Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación

Instituto Universitario Nacional de Derechos Humanos

“Madres de Plaza de Mayo”

Materia: Derecho Constitucional

Nombre y apellido: Feliciana Bilat

DNI: 30.353.705

Noviembre 2020

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Película analizada: “La chica danesa”

Película biográfica británica-estadounidense dirigida por Tom Hooper estrenada en noviembre

de 2015. Se trata de una historia real de la pintora danesa Lili Elbe, la primera mujer
transgénero en someterse a una cirugía de reasignación de sexo. Lili nació el 28 de diciembre
de 1882 en Dinamarca.

“La chica danesa” transcurre entre los años 1920-1930 en Dinamarca. Se trata de la historia de
un matrimonio compuesto por Einar, un pintor reconocido, y Gerda Wegener. Por hechos
azarosos, un día Gerda le pide a su esposo que pose para ella con su ropa a fin de terminar un
cuadro. Se observa cierta comodidad en Einar en esta escena, con las medias de su mujer,
tacones y acariciando la tela del vestido. Una amiga del matrimonio irrumpe y casi burlona le
dice a Einar “Te llamarás Lili”.

Luego de unos días deben asistir a una fiesta de gala, y Gerda le propone que vaya Lili, ya que
Einar no quería hacerlo. Así es como Lili se muestra frente al público, delicada y enigmática.

Einar comienza a manifestar incomodidad sobre su cuerpo y su género asignado al nacer, por lo
cual se dedica a estudiar acerca de lo que le está pasando y consulta a diversos especialistas,
quienes hacen hincapié en una desviación de la normalidad y perversión. Es dable destacar el
contexto histórico ya que se trata de los años 20/30. Lili es muy contundente al referirse frente
a los médicos que ella “viene de su interior y que no hay nada de malo en ella”.

En la película se observa que la anatomía biológica es el destino del sujeto, y la obediencia al

médico, su deber. Finalmente, Lili decidirá fluir su querer ser, a pesar del altísimo costo que
deberá pagar tanto en su sufrimiento físico como psíquico y moral; sumado al contexto social
juzgador. Lili sabe que es mujer, pero no puede explicarlo con palabras dentro de las reglas de
la época.

Con el avance del film, Lili se pone en contacto con un médico y acepta -emocionada- una
cirugía de ablación del pene y una reconstrucción de una vagina. Finalmente, el cuerpo de Lili
no resiste a todas esas transformaciones.

El presente trabajo se propone analizar la importancia de la existencia dentro del campo

jurídico que opere haciendo lugar a la diversidad de la identidad sexual y de género y sus
derechos.
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En primer lugar, me centraré en los Derechos Humanos con jerarquía constitucional que
garantizan la democracia para todxs lxs ciudadanxs.

Es necesario marcar algunas definiciones. La identidad de género es la vivencia interna e

individual del género tal como cada persona la siente, la que puede o no coincidir con el género
asignado al nacer, e incluye la vivencia personal del cuerpo, que puede o no involucrar la
modificación de la apariencia física como expresión de género, ya sea a través de los modos de
vestimenta, peinados, intervenciones quirúrgicas, tratamientos hormonales, etc.

A través de la reforma constitucional de 1994, se han introducido instrumentos con jerarquía

constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), y dichos tratados obligan a la
promoción y a la adopción de medidas efectivas para garantizar el pleno goce y ejercicio de los
derechos, de conformidad lo dispone el inc. 23 del nombrado artículo. En un mismo orden de
ideas, el artículo 16 de la Carta Fundamental prevé el derecho a la igualdad.

Los tratados internacionales prohíben toda forma de discriminación e imparten directivas a los
Estados miembros a fin de que éstos aseguren el efectivo cumplimiento de dichas
disposiciones. Asimismo, confieren acciones a los particulares para denunciar los
incumplimientos en que se pudiera incurrir.

La Constitución Nacional establece un sistema de contención contra toda forma de

discriminación, ya sea expresa o implícita, respecto de las orientaciones sexuales, que puede
interpretarse desde una forma de igualdad formal y social, una igualdad real de oportunidades
donde le corresponde al Estado asegurar el efectivo cumplimiento. Del artículo 19 de la
Constitución Nacional se interpreta la libertad a la intimidad y a la privacidad, lo que permite
proteger de forma jurídica la libertad individual en un plano de autonomía personal, así como
también sus acciones y hechos quedan reservadas al individuo. De este análisis, se puede
desprender que el derecho a la intimidad, si bien está planteado de forma un tanto abarcativa,
implica también el derecho a la identidad personal.

Por otra parte, las disposiciones del artículo 14 de nuestra Constitución Nacional, “constituye
uno de los pilares de nuestro ordenamiento institucional, ya que en ella se consagra en forma
expresa el catálogo de derechos civiles esenciales para el desarrollo del Estado de Derecho”
(“La Constitución de los argentinos” Análisis y comentario de su texto luego de la reforma de
1994, ERREPAR, 5º edición actualizada y ampliada, 2000).

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En cuanto al principio de igualdad ante la ley, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
expresó: “La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del
género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a
tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de
cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situación de inferioridad”.

Los tratados de Derechos Humanos aluden a las formas de discriminación prohibidas por el
derecho internacional. Así, la Declaración Universal y el Pacto Internacional sobre los
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prohíben la
discriminación por razones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política u otra, origen
nacional, origen social, posición económica y nacimiento. Asimismo, estos instrumentos
prohíben la discriminación “basada en cualquier otra condición”, según la Declaración
Universal y el Pacto Internacional, o “en razón de cualquier otra condición”, a tenor de la
Convención. Por otro lado, la Declaración Americana prohíbe la discriminación racial, sexual,
lingüística, y religiosa de forma expresa, así como “cualquier otra forma de discriminación”.
Ahora bien, estos tratados no hacen mención expresa a la prohibición de discriminación basada
en la orientación sexual.

Los principios de estos tratados internacionales con jerarquía constitucional prohíben la

discriminación en el reconocimiento y goce de los derechos fundamentales, protegiendo a todas
las personas por igual, en tanto que el derecho a la igualdad ante la ley y a la protección están
reconocidos por la legislación interna.

Todos los grupos de individuos deben gozar de manera igualitaria del amplio espectro de los
derechos humanos, civiles políticos, económicos, sociales y culturales. Así, la protección de los
derechos humanos, de las personas gays, travestis, trangénero, transexuales e intersex, se
fundamenta en un marco de Derechos Humanos según el cual todas las personas merecen igual
respeto y dignidad cualquiera sea la situación (Conf. Beto de Jesús, Ficha 03/2007, “Diversidad
sexual, identidad y género”. Publicada por el Ministerio de Educación y Cultura de la Nación,
Dirección de Derechos Humanos, Edición amparada al decreto 218/96).

En estos términos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones

Unidas en su Observación General Nº 20 garantiza la igualdad de hombres y mujeres en cuanto
al goce de los derechos económicos, sociales y culturales, entendiendo a la orientación sexual y
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a la identidad de género entre los motivos prohibidos de discriminación. No quiero dejar de
destacar los principios de Yogyakarta, los cuales se expresan sobre cómo se aplica la
legislación internacional de derechos humanos a las cuestiones de orientación sexual e
identidad de género, ratificando estándares legales internacionales vinculantes que los Estados
deben cumplir. Nuestro país, adherente a estos pactos internacionales, tiene la responsabilidad
de garantizar la igualdad de todxs lxs ciudadanxs, dando cuenta así de la diversa legislación
internacional de derechos humanos relacionada con la orientación sexual e identidad de género
de las personas, asegurando protección y resguardo de la ciudadanía de las personas travestis,
transexuales y transgéneros.

En materia de derecho internacional de los Derechos Humanos, en el año 1994 se conoció el

fallo del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el caso de “Toonen contra
Australia”, donde este Comité se pronunció a favor de Nicolás Toonen, quien era un activista
gay que denunció las leyes de sodomía vigentes en Tasmania como una violación a su derecho
a la privacidad y a la no discriminación protegidas en el del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Además, el Comité afirmó que la “orientación sexual” se debe considerar
incluida en la categoría de “sexo”- que figura en los artículos 2.1 y 26 del referido Pacto-, que
sí está protegida contra la discriminación en el Pacto y en todos los principales instrumentos de
derechos humanos. En el año 2000, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
produjo la Observación General Nº 14 sobre el Derecho a la Salud que, en su párrafo 18
interpreta que la “orientación sexual” está incluida entre las causales mencionadas en los Art.
2.2 y 3° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Esa
interpretación es extensiva a todos los otros derechos garantizados por el Pacto.

En otro orden de ideas, la Ley de Identidad de Género (Ley 26.743) sancionada el 9 de mayo de
2012 -pionera en Argentina-, reconoce el derecho a la identidad de todas las personas a
mostrarse tal cual se autoperciben, permitiendo también desde una perspectiva jurídica la
inclusión y el acceso a derechos e igualdades a los miembros de la comunidad trans. Nuestro
país, junto a Dinamarca (lugar de nacimiento de Lili), son los únicos que exigen solamente la
expresión de voluntad de la persona para lograr el cambio de nombre por su identidad de
género autopercibida. Esta ley no requiere diagnósticos médicos o psiquiátricos, ni operaciones
de cambio de sexo, despatologizando de esta forma a las identidades trans, travestis y
transexuales. Toda persona mayor de 18 años podrá solicitar la rectificación registral del sexo y
el cambio del nombre de pila, cuando no coincidan con su identidad de género, siempre que sea

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libre voluntad sin distinción de edades, inclusive con un régimen especial si se tratara de
menores “a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor”.

En este sentido, me permito citar a Diana Maffía, quien expresa que “la Ley de Identidad de
Género es la ruptura ideológica más fuerte en términos de intervención política, y es el más
fuerte ejercicio de ciudadanía de los colectivos de derechos por la identidad trans. Entre las
reivindicaciones más importantes de la lucha trans se destaca el retiro de la categoría “disforia
de género” y “trastornos de la identidad de género” de los manuales internacional de
diagnóstico DSM4, la abolición de los tratamientos de normalización binaria a personas
intersex, la cobertura pública de la atención sanitaria trans-específica y el libre acceso a los
tratamientos hormonales y a las cirugías (sin tutela psiquiátrica ni judicial)” (Maffía, Diana
“Desafíos de las familias diversas, Nuevos reconocimientos de género, nuevas demandas en
políticas públicas”, Dossier, 2013).

En “Los cuerpos como fronteras”, Maffía manifiesta “hay múltiples violencias que parten de
marcar una única identidad como territorio de lo humano, y plantear la alteridad como ajena y
extranjera en relación a ese territorio, lo otro como no humano. Esta transformación del
diferente en ´otro´, esta enajenación de lo humano constituye la base ontológica de toda forma
de discriminación”.

La Ley 26.743 fue impulsada en 2007 por diferentes organizaciones de la diversidad sexual y
de género de la Argentina y aprobada por el Congreso Nacional en el 2012, y configura un gran
hito para la población travesti-trans-intersex, el activismo LGTBIQ+, el Estado y la sociedad
toda.

Es necesario ubicar y contextualizar social y políticamente a la Argentina en el período de la

promulgación de esta ley. La presidencia, a cargo de Cristina Fernández -segunda mujer
presidenta en nuestro país y la primera elegida en elecciones generales- motivó e impulsó
diversas políticas de género poniendo en agenda temáticas que, sin duda, nuestro país
adeudaba. Cristina Fernández fue impulsora en materia de la igualdad de géneros, derechos
igualitarios y en el empoderamiento de las mujeres.

El 2 de diciembre de 2011, la Cámara de Diputados de la Nación aprobó la ley por 167 votos a
favor, 7 abstenciones y 17 en contra. Durante la votación en el Senado de la Nación, 55
senadores votaron a favor y sólo uno se abstuvo. La ley 26.743 fue promulgada por la

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presidenta Cristina Fernández el 23 de mayo de 2012, siendo una de las regulaciones más
liberales del mundo en materia de la identidad de género.

Durante una emocionante e histórica ceremonia donde Cristina entregó los primeros DNI (uno
de ellos a Diana Sacayán, víctima fatal de transodio en el año 2015), acompañada bajo el
cántico del público presente al grito unánime de “igualdad”, bajo la nueva ley expresó que
“había luchado mucho por esta ley, porque la igualdad es tan importante como la libertad”.
Además, agregó que “en cuanto a los derechos de las personas trans, no hay que hablar de
tolerancia. Hay que hablar de igualdad, porque la igualad es basamento del crecimiento de una
cultura de toda una sociedad” (Casa Rosada, 2012).

No quisiera dejar de lado un hito reciente que ubica al Estado en la senda de la diversidad, que
es la creación del Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad por parte del gobierno actual
a cargo de Alberto Fernández. Me permito ironizar preguntándome si la creación de este
Ministerio en el actual contexto político vinculado a la promulgación de la Ley de Identidad de
Género en aquel escenario político de 2012 es casual en los términos de políticas populares y
nacionales. Este ministerio atiende de manera transversal demandas específicas desde espacios
como la Secretaría de Políticas de Igualdad y Diversidad o la Subsecretaría de Políticas de
Diversidad. Alba Rueda, al frente de la Subsecretaría, es la primera mujer trans en ocupar un
cargo ejecutivo semejante. La respuesta a mi anterior interrogante no les sorprenderá.

Para ir concluyendo, no es posible ignorar que a 37 años de la restauración democrática en la

Argentina todavía no se reconoce o se limita el acceso a los derechos a las comunidades
LGTBIQ+. No se puede pensar en políticas públicas dentro del marco de los Derechos
Humanos sin incluir las perspectivas de género en transversalidad con las necesidades de las
clases populares y nacionales.

Feliciana Bilat

DNI 30.353.705