LA EFICACIA DEL DERECHO PENAL COMO CONTROL SOCIAL.

UN
ANÁLISIS DESDE LA TEORÍA GARANTISTA DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE LUIGI FERRAJOLI

JESÚS ANTONIO GARCÍA MICOLTA

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE OCCIDENTE

FACULTAD DE HUMANIDADES
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS “BARTOLOMÉ DE LAS CASAS”
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID – ESPAÑA
MAESTRÍA EN FILOSOFÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO
SANTIAGO DE CALI
2017
 LA EFICACIA DEL DERECHO PENAL COMO CONTROL SOCIAL. UN
ANÁLISIS DESDE LA TEORÍA GARANTISTA DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE LUIGI FERRAJOLI

JESÚS ANTONIO GARCÍA MICOLTA

Proyecto de grado para optar al título de

Magíster en Filosofía del Derecho Contemporáneo

Director
PATRICIA CUENCA GÓMEZ
Doctora en Derecho

UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE OCCIDENTE

FACULTAD DE HUMANIDADES
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS “BARTOLOMÉ DE LAS CASAS”
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID – ESPAÑA
MAESTRÍA EN FILOSOFÍA DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO
SANTIAGO DE CALI
2017
 Nota de aceptación:

Aprobado por el Comité de Grado en

cumplimiento de los requisitos
exigidos por la Universidad Autónoma
de Occidente para optar al título de
Magíster en Filosofía del Derecho
Contemporáneo

OSCAR DUQUE SANDOVAL

_________________
Jurado 1

FRANCISCO J. ANOSOÁTEGUI R.
_________________
Jurado 2

CÉSAR AUGUSTO SAAVEDRA

________________
Jurado 3

Santiago de Cali, 22 de marzo de 2017

3
Dedico este trabajo a mis hijos Álvaro José y Francisco, familiares y amigos, por
su bondadosa comprensión y tolerancia. A los profesionales del Derecho del
Distrito de Buenaventura y Buga a quienes les debo mi básico conocimiento del
Derecho penal.

4
 AGRADECIMIENTOS

Mi perene gratitud con la Universidad Autónoma de Occidente y la Universidad

Carlos III de España por haberme permitido el aprendizaje de la filosofía del
Derecho contemporáneo con fruición y por su valioso aporte a mi fundamentación
jurídica gracias a las excelsas calidades académicas de los docentes. A mis
compañeros de curso, mil gracias por su despliegue de empatía y haber
compartido con generosidad sus propios conocimientos y experiencias.

5
 CONTENIDO

pág.

INTRODUCCIÓN 10

1. ANÁLISIS DESCRIPTIVO DEL CONTROL SOCIAL 14

1.1 MÉTODOS DE CONTROL SOCIAL 19

1.2 LA CONDUCTA DESVIADA 21

1.3 RESPUESTA SOCIAL CONTRA LA CONDUCTA DESVIADA 23

1.4 EL DERECHO PENAL COMO CONTROL SOCIAL 25

2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL

CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI 28

2.1 CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL. 29

2.2 EL CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA. 35

2.2.1 El Garantismo como constitucionalismo positivista. 38

2.2.2 La tensión entre el constitucionalismo garantista y el constitucionalismo

principialista. 42

3. TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL DESDE LA VISIÓN CRÍTICA DE LUIGI

FERRAJOLI 60

3.1 UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL GARANTISMO PENAL. 60

3.2 GARANTISMO Y JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL 67

3.2.1 El bien jurídico. 69

3.2.2 Las sanciones penales. 74

3.3 MODALIDADES DE JUSTICIA PENAL ALTERNATIVAS Y GARANTISMO

PENAL 85

6
3.3.1 La crítica de Luigi Ferrajoli a la justicia alternativa. 89

3.3.2 Un análisis crítico de la justicia alternativa en Colombia. 92

4. CONCLUSIONES 106

BIBLIOGRAFÍA 110

7
 LISTA DE TABLAS

pág.

Tabla 1. Tipos de egresos en el SPA - Participación porcentual año a año

(2008 -2014) 102

8
 RESUMEN

La sociedad contemporánea, interpretada en general desde la perspectiva del

pensamiento estructural-funcionalista, es concebida como una comunidad plural y
compleja, que justifica la intervención penal como medio de control social. En el
marco histórico de la mencionada sociedad post-industrial o globalizada, se han
producido grandes transformaciones económicas, sociales, políticas, culturales y
jurídicas, en las que cabe destacar los cambios en el aspecto jurídico. Después
de la segunda guerra mundial irrumpió progresivamente en la mayoría de los
países de la cultura occidental el modelo de Estado constitucional con la adopción
de las Constituciones rígidas. Dicho modelo se caracteriza básicamente por limitar
los poderes a través del Derecho y la garantía de los derechos humanos.

Para garantizar la efectividad estos objetivos, desde una visión iusfilosofica, Luigi
Ferrajoli ha propuesto el Constitucionalismo Garantista y en particular el
Garantismo penal como control social. Sin embargo, pese al evidente auge del
Garantismo en los sistemas jurídicos y el aumento de la intervención penal para
prevenir, controlar y sancionar la criminalidad, las estadísticas develan su
crecimiento. El problema planteado en la investigación es la demostración que, en
contextos con presencia de conflictos sociales y políticos originados en la
insatisfacción de los derechos sociales, no solo se patentiza la ineficacia de la
intervención del Derecho penal en su función de control social, sino la
criminalización de la pobreza y la protesta social.

El generalizado concepto teórico que la crisis del Estado-nacional vinculada a la

globalización, del cual se deriva la desterritorialización del Derecho, pone en
entredicho, a su vez, la eficacia del constitucionalismo garantista, el poder punitivo
del Estado y su legitimidad. Este aspecto es el desafío que tiene que enfrentar la
teoría del Garantismo.

Palabras Clave: Derecho penal. Control social. Constitucionalismo desde la visión

de Ferrajoli . Constitucionalismo garantista

9
 INTRODUCCIÓN

El abordaje de la presente investigación que hace atendiendo la exigencia

académica para obtener el título como Magister en Filosofía del Derecho
contemporáneo, en principio resultó ser una experiencia colmada de dubitaciones
y temores suscitada por la ansiosa búsqueda del tema o hipótesis apropiada. La
Identificación del problema es una de las labores más difíciles, aunque no lo
parezca. Una vez superado este escollo, he disfrutado de una sensación de
delectación intelectual en la medida que fui recreando las experiencias de las
clases del curso y se profundizó en el contenido del denso tema iusfilosófico de
manera más tranquila.

La selección del tema de la investigación está relacionada con mi actividad laboral.

Mis intervenciones como delegado del Ministerio público en los procesos penales
en uno de los Distritos judiciales del Departamento del Valle-Colombia, cuya
función constitucional básica es ejercer control al orden jurídico, proteger el
patrimonio público y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, me
ha permitido la aproximación de los conocimientos iusfilosoficos del Derecho con
su utilidad en la vida práctica del Derecho. En esta perspectiva, dicha experiencia
ha servido como laboratorio para examinar desde la praxis judicial el desempeño
del Derecho penal y su eficacia. Mis intervenciones ante los despachos judiciales
en desarrollo de las audiencias orales y públicas conforme al sistema con
tendencia acusatorio vigente en Colombia, es el campo de observación de la
practica judicial utilizada como referencia en el presente trabajo.

El objeto de la investigación es analizar la eficacia del Derecho penal como control

social desde la perspectiva de la teoría del constitucionalismo garantista difundido
por Luigi Ferrajoli. En el decurso de este trabajo se desarrollará tres objetivos
generales contenidos en los tres capítulos en los cuales se divide el presente
trabajo.

El primer objetivo es analizar la noción de control social, los diversos métodos y su

relación con el Derecho penal en la labor de prevención, control y represión del
delito. Este objetivo se desarrollará en el primer capítulo. Se analizará
descriptivamente la noción de control social, haciendo énfasis, en los controles
sociales informales de los que dispone la sociedad civil y los controles formales
del Estado. En este orden, se analiza las definiciones y clases de conducta
desviada, examinando sus efectos dañosos y las formas para controlarla. Se
describe también las distintas formas de respuesta social y del Estado contra la
conducta desviada. Se resalta, como no siempre, la conducta desviada no genera
rechazo sino por el contrario, en algunos casos despierta admiración. Se analiza

10
por otro lado, la conducta desviada y su conflictividad social y el rol del Derecho
penal como control social en el contexto contemporáneo del Estado Constitucional
de Derecho.

El examen de las modalidades teóricas de control social ilustra acerca de la

primacía del control social del Estado y la relevancia de su intervención punitiva
para prevenir, controlar y sancionar las conductas desviadas. En este análisis se
desentraña también la relación de coordinación armónica que debe existir entre
las distintas formas de control social para garantizar su eficacia, de acuerdo al
marco del ordenamiento jurídico-político vigente. En este orden, cabe destacarse
la premisa según la cual el control social punitivo solo debe operar residualmente,
cuando fallan las otras modalidades de control.

El segundo objetivo, es analizar el Constitucionalismo, destacando sus rasgos

básicos que lo caracterizan y su visión desde las concepciones del Derecho
iuspositivista y principialista o neoconstitucionalista bajo la perspectiva del
constitucionalismo garantista concebido por Ferrajoli. Su desarrollo tendrá lugar
en el segundo capítulo. En él se realiza el análisis descriptivo de la teoría del
Estado constitucional de Derecho y el constitucionalismo garantista de Ferrajoli.
Se subraya las características esenciales del constitucionalismo con apoyo en las
tesis, en tal sentido, de los filósofos del Derecho Luis Prieto Sanchis y Ricardo
Guastini.

Por otro lado, se desarrolla el análisis del debate entre el constitucionalismo

Garantista promulgado por Ferrajoli y el constitucionalismo principialista defendido
y pregonado por autores que conciben el Derecho desde la visión no positivista.
Los temas centrales de este debate son la tensión entre Derecho y moral, la
contraposición entre principios y reglas y la divergencia en torno a cómo se
concibe la ponderación de derechos en conflicto.

Se persigue en este capítulo lograr la aproximación a la omnicomprensión del

constitucionalismo garantista a través del análisis de los postulados teóricos de
sus críticos. En este propósito, aporta sobremanera el examen y análisis de las
teorías divergentes de los filósofos del Derecho no positivistas o
neoconstitucionalistas. Resulta útil dimensionar las diferentes interpretaciones del
Estado constitucional para intentar explicar de manera más adecuada el
desempeño del control social del Derecho penal en el marco de la teoría del
Constitucionalismo Garantista.

11
El tercer objetivo es analizar en el marco teórico del Estado constitucional los
alcances prácticos de la teoría del Garantismo penal de Ferrajoli y su eventual
compatibilidad con las modalidades de justicia alternativa aplicadas en virtud de
las políticas de emergencia concebidas especialmente en contra del narcotráfico y
el terrorismo.

El mencionado objetivo se desarrolla en el tercer capítulo. En él se aborda la

teoría del Garantismo penal desde la visión crítica de Ferrajoli. En uno de sus
apartados se analiza los principios básicos del Garantismo penal formulados en el
marco conceptual del Derecho penal mínimo. Se analiza también las doctrinas y
prácticas antigarantistas que se le contraponen. Por otra parte, en cuanto a la
justificación o legitimidad de la pena se analiza las doctrinas del justificacionismo y
el abolicionismo penal como posiciones teóricas antagónicas al Garantismo penal.
La noción de bien jurídico, es objeto de análisis atendiendo su relevancia en la
determinación de los criterios de selección de los bienes que se deben proteger
por considerarse fundamentales para el orden social.

En otro de los apartados se analiza las modalidades de justicia alternativas como

la negociación premial y consensual. Estas teorías, son sometidas más adelante al
análisis crítico de Ferrajoli quien, desde su concepción teórica y experiencia de la
práctica judicial en Italia, las reprueba por considerarlas violatorias de importantes
principios del Garantismo penal. Por otro lado, se realiza un análisis comparativo
del constitucionalismo colombiano tratando de dilucidar su contenido garantista.
En este contexto, se hace un análisis crítico de la incorporación de las normas de
la justicia alternativa al ordenamiento jurídico penal y procesal colombiano y su
aplicación en los casos concretos, con base en experiencias empíricas.

En este capítulo se destaca primordialmente el análisis descriptivo del Garantismo

penal de Ferrajoli, su aplicación en el ordenamiento jurídico del Estado colombiano
y la valoración de los resultados prácticos. Los datos estadísticos de la gestión de
la justicia colombiana contribuyen de manera idónea a la calificación del
desempeño de la intervención punitiva, su preponderancia como control social y a
la valoración de su eficacia. Es interés central en este capítulo es tratar de elucidar
acerca de la relación entre el Estado constitucional, Garantismo penal y la eficacia
del control social del Derecho penal en ese contexto.

Al termino del presente trabajo, debo expresar mi satisfacción al experimentar la

sensación de haber logrado dimensionar la importancia de la filosofía del Derecho
para la praxis jurídica. Su estudio suele ser concebido por la mayoría de los
operadores jurídicos como una actividad exótica, poco útil para el ejercicio
profesional. Sin embargo, al culminar mis estudios he podido comprobar su valiosa

12
contribución al fortalecimiento de la fundamentación jurídica en aspectos como el
análisis crítico, la argumentación jurídica, la interpretación y aplicación del
Derecho. Es evidente también la significativa aportación al mejoramiento de mi
desempeño profesional. Conviene por otra parte, destacar su contribución a la
adecuación del Derecho a los permanentes cambios en las relaciones sociales
impuestos por el mutante mundo globalizado, de lo cual, en alguna medida
depende la eficacia del Derecho. La filosofía del Derecho no solo contribuye al
mejoramiento del Derecho, sino que resulta imprescindible para garantizar su
autorregulación y reinvención. Resulta apenas justo hacer público mi gratitud con
la Directora de este estudio, a quien, gracias al rigor de su exigencia, le debo
haber culminado este texto, con menos incorrecciones de las previsibles.

13
 1. ANÁLISIS DESCRIPTIVO DEL CONTROL SOCIAL

Para mejor comprensión, conviene precisar en este análisis, primero los distintos
enfoques desde la sociología bajo los cuales se suele generalmente entender la
sociedad, que a su vez influye en la comprensión del papel del Derecho en la
sociedad. Las disputas teóricas no son fáciles de resolver, ni siquiera en las
ciencias naturales, menos aún en la sociología, en la cual se enfrenta dificultades
adicionales a causa de los complejos problemas que plantean el estudio del
comportamiento humano.

Los enfoques tradicionales de la sociología más reconocidos son el estructural-

funcionalismo, el interaccionismo simbólico y el marxismo, los cuales, en cierto
modo, son enfoques complementarios. Sin embargo, existen también profundas
discrepancias entre ellos, que influyen en la forma de tratar las cuestiones teóricas
de autores que utilizan perspectivas diferentes. El estructural-funcionalismo se
compone de la estructura social y de las funciones sociales. El funcionalismo
direcciona a la sociedad en su conjunto en términos de la función de sus
elementos constitutivos, a saber: normas, costumbres, tradiciones e instituciones.

Uno de los principales dilemas de la sociología es la forma de relacionar la acción

humana con la estructura social, lo cual plantea interrogantes como establecer, si
somos creadores de la sociedad o si, por el contrario, nos crea ella a nosotros. El
problema de elegir entre estas dos alternativas es cómo relacionar estos dos
aspectos de la vida social. El otro dilema que se plantea es establecer si las
sociedades son armoniosas y ordenadas o si, por el contrario, están marcadas por
un conflicto permanente. Estas perspectivas tampoco son totalmente excluyentes,
se precisa mostrar la manera de interrelacionarse el consenso y el conflicto. En
este contexto la teoría del conflicto ha emergido entonces como una de las
grandes escuelas de la teoría sociológica moderna, que se contrapone a la
estática del estructural-funcionalismo, cuyo desarrollo tuvo lugar durante las
décadas de 1950 y 1960, sin embargo, para algunos autores ha sido superada hoy
las teorías neomarxistas. Resulta preciso aclarar que, el análisis en torno a la
noción de control social se realiza esencialmente bajo los enfoques estructural-
funcionalista y el del conflicto1.

En principio resulta útil realizar una breve reseña histórica de la noción de control
social. Según MelossI emerge en Estados Unidos, por causa del fuerte flujo

1
ALVARADO Floriano, Rosita Mabel. El rol de la teoría sociológica [en línea]. [Consultado 10 de
octubre, 2016]. Disponible en Internet: http://www.monografias.com/trabajos97/rol-teoria-
sociologica/rol-teoria sociologica2.shtml

14
migratorio a fines del siglo XIX que propicia la necesidad de dar acogimiento e
integración a la corriente de inmigrantes suscitada por el proceso de
industrialización, lo cual desde la concepción del monismo social, implicaba que
resaltara el elemento local como eje determinante de la integración2.

La investigadora Marta González advierte en su análisis descriptivo del control

social que la variada cosmovisión cultural, religiosa, étnica etc., exigía respuestas
de integración social para superar dicha pluralidad a través de normas
comportamentales, que garantizaran la convivencia social organizada. Como
consecuencia, surge el fenómeno del Control Social. La paternidad científica de la
referida expresión se le atribuye al sociólogo norteamericano Edward Ross*, quién
la utilizó por primera vez como categoría enfocada a los problemas del orden y la
organización societal, en la búsqueda de una estabilidad social integrativa
resultante de la aceptación de valores únicos y uniformadores de un
conglomerado humano disímil en sus raíces étnicas y culturales. Su posición
científica fue catalogada como parte del denominado "monismo social"3.

Después de esta categoría social proviene la conocida "Escuela de Chicago",

cuyos autores propugnaban por resaltar los procesos de interacción como base de
la comunicación social, otorgándole a esta la capacidad cohesionadora y
estructuradora del consenso en las grandes urbes estadounidenses. Esta posición
es superada por la teoría del control social centralizado en el Estado a través del
rol regulador del Derecho que emergió como consecuencias de la gran depresión
económica de los Estados Unidos (1929-1930). Esta reorientación estadocentrista
le confiere al Estado la capacidad organizativa del conglomerado social, la cual se
consolida mediante la corriente estructural-funcionalista. Entre los autores más
representativos de esta corriente se destacan Durkheim, Parsons y Merton4.

En este orden, la citada autora destaca la teoría del sociólogo francés Emile
Durkheim en el ámbito del estudio delictivo, la cual exalta la normalidad de la
criminalidad y su rol que juega en el mantenimiento de la cohesión y la solidaridad
social. Resalta entre los principales aportes del autor del concepto de "anomia", el
cual se entiende como la ausencia o carencia de efectividad de las normas

2
MELOSSI, Darío. El Estado del Control Social. México: Editorial Siglo XXI, 1992. p. 150
*
Sociólogo norteamericano nacido en 1908, pionero de la criminología. Su obra está orientada a la
psicología social sociológica. Toma la noción de interdependencia, individuo sociedad y el
concepto de sugestión imitación. Plantea la psicología social como el estudio del interjuego
psíquico entre el hombre y su medio ambiente, la sociedad.
3
GONZÁLEZ Rodríguez, Marta. Análisis del control social desde una perspectiva histórica [en
línea]. [Consultado 04 de octubre, 2016]. Disponible en Internet:
http://www.monografias.com/trabajos15/control-social/control-social.shtml.
4
Ibíd., p. 2

15
sociales de todo tipo, aspecto que, a su juicio, genera desorden colectivo por la
pérdida de la capacidad reguladora del control social normativo. Igualmente
destaca la obra de Talcott Parsons, autor que siguiendo la línea de Durkheim
reconoce en este último la profundidad del tratamiento respecto a la naturaleza del
control social y la significación de la conformidad moral.

Parsons enfoca el concepto desde la óptica psico-sociológica, estableciendo una

relación congruente entre la desviación y la carencia de control. Su principal
trascendencia científica estriba en el reconocimiento del Derecho como expresión
del control social, destinado a garantizar el orden social. Por otra parte, se refiere
a Robert Merton, discípulo de Parsons quien continua la teoría de la “anomia”
aportado por Durkheim. Aduce que las principales ideas teóricas de MERTON se
derivan del estudio de la sociedad norteamericana, a la que califica como una
sociedad anómica.

El objetivo central de su obra se orienta a demostrar que algunas estructuras

sociales son manifiestamente criminógenas al propiciar los comportamientos
desviados de las personas. Este autor "supo elaborar un concepto sofisticado de
control social que combinase su manifestación interna o individual con la
institucional o social"5.

En este análisis se precisa establecer algunas nociones de control social. En esta

línea, el profesor Bergalli reconoce que fue en el ámbito del estructural-
funcionalismo donde el empleo del control social adquirió una preeminencia en el
lenguaje sociológico. Indica que desde entonces se verificó su difusión. No
obstante, señala que esta noción tuvo un cariz ideológico en tanto que para
mantener el equilibrio del sistema social, la función atribuida al derecho como
elemento principal de control social siempre ha sido de carácter reactivo, actuando
a consecuencia de una conducta desviada6.

Un aporte relevante desde el estructural-funcionalismo es la de Parsons quien

define al control social como una teoría opuesta a la teoría de las tendencias a la
conducta desviada. Se trata del análisis de aquellos procesos del sistema social
que tienden a contrarrestar las tendencias desviadas, y de las condiciones en que
operarán tales procesos7.
5
Ibíd., p. 1
6
BERGALLI, Rafael. Las funciones del sistema penal en el Estado constitucional de Derecho,
social y democrático: perspectivas socio-jurídicas [en línea]. [Consultado 02 de octubre, 2016].
Disponible en Internet: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=891171. p.10
7
PARSONS, Talcott. El sistema social (trad. J. Jiménez Blanco y J. Cazorla Pérez). Madrid:
Biblioteca de la Revista de Occidente, 1976. p. 280

16
Desde la perspectiva del conflicto Pavarini señala que el control social se ejerce
con base al nuevo modelo de Estado asistencial o de bienestar. Advierte que el
welfare-state tiende a ser la organización social para un desarrollo de tipo
keynesiano, en el sentido de una tentativa de reducir la conflictividad social a fin
de permitir una organización racional del trabajo.

La finalidad perseguida, según este autor, es lograr dos objetivos intermedios: por
un lado, la reducción de las desigualdades económicas a través de una política de
redistribución del rédito y de una ampliación de los servicios sociales, y por el otro,
el aislamiento, la guetización de las clases y de los sectores sociales inútiles, en
cuanto excluidos de la producción y por lo tanto potenciales generadores de
conflictos sociales8. Se concibe así, el control social como una categoría política y
jurídica, que se expresa como una forma de poder y Derecho.

Para el análisis de la relación funcional entre control social y Derecho, se precisa

primero, examinar en general las funciones del Derecho acorde con algunas
teorías. Según la teoría del sociólogo alemán Rehbinder,9 el Derecho cumple
esencialmente las siguientes funciones sociales: Resolución de los conflictos,
orientación del comportamiento, mediante la dirección y regulación de la conducta,
legitimación y organización del poder social, configuración de las condiciones de
vida y el cuidado y mejora del Derecho.

De forma parecida, el sociólogo italiano Ferrari, desde la perspectiva no

funcionalista distinguió tres funciones centrales: La orientación social, el
tratamiento de los conflictos declarados y la legitimación del poder y otras
derivadas de las anteriores como la función distributiva, la función organizativa10.
Por otro lado, según De sousa Santos, a su vez, las funciones instrumentales de
los jueces se subdividen en: Solución de los litigios, control social, administración y
creación del derecho11.

En primer lugar, conviene establecer si es apropiada la vinculación entre Derecho

penal y el concepto de control social. Sobre este aspecto, cabe traer a colación al
profesor Bergalli quien se plantea el interrogante en torno a establecer, desde el
origen sociológico, si el concepto de control social es metodológicamente aplicable

8
PAVARINI, Massimo. Control y dominación. México: Editorial Siglo XXI, 2003. p. 74
9
REHBINDER, Manfred. Sociología del Derecho. Madrid: Editorial Pirámide, 1981. p. 20
10
FERRARI, Vincenzo. Funciones del Derecho. Bogotá: Editorial Universidad Externado de
Colombia, 2014. p. 34
11
DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido en el
Derecho. Bogotá: Editorial ILSA Colombia, 2009. p. 99

17
para distinguir el tipo de control que se ejerce mediante el Derecho penal en la
tradición continental europea12.

Una respuesta desde la perspectiva estructural-funcionalista que justifica el papel

del Derecho penal y en general el sistema penal, en el contexto de la Europa-
continental, como control social es el español Elias Diaz, quien desde la filosofía
del Derecho, sostiene que la filosofía jurídica le atribuye al derecho la función de
organización social, la de instaurar o contribuir a asentar de consuno con otras
instancias y mecanismos estabilizadores, un determinado orden en una
determinada sociedad13.

Sin embargo, para Bergalli desde la perspectiva de las teorías del conflicto, en un
contexto donde la naturaleza política del derecho se adscribe al monopolio del
Estado moderno, en un período en el cual este está perdiendo la capacidad de
crear normas jurídicas, desplazada a niveles infra y supra estatales, mientras por
la otra, se deterioran los principios sobre los que se construyó el ius puniendi,
manifiesta su escepticismo respecto a la pertinencia de la relación entre control
social y sistema penal14. Para Pavarini,15 desde el punto de vista de la teoría del
conflicto, el control social puede ser examinado como un instrumento político para
imponer, cambiar o conservar un determinado orden social.

Como es sabido, los sistemas penales tienen sus propias características, lo cual
es determinado por las peculiaridades relacionadas con la cultura jurídica o
ideología predominante. Es así, como en el marco del Estado de Derecho y el
Rule of Law o imperio de la ley, los sistemas penales contemporáneos, les
confieren relevancia a ciertos principios, como el contradictorio, el cual tiene
prevalencia sobre el inquisitorio francés, que le concede prioridad a la obtención
de la prueba antes que al alcance de la verdad16. Por su parte, en el ámbito de la
cultura jurídica del Common Law se han configurado dos modelos de sistema
penal: uno es el del due process y otro el de crime control.

El primero prioriza las libertades civiles con el fin de asegurar la máxima

absolución del inocente, arriesgando la absolución de algún culpable. El segundo,
en cambio, enfatiza la certeza de culpabilidad, poniendo en juego la convicción de

12
BERGALLI. Roberto ¿De cuál derecho y de qué control social se habla? Contradicciones entre
derecho y control social. Barcelona: Editorial M. J. Bosch-Goethe Institute, 1998. p.13
13
DÍAZ, Elías. Curso de Filosofía del Derecho. Madrid: Editorial Marcial Pons, 1998. p.131
14
BERGALLI. Op. cit., p. 17-33
15
PAVARINI, Op. cit., p. 74
16
BERGALLI, Op. cit., p. 13

18
algunos inocentes e infringiendo las libertades de algunos ciudadanos, con el fin
de alcanzar los fines del sistema17.

1.1 MÉTODOS DE CONTROL SOCIAL

Los métodos del control social son el conjunto de procedimientos por los que una
sociedad, una comunidad o un líder personal, presionan para que se adopten o
mantengan determinadas pautas de comportamiento y los valores considerados
necesarios o convenientes. El control social puede ser formal o informal. El control
social informal trata de condicionar al individuo, de disciplinarle a través de un
largo y sutil proceso que comienza en los núcleos primarios: la familia, la escuela,
profesión u oficio y las relaciones laborales, como las más comunes, con lo que se
obtiene el conformismo, respeto reverencial de la ley y su acatamiento18. Según la
tesis de Atienza, el control social informal, que él denomina integración social, se
inicia con el proceso de socialización, lo cual se materializa a través de
instituciones como la familia o la educación19.

Los medios de control social más importantes son las creencias e ideologías, la
religión, el arte, la propaganda y la educación formal o informal. Por lo regular el
control social informal, resulta eficaz, cuando se logra la adaptación del sujeto a
las condiciones que la sociedad le impone. En tales circunstancias es poco
probable que el sujeto adaptado quebrante las reglas establecidas. Por lo general
la eficacia del control social informal es más fuerte en contextos de mayor
cohesión social, debido a que se facilita la obtención de una motivación voluntaria
en los sujetos mediante la adoctrinamiento y socialización, que se potencian en
ultimas el consenso. Cuando no son suficientes los controles sociales informales
procede la entrada en funcionamiento del control social formal, el cual contiene las
mismas exigencias, pero de modo coercitivo. No resulta tan fácil muchas veces
establecer los límites entre estos dos conceptos de control social20.

Por su parte, Atienza sostiene que, en sociedades con cierto grado de

complejidad, el proceso de socialización no es suficiente. Afirma que, para
asegurar la integración social, deben actuar unas instancias formales de control
social a través del Derecho, cuya actuación se justifica cuando el comportamiento
de los individuos se aparta de las pautas socialmente establecidas. Hace
17
Ibíd., p. 13
18
DE LA CRUZ, Ramón. Control social y derecho penal [en línea]. [Consultado 14 de octubre,
2015]. Disponible en Internet: http: ilsa.org.co/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr029/elotrdr029-02.pdf.
p.44
19
ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel S.A., 2009. p.152
20
DE LA CRUZ, Op. cit., p. 45

19
referencia, en este aspecto, al fenómeno de las conductas desviadas, que
consiste en el comportamiento por el cual los individuos se apartan de normas
aceptadas por la comunidad en un ámbito determinado21.

La calificación teórica de conducta desviada, como se puede constatar, tiene sus

bemoles. La clasificación de las conductas desviadas bajo la perspectiva de la
teoría del conflicto en el contexto socio-político latinoamericano, según lo predican
algunos autores penalistas de nuestra región como Sánchez Sandoval Augusto y
González Vidaurri Alicia 22, tratando de interpretar la realidad de la región, los
controles sociales formales son instrumentos espurios, que se usan para sujetar
de forma coactiva a los individuos a un orden jurídico, considerado injusto o
amoral.

Pese a satisfacerse las exigencias informales del control social espurio y la

normatividad jurídica cumpla con requisitos de validez, que implican la sujeción
coactiva a un orden injusto expresado en acciones corruptas como las
detenciones arbitrarias, la desaparición forzada de personas, las muertes
extrajudiciales, la tortura, el cumplimiento de órdenes ilegales por acatamiento del
subordinado al superior jerárquico, estos actos de control social no logran
legitimarse, a la luz de las teorías del constitucionalismo democrático23.

Las instituciones de control social comprenden tres elementos fundamentales, que

tienen como misión asegurar la disciplina social: la norma, el proceso y la
sanción24. La suprema autoridad del control social es el Estado con su capacidad
coercitiva, que ejercita a través de la ley. Desde el punto de vista funcionalista, el
papel del Derecho y la ley son importantes por su función integradora, de la cual
se habló antes, que contribuye a mitigar los potenciales elementos de conflicto y
para engrasar la maquinaria social. Solo mediante la adherencia a un sistema
normativo, es posible que el sistema de interacción social funcione sin que se
colapse y evite conflictos crónicos25.

21
Ibíd., p. 152
22
SÁNCHEZ Sandoval, Augusto y GONZÁLEZ Vidaurri, Alicia. Criminología [en línea]. Buenos
Aires [Consultado 06 de agosto, 2016]. Disponible en Internet:
http://www.criminologiacritica.com.br/arquivos/1371611761.pdf.
23
DE LA CRUZ, Op. cit., p. 45
24
Ibíd., p. 45
25
Ibíd., p. 46

20
1.2 LA CONDUCTA DESVIADA

En las colectividades humanas, prevalece la regla de la conformidad social como

una pauta generalizada del comportamiento de los individuos. La conformidad es
el sometimiento al consenso social, el acuerdo y la solidaridad. Sin embargo,
algunos individuos o grupos, se apartan del consenso y actúan en disconformidad
con la conducta aceptada por la mayoría y las normas adoptadas por estas. Es
decir, este comportamiento es la denominada conducta desviada26. Es
considerada como tal, cuando el individuo en su comportamiento se aparta de las
expectativas sociales en un momento dado, entrando en pugna contra los
patrones y modelos de la mayoría social.

La cara opuesta de la conformidad social es la desviación. La conducta desviada

se refiere a las acciones que violan las normas de la sociedad, y que son
socialmente reprochables y amenazantes. La sociedad tolera, de todos modos,
diversas formas en el comportamiento de sus miembros que no son considerados
actos de desviación, pese a ser consideradas extravagantes27. De acuerdo a la
tesis de Atienza, en la medida que el Derecho presupone el fenómeno de la
socialización, puede entenderse mejor la existencia del consenso, que resulta
connatural al Derecho28. Una parte muy significativa de las normas de un sistema
jurídico no son otra cosa que la institucionalización de pautas que el sujeto ha
aprehendido en su proceso de socialización29.

Son muchas las teorías que se han formulado para abordar la noción de
desviación. Una de las teorías más importantes en este aspecto, es la del
sociólogo estadounidense Robert K. Merton, que define la desviación como
conducta que viola normas y expectativas de cualquier sistema social o modo de
dominación y ante la cual éste reacciona con un dispositivo de control específico.
Plantea la desviación como una consecuencia de la marginación la cual, a su vez,
genera la falta de adaptación social. El comportamiento de cada individuo se
afecta por la estrecha relación que mantiene con su entorno, por lo que son
múltiples los factores que lo pueden dirigir hacia una conducta desviada30.

26
PAVARINI, Massimo. Op. cit., p. 64
27
DE LA CRUZ, Op. cit., p. 47
28
ATIENZA, Op. cit., p. 152
29
Ibíd., p. 152
30
MERTON, Robert King. Social Theory and social structure. The free press of Glencoe. hay
versión en castellano: 1964. Teoría y estructura sociales. México D. F.: Fondo de Cultura
Económica. p. 80-202

21
La relación entre fines y medios da lugar a diversos tipos de respuestas, de
comportamientos, por parte de los miembros de la sociedad. De acuerdo a la
teoría de Pavarini el concepto de desviación sirve apropiadamente para abarcar
de manera unitaria los diversos problemas de malestar social y de no integración.
Señala que la presencia del lenguaje científico de los sociólogos y criminólogos
estadounidenses cambio la nomenclatura de las diversas formas de la patología
social de los denominados delincuente, loco, pobre, etc., por la etiqueta de
desviado31.

Es decir, que toda conducta calificada socialmente como negativa conforme a

ciertos comportamientos estandarizados o acción social que sea definida como
contradictoria con una norma social, como las buenas costumbres, la higiene es
considerada desviada.

Desde la teoría del conflicto y una perspectiva política, cabe resaltar el análisis del
jurista cubano Cruz Ochoa quien sostiene que la desviación no puede ser
entendida independientemente del contexto del conflicto político y económico. De
suceder lo contrario, afirma, será una visión reduccionista que limita el análisis
solo a aspectos de la psicología individual, ocultando la naturaleza compleja de las
cusas que originan la conducta desviada32. Las causas políticas y sociales que
propician relaciones injustas en el ámbito de una comunidad determinada, a su
vez generan antagonismo de intereses, que se expresan en conflictos políticos, los
cuales se pretenden controlar por quien ostenta el poder mediante prácticas
violentas de castigo.

Desde esta perspectiva, la desviación debe ser analizada examinando las causas
estructurales de las dimensiones económicas y políticas de la sociedad. Los
científicos sociales, comparten en general la idea, que el comportamiento
desviado debe ser evaluado neutralmente desde el punto de vista moral. De igual
manera, cabe señalar que la designación de un comportamiento como delito es un
caso especial de desviación, lo cual es determinado mediante la ley, previo,
consenso de la sociedad. Por tanto, hay distintos grados de desviación, entre los
cuales sobresalen algunos que son verdaderamente dañinos para la sociedad. Sin
embargo, hay manifestaciones de esta conducta desviada, como el alcoholismo, la
asociabilidad, la prostitución, el suicidio y, en general, actividades socialmente
molestas, que no siempre son consideradas como delitos33.

31
PAVARINI, Op. cit., p. 63
32
DE LA CRUZ, Op. cit., p. 47
33
Ibíd., p. 48

22
1.3 RESPUESTA SOCIAL CONTRA LA CONDUCTA DESVIADA

La reacción social se comprende como la respuesta de la sociedad y el Estado

contra la conducta desviada. La reacción social puede ser formal e institucional e,
informal. Esta última se considera como la respuesta de un grupo social en contra
de una conducta desviada. Los medios o mecanismos usados para tal fin son por
lo general la familia, la religión, la escuela, los medios masivos de comunicación
social y los partidos políticos. El sociólogo argentino Roberto Bergalli34, manifiesta
que la reacción social se expresa de manera informal mediante presiones
psíquicas, burla, desaprobación o menoscabo de las relaciones. También se
expresa la violencia u otros medios de presión como lo económico y lo laboral.

Según la criminóloga venezolana Lola Aniyar35, la reacción social puede ser de

tolerancia, aprobación o desaprobación. No siempre el delito y la desviación
generan rechazo social o institucional, sino que en ocasiones es incluso admirado,
avalado, respaldado. Un ejemplo de este comportamiento es el colombiano, donde
desde el propio gobierno central en algunos periodos, se ha presentado
manifestaciones de tolerancia tácita y en algunos casos explicitas con los grupos
paramilitares que operaban en las regiones en contra de las organizaciones
guerrilleras.

Las elites económicas en contubernio con las propias Fuerzas armadas y algunos
miembros de la clase política con representación en el Congreso, aduciendo
“defensa propia”, promovieron los atroces actos delictivos de las bandas
antisubversivas que se nutrían del narcotráfico36. Estos comportamientos, a su
vez, suelen generar impunidad. La reacción social cuando se constituye como
respuesta del Estado puede orientarse hacia la prevención, el control o la
represión. La prevención es la suma de políticas tendientes a impedir el
surgimiento o avance de la actividad delictiva mediante instrumentos penales y no
penales. La prevención social o movilización de las comunidades para abordar
solidariamente un problema social especifico, también debe estar dirigida a influir
sobre causas de la criminalidad37.

34
BERGALLI, Roberto. Control social punitivo sistema penal e instancias de aplicación: (policía,
jurisdicción y cárcel). Barcelona: Editorial Bosch S.L, 1996. p. 78
35
ANIYAR Sananes de Castro, Lola Rebeca. Criminología de la reacción social [en línea]. 1976
[Consultado 7 de septiembre, 2016]. Disponible en Internet.
https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=45144.
36
DUCAN, Gustavo. Los señores de la Guerra. Bogotá: Editorial Planeta. 2006. p.245
37
DE LA CRUZ, Op. cit., p. 49

23
El control es el mantenimiento de un determinado estado de cosas, un control
razonable del conflicto, con el menor costo social posible. Se trata del concepto
teórico del Derecho penal mínimo. La represión es la respuesta negativa que el
Estado y la sociedad dan al comportamiento desviado. El legislativo genera actos
de represión contra las conductas desviadas consideradas delitos. El Ejecutivo
persigue dichas conductas mediante medios policivos y el Judicial mediante la
aplicación de la ley38.

El uso de la represión o también denominada sanción negativa, es un aspecto

relevante para la teoría del caso, que nos ocupa en la presente investigación. Las
sanciones negativas son: Penales que la conforman la prisión, multa, privación de
derechos y las civiles que la constituye la indemnización. Según la tesis de
Atienza, las sanciones negativas no es el único medio del que dispones el
Derecho para lograr que se cumplan los fines internos, es decir, la conformidad de
la conducta de los destinatarios con las normas establecidas. Considera que el
cumplimiento de los fines internos del Derecho, no depende únicamente de la
existencia de sanciones negativas o positivas adecuadas.

No depende tampoco de que los destinatarios de las normas estén motivados a

cumplirlas. Los destinatarios, se supone, deben estar en condiciones materiales
de cumplirlas, lo cual depende en parte de las normas sociales que crean las
condiciones propicias para ello. Aceptada la tesis que el Derecho divide la
conducta en deseada o licita e indeseada o ilícita y que, en ambos casos, se
puede actuar a priori o a posteriori, es dable concluir que un sistema de control
social puede operar teóricamente de la siguiente manera: a priori. 1) Evitando,
desalentando o haciendo imposible las conductas indeseadas. 2) Favoreciendo,
incentivando o haciendo necesarias las deseadas. A posteriori. 3) reprimiendo las
conductas indeseadas y 4) premiando o recompensando las deseadas39.

Como se afirmó anteriormente, la eficacia del control social del Derecho, no

depende exclusivamente de las sanciones negativas. Una alternativa a la acción
coactiva del control social es la fijación de premios o recompensas para resaltar o
estimular determinada forma de comportamiento. Son incentivos que persiguen el
cumplimiento de ciertas obligaciones o la realización de derechos. Sobre este
asunto, Atienza plantea la posibilidad que la noción de control social resulte
ambivalente, en la medida en este se refiera a la conducta de los ciudadanos en
general, o en su defecto a la conducta de las autoridades y de los órganos
jurídicos.

38
Ibíd., p. 50
39
ATIENZA, Op. cit., p. 156

24
Pese al anterior aserto, es evidente que en la práctica es en la represión criminal
donde los jueces ejercen de forma más precisa el control social en contra el
comportamiento desviado determinado como delito. Por lo tanto, la valoración de
la eficacia del control social formal guarda relación invariable con el análisis del
desempeño de los jueces en el ámbito de la justicia penal.

1.4 EL DERECHO PENAL COMO CONTROL SOCIAL

Ya se había dicho antes, que no toda conducta desviada es delito. Por ello se
puede inferir deductivamente que el control social penal es un subsistema del
sistema del control social. El objeto del Derecho penal no está orientado al control
de todas las conductas desviadas, sino sólo del delito, así como a sus fines:
prevención y represión y, los medios que utiliza para ello. El Derecho penal como
modalidad del llamado control social formal debe entrar en funcionamiento sólo
cuando hayan fracasado los mecanismos primarios del control social informal.
Cuando el conflicto social reviste particular gravedad, las instancias del control
social informal, no garantizan su eficacia. Entonces es cuando debe intervenir la
justicia penal sometiéndose rigurosamente a las reglas para asegurar la
objetividad de su intervención y el debido respeto a las garantías de las personas
involucradas en el conflicto40.

De la estructura de control social, que vincula las relaciones entre el control social
informal y el formal, se desprenden dos consecuencias que afectan al control
penal: en primer lugar, la naturaleza subsidiaria del control social formal y, en
segundo lugar, la necesidad de una correcta coordinación e integración de estos
dos tipos de control como base para una eficaz labor de prevención, control y
represión del delito, lo cual no debe encargarse de manera exclusiva al control
penal formal.

Si el orden social cuenta con mecanismos primarios de autoprotección eficaces, la

intervención del control social formal sólo se legitima, en los casos en los cuales el
conflicto o problema, exija una respuesta formalizada más drástica por no ser
suficiente la de las instancias informales. El control social penal debe reservarse
para los conflictos más graves que requieran un tratamiento más severo. Los
conflictos menores deben ser intervenidos mediante instrumentos más ágiles y
socialmente menos lesivos e invasores, el derecho penal debe ser la última ratio41.

40
DE LA CRUZ, Op. cit., p. 50
41
Ibíd., p. 49

25
Acorde con la tesis de Ramón De la Cruz, el control social penal se sirve de un
particular sistema normativo que traza pautas de conducta al ciudadano
imponiéndole mandatos y prohibiciones. La norma penal establece deberes
jurídicos, pero su finalidad no puede consistir exclusivamente en la creación de
deberes y obligaciones. No se trata de prohibir por prohibir, de castigar por
castigar, sino fundamentalmente garantizar con fin último la convivencia y la paz
social42.

El Derecho penal como modalidad de control social tiene sentido en la medida que
se halle articulado y complemente la actuación de un conjunto de instituciones
públicas y privadas, que tengan como objeto común, educar y socializar para la
convivencia a los individuos a través de la interiorización de determinadas pautas
de comportamiento.

El Derecho penal sólo puede proteger con efectividad a largo plazo los bienes
jurídicos, cuando las personas, convencidas de lo justo de esa protección,
cooperan en esa función. Su misión más importante es la reafirmación y el
aseguramiento de las normas fundamentales de la sociedad y la cultura jurídica.
Esta misión sólo se puede realizar reforzando los valores ético-sociales de la
acción y afianzando el reconocimiento normativo43.

En este sentido, Prieto Sanchis asegura que, entre las propuestas para reformar el
Derecho penal, se haya la exigencia de disminución y descripción taxativa de las
conductas objeto de reproche penal y, por otro lado, moderar las penas. Advierte
que son muchas las voces que abogan por la limitación del Derecho penal solo en
los casos que las conductas sean capaces de producir una efectiva lesión a un
bien jurídico relevante, entendiendo por estos, casi de manera exclusiva los
derechos naturales que constituyen el fundamento del pacto social44.

En todo caso, la visión del control social que desempeña el Derecho Penal guarda
relación con el tipo de organización política en la que nos situemos. Ciertamente,
en este trabajo interesa reflexionar sobre la eficacia del control social del Derecho
penal, en el marco del Estado constitucional de Derecho que, como se sabe,
disciplina la actividad legislativa, la práctica judicial y el ejercicio del poder Estatal.
Por lo tanto, enseguida se abordará el análisis del Estado constitucional y sus
rasgos más relevantes. Precisamente, desde una determinada interpretación del

42
Ibíd., p. 51
43
Ibíd., p. 51
44
PRIETO Sanchis, Luis. Justicia constitucional y Derechos fundamentales. Madrid: Editorial
Trotta, 2014. p. 267

26
significado de estos rasgos Ferrajoli desarrolla su teoría garantista con una
especial proyección en el ámbito penal. A mi modo de ver, y como ya señalé en la
introducción, esta teoría ofrece una buena explicación del papel del Derecho penal
como control social la cual resulta útil a la hora de criticar algunas prácticas del
sistema penal colombiano.

27
 2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL
CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI

Para comprender el Garantismo penal abordado en el siguiente capítulo es preciso

entender el constitucionalismo garantista postulado por Ferrajoli, el cual es uno de
los temas más debatidos en los últimos tiempos especialmente entre los filósofos
del Derecho del mundo latino. Para cumplir con este objetivo, se ha considerado
útil analizar el debate que concitó un escrito de Ferrajoli sobre el
constitucionalismo, publicado la Revista Doxa, número 34. La contraposición
entre las teorías del constitucionalismo principialista y constitucionalismo
Garantista planteada en el mencionado debate, contribuye a elucidar acerca de la
influencia de estas visiones del Derecho en las decisiones de los jueces penales
en aspectos relevantes como la interpretación, la argumentación jurídica y la
propia motivación de dichas decisiones. Ello está asociado necesariamente al
debate sobre el activismo judicial y el limite al poder de los jueces.

En este capítulo se profundiza sobre los rasgos del Estado Constitucional de

Derecho y en la interpretación que de esta realidad jurídica y normativa realiza
Luigi Ferrajoli. Es común situar el origen del Estado Constitucional en la extensión
del modelo de Constitución vigente en Estados Unidos, tanto a Europa como a
otros ámbitos geográficos, tras la Segunda Guerra Mundial. En este sentido, el
Estado Constitucional se contrapone al Estado de Derecho legislativo. Como
señala Ansuátegui, el Estado de Derecho legislativo es un modelo en la cual la ley
emana del poder legislativo y la superioridad del parlamento, tiene fundamento en
la soberanía popular, que se expresa a través de la voluntad de la mayoría
democrática.

En el caso del Estado constitucional se altera el modelo de Estado de Derecho

legislativo, en cuanto tiene relación con el imperio de la ley, que bajo el nuevo
modelo pasa a ser el imperio de la Constitución, que sigue siendo el imperio del
Derecho, en lo que toca a la relación de los poderes, el funcionamiento de un
sistema de frenos, de pesos y contra pesos en el interior del sistema. La
Constitución vincula y limita al parlamento, en la medida que evidencia su
supremacía por encima de la ley, consciente que el poder legislativo no escapa de
la posibilidad que el poder legislativo viole la Constitución. Los jueces como
representantes del poder jurisdiccional, son los encargados de ejercer el control de
constitucionalidad y son los encargados de vigilar la actuación del parlamento en
relación con la Constitución45. En el siguiente apartado profundizaremos en estas
novedades que presenta el Estado Constitucional de Derecho.

45
ANSUÁTEGUI, Francisco. Filosofía del Derecho y Constitucionalismo. Cali: Editorial Universidad
Autónoma de Occidente, 2011. p.35

28
2.1 CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.

Aunque el concepto de Constitución es anterior, en este trabajo se abordarán

primero los rasgos del Estado Constitucional contemporáneo. Este tipo de Estado
irrumpe en el mundo político y jurídico a partir de la segunda guerra mundial, en
virtud del proceso de articulación con el modelo político que triunfó en Estados
Unidos tras las Revoluciones liberales. Se trata de un modelo que, como antes
has señalado, se opone al Estado de Derecho legislativo.

Como se sabe, el concepto de constitucionalidad difiere según el país donde se

haya aplicado y la cultura jurídica imperante. Dada la ambigüedad del lenguaje
jurídico y lo mutante de la noción de constitucionalismo, conviene analizar los
rasgos básicos del Estado constitucional. En este caso, cobra particular interés el
análisis del modelo de Estado que se caracteriza esencialmente por la limitación
jurídica del poder político. A propósito, el profesor Ansuátegui asegura que si
hubiera que resumir el sentido del constitucionalismo en pocas palabras, si ello
fuera posible advierte, se podría caracterizar como una propuesta doctrinal en
relación con la limitación del poder a través del Derecho46. En desarrollo de este
análisis acerca de los rasgos del constitucionalismo se abordará las aportaciones
de Prieto Sanchis y el jurista italiano Ricardo Guastini.

- 1) La rematerialización constitucional.

Según Prieto Sanchis, consiste en la incorporación al texto constitucional, no solo

de normas formales, de competencia y procedimiento destinadas a regular el
ejercicio de los poderes y la relación entre los mismos, sino sobre todo de normas
sustantivas que pretenden trazar limites negativos y limites positivos a lo que
dichos poderes están en condiciones de decidir legítimamente.

El autor establece la diferencia, al señalar que, el orden jurídico siempre ha

incorporado normas sustantivas que pretenden indicar a sus destinatarios que
pueden o no hacer, destacando que la novedad ahora, es que los destinatarios
son también los poderes públicos, cuya conducta se expresa en forma de normas
jurídicas, que para ser identificadas exige apelar a conceptos morales.47 Manifiesta
de manera concluyente el autor que, la moral incorporada a la constitución se
revela como el parámetro, no ya de la justicia, sino de la propia validez de las

46
ANSUÁTEGUI, Francisco Javier. Razón y voluntad en el Estado de Derecho. Madrid: Editorial
DYKINSON. S.L., 2013. p. 225
47
PRIETO Sanchís Luis. El constitucionalismo de los derechos. Madrid: Trotta, 2013. p. 26

29
demás normas, subrayando que, la divergencia entre moral y Derecho se traslada
al interior del orden jurídico como una divergencia entre Constitución y ley.

Refiriéndose a los contenidos materiales o sustantivos de la Constitución

española, Prieto Sanchis, asegura que son los valores superiores, derechos
fundamentales o simplemente principios, que suelen recoger los principios en
sentido estricto. Destaca también los principios rectores de la política social y
económicas, que son reconocidos como directrices. De acuerdo a su tesis, señala,
que estas normas no regulan ni el “quien” ni el “cómo” de las decisiones
legislativas o de otro tipo, sino su contenido, es decir el “que” qué es lo que
determina lo que puede o no puede ser decidido. Advierte que en algunos casos
excepcionales el “que” debe ser también decidido48.

- 2) Fuerza normativa de la Constitución como norma suprema.

Prieto Sanchis exalta la fuerza normativa de la Constitución como norma suprema.

Destaca que, en el marco del constitucionalismo de los derechos, la constitución
no se concibe en absoluto como un ejercicio de retórica política o como catálogo
de buenas intenciones, sino como una norma jurídica con vocación conformadora
de cualquier otra, pero con una fuerza superior49.

Según Prieto Sanchis, lejos de confiar en una voluntad general en constante

actividad racional, aunque devaluada luego a la condición empírica de la
omnipotencia del legislador, o aun peor, del ejecutivo, el Estado constitucional
postula la fuerza normativa de la Constitución, concebida metafóricamente, como
un pacto originario nacido del poder constituyente y vinculante para todos, en
especial para los poderes constituidos50.

En esta misma línea de la reflexión, indica el autor que, a su juicio, la supremacía

no se puede concebir como una cualidad que tan solo se proclame por la
Constitución, sino que ha de encarnar una práctica social que reconozca como
invalidas las normas o decisiones que vulneren lo establecido en el texto
constitucional. Afirma además que, ese reconocimiento, en cuanto práctica social
e institucional, se concreta principalmente en las dificultades especiales para su
reforma y en la garantía judicial frente a su violación51.

48
Ibíd., p. 27
49
Ibíd., p. 25
50
Ibíd., p. 25
51
Ibíd., p. 26

30
Según Guastini, la fuerza vinculante de la Constitución no guarda relación con la
estructura del ordenamiento constitucional sino más bien con la ideología
difundida en la cultura jurídica del país correspondiente. Señala que, la mayoría de
las constituciones contemporáneas incluyen al lado de las normas relacionadas
con la organización del Estado, de manera profusa, normas que tienen que ver
con la declaración de derechos, es decir, normas que regulan directamente las
relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Entre estas normas se destacan:

- Principios generales que no son susceptibles de aplicación inmediata, sino que

exigen interpretación y concretización por parte del legislador, de los jueces y de
los órganos del Estado en general.

- Disposiciones programáticas que confieren derechos sociales, lo cuales no son

susceptibles de aplicación inmediata hasta tanto los programas económicos y
sociales contenidos en la Constitución no sean realizados mediante leyes.
Advierte Guastini que no siempre los principios generales y las disposiciones
programáticas son considerados como normas jurídicas genuinas, vinculantes
para todos los destinatarios y capaces de producir efectos jurídicos52.

- 3) La garantía jurisdiccional de la Constitución y aplicación directa de la

Constitución.

Sobre este aspecto, Prieto Sanchis señala que la garantía judicial no es más que
una consecuencia de tomarse en serio la fuerza normativa suprema de la
Constitución. A su juicio, su exigibilidad se debe ejercer ante los jueces que
además deben tener competencia para ejercer el control sobre las demás normas
del sistema. Hace notar en general que, los Estados constitucionales europeos
han optado por un modelo de jurisdicción concentrada y de juicio abstracto y
negativo de leyes. Recalca por otra parte que, lo decisivo es por ello la aplicación
directa de los derechos por parte de los jueces ordinarios, lo que significa que la
Constitución desborda los límites del “mundo político” y de la relación entre los
poderes para invadir el conjunto del ordenamiento.

En cuanto a los derechos fundamentales y demás clausulas materiales no se

presentan solo como condiciones de validez de las leyes, sino como normas con
vocación para regular cualquier aspecto de la vida social, inclusive las relaciones
entre particulares53. Añade en su análisis, reconociendo que las normas
constitucionales asumen una función de normas ordenadoras de la realidad que

52
Ibíd., p. 53
53
Ibíd., p. 28

31
los jueces deben utilizar, cobran estos, en consecuencia un protagonismo, que de
mudos ejecutores de la ley se han convertido en instancias críticas de la voluntad
legislativa a partir de la interpretación constitucional, que tiene relación con el
razonamiento moral54.

Ameritan destacarse las técnicas de interpretación constitucional formuladas por

Prieto Sanchis: interpretación conforme: consiste en seleccionar aquellos
significados de la disposición legal que mejor se adecuen al texto constitucional,
excluyendo los incompatibles o no conformes. Cuestiones de inconstitucionalidad:
Entran en juego cuando el juez considerase que ninguno de los posibles
significados legales son compatibles con la Constitución, formulando la
correspondiente pregunta al Tribunal constitucional55.

Por su parte, Guastini reconoce que en los ordenamientos constitucionales

contemporáneos hay sistemas de control muy diversos, los cuales son evaluables
desde el punto de la eficacia. En general distingue tres modelos de control:

- a) Control a posteriori. Se ejerce por vía de excepción. Un arquetipo de este

modelo es el de Estados Unidos. Opera in concreto, el cual es ejercido por cada
juez en el ámbito de su competencia jurisdiccional56. Este sistema de control lo
distingue dos características fundamentales. En primer lugar, permite que una ley
inconstitucional entre en vigor y que sea aplicada por un largo tiempo antes que
sea declarada su ilegitimidad constitucional por los jueces.

En segundo lugar, bajo este sistema, la decisión de un juez, inclusive el Tribunal

Supremo, que declare la ilegitimidad constitucional de una ley, no produce efectos
generales, sino solo efectos, para el caso concreto de la decisión. Advierte
Guastini, que las decisiones de ilegitimidad constitucional, aunque teóricamente
son limitadas, en la práctica, en la mayoría de los ordenamientos donde rige el
principio stare decisis, los efectos son generales. El referido principio, es el que
confiere fuerza vinculante a los precedentes, en especial a los precedentes de las
jurisdicciones superiores.

- b) El segundo modelo es el control a priori, cuyo referente empírico es el de

Francia. Este se ejerce por vía de acción, in abstracto, ante el Tribunal

54
Ibíd., p. 29
55
Ibíd., p. 29
56
GUASTINI, Ricardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso italiano. En:
CARBONEL, Manuel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta. 2009. p. 51

32
constitucional u órgano similar. Teóricamente esta modalidad de control impide
que una ley inconstitucional pueda entrar en vigencia. El control in abstracto no
asegura una total conformidad de las leyes con la Constitución, debido a que los
posibles efectos inconstitucionales de una ley no siempre pueden ser
determinados plenamente sino es atendiendo a su impacto sobre los casos
concretos.

- c) El tercer modelo es el control a posteriori, que se ejerce por vía de excepción y

por lo tanto es in concreto, ante el Tribunal constitucional. Los referentes de este
tipo de control son Alemania, Italia, España, Colombia etc. Obviamente siendo
aplicado a posteriori, no puede impedir la entrada en vigencia de leyes
inconstitucionales. Por otra parte, Guastini señala que la decisión del Tribunal
constitucional, que declara la ilegitimidad constitucional de una ley, genera efectos
erga omnes. Es decir, que una vez anulada la ley, esta no puede ser aplicada por
juez alguno57.

Otro aspecto relevante de las garantías jurisdiccionales es la interpretación de la

Constitución. De acuerdo con la tesis de Guastini la interpretación de la
Constitución depende esencialmente de la posición del interprete frente a la
Constitución, lo cual incluye especialmente al Tribunal constitucional, los órganos
del Estado en general y los juristas. Resalta el citado autor, las inevitables lagunas
que existen en la Constitución, pues es imposible que esta pueda regular en su
totalidad la vida social y política. Señala que las lagunas normativas no dependen
del texto propiamente, sino como está interpretado el texto en cuestión, ya que
todo texto normativo es susceptible de diversas interpretaciones.

Aduce Guastini que toda Constitución es susceptible de dos tipos de

interpretaciones: Una literal o restrictiva y otra de interpretación extensiva. Cuando
se trata de la interpretación literal, ninguna Constitución resulta completa, pues
esta solo regula una parte de la vida social y política. Los vacíos que en este
sentido se presenten indican que toda conducta está permitida, lo cual le abre un
espacio importante de discrecionalidad al legislador para disponer en un sentido o
en otro, o no disponer. Afirma Guastini, que en el espacio vacío del Derecho
constitucional la discrecionalidad política del legislador está sustraída de cualquier
posible control jurisdiccional por la carencia de cualquier parámetro58.

Por el contrario, si se aplica la interpretación extensiva, la Constitución puede ser

interpretada o sobreinterpretada, de tal manera que se le extraigan innumerables

57
Ibíd., p. 51-52
58
Ibíd., p. 54

33
normas implícitas, no expresas, idóneas para regular cualquier aspecto de la vida
social y política. Sostiene Guastini que cuando la Constitución es
sobreinterpretada no quedan espacios vacíos del Derecho constitucional, es decir,
no existe espacio para la discrecionalidad legislativa. Concluye, sobre el particular,
que la sobreinterpretación de la Constitución presupone que la Constitución sea
entendida como vinculante, destacando la conexidad entre la fuerza vinculante de
la Constitución y la sobreinterpretación de la Constitución.

Refiriéndose a la interpretación por parte de la Corte constitucional y los jueces

ordinarios de conformidad con las leyes en el ordenamiento italiano, Guastini,
plantea, en primer lugar, respecto de la jurisprudencia de la Corte constitucional,
que la interpretación conforme de las leyes, es analizada sobre diversos aspectos
que se examinaran a continuación:

- a) Decisiones interpretativas en sentido estricto. Se conocen como “sentencias

interpretativas”. Son decisiones de la Corte constitucional que no se refieren
directamente a una disposición legislativa, sino sobre una de las normas
expresadas en el texto y en consecuencia una de las posibles interpretaciones.
Hay interpretaciones de esta naturaleza que rechazan la duda de legitimidad
constitucional, declarándola infundada y hay otras que aceptan la duda de
legitimidad constitucional, declarándola fundada, cuyo efecto es la anulación de la
norma del caso.

- b) Decisiones “manipuladoras”. Son llamadas manipuladoras o normativas,

aquellas sentencias de aceptación en la cuales la Corte constitucional no se limita
a declarar la ilegitimidad constitucional de las normas que le son sometidas,
ejerciendo funciones como legislador modifica directamente el ordenamiento con
el fin de adecuarlo a la Constitución. Se distinguen dos tipos de sentencias
manipuladoras: Las sentencias aditivas, son aquellas en las cuales la Corte
declara la ilegitimidad constitucional de una disposición dada, en la parte en que
no expresa cierta norma, que debería expresar para que resulta conforme con la
Constitución.

En general estas decisiones son el resultado de la aplicación del principio de

igualdad. Por otra parte, destaca las sentencias sustitutivas, que son aquellas en
que la Corte declara la ilegitimidad constitucional de una disposición dada, en la
parte en la que expresa cierta norma en lugar de otra, para decidir conforme a la
Constitución.

34
En cuanto a las decisiones de los jueces comunes u ordinarios, Guastini sostiene
que, en el ordenamiento jurídico italiano la interpretación conforme de las leyes no
es exclusiva de la Corte constitucional, la ejercen también los jueces comunes u
ordinarios. Tal situación ocurre cuando en un proceso una de las partes presenta
una pretensión de legitimidad constitucional y el juez se niega a someter la
cuestión ante la Corte constitucional aduciendo que la pretensión es
manifiestamente infundada, desde el momento en que la ley de que se trata puede
ser interpretada conforme a la Constitución59.

- 4) Rigidez constitucional. Prieto Sanchis manifiesta que no cree que una especial
rigidez sea una condición de la supremacía constitucional, pero asegura que,
tampoco le cabe duda de que las distintas fórmulas que dificultan la reforma del
texto contribuyen a fortalecer su vigor frente a los poderes constituidos. Cita a
Ferrajoli quien, según él, considera que la rigidez no es ya una garantía
constitucional, sino una característica estructural o esencial al propio concepto de
Constitución. Asegura que, en general el constitucionalismo europeo
contemporáneo es bastante rígido y frecuentemente, incluso, contienen cláusulas
de intangibilidad 60.

Para Guastini, una Constitución es rígida, solo si es escrita y si está protegida

contra la legislación ordinaria, en el sentido que las normas constitucionales no
pueden ser derogadas, modificadas o abrogadas sino es mediante un
procedimiento especial de revisión constitucional, distinto y más riguroso respecto
del proceso de formación de las leyes. Asegura que, cuando una Constitución
rígida está en vigor, es menester distinguir dos niveles jerárquicos de legislación:
la legislación ordinaria y la legislación constitucional o también conocida como de
revisión constitucional. Destaca dicho autor la existencia de principios
constitucionales inmutables, que no pueden ser modificados en modo alguno, ni
siquiera mediante procedimiento de revisión constitucional. El conjunto de los
“principios inmutables”, son los denominados por algunos autores como
Constitución material, nombre que considera inapropiado61.

2.2 EL CONSTITUCIONALISMO GARANTISTA.

Cabe en primer lugar, advertir acerca de la perspectiva iuspositivista del Derecho

que se le atribuye a Ferrajoli. Como es sabido, existen diferentes interpretaciones
de la nueva realidad jurídica que supone el Estado Constitucional, entre las cuales

59
Ibíd., p. 66-67
60
PRIETO. El constitucionalismo de los derechos. Op. cit., p. 30
61
GUASTINI. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso italiano. Op. cit., p. 50-51

35
se precisa resaltar por su pertinencia y relevancia política y jurídica, el
denominado “constitucionalismo garantista”. En procura de una identificación de
forma más o menos univoca el concepto de Estado constitucional, es importante
precisar previamente la terminología. En este propósito Ferrajoli propone el uso de
la expresión ius-constitucionalismo o constitucionalismo jurídico o preferiblemente
Estado constitucional de Derecho. Como alternativa considera procedente también
el uso simplemente del termino constitucionalismo62.

Describe el constitucionalismo como la mutación de las estructuras del sistema

jurídico y político, después de la segunda guerra mundial, con la adopción de las
constituciones rígidas. Los cambios, según su tesis, se han producido en el
imaginario colectivo y en la cultura jurídica y política más que en las estructuras
institucionales.63Por ello habla de los cambios de paradigma del Estado de
Derecho del imperio de la ley al Estado constitucional de Derecho. En el modelo
tradicional, que denomina Ferrajoli paleo-positivista y jacobino, que corresponde al
Estado de Derecho se fundaba esencialmente en la supremacía de la ley que se
sustentaba en la omnipotencia de las mayorías.

Las Constituciones de este modelo contenían obviamente declaraciones de

derechos y estatutos, pero que equivalían al valor de la ley. No existía en el
imaginario de los juristas, por lo menos hasta hace cincuenta años, la idea de una
ley por encima de las leyes, o bien de un derecho por encima del Derecho.64
Ferrajoli para ilustrar sobre el particular, afirma que el Estatuto Albertino del Reino
de Italia, al margen de las posibles interpretaciones actuales, era considerado una
ley ordinaria y fue desarbolado por las leyes fascistas de Mussolini en el año 1925
sin que ningún jurista denunciara un golpe de estado formal. En vigencia del
paradigma del imperio de la ley, es evidente que el papel del juez, era una mera
función técnica de aplicación de la ley, cualquiera que fuese su contenido. Este
sistema cambia radicalmente con las constituciones rígidas que hacen presencia
después de la segunda guerra mundial.

En este orden, Ferrajoli sostiene la tesis, que tras la derrota del nazi-fascismo, se
toma conciencia de que el consenso popular sobre el que se habían apoyado los
regímenes totalitarios, no garantizaba en absoluto la calidad de un sistema
político. Adquiere en este contexto, singular valor la Constitución como conjunto
de meta-reglas impuestas a los titulares de los poderes públicos, incluso a las
mayorías, que quedan vinculadas a la recíproca separación y al respeto de los

62
FERRAJOLI, Luigi. Un debate sobre el constitucionalismo. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2012.
p. 15
63
FERRAJOLI, Luigi. Democracia y Garantismo. Madrid: Editorial Trotta, 2010. p. 28
64
Ibíd., p. 30

36
derechos fundamentales. Para el mencionado autor el cambio de paradigma del
Derecho moderno cambia a un mismo tiempo la naturaleza del Derecho, la
naturaleza de la política y la naturaleza de la democracia. En el campo de la teoría
del Derecho, esta mutación la describe como la subordinación de la ley al
Derecho, lo cual plantea como consecuencia la distinción entre vigencia (o
existencia) y validez de las normas.

Según la tesis de Ferrajoli, la primera revolución en la historia de la modernidad

jurídica es la que tuvo lugar con la aparición del Estado moderno. Su principal
fundamento es el principio de legalidad, cuyo soporte es la omnipotencia del
legislador que a su vez se desprende de las mayorías democráticas. Derecho no
es aquello que es considerado (en cada circunstancia particular) como
ontológicamente verdadero o justo, en todos los posibles sentidos de estas
expresiones, sino aquello que es considerado como tal por la ley. El principio de la
omnipotencia del legislador, de acuerdo al pensamiento de Ferrajoli, es
equivalente a la omnipotencia de la política, que se traduce en la supremacía de la
política sobre el Derecho.

En la misma línea de pensamiento, el precitado autor, denomina como la segunda

revolución, la aparición de las Constituciones rígidas que surgieron después de la
segunda guerra mundial y el declive del Estado de Derecho. Una de las
características del nuevo paradigma constitucional, es el sometimiento de todos
los poderes públicos, incluido el legislativo, al Derecho y en concreto a la
Constitución. El aludido sometimiento no se refiere sólo a las formas y
procedimientos de producción de las leyes, sino también respeto a los contenidos.
En el marco del Estado constitucional de Derecho, la validez de las leyes que sean
promulgadas conforme a las formas de la producción establecidas, no depende
solo de su vigencia, sino además por la coherencia con los principios
constitucionales. En esta perspectiva, no es ya el Derecho un instrumento en
manos de la política, sino que, la política se transforma en un instrumento para la
realización del Derecho.

La realización del Derecho en este caso, incluye los principios y derechos

fundamentales contenidos en el proyecto político y jurídico de la
Constitución.65Asevera Ferrajoli, desde la perspectiva de la teoría del Derecho,
que el cambio de paradigma se manifiesta en la distinción entre validez y vigencia
de las leyes.

65
Ibíd., p. 32

37
Desde la teoría política, el cambio de paradigma, se manifiesta en la
transformación de la naturaleza de la democracia, la cual deja de ser una
dimensión política que se apoya únicamente en el modelo de representación y
mayorías para la producción legislativa, sino que, además, exige el cumplimiento
de la dimensión sustancial, cuya expresión se materializa en los principios
constitucionales, que garantizan los derechos fundamentales a todos. Cambian
así, las condiciones de validez de las leyes, que dependen del respeto ya no solo
de las normas procedimentales sobre producción, sino también de las normas
sustanciales sobre su contenido, lo cual se refiere a su coherencia con los
principios de justicia contenidos en la Constitución66.

Para la comprensión del alcance practico de la teoría del Garantismo en su

función de satisfacer la tutela de los derechos, ilustra de manera útil, la distinción
que hace Ferrajoli de garantías primarias y garantías secundarias: en el primer
caso se refieren a las prohibiciones y obligaciones, correspondientes unas a los
derechos consistentes en expectativas negativas de no lesión, como por ejemplo
la prohibición de matar que se corresponde con el derecho a la vida. Hay otras
garantías para la satisfacción de expectativas positivas de prestación, como la
obligación de recibir asistencia sanitaria que corresponde al derecho a la salud.
Las otras garantías, denominas garantías secundarias, son las intervenciones
jurisdiccionales que tienden a reparar o a sancionar la violación de las garantías
primarias67.

Cabe recordar que, el Garantismo propende además por la garantía no solo de los
derechos establecidos en los ordenamientos nacionales frente a los poderes
estatales, sino también de los derechos establecidos en las cartas y convenciones
internacionales68.

2.2.1 El Garantismo como constitucionalismo positivista. Dada la relevancia

de la propuesta de Ferrajoli, en el debate jurídico contemporáneo, acerca de la
distinción entre constitucionalismo principialista o argumentativo y
constitucionalismo normativo o garantista, se aborda el análisis de esta teoría
examinando sus rasgos más significativos. Es innegable la contribución de esta
teoría, que confronta las perspectivas iusnaturalistas y iuspositivistas, a la
omnicomprensión del constitucionalismo.

66
Ibíd., p. 31
67
FERRAJOLI. Los derechos y sus garantías. Conversación con Mauro Barberis. Madrid: Editorial
Trotta, 2016. p. 14
68
Ibíd., p. 14

38
La concepción garantista, como vio antes, es promovida primordialmente por
Ferrajoli. Para no reiterar aspectos del constitucionalismo garantistas ya
mencionados, se analizará los elementos del iuspositivismo que contrastan con el
neoconstitucionalismo o no positivismo. En este aspecto, cabe resaltar la
referencia que hace del por él denominado primer iuspositivismo de Estado
legislativo de Derecho, que equivale a la positivización del “ser” legal del Derecho,
que permite la democratización de sus formas de producción, que condiciona su
validez formal a su carácter representativo, con fundamento en la democracia
formal69.

El segundo iuspositivismo aludido que, según su concepción, es el Estado

constitucional de Derecho, equivale a la positivización del “deber ser”
constitucional del Derecho mismo, el cual permite la democratización de sus
contenidos, condicionando su validez sustancial a su coherencia con los derechos
fundamentales, en lo cual se funda la dimensión sustancial de la democracia
constitucional.

Sostiene Ferrajoli que, gracias al primer positivismo jurídico, se confió el “quien” y

el “como” de la producción normativa a sujetos de la democracia representativa. Y
que, gracias al segundo positivismo, se vinculó el “que” de las normas producidas
a la garantía de los intereses y necesidades de los gobernados. En este orden,
plantea de manera contundente, el contraste entre razón y voluntad, entre ley de
la razón y ley de la voluntad, entre el derecho natural y derecho positivo, entre
Antígona y Creonte, que se corresponde también con el recurrente e inveterado
dilema y contraste entre el gobierno de las leyes y el gobierno de los hombres. De
acuerdo a esta teoría, en gran parte, el dilema ha sido resuelto por las actuales
constituciones rígidas, mediante la positivización de la “ley de la razón”, bajo la
forma de principios y de los derechos fundamentales, como límites y vínculos a la
“ley de la voluntad”, que equivale en democracia a la voluntad de la mayoría.70

Por su connotación, conviene hacer referencia a los tres significados del

constitucionalismo positivista o garantista, postulados por Ferrajoli, como modelo
de sistema jurídico, como teoría del Derecho y como filosofía política. Como
modelo de Derecho. El constitucionalismo garantista se caracteriza, con
respecto al modelo paleo-positivista, por la positivización de los principios a los
que debe someterse la producción normativa. Se concibe entonces como, un
sistema de límites y vínculos impuestos por constituciones rígidas a todos los
poderes y garantizados por el control jurisdiccional de constitucionalidad. Los
límites son garantías impuestas en protección del principio de igualdad y de los

69
FERRAJOLI. Un debate sobre el constitucionalismo. Op. cit., p. 21
70
Ibíd., p. 21

39
derechos de libertad, cuya violación por acción genera las antinomias, que son
resueltas mediante la anulación de leyes vía jurisdiccional. Los vínculos son
impuestos esencialmente en garantía de los derechos sociales, cuyo
incumplimiento por omisión da lugar a lagunas que deben ser resueltas a través
de intervención legislativa71.

Como teoría de Derecho, el constitucionalismo garantista, es una teoría que

plantea la divergencia entre “deber ser” y “ser” del Derecho. Con respecto a la
teoría paleo-positivista, se caracteriza por la distinción y virtual divergencia entre
validez y vigencia. Admite esta teoría la existencia de normas vigentes por ser
conformes a las formalidades de producción, pero que, sin embargo, resultan
invalidas por ser incompatibles con las normas sustanciales de la producción.

Como filosofía y como teoría política, el constitucionalismo garantista consiste

en una teoría de la democracia elaborada, no como forma general y abstracta, del
buen gobierno democrático, sino, más bien como una teoría de la democracia
sustancial, además de formal. Esta teoría comprende la garantía de nuevos
derechos, como límites y vínculos a todos los poderes, incluidos los poderes
privados, los niveles normativos supranacionales y el internacional, para tutela de
los bienes fundamentales además de los derechos fundamentales72.

Enfatiza Ferrajoli que, los tres significados antes vistos, equivalen a un proyecto
normativo que requiere ser realizado a través de la construcción de garantías
idóneas e instituciones de garantía, mediante leyes y políticas de actuación. Por
otra parte, señala que, en ninguno de estos tres significados, el constitucionalismo
garantista admite conexión entre el Derecho y moral. Por el contrario, afirma que,
la separación entre estos dos elementos, resulta confirmada tanto en el plano
asertivo de la teoría del Derecho como en el plano axiológico de la filosofía
política. Manifiesta además que, tanto sentido asertivo o teórico, la mencionada
separación es un corolario del principio de legalidad, que obra en garantía de la
sujeción única de los jueces a la ley, que impide la derivación del Derecho valido
del Derecho que se supone justo. Es también garantía de la autonomía critica del
punto de vista moral externo del Derecho y la derivación del Derecho justo del
Derecho valido, aun cuando resulte conforme a la constitución73.

Sobre el particular, Ferrajoli plantea que, gracias al constitucionalismo garantista,

los principios éticos-políticos, mediante los cuales antes se expresaban los

71
Ibíd., p. 21-22
72
Ibíd., p. 22-23
73
Ibíd., p. 23

40
derechos naturales han sido positivizados, convirtiéndose en principios vinculantes
para todos los titulares de funciones normativas. Dejaron de ser solo fuentes de
legitimación externa o política, de acuerdo al viejo pensamiento político liberal,
sino también, fuente de legitimación interna o jurídica74.

En este orden, cabe analizar la clásica distinción entre justicia y validez, cuya
importancia estructurante en la concepción de la teoría del constitucionalismo
garantista de Ferrajoli, es indiscutible. En atención a este aspecto, plantea la
distinción entre legitimación externa o justificación y legitimación interna o
legitimación en sentido estricto. La primera está integrada por criterios de
valoración moral o políticos de tipo extra o meta-jurídicos, es decir, razones
externas o del Derecho, mientras que la segunda, se identifica con las normativas
en el marco del ordenamiento jurídico, como criterios jurídicos de valoración o
razones internas o de Derecho.

En consecuencia, la legitimación externa se identifica con lo generalmente se

entiende por justicia, de donde se desprende la idea que las normas se consideran
legítimas, si se ajustan a ciertos criterios políticos o morales. En cuanto a la
legitimación interna, se identifica con el concepto de validez. En este sentido,
resulta importante determinar si las normas pertenecen al ordenamiento jurídico,
caso en el cual, las normas deben ser coherentes con este. Es preciso advertir
que, la legitimación externa, no sólo se refiere a motivos éticos o políticos, sino
también a criterios de diversa índole, como de oportunidad, prácticos o
funcionales75.

Acerca de este aspecto Comanducci afirma que la distinción materia de esta

discusión, se presenta en el nivel de la metodología, aunque que no
necesariamente. Señala que quien niega la gran división entre “ser” y “deber ser”
tiene necesariamente que rechazar el positivismo metodológico. Por otro lado,
asevera que varias de las posturas de Ferrajoli lo aproximan al
iusconstitucionalismo principialista tal vez más de lo que él mismo estaría
dispuesto a reconocer76.

Sostiene que el constitucionalismo garantista, en tanto filosofía y teoría del

Derecho, comparte explícitamente con el principialismo el claro apoyo al modelo

74
Ibíd., p. 24
75
FERRAJOLI. Derecho y razón. Op. cit., p. 213-216
76
COMANDUCCI, Paolo. Constitucionalismo”: Problemas de definición y tipología. En:
FERRAJOLI, Luigi. Un debate sobre el constitucionalismo. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2012. p.
95

41
del Estado constitucional de Derecho, los principios, valores y derechos
fundamentales adscritos. Así mismo, dice que, el Garantismo comparte el afán de
muchos principialistas por un cambio de paradigma de la teoría del Derecho que, a
su juicio, debería caracterizarse como normativa. Sin embargo, reconoce que las
razones de este cambio no son las mismas para Ferrajoli que para los
principialistas77.

2.2.2 La tensión entre el constitucionalismo garantista y el

constitucionalismo principialista. En este apartado se profundizará en el
análisis comparativo del constitucionalismo garantista de Ferrajoli con otros
planteamientos que interpretan de un modo diverso, y en clave no positivista, la
realidad del Estado Constitucional. Estos planteamientos pueden y suelen
englobarse bajo la etiqueta constitucionalismo principialista. Resulta pertinente
advertir, que pese a no ser aceptado por la mayoría de los propios autores que
asumen este planteamiento, estos son ordinariamente denominados como
neoconstitucionalistas. Entre los autores más destacados de esta corriente teórica
se hallan Ronald Workin, Robert Alexy, Carlos Nino, Gustavo Zagrebelsky y
Manuel Atienza78.

Por resultar y útil para la comprensión del asunto, se tendrán como referentes en
el análisis del constitucionalismo principialista los tres enfoques propuestos por
Ferrajoli: El primer enfoque, se centra en el debate entre constitucionalistas
principialistas y el constitucionalismo Garantista del referido autor, a partir de la
tesis acerca de la relación entre Derecho y moral, suscitada por la positivización
de los principios morales. El segundo enfoque, se orienta a la contraposición entre
principios y reglas y el tercer enfoque está dirigido al debate en torno rol de la
ponderación de los principios en la actividad jurisdiccional.

2.2.2.1 La relación entre derecho y moral. Según la teoría constitucionalista

principialista, con la incorporación de los principios éticos-políticos en las
constituciones rígidas, como la igualdad, dignidad de las personas, la justicia y los
derechos fundamentales, se presenta una relación necesaria entre Derecho y
moral. Sobre el particular, el filósofo alemán Alexy, uno de los exponentes más
emblemáticos de esta teoría, señala que quien quiera demostrar que en los
procesos de creación y aplicación del Derecho los participantes tienen,
necesariamente, una pretensión de corrección, la cual incluye una pretensión de
corrección moral79.

77
Ibíd., p. 95
78
FERRAJOLI. Un debate sobre el constitucionalismo. Op. cit., p. 18
79
ALEXY, Robert. Derecho y razón práctica. México D.F.: Editorial Fontamara. 2014. p. 53

42
A propósito, Ferrajoli aduce que con la presencia teórica del principialismo, es
decir la separación entre el Derecho y la moral o entre validez y justicia, desparece
el principal elemento diferenciador del positivismo jurídico. Puntualiza que la
moral, que en el viejo paradigma iuspositivista correspondía a un punto de vista
externo del Derecho, habría pasado a pertenecer a su punto de vista jurídico o
interno80.

Otro de los autores, que promueven esta tesis es MANUEL ATIENZA, que
manifiesta que el Derecho no se debe ver solo como un sistema de normas, sino
también como una práctica social, sumamente compleja y heterogénea que no se
puede reducir en absoluto a lo judicial, sin dejar de reconocer la preponderancia
del poder de los jueces81. En el debate sostenido entre FERRAJOLI y ATIENZA en
relación con la necesaria conexión entre el Derecho y la moral, este último
advierte, que no es tan ingenuo como para no darse cuenta de que el objetivismo
moral es indistinguible del absolutismo moral, de lo cual se podría inferir, que su
manera de razonar moralmente lo aproxima a la de la iglesia católica lo cual
conduce a la intolerancia82.

Cabe advertir, que este es uno de los argumentos más fuertes utilizados por
Ferrajoli, en contra de la concepción de los no positivistas, en torno a la necesaria
conexión entre Derecho y moral. Prosigue Atienza su análisis, expresando que,
desde una concepción objetivista de la ética, ha participado en controversias, en
las que ha defendido puntos de vista antagónicos a los de la iglesia católica,
acerca de temas como la eutanasia, aborto, reproducción asistida etc. y, sin
embargo, manifiesta tener la impresión, que los lectores o los que defienden
posturas contrarias consideraran que su manera de razonar moralmente, fuera en
algún sentido, afín a los del absolutismo católico. Enfatiza Atienza, refiriéndose al
constitucionalismo ético, que él ha defendido con insistencia, la posibilidad de que
puedan darse eventos en los cuales normas constitucionalmente validas, sean
injustas83.

Entre los autores no positivistas, en una posición más conciliadora en torno al

antagonismo en contra de la concepción positivista en relación a la tensión entre el
Derecho y la moral, sobresale Carlos Nino. Este autor defiende la tesis de que las
normas jurídicas no son, por si solas, razones justificativas autónomas de las
decisiones, pues el razonamiento jurídico está abierto a las razones morales.

80
FERRAJOLI. Un debate sobre el Constitucionalismo. Op. cit., p. 18
81
Ibíd., p. 71
82
Ibíd., p. 72
83
Ibíd., p. 72

43
Afirma que si no todos los positivistas niegan la posibilidad de una demostración
racional e intersubjetiva de los juicios de valor acerca de las reglas y principios que
el Estado debe reconocer, y si los antipositivistas serios no niegan la factibilidad y
relevancia de una descripción valorativamente neutra de las reglas y principios
que, de hecho, son reconocidas por el Estado, la controversia entre ellos no versa
sobre cuestiones de más profundidad filosófica que el mero reconocimiento de que
hay varias alternativas legitimas para definir derechos84. En este caso, se puede
concluir que Nino es un defensor moderado del principialismo y uno de los críticos
más connotados en contra de Dworkin en el tópico que nos ocupa.

Por su parte Zagrebelsky, critica el positivismo jurídico, manifestando que la

positivización de contenidos morales afirmados por el derecho natural que se
opera en el máximo nivel del ordenamiento jurídico, solo es una circunstancia
históricamente contingente que en el futuro podría ser sustituida por elaboraciones
materiales diferentes, tanto del derecho constitucional como del derecho natural.
Señala, que cuando se habla de la aproximación de estos dos conceptos a través
de los principios constitucionales, lo que se quiere significar, por el contrario, es
una semejanza funcional no contingente que hace referencia al ordinario modo de
operar de la vida práctica del derecho.

La aludida apreciación del autor, es una crítica dirigida a los iuspositivistas, a

quienes acusa de pretender cercenar los principios del Derecho, atribuyéndoles a
estos últimos una función supletoria, integradora o correctiva de las reglas
jurídicas85.

El más acerbo crítico de la concepción iusfilosófica, por él rotulada como

constitucionalismo principialista, es Ferrajoli, quien recalca que su oposición a la
tesis de la conexión necesaria entre Derecho y moral, no quiere decir en absoluto,
que no reconozca que las normas jurídicas tengan un contenido moral o alguna
“pretensión de corrección”. Tampoco niega que, en el ejercicio de la
discrecionalidad interpretativa ocasionada por la indeterminación del lenguaje
legislativo, el intérprete es guiado por aspectos de carácter moral. Opina que,
incluso el ordenamiento más injusto y criminal contiene, al menos para su
legislador, una pretensión de corrección, lo cual equivale, según su tesis, que las
constituciones expresan e incorporan valores igual que lo hacen las leyes
ordinarias.

84
NINO, Carlos Santiago. La validez del Derecho. Bogotá D.C.: Editorial Astrea, 2013. p. 172-173
85
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Madrid: Editorial Trotta. 2012. p. 116-117

44
Es categórico Ferrajoli al aseverar que la incorporación de valores en la
constitución y las leyes, no da lugar a que se sostenga la derivación de la tesis de
una “conexión conceptual” entre Derecho y moral. Aduce que la “pretensión de
corrección” predicada por Alexy, no es una pretensión entendida en sentido
subjetivo. Por el contario, sostiene que equivale a la pretensión de que las normas
válidas “no tengan el carácter de la injusticia extrema”, de modo que las normas
que son conformes al ordenamiento pierden validez jurídica, si son
extremadamente injustas, evidentemente en el algún sentido objetivo86.

La concepción del constitucionalismo principialista, según Ferrajoli, más allá de la

intención de sus defensores, se resuelve en la transformación del
constitucionalismo en una ideología anti-liberal, cuyos valores pretenderán
imponerse a todos, no solamente jurídicamente sino moralmente, por ser de algún
modo “objetivos”, “verdaderos” o “reales”. En consecuencia, en su opinión, el
resultado final del cognoscitivismo ético, es inevitablemente, el absolutismo moral,
lo cual desencadena la intolerancia ante las opiniones morales disidentes87.

La tesis de que todo ordenamiento jurídico satisface objetivamente una

“pretensión de corrección” y algún “mínimo ético”, es calificada por Ferrajoli, como
la representación de la vieja tesis iusnaturalista. Cabe resaltar, que este autor
concibe la “pretensión de corrección” o los “mínimos éticos” como la conexión
implícita entre Derecho y moral y la presencia de la justicia, aunque en una
mínima medida, como un rasgo necesario del Derecho y condición de validez de
las normas jurídicas.

En congruencia con lo anterior, sostiene que el constitucionalismo anti-positivista

al mismo tiempo termina por convertirse en una versión del legalismo ético que es
lo mismo que el constitucionalismo ético, en virtud de la cual los principios
constitucionales se pretenden objetivamente justos. Prosigue afirmando que, en
ambos sentidos, se trata de una tesis opuesta a la iuspositivista de la separación,
según la cual la existencia o la validez de una norma no implica en absoluto su
justicia, y esta a su vez, no implica en absoluto su validez88.

Promoviendo el constitucionalismo principialista, Ferrajoli asevera que, el no-

cognoscitivismo ético y la separación entre Derecho y moral, que forman el
presupuesto del constitucionalismo garantista, constituyen el presupuesto y al
mismo tiempo la principal garantía del pluralismo moral y del multiculturalismo, es

86
FERRAJOLI. Un debate sobre el Constitucionalismo. Op. cit., p. 25
87
Ibíd., p. 27
88
Ibíd., p. 28

45
decir, de la convivencia pacífica de las culturas concurrentes en la sociedad.
Recalca, que la separación entre Derecho y moral, también obra como
presupuesto y de garantía de la sujeción de los jueces a la ley y de su
independencia, frente al cognoscitivismo ético-judicial, proveniente de tesis como
las de Dworkin de una “única solución justa” o “correcta”, que de hecho se
identifica con la más constatada y difundida en la práctica jurisprudencial.

En este debate, concluye Ferrajoli sosteniendo que la alternativa al

cognoscitivismo ético no es en absoluto el puro emotivismo. Sugiere, no confundir
el objetivismo y el cognoscitivismo con la argumentación racional. En mismo
propósito asertivo de defender el Garantismo, el mencionado autor, señala que los
principios éticos-políticos positivados en las constituciones pueden ser
argumentados racionalmente, reivindicados y defendidos como justos, en razón a
que garantizan la igualdad, la dignidad de la persona y la convivencia pacífica, sin
con ello pretender ser aceptados por todos como justos por ser “objetivos” o
“verdaderos”89.

El filósofo del Derecho Prieto Sanchis, quien es reconocido como iuspositivista, se

declara coincidente con las críticas formuladas por Ferrajoli en contra del
neoconstitucionalismo o, este caso, constitucionalismo principialista, en el aspecto
relativo a la conexión entre Derecho y moral. Sin embargo, se percibe cierto
disenso en su tesis, acerca del objetivismo moral y el cognoscitivismo ético.

Manifiesta Prieto Sanchis en su análisis crítico, que le parece que Ferrajoli, le

atribuye al neoconstitucionalismo o iusnaturalismo como rasgo característico el
objetivismo moral y cognoscitivismo ético, lo cual a su vez resulta incompatible con
el positivismo. Afirma que algunas normas son jurídicas por ser morales o, al
contrario, que otras normas jurídicas dejan de serlo por su carácter inmoral,
resulta difícilmente sostenible si no se parte de algún objetivismo y cognitivismo.
Subraya que, sin embargo, aun suponiendo que esta tesis es acertada, le parece
más discutible la afirmación contraria, es decir, la necesaria incompatibilidad de
estas posiciones éticas con el positivismo.

No considera como válida la tesis de que el positivismo deba renunciar a todo

objetivismo moral o cognoscitivismo ético. Señala que el positivismo entraña tan
solo una concepción del Derecho como fenómeno social estrechamente vinculado
al uso de la fuerza y separado de la moral critica o racional, indistintamente de
ésta y el punto de vista de la justicia. Observa no ver ningún inconveniente para
que quien asuma su propia moral objetiva y heterónoma como es la moral católica,

89
Ibíd., p. 29

46
reconozca el carácter jurídico de una norma injusta, y al mismo tiempo rechace
ese calificativo para otras normas por él consideradas moralmente obligatorias,
pero sin respaldo en el Derecho90.

Expresa que no ve ningún inconveniente, por otro lado, en escindir el discurso

practico y mostrarse como un iusnaturalista partidario del objetivismo y del
cognoscitivismo moral y como un positivista jurídico. Igualmente, considera que
recomendar la desobediencia o la insumisión frente a la ley injusta, no es un
desmentido al positivismo, aclarando que se refiere, en este caso, a los
positivistas que piensan que la obligatoriedad moral no es un rasgo conceptual del
Derecho o que privilegian la primacía práctica de la moral y de la justicia, con lo
cual se justifica la desobediencia civil contra el Derecho considerado injusto.91

Finalmente advierte, que lo que le parece incompatible con el positivismo jurídico,

es la forma de conexión del Derecho y la moral que considera al Derecho
democrático como fuente de moralidad y de la justicia, que plantea la conexión
necesaria entre el Derecho y la moral desde el punto de vista ético92. Es decir, se
refiere a la posición teórica de Alexy, Zagrebelsky y Atienza, entre otros.

2.2.2.2 Contraposición entre principios y reglas. Como se sabe, uno de los

debates más paradigmáticos presentado a fines del siglo pasado, es el suscitado
entre dos corrientes de reflexión cuyos exponentes son H.L. Hart y su oponente el
norteamericano Ronald Dworkin, el cual no solo transformó las visiones entre
Derecho y moral, sino también, el papel de los jueces y el concepto mismo de
Derecho. Cabe recordar que la tesis de este último es que el Derecho, contrario a
lo sostenido por el positivismo jurídico, dominante durante la era del modernismo,
no es conceptualmente independiente de la moral. Sobre el asunto, Dworkin
sostiene que el análisis del concepto de obligación jurídica debe dar razón del
importante papel de los principios cuando se trata de llegar a determinadas
decisiones jurídicas93.

Un caso paradigmático planteado por Dworkin para ilustrar acerca de la aplicación

de los principios, en los casos difíciles, es el de Riggs y el de Henningsen. Cabe
recordar que, en el caso de Riggs, el tribunal cito el principio de que nadie puede
beneficiarse de su propio delito como estándar básico con arreglo a la ley
90
PRIETO Sanchis, Luis. “Ferrajoli y el neoconstitucionalismo principialista. Ensayo de
interpretación de algunas divergencias”. En: FERRAJOLI, Luigi. Un debate sobre el
constitucionalismo. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2012. p. 234
91
Ibíd., p. 235
92
Ibíd., p. 235
93
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel S.A., 2007. p. 80

47
testamentaria, con lo cual justificó una nueva interpretación de dicha ley. En el
caso de Henningsen, el tribunal citó diversos principios y directrices que se
interferían, como autoridad sobre la cual se funda una nueva norma referente a la
responsabilidad de los fabricantes por los defectos de los automóviles94.

Desde el punto de vista del constitucionalismo principialista, sobre la distinción

entre reglas y principios, Atienza y Ruiz Manero, señalan que, desde la
perspectiva estructural, la diferencia de los principios en sentido estricto y las
reglas consiste en que los primeros configuran el caso en forma abierta, mientras
que las reglas lo hacen de forma cerrada. Precisan que, aunque las reglas pueden
adolecer de vaguedad, su indeterminación no es tan radical como la de los
principios, advirtiendo que entre una y otra indeterminación puede haber casos de
penumbra. Bajo otra perspectiva, los citados autores, afirman que, en las
constituciones de Europa continental, no todos los derechos tienen la misma
estructura y no juegan el mismo rol en el razonamiento práctico y jurídico.

Aclaran, que una cosa son los derechos contenidos en principios en sentido
estricto y las reglas que los desarrollan y, otra los que adoptan la forma normativa
de directrices, de normas programáticas. Conceptúan, que se trate de una cosa u
otra, no se debe a cuestiones ontológicas, o por lo menos, no necesariamente,
sino a una decisión del constituyente, razón por la cual es contingente. Explican,
que la razón por la cual se precisa de esta distinción entre principios en sentido
estricto y directrices, es básicamente consecuencia, de que se asume la
Constitución como un conjunto de normas vinculantes, y no como una serie de
principios morales interpretables discrecionalmente por parte de los jueces.

En cuanto a la distinción, menos relevante, entre principios explícitos e implícitos,

los referidos autores, opinan que la tesis que los principios implícitos puedan hacer
parte de los razonamientos de los órganos jurisdiccionales no es su justicia
intrínseca. Dicho en otras palabras, equivale pensar que los principios no se
extraen de la moral social, de acuerdo a la manera que parece lo concibe Dworkin,
ni son simplemente pautas que gozan de arraigo social, sino su adecuación o
coherencia con las reglas y principios basados en fuentes95.

Otra visión del constitucionalismo principialista, que se puede denominar fuerte, en

la distinción entre reglas y principios, es la teoría de Alexy. Según el filósofo del
Derecho alemán, el punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es
que estos últimos son normas que ordenan que algo sea realizado en mayor

94
Ibíd., p. 80
95
ATIENZA. Dos versiones del constitucionalismo. Op. cit. p. 73-74

48
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo
tanto, concluye, los principios son “mandatos de optimización”, que se caracterizan
porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su
cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las
jurídicas.

En cuanto a las reglas, afirma, que en cambio son normas que solo pueden ser
cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que
ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en
el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Resalta Alexy que la diferencia
entre reglas y principios es cualitativa y no de grado, y que toda norma es o una
regla o un principio96.

En este debate, en el cual se analiza la distinción entre reglas y principios, por

ilustrativa se destaca la tesis de Alfonso García Figueroa, que pone en el centro
de la controversia la fuerza vinculante de todos los principios constitucionales, en
la práctica judicial para resolver casos concretos. A este autor, Ferrajoli pese a su
antagonismo teórico, le reconoce como principialista, su coherencia y su claridad,
al admitir que los principios son “derogables”, según sus propios términos o
“derrotables”, en virtud de la derrotabilidad como propiedad esencial de las normas
jurídicas en los Estados constitucionales.

Acerca de este asunto, García Figueroa se plantea los siguientes interrogantes:

“¿Pero es realmente una buena idea mantener la disputa en torno al nuevo
paradigma jurídico sobre la base de dicotomías, ora trasnochadas (como
positivismo y iusnaturalismo) ora desenfocadas (como reglas y principios)? El
consabido autor, responde con el ejemplo del caso Noara. Este caso, en el cual se
plantea la imposibilidad que una madre menor de edad, done un órgano para
practicar un injerto con la cual salvarle la vida a su hija, debido a la vigencia de
una norma legal que prohíbe a los menores de edad donar órganos. Afirma García
Figueroa, que el caso de Noara, muestra como lo que los juristas denominan
reglas constituye en realidad un modo desenfocado de referirse a las normas tan
derrotables como los llamados principios y también demuestran que solo una
visión no positivista del Derecho que inscriba el razonamiento legal en el
razonamiento práctico general permite resolver ciertos casos difíciles, debido a
que solo la razón práctica puede administrar satisfactoriamente el reconocimiento

96
ALEXY, Op. cit., p. 67-68

49
de las excepciones que los juristas deben admitir para resolver las controversias
que conocen los tribunales97.

Desde el constitucionalismo garantista, Ferrajoli señala que la diferencia entre

reglas y principios, no es cualitativa y que también la diferencia cuantitativa se
oscurece, pues admite que las características de la indeterminación, de la
genericidad y de la ponderabilidad, suelen hallarse también en las reglas, a veces
más que en los principios98. Señala que es aún más discutible la capacidad
explicativa de la distinción. Expone que en los célebres casos analizados por
Dworkin en su Taking Rights Seriouly, resulta dudoso, que se basen en principios
y no en reglas, las decisiones adoptadas.

Advierte Ferrajoli que no pretende decir que carezca de importancia la diferencia,

solo que pretende señalar que tiene un alcance explicativo bastante más
restringido de lo que comúnmente se reconoce, dado que la mayor parte de los
principios se comportan como reglas. Propone el mencionado autor, llamarlas
principios directivos o directivas, en oposición a otros principios, por él
denominados, principios regulativos o imperativos, en cuanto son inderogables99.
Ferrajoli caracteriza a los primeros, como expectativas genéricas indeterminadas,
no de hechos sino de resultados a diferencia de los principios regulativos, que a
cambio expresan, expectativas específicas y determinadas, a los que
corresponden limites o vínculos, es decir garantías, que consisten en la prohibición
de lesión y obligaciones de prestación. Según esta tesis, clasifican como principios
directivos gran parte de los principios rectores de la política social y económica.

Estos principios los relaciona analógicamente con el “mandato de optimización”,

predicado por Alexy. A los derechos sociales los clasifica como un punto
intermedio entre los principios directivos y regulativos. Por otra parte, los principios
que contienen derechos como la igualdad, la libertad, son clasificados como
regulativos, siendo materialmente posible, pero deónticamente prohibida su
inobservancia. En este orden, Ferrajoli asevera que las reglas, incluso las penales,
cuando son observadas, son también consideradas como principios, que no
aplican, sino que se respectan, como es el caso de la observancia de las normas
sobre homicidios, las lesiones personales o el hurto, lo cuales equivalen al
respecto de la vida, la integridad personal y la propiedad privada100.

97
GARCIA Figueroa, Alfonso. Neoconstitucionalismo: Dos (o tres) perros para un solo collar. Notas
a propósito del constitucionalismo juspositivista del Luigi Ferrajoli. En: FERRAJOLI, Luigi.Un
debate sobre el Constitucionalismo. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2012. p. 126
98
Ibíd., p. 33
99
Ibíd., p. 34
100
Ibíd., p. 35

50
Manifiesta Ferrajoli que detrás de cada regla hay también principios. Sugiere que
detrás de la prohibición de estacionamiento de los vehículos o detrás de la
obligación de frenar ante el semáforo en rojo, hay principios, como los de
seguridad y la mayor eficiencia y racionalidad de trafico de trasporte. Contrario
sensu, reconoce que también, los principios regulativos, cuando son violados, se
presentan como reglas, que no se respetan, sino que se aplican. Cita como
ejemplo, el principio constitucional de la igualdad, que cuando es violado, se
manifiesta, en relación con sus violaciones, como regla. Es el caso de la que
prohíbe las discriminaciones101.

En general, es evidente que Ferrajoli se adscribe a la denominada “distinción

débil” entre reglas y principios, en oposición a los principialistas. Un aspecto
relevante, que amerita examinar, es la fuerza vinculante de los principios, cuya
eficacia en la práctica jurídica pone en duda Ferrajoli. En su análisis sobre el
particular, trae a colación siguiente enunciado, citado por Dworkin: “La primera
enmienda a la Constitución de los Estados Unidos establece que el Congreso no
debe limitar la libertad de expresión”.

Se pregunta Ferrajoli “… ¿Se trata de una norma, de modo que, si una

determinada ley limitase de hecho la libertad de expresión, seria por ello
inconstitucional? Comenta luego, que los que conciben la primera enmienda como
un absoluto dicen que se le deben tomar como una norma”. Prosiguiendo con su
argumentación en tal sentido, se plantea otro interrogante alternativo. “… ¿O se
reduce, en cambio, a enunciar un principio, de modo que descubrirse una
limitación de la libertad de expresión, sería inconstitucional a menos que el
contexto evidenciase algún otro principio o una consideración de oportunidad
política que, en determinadas circunstancias, tuviese la importancia requerida para
permitir su limitación?”

Esta postura, se la atribuye Ferrajoli a los que denomina factor del “riesgo claro y
actual” o alguna otra forma de ponderación. Manifiesta que esta es la posición de
los que asumen la Constitución no como un conjunto de normas vinculantes, sino
más bien como principios morales, cuyo cumplimiento cuando entra en conflicto
con otros, queda a merced de la discrecionalidad argumentativa del interprete102.

El anterior ejemplo, y otros que cita Ferrajoli en este mismo texto, los enuncia,
para ilustrar acerca de su crítica a la potestad creativa de los jueces en
contraposición a la ley. Es categórico al afirmar que los principios constitucionales,

101
Ibíd., p. 35-36
102
Ibíd., p. 39

51
en especial los que contienen derechos, son normas prescriptivas, no
neutralizables por principios éticos-políticos. Propugna por la garantía de esos
principios de carácter normativo desde el constitucionalismo iuspositivista que
considera amenazados por el enfoque principialista. Critica la ponderación de los
principios normativos constitucionales con principios no expresados en la
Constitución y “supra-ordenados” a los poderes con potestad normativa en
garantía a los derechos fundamentales103.

Desde la visión iuspositivista Prieto Sanchis coincide con la posición de Ferrajoli

en el sentido de que el debate en torno a la “distinción fuerte” entre reglas y
principios es errónea e infundada, y la “distinción débil”, aunque resulta acertada,
la califica poco relevante. Opina, que también las reglas cuando son observadas
por sus destinatarios, resultan respetadas, y que los principios y en concreto los
que contienen derechos fundamentales, cuando son violados, resultan aplicables
del mismo modo que las reglas.

A su juicio, la dificultad es poder determinar, no aquello que debe ocurrir cuando

se decide su aplicación, sino las condiciones en la que cabe determinar que se
debe aplicar un principio como consecuencia de su violación. De lo anterior infiere
que la ponderación no sustituye la aplicación, no es su alternativa, sino que la
precede y eventualmente la desplaza o evita104.

2.2.2.3 La ponderación de principios en conflicto. En primer lugar, resulta

pertinente definir la noción de ponderación. En este propósito, se considera
apropiado invocar la definición de este sustantivo utilizada por Prieto Sanchis. en
este sentido señala que, en el lenguaje común, tal vez la que mejor se ajusta al
uso jurídico es aquella que hace referencia a la acción de considerar
imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el
peso de dos cosas. Advierte que en el ejercicio de la ponderación, hay siempre
razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, es decir, normas que
suministran opciones diferentes en el momento de tomar una decisión105.

Se examinará preliminarmente la posición teórica de los autores adscritos a la

tendencia principialista, como ha venido siendo usual en el decurso de este
trabajo. En esta línea, se estudiará el postulado de Atienza en torno a la técnica
jurídica de la ponderación y su aplicación para resolver los conflictos entre

103
Ibíd., p. 40-41
104
Ibíd., p. 235
105
PRIETO Sanchis, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. En: Edición Miguel
Carbonell. Neoconstitucionalismo (s). Madrid: Editorial Trotta, 2009. p. 137

52
principios. Para este autor, la ponderación es uno de los tres esquemas básicos,
de justificación interna de la argumentación jurídica. Los otros dos esquemas son
la subsunción y la adecuación o el razonamiento finalista. La ponderación es
considerada como un elemento propio del razonamiento legislativo, que
desempeña un papel determinante en muchos de los casos difíciles que deben
resolver los tribunales supremos o constitucionales.

Con relación al poder jurisdiccional le atribuye una importancia residual de rango

inferior, debido a que estos se hallan forzados a aceptar la ponderación efectuada
por el legislador o los jueces superiores. Afirma que, en el conjunto del
funcionamiento del Derecho, la ponderación no juega un papel muy relevante
porque la mayor parte de los casos fáciles, han de ser resueltos recurriendo
exclusivamente a las reglas. Asegura que esta tesis aplica también en los casos
en los cuales están en juego los derechos, que también en la mayoría de los
casos son casos fáciles que se resuelven con la aplicación exclusiva de reglas.
Aludiendo a la existencia de dos tipos de principios, Atienza como consecuencia,
postula dos clases de ponderación106.

Los dos tipos de principios propuestos por él son: los principios en sentido estricto
y las directrices o normas programáticas. Afirma que es una equivocación
presentar la ponderación como un tipo de argumento opuesto a la subsunción.
Concibe la ponderación como un razonamiento que se produce en dos pasos: el
primero cuando se pasa de los principios a las reglas y el segundo paso se surte,
cuando una vez obtenida la regla, se subsume el caso en la regla. Es decir que,
según su tesis, la ponderación entendida de manera apropiada, forma parte
también de la subsunción. Precisa que, si bien las ponderaciones dan lugar a las
reglas, no pueden verse como procedimientos “casuísticos” y “arbitrarios”. La regla
creada, afirma este, tiene que aplicarse en el futuro respetando el principio de
universalidad y tiene que haberse formulado de manera que sea coherente con el
resto del ordenamiento jurídico107.

En el enfoque que nos ocupa en el momento, la teoría de la ponderación

formulada por Alexy es uno de los puntos medulares de la crítica de los
iuspositivistas en contra del principialismo. Conviene recordar que, según la tesis
de Alexy, partiendo de la premisa que los principios son mandatos de optimización
con respecto a las posibilidades jurídicas y fácticas, si una norma de derecho
fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio
contrapuesto, la posibilidad de realización de la norma de derecho fundamental
depende de la aplicación de la ponderación.

106
ATIENZA. Dos versiones del constitucionalismo. Op. cit., p. 75
107
Ibíd., p. 75

53
Cuando dos principios entran en colisión, uno de los dos tiene que ceder ante el
otro, sin que el primero sea considerado invalido o el segundo prevalente en virtud
del principio de especialidad. La ponderación de acuerdo a la referida tesis, tiene
como elementos de aplicación tres subprincipios: la adecuación, la necesidad y la
proporcionalidad en sentido estricto108. Esta es una teoría muy criticada, por los
constitucionalistas garantistas, entre los que sobresale Ferrajoli. Considera que la
ponderación concebida por Alexy es una actividad de opción orientada por
exigencias de justicia sustancial, que crea el riesgo de comprometer no solo la
sujeción del juez a la ley, sino también los valores de la certeza y de igualdad
frente a la ley109.

Esta concepción de ponderación, en la cual se resuelve, en unos casos concretos,

eligiendo el principio de más peso, es decir el más justo, le confiere un amplio
margen de discrecionalidad interpretativa a los jueces, promoviendo de manera
fuerte la actividad judicial.

Desde el punto de vista del iuspositivismo garantista, cabe analizar la teoría de

Ferrajoli, la cual reviste una ineluctable importancia iusfilosófica y para la teoría del
Derecho. En principio, es pertinente destacar la importancia que le confiere al rol
de la ponderación y la argumentación en la actividad de producción normativa.
Subraya en primer lugar la ponderación legislativa que define como fisiológica en
la esfera de las decisiones políticas, para que no entren en conflicto, por acción u
omisión, con las normas constitucionales. En segundo lugar, la ponderación
jurisdiccional, en los espacios de la interpretación judicial.

Por otra parte, le reconoce su relevancia a la teoría de la argumentación jurídica,

como fundamento de la racionalidad del ejercicio discrecional del poder judicial.
Dada su significancia en la práctica del Derecho penal, conviene resaltar los tres
espacios fisiológicos de discrecionalidad judicial, propuestos por Ferrajoli: el poder
de calificación jurídica, que corresponden a los espacios de la interpretación de la
ley, ligados a la semántica del lenguaje legal. El poder de verificación fáctica o de
valoración de las pruebas, que corresponden a los espacios de la ponderación de
los indicios y de los elementos probatorios, y el poder equitativo de connotación de
los hechos comprobados, que corresponden a los espacios de la comprensión y
ponderación de los rasgos particulares e irrepetibles de cada hecho, aun cuando
sean todos igualmente subsumibles en la misma figura típica110.

108
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Centro de Estudios
políticos y constitucionales, 2012. p. 92
109
FERRAJOLI. Un debate sobre el constitucionalismo. Op. cit., p. 44-45
110
Ibíd., p. 42

54
La crítica de Ferrajoli no se dirige en contra del rol de la ponderación en la
actividad de producción de Derecho. Su crítica básicamente se orienta en contra
de la concepción principialista que le concede, a su juicio, excesiva importancia a
la ponderación en la actuación legislativa y en la interpretación jurisdiccional de las
normas constitucionales. Considera tan limitado el alcance de la ponderación
como la distinción entre reglas y principios. En cuanto a la ponderación
jurisdiccional, la juzga como una expresión nueva de la vieja interpretación
sistemática.

Sin embargo, reconoce que hay una distinción de la ponderación respeto de la

subsunción reservada a las reglas, como tipo de razonamiento aplicado a los
principios, que califica como técnica argumentativa que amplia indebidamente la
discrecionalidad judicial hasta anular la debida sujeción del juez a la ley111. Esta
crítica está dirigida a la ponderación concebida por Alexy antes comentada. Su
reparo en tal sentido, se funda en la tesis de que las normas, sean reglas o
principios, son las mismas por lo tanto tienen el mismo peso. Señala, que lo que
cambia son los hechos, por lo cual son estos los que deben ser pesados, son los
hechos y las situaciones concretas a las que las normas son aplicables112.

Pese a su crítica contra los criterios de la técnica de ponderación pregonada por

los principialistas, Ferrajoli pareciera que los justifica en los casos de ponderación
de las circunstancias agravantes y atenuantes del delito o, la valoración de
circunstancias eximentes de responsabilidad como el estado de necesidad o la
legitima defensa y la proporcionalidad de la pena en el Derecho penal113. A los
casos antes enunciados, cabe agregar la valoración de los jueces con funciones
de control de garantías, para imponer las medidas de aseguramiento de carácter
preventivo.

En las circunstancias en que suele presentarse situaciones de indeterminación

valorativa como la “peligrosidad social” o los casos de los tipos penales como la
asociación subversiva o mafiosa y el maltrato familiar, opina Ferrajoli, que la
constitucionalización de principios en materia de derechos, en general reduce la
discrecionalidad interpretativa, puesto que se elige como válidas solo las
compatibles con la Constitución. De suceder lo contrario, prosigue el citado autor,
por la excesiva indeterminación semántica de las normas y por ausencia de
garantías, el poder del juez se convierte en creativo, no reconducible a los tres
poderes fisiológicos de la interpretación de la ley, de valoración de las pruebas y

111
Ibíd., p. 42-44
112
Ibíd., p. 45
113
Ibíd., p. 45

55
de connotación equitativa de los hechos. En este caso, es cuando se presenta lo
por él denominado poder de disposición.

Considera este poder como ilegítimo, independientemente que se trate de reglas o

principios, pues invade la esfera política de las funciones del gobierno, lo cual
resulta ser la negación del principio de separación de poderes y el mantenimiento
del mismo Estado de Derecho114.

Refiriéndose a los casos de conflicto entre normas, en general, y el incumplimiento

de normas supra-ordenadas, los cuales considera no es procedente que se
solucionen por los interpretes mediante la argumentación o ponderación, en
tratándose de antinomias y lagunas estructurales, es decir, vicios por violación de
reglas y principios regulativos que solo pueden ser removidos por intervenciones
reparadoras, como la anulación jurisdiccional de las normas invalidas y la
producción legislativa de las normas que falten.

No recomienda Ferrajoli, la aplicación del modelo principialista que confía la

solución de las aporías y de los conflictos entre derechos, a la ponderación
judicial, con lo que se debilita la normatividad constitucional y la fuente de
legitimación de la jurisdicción. Sugiere en cambio como alternativa, el paradigma
garantista del constitucionalismo rígido, que limita el poder judicial, exigiendo su
subordinación a la ley y la Constitución, conforme al principio de la separación de
poderes y asegurando la legitimidad de la jurisdicción, en cuanto resulte más
cognoscitiva que discrecional115.

Finalmente, para completar el examen de la ponderación desde la perspectiva

iuspositivista, se analizará las aportaciones de Prieto Sanchis, cuya posición, a mi
manera de ver, es más conciliadora que la de Ferrajoli en el debate en contra del
constitucionalismo principialista. En alusión a inobservancia especialmente de los
principios que contienen derechos fundamentales, cuando son violados, resultan
aplicables del mismo modo que las reglas. Señala que la dificultad no es
determinar aquello que debe ocurrir cuando se decide su aplicación, sino las
condiciones en que cabe decir que un principio debe ser aplicado como
consecuencia de su violación.

Advierte Prieto Sanchis que, la ponderación es operativa solo respecto de las

normas del mismo nivel jerárquico, coetáneas y de igual grado de generalidad y

114
Ibíd., p. 46
115
Ibíd., p. 47

56
especialidad, lo cual singularmente sucede con algunas normas constitucionales.
Manifiesta que la ponderación debe ser limitada, dejando de ser una especie de
talismán para justificar los más “osados ejercicios interpretativos”. Según su
apreciación, la ponderación es un método para resolver cierto tipo de
contradicciones normativas complejas, en ningún caso, “una fábrica de
caprichosas normas o principios”116.

Por su relevancia y frecuencia, en particular en el ejercicio del Derecho, es

pertinente analizar el principio de igualdad y a la prohibición de discriminación, el
cual es usado como ejemplo por Prieto Sanchis para analizar la pertinencia del
método de ponderación en algunos casos. Es preciso señalar que este principio se
halla contenido en las constituciones italiana, española y la colombiana, en esta
última en su artículo 3. Manifiesta Prieto Sanchis que la proclamación de la
igualdad se encuentra acompañada de criterios que prohíben la discriminación por
razones de raza, sexo, origen nacional o familiar, religión, opinión política o
filosófica. Aclara que los derechos y los deberes han ser los mismos
indistintamente de la raza, sexo, religión etc.

Sin embargo, afirma que esto no es así, y tampoco puede serlo si se pretende
reconocer el contenido relacionado con la igualdad sustancial, que estimula
acciones positivas en favor de grupos vulnerables. Considera el referido autor que
la intervención promocional, en tal sentido, afecta a la igualdad formal, precisando
que no siempre dicha intervención puede reputarse de aceptable. En estos casos,
según Prieto Sanchis, la decisión de cuales derechos prevalecen, exige
inevitablemente un juicio de ponderación que algunos llaman de razonabilidad,
asociada a la ampliación de la discrecionalidad.

El ejemplo, objeto del anterior examen, le sirve a Prieto Sanchis para presentar el
corolario, en el sentido que donde existe una relación jerárquica no hay espacio
para la ponderación. La configuración de esta conclusión, plantea su disenso con
la tesis de Ferrajoli, referida a la postulación de la excepcionalidad de los
conflictos y la ponderación, que según Prieto Sanchis, se explica en el hecho de
que, según la tesis de este, en el sistema de derechos se introduce un principio de
jerarquía, no jurídica ni axiológica, sino estructural117.

En su análisis crítico, Prieto Sanchis en una posición aparentemente neutral,

afirma que donde los principialistas ven conflictos, Ferrajoli suele ver violaciones.

116
PRIETO Sanchis. Ferrajoli y el neoconstitucionalismo principialista. Ensayo de interpretación de
algunas divergencias. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. p. 236
117
Ibíd., p. 237

57
Para dirimir la divergencia entre estas posturas, frente a la concepción del Estado
constitucional, propone el siguiente análisis teórico: En el plano descriptivo.
Manifiesta que las posiciones neoconstitucionalistas o principialistas seguramente
dan cuenta de una forma más ajustada de cómo funcionan nuestros sistemas
jurídicos y de la práctica habitual de sus operadores.

Ilustra Prieto Sanchis con el ejemplo, según la cual cuando una ley entra en
conflicto o viola un derecho fundamental, la jurisprudencia no se plantea una
colisión entre el derecho a la autonomía que está detrás de la ley y el derecho
objeto de restricción, como plantea Ferrajoli, sino, entre el derecho restringido y el
principio o derecho que pretende ser protegido por la medida limitadora. En el
plano normativo. En este plano, según Prieto Sanchis, el Garantismo estimula
una mayor intensión de los derechos, es decir, una mayor protección en especial
de los derechos básicos, como las inmunidades que no pueden ser sacrificados
por nada.

Destaca que, en este aspecto, reside el mayor riesgo del principialismo, puesto
que la ponderación responde a una lógica abiertamente consecuensialista de
pesos y balanceos, que eventualmente puede legitimar intervenciones invasivas
en la esfera de los derechos. Prieto Sanchis defiende categóricamente el
Garantismo, en contraposición al principialismo o neoconstitucionalismo,
argumentando que, si no se quiere arruinar derechos básicos en el altar de la
razón del Estado, cuya falta de razón podrá invocar algún principio en su favor.
Reconoce que, si bien el principialismo puede propiciar una mayor extensión de
los derechos, ello no parece, a su juicio, compatible con la más rígida estructura
que adoptan los derechos bajo la visión garantista118.

La distinción entre Derecho y moral que propone el Garantismo, en la realidad

empírica del marco del Estado constitucional de Derecho, parece carecer de
sentido. Con la positivización del derecho natural, en la práctica una aproximación
entre la legitimación externa y la interna, es decir entre el “ser” y el “deber ser”119,
según la teoría del profesor Ansuátegui, la cual coincide en este sentido con el
pensamiento de Atienza. El aspecto central de la discrepancia entre Garantistas y
principialistas, en este asunto, es la discrecionalidad interpretativa del Juez, que
los primeros observan como una amenaza para la efectividad de las garantías
constitucionales.

118
Ibíd., p. 239
119
ANSUÁTEGUI, Francisco. Filosofía del Derecho y Constitucionalismo. Cali: Editorial
Universidad Autónoma de Occidente, 2011. p. 61

58
Para los principialistas el lenitivo frente a la amenaza que preocupa al Garantismo,
es la relevancia que le conceden a la interpretación y la argumentación jurídica, en
particular esta última, en su papel de justificación razonada de las decisiones
judiciales. En este aspecto, la crítica de Atienza en contra del Garantismo parece
tener asidero, pues para ellos la argumentación carece de la relevancia que exige
el constitucionalismo, dada la naturaleza indeterminada de la norma que lo
caracteriza, lo cual no solo es inevitable, sino que hasta resulta deseable, como lo
sugiere la teoría del Derecho dúctil.

59
 3. TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL DESDE LA VISIÓN CRÍTICA DE LUIGI
FERRAJOLI

Conviene advertir, en primer lugar, que la teoría del Garantismo penal de Ferrajoli
se desarrolla en el marco de la teoría del Garantismo constitucional antes
analizado. Por otro lado, se precisa señalar que hay en la teoría del Derecho penal
distintos modelos de intervención, entre los cuales se destacan las tesis
abolicionistas, la ideología del tratamiento y el denominado derecho penal
garantista. Sin embargo, sólo explicaremos los principios que ineluctablemente se
hayan presentes en el marco del derecho penal democrático. En esta oportunidad,
por su relevancia como elemento morigerador del poder punitivo del Derecho
penal, abordaré la reflexión acerca de la importancia del Garantismo desde el
Derecho penal como elemento jurídico teórico y práctico, cuya principal función es
impedir la arbitrariedad de la persecución penal en su lucha contra el crimen.

3.1 UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL GARANTISMO PENAL.

El neologismo del Garantismo apareció en Europa aproximadamente en la mitad

de los años setenta, en el campo del Derecho penal, como réplica contra la
legislación y jurisdicción de emergencia impuesta por los Estados nacionales
contra la amenaza del terrorismo. El Garantismo es un modelo de derecho
orientado a garantizar derechos subjetivos y un sistema de garantías de lo que
debe ser un proceso justo. El Garantismo emerge como alternativa a la jurisdicción
de emergencia para combatir el brote del terrorismo que tuvo como epicentro
especialmente a los países occidentales. En general, el Garantismo es concebido
como un modelo de Derecho capaz de reconciliar la intervención punitiva, tanto en
la definición legal de los delitos como en el proceso y las decisiones judiciales, con
las garantías penales y procesales de las personas120.

El Garantismo como práctica y teoría, en el ámbito de Derecho penal, en particular

emergió en oposición al legado de la legislación fascista y leyes de excepción y la
legislación de emergencia en Italia. En este sentido, el Garantismo se vincula a la
tradición clásica del pensamiento penal liberal. De acuerdo a las exigencias del
Derecho penal mínimo, propio de la ilustración jurídica, se limita el poder punitivo
del Estado, mediante el estricto sometimiento del poder judicial a la ley, conforme
a las normas constitucionales. El Derecho penal mínimo y el Garantismo, a juicio
de Ferrajoli, son dos conceptos que tienen la misma significación en términos
jurídicos121.

120
FERRAJOLI. Democracia y Garantismo. Op. cit., p. 192-193
121
Ibíd., p. 193

60
El Garantismo persigue garantizar los derechos individuales de las personas, que
a menudo son amenazados por la violencia de la intervención punitiva. Tal
previsión tiene lugar tanto en la estructuración institucional del delito por parte del
legislador como en la etapa de comprobación judicial. Es decir, que las garantías
penales están dirigidas a minimizar los delitos, reduciendo al máximo el ámbito de
definición de los tipos penales y sanciones por parte del legislador. Las garantías
procesales están dirigidas a minimizar el poder judicial, reduciendo su
discrecionalidad.

En este sentido Ferrajoli, hace una aportación pertinente en relación con la teoría
del Garantismo. Sostiene que el Garantismo penal se alía con la tradición clásica
del pensamiento penal liberal y expresa su compromiso, propio de la ilustración
jurídica, de minimizar el poder punitivo, el cual se identifica con el denominado por
este autor, derecho penal mínimo.

La propuesta formulada por Ferrajoli es la construcción de un modelo de Derecho

capaz de vincular la intervención punitiva, en la prevención del delito y en su
comprobación judicial, a unos límites rígidos, impuestos como tutela del derecho
individual de las personas, que son las garantías penales y procesales. Juzga que
el despotismo judicial, el populismo penal que pretende crear consenso fácil
mediante la represión punitiva son la antítesis del Garantismo. Critica la práctica
de aumentar las penas y disminuir las garantías de los procesados, como panacea
de todos los problemas penales, de la criminalidad organizada, la corrupción y la
violencia de género, hoy tan generalizada122.

Sostiene Ferrajoli que para que una desviación sea calificada como delito se debe
reunir dos condiciones: la primera se refiere al carácter formal o legal del criterio
de definición de la desviación y la segunda se refiere al carácter empírico o factico
de las hipótesis de desviación legalmente definidas123. Según la primera condición,
la desviación punible no es la que por sus características intrínsecas u
ontológicas, es reconocida como inmoral, anormal o socialmente lesiva. Lo es
cuando sea indicado por la ley como presupuesto necesario de la aplicación de
una pena, de acuerdo a la máxima nulla poena et nullum crimen sine lege.

En el caso de la segunda condición la definición legal de la desviación, se produce

no con referencia a figuras subjetivas de status o de autor, sino solo conforme a
figuras de comportamiento empíricas y objetivas, según la máxima de nulla poena
sine crimene et sine culpa. De acuerdo a lo anterior, el control social penal tiene

122
FERRAJOLI. Los Derechos y sus garantías. Op. cit. p. 15
123
FERRAJOLI. Derecho y Razón. Op. cit., p. 34

61
unas limitaciones de carácter ético y jurídico, que no es posible fácilmente
soslayar en aras de su eficacia. El derecho penal objetivo está constituido por
aquel conjunto de normas a partir de las cuales la conducta de las personas puede
ser valorada como no deseable por los grupos hegemónicos de poder que
consideran que debe ser punible.

En consonancia con la teoría Garantista, Ferrajoli ha postulado la tesis de la

epistemología garantista, que se funda en los principios de la estricta legalidad, la
materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y
contradictorio entre partes y la presunción de inocencia, los cuales reconoce como
fruto de la tradición jurídica ilustrada y liberal124. Los principios antes referidos, a
juicio de Ferrajoli, pese a la heterogeneidad y ambivalencia de los presupuestos
teóricos y filosóficos de la teoría garantista, en su conjunto conforman un sistema
unitario y coherente.

Tal unitariedad según esta tesis, depende de que los distintos principios
garantistas se configuren como un esquema epistemológico de identificación de la
desviación penal encaminado a asegurar, el máximo grado de racionalidad y de
fiabilidad del juicio, limitando la potestad punitiva y tutelando a la persona contra la
arbitrariedad. En este orden, Ferrajoli postula dos elementos epistemológicos: Uno
relativo a la definición legislativa y el otro a la comprobación jurisdiccional de la
desviación punible, los cuales respectivamente corresponden a garantías penales
y procesales125. En el primer caso, Ferrajoli propone como garantías penales
sustanciales que obran como límites, en el caso de los delitos: el principio de
legalidad o taxatividad, lesividad y materialidad y, culpabilidad.

Dada su relevancia, cabe explicitar, que el principio de legalidad ocupa un lugar

central en el sistema de garantías. Según ilustra Ferrajoli, se plantea una
distinción entre el principio de legalidad en sentido estricto o de estricta legalidad y
principio de legalidad en sentido lato o de mera legalidad. En el primer caso, es el
que caracteriza específicamente el sistema cognitivo del Garantismo. Mientras el
principio de mera legalidad se limita a exigir la ley como condición necesaria de la
pena y el delito (nulla poena, nullum crimen sine lege), el principio de estricta
legalidad exige todas las demás garantías como condiciones necesarias de la
legalidad penal126.

124
Ibíd., p. 33
125
Ibíd., p. 34
126
Ibíd., p. 95

62
En cuanto al principio de lesividad y materialidad, según Ferrajoli, es idóneo para
justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales, solo a las acciones
reprobables por sus efectos lesivos para terceros. Es decir que, la ley penal tiene
el deber de prevenir los más graves costos individuales y sociales representados
por estos efectos lesivos, los cuales son los únicos que pueden justificar el costo
de las penas y prohibiciones127.

Por otro lado, sobre el principio de culpabilidad, que obra como la tercera
condición sustancial requerida por el modelo penal garantista como justificación
del “cuando” y del “que” prohibir, es considerado como el elemento subjetivo o
psicológico del delito. Sobre el particular afirma Ferrajoli que, ningún hecho o
comportamiento humano es valorado como acción si no es fruto de una decisión.
En consecuencia, no se puede ser castigado o prohibido, sino es intencional, es
decir, realizado con consciencia y voluntad por una persona capaz de comprender
el querer128.

En el caso del proceso, lo comprenden las garantías procesales y orgánicas, entre

los cuales se destacan los siguientes principios: la contradicción, el equilibrio entre
la acusación y la defensa, la separación entre acusación y juzgamiento, la
presunción de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, juicio oral entre partes,
publicidad, independencia del juicio, la independencia interna y externa de la
magistratura y el principio del juez natural129.

El otro elemento epistemológico del Garantismo es el cognoscitivismo procesal y

estricta jurisdiccionalidad, el cual tiene que ver con las motivaciones, es decir, las
razones de hecho y de derecho acogidos para la justificación de las decisiones
judiciales. El cognoscitivismo procesal es un elemento que es asegurado por el
principio de estricta jurisdiccionalidad que a su vez exige la verificalidad o
refutabilidad de la hipótesis acusatoria en virtud de su carácter asertivo y su
prueba empírica que permitan aproximarse al conocimiento de los hechos130.

Acorde a la tesis garantista de Ferrajoli un presupuesto sine qua non de la pena

debe ser la comisión de un hecho unívocamente descrito como delito, no solo por
la ley sino también por la hipótesis de la acusación, de manera que resulte
susceptible de prueba, de conformidad con aforisma nulla pena et nulla culpa sine
iudicio.

127
Ibíd., p. 464-465
128
Ibíd., p. 487
129
FERRAJOLI. Democracia y Garantismo. Op. cit., p. 193
130
FERRAJOLI. Derecho y razón. Op. cit., p. 36

63
La hipótesis de la acusación, debe ser sometida a verificación y refutación, de tal
forma que resulten convalidadas solo en el evento que se respalden con pruebas y
contrapruebas de acuerdo a la máxima nullum iudicium sine probatione. En el
proceso de cognición o de comprobación, en los procesos penales, el hecho
determinado como punible por el legislador, tiene el carácter de procedimiento
probatorio de tipo inductivo, que excluye valoraciones en lo posible, privilegiando
la admisión de aserciones y negaciones, de hecho, o derecho. El propósito es
elucidar la verdad o falsedad procesal131.

En contraste, Ferrajoli postula teóricamente los elementos antigarantistas, uno de

los cuales es denominado decisionismo procesal y subjetivismo inquisitivo. Este es
el segundo elemento de la epistemología antigarantista de legalidad penal y
procesal. El primer elemento de la epistemología antigarantista, es el denominado
por Ferrajoli sustancialismo penal y cognoscitivismo ético, el cual no es del caso
abordar en detalle en esta oportunidad. Simplemente sobre el particular, se puede
decir que es una concepción, cuyo objeto de conocimiento y tratamiento, no es
tanto el delito formalmente considerado sino la desviación criminal considerada en
el aspecto inmoral o antisocial, no resultando siempre suficiente para justificar el
castigo132.

La subjetividad es apreciada en dos aspectos: por una parte, el carácter subjetivo

del tema procesal, que se refiere a las condiciones o cualidades personales del
procesado133. En lo procesal, el decisionismo, se fundamenta en el derecho penal
de autor y no de acto, conforme al concepto del Garantismo. De acuerdo a esta
tesis, se juzga al hombre en cuanto es, no en cuanto obra. Se valora para juzgar la
naturaleza criminal o congénita del procesado o su peligrosidad social, sin
consideración a los presupuestos facticos concretos. Los juicios de valor del
decisionismo, en general se basa en sospechas subjetivas antes que en pruebas
de hecho. Dichos juicios no suelen ser verificados ni refutados por su naturaleza y
tampoco son verdaderos ni falsos. Brilla por su ausencia, en estos casos, la carga
de la prueba acusatoria, el derecho a la defensa que garanticen la verdad
sustancial como garantías, depositándose entonces la confianza plena en la
sabiduría de los jueces134.

El otro aspecto relevante del Garantismo penal y procesal, es el problema de la

verdad procesal. Ferrajoli sostiene la tesis que las garantías legales y procesales,
además de ser garantías de libertad, son también garantía de verdad. Igualmente

131
Ibíd., p. 36-37
132
Ibíd., p. 41
133
Ibíd., p. 42
134
Ibíd., p. 43

64
afirma que, “saber” y “poder” concurren en medida distinta en el juicio según
aquéllas sean más o menos realizables y satisfechas135. De acuerdo a esta tesis el
conocimiento de los hechos se encuentra a su vez atravesado por dos
concepciones de la verdad, la verdad formal y la verdad material. Según Ferrajoli,
la concepción de verdad sustancial busca una verdad absoluta, omnicomprensiva,
carente de límites y confines legales, sin importar los medios. En consecuencia, en
procura de una verdad material se cae en un juicio de valor ampliamente arbitrario
de hecho, así como en el cognoscitivismo ético propio del sustancialismo penal,
que se asocia inevitablemente con la concepción autoritaria e irracional del
proceso penal136.

Por el contrario, la verdad formal o procesal como fundamento de una condena, se

encuentra condicionada por el respeto a las garantías y procedimientos que se
establecen en el juicio para tal fin. No obstante, esta verdad no pretende ser la
verdad. No se obtiene mediante indagación inquisitiva. Es en general una verdad
más controlada en cuanto al método de adquisición, pero más reducida en
contenido informativo en relación a la hipotética verdad sustancial. En suma, es
una verdad solamente probable y opinable, que ante la duda, la falta de acusación
o de pruebas prevalece la presunción de no culpabilidad137.

De acuerdo a la teoría analizada, el antagonismo entre Garantismo y autoritarismo

en el Derecho penal, corresponde a las epistemologías judiciales también
distintas, entre cognoscitivismo y decisionismo, entre comprobación y valoración,
entre prueba e inquisición, entre razón y voluntad, entre verdad y potestad. Afirma
Ferrajoli que, que si una justicia penal completamente con verdad, es una utopía,
una justicia penal completamente sin verdad equivale a un sistema de
arbitrariedad.138 Dadas, así las cosas, Ferrajoli decide proponer un concepto de
verdad formal o procesal apoyado en los criterios de verificación y verificabilidad
en un sistema semántico de proposiciones y axiomas.

Según esta concepción, a la que llama correspondencia en sentido semántico, el

concepto de verdad puede usarse sin que implique una correspondencia perfecta,
ideal o metafísica del hecho con el enunciado, es decir, sin que lo que se dice
verdadero sea igual a la realidad. En este sentido, no aplica a lo que es
“verdadero” o que puede considerarse como tal según unos criterios que se usan
para establecer la verdad, sino a lo que ha sido semánticamente definido como
esta. La verdad de la teoría semántica se establece a través de la verificabilidad

135
Ibíd., p. 44
136
Ibíd., p. 44
137
Ibíd., p. 45
138
Ibíd., p. 45

65
de las proposiciones fácticas y jurídicas frente a los hechos, la verdad es el
predicado de una proposición. Esto es lo que Ferrajoli refiere con una verdad
como correspondencia sin implicaciones trascendentales y absolutas.

El proceso tiene entonces dos momentos de verificación, una verificación de los

hechos y una verificación normativa, un proceso cognoscitivo de los hechos
estrictamente delimitados, y un proceso re-cognoscitivo de las normas. El proceso
cognoscitivo de los hechos parte de proposiciones fácticas que se encuentran
dirigidas a comprobar el acaecimiento de estos y su imputación al sujeto
incriminado, mientras, el proceso re-cognoscitivo de las normas parte de
proposiciones jurídicas que se refieren a la adecuación de los hechos con las
normas que hablan de ellos.

La verificación de las proposiciones fácticas utiliza un método inductivo para dar

cuenta de hechos pasados que por ser tales, no pueden apreciarse directamente
sino a través de representaciones que llegan al juicio; por el contrario, las
proposiciones jurídicas hacen uso de un método deductivo en el que se parte de la
norma para calificar y clasificar los hechos según los criterios dados por esta139.

En el campo probatorio, en el que se aplica la inducción por excelencia, en el

marco del proceso cognoscitivo de los hechos, se abre la relación con el criterio de
la libre convicción del juez, que igualmente debe ser limitada y circunscrita en
criterios definidos, para evitar que esta se convierta en lo que al juez mejor le
parezca. Por esta razón, se acoge entonces el esquema nomológico-deductivo por
medio del cual, la inicial inferencia inductiva que asciende de los hechos que se
han de explicar a los hechos que son su explicación. A su vez, esta inferencia
inductiva, puede invertirse en una inferencia deductiva que desciende de los
hechos que son la explicación a los hechos que se deben explicar por medio de la
inclusión en las premisas explicativas de leyes o generalizaciones empíricas
aceptadas como verdaderas conforme a la experiencia pasada.

Estas leyes no tienen una conexión necesaria en todos los casos, sino sólo una
probable o posible explicación de los hechos. En esta teoría, la verdad es algo
contingente y relativo en consideración a los conocimientos, experiencias y la cosa
misma de la que se habla. De allí la imposibilidad de referirse a la verdad más que
en términos aproximativos, las proposiciones pueden ser calificadas por grados de
plausibilidad, y el hecho de que algunas sean más verosímiles que otras no
implica que realmente correspondan a los hechos. Como se sabe, tanto la
verificación jurídica como fáctica es el resultado de una inferencia, mediante el

139
Ibíd., p. 48

66
procedimiento clasificatorio de la subsunción. Distinto al procedimiento inductivo
del examen de las pruebas para la comprobación del hecho a juzgar, la deducción
jurídica y la verdad opinable de las premisas, consiste en una inferencia deductiva,
cuya conclusión es analíticamente verdadera respecto de las premisas, pero tan
opinable como lo son dichas premisas140.

3.2 GARANTISMO Y JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL

Hay un nexo indisoluble entre Garantismo y justificación externa o política de

Derecho penal, por un lado y por otro lado, con la legitimación interna de la
jurisdicción, que postula Ferrajoli 141en el ámbito del Derecho penal. Abordaremos
en primer lugar, la noción de justificación externa, que surge como tesis alternativa
a la anarquía como reacción ante la ofensa causada por la comisión del delito.
Estas reacciones van desde la venganza privada hasta las reacciones informales y
arbitrarias de los aparatos públicos, que ocurre en ausencia del Derecho penal. La
bondad de la justificación, según la consabida tesis, es su actuación, una
alternativa a la hipótesis abolicionista, con la cual se logra reducir y minimizar la
violencia generada por los delitos y por las reacciones contra estos.

Es importante subrayar que el Derecho penal se justifica solo si, enfatiza Ferrajoli,
además de prevenir los delitos, también previenen los sistemas policiales
irregulares, la justicia privada salvaje y logra minimizar la violencia de la reacción
contra los delitos. El paradigma garantista en cita, no solo se opone a las
tradicionales doctrinas retribucionistas de carácter vengativo, sino a las doctrinas
utilitaristas de la prevención o defensa social, que comprenden tanto la prevención
general y prevención especial que se orientan a proteger a la mayoría no
desviada.

El paradigma del Derecho penal mínimo, se justifica fundamentalmente en su

papel de la ley del más débil, que en el momento del delito es la víctima, en la
etapa del proceso es el imputado o acusado y en la etapa de la ejecución penal es
el preso. Todas las doctrinas de justificación de la pena, tanto las retribucioncitas o
absolutas como utilitaristas o relativas, tienen el rasgo en común, de ofrecer una
justificación a priori, en relación con el Derecho penal o la pena en abstracto,
indistintamente de su contenido. El paradigma de justificación ofrecido por el
Garantismo, en cambio, se justifica a posteriori. El Derecho penal, bajo esta tesis,

140
Ibíd., p. 54
141
FERRAJOLI. Democracia y Garantismo. Op. cit., p. 194

67
solo se justifica en la medida en que se satisfagan efectivamente las garantías de
las que está dotado y que los diferencie de los controles no penales142.

Conforme a los principios Garantistas, ya analizados, no se admite ninguna

imposición de pena sin que se produzcan la comisión de un delito, su previsión por
la ley como delito, la necesidad de su prohibición y punición, sus efectos lesivos
para terceros, el carácter exterior o material de la acción criminosa, la
imputabilidad y culpabilidad de sus autor, además de la prueba empírica de la
hipótesis de la acusación ante un juez imparcial, público, contradictorio, con la
presencia de defensa y atendiendo los procedimientos legalmente establecidos.

Por otro lado, el señalado autor, se refiere a modelo autoritario, que se caracteriza
por la debilidad o la ausencia de límites a la intervención punitiva del Estado. En
otras palabras, bajo este modelo, una persona puede ser juzgada y condenada sin
que se produzca ninguna condición judicialmente comprobable y/o legalmente
predeterminada. En el caso del primer modelo, Ferrajoli indica que puede ser
identificado con el de Estado de Derecho, en el cual el poder público, y en
particular el penal, está rígidamente limitado y vinculado a la ley en lo sustancial y
procesal. En cambio, el segundo modelo, sirve para configurar sistemas de control
penal propios del Estado absoluto o totalitario, que como se ha dicho, carecen de
control legal, límites y condiciones.

Al primer modelo lo denomina Ferrajoli “Derecho penal mínimo” y al segundo

modelo “Derecho penal máximo”. Sin embargo, reconoce que en la práctica hay
matices entre estos dos extremos antagónicos, razón por la cual, propone a
propósito de instituciones y ordenamientos concretos de tendencia al derecho
penal mínimo o tendencia el derecho penal máximo. Afirma que, en los
ordenamientos de los modernos Estados de Derecho, con diferenciación en varios
niveles de normas, suelen convivir estas dos tendencias opuestas, por lo cual, con
su separación, se presenta una inefectividad tendencial del “Derecho penal
mínimo” y una ilegitimidad tendencial del “Derecho penal máximo”143.

142
Ibíd., p. 194-195
143
FERRAJOLI. Derecho y razón. Op. cit., p. 103-104

68
3.2.1 El bien jurídico. El Bien jurídico, es uno de los temas más polémicos del
derecho penal, en tratándose de definir qué hechos son dignos de protección
penal, para convertirlos en delitos. En la práctica, la determinación de los bienes
jurídicos, es el proceso de selección de lo que se debe y puede proteger, de
acuerdo con la naturaleza instrumental del derecho penal, que tiene como objetivo
la protección de los valores fundamentales del orden social.

Según Prieto Sanchis, en el marco del constitucionalismo, la salvaguarda de los

bienes jurídicos, a través de la intervención del Derecho penal estará solo
justificada cuando se cumplan los siguientes presupuestos: la existencia de un
bien digno de protección e idoneidad de la reacción penal, necesidad de dicha
reacción como la opción menos gravosa para lograr dicha protección con
eficiencia y la existencia de un balance razonable entre los inevitables costos de la
pena y los beneficios que se pretenden alcanzar con ella. Este último aspecto
tiene relación con el principio de proporcionalidad en sentido estricto144. Es opinión
generalizada que éstos no reciban, ni deban recibir, una protección absoluta y
uniforme del derecho, sino selectiva, fragmentaria.

De acuerdo a este criterio sólo se debe proteger los bienes más valiosos para la
convivencia, razón por la cual la intervención penal sólo debe sancionar algunas
modalidades de conducta que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos, es
decir, los comportamientos más peligrosos y repudiados por la sociedad. El
intervencionismo estatal en el ámbito punitivo no debe significar que el derecho del
Estado a castigar se ejercite con una extensión máxima respecto a cualquier bien
jurídico y cualquiera que sea la entidad del ataque a los mismos, sino que debe
limitarse a una intervención mínima indispensable.

En consecuencia, el Derecho penal realiza una función insustituible, porque la vida

en común de las personas sólo hace posible si se garantizan eficazmente estos
bienes jurídicos. Si no existiera una instancia superior que asegurase la
inviolabilidad de la vida, la salud, la libertad, etc., no habría convivencia posible, al
menos en el estadio actual del desarrollo social. Según el criterio del bien jurídico,
la dañosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro
intereses fundamentales que afectan las condiciones de vida del hombre que
constituyen los presupuestos indispensables para la vida en sociedad145.

144
PRIETO. El constitucionalismo de los derechos. Op. cit., p. 272
145
DE LA CRUZ, Op. cit., p. 52

69
La teoría del bien jurídico emerge con el liberalismo del siglo XIX, donde el
pensamiento político y jurídico de Montesquieu, que contribuyó en la praxis
jurídica y política a establecer con precisión la necesidad de una fundamentación
de la pena, sobre la base teórica que la misma no puede ser el resultado de un
acto de voluntad caprichosa del legislador. Anteriormente, el ilícito penal era
observado desde una dimensión eminentemente teológica, cuando el delito era
considerado un pecado o una desobediencia a la voluntad divina.

La identificación delito-pecado constituye la característica principal de ese

momento. En la época de la Ilustración, aparece ya el concepto de control social,
lo cual determina una visión radicalmente distinta de lo social y por tanto del
problema penal. La laicización y humanización del derecho significaron en el orden
penal que los valores supremos de la legislación se encuentren en el sistema
social y no en el plano sobrenatural146.

Por su parte, Bergalli señala que el principio del bien jurídico ha venido orientando
la dogmática jurídico-penal a lo largo de los siglos XIX y XX, en especial después
del Holocausto, postregímenes nazi-fascistas, que priorizaron en la teoría del
delito a otros intereses considerados superiores, tales como el espíritu del pueblo,
etc. Destaca como la teoría sobre el bien jurídico ha servido para desterrar, de las
políticas criminales de los Estados sociales y democráticos, la idea de poder
tipificar delitos como lesión de un deber o de utilizar el derecho penal como la
protección de un mínimo ético. Uno de los asuntos problemáticos es la
determinación de que conductas ameritan pena147.

El citado autor destaca como, en el marco del Estado liberal, cualquier derecho
ajeno violado o atacado podía ser determinado como delito, sin embargo, afirma
que a partir que el Estado social asumió mayor protección de necesidades que
trascienden los derechos subjetivos, fueron surgiendo otros derechos de carácter
colectivo, lo cual a su juicio, deja a discreción del legislador saber si la
Constitución le concede o no la posibilidad de emplear la intervención penal para
imponer una pena a un determinado comportamiento148.

En opinión de Prieto Sanchis, la tipificación de un delito exige previamente la

existencia de un ataque a algunos de los bienes, ataque que debe consistir tanto
en el daño causado como el peligro que conforman los delitos de peligro concreto,

146
Ibíd., p. 53
147
BERGALLI. Las funciones del sistema penal en el Estado constitucional de Derecho, social y
democrático. Op. cit., p. 15
148
Ibíd., p. 15

70
acorde con la teoría del Derecho. Sin embargo, aduce que no es suficiente la
existencia de un bien jurídico lesionado, sino que es preciso además acreditar la
idoneidad de la reacción penal como respuesta efectiva para disminuir o evitar la
amenaza sobre el bien tutelado. La prohibición penal no está justificada, si de
manera eficaz no se logra la protección pretendida. Esta premisa es sustentada en
la tesis que el sistema punitivo no está para proclamar valores, sino para
protegerlos.

En otras palabras, se puede concluir que la eficacia es exigida como condición de

validez de las prohibiciones penales. Otro aspecto relevante, digno de destacar, es
la consideración de la necesidad de imponer la prohibición, lo cual requiere
evaluar antes de adoptar la prohibición, la comprobación de la no existencia de
otras medidas menos gravosas con capacidad de garantizar la tutela del bien
jurídico. En este sentido el Derecho penal procede con carácter subsidiario. Es la
última ratio, que solo interviene, cuando otras formas de intervención o control
social menos lesivas, como las políticas sociales, económicas, culturales, de
protección civil o sanciones administrativas, no resulten eficaces o adecuadas.

El principio de proporcionalidad, es otra exigencia para la definición de la

prohibición penal, conforme a la tesis materia de la reflexión, acerca de los bienes
jurídicos. Es útil en este caso, el juicio de ponderación, cuyo esencia consiste en
que cuanto mayor sea el grado de lesión o afectación de un principio, tanto mayor
ha de ser la importancia, urgencia y necesidad de ofrecer tutela al principio en
pugna149. Concluye esta tesis que, a mayor pena, mayor ha de ser la relevancia
del bien jurídico y de la exigencia de su garantía penal150.

Desde la perspectiva sociológica, resulta evidente que el desarrollo tecnológico

informático, el ciberespacio, la biología o la genética, ha generado mutaciones,
nuevas y complejas relaciones económicas y sociales, de lo cual se desprende la
creciente demanda de intervención del Derecho penal, que se percibe en la
mayoría de los países de cultura occidental. Surgen concomitantemente nuevos
intereses colectivos antes subvalorados, como el medio ambiente, el patrimonio
historio y la trasparencia administrativa que se hace imperativa por el crecimiento
de la corrupción y sus perniciosos efectos de diversa índole.

Por otro lado, crece notoriamente la demanda de mayor seguridad ciudadana

fundada en el aumento de la intervención penal. Fenómenos que ha surgido o se
han acentuado en el contexto de la globalización como la migración de las

149
PRIETO. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Op. cit., p. 273
150
Ibíd., p. 273

71
poblaciones, la delincuencia callejera, las drogas estupefacientes, el terrorismo, el
crimen organizado, la violencia intrafamiliar, violencia de genero etc., que cada vez
con más fuerza, refuerza el populismo legislativo con la creación de nuevos tipos
penales151.

Sobre este asunto, cabe invocar la cita que hace Prieto Sanchis del autor J.M.
Silva Sánchez, en un acápite del libro “La expansión del Derecho penal”, que
intenta explicar el fenómeno del incremento de la demanda de intervención del
Derecho penal152. Sobre el particular, el citado autor afirma que el incremento de
la sensación de inseguridad, obedece entre otras causas, al “vértigo de
relativismo” de una sociedad en la que se constata la ausencia de referentes de
autoridad o de principios generalizables, de cual se desprende la premisa que si
todo es igualmente verdadero, termina imponiéndose la fuerza como el argumento
más poderoso.

Explica que históricamente parece haber ocurrido lo contrario, señalando que

donde se quiso generalizar la verdad revelada, imponiéndosela al pensamiento
humano, terminó triunfando el Derecho penal máximo, que se empeñaba en curar
las múltiples enfermedades morales nacidas del error. Aduce que ha corrido
mucha sangre, legal e ilegalmente, bajo el imperio de los poseedores de la verdad.
Una sociedad que “carece de consenso sobre valores positivos”, no tiene por qué
representar un estímulo a la expansión del Derecho penal, al menos mientras se
mantenga ese consenso en torno a la convivencia de valores plurales153.

Sobre la elección de los bienes jurídicos a protegerse, Ferrajoli comparte el mismo

criterio con Prieto Sanchis, en el sentido de manera genérica, que ningún bien
justifica una protección penal, suplantando las civiles o administrativas, si su valor
no es mayor que el de los bienes, que son afectados con la pena. En la relación
buscada entre lesividad del delito y la aflicción de la pena, afirma que la esfera de
los intereses tutelables es tanto más amplia en cuanto menor es el costo de la
pena. La prohibición, sostiene Ferrajoli, dirigida a la tutela de bienes jurídicos
deben ser idóneas.

El principio de utilidad y la separación entre Derecho y moral, de conformidad con

la concepción iuspositivista, obligan a considerar injustificadas toda prohibición
ineficaz para proteger el bien jurídico, al margen de lo que se piense de la

151
Ibíd., p. 276
152
Ibíd., p. 276
153
SILVA Sánchez, Jesús María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales. Madrid: Editorial Civitas, 2001. p. 34-41

72
moralidad o la lesividad de la conducta prohibida. En desarrollo de su tesis
Garantista, en torno a la eficacia de la prohibición penal, plantea la hipótesis, que,
si la cantidad de hechos no penalizados no supera de forma relevante los
penalizados, dicha prohibición no respondería a la finalidad de proteger
materialmente los bienes, que eventualmente pueden resultar atacados
ulteriormente sin hacerse visible su lesión, sino que resultaría ser solo una
afirmación simbólica de valores morales, contraria a la función protectora del
Derecho penal.

Postula también Ferrajoli, que la lesividad prevenida por el Derecho penal, puede
evitarse, en muchos casos de manera más eficaz, a través de medidas
administrativas. Sin contar con el papel preventivo desempeñado por las reformas
que impactan las causas económicas y sociales del delito. Cuestiona, la afectación
de un bien constitucionalmente primario, como la libertad individual, cuando no es
para evitar ataques a bienes de rango igualmente constitucional. Ello no significa,
que no sea deseable la garantía constitucional de limitar la discrecionalidad del
legislador para crear prohibiciones penales sin daño al bien jurídico o la limitación
a la discrecionalidad del juez, para excluir la responsabilidad penal por conductas
formalmente prohibidas, cuando haya ausencia de resultado dañoso o
peligroso154.

Crítica Ferrajoli al ordenamiento jurídico penal italiano, por la inflación de los

bienes jurídicamente protegidos, mediante el incremento de delitos sin daño, como
por ejemplo la ofensa a entidades abstractas del Estado o la moralidad pública.
Otros bienes jurídicos inflados son los delitos contravencionales e incluso los
delitos bagatelas, que en muchos casos acaecen simplemente por desobediencia.
Otro aspecto de la crítica, es la ampliación indeterminista de la designación de los
bienes jurídicos protegidos, mediante el uso de términos semánticos vagos o
imprecisos, que afectan el principio de legalidad y amplían la discrecionalidad
interpretativa del poder judicial.

Constituye también parte de este fenómeno inflacionario, según esta tesis, la

proliferación de la configuración de delitos de peligro abstracto o presunto, que se
caracterizan por su naturaleza altamente hipotética, la improbabilidad del resultado
lesivo y la descripción de textura abierta y taxativa de la acción, que se expresan
como actos preparatorios o idóneos para poner en peligro el bien tutelado. Es
acerbo en su crítica, en contra de los criterios de conformación de la escala de
bienes protegidos por el derecho penal italiano, a los que descalifica por

154
FERRAJOLI. Derecho y razón. Op. cit., p. 475

73
pletóricos, antiliberales, irracionales, de tendencia clasista, que desvalorizan el
concepto de libertad individual.

Un aspecto de singular importancia es, establecer el limite al legislador para

determinar el bien jurídico. Algunos autores en sus discusiones vinculan el bien
jurídico con los fines del ordenamiento jurídico y del Estado. El análisis del bien
jurídico, en este caso, persigue establecer los criterios de selección y su
determinación. Los criterios de limitación del legislador en su labor de configurar
bienes jurídicos, en un Estado constitucional, sólo los puede establecer una norma
jerárquica superior, que se imponga por su propia naturaleza. Ineluctablemente la
Constitución es el instrumento jurídico más idóneo para orientar la selección de los
bienes jurídicos que deben ser protegidos por el Derecho penal155.

3.2.2 Las sanciones penales. Un problema siempre presente históricamente, ha

sido la preocupación de los hombres por determinar de manera apropiada, hasta
qué punto es legítimo castigar a quien ha cometido una contravención o delito. El
castigo es una forma de sufrimiento físico, psíquico o moral que se impone como
respuesta ante la ofensa de quien, a su vez, de manera intencional, culpable e
inexcusable, ofende a una persona inocente. Prevalece la conservación del orden
social y la convivencia pacífica aceptada social y culturalmente por un grupo
social. Se sanciona la conducta desviada que ofende o trasgrede las reglas o los
valores que la sociedad y la autoridad considera justo y necesario para conservar
una vida digna, el bien común y el bienestar de los hombres.

La respuesta del Estado contra el delito o contravención, es el castigo o la pena.

¿Cómo justificar el castigo? Justificar significa en este caso, ofrecer razones y
argumentos racionales, que legitimen o hagan aceptable racionalmente esta
institución. ¿Cómo explicar, en consecuencia, que una comunidad político jurídica
ejerza una violencia programada sobre uno de sus miembros? ¿En qué
fundamenta ese poder punitivo o derecho a castigar? ¿Cuál es la última razón del
poder punitivo del Estado o de la sociedad? ¿Cómo justificar, por tanto, que a la
violencia ilegal representada en el delito se añada esa segunda violencia de
naturaleza legal y puesta en movimiento por los aparatos punitivos del Estado?
Son preguntas que se deben absolver a priori desde el punto de vista político y
filosófico, en el empeño de justificar las sanciones penales156.

Recurrentemente tanto filósofos como juristas desde siempre se han preguntado,

si la comisión de una ofensa o daño de una persona en contra de otro amerita

155
DE LA CRUZ, Op. cit., p. 55
156
FERRAJOLI. Democracia y Garantismo. Op. cit., p. 202

74
infligir un castigo. Se justifica política y moralmente, la respuesta ante la conducta
desviada, del Estado que de manera deliberada a través de sus agentes, quienes
revestidos de autoridad ejercen la violencia con la pretensión de controlar
socialmente los efectos de dicha conducta. En general los interrogantes
enunciados los concita las doctrinas denominadas por la doctrina como
justificacionista o abolicionistas expresadas en sus diversos matices157. Las
respuestas a sus inquietudes provienen de distintas perspectivas como la del
legalismo, el autoritarismo, el utilitarismo y el retribucionismo, entre otros.

Los criterios elaborados por estas doctrinas, son objeto de debate permanente
debido a la relatividad de sus argumentos y racionalidad práctica. En este sentido,
cobra particular importancia el principio de legalidad, en cuanto determina que
conductas se prohíben y constituyen delitos y no meras conductas socialmente
reprochables.

En la práctica jurídica, la forma de protección más eficaz del bien jurídico, lo

obtiene el Derecho penal a través de sus sanciones y la ejecución de las mismas.
Mientras que los presupuestos legales de la imputación pretenden un límite, el
control jurídico penal a través de las penas y medidas buscan que el Derecho
penal tenga a largo plazo efectos benéficos. Entre los beneficios que persiguen las
sanciones penales, se destacan la mejora o rehabilitación del delincuente, su
aseguramiento, intimidación, reparación y garantía de no repetición. También,
persiguen la protección de las normas y protección de los bienes jurídicos. Para tal
fin el Derecho penal se sirve de dos instrumentos, como la pena y la medida158.

Precisa recordar que el origen de la pena es inmemorial, entre tanto el origen de la

Medida es más reciente. La pena se fundamenta en la culpabilidad y es limitada
por ella. La Medida se basa en la peligrosidad. La pena se dirige al pasado y es,
ante todo, represiva y retributiva de la culpabilidad. La Medida, por el contrario,
mira se orienta hacia el futuro y persigue la prevención, con un mayor enfoque a la
prevención especial tendiente a eliminar la peligrosidad del sujeto159.

La justificación filosófica-política de las sanciones jurídicas-penales, plantean

preguntas que absolver previamente, como, el porqué, cuando y como castigar. El
problema de la legitimidad política y moral del Derecho penal en su función de
control social, mediante la privación o restricción de la libertad de las personas

157
FERRAJOLI. Derecho y razón. Op. cit., p. 247-259
158
DE LA CRUZ, Op. cit., p. 57
159
Ibíd., p. 57-58

75
desviadas, es en gran medida un problema de la legitimidad del monopolio de la
fuerza del Estado.

Como se analizó antes, la pena consiste en el ejercicio de la violencia programada

contra uno de los miembros de la comunidad. Este es un problema de importancia
superlativa del Derecho penal. La pregunta clásica es: ¿cómo justificar el ejercicio
de una violencia organizada en contra del sujeto responsable penalmente? Según
Ferrajoli, este problema desplaza a un segundo plano a las otras dos cuestiones
de justificación externas relativas al “si” y al “porque” del Derecho penal. Las otras
cuestiones son: “si porque castigar”, y “si y porque juzgar” que anteceden al
porqué de la pena160.

El antedicho autor afirma que, las tres cuestiones antes mencionadas, han tenido
históricamente dos respuestas: Una positiva que proporcionan las doctrinas
denominadas por él como justificacionistas, que justifican los costos del Derecho
penal con fines, o razones de carácter moral o socialmente irrenunciables. Las
respuestas negativas, por el contrario, son las denominadas abolicionistas que no
reconocen justificación alguna al derecho penal y propugnan por su eliminación, lo
cual tiene ocurrencia o por razones ético-político o, bien por considerar que las
ventajas proporcionadas por él son inferiores al costo de la contrición que
produce161.

En este asunto, se prioriza el énfasis en el análisis de la doctrina del

justificacionismo, por su centralidad para entender los fines y función de la pena,
como mecanismo de control social. Sobre el abolicionismo, simplemente se
evocará tangencialmente el análisis crítico de esta doctrina por parte de Ferrajoli,
quien señala que sus seguidores persiguen modelos de sociedad escasamente
atractivos para una sociedad salvaje, carentes de cualquier orden y abandonada a
la ley natural del más fuerte. Por otra parte, afirma, persiguen de manera
alternativa una sociedad disciplinaria, pacificada y totalizante, en la que los
conflictos son controlados y resueltos y prevenidos, mediante mecanismos ético-
pedagógicos de interiorización del orden, o de tratamiento médico, o de
panoptismo social e incluso policial162.

La doctrina justicialista por su parte, se divide en dos categorías: las teorías

absolutas o doctrina retribucionistas y las relativas o utilitaristas. Según Ferrajoli, a
su vez las citadas doctrinas, se dividen en subclases. Las doctrinas

160
FERRAJOLI. Derecho y razón. Op. cit., p. 247
161
Ibíd., p. 247
162
Ibíd., p. 251

76
retribucionistas se divide según el valor moral o jurídico atribuido a la retribución
penal. Las doctrinas utilitaristas, se dividen a su vez en doctrinas de la prevención
especial, cuyo fin preventivo que hace referencia a la persona del delincuente y la
doctrina de prevención general, que por el contrario se refieren a la generalidad de
los asociados163.

La tipología de la doctrina utilitarista ofrece una nueva distinción: la doctrina de la

prevención positiva y la doctrina de la prevención negativa, según que la
prevención general o especial, se realice positivamente mediante la corrección del
delincuente o la integración disciplinar de los asociados, o bien negativamente,
mediante la neutralización del delincuente o intimidación de los asociados.

En opinión de Ferrajoli, el elemento diferenciador más relevantes entre las

doctrinas retribucionistas y utilitaristas, consiste que, en el caso de las primeras,
miran al pasado y la justificación externa de la pena es apriorística, en el sentido
que no está condicionada por fines extrapunitivos. En el segundo caso, miran el
futuro, donde la misma, está condicionada por su adecuación al fin perseguido, el
cual, es externo al Derecho mismo, lo cual exige un balance concreto entre el fin
que justifica el “cuando” de la pena y el costo del medio para el que está justificado
el “cómo”164. A continuación, se analizará cada una de las doctrinas en la que se
divide el justicialismo.

3.2.2.1 Retribucionistas y utilitaristas. Las doctrinas retribucionistas tienen

como principio basilar, cuyo origen arcaico proviene de la tradición hebrea, el que
se expresa en la máxima según la cual, es justo, “devolver mal por mal”. Este
pensamiento es la base de todos los ordenamientos primitivos, que se conoce
como “venganza de sangre”. Hay una versión laica del retribucionismo, de origen
Kantiano, según la cual la pena es una retribución ética, que se justifica por el
valor moral de la ley penal infringida por el delincuente y del castigo que se le
impone.

De acuerdo a la tesis de hegeliana, es una retribución jurídica, que se justifica por

la necesidad de reparar el Derecho respondiendo con una violencia contraria que
restablezca el orden legal. La otra tesis, es la creencia del nexo necesario entre
culpa y castigo. Es una antigua creencia que se ha mantenido vigente que
confunde la relación entre Derecho y naturaleza. Concibe la pena como
restauración, remedio o reafirmación del orden natural violado, entre ellas la ley
del talión o de la purificación del delito a través del castigo, la negación del

163
Ibíd., p. 253
164
Ibíd., p. 253

77
Derecho por parte del ilícito y de la simétrica reparación de éste a través del
Derecho. Si el único fin de la pena fuera el intercambio de “mal por mal”,
ciertamente no sería suficiente para justificar los sufrimientos infligidos con las
penas, a no ser que se trate de un ordenamiento guiado por creencias
supersticiosas165.

La doctrina retribucionistas, concibe la pena como un fin en sí misma, es decir

como castigo, compensación, reacción, reparación o retribución del delito,
justificada por su valor axiológico intrínseco166. En consecuencia, la pena no es un
medio sino un fin, que no es considerado como un costo, sino como un deber
metajuridico que se fundamenta en sí mismo. Por el contrario, las doctrinas
utilitaristas, justifican la pena solo como un medio para la realización del fin
utilitario de la prevención de futuros delitos.

La justificación utilitarista, por su parte, es una doctrina ilustrada referida a los

límites del poder punitivo del Estado. Como se dijo antes, la pena bajo este
enfoque, se analiza como un medio para fines mirados hacia el futuro. Cabe
recordar, que la pena como medio exhibe como característica común la defensa y
enmienda social, la neutralización del delincuente y la integración de los asociados
no desviados. La disociación entre medios penales y fines extra- penales idóneos
para justificarlos, facilita hacer el balance entre los costos derivados de las penas
y los daños que estas persiguen prevenir. Sobre este aspecto, Hugo Grocio ha
dicho que la pena no es tantum puniendi causa, sino que debe perseguir utilidades
futuras, como la emendatio del reo y la prevención de delitos mediante el ejemplo.

En polémicas con el retribucionismo vengativo, Hobbes ha sostenido que no hay

que preocuparse del mal pasado, sino del bien futuro, es decir, que no es licito
infligir penas sino es con el fin de corregir al pecador o de mejorar a los demás con
la advertencia de la pena infligida167.

En vigencia de la era de la ilustración, parafrasea Ferrajoli, la función utilitarista se

extrapola como un elemento esencial del pensamiento penal reformador, asociada
a la doctrina que separa el Derecho de la moral. Montesquieu, Voltaire, Beccaria,
Filangieri, Hume, Benthan, entre otros, comparten este pensamiento jurídico en el
sentido que los sufrimientos penales, son precios necesarios para impedir males

165
Ibíd., p. 258
166
Ibíd., p. 247-248
167
Ibíd., p. 259

78
mayores, y no homenajes gratuitos a la ética, la religión o el sentimiento de
venganza168.

El utilitarismo cuyo pensamiento proviene de la filosofía penal ilustrada y

contractualista, cuando habla de la utilidad y el bienestar perseguido al infligir la
pena, no se refiere a los gobernantes sino a los gobernados. Es decir, que los
destinatarios de la utilidad de las normas son los ciudadanos que le deben
obediencia y no para quienes están encargados de hacer que se observen.

3.2.2.2 Prevención general y prevención especial. Conforme a los criterios de

máxima utilidad para el mayor número, predicado por el utilitarismo penal, las
doctrinas utilitaristas le asignan a la pena el fin exclusivo de la prevención de los
futuros delitos en tutela de la mayoría no desviada, lo cual no contempla la
prevención de la reacción desproporcionada y arbitraria en contra de la minoría
considerada desviada. Por esta razón, la justificación de la citada doctrina se
funda en la “defensa social” en sentido amplio.

Las finalidades de la prevención general, en concreto, son las siguientes: la

corrección o enmienda del reo, su neutralización o puesta en condiciones de no
causar daño, disuasión de los demás asociados para evitar la imitación mediante
el ejemplo del castigo o la amenaza legal, la integración disciplinar de la minoría
desviada y la mayoría no desviada y el reforzamiento del orden mediante la
reafirmación penal de los valores jurídicos lesionados.

Con arreglo a lo expuesto, Ferrajoli postula la clasificación de cuatro grupos de

doctrinas utilitaristas, que contienen al mismo tiempo cuatro finalidades
preventivas anteriormente enunciadas, que son: 1) Las doctrinas de la prevención
especial positiva o de la corrección, que le atribuye a la pena la función positiva de
corregir al reo. 2) Las doctrinas de la prevención especial negativa o de la
incapacitación, que tiene asignado la función negativa de eliminar o neutralizar al
reo. 3) Las doctrinas de la prevención general positiva o de la integración, en la
cual se le asignan la función positiva de reforzar la fidelidad de los asociados al
orden constituido. 4) Las doctrinas de la prevención general negativa o de la
intimidación, que se le asignan la función de disuadir a los ciudadanos mediante el
ejemplo o la amenaza de la pena169.

168
Ibíd., p. 260
169
Ibíd., p. 262-263

79
Advierte Ferrajoli, criticando la distinción escolástica de los criminalistas del siglo
pasado acerca de la prevención general, que el límite común a todas las doctrinas
utilitaristas es la asunción, como fin de la pena, que hace referencia solamente a
la prevención de “delitos similares” respecto del delincuente y de los ciudadanos
no desviados. Critica esta concepción del fin de la pena que predica el moderno
utilitarismo penal, el cual califica como un utilitarismo dividido, porque a su juicio
observa solamente la máxima utilidad de la mayoría y consecuentemente se
expone a tentaciones de autolegitimación y a involuciones autoritarias hacia
modelos de derecho penal máximo. Señala que un fin semejante no está en
condiciones de establecer algún límite máximo, sino únicamente el límite mínimo
por debajo del cual ese fin no es adecuadamente realizable y la sanción no es
más una pena sino una tasa170.

Por otra parte, para algunos criminólogos con una visión sustitucionistas de la
pena, como el penalista cubano Ramón De la Cruz, el Derecho penal debe
apoyarse en el consenso de sus ciudadanos, pues la prevención general no puede
lograrse solo a través de la mera intimidación que supone la amenaza de la pena
para los potenciales delincuentes, sino que ha de tener lugar satisfaciendo la
conciencia jurídica general mediante la afirmación de los valores de la sociedad. El
logro del consenso, en una sociedad plural como la contemporánea, plantea un
reto que aborda el citado autor.

Sobre el particular, señala que una sociedad pluralista supone la concurrencia de

distintos sistemas de valores. Dice que, lo que para unos es justo, para otros no lo
es, afirmando que cada subcultura tiene sus puntos de vista acerca de la justicia,
porque la ética es individual. Concluye, que el único modo de hacer posible la
coexistencia democrática de todos los grupos sociales es renunciar a imponer
coactivamente exigencias meramente éticas, limitándose en serio a evitar la lesión
de los intereses sociales171.

Pese a que las doctrinas que justifican las penas con funciones de prevención
especial, son de origen arcaico, obtuvo un vigoroso desarrollo en la cultura penal
en la segunda mitad del siglo XIX y en el presente. El proyecto ilustrado y
humanitario de castigar menos, se convierte en el disciplinar y tecnológico de
castigar mejor. Ordinariamente el proyecto correccionalista se encuentra articulado
a las dos finalidades de la prevención especial, la positiva y la negativa. En el caso
de la prevención especial positiva se refiere a la reeducación del reo y la negativa
que se refiere a su eliminación o neutralización.

170
Ibíd., p. 263-264
171
DE LA CRUZ, Op. cit., p. 59

80
Según Ferrajoli, estas dos opciones no se excluyen entre sí, sino que concurren
acumulativamente en la definición del fin de la pena como un fin indistinto de
acuerdo a la personalidad de los condenados, ya estos corregibles o incorregibles.
Estas tendencias de corrección no miran tanto a los delitos como a los reos, no a
los hechos sino a sus autores, distinguidos más por las características de su
personalidad que por su actuar delictivo. Bajo esta doctrina, se concibe el uso del
Derecho penal, no solo con el fin de prevenir los delitos, sino también con fines de
transformar las personalidades desviadas con técnicas de amputación que
neutralizan su personalidad y saneamiento social de carácter autoritaria172.

En este orden Bergalli advierte que es responsabilidad del Estado social, ampliar
la satisfacción de exigencias o demandas colectivas de quienes cumplen penas
privativas de libertad, no sólo preparándolos para llevar a cabo una vida sin
delitos, sino también dándoles el apoyo imprescindible en la obtención de trabajo,
vivienda, educación, sanidad y crédito apenas recuperen su libertad173.

3.2.2.3 ¿Castigar o despenalizar? ¿Cómo castigar?. En este aspecto

FERRAJOLI propone en el marco teórico del Derecho penal mínimo y eficiencia,
entre Garantismo y papel de defensa social del Derecho penal, reducir al mínimo
la penalización, para mejorar la eficiencia del aparato judicial con el propósito de
combatir la criminalidad y asegurar el respeto a las garantías. La acción judicial,
según esta propuesta, debe dedicar su atención en contra de los delitos más
graves que provienen de las grandes organizaciones criminales. Por otra parte,
sostiene que derivado de la insistentemente llamada inflación legislativa, se
desprende la pérdida de credibilidad del Derecho penal.

La incertidumbre jurídica, la incognoscibilidad e irracionalidad del Derecho penal

que se deriva del fenómeno inflacionario, convierten en difusa la línea limítrofe
entre el ilícito penal y el ilícito administrativo, e inclusive con lo licito. Ello se
constituye en una fuente de peligro para cualquier ciudadano desprevenido. La
postulación de la despenalización, comprende la reducción de la tutela penal solo
para los bienes jurídicos considerados fundamentales, lo cual implica el
reforzamiento de medios y estructuras judiciales para cumplir la misión.
Despenalizar los delitos denominados de bagatela, las contravenciones y los
hechos sancionados pecuniariamente, salvo que con ellos se afecte áreas del
trabajo y medio ambiente, los cuales deben ser castigados como delitos de
peligro174.

172
FERRAJOLI. Derecho y razón. Op. cit., p. 264-265
173
BERGALLI. Las funciones del sistema penal en el Estado constitucional de Derecho, social y
democrático. Op. cit., p. 24
174
FERRAJOLI. Democracia y Garantismo. Op. cit., p. 202-203

81
Refiriéndose a este asunto, conviene invocar la reflexión de Beccaria acerca del
fin de la pena, en la que señala que el fin no debe ser otro que impedir al reo
causar nuevos daños a los ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de
otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de
imponerlas, que guardada la proporción hagan una impresión más eficaz y más
durable sobre los ánimos de los hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del
reo175.

Coincidente con este pensamiento Prieto Sanchis, quien afirma que, “el principio
de utilidad”* es el criterio que define el ámbito del ilícito penal, pero es también la
regla que debe orientar el establecimiento de las penas. De ahí que no deban
imponerse penas ineficaces, es decir, aquellas que no podrían producir efecto
alguno sobre la voluntad, y que por consiguiente no servirán para prevenir otros
actos semejantes176.

Cómo castigar es un interrogante, que conduce al tema de la prisión como sanción

penal en respuesta a los delitos. La cárcel, es la invención moderna, que emerge
con la ilustración humanitaria, como alternativa a las distintas modalidades de
condena como la pena capital, a los suplicios, a las penas corporales, la picota
pública y otros tratos degradantes e ignominiosos del Derecho penal premoderno.
Ya había dicho, a propósito de las penas Montesquieu, que el grado de civilización
de un país, se mide y progresa de acuerdo con la benignidad de sus penas. La
cárcel es más que la simple privación de la libertad durante un tiempo, es
inevitablemente una forma de aflicción corporal, manifestada en la forma de vida a
la que son sometidos los prisioneros, dadas las condiciones de los centros
carcelarios.

A la aflicción corporal hay que agregar la aflicción psicológica, causada por la

soledad, el sometimiento disciplinario, la perdida de sociabilidad y afectividad,
pérdida de identidad, escarnio social, además de las técnicas reeducativa y las
diversas formas que pretenden la transformación del prisionero. La reclusión
posee un contenido aflictivo que trasciende la privación de la libertad individual,
resultando afectados otros derechos vitales de la persona. El carácter preventivo
de los delitos que se le atribuye a los centros de reclusión, es desmentido por la

175
BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Barcelona: Editorial Ediciones Altaya, S.A.,
1994. p. 45-46
*
El principio de utilidad según la tesis de BENTHAN (expuesta en el texto “Tratados de legislación
civil y penal”), consiste en que hay muchos actos que son útiles a la comunidad, y que sin embargo
no debe ordenar la legislación, como hay muchos actos nocivos que la legislación no debe prohibir,
aunque les prohíba la moral: en una palabra, la legislación tiene seguramente el mismo centro que
la moral, pero no tiene la misma circunferencia.
176
PRIETO. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Op. cit., p. 265

82
realidad empírica, pues estos centros funcionan como escuelas de delincuencia
por encontrarse en ellas la criminalidad organizada177.

En coherencia con lo señalado antes, Ferrajoli propone para el contexto italiano,

una reforma al sistema carcelario, que minimicen y humanicen las penas. Propone
resolver, en primer término, el problema estructural de la incertidumbre de la
condena a la que se ven abocados los condenados. Ello en razón a que, según su
apreciación, en Italia no hay correspondencia entre la pena legislativa, pena
irrogada y pena ejecutada.

Esta circunstancia quebranta el principio de legalidad, por lo tanto, sugiere

terminar con esa incertidumbre, lo cual, a su juicio, menoscaba la libertad interior
de la persona. Considera improcedente que el Estado se entrometa con la
personalidad psíquica de la persona privada de la libertad, pretendiendo
transformarlo moralmente mediante la oferta premial o punitiva que se irroga, no
por lo que se hace sino por lo que él es. El otro objetivo de la propuesta de des-
prisionalización es el de limitar el uso de la cárcel solo para los delitos más graves.
Para los delitos patrimoniales sugiere aplicar otras sanciones distintas a la
privación de la libertad individual integral, con lo cual se evita la mezcla de la pena
corporal con la disciplinaria, que hace más gravosa e inhumana la condena178.

Como medidas alternativas a la pena privativa de la libertad individual, sugiere

Ferrajoli, las siguientes: En cambio de la privación de la libertad integral del
condenado, irrogar reclusión domiciliaria, la residencia obligatoria o prohibición de
residencia, restricción de la libertad de circulación, penas pecuniarias, decomiso
de los bienes instrumentalizados en la comisión del delito, las penas interdictivas
que pueden pasar de penas accesorias a penas principales, retiro del permiso de
conducción, la revocatoria de licencias comerciales o inhabilitación profesional, la
interdicción para ocupar cargos públicos etc179.

Lo deseable es el uso de otros medios de control social penal más eficaces que la
pena. Lo ideal es implementación de una política social dirigida a disminuir las
amplias brechas sociales existentes, que promuevan la modificación del sistema
social y potencien el consenso. Igualmente se estimule una dinámica de
integración social que reduzca el espacio para la conducta desviada. No hay
evidencias científicas con la cuales probar apodícticamente que hay una relación
entre pobreza y delincuencia, sin embargo, las estadísticas indican que la mayoría

177
FERRAJOLI. Democracia y Garantismo. Op. cit., p. 203
178
Ibíd., p. 205
179
Ibíd., p. 207

83
de la delincuencia en todas partes del mundo proviene de la escala social de los
más pobres. La experiencia empírica tiene para mostrar la criminalización de la
pobreza.

El modelo de seguridad implementado para combatir la criminalidad asociada al

narcotráfico y el terrorismo, es criticado por Ferrajoli por considerarlo un modelo
del Derecho penal apoyado abusivamente en el miedo. Señala que el miedo
siempre ha sido un recurso del poder utilizado por los regímenes autoritarios para
obtener consenso y legitimación política como garante del orden y la seguridad.
Sin embargo, advierte que por el contrario el miedo utilizado de esta manera
debilita la lucha contra la criminalidad, dado que corroe la confianza entre las
personas, erosiona los lazos sociales, alimenta las tensiones y heridas, fomenta el
fanatismo, la xenofobia y secesionismos, genera sospechas, desconfianza, odios y
rencores hacia el extranjero y también contra el vecino180.

Está empíricamente probado que la política de seguridad no ha logrado controlar

eficazmente la criminalidad, pero si resulta evidente su contribución al crecimiento
de la población carcelaria, lo cual se puede observar, en general, en los países
capitalistas. En este aspecto, cabe examinar las cifras de sobrepoblación
carcelaria reveladas por el sociólogo polaco ZYgmunt Bauman en el análisis del
problema penitenciario en el contexto de la globalización: Según el indicado
informe, en 1979 había en promedio 230 por cada cien mil habitantes, cifra que
llegó a 649 el 1 de enero de 1997. Muy diciente resulta lo revelado en el caso de
los países escandinavos, que pese a no tener una cultura carcelera, en Noruega,
la tasa de la población carcelaria subió de 40 por cada 100.000 habitantes, a
principios de la década de 1960, a 64, en la actualidad. En Holanda, durante este
mismo periodo, la cifra aumentó de 30 a 86 por cada 100.000 habitantes.

En Inglaterra y Gales subió de 114 por cada 100.000 y el país requiere la

permanente construcción de cárceles para atender el incesante crecimiento de
población en prisión.181 En Colombia, según el último informe del INPEC que es el
organismo estatal encargado de la administración de las cárceles, hay en el
momento un total de 175.584 personas privadas de la libertad en las 138 cárceles
de Colombia, las cuales registran una sobrepoblación del 54.9%. De ellas,
108.845 son hombres y 8.192 mujeres. Según el INPEC 120.736 (64.1%) son
condenadas y 45.498 (35.9%) están en calidad de sindicados o detenidos182.

180
FERRAJOLI. Los Derechos y sus Garantías. Op. cit. p. 30-31
181
BAUMAN, Zygmunt. La globalización. Consecuencias humanas. Buenos Aires: Editorial Fondo
de Cultura Económica, 2008. p. 150
182
INPEC. “Informe estadístico del Instituto nacional y penitenciario de Colombia-INPEC”. 2006. p.
48

84
Las cifras del crecimiento de la población recluidos en cárceles, antes analizadas,
es evidente que es un fenómeno de tendencia universal. Por ello no es correcto,
atribuirle la causa a un modelo de Estado o tendencia partidista. Estudiosos de las
ciencias sociales, coinciden la mayoría, en considerar como causas probables del
crecimiento mencionado, el nuevo y amplio espectro creado por las
transformaciones en el ámbito de la globalización económica y cultural. Una de las
tantas manifestaciones de la globalización es la tendencia a sacrificar las
libertades individuales en procura de la seguridad, lo cual se produce por los
miedos y ansiedades que genera la incertidumbre dominante en este contexto
socio-cultural.

3.3 MODALIDADES DE JUSTICIA PENAL ALTERNATIVAS Y GARANTISMO

PENAL

Las propuestas alternativas a la intervención del Derecho penal, desde la

perspectiva iusfilosófica, ha suscitado un debate jurídico-político entre
“garantistas” y “abolicionistas”. Para algunos criminólogos, las diferencias
planteadas en el aludido debate por parte de los partidarios de estas dos
doctrinas, son observadas como irrelevantes.

La criminóloga española Larrauri Pijoan, por ejemplo, opina que hacerle críticas a
cualquier propuesta alternativa a la intervención del derecho con fundamento en
referencia abstractas a ausencia de garantías, no basta, sin mostrarse en concreto
cuáles son las garantías a las que se renuncia y cuáles son las ventajas que las
soluciones alternativas aportan a cambio de esta disminución de garantías. Por
otra parte, advierte que la discusión entre ‘Garantistas’ y ‘abolicionistas’ deviene
confusa por la ambigüedad y dificultad de ambos discursos. Considera impreciso
el slogan ‘Abolición del sistema penal, planteándose la pregunta: ¿qué se quiere
abolir exactamente? Añade además la dificultad de entender exactamente qué
pretende justificar Ferrajoli ¿el Derecho, la pena, o la prisión?183.

Ante la evidente ineficacia de la intervención penal en la función de control de los

de los delitos, los adscritos a la doctrina abolicionista, al considerar la propuesta
de abolición de la prisión insuficiente, por dejar en entredicho la idea de que el
castigo sea una forma idónea de reaccionar frente alguna modalidad de delitos sin
atender los problemas sociales, empiezan entonces, a hablar de resolución de
problemas sociales. Esta nueva visión es promovida por el profesor holandés
Hulsman, adalid del abolicionismo, quien indica que si los eventos criminalizados

183
LARRAURI Pijoan, Elena. Criminología crítica: abolicionismo y Garantismo. [en línea].
[Consultado 14 de septiembre, 2016]. Disponible en Internet:
http://www.redalyc.org/pdf/197/19740205.pdf. p.2

85
son examinados como problemas sociales, esta circunstancia permite ampliar el
abanico de posibles respuestas, más allá de lo simplemente punitivo184.

Sin ser exactamente una de las respuestas sugeridas por Hulsman, en el caso de
Colombia, una de las eventuales respuestas es la reparación del daño causado
con la conducta punible, de manera que las cosas vuelvan a su estado anterior.
Se trata de la modalidad de justicia restaurativa que básicamente persigue que el
victimario adelante conductas positivas en favor de la víctima, lo cual permite que
se pueda prescindir de la imposición de la pena o se obtenga una rebaja.

En el marco teórico de la justicia restaurativa, se concreta en el objetivo de la

reparación, la participación de la víctima, la mediación con el infractor y la
presencia de un tercero sin poder para imponer, como alternativas a la pena y al
proceso penal. Uno de los argumentos teóricos centrales de los abolicionistas con
los cuales elaboran el discurso para justificar la justicia restaurativa es que la
justicia penal expropio el conflicto a los actores del mismo, convirtiéndolo en un
conflicto Estado-autor y no un conflicto autor-victimas185.

Acorde con esta tesis, el sociólogo noruego Nils Christie afirma que, dada la
concepción en que se basa la justicia restaurativa, en el sentido que el delito
produce un conflicto en el que los participantes son fundamentalmente el autor y la
víctima, la mejor forma de terminación del conflicto resulta ser el acuerdo entre los
participantes a través del dialogo entre ellos. Destaca la relación entre la
concepción de justicia con el abolicionismo penal, que ha sido defendido
especialmente en Europa, con presencia importante también en Latinoamérica.

Esta relación es clara, en cuanto el abolicionismo propugna por que la solución del
conflicto se les conceda a las partes. El citado autor reconoce que la influencia del
abolicionismo ha causado la crítica a la des-judicialización que se produce a través
de la conciliación y la suspensión del proceso a prueba, por considerarla una
expresión del abolicionismo. Sin embargo, pese a que acepta que algunos de los
defensores de la justicia restaurativa asumen posiciones abolicionistas, aclara que
en general los partidarios de la justicia restaurativa no pretenden la eliminación de
la justicia penal186.

184
HULSMAN, Louk. - Bernat Celis, J. Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una
alternativa. Barcelona: Editorial Ariel, 1984. p. 71-76
185
CHRISTIE, Nils. Los conflictos como pertenencia. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc., 1992. p. 157-
182
186
Ibíd., p. 157-182

86
En la aplicación de justicia restaurativa, las personas involucradas en un proceso
resuelven de manera colectiva o consensual, como enfrentar las consecuencias
de la ofensa y sus implicaciones futuras. Las víctimas juegan un rol activo en el
proceso, en el propósito que los ofensores asuman la responsabilidad de su
conducta desviada, reparando el daño causado. La restitución en favor de las
víctimas, puede hacerse mediante un pedido de disculpas, la devolución de los
bienes producto del delito a las víctimas, prestar un servicio a la comunidad, etc.

La teoría de la justicia restaurativa considera al crimen como una ofensa contra un

individuo o la comunidad más que como una ofensa contra el Estado, normas e
instituciones. Promueve el diálogo entre víctimas y ofensores, con lo cual, en la
práctica, es posible lograr mediante la reparación una reconciliación entre la
víctima y los ofensores, en la medida que estos últimos asuman su
responsabilidad187.

Otra modalidad formal de justicia penal alternativa es la denominada justicia

premial. El precedente de esta modalidad es el modelo estadounidense,
denominado plea bargaining. La referida figura jurídica al principio se usó sin la
aprobación del legislador y los tribunales, hasta que llegó a ser reconocida en la
mayoría de los Estados y avalada su constitucionalidad por la suprema corte de
los Estados Unidos188.

El plea bargaining es una figura de justicia premial que aparece en el sistema

penal de los Estados Unidos desde finales del siglo XIX, aplicándose de manera
gradual hasta alcanzar una práctica generalizada para la década de los 50 del
siglo XX189. Dicha modalidad de justicia permite hacer una negociación entre
fiscalía e imputado o acusado para obtener de este una confesión de culpabilidad
a cambio de ciertas ventajas. El principal instrumento de la justicia premial es la
confesión de culpabilidad, por medio de la cual el procesado acepta los cargos
que se le imputan en desarrollo de una audiencia previa al juicio oral*.

187
Ibíd., p. 18
188
SCHÜNEMANN, Bernd. ¿Crisis del procedimiento penal? Marcha triunfal del procedimiento
penal americano en el mundo. Trad. de Silvina Bacigalupo. En: Temas actuales y permanentes del
Derecho penal después del milenio. Editorial Tecnos. 2002. p. 289
189
FRIEDMAN, L. Plea Bargaining in Historical Perspective. En. Law & Society Review. 1979. p.
247-249
*
Este procedimiento en Colombia denominado “principio de oportunidad” y con su aplicación la
Fiscalía suspende, interrumpe o renuncia a la acción penal y está regulado por la ley y se haya
sometido al control judicial previo.

87
Esta modalidad de justicia se refiere a una idea consistente en el uso de los
premios y castigos con el fin de estimular la confesión, delación y terminación
anticipada del proceso. Se propende con esta práctica que, mediante la
negociación, ahorrándose el juicio, se pueda terminar anticipadamente el proceso
y suscribir un acuerdo que defina la responsabilidad penal.

Uno de los instrumentos de justicia premial más comunes y antiguos es la política

de recompensas. Esta modalidad de justicia es considerada un instrumento de la
política criminal muy importante para combatir el delito y útil para estimular la
delación con el fin de dar inicio a la persecución penal. Hay otras formas prémiales
que se dan ya en el estadio del proceso, que pretenden definir de manera previa al
juicio la responsabilidad del imputado, de modo que este renuncie a tal garantía a
cambio de rebajas para su pena por la colaboración o confesión de la
culpabilidad190.

La justicia transicional es otra de las modalidades de justicia alternativa al Derecho

penal, sobre el cual conviene hacer breve referencia. Esta modalidad de justicia
persigue a partir de fines preventivos o utilitaristas de la pena, posibilitar una
transición de un estado de cosas, a otro que sea más conveniente para la
sociedad. En este caso el Estado no actúa como titular del monopolio del poder
punitivo, sino en un plano de igualdad con uno u otros factores de poder. Este tipo
de negociación la realiza el Estado con poderes paralelos al suyo, en procura de
hacer transición hacia un nuevo orden institucional. El Estado renuncia a la
persecución penal y plantea un proyecto político de realización futura en el cual
participen en lo posible todas las fuerzas sociales.

En conclusión se puede afirmar que la justicia transicional es un modelo de justicia

extraordinaria, aplicada en casos de violaciones masivas de los derechos
humanos, que tienen lugar en contextos de conflictos internos191. Procura
investigar, juzgar y condenar de manera efectiva estos delitos y consolidar la
democracia de un Estado. En otras palabras, es un paréntesis que se abre en el
sistema judicial de un Estado para dar paso a una fase en la que se garantice,
sobre bases democráticas, unas condiciones estables de paz y convivencia. Las
sistemáticas violaciones de derechos humanos, no solo afectan a las víctimas
directas sino al conjunto de la sociedad, por lo tanto, los Estados, además de

190
MANCO López, Yeison. La verdad y la justicia premial en el proceso penal colombiano. En:
Estudios de Derecho. p. 191
191
DÍAZ Colorado, Fernando. Justicia transicional y justicia restaurativa, frente a las necesidades
de las víctimas [en línea]. [Consultado 06 de septiembre, 2016]. Disponible en Internet:
http://psicologiajuridica.org/psj247.html

88
garantizar las condenas de los victimarios, la verdad y la reparación de las
víctimas, deben asegurarse de que las violaciones no vuelvan a repetirse.

3.3.1 La crítica de Luigi Ferrajoli a la justicia alternativa. Las modalidades de

justicia alternativa antes vistas, aunque disimiles en sus ámbitos de aplicación y
procedimientos, tienen en común la negociación de los procedimientos o “pacto
sobre la pena”. Ferrajoli sostiene que con la aplicación de la pena negociada por
las partes, se acentúa las actitudes inquisitivas de los jueces y fiscales. Por otra
parte, destaca entre otros, el desequilibrio o vulneración del principio de igualdad
que debe existir entre el enorme poder del Fiscal y el imputado, lo cual adquiere
mayor relevancia si no hay defensa, caso en el cual, puede ser este inducido a
colaborar con la acusación en contra de su propio interés192.

La crítica de Ferrajoli en contra de las modalidades de justicia alternativa tiene

lugar en el contexto de la reforma al ordenamiento jurídico penal italiano
introducida durante la emergencia, acaecida en las décadas de los años 70 y 90.
Las enmiendas objeto de la crítica son el juicio abreviado o negociación sobre el
procedimiento y la aplicación de la pena, los cuales denomina el autor de marras,
“ritos alternativos”. Como se dijo antes, la reforma respondía a la necesidad de
combatir el terrorismo y el narcotráfico.

Referente a la negociación en torno a la pena y el procedimiento, Ferrajoli declara

infundado el argumento de los defensores de esta modalidad de justicia
alternativa, en el sentido que es coherente con el sistema penal acusatorio y la
naturaleza de “proceso entre partes”193. Señala, que la negociación entre
acusación y defensa es exactamente lo contrario al juicio contradictorio
característico del método acusatorio, pues en su opinión, remite a las practicas
persuasorias permitidas por el secreto en las relaciones desiguales propias de la
inquisición. Termina recordando que, el contradictorio consiste en la confrontación
pública, y antagónica, en condiciones de igualdad entre las partes194.

El citado autor, aludiendo la experiencia americana, advierte acerca del riesgo de

una hipotética perversión burocrática y policial en buena parte de la justicia penal,
ante el evento de la transformación del juicio en un privilegio solo para quienes
tienen como asumir sus costos y riesgos. Presagia la posibilidad que el proceso se
convierta en un juego de azar en el que el imputado inocente, se coloque ante la
disyuntiva de una condena reducida y el albur de un juicio ordinario que pueda

192
Ibíd., p. 47
193
FERRAJOLI. Derecho y razón. Op. cit., p. 747
194
Ibíd., p. 748

89
terminar con absolución pero también con una pena grave195. En este caso,
Ferrajoli pone en entredicho el principio de igualdad entre la acusación y la
defensa. A propósito, plantea el siguiente interrogatorio:

¿Qué garantiza que un ciudadano inocente, privado de defensa, ante la frustración

de su protesta de inocencia y desconfiando de la justicia, no acepte a su pesar,
acceder al acuerdo sobre el procedimiento y a la reducción de un tercio de la
pena, o mejor al acuerdo sobre la pena, con la consiguiente disminución de hasta
un tercio de la misma, lo que equivale a la conclusión inmediata del asunto con un
máximo de dos años de reclusión, la extinción de la responsabilidad en cinco
años, e incluso, la suspensión condicional de la pena?196.

En los casos de delitos graves, aduce Ferrajoli, ante la perspectiva de una

reclusión perpetua, resulta poco probable que un procesado se abstenga de lanzar
falsas acusaciones a cambio del beneficio de un juicio abreviado, que le
proporciones la reducción de la pena. A juicio de Ferrajoli, todo el sistema de
garantías queda desquiciado. Llama la atención acerca de cómo se afecta los
principios de igualdad, certeza y legalidad penal dado que se diluye el nexo causal
y proporcional entre el delito y la pena, dado que la medida de ésta no dependerá
de la gravedad del primero sino de la habilidad negociadora de la defensa, del
espíritu aventurero del imputado y de la discrecionalidad de la acusación. Tal
situación es atribuida a la carencia de criterios legales que condicionen la
severidad o la indulgencia y que discipline la partida emprendida con el
acusado197.

Un aspecto sustancial, objeto de la crítica de Ferrajoli, es el relacionado con el

principio de inderogabilidad del juicio. Este principio fue postulado por primera vez
en Inglaterra en 1689. Se comprende que de conformidad con el principio de
legalidad, el juicio es indeclinable en el sentido de que el juez no puede sustraerse
a él, sea cual fuere el sujeto acusado. Por otro lado, opera el criterio de que el
juicio no es fungible, lo cual significa que no puede ser sustituido por otras formas
de actividad cognoscitiva o potestativa a cargo de otros sujetos públicos o
privados198. En consecuencia, es evidente que con la terminación anticipada del
proceso, a través del otorgamiento de la libertad al procesado que se declare
culpable, se vulnera el principio de la inderogabilidad del juicio.

195
Ibíd., p. 748
196
Ibíd., p. 748
197
Ibíd., p. 749
198
Ibíd., p. 561

90
Asegura que la justicia alternativa afecta otros principios rectores del Garantismo
penal como la presunción de inocencia y la carga de la prueba a la acusación, la
cual se considera sustancialmente enervada por la primacía atribuida a la
confesión y la eventual corrupción del sospechoso que puede afectar tanto a la
acusación como a la defensa. Igualmente, el principio de la contradicción que
exige el conflicto y la genuina separación de funciones entre las partes procesales
y el propio interrogatorio resultan pervertidos con la aplicación de los
procedimientos de la justicia alternativa199. En este caso el investigador, se halla
relevado de asumir las obligaciones probatorias limitando su labor a presionar al
investigado para recoger sus autoacusaciones.

En cuanto a la discrecionalidad de la acción y la consiguiente disponibilidad de las

imputaciones y las pruebas, conservadas en algunos de los actuales sistemas
acusatorios, son consideradas por Ferrajoli como reducto injustificado, del carácter
inicialmente privado de la iniciativa penal. Según su apreciación, en Estados
Unidos, los criterios de discrecionalidad y disponibilidad, en general, se
manifiestan mediante la aplicación del denominado plea bargaining. Este
procedimiento lo considera, en primer lugar, fuente de arbitrariedades por omisión,
debido a la ausencia de control eficaz sobre los favoritismos que pueden sugerir la
inercia o el carácter no completo de la acusación.

En segundo lugar, se refiere a la posible presencia de las arbitrariedades por

acción, ante la inevitable tendencia, en la práctica, a que la plea bargaining se
convierta en la regla y el juicio en la excepción, ante la inminencia de que muchos
imputados inocentes se declaren culpables antes que someterse a los costos y
riesgos del juicio200. Ferrajoli reconoce que, el procedimiento del plea bargaining
aplicado en Italia, logra resolver más del 90% de los casos mediante la aceptación
de la culpa del procesado y los pocos casos restantes en el juicio. Señala además,
como se había dicho antes, que este eficientismo*, se obtiene al precio de una
pesada connotación policial y burocrática de la justicia penal y la discriminación en
contra de quienes por su precaria situación económica, son obligados a renunciar,
no solo a una defensa adecuada, sino también a un proceso justo201.

199
Ibíd., p. 749
200
Ibíd., p. 568
*
El eficientísimo penal, supone la lucha contra la impunidad a toda costa, aún con el
desconocimiento de garantías procesales.
201
Ibíd., p. 569

91
3.3.2 Un análisis crítico de la justicia alternativa en Colombia. En este
apartado se pretende realizar un análisis crítico del funcionamiento de la justicia
alternativa en Colombia desde la concepción de la teoría en la teoría del
Garantismo penal. Es útil desentrañar la relación entre la justicia premial y la
aparentemente consensual de la justicia alternativa con los principios garantistas
positivizados en la Constitución colombiana. Este propósito, conviene analizar
brevemente los rasgos básicos de la constitución de Colombia acorde con los
criterios del Garantismo constitucional ya examinados.

3.3.2.1 Marco constitucional y Garantismo en Colombia. En el ordenamiento

jurídico la Constitución es la norma suprema, acorde con el contenido de su
artículo 4º que, en la práctica social e institucional, declara como invalidas las
normas o decisiones que vulneren lo establecido en su normatividad. Opera
también la garantía judicial y la aplicación directa de la constitución a través de las
decisiones de los jueces ordinarios.

Por otro lado, conviene resaltar el alto contenido de principios y valores, y

derechos que incorporan la protección de derechos humanos de carácter
subjetivo, que se encuentran dispuestos en el capítulo I de la Constitución. Resulta
relevante también, la presencia de derechos sociales, económicos y culturales, y
los derechos colectivos y del ambiente, contenidos en los capítulos II y III de la
Constitución. Además de los principios básicos del Garantismo, consagra otros
principios del Derecho penal como el de doble instancia, debido proceso,
favorabilidad, derecho de defensa (artículo 29), el habeas corpus (artículo 30),
doble instancia y prohibición de reforma en perjuicio (artículo 31) y la inmunidad
penal.

En Colombia no existe una jurisdicción y un control constitucional concentrado,

debido a que la jurisdicción constitucional la ejercen distintos órganos de la rama
judicial. Por esta razón, la jurisdicción constitucional le corresponde en principio a
la Corte constitucional y se le asigna una competencia residual al Consejo de
Estado. A la Corte Constitucional corresponde como lo establece el artículo 241 de
la Constitución, la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución y el
Consejo de Estado, según el artículo 237 de la Constitución, conoce de las
acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el
Gobierno Nacional. La Corte constitucional conoce de los actos que reforman la
Constitución, las leyes y los decretos con fuerza de ley que expida el Gobierno202.

202
PERDOMO Vidal, Jaime. Derecho constitucional general e Instituciones políticas colombianas.
Editorial Legis. 1998. p. 37-39

92
El control de constitucionalidad en Colombia tiene diferentes modalidades que se
aplican por vía de acción y por vía de excepción, además el control puede ser
previo o posterior. No obstante, conforme a lo previsto en su artículo 241 la
autoridad jurisdiccional que ejerce como máxima guardiana de la Constitución, es
la Corte constitucional. Los controles por vía de acción son ejercidos mediante la
acción pública de inconstitucionalidad, la acción pública de nulidad y la acción de
tutela. El control por vía de excepción, de acuerdo al artículo 4º de la Constitución,
en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma
jurídica, deberán aplicarse las disposiciones constitucionales.

Su objetivo se circunscribe a que el juez o autoridad que conozca de un

determinado asunto se abstenga de aplicar una norma que se considere contraria
a la Constitución en el momento de tomar una decisión. Ese es una de las
características del control difuso. Hay controles que no requieren de la
interposición de acciones, como los controles previos. Se destacan: control previo
de proyectos de ley objetados por el Presidente, control previo de proyectos de ley
estatutaria, control previo de tratados y de sus leyes aprobatorias. Es decir, el
control constitucional colombiano es previo y posterior.

La constitución colombiana es de naturaleza rígida, adoptada en 1991 mediante

Asamblea constituyente convocada por referéndum, es decir consensuada.
Conforme al concepto utilizado por Guastini203, se puede afirmar que la
constitución colombiana es invasora por subordinar tanto la legislación como la
jurisprudencia y la doctrina, la acción de los actores políticos y las relaciones
sociales. En general desde el punto formal, se puede afirmar que la Constitución
colombiana es altamente constitucionalizada y garantista desde el punto de vista
del Derecho penal.

No obstante, prevalecer en Colombia un sistema jurídico constitucionalista y un

ordenamiento jurídico penal garantista, en la práctica continua vigente en la cultura
jurídica de muchos de los operadores jurídicos el paradigma del Estado de
Derecho legislativo. Aun muchos de los jueces penales actúan guiados por el
paradigma del imperio de la ley concebido por el positivismo decimonónico. Es
decir que, la validez de sus decisiones la determina la interpretación jurídica que
consulta el espíritu del legislador y no el imperio de la Constitución. De estas
actuaciones se suelen desprender actos de arbitrariedad judicial, violación de
derechos y garantías en el sentido que las decisiones se sujetan a la ley, pero no
a la ley constitucionalmente válida. Esta situación es más evidente en los jueces,
sin embargo, se observa que no resulta ajena en los niveles de decisión
jerárquicamente superiores.

203
GUASTINI, Op. cit., p. 50-73

93
En la rutina judicial de los procesos, se observa con bastante frecuencia la
presencia de los denominados borderline case, que como se sabe, predominan en
el sistema jurídico del Estado constitucional. En consecuencia, dada la relevancia
que cobra el debate de la discrecionalidad judicial como mecanismo para resolver
las controversias jurídicas, es ineludible el examen del cumplimiento de los
principios de legalidad, imparcialidad e independencia de los jueces, lo mismo que
las garantías penales y procesales, los cuales obran como límite contra dicha
discrecionalidad. Esta discrecionalidad, se halla también limitada por los
precedentes jurisprudenciales, que actúan como fuente de legitimación de las
decisiones judiciales. En Colombia, preocupa la independencia de los jueces, por
la influencia que en los últimos años ejerce la política, en la designación de los
Magistrados de los altos tribunales, sin embargo, en la práctica, no se atisba
hechos notorios de influencia política en las decisiones judiciales, por lo menos, en
los casos materia de observación.

3.3.2.2 La práctica de la justicia alternativa en Colombia. Colombia es uno de

los países de desarrollo intermedio, donde el Derecho estatal compite de manera
fuerte con poderes alternativos no estatales. Según De Sousa Santos, quien ha
estudiado comparativamente el pluralismo jurídico en Colombia, analizando el
asunto en la dimensión de lo oficial y no oficial, plantea la distinción entre los
Derechos no estatales que compiten con el Derecho estatal. Destaca derechos y
justicia locales, urbanas y campesinas, justicia comunitaria, justicia indígena
oficial, justicia de las comunidades afrodescendientes, justicia guerrillera, la justicia
miliciana, justicia de las bandas criminales y justicia paramilitar.

Si bien es cierto, que la apreciación de De Sousa Santos, al otorgarle la categoría

de Derecho a ciertos poderes informales, con pretensiones de impartir justicia,
puede resultar exagerada, no se puede negar la presencia de estos poderes, que
compiten con el Estado por el control del territorio con pretensiones de administrar
justicia. De lo anterior se infiere entonces que, el ejercicio pleno por parte del
Estado del monopolio de la fuerza en su territorio, se halla limitado por la disputa
que libra contra poderes, la mayoría informales y violentos, que no reconocen su
legitimidad204. Autores como Hobbes, Weber o Nobert Elías comparten la idea que
la historia del Estado moderno es la historia de su construcción como monopolio
de la violencia, pero en Colombia aún no se ha logrado consolidar la práctica de
los argumentos de dicho aserto.

Sobre el particular, el analista jurídico colombiano Alejandro Aponte, afirma que el

monopolio del Estado en Colombia se caracteriza por una “forma paraestatal del
control de la violencia”. Es decir, que se trata de la sustitución del poder estatal por

204
DE SOUSA SANTOS. Op. cit., p. 71

94
organizaciones paraestatales. Sostiene que el caso colombiano es la historia de la
presencia endémica de sustitutos particulares del poder estatal. En referencia al
derecho penal, señala que ello significa la desinstitucionalización de la función
penal. Aboga para que, en una perspectiva de futuro, confluyan esfuerzos tanto
institucionales como académicos de la comunidad jurídica, para intentar consolidar
un derecho penal institucionalizado. Lo cual equivale, en su opinión, a impulsar un
auténtico Derecho penal de la Constitución205.

Es evidente que la disfuncionalidad de los mecanismos de control social informal,

carga en gran medida, con el peso de la responsabilidad por la alta conflictividad
social y política en Colombia. Este fenómeno, como era de esperarse, tiene
efectos institucionales y jurídicos. Según Alejandro Aponte la emergencia ha sido
una práctica generalizada en este país. Sostiene que resulta sorprendente para un
observador extranjero, percibir cómo Colombia se ha mantenido como una
democracia formal estable a lo largo de su historia, pese a su violencia crónica. El
citado autor intenta, entre otras, explicar esta situación destacando que
paralelamente a esa institucionalidad formal, ha existido un recurso permanente a
la excepción, lo cual, en su opinión, ha servido como una especie de “válvula de
escape” al sistema político. Pero indica que, simultáneamente ha contribuido a la
construcción de un Derecho penal endurecido al margen de los derechos y
garantías.

Continuando con su argumentación, afirma que la Constitución ha sido

permanentemente suspendida en virtud de la excepción, con lo cual se ha
generado un derecho penal altamente politizado, funcional a los avatares
coyunturales y en favor de ciertos actores específicos en el contexto general de
violencia. Por eso, en parte, se trata más de un Derecho penal del enemigo. En
consecuencia, el sindicado suele ser procesado y juzgado haciendo abstracción
de sus derechos y garantías, por fuera del pacto social206.

Desde el siglo XIX Colombia ha estado cruzada por múltiples confrontaciones

entre los partidos políticos tradicionales que fueron vividas como verdaderas
guerras civiles. Desde entonces, el Derecho público ha soportado una situación
ambivalente entre la guerra y la paz. Por esta razón histórica, en parte, el diseño
de su Derecho penal ha sido afectado por este fenómeno207. Bajo este contexto de
emergencia, el denominado Derecho penal eficientista se ha venido consolidado
205
APONTE, Alejandro. El derecho penal en una perspectiva de paz. La tensión entre el
Garantismo y eficientismo en el caso colombiano. En: Revista sistemas judiciales. [en línea].
[Consultado en 20 de noviembre de 2016]. Disponible en Internet:
http://www.sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/663.pdf
206
Ibíd., p. 3
207
Ibíd., p. 2

95
en Colombia a desde la expedición en 1986 del llamado “Estatuto Nacional de
Estupefacientes”. Se trató de un estatuto complejo por medio del cual se
criminalizó las diversas actividades del narcotráfico dentro del marco global.

En 1988 se expidió el denominado “Estatuto Antiterrorista” y en los años

siguientes se expidieron numerosos decretos de excepción que lo
complementaban. En esta persecución contra los terroristas, en la práctica,
comenzaron a ser incriminados actores, que si bien estaban involucrados en actos
de violencia de otra naturaleza, no debían ser asimilados como terroristas208.

En 1990 se expidió un estatuto especial, basado en la reserva de identidad de

todos los participantes en el proceso penal, cuya característica principal era la
restricción sistemática de derechos y garantías. Se denominó “Estatuto para la
Defensa de la Justicia”. Este código de procedimiento recogía todas las conductas
previstas en los estatutos especiales de emergencia anteriores. De esta forma se
impuso la “justicia sin rostro”, la cual se perfiló con una vigencia indeterminada.209.
La denominada “justicia sin rostro” establecía la reserva de identidad de fiscales,
jueces, tribunales y auxiliares de la justicia, incluyendo al representante de la
Procuraduría General de la Nación que intervenía en los procesos. Creó también
los testigos sin rostro, con lo cual se producían acusaciones temerarias y se
cometían terribles arbitrariedades.

Como es obvio, está modalidad de justicia alternativa vulneraba el principio de la

presunción de inocencia, la única medida de aseguramiento era la detención
preventiva. No se realizaban audiencias públicas, sino que el trámite procesal era
escrito. A través de las llamadas “versiones libres y espontaneas” se legalizaba las
privaciones de la libertad arbitrarias vulnerando el principio de igualdad ante la
ley210. Es decir, violaba todos los principios por los cuales propugna la teoría
Garantista de Ferrajoli, convirtiéndose en un sistema genuinamente inquisitorial.

En 1999 fue revisada la “justicia sin rostro” siendo reemplazada por la Ley 504 de
1999, denominada “justicia especializada contra el crimen organizado”. La Corte
declaró inconstitucionales diversos artículos con base en los cuales se había
cometido todas suerte de arbitrariedades durante la década del 90 y estableció

208
Ibíd., p. 2
209
Ibíd., p. 3
210
SALINAS Jhon Jairo. La macabra historia de la justicia sin rostro en Colombia. Artículo de
Revista. [en línea]. [Consultado 04 de octubre, 2016]. Disponible en Internet:
http://www.aporrea.org/internacionales/a130921.html

96
unas bases para pensar en la idea de un derecho penal garantista hacia el
futuro.211

Durante el periodo antes reseñado, se impuso el Derecho penal del enemigo*. No

se investigaba, juzgaba y condenaba a los actores realmente vinculados con el
drama de la violencia desatada contra el sistema judicial, sino que se confundió el
delito político, el terrorismo, el crimen organizado, la delincuencia común y la
movilización social desarmada.

El gran enemigo, que era el terrorista, sirvió de marco global de criminalización

para otros actores212. Es evidente que, en un escenario de tanta conflictividad
como el colombiano, el Derecho penal del enemigo terminó generando más
violencia de la que se perseguía con su aplicación combatir. La condena de
personas inocentes, en un escenario de conflicto generalizado, exacerba dicho
conflicto, lo cual al mismo tiempo exacerba la ambigüedad que en estas
circunstancias se suele presentar en las relaciones entre Derecho y violencia.

Una de las consecuencias es la desinstitucionalización de la función penal con lo

cual se acentúan las formas paraestatales del poder en una sociedad. Eso es lo
que ha ocurrido con el Derecho penal eficientista como Derecho penal de
enemigo. Como respuesta al conflicto, contrario a la practicas eficientistas, es
adecuado promover el papel restringido del Derecho penal. Es decir, la aplicación
del Derecho penal mínimo. Un Derecho penal mínimo que no criminalice los
conflictos sociales y políticos, pues en la práctica judicial al aumentarse las penas,
aumenta también la impunidad213.

La experiencia empírica indica que todos los estatutos especiales que en las
últimas décadas se han expedido en Colombia, han fracasado. Es visible que,
pese a su aplicación los niveles de la criminalidad siguieron en aumentando
mientras que, usando el lenguaje de Luhmann, las expectativas son
211
APONTE. El derecho penal en una perspectiva de paz. Op. cit., p. 5
*
FERRAJOLI define el derecho penal del enemigo como la simplificación maniquea de la política y
el lenguaje de la política, bajo la dicotomía amigo/enemigo, no solo la guerra, sino también las
violencias ejercida por los vencedores en los territorios ocupados que son llamadas “lucha contra el
terrorismo”. Todo lo que contrasta con los métodos de esta lucha ha sido etiquetada y descalificado
como “terrorismo” y como alianza o connivencia con el terrorismo, a su vez acreditado como
guerra. La fórmula amigo/enemigo no solo expresa la concepción y el tratamiento del criminal como
enemigo, sino también la del enemigo como criminal, privado, en consecuencia, al mismo tiempo,
tanto de las garantías procesales del imputado como de las previstas para los prisioneros de
guerra por las convenciones de Ginebra.
212
APONTE. El derecho penal en una perspectiva de paz. Op. cit., p. 5
213
Ibíd., p. 6

97
sistemáticamente traicionadas. Ante cada expectativa social frustrada, sigue una
decepción creciente, entre tanto el escepticismo social se hace proclive a la
reproducción y promoción de sistemas paraestatales de justicia penal214. Esta
circunstancia es ciertamente la que ha contribuido consecuentemente a la
exacerbación de los niveles de violencia en Colombia.

En el curso del desarrollo legislativo de la Constitución de 1991, se introdujeron

enmiendas y reformas al sistema penal que incorporaban elementos de justicia
alternativa mediante la expedición de la Ley 23 de 1991 o Ley de Justicia en
Equidad que validaba mecanismos como la conciliación. El nuevo marco
institucional creado con la vigencia de una Constitución democrática que positivizó
un prolijo número de derechos humanos, dejó sin piso jurídico el Derecho penal
del enemigo. Ante la crisis de legitimidad del sistema penal resultaba forzoso
entonces explorar otras opciones distintas al sistema penal inquisitivo vigente.

Se implementó entonces, el sistema penal con tendencia acusatoria recogiendo

los estándares internacionales en la materia, con el objeto de hacer más eficiente
y eficaz el sistema penal, perseguir y sancionar prioritariamente a la gran
criminalidad organizada en conciliación con el Garantismo penal. Preveía,
además, garantizar los derechos de las víctimas. Por otro lado, se propuso
implementar un programa de justicia restaurativa, mejorar la confianza de la
ciudadanía en el sistema penal y mejorar la calidad de las decisiones del Derecho
penal.

Para cumplir con estos propósitos se expidió la ley 906 de 2004 por el cual se
adoptó el sistema procesal penal acusatorio que separó las funciones de
investigación y juzgamiento e implementó el juicio oral, público, contradictorio y
concentrado215.

Cabe advertir, sobre todo a partir de la vigencia del sistema penal acusatorio, que
los principios del Garantismo penal antes vistos, se hallan incorporados al
ordenamiento constitucional, los cuales han tenido desarrollo en las normas
legales del Derecho penal y procesal. Es decir, que los principios de estricta
legalidad, lesividad, culpabilidad, contradicción, equilibrio entre la acusación y la
defensa, la separación entre la acusación y el juez, la presunción de inocencia, la
214
Ibíd., p. 6
215
CASTAÑO Vallejo, Raúl. El sistema penal acusatorio en Colombia y el modelo de derecho penal
premial. Análisis de las sentencias 36.502 de 2011 y 38.285 de 2012 de la Corte Suprema de
Justicia y la sentencia C-645 de 2012 de la Corte Constitucional. [en línea]. [Consultado en 12 de
septiembre de 2016]. Disponible en Internet: http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-
penal/article/download/2257/2187

98
carga de la prueba, la oralidad, publicidad del juicio, independencia de la
magistratura y el juez natural, se hallan constitucionalizados. En consecuencia,
para efecto de validez de las decisiones de los jueces penales, estos deben apelar
a los criterios de valoración de legitimación interna, o de acuerdo al lenguaje
jurídico utilizado por Ferrajoli, criterios intra-jurídicos.

En términos concretos la enmienda procesal penal referida fue motivada por fines
pragmáticos que tenían relación con el interés de solucionar problemas asociados
a la práctica judicial, como la celeridad en los trámites procesales y el
descongestionamiento de la administración de justicia. Es la expresión más
genuina del eficientismo que responde a la ecuación de costos y beneficios que
persigue resultados tangibles en el plano estadístico. En síntesis, el objetivo fue
reducir los procesos y aumentar las condenas, con lo cual se muta el verdadero
objetivo del proceso penal de la pretensión de justicia por la eficacia216.

Los allanamientos, preacuerdos y negociaciones, tal y como han sido concebidos

en el estatuto procesal penal217, pareciera que responden a la idea de la búsqueda
de soluciones más rápidas y menos costosas, cometido de la justicia penal actual
que se asienta en la fórmula del plea bargaining, con lo cual se pretende
consolidar los procesos abreviados sustrayendo el juicio mediante el modelo de
terminación anticipada del proceso. El legislador dispuso de dos modalidades
diferentes de terminación anticipada del proceso penal que implica aceptación de
la responsabilidad del procesado: una modalidad de consenso en virtud de la cual
las partes llegan a pre-acuerdos, acuerdos y negociaciones en torno a aspectos
fácticos y jurídicos del proceso218.
La otra modalidad es la aceptación unilateral de cargos, denominada
allanamiento219. Pese a que ambas figuras jurídicas hacen parte de la justicia
alternativa, cabe aclarar que mientras el allanamiento o aceptación de cargos es
una manifestación de la justicia premial, los preacuerdos son mecanismos de
justicia consensuada o justicia restaurativa. El jurista Yeison Manco, en su análisis
crítico de la justicia premial en Colombia, manifiesta que el concepto de justicia
premial se refiere al uso de premios y castigos con fines de estimular la confesión,
delación y terminación anticipada del proceso. Con estas prácticas se pretende
lograr una negociación que permita “ahorrarse el juicio” y elaborar un acuerdo que
defina la responsabilidad penal.

216
APONTE. El derecho penal en una perspectiva de paz. Op. cit., p. 3
217
Artículos 351, 352, 356 - 5 y 367, inciso 3° de la ley 906 de 2004.
218
Artículos 348, 349, 350, 351, 352 y 369 de la ley 906 de 2004.
219
Artículos 293, 351, 356 - 5, y 367 de la ley 906 de 2004.

99
Destaca como uno de los instrumentos de justicia premial más comunes y
antiguos es la política de recompensas. En Colombia irrumpió a partir de los años
80 en el contexto de guerra contra el narcotráfico y la subversión. Se constituye, a
su juicio, este instrumento en una parte importante de la política criminal para
combatir el delito y en una figura dirigida a estimular la delación para poder iniciar
la persecución penal220.

De la práctica de la política de recompensas se ha desprendido la aparición del

“cartel de falsos testigos” que funciona como un grupo criminal organizado que
oferta sus servicios al mejor postor. Su intervención determina el resultado de los
procesos, presionando indebidamente a las partes acompañados de un amplio
|cubrimiento mediático a causa de la justicia espectáculo221.

Se ha pretendido hacer creer que los mecanismos de terminación anticipada del

proceso penal por vía de consenso o acuerdo entre las partes, son propios de los
modelos de sistemas acusatorios, lo cual no es cierto. El sistema acusatorio es
esencialmente un proceso entre partes cuyos principios fundantes, como se sabe,
son la separación entre juez y acusador, la igualdad entre defensa y acusador, la
oralidad, la concentración y la publicidad del juicio222. Por el contrario, la exclusión
del juicio en virtud de los mecanismos de negociaciones y preacuerdos desvirtúa
el esquema acusatorio, debido a que el juicio oral, por su estructura contradictoria
para aproximarse a la verdad, desaparece en un procedimiento regido por los
acuerdos o consensos. Estos procedimientos desvirtúan el esquema adversarial,
lo cual lo hace más afín con el sistema inquisitivo223.

Resulta inocultable que la solución que se ofreció a la problemática de la

administración de justicia, mediante la implementación del sistema penal
negociado, repercute de manera negativa en la vigencia de las garantías de los
procesados, cuyos derechos procesales son vistos como obstáculos para obtener
una justicia pronta y eficaz. Algunos han llegado incluso a hablar de
hipergarantismo para significar un supuesto exceso de garantías procesales
nocivo para los fines pragmáticos perseguidos224. Pero si la respuesta a la
profunda crisis de ilegitimidad de la justicia penal ha sido la adopción de un
sistema procesal penal edificado sobre el Derecho penal premial, los resultados
indican que la crisis no sólo no ha sido sofocada, sino que se ha agudizado.

220
MANCO. La verdad y la justicia premial en el proceso penal colombiano. Op. cit. p. 5
221
MORENO Rivera, Luis Gustavo. El falso testigo. El cartel de los falsos testigos. Bogotá D.C.:
Grupo Editorial Ibáñez, 2015. p. 31
222
CASTAÑO, Op. cit., p. 5-6
223
FERRAJOLI. Derecho y razón. Op. cit., p. 748
224
APONTE. El derecho penal en una perspectiva de paz. Op. cit., p. 3

100
Conviene advertir que la eficacia de la administración de justicia, en la cultura
jurídica penal colombiano, ha sido siempre entendida como sinónimo de
condenas. En efecto, la producción de sentencias condenatorias es el principal
factor de medición de la eficacia del sistema penal, cuando en verdad la eficacia
debería entenderse en términos de justicia, es decir, el respeto efectivo de los
derechos y garantías225.

Las críticas a un Derecho penal de esta naturaleza, que se orienta esencialmente

por el eficientismo penal por cuenta de la oferta de beneficios punitivos a los
procesados, se mantienen al orden del día. Estas críticas que, no son más que
otra manifestación de la crisis de legitimidad del sistema penal, esta vez se le
agrega que, socava severamente propia estructura del Estado de Derecho
liberal226.

Pese a que, el ordenamiento jurídico penal colombiano ha consagrado el control

judicial a los acuerdos entre la Fiscalía e imputado o acusado y a los
allanamientos de la justicia premial, a través del juez de conocimiento y el
Ministerio público, contrario al modelo anglosajón, en su aplicación se vulnera el
sistema de garantías a las que alude Ferrajoli como ideales del proceso penal. En
este análisis, es pertinente señalar que según informe de la Defensoría pública, el
74% de los casos en que hubo personas capturadas fue atendido por la
Defensoría Pública227, lo cual dado los problemas estructurales del sistema de
Defensoría pública, evidencia un potencial riesgo en contra de las garantías de los
procesados, por precariedad de la defensa.

Si bien es cierto que, se registra logros estadísticos en la descongestión, el

balance en términos de gestión de justicia no es nada halagador. El balance de los
diez años de funcionamiento del sistema penal acusatorio en Colombia,
presentado en octubre de 2015 por la USAID del Pueblo de los Estados Unidos de
América, permite algunas inferencias en torno a la eficacia del modelo de justicia
negociada en Colombia. Por ilustrativo conviene ver el siguiente cuadro de
egresos de noticias criminales de la Fiscalía General de la Nación.

225
APONTE. Guerra y derecho penal del enemigo. Op. cit., p. 11-12
226
Ibíd., p. 3
227
CORTÉS Montejo, Angélica. Análisis del sistema de defensoría pública en Colombia. Informe de
Estudio. Grupo de Investigación del Latinoamericano de Altos Estudios, 2011. p. 13

101
Tabla 1. Tipos de egresos en el SPA - Participación porcentual año a año
(2008 -2014)

Archivo. 26% 52% 60% 61% 63% 68% 70%

Conciliación. 14% 21% 16% 16% 14% 10% 9%
Extinción de la
6% 14% 13% 13% 14% 12% 11%
acción penal.
Preclusión 1% 2% 2% 2% 3% 3% 3%
Principio de
0% 0% 0% 0% 0% 0% 0%
oportunidad
Cambio de
19% 2% 2% 2% 2% 2% 2%
competencia.
Sentencia. 6% 8% 6% 6% 5% 5% 5%
Desistimiento a
querella por 27% 0% 0% 0% 0% 0% 0%
inasistencia.
Total salida
100% 100% 100% 100% 100% 100% 100%
noticia criminal.

Fuente: USAID. Balance diez años de funcionamiento del sistema penal

acusatorio en Colombia (2004-2014). [en línea]. [Consultado 05 de agosto, 2016].
Disponible en Internet:
https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&u
act=8&ved=0ahUKEwihzfXhvovRAhXGWCYKHZeCAD0QFggbMAA&url=http%3A
%2F%2Fcispa.gov.co%2Findex.php%3Foption%3Dcom_docman%26task%3Ddoc
_download%26gid%3D938%26Itemid%3D34&usg=AFQjCNHnialpN0-
tEj7ZhJrH7HzlA6vP_Q&sig2=WvxvoH4pgR6tazoly1SIdw. p.

El propio informe, concluye que el examen del inventario de egresos de noticias

criminales no permite hablar de un sistema penal eficiente. De acuerdo con los
datos disponibles, la regla general ha sido la preponderancia de salidas por
causales de archivo, con una participación del 70% en el total de las salidas. Los
sigue la extinción de la acción penal con un 11% y la conciliación con un 9%. Las
sentencias solo registran un 5% del total de salidas. El principio de oportunidad
registra una salida muy precaria del 0,06% del total228. El citado balance de
gestión, advierte que lo previsto por el legislador en el diseño del sistema procesal
penal con componente de justicia premial se esperaba que sólo entre el 7% o el
10% de las causas llegaran a la etapa de juicio.

228
Ibíd., p. 33

102
La expectativa del legislador era que el grueso de las demandas fueran atendidas
en las fases procesales previas, en virtud de la aplicación de los mecanismos de
terminación anticipada del proceso, negociaciones y preacuerdos, y el principio de
oportunidad, apoyándose en una investigación rigurosa y contundente que
estimulara la aceptación de cargos del procesado229.

Entre las propuestas de mejoramiento del balance de gestión del sistema penal
acusatorio, se destaca, robustecer los beneficios por aceptación de cargos con el
fin de contribuir al fortalecimiento del mecanismos de terminación anticipada del
proceso230. Igualmente dicho balance propone el fortalecimiento de la justicia
restaurativa, argumentando la necesidad de ampliar el marco de protección y
reparación de las víctimas231.

No obstante, lo dispuesto en el balance de gestión de hacer más garantista el

sistema penal para armonizarlo con los tratados internacionales de los derechos
humanos ratificados por Colombia, en la práctica judicial, este propósito resulta
incompatible con su propuesta coetánea de fortalecer el sistema penal premial y
consensual.

Con el propósito de examinar el resultado de las políticas eficientistas aplicadas en

Colombia en las últimas décadas, conviene analizar algunos estudios muy
ilustrativos. El informe publicado el mes de abril de 2015 sobre el estudio realizado
por la Universidad de Las Américas de Puebla México, en consuno con otras
organizaciones académicas, es calificado como el estudio más completo en
materia de seguridad, derechos humanos y justicia. En dicho informe, Colombia
aparece como el tercer país con la más alta impunidad en materia de justicia. De
acuerdo con este análisis, Colombia tiene un índice de 75.6 puntos en relación con
59 países que han reportado ante Naciones Unidas estadísticas de sus
indicadores en los tres aspectos anteriores, que se sugiere, contribuyen a la
impunidad en el mundo. Colombia es solo superado por México que registra 75.7
puntos y Filipinas con 80 puntos232.

Por otra parte, recién posesionado Fiscal General de la Nación, Néstor Humberto
Martínez reveló que la impunidad de los diferentes delitos en Colombia ronda en el
99%. Afirmó que en el 2015 se habrían cometido 3.5 millones de delitos y solo se
229
Ibíd., p. 40
230
Ibíd., p. 126
231
Ibíd., p. 20
232
Universidad de las Américas Puebla. Informe de índice global de impunidad. México IGI-MEX
2016. [en línea]. [Consultado en 2 de octubre de 2016]. Disponible en internet:
https://www.udlap.mx/igimex/assets/files/igimex2016_ESP.pdf

103
produjeron 51.000 sentencias condenatorias, lo cual equivale a solo el 6% de
efectividad de las investigaciones iniciadas. El problema resulta aún más
alarmante, según lo revelado, debido a que de cada 100 delitos solo se denuncian
24233. Como si no fuera suficiente, José Miguel Vivanco, director de la División de
las Américas de Human Rights Watch, llama la atención en su informe del año
2003, acerca de que la violación de los derechos humanos y el derecho
internacional humanitario, cometidos por parte de los grupos armados ilegales
como la guerrilla y las bacrim, son muy pocos los casos que son tramitados ante la
justicia234.

El dramático panorama de impunidad en Colombia, tiene ocurrencia pese a existir

un diseño institucional que se halla a la altura de las exigencias de la ortodoxia del
Derecho penal Garantista. El código penal fue promulgado en el año 2000 y el de
procedimiento con tendencia penal acusatorio se adoptó en 2006. Desde su
expedición el código penal ha sido objeto de frecuentes reformas
fundamentalmente para aumentar la pena de ciertos delitos como los sexuales
contra menores de edad, los cometidos por las bandas criminales, a
administración pública y los de género (Se creó el tipo del feminicidio con altas
penas). Está consagrado como delito la fuga de presos y algunas conductas
desviadas que afectan el patrimonio público, susceptibles de ser controladas
administrativamente.

En la práctica judicial, tanto los delegados Fiscales y los jueces penales padecen
las consecuencias de una agobiante sobrecarga laboral, con miles de expedientes
de casos sin resolver. En este caso, los hechos hablan por sí solos. Las
estadísticas de la justicia en Colombia, son la comprobación empírica inobjetable
de la ineficacia del Derecho penal, como mecanismo de control social en
contextos de alta conflictividad, cuando este no se haya articulado con las otras
funciones del Derecho en el ámbito del control formal y en los eventos donde el
control informal es ineficiente.

La siguientes son algunas de las críticas al sistema premial y consensual

aplicados en Colombia, las cuales coinciden con las críticas de Ferrajoli al sistema
penal negociado aplicado en Italia:

233
Noticiasrcn. Sección Nacional, agosto 1 de 2016. La impunidad en Colombia es del 99%. Néstor
Humberto Martínez. [en línea]. [consultado en 25 de agosto de 2016]. Disponible en Internet:
http://www.noticiasrcn.com/nacional-justicia/impunidad-colombia-del-99-nestor-humberto-martinez
234
Caracol radio. Entrevista a José Miguel Vivanco, director de Human Rights Watch del 7 de
septiembre de 2015 [en línea]. [Consultado 10 de octubre, 2016]. Disponible en Internet:
www.cmi.com.co. http://www.elpais.com.co/elpais/judicial/noticias/informe-human-rights-watch-rajo-
colombia-y-sus-fuerzas-militares

104
En primer lugar, con el sistema de acuerdos y negociaciones se pervierte el
sistema de garantías inherente al Estado de Derecho, debido a la evidente
desigualdad del acusado frente al poder del acusador público. En segundo lugar,
se afecta el principio de culpabilidad por el hecho como medida de
proporcionalidad de la pena, pues esta no dependerá de la graduación relacionada
con la comisión del injusto sino de la habilidad negociadora de la defensa y del
acusador. En tercer lugar, la aceptación unilateral de culpabilidad o la celebración
de preacuerdos con la Fiscalía, supone la renuncia del acusado a derechos que le
son inalienables como la presunción de inocencia y la carga de la prueba que
corresponde al acusador, con la consecuente afectación del principio in dubio pro
reo.

En cuarto lugar, se diluye el principio de contradicción, en ausencia del juicio oral y

público no hay debate probatorio ni autentica controversia entre las partes. En
quinto lugar, no se cumple con los fines preventivos de la pena, pues la sanción no
se impone por la conducta punible del autor sino por su comportamiento procesal.
En sexto lugar, se quebranta el principio de legalidad penal sustantivo (nulla poena
et nullum crimen sine lege y nulla poena sine crimine et sine culpa)235.

235
CASTAÑO, Op. cit., p. 6-7

105
 4. CONCLUSIONES

La suprema autoridad del control social es el Estado con su capacidad coercitiva,

que ejercita a través de la ley. Las instituciones de control social comprenden tres
elementos fundamentales, que tienen como misión asegurar la disciplina social: la
norma, el proceso y la sanción. Por otra parte, se destaca el control social penal
como un subsistema del sistema de control social. En la práctica de la vida social
del mundo contemporáneo se evidencia la preeminencia de la intervención
punitiva del Derecho penal como control social, lo cual se halla asociado a la
debilidad de los controles sociales informales.

La tolerancia y aprobación de ciertas conductas desviadas por parte de las

instituciones y la sociedad, es uno de fenómenos sociales que ha adquirido
notoriedad en las últimas décadas, con lo cual se debilita la eficacia del control
social del Derecho penal. En ocasiones, inclusive, hay conductas criminales que
despiertan admiración, aprobación y respaldo, como se registra en muchos casos
de los países latinoamericanos, donde los delitos cometidos en contra de los
organismos armados contrainsurgentes por los agentes del Estado, aun siendo las
victimas miembros de la población civil inocente, son legitimados por la sociedad.
Los delitos contra la administración pública y los económicos asociados a la
corrupción, no generan como es de esperarse, desaprobación social, por el
contrario, se observa cierta condescendencia que propicia su impunidad.

En todo caso, el control social ejercido por el Derecho penal toma forma en
función del tipo de organización jurídico-política en la que nos situemos. El Estado
Constitucional se presenta como un modelo cuyos rasgos básicos, indistintamente
de la cultura jurídica, son los limites jurídicos a los poderes públicos a través del
Derecho. El principio de legalidad, el de separación de poderes, su fuerza
vinculante o primacía normativa y los controles jurisdiccionales de
constitucionalidad y su naturaleza rígida, son las primordiales garantías de que no
se convierta simplemente en un catálogo de buenas intenciones.

En el Estado constitucional de Derecho la Constitución se sitúa en un plano

superior de la jerarquía normativa y como fuente de Derecho. En consecuencia, se
constituye en una fuerza vinculante para todos los poderes públicos y los
ciudadanos, lo cual permite comprender la necesidad que existan mecanismos de
control para garantizar su efectividad. Esta primacía incluye al poder legislativo
que es vinculado y limitado por la Constitución, lo cual era ignorado en el marco
del Estado de Derecho legislativo.

106
La mutación de las estructuras del sistema jurídico y político del modelo tradicional
del Estado de Derecho fundado en la primacía de la ley, de la democracia a través
de la omnipotencia de las mayorías, al modelo del Estado constitucional de
Derecho, constituye uno de los cambios jurídicos más trascendentales del mundo
contemporáneo. El Estado constitucional emerge después de la segunda guerra
mundial con la adopción de los Estado de las constituciones rígidas. Bajo este
nuevo modelo, las leyes no serán simplemente validas por haber sido producidas
conforme a las normas de la producción, sino que deben ser además coherentes
con las normas de la Constitución.

El constitucionalismo garantista de Ferrajoli se presenta como una lectura

positivista de la realidad del Estado Constitucional cuyas tesis básicas son: a) El
constitucionalismo garantista concibe al Derecho no como el quiebre con el Estado
de Derecho sino como su complemento al positivizar no solo al “ser” sino también
al “deber ser”. Completa al Estado de Derecho porque implica la sujeción de la
actividad legislativa al Derecho y al control de constitucionalidad. b) La legalidad
ya no solo la condiciona la validez de las normas infra-legales, sino, además, el
cumplimiento de las normas constitucionales. c) el constitucionalismo garantista
propicia un nexo entre democracia y positivismo jurídico, que se consolida con la
democracia constitucional.

Los temas centrales del debate entre iuspositivista y principialistas gira alrededor
de las siguientes tesis: a) Los principialistas promueven la tesis de la conexión
entre el Derecho y la moral lo cual se desprende de la formulación de principios en
las constituciones. Los iuspositivistas por el contrario defienden la separación
entre Derecho y la moral, con fundamento en la tesis de la positivización de los
principios de justicia. b) Los principialistas pregonan la contraposición entre
principios y reglas, como normas estructural y cualitativamente distintas. Los
iuspositivistas en cambio, consideran irrelevante la distinción entre principios y
reglas. c) Los principialistas reconocen a la ponderación como el único método de
razonamiento aplicable a los principios, entre tanto, a su juicio, la subsunción se
aplica a las reglas. Para los iuspositivistas las normas, sean reglas o principios,
son siempre lo mismo y tienen igual peso, por lo tanto, no lo otorgan tanta
relevancia a la ponderación de principios en conflicto.

El Garantismo penal y derecho penal mínimo son conceptos jurídicos sinónimos

que Ferrajoli desarrolla en el marco de su teoría sobre el Estado constitucional.
Constituyen un modelo teórico y normativo de Derecho penal, que persigue
minimizar la violencia de la intervención punitiva, en los casos de prevención de
los delitos como en los casos de comprobación judicial, mediante límites para
tutelar los derechos subjetivos de las personas procesadas penalmente. Estos

107
límites se consagran en una serie de principios garantistas pregonados por
Ferrajoli.

El Garantismo de Ferrajoli critica el despotismo judicial y el populismo penal que

pretende crear consenso fácil mediante la represión punitiva, lo cual se halla muy
generalizada por estos tiempos. En este orden, reprocha la práctica de aumentar
las penas y disminuir las garantías de los procesados, como panacea de los
problemas penales, de la criminalidad organizada, la corrupción y la violencia de
género.

La teoría de Garantismo penal promueve el Derecho penal mínimo como elemento

legitimador del porqué de la pena. Esta teoría promulgada por Ferrajoli irrumpe en
oposición a las doctrinas antagónicas denominadas justificacionismo y
abolicionismo. El justificacionismo justifica la pena con fines o razones de carácter
moral o socialmente irrenunciables. Los abolicionistas no reconocen justificación
alguna de la pena. Por el contrario, propugnan por su eliminación por razones
ético-político o, por considerar que las ventajas proporcionadas por las penas son
inferiores al costo de la contrición que produce en el acusado.

Desde el paradigma del Garantismo penal se advierte que, la modalidad de justicia

alternativa no es coherente con el sistema penal acusatorio. es evidente que la
negociación entre acusación y defensa es contraria al juicio contradictorio, oral,
público en condiciones de igualdad entre las partes. El supuesto consenso de la
justicia premial y más aún, en el caso del allanamiento a cargos, la relación entre
acusador y defensor es irreductiblemente desigual. Bajo la modalidad de justicia
alternativa, el acusado suele encontrarse ante la disyuntiva de una condena
reducida y el albur de un juicio ordinario que puede terminar con absolución o con
pena grave. Ferrajoli sostiene que, con la práctica de las modalidades de la justicia
alternativa se acentúa las actitudes inquisitivas de los jueces y fiscales.

En Colombia la historia endémica de la sustitución del poder estatal por la acción

de los particulares, es una de las causas estructurales de la desinstitucionalización
de la función del Derecho penal. Esta circunstancia, explica en parte, el fracaso de
la pretendida solución coyuntural de la justicia alternativa ante el desbordamiento
de la criminalidad. Se acudió al expediente de la justicia alternativa argumentando
la necesidad de combatir la gran criminalidad, pero en la práctica, en el afán de
mejorar el reporte estadístico de condenas, se ha terminado privilegiando como
destinatarios de la justicia alternativa a la gran mayoría de los pequeños
delincuentes que se convierten en la principal causa de la congestión del sistema
penal. Ni se ha logrado descongestionar los despachos judiciales ni tampoco se

108
han reducido los costos. Sin embargo, si se ha incrementado las tasas de
impunidad.

En contextos como el de Colombia caracterizado por los conflictos sociales y

políticos originados en la insatisfacción de los derechos sociales, se evidencia no
solo la ineficacia de la intervención del Derecho penal en la función de control
social, sino la criminalización de la pobreza y la protesta social. Si bien el diseño
institucional del constitucionalismo garantista es necesario la experiencia
demuestra que no es suficiente. La debilidad del Estado nacional para garantizar
la efectividad de la prestación de los derechos sociales y la presencia de muchos
jueces penales cuyas decisiones se guían aún bajo la cultura jurídica del
paradigma del Estado de Derecho legislativo, son uno de los escollos que obran
en desmedro de la eficacia del control social del poder punitivo.

El gran desafío que afronta el constitucionalismo garantista, en el contexto de la

globalización en el cual el Estado nacional está perdiendo el monopolio de la
producción del Derecho, es lograr la eficacia del sistema de límites y vínculos
aplicados además de los poderes públicos, a los poderes privados y económicos
trasnacionales, supraestatales y globales. No resulta fácil dicha labor con la
presencia actual de la desterritorialización del Derecho. Esta situación no solo
dificulta el desempeño del Derecho penal como control social, sino su legitimidad.

109
 BIBLIORAFÌA

ALEXY, Robert. Derecho y razón práctica. México D.F.: Editorial Fontamara, 2014.
91 p.

----,----. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Centro de

Estudios Políticos y Constitucionales, 2012. 601 P

ALVARADO Floriano, Rosita Mabel, coord. Monografías.com-Derecho-

Criminología. “El rol de la teoría sociológica”. [en línea]. [Consultado 10 de agosto
2016]. Disponible en Internet: http://www.monografias.com/trabajos97/rol-teoria-
sociologica/rol-teoriasociologica2.shtml

ANIYAR Sananes de Castro, Lola Rebeca. Criminología de la reacción social.

Instituto de Criminología de la reacción social. Facultad de Derecho. Universidad
del Zulia. 1977. [en línea]. [Consultado 10 de enero 2016]. Disponible en Internet.
https://es.scribd.com/doc/91318447/Aniyar-de-Castro-Criminologia-de-la-reaccion-
social

ANSUÁTEGUI Roig, Francisco Javier. Filosofía del Derecho y Constitucionalismo.

Universidad Autónoma de Occidente. Cali. 2011. 112p

----,----. Razón y Voluntad en el Estado de Derecho. Madrid: Editorial Instituto de

Derechos humanos Bartolomé de las Casas. Universidad Carlos III de Madrid,
2013. 307p

APONTE Cardona, Alejandro David. Guerra y derecho penal del enemigo.

Aproximación teórica a la dinámica del derecho penal de emergencia en Colombia.
Bogotá: Editorial Universidad de los Andes, 2005. 238p

----,----. “El derecho penal en una perspectiva de paz. La tensión entre el

Garantismo y eficientismo en el caso colombiano”. Artículo de Revista sistemas
judiciales. [en línea]. [Consultado 14 de agosto, 2016]. Disponible en Internet:
http://www.sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/663.pdf

110
ATIENZA, Manuel. El Sentido del Derecho. Barcelona: Editorial Ariel S.A., 2009.
336p

----,----. Dos versiones del constitucionalismo. Texto Luigi Ferrajoli. Un debate

sobre el constitucionalismo. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2012. 375p

BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Barcelona: Editorial Ediciones

Altaya, S.A., 1994. 199p

BERGALLI, Rafael. Las funciones del sistema penal en el Estado constitucional de

Derecho, social y democrático: perspectivas socio-jurídicas en Sistema penal y
problemas sociales / coord. por Roberto Bergalli, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2003,
págs. 25-82 [en línea]. [Consultado 24 de octubre, 2016]. Disponible en Internet:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=891171

¿De cuál derecho y de qué control social se habla? En Contradicciones

----, ----
entre derecho y control social : ¿es posible una vinculación entre estos conceptos,
tal como parece pretenderlo un cierto funcionalismo jurídico? J. M. Bosch Editor
1998, [en línea]. [Consultado 30 de enero, 2016]. Disponible en Internet:
http://www.ub.es/penal/bergalli.htm.

----,----. Control social punitivo sistema penal e instancias de aplicación: (policía,

jurisdicción y cárcel). Barcelona: Editorial Bosch S.L, 1996. 140p

BAUMAN, Zygmunt. La globalización. Consecuencias humanas. Buenos Aires:

Editorial Fondo de Cultura Económica, 2008. 171p

BRITTO Ruiz, Diana. Justicia Restaurativa. Reflexiones sobre la experiencia en

Colombia. Editor Universidad Técnica particular de Loja. 2010. 142p

CASTAÑO Vallejo, Raúl. “El sistema penal acusatorio en Colombia y el modelo de

derecho penal premial. Análisis de las sentencias 36.502 de 2011 y 38.285 de
2012 de la Corte Suprema de Justicia y la sentencia C-645 de 2012 de la Corte
Constitucional Recibido 27/02/2013 - Aprobado 10/04/2013”. Artículo Revista
Nuevo Foro Penal. Universidad EAFIT. [en línea]. [Consultado 04 de julio, 2016].
Disponible en Internet: http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-
penal/article/view/2257

111
CHRISTIE, Nil. Los conflictos como pertenencia. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoce,
1992. 157p

COMANDUCCI, Paolo. “Constitucionalismo”: problemas de definición y tipología.

En FERRAJOLI, Luigi. Un debate sobre el constitucionalismo. Madrid: Editorial
Marcial Pons., 2012. 375p

CORTÉS Montejo, Angélica. Análisis del sistema de defensoría pública en

Colombia 2011. Informe de Estudio. Grupo de Investigación del Latinoamericano
de Altos Estudios. 2011 [en línea]. [Consultado 24 de julio, 2016]. Disponible
enInternet:http://www.ilae.edu.co/Publicaciones/files/06.%20Cortes%20analisis.pdf

DE LA CRUZ, Ramón. Control social y derecho penal [en línea]. [Consultado 14 de

octubre, 2015]. Disponible en Internet: http:
ilsa.org.co/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr029/elotrdr029-02.pdf

DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo

sentido en el Derecho. Bogotá: Editorial ILSA Colombia, 2009. 581p

DÍAZ Colorado, Fernando. Justicia transicional y justicia restaurativa, frente a las

necesidades de las víctimas [en línea]. [Consultado 23 de julio 2016]. Disponible
en Internet: http://psicologiajuridica.org/psj247.html

DÍAZ, Elías. Curso de Filosofía del Derecho. Madrid: Editorial Marcial Pons, 1998.
204p

DUCAN, Gustavo. Los señores de la Guerra. Bogotá: Editorial Planeta, 2006. 368p

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Barcelona: Editorial Ariel S.A., 2007.
508p

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal. Séptima

Edición. Madrid: Editorial Trotta, 2001. 1019p

112
----,----. “Jueces y Política”. Traducción de Andrea Greppi. Publicación de la revista
Instituto Bartolomé de las Casas. [en línea]. [Consultado 04 de julio, 2015].
Disponible en Internet: http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/1333/DyL-
1999-IV-7-Ferrajoli.pdf?sequence=

----,----. Un debate sobre el constitucionalismo. Constitucionalismo principialista y

constitucionalismo garantista. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2012. 375p

----,----. Los Derechos y sus garantías. Conversación con Mauro Barberi. Madrid:
Editorial Trotta, 2016. 156p

----,----. Democracia y Garantismo. Madrid: Editorial Trotta S.A., 2010. 373p

FERRARI, Vincenzo. Funciones del Derecho. Bogotá: Editorial Universidad

Externado de Colombia, 2014. 364p

FLORAVANTI, Maurizio. Constitución de la Antigüedad a nuestros días. Madrid:

Editorial Trotta, 2011. 170p

FRIEDMAN, L. Plea Bargaining in Historical Perspective. En: Law & Society

Review,1979. Vol 13(2). pp. 247-259

GARCÍA Figueroa, Alfonso. Neoconstitucionalismo: Dos (tres) perros para un solo

collar. Notas a propósito del constitucionalismo juspositivista del Luigi Ferrajoli. En
FERRAJOLI, Luigi. Un debate sobre el constitucionalismo. Madrid: Editorial
Marcial Pons, 2012. 375p

GONZÁLEZ Rodríguez, Marta. Análisis del control social desde una perspectiva
histórica [en línea]. [Consultado 04 de octubre, 2016]. Disponible en Internet:
http://www.monografias.com/trabajos15/control-social/control-social.shtml.

GUASTINI, Ricardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso

italiano. En: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Editorial Trotta,
2010. 286p

113
HULSMAN, Louk. - Bernat Celis, J. Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia
una alternativa. Barcelona: Editorial Ariel, 1984. 160p

LARRAURI Pijoan, Elena. Criminología crítica: abolicionismo y Garantismo.

Editorial Universidad de Talca. Chile. 1998. [en línea]. [Consultado 6 de julio 2016].
Disponible en Internet: http://www.redalyc.org/pdf/197/19740205.pdf

MANCO López, Yeison. La verdad y la justicia premial en el proceso penal

colombiano. 2012. [en línea]. [Consultado en septiembre 20 de 2016]. Disponible
en Internet: file:///C:/Users/Usuario/Downloads/14146-45945-1-PB%20(3).pdf

MORENO Rivera, Luis Gustavo. El falso testigo. El cartel de los falsos testigos.
Bogotá D.C.: Grupo Editorial Ibáñez., 2015. 355p

MELOSSI, Darío. El Estado del Control Social. México: Editorial Siglo XXI. S.A,
1992. 299p

MERTON, Robert King. Social Theory and social structure. The free press of
Glencoe. Versión en Castellano: 1964. Teoría y estructura sociales. México D. F:
Fondo de Cultura Económica, 702p

NINO, Carlos Santiago. La validez del derecho. Buenos Aires: Editorial Astrea
SAS, 2013. 229p

----,----. La constitución de la democracia deliberativa. Buenos Aires: Editorial

Gedisa. 2003. 303p

PARSONS, Talcott. Sistema jurídico y control social. Edición inglesa. Milán, 1962.
371p

PERDOMO Vidal, Jaime. Derecho constitucional general e Instituciones políticas

colombianas. Bogotá: Editorial Legis, 1998. 387p

PAVARINI, Massimo. Control y dominación. Teorías criminológicas burguesas y

proyecto hegemónico. México: Editorial Siglo XXI, 2003. 224p

114
PRIETO Sanchis. El constitucionalismo de los derechos. Madrid: Editorial Trotta.
2013. 306p

----,----. Justicia constitucional y Derechos fundamentales. Madrid. Editorial Trotta,

2014. 309p

----, ----. Ferrajoli y el neoconstitucionalismo principialista. Ensayo de interpretación

de algunas divergencias. En FERRAJOLI, Luigi. Un debate sobre el
constitucionalismo. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2012. 375p

----, ----. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. En: CARBONEL, Manuel.

Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2009. 286p

REHBINDER, Manfred. Sociología del Derecho. Madrid: Editorial Pirámide, 1981.

435p

SALINAS Jhon Jairo. La macabra historia de la justicia sin rostro en Colombia.

Artículo de Revista. [en línea]. [Consultado 04 de octubre, 20016]. Disponible en
Internet: http://www.aporrea.org/internacionales/a130921.html

SÁNCHEZ Sandoval, Augusto. González Vidaurri, Alicia. Criminología. Buenos

Aires [en línea]. [Consultado 06 de agosto, 2016]. Disponible en Internet:
http://www.criminologiacritica.com.br/arquivos/1371611761.pdf

SCHÜNEMANN, Bernd. ¿Crisis del procedimiento penal? Marcha triunfal del

procedimiento penal americano en el mundo. Trad. de Silvina Bacigalupo. En
Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio. Editorial
Tecnos. 2002. 309p

SILVA Sánchez, Jesús María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la

política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Editorial Civitas, 2001.
167p

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Madrid: Editorial Trotta S.A., 2011.

156p

115
OTRAS FUENTES

Informes

Universidad de las Américas Puebla. “Informe de índice global de impunidad.

México IGI-MEX 2016”. Centro de Estudios sobre impunidad y justicia. Publicado
en febrero de 2016 [en línea]. [consultado 15 de octubre, 2016]. Disponible en
Internet: www.udlap. mx/gimex/assets/files/igimex 2016

USAID. “Balance diez años de funcionamiento del sistema penal acusatorio en

Colombia (2004-2014), Análisis de funcionamiento y propuesta para su
mejoramiento”. octubre de 2015 [en línea]. [Consultado 05 de agosto, 2016].
Disponible en Internet:
https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&u
act=8&ved=0ahUKEwihzfXhvovRAhXGWCYKHZeCAD0QFggbMAA&url=http%3A
%2F%2Fcispa.gov.co%2Findex.php%3Foption%3Dcom_docman%26task%3Ddoc
_download%26gid%3D938%26Itemid%3D34&usg=AFQjCNHnialpN0-
tEj7ZhJrH7HzlA6vP_Q&sig2=WvxvoH4pgR6tazoly1SIdw

Noticias

elpaís.com. Informe, Human Rights Watch rajó a Colombia y sus fuerzas militares.
“Entrevista caracol radio a José Miguel Vivanco, director de Human Rights Watch
del 7 de septiembre de 2015”. [en línea]. [Consultado 5 de noviembre, 2015].
Disponible en Internet: http://www.elpais.com.co/elpais/judicial/noticias/informe-
human-rights-watch-rajo-colombia-y-sus-fuerzas-militares

noticiasrcn.com. Sección Nacional, agosto 1 de 2016. “La impunidad en Colombia

es del 99%. Néstor Humberto Martínez”. [en línea]. [Consultado en 25 de agosto
de 2016]. Disponible en Internet: http://www.noticiasrcn.com/nacional-
justicia/impunidad-colombia-del-99-nestor-humberto-martinez

116