Módulo I.

La actividad de la Administración

Derecho Administrativo II

La actividad prestacional
o de servicio público
 Índice
Esquema 3

Ideas clave 4
5.1. Introducción y objetivos 4
5.2. El servicio público 4
5.3. El establecimiento de los servicios públicos 5
5.4. Formas de gestión de los servicios públicos 7
5.5. El contrato de concesión de los servicios
públicos: modalidades, contenido y extinción del
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contrato 8
5.6. Régimen jurídico de la prestación de los servicios
12
5.7. Referencias bibliográficas 15

A fondo 16

Test 18
 Esquema
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Derecho Administrativo II
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Tema 5. Esquema
 Ideas clave

5.1. Introducción y objetivos

En este tema analizamos el servicio público por ser una de las modalidades de
actividad de la Administración. Se configura como el conjunto de actividades
prestacionales que realizan las entidades públicas a favor del interés público general.

Para estudiar este tema lee el capítulo XVIII: «La actividad prestacional o de servicio
público» (páginas 301-347) del manual de la asignatura: Principios de Derecho
Administrativo General, tomo II, de Juan Alfonso Santamaría Pastor, Iustel.

5.2. El servicio público

El servicio público no es sólo un conjunto de actividades prestacionales realizadas

por entidades públicas, también una noción legal, doctrinal y jurisprudencial. A día
de hoy no es una cuestión pacífica en la doctrina el concepto de servicio público. En
el empeño por concretar qué es servicio público, se han distinguido las actividades
administrativas de servicio público de un conjunto de actividades tradicionalmente
desempeñadas por personas privadas que, aún ofreciendo semejanzas con la
actividad de servicio público, no ha sido legalmente calificada como tal. Se trata de
actividades susceptibles de incidir de modo intenso en el interés público, que son
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objeto de intervención severa con un amplio control administrativo y que se

asemejan al servicio público al tener en muchas ocasiones como destinatarios a la
totalidad de los ciudadanos. Estas semejanzas han llevado a incluirlas en una especie
de tertium genus entre actividad privada y servicio público que en España la doctrina
denomina como «servicios de interés público».

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Tema 5. Ideas clave
 Desde una perspectiva material

Servicio público son aquellas actividades cuya finalidad es la de prestar una utilidad
necesaria para el normal desenvolvimiento de la vida social ya se considere en su
conjunto uti universi (carretera) o sus miembros individualmente considerados uti singuli
(sanidad, educación). No son servicios públicos las actividades de carácter interno de la
Administración.

Desde una perspectiva formal

El dato básico para considerar una actividad como servicio público es que el Estado
asuma el deber y la responsabilidad de garantizar su prestación de manera regular y
correcta a los ciudadanos, bien realizándola directamente o asegurando su realización
por terceros (gestión indirecta). Este acto de asunción se denomina publicatio. Ahora
bien, el hecho de que tal asunción se produzca no significa necesariamente que tenga
que prestarse en régimen de exclusividad. Los servicios públicos pueden prestarse en
exclusividad y excluyentemente (Defensa, Navegación Aérea…) o bien permitir la
concurrencia, la colaboración de personas privadas (Educación, Sanidad, transporte…).

5.3. El establecimiento de los servicios públicos

En el siglo XIX los primeros servicios públicos se asumen de manera paulatina y empírica
(construcción de un puerto, de un camino público…). En el siglo XX, el Estado empieza a
actuar de manera más racional declarando expresamente su voluntad de establecer un
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servicio público accesible en condiciones de igualdad, regularidad, sometiéndolo a reglas

y a controles que impidan un desarrollo anormal.

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Tema 5. Ideas clave
 Este fenómeno de creación y establecimiento de servicios públicos se llevó, en estos
primeros casos, al margen del Derecho suponiendo:

 La ilimitación del ámbito de servicio público, porque ningún sector estaba excluido.

 La inexigibilidad de tal asunción por parte de los ciudadanos.

 La informalidad de la decisión.

Figura 1. Actual estado contemporáneo.

Forma del establecimiento de un servicio público

 En régimen de simple asunción de la titularidad.

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Figura 2. Requisitos del acto de asunción.

 En caso de reserva.

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Tema 5. Ideas clave
 Figura 3. En caso de reserva.

Los servicios públicos deben crearse mediante un acto formal y solemne con el que un
ente público asume (publicatio) ante los ciudadanos su titularidad, los poderes de
dirección y organización y, por tanto, la responsabilidad de su prestación.

5.4. Formas de gestión de los servicios públicos

Organización de la gestión de los servicios públicos

La gestión directa de los servicios públicos se lleva a cabo por la Administración del
Estado, la Adm. Autonómica y la Adm. Local a través de sus órganos centrales y
periféricos o bien a través de sus entes instrumentales (organismos autónomos,
entidades públicas empresariales, agencias estatales) y empresas públicas.

Si el servicio se presta por S.A. para que esta gestión sea directa, el capital social deberá
ser exclusivo o mayoritariamente público. Si la participación es minoritaria estaremos
ante una gestión mixta y su gestión sólo podrá ser asumida mediante contrato.
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La gestión indirecta obedece a una forma contractual regulada en la LCSP (Ley 9/2017,
de Contratos del Sector Público). La gestión contractual exige que el servicio tenga un
contenido económico que lo haga susceptible de explotación por empresarios
particulares y la prohibición de contratar servicios que impliquen el ejercicio de la

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Tema 5. Ideas clave
 autoridad inherente a los poderes públicos. En cualquier caso, la Administración titular
del servicio goza de cierta discrecionalidad para decidir.

Régimen jurídico de los servicios

 Las reglas de funcionamiento del servicio, el establecimiento, las relaciones con los
usuarios, son en su mayoría aspectos regulados por el Derecho Público teniendo el
Derecho privado carácter residual.

 Los aspectos instrumentales (personal, bienes, contratos, etc.) en caso de gestión

contractual se rigen por el Derecho común.

 Los contratos de concesión de los servicios públicos son contratos nominados

regulados en la LCSP y su régimen jurídico es administrativo in totum, es decir, en lo
relativo a su preparación, adjudicación, extinción y efectos, siendo competente la
jurisdicción contencioso-administrativa para resolver los conflictos que de ello se
deriven.

5.5. El contrato de concesión de los servicios

públicos: modalidades, contenido y extinción del
contrato

El contrato de concesión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una

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Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un

servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la
Administración encomendante.

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Tema 5. Ideas clave
 Modalidades del contrato de gestión de los servicios públicos

 La Concesión: técnica clásica de gestión contractual. Se trata de un acto/contrato en

virtud del cual la Administración transfiere a un particular la facultad de realizar una
determinada actividad cuya titularidad pertenece a la Administración y que, en
consecuencia, no formaba parte de su patrimonio jurídico. Por ello, la concesión tiene
carácter constitutivo ya que hay un derecho preexistente como en la autorización.

Figura 4. Rasgos de la concesión administrativa.

 La Gestión Interesada: de acuerdo con la LCSP en cuya virtud la Administración y el

empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la
proporción que se establezca en el contrato. Es una modalidad contractual vaga, de
carácter asociativo que no da lugar a la creación de una persona jurídica distinta de
los contratantes. Se podrá estipular un beneficio mínimo a favor de cualquiera de las
partes asociadas.

 El Concierto: el concierto se celebrará con persona natural o jurídica que venga

realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio de que se trate.
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Tema 5. Ideas clave
 Figura 5. Rasgos del concierto.

Contenido del contrato de gestión de servicios públicos

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Figura 6. Contrato de gestión de servicios públicos.

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Tema 5. Ideas clave
 Extinción del contrato

 La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al

contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el
contrato.

 El rescate del servicio por la Administración.

 La supresión del servicio por razones de interés público.

 La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos

adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

 El transcurso del plazo. El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener

carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas
administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto,
sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes
períodos:

• 50 años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación

de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de
artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en
cuyo caso podrá ser hasta 60 años.

• 25 años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no

relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
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• 10 años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público

cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios.

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Tema 5. Ideas clave
 Cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo
el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al
contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

5.6. Régimen jurídico de la prestación de los

servicios

Principios generales

 Continuidad: se trata del principio por excelencia relativo a la prestación de los

servicios públicos, una de las razones fundamentales que justifican la asunción por la
Administración de una tarea, de un servicio. Se trata de garantizar que un servicio
que afecta a la colectividad esté disponible para los ciudadanos de modo continuo y
regular. Continuidad no significa permanencia sino regularidad en la prestación; en
ocasiones es ininterrumpida, en otras no.

La continuidad en la prestación vincula a la Administración, al contratista y a las

personas físicas que lo prestan en última instancia, lo que supone un límite al derecho
de huelga. De ahí la fijación de los denominados «servicios mínimos» cuando hay
convocada una huelga por parte de los trabajadores que los prestan.

 Mutabilidad/adaptación: esto supone que el servicio público debe responder en

todo momento a un óptimo nivel de satisfacción del interés general. Es la
denominada «cláusula de progreso» exigible a la Administración titular del servicio y
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al contratista en su caso, de acuerdo con la evolución de la vida social, técnica y

económica. Se trata de modificaciones derivadas de la necesaria evolución del
servicio y que el contratista debe incorporar y soportar si la gestión del servicio es
contractual.

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Tema 5. Ideas clave
  Igualdad; ante la prestación del servicio público. La igualdad en su vertiente objetiva
supone que los servicios públicos y sus reglas de utilización deben establecerse sin
factores de discriminación (por razón de lengua, raza, sexo,..) de manera que permita
un acceso a los mismos en condiciones igualitarias.
La igualdad en su vertiente subjetiva otorga a los ciudadanos que ostenten los
requisitos del derecho de acceso y disfrute de los mismos en condiciones de igualdad
con los demás usuarios.

Existen excepciones en las que se admiten tratamientos diferenciados sin ser

incompatibles con el principio de igualdad:

• Las situaciones de determinados ciudadanos sean diversas (acceso a guardería

pública es para niños a diferencia del acceso a los centros de mayores; estar en
posesión de los estudios requeridos para entrar a la Universidad…).

• Colectivos diferenciados en base a criterios objetivos o individuos afectados por

deficiencias económicas, sociales o físicas (víctimas de violencia de género,
minusválidos...).

• La disparidad de trato ha de ser razonable y no arbitraria.

Estatuto del usuario del servicio público

 Relación jurídica prestador-usuario del servicio público.

• Es una relación objetiva, donde queda excluida la autonomía de la voluntad de las

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partes al estar definida de manera imperativa por una norma jurídica. Ej. Subida
de tarifas por la Administración.

• La constitución de la relación puede ser jurídico-privada (contrato) o jurídico-

pública (admisiones que carecen de naturaleza contractual).

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Tema 5. Ideas clave
 • Se trata de una relación jurídica de sujeción especial en la que el usuario del
servicio se somete a los poderes de ordenación y disciplinarios del ente o empresa
prestador del servicio.

 Derechos del usuario.

• Derecho de acceso al servicio.

Figura 7. Derecho de acceso al servicio.

• Derecho al disfrute del servicio en la cantidad (horarios, frecuencia) y calidad

predeterminadas por las normas que regulan la prestación y funcionamiento del
servicio.

• En algunos servicios específicos existen derechos de participación de los usuarios

en la configuración del servicio. Ej.: materia de educación (APA) y seguridad social
(sindicatos…).

 Obligaciones del usuario.

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• Observancia de las reglas del servicio establecidas en sus normas reguladoras. La

relación de sujeción especial en la que se encuentra el usuario supone que en caso
de inobservancia puede ser sujeto pasivo de la potestad disciplinaria de la

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Tema 5. Ideas clave
 Administración titular del servicio consistente en la privación temporal del uso del
servicio o incluso sanción económica (viajeros sin billete…).

• Abono de la contraprestación económica establecida por el uso del servicio.

Figura 8. Financiación de un servicio público.

5.7. Referencias bibliográficas

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen
al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. Boletín Oficial del Estado, 9 de
noviembre de 2017, núm. 272.
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Tema 5. Ideas clave
 A fondo
La transparencia en el servicio público

PAGÁN LOZANO, J. A. «La transparencia en el servicio público». Cuenta y razón [en línea].
2017, núm. 40, pp. 45-48. ISSN 1889-1489, ISSN-e 1989-2705. Disponible en:
[Link]

En estas páginas se profundiza en la necesidad de mostrar la transparencia que el

servicio público exige.

La gestión indirecta de la asistencia sanitaria pública. Reflexiones en torno al

debate sobre la privatización de la sanidad

MENÉNDEZ REXACH, Á. «La gestión indirecta de la asistencia sanitaria pública.

Reflexiones en torno al debate sobre la privatización de la sanidad». Revista de
Administración sanitaria siglo XXI [en línea]. 2008, vol. 6, núm. 2, pp. 269-296. Disponible
en: [Link]

El presente trabajo centra el debate en la privatización de la sanidad, en el marco de

las formas de gestión de las funciones y tareas públicas. Se trata de una actividad de
titularidad pública, pero susceptible de gestión indirecta por centros y
establecimientos privados. Algunas formas de gestión indirecta (convenios y
conciertos) no plantean problema, pero sí lo suscita la figura de la concesión de
servicio público. La tesis que se mantiene es que el recurso a esa figura debe ser
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excepcional y justificado.

Derecho Administrativo II
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Tema 5. A fondo
 FCC

FCC. Página web oficial. Disponible en: [Link]

En ella podrás encontrar el modo en que empresas del sector privado pueden
gestionar servicios públicos. Estas actividades representan un tanto importante de la
facturación anual de dichas sociedades privadas.
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Tema 5. A fondo
 Test
1. El servicio público:
A. Su titularidad puede ser tanto pública como privada.
B. Su titularidad es exclusivamente pública.
C. Lo presta en exclusividad la Administración.
D. Los destinatarios son la totalidad de los ciudadanos.

2. Señale los enunciados correctos:

A. El servicio público consiste en prestar una utilidad no necesaria para el normal
desenvolvimiento de la vida social.
B. La Administración no asume el deber de prestar el servicio.
C. El acto de asunción de la prestación se denomina publicatio.
D. En la prestación de estos servicios pueden intervenir personas privadas.

3. Con relación al establecimiento de un servicio público:

A. El acto de asunción del servicio no tiene que ser mediante Ley.
B. Existe regulación expresa que regula el acto de asunción.
C. La asunción de la titularidad por la Administración no afecta a la esfera jurídica
de los sujetos privados.
D. Es necesario que exista cobertura presupuestaria para la prestación del
servicio.

4. La gestión de los servicios públicos:

A. No puede llevarse a cabo por los entes instrumentales, solo por los órganos
centrales y periféricos de la Administración.
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B. Cabe que indirectamente la lleven a cabo empresarios particulares.

C. Se rige únicamente por Derecho público en lo relativo a las reglas de
funcionamiento.
D. Por lo general se rige por Derecho público en lo relativo a las reglas de
funcionamiento.

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Tema 5. Test
 5. Señalar enunciado correcto:
A. El concierto se podrá celebrar con cualquier persona, tanto natural como
jurídica.
B. En la concesión la titularidad de la actividad es de la Administración.
C. En la gestión interesada se crea una persona jurídica distinta de los
contratantes.
D. En la sociedad de economía mixta la participación pública en el capital social
será del 50 %.

6. Señalar el enunciado erróneo:

A. El contratista es la Administración pública.
B. La Administración es la titular del servicio público y por tanto lo puede
modificar.
C. Quien presta el servicio debe indemnizar por los daños que se causen a
terceros.
D. Quien presta el servicio tiene derecho a contraprestación económica.

7. Respecto del régimen jurídico de la prestación de los servicios:

A. Los servicios tienen que prestarse con continuidad, es decir, permanencia.
B. Su prestación no puede variar con el tiempo.
C. La prestación del servicio deberá adaptarse a los nuevos tiempos.
D. Nunca será admisible que exista un disfrute desigual de los servicios públicos
por parte de los ciudadanos.

8. Derechos y deberes de las partes del contrato:

A. El contratista aprobará las tarifas del servicio.
B. La Administración tiene que cuidar el buen orden del servicio.
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C. La prestación del servicio se sujetará a las características establecidas en el

contrato.
D. La prestación del servicio cumplirá con el principio de no discriminación.

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Tema 5. Test
 9. El contrato de prestación del servicio público se puede extinguir:
A. Si la Administración se demora tres meses en el pago de la contraprestación al
contratista.
B. Por razones de interés general.
C. Cuando se realice la actividad acordada.
D. Por transcurso del plazo establecido en las cláusulas administrativas.

10. Señale el enunciado correcto:

A. La relación entre el prestador y el usuario del servicio público no es de sujeción
especial.
B. En la relación entre el prestador y el usuario del servicio público no cabe la
autonomía de la voluntad de las partes.
C. El usuario de un servicio público no puede participar en la configuración del
servicio.
D. Deberá abonarse la cantidad establecida para hacer uso del servicio público.
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Tema 5. Test