditorio, cualquiera sea el fondo y la
LA

forma de los argumentos apropiados para ciertas circunstancias, pueden parecer

ridículos en otras.
Condicionamiento de los procedimientos argumentativos: El número de oyentes
condiciona los procedimientos argumentativos, independientemente de las
consideraciones sobre los acuerdos que sirven de base y que difieren entre sí según los
auditorios.
FI

PERSUADIR Y CONVENCER:
Técnica argumentativa: Lo que suscita un interés enorme es una técnica
argumentativa que se interponga indiferentemente a todos los auditorios compuestos
por hombres competentes o razonables.


Búsqueda de una objetividad: Corresponde al ideal y al deseo de trascender las

particularidades históricas o locales de forma que todos acepten las tesis defendidas.
Debate secular entre:
• Partidarios de la verdad y los de la opinión.
• Filósofos.
• Buscadores de lo absoluto y retóricos comprometidos en la acción.
Persuadir es más que convencer: Esto es así para quien se preocupa por el resultado,
siendo la convicción la primera fase que induce a la acción.
Convencer es más que persuadir: Esto es así para quien se preocupa por el carácter
racional de la adhesión, carácter que tenderá hacia los medios utilizados y hacia las
facultades a las que se dirige.
Persuasión: Es una transposición injustificada de la demostración.

83

Este archivo fue descargado de [Link]

Separar convicción de persuasión: Los criterios que permiten hacer la separación se
basan en la determinación de pretender aislar de un conjunto de procedimientos, de
facultades, ciertos elementos racionales. El aislamiento se refiere a los razonamientos.
Argumentación persuasiva: Es aquella que solo pretende servir para un auditorio
particular.
Argumentación convincente: Es aquella que obtiene la adhesión de todo ente de
razón.
Matiz: Es mínimo y depende de la idea de que el orador se forma de la encarnación de
la razón, cada hombre cree en un conjunto de hechos, de verdad es que todo hombre
“normal” debe admitir porque son válidos para todo ser racional.
Concepción de Kant: En la crítica de la razón pura, distingue convicción de persuasión
como dos tipos de juicios:

OM
1. Convicción: cuando el juicio es válido para todo ser que posea razón y su
fundamento sea objetivamente suficiente, el tener por verdadero se llama
convicción.
2. Persuasión: Si solo se basa en la índole especial del sujeto, se llama
persuasión. La persuasión es una mera apariencia ya que el fundamento del
juicio es tomado por objetivo y se halla en el sujeto. Posee una validez privada y
el tener por verdadero es incomunicable.
• Subjetivamente no es posible distinguir la persuasión de la convicción cuando el

.C
sujeto considera el tener por verdad como simple fenómeno propio del
psiquismo.
• El ensayo, con sus fundamentos valederos, tiene el fin de ver si producen en el
DD
entendimiento de otros el mismo efecto que en el nuestro.
• Es un medio subjetivo no capaz de dar como resultado la convicción, pero sí la
validez privada del juicio, es decir, un medio para descubrir en la persuasión.
• La persuasión puedo conservarla para mí pero no puedo ni debo hacerla pasar
por válida fuera de mí.
3. Vínculo: La distinción entre persuasión y convicción da cuenta del vínculo entre
LA

• Persuasión y acción.
• Convicción e inteligencia.
Por lo que el carácter intemporal de ciertos auditorios explica que los argumentos no
contribuyen a una llamada a la acción inmediata.
Distinción: Se puede aplicar si se considera que el oyente piensa en la transferencia
de los argumentos que le presentan a otros auditorios y se preocupa por la acogida que
FI

les está reservada. La distinción recoge antiguas distinciones, pero no adopta sus
criterios y explica el uso por modestia del vocablo “persuasión” al oponerlo a
“convicción”:
Naturaleza del auditorio: A ella se someten los argumentos y determina el tono, el
carácter y el alcance de las argumentaciones.


Clases de auditorios: Considerados privilegiados en la práctica habitual y en el

pensamiento filosófico:
1. Auditorio universal: Constituido por toda la humanidad o todos los hombres
adultos y normales.
• El auditorio universal de cada orador como auditorio particular no significa que
exista un auditorio que trascienda a todos los demás.
• Tiene la importancia primordial de ser la norma de la argumentación objetiva (los
otros dos auditorios son encarnaciones precarias).
• El hombre en las reflexiones consigo mismo y el interlocutor del diálogo encarnan
el auditorio universal, adquieren el privilegio filosófico de la razón, y a su vez son
auditorios particulares cuyas reacciones y características son conocidas.
2. Auditorio dialógico: Constituido desde el punto de vista del dialogo por el único
interlocutor al que se dirige el orador.

84

Este archivo fue descargado de [Link]

 3. Auditorio de deliberación íntima: Constituido por el propio sujeto cuando
delibera o evoca las razones de sus actos.

EL AUDITORIO UNIVERSAL:
Peligro del auditorio heterogéneo: El orador en la medida que se adapta a las
opiniones de los yentes, se expone a basarse en tesis extrañas u opuestas a las
admitidas por personas distintas de las que se dirige en ese momento.
El orador debe descomponer el auditorio por imperativos de su argumentación, deberá
reagruparse en un todo para tomar una decisión.
Debilidad relativa de los argumentos: El adversario puede lanzar los argumentos que
el orador empleo a las diversas partes del auditorio oponiéndose entre sí para mostrar
su incompatibilidad o presentándoselos a los oyentes a los que no estaban destinados.

OM
Tal debilidad es admitida en auditorios particulares y el valor de las opiniones depende
de la aprobación unánime de grupos que se ponen de acuerdo en pocas cosas.
Acuerdo del auditorio universal:
• Se trata de una universalidad y de una unanimidad que se imagina el orador del
acuerdo de un auditorio que debería ser universal y que por razones justificadas
no consideran a quienes no participan.
• El valor de la unanimidad de las opiniones de los oyentes depende del número

.C
y de la calidad del orador, el límite lo alcanza el acuerdo del auditorio
universal.
• El acuerdo no es una cuestión de hecho sino de derecho porque se afirma lo que
es conforme a un hecho objetivo que constituye una aserción verdadera y
DD
necesaria. (las concepciones de “hechos objetivos” o “verdades evidentes”
han variado por lo que se desconfía de ellas).
• Todos aquellos que comprendan las razones del orador, se someten a los datos
de la experiencia o a las luces de la razón y no les queda de otra que adherirse
a sus conclusiones.
Argumentación al auditorio universal: Debe convencer al lector del carácter
LA

apremiante de las razones aducidas de su evidencia, de su validez intemporal y

absoluta, independientemente de las contingencias locales o históricas. Se comunica
toda creencia objetiva válida para la razón de cualquier hombre, se puede afirmar o
formular como juicio necesariamente válido para cada uno.
La argumentación no convence: Si no convence a todo el mundo, se puede recurrir a
descalificar lo recalcitrante juzgándolo estúpido. Tal exclusión puede obtener la
FI

adhesión si el número y el valor intelectual del auditorio no amenazan con hacer que el
procedimiento parezca ridículo.
Si este peligro existe, se debe emplear otra argumentación y oponer un auditorio de elite
al auditorio.
Auditorio de élite:


• Está dotado con medios de conocimientos excepcionales e infalibles.

• Manifiestan su preferencia por el auditorio de elite quienes alardean de una
revelación sobrenatural, de un saber místico, quienes apelan a los buenos, a los
creyentes, a los hombres que tienen la gracia, confundiéndose con el Ser
perfecto.
• No es asimilable con el universal, quiere ser distinto, solo encarna el universal
cuando se le reconoce el papel de vanguardia y de modelo, para los demás es
un auditorio particular.
• La élite se caracteriza por su situación jerárquica, es el modelo al que deben
amoldarse los hombres para ser dignos de este nombre. Este auditorio crea la
norma para todo el mundo, la elite es la vanguardia que todos seguirán y a la
que se acomodaron, solo importa su opinión porque es determinante.
Auditorios especializados: Se asimilan voluntariamente al universal:

85

Este archivo fue descargado de [Link]

 • Auditorio científico: Se dirige a sus iguales, los oyentes son hombres
particularmente competentes que admiten los datos de un determinado sistema
constituido por la ciencia en la que están especializados, es el verdadero
auditorio universal, todos los hombres tienen la misma preparación, capacidad,
información y adoptarán las mismas conclusiones.
• Auditorio moral: Espera que las reacciones de los demás confirmen las ideas
del orador, los “demás” no son “otros” sin más, solo acude a aquellos que han
reflexionado debidamente sobre la conducta que el orador aprueba o
desaprueba.
Auditorios: El estatuto de los auditorios varía según las consideraciones que se
sustentan, no son independientes, son concretos y particulares, pueden valerse de una
concepción del auditorio universal.

OM
Constitución del auditorio universal: Se puede caracterizar a cada orador por la
imagen que él forma del auditorio universal al que trata de conquistar con sus propias
opiniones. El auditorio lo constituye cada uno a partir de lo que sabe de sus semejantes,
trascienden las oposiciones de las que tiene conciencia, cada cultura, cada individuo
posee su propia concepción del auditorio y el estudio de esas variaciones es instructivo
para conocer lo que los hombres consideraban real, verdadero y objetivamente válido.
Racionalismo: Tenía pretensiones de eliminar toda retórica de la filosofía, enunció un

.C
programa muy ambicioso que debía desembocar en el acuerdo de los oyentes gracias
a la evidencia racional que se impone a todo el mundo, pero las exigencias del método
cartesiano fueron aserciones muy discutidas.
DD
LA ARGUMENTACIÓN ANTE UN ÚNICO OYENTE:
Alcance filosófico de la argumentación: En la antigüedad se proclamaba la primacía
de la dialéctica respecto a la retórica, admitiendo el alcance filosófico de la
argumentación que se presenta a un único oyente y su superioridad se dirige a un amplio
auditorio.
LA
FI


Diálogo escrito: Supone que el auditorio único encarna al auditorio universal, esta
concepción se justifica porque existe en el hombre principios internos apremiantes que
lo guían en el desarrollo del pensamiento.
Argumentación del diálogo escrito: La dialéctica y la argumentación dirige al auditorio
universal se identifica con la lógica.
Adhesión al diálogo: El oyente dispone de los mismos recursos de razonamiento que
los demás miembros del auditorio universal, porque el orador proporciona los elementos
relativos a la competencia técnica o están a disposición del oyente por su situación
social.

Puntos de vista:
Erístico: el diálogo constituye una discusión en la que los interlocutores buscan
honestamente y sin ideas preconcebidas la mejor solución a un problema controvertido.

86

Este archivo fue descargado de [Link]

Diálogo erístico: Tiene por objeto dominar al adversario.
Heurístico: La discusión se presenta como el instrumento ideal para llegar a
conclusiones objetivamente válidas.
En la discusión, los interlocutores se preocupan por enseñar y demostrar todos los
argumentos en favor o en contra de las tesis presentadas. La discusión llevada con buen
fin, debería desembocar en una conclusión inevitable y admitida unánimemente si los
argumentos se disponen en una balanza.
Diálogo heurístico: El interlocutor es una encarnación del auditorio universal.
Debate: Las convicciones establecidas y opuestas las defienden sus respectivos
partidarios, cada interlocutor expone argumentos favorables a su tesis y se preocupa de
los que le son desfavorables para rechazarlos o limitar su alcance.
Hombre parcial: Tiene ideas preconcebidas, ha tomado partida por una idea y puede

OM
valerse de los argumentos favorables, los desfavorables quedan congelados y sólo
aparecen en el debate si el adversario los expone.
El adversario adopta la misma actitud lo cual resulta comprensible.
Distinción entre discusión y debate:
• La discusión es una búsqueda sincera de la verdad.
• El debate es el triunfo de la propia tesis.
Esta distinción entre discusión y debate es útil pero sólo permite una generalización muy

.C
audaz, considera a los participantes portavoces en una discusión desinteresada del
auditorio universal, en virtud de una visión esquemática de la realidad, asimilando el
peso de los elementos a una pesada de lingotes.
Defiende un punto de vista determinado convencido de que su tesis es objetivamente
DD
mejor y su triunfo es el de la buena causa. En la práctica, esta distinción es difícil de
precisar, en la mayoría de los casos, descansa en la intención que se preste con razón
o no, a los participantes en el diálogo, intención que puede variar en el transcurso del
diálogo.
Actitud de los participantes: Está regulada por las instituciones, por lo que podemos
conocer sus intenciones de antemano:
Procedimiento judicial: Sabemos que el abogado va a desarrollar argumentos en favor
LA

de una tesis, posturas que el litigante debe mantener con constancia contra el
adversario. Estableciendo los puntos que se van a debatir, el derecho favorece esta
actitud unilateral.
Intervención discreta y efectiva de las instituciones:
• Cuando un recipiendario defiende una tesis ante los miembros del jurado que la
FI

critican.
• Cuando un miembro del parlamento defiende el programa de su partido.
La actitud procede de los compromisos adquiridos por el orador: Cuando el orador
promete defender a alguien su candidatura ante una comisión competente, el diálogo
será un alegato (no una búsqueda de la verdad) que buscará la determinación del mejor


candidato).
Actitud de alegato: Implica el deseo de poner el adversario en un aprieto, es difícil de
mantener la distinción entre un diálogo que tiende a la verdad y un diálogo que sería
una sucesión de alegatos, sólo mediante una distinción previa y clara entre la verdad y
el error cuyo establecimiento dificulta la existencia de la discusión, podría sostenerse tal
distinción.
Actividad diaria de discusión persuasiva: Es la que menos atrajo la atención de los
teóricos, los autores la consideraban ajena a su disciplina.
Los filósofos la examinaban bajo el aspecto privilegiado en el que el interlocutor encarna
al auditorio universal.
Diálogo habitual: Los participantes tienden a persuadir al auditorio en vistas a
determinar una acción inmediata o futura; con este fin práctico se desarrollan los
diálogos diarios

87

Este archivo fue descargado de [Link]

Discurso privado: Constituye un terreno contiguo al de la antigua retórica, de hecho,
durante las conversaciones cotidianas es cuando hay más ocasiones para poner en
práctica la argumentación.
Oyente único: Puede ser:
● Oyente activo del diálogo.
● Oyente silencioso al que el irradie se dirige.
Es la encarnación de un auditorio, aunque no siempre universal, puede ser particular.
El oyente único representa a:
● Grupo del que es delegado, el portavoz, en cuyo nombre toma decisiones.
● Muestra de toda una clase de oyentes.
La elección está determinada por los objetivos que se fija el orador y la idea que se
forma de la manera en que se debe caracterizar a un grupo, e influye en los

OM
procedimientos de la argumentación. Se puede elegir al oyente único por sus cualidades
o por sus funciones.
El individuo designado: Para encarnar al auditorio particular al que se dirige el orador:
□ Revela la idea que posee este auditorio.
□ Revela los objetivos que espera conseguir.
Son pocos los discursos cuyo destinatario individualizado no es considerado la
encarnación del auditorio particular determinado.

.C
LA DELIBERACIÓN CON UNO MISMO:
Ser sincero consigo mismo: El hombre dotado de razón, se esfuerza por formar una
convicción. Solo puede desdeñar todos los procedimientos que pretenden conquistar a
los demás, solo puede ser sincero consigo mismo y ser capaz de probar el valor de sus
propios argumentos.
DD
El mejor criterio de verdad: El acuerdo de vosotros con vosotros mismos y la voz
constante de nuestra razón es el mejor criterio de verdad,
Lógica: En oposición a la dialéctica la lógica se identifica con las reglas aplicadas para
guiar su propio pensamiento.
Individualismo: El individualismo de los autores que conceden preeminencia a la forma
de guiar nuestros propios pensamientos y la creen digna del interés filosófico, ha estado
LA

desacreditado por la retórica y por cualquier teoría de la argumentación. Considera que

el discurso dirigido a los demás es apariencia y engaño.
Psicoanálisis: Es que nos ha enseñado a desconfiar de lo que inconscientemente nos
parece indudable.
Preferencia de argumentos: Esta preferencia puede obedecer al deseo de los oyentes
FI

de tener a su disposición argumentos válidos para otro auditorio y que sean

transportadores a una situación modificada
Creencia: Una vez establecida, siempre puede intensificarse en que la argumentación
está en función del auditorio al que se dirige. Es legítimo que quien haya adquirido cierta
convicción, se dedique a consolidarla.


Estudio de la argumentación:
• Permite comprender las razones que han incitado a conceder un estatuto
privilegiado a la deliberación íntima.
• Proporciona los medios para distinguir los tipos de liberación.
• Permite entender todo lo que hay de cierto en la oposición entre razones y
racionalizaciones y el interés real que se les presta estás racionalizaciones
despreciadas.

LOS EFECTOS DE LA ARGUMENTACIÓN:

El objetivo de toda argumentación es provocar la adhesión a las tesis presentadas para
su aceptación, por lo tanto si ésta es eficaz consigue aumentar esta adhesión y que
desencadene una acción prevista. Los detentores de la retórica, los protagonistas
desarrollan sus argumentos con ayuda de razonamientos que no podían más allá de lo
ilusorio.

88

Este archivo fue descargado de [Link]