análisis económico

Los derechos colectivos

del derecho
y las acciones populares:
elementos para
la comprensión de
un mercado*1
Mario A. Pinzón Camargo2

“Las decisiones sobre el nivel de bienes públicos son tomadas por

los poderes públicos y no por los ciudadanos; por lo tanto, el que
la producción se encuentre o no en este punto depende de la na-
turaleza del proceso político (…)” (Stiglitz, 2000: 169).

Resumen

El objetivo de este artículo de reflexión es examinar la estructura normativa que reglamentó

la protección de los derechos colectivos (Ley 472 de 1998) y su posterior modificación
(Ley 1425 de 2010) a través de un modelo de oferta y demanda. Para ello, de una parte
se toma como supuesto de comportamiento del homo economicus y, de otra, el principio de
simetría planteado por Brennan & Buchanan (1987). En la modelación de este mercado
se adopta la protección de derechos colectivos como un servicio que se puede clasificar como
un bien público, entendido como una falla de mercado, que además de producir externali-
dades positivas, presenta problemas de revelación de preferencias e ineficiencias dinámicas

* Este documento hace parte del proyecto de investigación sobre acciones populares adelantado conjunta-
mente con el docente investigador Daniel Monroy Cely. Agradezco los valiosos comentarios por parte
del profesor Daniel Monroy y del profesor Carlos Naranjo, docente de la cátedra de Matemáticas para
Derecho, de la Universidad Externado de Colombia, así como también las recomendaciones de los pares
evaluadores.
1 Para citar el artículo: Pinzón Camargo, Mario A. (2013). “Los derechos colectivos y las acciones populares:
elementos para la comprensión de un mercado”, en Revista Con-texto n.˚. 40, pp. 59-86.
2 Profesional en Gobierno y Relaciones Internacionales, Magíster en Derecho Económico. Candidato a
Magíster en Políticas Públicas de la Universidad Nacional de Colombia. Se desempeña como asesor de
la Subdirección de Política Industrial y Comercial del Departamento Nacional de Planeación. Correo-e:
[email protected]

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y estáticas. Como principales hallazgos se resaltan la generación de un exceso de oferta

como resultado de la implementación de los incentivos económicos contemplados en los
artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, y la generación de un exceso de demanda como
resultado de su eliminación con la Ley 1425 de 2010. Se concluye que en cualquiera de las
dos situaciones el diseño normativo desatendió los efectos y la respuesta que éste puede
tener sobre los individuos, tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda,
implicando la ineficiencia del mercado de protección de derechos colectivos, y la proba-
ble desprotección de estos derechos. En razón a lo anterior, resulta necesario contemplar
estrategias que conduzcan a un diseño normativo que incluya tanto el principio de justicia
reivindicado por Rawls, como el de no ingenuidad formulado por Kornhauser.

Palabras clave: Acciones Populares, Derechos colectivos, Análisis Económico del De-
recho, Bienes Públicos, Externalidades, Incentivos.

Collective Rights and Civil Actions: Elements

to Understand their Market

Abstract

The purpose of this paper is to examine the normative structure developed to protect
collective rights (Act 472 of 1998) and the subsequent amendment (Act 1425 of 2010)
by using the supply and demand model. This paper supposes, on the one hand, the homo
economicus behavior and, on the other, the symmetric principle designed by Brennan &
Buchanan (1987). The model developed showed a collective rights protection market,
where the good to trade is the service to protect. This service is considered a public good,
despite providing positive externalities and producing a preferences revelation problem
and dynamic and static inefficiencies. The main results this paper found are 1) an excess
demand as a consequence of the economic incentives designed in Articles 39 and 40 of
Law 472 of 1998 and 2) an excess of supply created by the repeal of these articles in Law
1425 of 2010. In conclusion, in either situation, normative development disregards the
effects and reactions of individuals, from the point of view of both supply and demand.
This disregard implies a failure on the part of the collective rights protection market and
its probable lack of protection. Given the above, it is necessary to consider strategies that
lead to a normative design that includes both the justice principle claimed by Rawls and
the not naivety principle developed by Kornhauser.

Keywords: Civil Actions, Collective Rights, Law and Economics, Public Goods, Ex-
ternalities, Incentives.

JEL: K40, H41, D62.

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El proceso de construcción de normas enfrenta serias restricciones y desafíos. Las presiones

del derecho
de los grupos de poder sobre el cuerpo que legisla, los intereses propios de los legisladores,
la ingenuidad de algunos, el oportunismo de otros o restricciones presupuestales, se erigen
como puntos a los cuales debe prestarse atención para que las leyes se construyan de la mejor
manera posible. No obstante, tal vez uno de los más grandes retos que enfrentan no solo el
legislador sino el Estado en general, entendido como el cúmulo de los tres poderes clásicos,
es el de administrar el velo de la ingenuidad en el momento de construir las normas. En este
punto se hace alusión expresa a las ideas de Rawls (2010) y de Kornhauser (2002), según
las cuales de una parte las normas deben ser construidas tras un velo de la ignorancia que
garantice que las reglas serán lo más justas posibles o, en otras palabras, que no favorecerán
a un grupo determinado a expensas de un tercero o terceros; de otro lado, se encuentra la
crítica respecto de la ingenuidad que tienen tanto jueces como legisladores al pensar que el
comportamiento del individuo se ajustará a los objetivos de la ley sin que en ello medie un
juicio de racionalidad por parte de éste y, contrario sensu, su comportamiento a manera de
seres perfectos será dictaminado por la simple validez de la norma.
En este marco, uno de los elementos que debería ser contemplado como punto de partida
para procurar una buena administración del velo de la ingenuidad debe es el principio de simetría
propuesto por Brennan y Buchanan (1987). Estos autores advertían sobre la necesidad de
mantener el mismo supuesto de comportamiento de los agentes que toman decisiones en
el mercado, en el ámbito político. En otras palabras, “(…) los individuos que actúan en el
contexto político son los mismos individuos que actúan en el contexto de mercado y que sea
probable que sean motivados de manera similar – en ambas arenas para hacer elecciones que
maximicen su utilidad” (Mercuro & Medema, 2006: 161)3, o simplemente, parafraseando a
Buchanan (1993), no existe una razón para pensar que los agentes que deben decidir entre
comprar una manzana o una naranja, sean diferentes de aquellos que deben elegir entre una
y otra decisión de gasto público, o entre uno u otro arreglo normativo.
Acorde con esta propuesta, este documento busca proponer una posible interpretación
de los derechos colectivos y de su sistema de protección, las acciones populares, a través de
un modelo de mercado de oferta y demanda, para lo cual se toma como supuesto implícito
la idea del comportamiento simétrico del homo economicus, buscando examinar el papel que
juegan los incentivos dentro del proceso de protección de derechos. Con ese propósito,
este artículo ha sido dividido en cuatro secciones, siendo la primera de ellas esta breve in-
troducción. En la segunda sección se explicará la formación del mercado de protección de
derechos colectivos, partiendo de la identificación de sus componentes básicos, función
de oferta y demanda, tipo de bien o servicio objeto de transacción. La tercera abordará
el problema de revelación de preferencias, así como los relacionados con las ineficiencias
estáticas y dinámicas de los bienes públicos, como preámbulo al análisis de los efectos del
sistema de incentivos planteado por la Ley 472 de 1998 y la eliminación de éstos a través

3 Texto original en inglés: “The argument here is that the individuals who act in the political context are
the same individuals who act in the market context and are likely to be similarly – to make choices that
maximize their utility – in both arenas” (traducción libre del autor).

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de la Ley 1425 de 2010, que será efectuado en esta misma sección. Finalmente se presen-
tarán algunas reflexiones.

I. Fundamentos básicos para el análisis de mercado de las acciones

populares y los derechos colectivos

Una aproximación económica a la interpretación de una institución jurídica implica un

ejercicio de traducción conceptual por medio del cual se pretende construir un lenguaje
común para el estudio de un mismo fenómeno social. A este proceso de traducción ha
asistido el Análisis Económico del Derecho, entendido como una forma de argumenta-
ción jurídica que pretende mezclar tanto la visión deontológica del Derecho en conjunto
con la aproximación teleológica de la Economía (Lamprea, 2006), y que se presenta como
una metodología incluyente para la argumentación jurídica, la cual provee un conjunto de
herramientas bastante útiles para el propósito mencionado inicialmente. Teniendo esto
presente, esta sección pretende aplicar elementos básicos de la formación de las funciones
de oferta y demanda al caso de la protección de los derechos colectivos a través de las ac-
ciones populares.

A. Determinantes de las funciones de demanda y oferta, y tipos de bienes

Uno de los elementos de partida para el estudio de un mercado corresponde a las funcio-
nes de oferta y demanda del mercado. A manera de resumen, a continuación se presentan
los elementos básicos de cada una de estas funciones. En detalle, la curva de demanda del
mercado “(…) relaciona la cantidad que comprarán todos los consumidores de un bien en
un mercado y el precio” (Pindyck & Rubinfeld, 2009: 141) y da cuenta de la disponibili-
dad a pagar por el bien; por su parte, la curva de oferta de una empresa ilustra “(…) cuánto
producirá a cada uno de los precios disponibles” (ídem: 320) de acuerdo con la función de
costo marginal del bien.
Una comprensión más puntual de estas dos funciones puede desarrollarse a partir del
estudio de los elementos que determinan la conformación de cada una de ellas. Así, en el
caso de la demanda individual, entendida como el elemento constitutivo de la demanda
del mercado, se identifican los elementos representados en la Tabla 1.
Los tres primeros determinantes presentados en la Tabla 1 denotan la posibilidad de
un análisis objetivo respecto de los elementos que cada uno de ellos alberga; sin embargo,
resulta evidente la existencia de un alto grado de subjetividad respecto de los elementos
que conforman los gustos y las expectativas que cada individuo contempla para llevar a
cabo sus elecciones de manera racional.
Para el caso de la función de oferta, se encuentra una serie de elementos bastante si-
milares con los relacionados con la función de demanda individual. En este caso, como
se muestra en la Tabla 2, existe coincidencia respecto del papel que juega el precio y las
expectativas como elementos determinantes en las decisiones que toman los agentes, bien
sean consumidores o productores.

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análisis económico
Tabla 1. Determinantes de la función de demanda individual

del derecho
Determinante Descripción
Establece las cantidades a las cuales puede acceder un agente. De este elemento
resulta la conocida ley de la demanda, la cual plantea que teniendo las demás variables
constantes, un incremento en el precio del bien provocará una disminución de las
El precio
cantidades demandadas de éste. Para los economistas, esta relación se entiende como
la elasticidad de la demanda al precio, que no es otra cosa que la sensibilidad con la
que la primera variable se modifica frente a cambios en la segunda.
Representa la cantidad de recursos económicos disponibles por parte de un individuo,
La renta
que pueden ser utilizados para acceder a un bien o servicio.
Esta variable evalúa los comportamientos en la demanda de los bienes relacionados de
Los precios manera directa o indirecta respecto del bien al que se desea tener acceso, a partir de
de los bienes un aumento o disminución del precio de este último. De acuerdo con las variaciones
relacionados que presenten los bienes, se clasifican en sustitutos, si un aumento del precio del
con él bien “A” provoca un aumento de la demanda del bien “B”; o complementarios, si una
disminución del precio del bien “A” provoca un aumento de la demanda del bien “B”.
Esta variable usualmente no es analizada por los economistas, en gran parte explicado
Los gustos porque los gustos representan el resultado de una serie de factores históricos o
psicológicos que escapan de su campo de estudio.
Esta determinante implica el análisis de los niveles de riesgo que cada individuo
Las
estará dispuesto a asumir a partir de la lectura de su realidad y de la probabilidad de
expectativas
ocurrencia de eventos futuros.
Fuente: Elaboración propia a partir de Mankiw (1998: 61-62).

Tabla 2. Determinantes de la función de oferta

Determinante Descripción

En este caso, el precio determina la cantidad de bienes y servicios que un agente

productor está dispuesto a ofrecer en el mercado. En este caso se configura la ley de la
El precio oferta, la cual plantea que ante un aumento de los precios de los bienes ofrecidos en el
mercado, y teniendo los demás determinantes constantes, el productor aumentará la
cantidad ofrecida en el mercado.

Representa la relación entre la cantidad producida de un bien o servicio y el costo

Los precios de de los factores que intervienen para la producción del mismo. En este sentido, un
los factores aumento en los costos de remuneración de los factores lleva a una disminución de la
tasa de rentabilidad del bien o servicio ofrecido en el mercado.

Esta variable agrupa los avances tecnológicos que inciden en el proceso de producción
de los bienes o servicios de la firma. En este orden, se supone que un avance
La tecnología
tecnológico aumentará los niveles de productividad de la firma a partir de un uso
similar o incluso menor de insumos.

Las expectativas en este caso inciden en las decisiones de producción de la firma. Así
Las
si se considera probable que el precio del bien ofrecido presente una tendencia alcista,
expectativas
es muy probable que la firma decida aumentar su capacidad de producción.
Fuente: Elaboración propia a partir de Mankiw (1998: 69-70).

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Ahora bien, tomando como referencia los elementos señalados en las tablas 1 y 2, y
confrontándolos con los derechos colectivos y las acciones populares, resultaría posible
formular la siguiente propuesta en relación con los elementos que determinarían la exis-
tencia de un mercado. Resulta importante señalar que la construcción de este modelo se
soporta en la propuesta presentada por Roemer (2001) en su libro Economía del Crimen, y a
su vez bajo la idea de que el mercado que se propone solo se configura como resultado de
un desequilibrio en él. Con esto lo que se pretende decir es que bajo condiciones de no
vulneración, y provisión efectiva de los derechos colectivos de parte del Estado, se estaría
bajo la existencia de un superior de Pareto en el cual se mejora la situación de quien puede
disfrutar de la garantía de un derecho colectivo, y ello no afecta la situación de quienes
estén o no interesados en éste.
Así las cosas, y encontrando un claro distanciamiento entre el mundo ideal en donde los
derechos colectivos deberían ser garantizados de manera perfecta y la realidad en cuanto
a su efectiva garantía, es posible formular, a manera de supuesto, que el consumo de dere-
chos colectivos se asocia con su protección, como resultado de su provisión ineficiente,
potencial vulneración o su efectiva violación. Todo lo cual lleva a que la protección de es-
tos derechos, entendiendo la actividad de protección como un servicio que se transa en el
mercado y respecto del cual los agentes tendrían o deberían tener interés en garantizar su
provisión óptima. De hecho, podría sugerirse que en condiciones ideales de protección y
garantía de los derechos colectivos, los agentes no son conscientes de su existencia y dan
como natural su situación de bienestar; no obstante, ante su vulneración, el individuo se
percata de su presencia y percibe la posibilidad de agotamiento dada su escasez, siendo esta
la razón fundamental para crear mecanismos institucionales que garanticen la restitución
del equilibrio inicial o que al menos lo simulen.
Además de los determinantes que permiten construir tanto la función de oferta como la
función de demanda, es importante resaltar un elemento fundamental en la conformación
de cualquier mercado, se trata del bien o servicio a transar. Al respecto, la teoría ha desa-
rrollado una serie de criterios que permiten caracterizar y anticipar posibles problemas o
ventajas asociadas a tales bienes o servicios. Como se señaló en Monroy Cely & Pinzón
Camargo (2012: 26), “…desde la perspectiva económica, usualmente los bienes, y más
particularmente la naturaleza del derecho que puede ejercerse respecto de ellos, son ca-
talogados de acuerdo a dos características fundamentales a saber: la rivalidad respecto del
consumo y la capacidad de exclusión”.
En detalle se puede pensar en la existencia de dos agentes, a y b. El principio de rivali-
dad aplicará si el consumo o el uso que ejerce el agente a sobre un bien x afecta de manera
negativa el consumo que el agente b puede hacer de dicho bien; de otro lado, el principio de
exclusión indicará una situación en la que el agente a puede limitar o evitar que el agente b
consuma o use el bien x; esta capacidad se ve reflejada por ejemplo en el sistema de precios
en el cual el acceso a un bien o servicio se ve limitado por el pago de una contraprestación
monetaria. La Tabla 3 presenta la clasificación efectuada a partir del cumplimiento o no de
los dos criterios mencionados.

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análisis económico
Tabla 3. Tipología de bienes en función de la rivalidad y exclusión

del derecho
¿Rival?
Sí No

Monopolios naturales
Bienes privados
TV por cable
Sí Helados
Carreteras con peaje no congestionadas
Carreteras con peaje congestionadas

¿Excluible?
Recursos comunes
Bienes públicos
No Peces del mar
Ideas – conocimiento
Medio Ambiente
Carreteras sin peaje no congestionadas
Carreteras sin peaje congestionadas

Fuente: adaptado de Mankim (2004: 140)

En la Tabla 3 se puede observar cómo los bienes y servicios pueden ser divididos en cuatro
categorías claramente diferenciables unas de las otras, encontrando así los bienes privados
(aquellos que son rivales y excluyentes), los monopolios naturales (aquellos que no son
rivales pero si excluyentes), los recursos comunes (aquellos que no son excluyentes pero sí
rivales) y, finalmente, los bienes públicos (no son rivales ni excluyentes). De acuerdo con las
características que incorpora cada una de las tipologías de bienes anunciadas y en función
de las necesidades de la sociedad, es posible que se genere una serie de complejidades que,
por ejemplo, para el caso de los bienes públicos o los recursos comunes pueden llevar a
que no se produzcan los bienes en las cantidades socialmente deseables ante la inexistencia
de incentivos adecuados para estimular la producción; la aparición de comportamientos
oportunistas que lleve a los agentes a sobreexplotar los bienes en exceso, o en donde la
posición de dominio en el mercado acentúe problemas de acceso a los bienes, como puede
ser el caso de los monopolios naturales.
En este contexto, las estructuras normativas como manifestación de la capacidad de
regulación del Estado en la Economía revisten un papel central al generar las estructuras de
incentivos necesarias para garantizar el uso eficiente de los recursos escasos, dando solución
a las problemáticas antes mencionadas.

B. Componentes básicos del mercado de protección de derechos colectivos

Continuando con los elementos presentados en el anterior apartado, a continuación se

propone la existencia de un mercado de protección de derechos colectivos. Para ello se asume una
función de oferta que representa la existencia de una serie de agentes que se encuentran
interesados, o que lo pueden estar, en interponer acciones populares para evitar la potencial

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violación o la afectación de un derecho colectivo. En este caso se supone que estos agentes,
como se puede anticipar, corresponden a la figura del productor o la firma, en cuanto que
serían los encargados de proveer el servicio de protección por medio del cual se lograría la
probable protección y garantía de un derecho colectivo. Por su parte la función de deman-
da ilustra los intereses del Estado, Organizaciones No Gubernamentales –ong–, y otros
agentes que reclaman la debida protección de los derechos colectivos. La Gráfica 1 ilustra
la situación descrita.
Gráfica 1. Mercado de “protección de derechos colectivos”

P protección

O protección

E1
P1

D protección

0 Q1 Q (Derechos Protegidos)

Fuente: Elaboración propia.

La Gráfica 1 presenta un modelo básico de oferta y demanda en el que el bien a transarse

corresponde a la protección de derechos colectivos, la cual, como se explicó en Monroy
Cely & Pinzón Camargo (2012), se logra a través del uso de las acciones populares. A su
vez se encuentra el punto E1, el cual representa el punto de equilibrio del mercado, corres-
pondiente a aquella situación en la que el costo marginal de la protección, es decir proteger
un derecho colectivo adicional a los que ya se están protegiendo, se equipara al beneficio
marginal que tal situación representa para aquellos que reclaman la protección del derecho.
Para un análisis más detallado de las funciones de oferta y demanda de protección de
derechos colectivos se propone el estudio de los elementos que determinan cada una de
las dos funciones. Con este propósito se retoman los elementos presentados en las tablas
1 y 2 como guías para el análisis. La Tabla 4 propone el análisis de los determinantes de la
función de demanda de protección de derechos colectivos.

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análisis económico
Tabla 4. Determinantes de la función de demanda de protección de derechos colectivos

del derecho
Determinante Descripción

La conformación de este determinante se encuentra en función de dos elementos,

el primero corresponde a los precios que implican los procedimientos legales y el
conocimiento necesario para adelantar dichos trámites para producir el servicio de
protección de derechos colectivos.
El segundo elemento se asocia con los incentivos económicos existentes antes de
El precio
la modificación generada por la Ley 1425 de 2010. El esquema de precios para este
mercado funcionaba en una especie de banda, con un techo y un piso que oscila entre
los 10 y los 150 smlv según el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Para el caso del
artículo 40 de la misma ley se determinó un pago igual al 15% del valor recuperado
por la entidad pública, en razón a la acción popular4.

Representa los recursos de que disponen los agentes que se encuentran interesados
en reclamar la protección de los derechos colectivos. Al respecto podría plantearse,
siguiendo las ideas de Rawls (2010), la intervención de dos variables en la
La renta conformación de la renta, de un lado las dotaciones materiales de los individuos
representadas en su disponibilidad de recursos económicos, y la segunda las
dotaciones naturales que en este caso se refieren al conocimiento necesario para
reclamar por una vía eficaz la protección de sus derechos colectivos.

Los precios
Bienes sustitutos: como bienes sustitutos de las acciones colectivas podrían presentarse
de los bienes
las acciones de grupo, o las acciones de tutela en los casos que pueda probarse la
relacionados
conexión de la vulneración del derecho colectivo con un derecho fundamental.
con él

Como se presentó en la Tabla 1, el análisis de esta variable resulta bastante subjetivo.

En razón a lo anterior se asumirá la existencia de un interés deontológico por parte de
Los gustos quienes desean que los derechos colectivos sean protegidos, máxime cuando el uso de
acciones populares no entraña la idea de reparación económica como sí sucede con las
acciones de grupo.

En este caso, las expectativas de los consumidores o demandantes de protección de

derechos colectivos estarán determinadas por el comportamiento de los jueces en relación
con la probabilidad de asignar o no el incentivo económico, y el monto del mismo, así
Las
como de fallar la protección del derecho. Así, si se observa que los jueces de manera
expectativas
reiterada niegan o inadmiten acciones populares, el consumidor o afectado tendrá pocos
incentivos para hacer uso de este mecanismo y por tanto para consumir el servicio de
protección de derechos colectivos a través del uso de acciones populares.
Fuente: Elaboración propia.4

En la Tabla 4 se proponen los elementos que conformarían la función de demanda de pro-

tección de derechos colectivos. El primer determinante presentado corresponde al precio
del bien. Como se explica en la tabla, antes de los cambios introducidos por la Ley 1425

4 Resulta interesante analizar que respecto del precio de la demanda, el valor por la prestación del servicio de
protección de derechos colectivos no es pagado enteramente por los afectados. En este proceso una gran
parte del pago está a cargo del Estado; sin embargo, pueden existir situaciones en las que los o el afectado
sea(n) quien(es) incurra(n) en los costos por el servicio de protección.

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de 2010 existía un margen de precios bastante amplio según lo definido en el artículo 39

de la Ley 472 de 1998. La justificación para el establecimiento de un tope máximo puede
ser bastante controversial, en cuanto que, por ejemplo, podría decirse que éste se justifica
como una forma para evitar pagos excesivos por parte del Estado y desestimular, en parte,
la actividad de los interesados en interponer acciones populares, o también como un me-
canismo para tratar de limitar la discrecionalidad del juez.
Por su parte, un precio mínimo estaría soportado en el reconocimiento del problema
de acción colectiva que entrañan los derechos colectivos y que fue discutido ampliamente
en Monroy Cely & Pinzón Camargo (2012), y por tanto la necesidad de establecer un
incentivo selectivo para estimular la protección de este tipo de derechos. De otra parte,
se encuentra que en el caso de las acciones populares que conduzcan a la protección de
la moral pública se asigna un valor fijo. Así se podría decir que en este mercado existe un
sistema de precios regulados mixto, en tanto que un tipo de incentivos funcionarían bajo el
esquema de libertad regulada (aquellos relacionados con el artículo 39) mientras que otro
segmento del mercado tendría un sistema de control directo de precios5. Ahora bien, al
asumir los cambios generados por la Ley 1425 de 2010 se encuentra que persiste un precio
para la provisión de protección de derechos colectivos, el cual se materializa en los pro-
cedimientos legales de interposición de la demanda y el conocimiento requerido para dar
trámite y finalización a la pretensión de protección del derecho colectivo.
La segunda variable presentada en la Tabla 4 analiza la renta de los agentes interesados
en interponer acciones populares. Al respecto podría decirse que el espectro de agentes en
función de la renta que pueden interponer una acción popular es bastante reducida, a pesar
de que, como lo explica la Defensoría del Pueblo (2011), los agentes pueden interponer
una acción popular bien sea por “(…) sí mismos o por quien actúe a su nombre. En el pri-
mer caso se establece la intervención obligatoria de la Defensoría del Pueblo. El interesado
podrá acudir ante el Personero Distrital o Municipal o a la Defensoría del Pueblo para que
se le colabore con la elaboración de la demanda, para la cual no se establecen mayores
requisitos”.
La restricción de agentes que presentan acciones populares se deriva del hecho de que
los recursos de los cuales dispone el individuo para interponer la acción popular no solo
se limitan a los financieros, sino que también se contemplan los recursos o competencias
para el uso de los mecanismos de protección de derechos, con lo cual se hace una clara
alusión a la idea de Rawls respecto de las dotaciones materiales y naturales con las cuales
cuenta un individuo al momento de cruzar el velo de la ignorancia. Se podría pensar que
un déficit de alguna o las dos dotaciones puede ser, en el caso de aquellas personas con me-
nores niveles de renta (dotaciones materiales) y/o conocimiento de las herramientas para
exigir la protección de sus derechos (dotaciones naturales), subsanadas por la participación
del Ministerio Público, la Contraloría, entidades públicas con funciones de inspección y
control, o incluso de servidores públicos, quienes deberían ser los llamados a representar

5 Para mayor detalle respecto de los esquemas de controles de precios en Colombia se recomienda ver el
artículo 60 de la Ley 81 de 1988.

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análisis económico
los intereses de aquellos a quienes les han sido vulnerados o les pueden ser vulnerados sus

del derecho
derechos colectivos. No obstante, según el estudio presentado por Londoño Toro (2009:
29), la participación de estas entidades apenas alcanza el 16,2% del total de las acciones
populares instauradas en relación con la muestra examinada en el estudio, lo cual resulta
ser bastante preocupante.
Como tercera variable en estudio aparece el análisis de los bienes relacionados en este
caso con las oportunidades de protección de derechos colectivos. Al respecto, se propone
la existencia de al menos dos bienes sustitutos materializados en las acciones de grupo, y las
acciones de tutela. Sin embargo, se advierte que estos sustitutos no equiparan plenamente
los efectos y posibilidades ofrecidas por las acciones populares, razón por la cual deben ser
considerados como bienes sustitutos imperfectos, entendidos como aquellos en los cuales
el aumento del precio de un bien no provoca un aumento proporcional en el consumo
de otro.
En detalle, el uso de acciones de grupo implica una serie de restricciones respecto de las
acciones populares. En primera instancia requiere de la delimitación concreta de los agentes
que tienen la pretensión de reparación e indemnización por la violación de un derecho co-
lectivo; como segundo punto se encuentra el hecho de que este mecanismo solo pueda ser
utilizado como medida expost y no como medida preventiva a la vulneración de un derecho
colectivo. De otro lado, al atender al uso de acciones de tutela como instrumento para la
protección de derechos colectivos, se encuentra que su uso solo se reserva, en este caso,
para aquellas situaciones que puedan representar una violación a un derecho fundamental,
lo que en todo caso no es más que la protección de un derecho individual.
Finalmente, respecto de la Tabla 4 solo resta por analizar los gustos y las expectati-
vas de los agentes que estarían interesados en el consumo de protección de un derecho
colectivo. En relación con los gustos es claro que se conforman de manera subjetiva; sin
embargo, la garantía de una mejor calidad de vida y mayores niveles de bienestar social e
individual derivados de la adecuada provisión o protección de los derechos colectivos re-
sultan ser incentivos más que suficientes para que El Estado, ong y los mismos individuos
deseen consumir la mayor cantidad posible de protección de derechos colectivos. En lo
que respecta a las expectativas, tal y como se advierte en la Tabla 1, estarán determinados
por los resultados obtenidos en el consumo del bien en discusión. En este orden, se puede
decir que a pesar de la restricción presupuestal del Estado, la posición respecto del con-
sumo de protección de derechos colectivos era positiva, lo cual se explica por el aumento
en el reclamo de protección de derechos colectivos (Ministerio del Interior y de Justicia,
2009: 15).
Una vez presentados los elementos que constituyen la función de demanda de pro-
tección de derechos colectivos, se dará paso al examen de las variables que conforman o
determinan la función de oferta de este mercado. Para ello, la Tabla 5 presenta un resumen
de éstas.

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 70 Mario A. Pinzón Camargo

Tabla 5: Determinantes de la función de oferta de protección de derechos colectivos

Determinante Descripción

Está determinado por los costos de oportunidad que se derivan de llevar a cabo el
El precio proceso de demanda (jurídicamente hablando) hasta su finalización. Esto se suma a la
estructura de incentivos determinada en la Ley 472 de 1998.

Como factores que hacen parte de la producción del bien se sugiere el recurso
humano (bien sea de parte de entidades estatales o agentes privados) necesario para
Los precios de interponer la acción colectiva para la protección del derecho colectivo; el proceso de
los factores levantamiento de pruebas para determinar la vulneración del derecho colectivo, o su
potencial vulneración; finalmente, se encuentra el costo del uso del aparato judicial
para lograr la producción del bien.

Acciones populares. Son los instrumentos jurídicos que en asocio con la exigencia de
La tecnología la protección de un derecho colectivo, permiten dar paso a la posible protección de
un derecho colectivo.

De manera similar a como se conforman las expectativas para el caso de la demanda,

en este caso se relaciona con el comportamiento de los jueces en relación con la
Las probabilidad de asignar o no el incentivo económico, y el monto del mismo. Al
expectativas respecto, se debe tener en cuenta que los agentes llevan a cabo un cálculo de valor
esperado en el que evalúan el valor que esperan percibir por el incentivo económico y
la probabilidad de obtener dicho ingreso.
Fuente: Elaboración propia.

Como se anunció, la Tabla 5 presenta un resumen de los elementos que determinan la

función de oferta de protección de derechos colectivos. El primer ítem presentado es el
precio del bien a transarse en el mercado. Dicho precio se encuentra conformado por el
costo de oportunidad de proteger el derecho colectivo y los incentivos económicos que
otorgaba la Ley 472 de 1998. En este caso se cumple la ley de oferta, en cuanto que un au-
mento del precio del bien, en este caso como consecuencia de los incentivos económicos,
provoca un aumento de las cantidades producidas u ofertadas en el mercado. De hecho,
esta situación fue advertida en la exposición de motivos que fundamentó la eliminación de
los incentivos colectivos.
El segundo elemento que se presenta corresponde a los precios de los factores que son
utilizados para la producción del bien, en este caso la protección del derecho colectivo. En
relación con esta variable se sugiere la existencia de al menos tres factores que intervienen.
El primero de ellos es el recurso humano necesario para poder interponer la acción popu-
lar e iniciar el proceso de producción de protección del bien, y respecto del cual podría
plantearse que su composición está definida por dos tipos de comportamientos. De una
parte estarán aquellas personas altruistas que, pensando en actuar bajo un comportamiento
kantiano, buscarán la defensa de los derechos colectivos: en este tipo de comportamientos
debería enmarcarse la acción de las autoridades públicas; de otra parte, aparecen aquellos
agentes cuyo interés en buscar la protección de derechos colectivos subyace en la obten-
ción de un beneficio particular.

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 Los derechos colectivos y las acciones populares: elementos para la comprensión de un mercado 71

análisis económico
Así las cosas, el recurso humano necesario para la producción de protección de derechos

del derecho
colectivos está conformado por todas aquellas personas interesadas en proteger un derecho
colectivo, en obtener el incentivo económico, o en los dos intereses6, lo cual, como resulta
apenas lógico, incide directamente en el costo de producción del bien. En consideración
a lo anterior podría plantearse que en un escenario ideal o utópico debería partirse de la
presunción de que el comportamiento de todos los ciudadanos es kantiano, en razón a lo
cual el costo de su participación como factor productivo debería ser casi insignificante, o
incluso no necesitaría la implementación de mecanismos que estimularan su participación.
Los otros dos componentes de los precios de los factores corresponden al trabajo de re-
colección de pruebas necesario para identificar la existencia o posible vulneración de un
derecho colectivo, y así dar inicio a la producción del bien, y al uso del aparato judicial en
cuyo último caso existe un costo de oportunidad bastante alto respecto de su uso en rela-
ción con su empleo para la solución de otros conflictos que pueden ser igual de relevantes
para la sociedad.
Las dos últimas variables presentadas en la Tabla 5 corresponden a la tecnología em-
pleada para producir la protección de los derechos colectivos, y a las expectativas. En lo
relacionado con la tecnología, corresponde a las acciones colectivas que si bien pueden
tener algunos sustitutos, como se advirtió respecto del análisis de la Tabla 4, las otras dos
alternativas (acción de grupo y acción de tutela) no garantizan la producción de un “bien”
en condiciones similares. Lo anterior, al tener en cuenta que, de una parte, el propósito
de la acción de grupo es la obtención del reconocimiento y pago de indemnización de los
perjuicios (art. 3, Ley 472 de 1998), y, por otra parte, la acción de tutela es la protección de
un derecho fundamental, en el caso de los derechos colectivos por conexidad. Por lo tanto,
no son bienes sustitutos perfectos y esto hace que la demanda de protección de derechos
colectivos sea menos elástica (sensible) ante variaciones en su precio.
Finalmente se encuentran las expectativas, las cuales en este caso se asumen como po-
sitivas, al tener en cuenta el incremento de los agentes que, motivados por la obtención del
incentivo económico, buscaban día a día interponer un mayor número de demandas para
lograr, como ya se dijo, proteger un derecho colectivo, obtener el incentivo económico,
o los dos propósitos. Al respecto y tomando como base los argumentos presentados por
la Defensoría del Pueblo en la Sentencia C-630 de 2011, se observa que el valor esperado

6 Es pertinente mencionar que en este documento se asume que existe una proporción mayoritaria de agentes
no kantianos en la búsqueda de protección de derechos colectivos. Esto puede ser corroborado precisamente
por la inclusión de parte del legislador de los incentivos económicos en la ley que reguló inicialmente las
acciones populares (Ley 472 de 1998). Si el legislador hubiese pensado en el comportamiento altruista
de los agentes no hubiese contemplado la inclusión del incentivo; por su lado, la reciente eliminación del
incentivo se fundamentó en la existencia de un comportamiento oportunista de parte de los agentes que
perseguían la protección de los derechos colectivos. Se destaca que el análisis anterior lleva a inferir que
se asume una posición en la que el comportamiento altruista o kantiano es bastante escaso en la sociedad
o incluso utópico. Esta consideración resulta ser consistente con la idea de comportamiento planteado por
el modelo de conducta racional propio del homo economicus.

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 72 Mario A. Pinzón Camargo

a recibir por parte del productor es superior a 1 smlv, teniendo en cuenta los cálculos de
valor esperado que efectuará el productor, lo cual se explica a continuación.
La fórmula 1 corresponde al cálculo del valor que el agente enfrentará en el caso de no
obtener un fallo favorable y por tanto el desconocimiento del incentivo económico. Frente
a ello la Defensoría, en la sentencia citada, planteó que de un universo de 14.985 acciones
populares ya falladas y con sentencia, solo se han reconocido incentivo al 10% de los casos,
lo cual supondría que fueron negadas un 90% de las acciones. Acorde con esto, tenemos:

Fórmula 1: Ve = 0,9 x (0 – C)

La fórmula 1 presenta el valor esperado negativo, puesto que sus costos (C) superan a los
beneficios que para este caso serían nulos toda vez que la sentencia salió con fallo negativo.

Fórmula 2: Ve = 0,09 x (10 smlv – C)

La fórmula 2 señala un valor esperado. Allí la probabilidad del 0,09 corresponde, siguiendo
con el análisis de los datos de la Defensoría, al hecho de que al 90% de las acciones del
10% de las que cuentan con fallo y sentencia favorable, se les asignó el monto mínimo de
incentivos, es decir, el 10 smlv, los cuales a su vez corresponden a los beneficios del agente
productor.

Fórmula 3: Ve = 0,01 x (B – C)

La fórmula 3 representa el valor esperado, correspondiente al 10% de los casos a los cuales
se les asignó incentivo económico y que son superiores a los 10 smlv, y comprendidos en
el intervalo (10, 150]. Con esto tenemos que dicho incentivo o beneficio corresponde en
la formula a B y nuevamente los costos a C.
Así las cosas, la expectativa del agente estaría determinada por la suma los valores
esperados representados en las tres fórmulas, con lo cual se obtiene la fórmula 4, la cual
representa el valor esperado total del agente que se encarga de proveer la protección de
los derechos colectivos y que, en todo caso, como ya se mencionó, será superior a 1 smlv.

Fórmula 4: Ve = 0,9 x (0 – C) + (0,09 x (10 smlv – C) + 0,01 x (B – C)

Siguiendo la misma estructura de análisis presentada en el literal A de esta sección, resta

por analizar las características que poseen los derechos colectivos y en particular el servicio
de protección de éstos. Al respecto se puede decir que tanto los derechos colectivos como
su protección pueden ser clasificados como bienes públicos, en cuanto que no admiten
rivalidad ni exclusión. Así, para el caso de los derechos colectivos, acorde con Monroy
Cely & Pinzón Camargo (2012: 30), “…es importante recalcar que los derechos colecti-
vos se pueden considerar como un bien público (…) este tipo de recursos no dan espacio
a su apropiación particular ni a su exclusión, más aún si se predican sobre una población

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 Los derechos colectivos y las acciones populares: elementos para la comprensión de un mercado 73

análisis económico
indeterminada (…). Así por ejemplo, respecto del medio ambiente sano, se observa como

del derecho
al garantizar tal derecho colectivo es imposible excluir a un tercero del beneficio que ello
implica, y a su vez, el hecho que un agente tenga la posibilidad de disfrutar de dicha ca-
lidad del medio ambiente no afecta el disfrute que del mismo pueda tener un tercero. En
otras palabras, respecto de derechos como el medio ambiente sano no se puede predicar
ni rivalidad ni exclusión”.
Una situación similar se puede asociar a la protección de los derechos colectivos. En este
orden, el pensar o considerar la acción de proteger como un servicio que puede ser transado
en el mercado, tal y como se viene anunciando en esta sección, permite que sea someti-
do a examen a partir de los atributos de rivalidad y exclusión mencionados. De hecho, la
protección de los derechos colectivos puede equipararse con la defensa nacional. Así, no
resulta posible excluir de la protección de un derecho colectivo a un agente, puesto que
los potenciales consumidores del bien son una población indeterminada; de otro lado, el
hecho de que alguien goce de la protección de un derecho colectivo no afecta el disfrute
que de este mismo hecho puede gozar un tercer agente.
Clasificar tanto los derechos colectivos como su provisión como bienes públicos tiene
implicaciones fuertes para la teoría económica. Lo anterior en cuanto que estos bienes son
considerados como una falla de mercado puesto que, como se analizará en la sección iii.a,
conllevan a dificultades para la revelación de las preferencias por parte de consumidores,
así como problemas de ineficiencia estática y dinámica.

II. Aspectos sensibles en el mercado de protección de derechos colectivos

La sección ii de este documento tuvo como finalidad la presentación de los elementos básicos
que permiten conceptualizar la existencia de un mercado de protección de derechos colec-
tivos. A partir de ello, a continuación se examinan algunos de los elementos derivados de la
consideración anterior, y que surgen en el funcionamiento de este mercado. Así, en primera
instancia se discuten los problemas asociados a las características que tiene el servicio de
protección de derechos colectivos, y luego se discuten la estrategias para la corrección de
estos que fueron incorporadas a través de las leyes 472 de 1998 y 1425 de 2010.

A. Los problemas de los bienes públicos: revelación de preferencias, ineficiencias estáticas

y dinámicas para la protección de los derechos colectivos

Como preámbulo para el análisis de los problemas que se pueden derivar de los bienes públi-
cos en relación con la protección de los derechos colectivos, resulta importante preguntarse
por qué los derechos colectivos y en particular su protección resulta ser relevante para una
sociedad. Como respuesta a esta situación, se asevera que la producción de protección de
derechos colectivos genera externalidades positivas para la sociedad. En teoría, una exter-
nalidad es definida como aquella situación “(…) en que los actos de una persona o de una
empresa afectan a otras personas o a otras empresas, en los que una empresa impone coste
pero no las compensa, o las que una empresa genera un beneficio a otras pero no recibe

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 74 Mario A. Pinzón Camargo

ninguna retribución a cambio (…) Los casos en que los actos de una persona imponen costes
a otras se denominan externalidades negativas. Sin embargo, no todas las externalidades son
negativas. Hay algunos casos importantes de externalidades positivas, en los que los actos de
una persona benefician a otras” (Stiglitz, 2000: 95-96).
Gráfica 2. Derechos colectivos como una externalidad positiva para el consumo

P
Magnitud de la externalidad positiva
Costo marginal privado
(Función de oferta de protección de derechos colectivos)

E'
P2

E
P1

Beneficio marginal social

(Protección del derecho colectivo)

Beneficio marginal privado

(Protección del derecho colectivo)

0 Q1 Q2 Q

Fuente: elaboración propia.

Acorde con la definición anterior, la Gráfica 2 ejemplifica la ocurrencia de una externali-

dad positiva asociada a la producción de protección de derechos colectivos. Allí el punto
E señala el equilibrio del mercado que corresponde al cruce de la curva de Costo marginal
privado y la de Beneficio marginal privado, las cuales representan las funciones de oferta
de “protección de derechos colectivos” y de demanda de “protección de derechos colec-
tivos”, respectivamente. Sin embargo, también se observa cómo el punto de equilibrio de
mercado E se encuentra por debajo del punto de equilibrio social E’. Acorde con lo anterior
se presenta una situación en la que el Beneficio marginal social (Bms) se encuentra más a
la derecha que la curva de Beneficio marginal privado (Bmp), lo cual implica que el Bms >
Bmp, por definición, es considerado como una externalidad positiva en el consumo.
En este contexto se obtiene un estado de cosas en el cual la sociedad desearía una ma-
yor cantidad del bien o servicio que ofrece el productor, pero este último no tendría los
suficientes incentivos para aumentar su nivel de producción en cuanto no cuenta con los
mecanismos para poder cobrar por el beneficio adicional que se deriva de su actividad. En
el caso que nos compete, el productor no cuenta con la posibilidad de capturar el benefi-
cio adicional que se genera al proteger un derecho colectivo por cuanto éste se encuentra
dividido entre una cantidad indeterminada de sujetos.

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 Los derechos colectivos y las acciones populares: elementos para la comprensión de un mercado 75

análisis económico
Frente a este desequilibrio, y teniendo en cuenta que un escenario deseable sería la

del derecho
producción de una mayor cantidad de protección de derechos colectivos, resulta necesa-
rio corregir la falla de mercado que representa la externalidad. Este proceso de corrección
es conocido como “internalización”, lo que implica una alteración de los incentivos de tal
manera que las personas tengan en cuenta los efectos externos de sus actos” (Mankiw, 1998:
195). Para Coase (1994), este problema se resolvía mediante la definición de los derechos
de propiedad, con lo cual sería posible generar los incentivos necesarios para compensar
el beneficio o el perjuicio generado en ocasión de la acción que desencadena la aparición
de la externalidad.
No obstante, en este caso la solución planteada por Coase implicaría definir derechos
de propiedad sobre los derechos colectivos, lo cual, como se presenta en la sección 2 del
trabajo Monroy Cely & Pinzón Camargo (2012), no resulta viable, ya que ello implicaría
necesariamente cambiar la esencia de los derechos colectivos. En este orden, solo resta como
alternativa el cambio de la estructura de incentivos para el productor, que para el caso de
los derechos colectivos se traduciría en una subvención a la producción de “protección” de
dichos derechos. Así, como se afirmó al final de la sección ii.a., las estructuras normativas
toman un papel central en la definición de incentivos para corregir posibles problemas que
se desprendan de las características de los bienes y servicios que pretenden ser transadas
en un mercado.
Teniendo en claro que la protección de los derechos colectivos resulta ser un servicio
deseable por la sociedad puesto que potencialmente puede aumentar su nivel de bienestar,
es posible analizar los problemas que se devienen al considerar las características de este
servicio. Al respecto, en la sección ii.b. de este trabajo se mencionó que tanto los derechos
colectivos como su protección son considerados como bienes públicos en cuanto que no
admiten exclusión ni rivalidad. Aceptar que la protección de un derecho colectivo puede
ser asumida como un servicio, y que además dicho servicio se comporta como un bien pú-
blico, tiene implicaciones considerables desde el punto de vista de la eficiencia económica.
La primera implicación corresponde a la revelación de preferencias. Al respecto se
supone que ante la existencia de un bien público el Estado debería proveer este bien de
acuerdo con la disposición a pagar por parte de cada individuo, lo cual a su vez representaría
la cantidad de recursos que ellos estarían dispuestos a sacrificar para gozar de la garantía de
protección de un bien público.
La Gráfica 3 presenta la construcción de la función de demanda agregada en relación
con un bien público. Para efectos prácticos, considérese que en este caso el bien público es
la protección de los derechos colectivos. Teniendo en cuenta las anteriores aclaraciones, la
construcción de esta función de demanda agregada parte por preguntar de manera indivi-
dual a los potenciales interesados en consumir el bien público, cuánto estarían dispuestos
a pagar a cambio de una unidad de dicho bien. De acuerdo con la gráfica, se encuentra en
las funciones de demanda que el agente A asigna un valor de 1.50 usd a dos unidades pro-
ducidas del bien público, en este caso de protección del derecho, mientras que el agente B
concede un valor de 4 usd a la misma cantidad. La función de demanda agregada corres-
ponderá entonces a la suma vertical de cada una de las demandas, con lo cual se obtiene

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 76 Mario A. Pinzón Camargo

que la sociedad (conformada por los agentes A y B) estaría dispuesta a pagar 5.50 usd por
dos unidades de protección de derechos.
Gráfica 3. Provisión de bienes públicos

Beneficios,
dólares

$7.00

Costo marginal
$5.50
DAgente B

$4.00 D

DAgente A
$1.50

0 1 2 3 4 5 6 7 8

Fuente: Pindyck, Robert S; Rubinfeld, Daniel L. (1996: 754).

Desafortunadamente, y como puede anticiparse, la veracidad de las disposiciones a pagar

estarían en entredicho, puesto que, al igual que en el caso de la firma, solo aquellos cuyo
comportamiento esté acorde con un ideal kantiano –que se asume es de pocos– revelarían
verdaderamente sus preferencias, mientras que los demás agentes tendrían incentivos pa-
ra mentir y declarar disposiciones a pagar inferiores a las que representa el beneficio de
que les sea garantizada la protección de su(s) derecho(s) colectivo(s), de acuerdo con el
principio de simetría formulado al inicio de documento. Así, la construcción de la función
de demanda agregada resulta ser inadecuada, o al menos inconsistente con la realidad del
mercado, lo cual imposibilita que el Estado garantice la provisión de la protección de de-
rechos colectivos en las cantidades óptimas.
El segundo problema que se desprende de los bienes públicos, advertido también al
finalizar la sección ii.b, es su consideración como una falla de mercado, que se explica por
la aparición de dos fenómenos asociados a este tipo de bienes. De una parte, se encuentran
las ineficiencias dinámicas, que corresponden a situaciones en las cuales los agentes encar-
gados de producir un bien o servicio no tienen incentivos para hacerlo. Lo anterior debido
a la característica de “no excluyente” que tienen los bienes públicos, la cual dificulta indi-
vidualizar el beneficio que le reporta a cada agente el consumo o uso del bien y así lograr
recuperar la inversión efectuada por el productor en la producción de éste.

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 Los derechos colectivos y las acciones populares: elementos para la comprensión de un mercado 77

análisis económico
Por otra parte, aparecen las ineficiencias estáticas, que afectan al consumidor. Este tipo

del derecho
de ineficiencias explican aquellas situaciones en las cuales, al generar incentivos para so-
lucionar las ineficiencias dinámicas, usualmente permitiendo la exclusión en el consumo o
uso de los bienes públicos a través de estructuras institucionales7, se generan barreras para
que aquellos que deseando hacer uso de un bien o servicio se ven restringidos para ello. Lo
anterior describe una situación de subconsumo del bien.
En general se puede decir que la solución de ineficiencias dinámicas y estáticas implica
un trade off para quien tenga a su cargo el desarrollo institucional de un mercado. Solucio-
nar las ineficiencias dinámicas implica excluir del uso o consumo de los bienes o servicios
a algunos agentes (ineficiencia estática) y, a su vez, solucionar las ineficiencias estáticas
puede implicar desincentivos para la producción optima de bienes y servicios (ineficiencia
dinámica).
La Gráfica 4, que se propone a continuación, permite ilustrar la ocurrencia de los pro-
blemas mencionados en relación con este caso con la provisión eficiente de “protección
de derechos colectivos”.
Gráfica 4. Ineficiencia de los bienes públicos: Protección de derechos colectivos

P(protección)

O(protección)

A2
P2

D(protección)

P1 A1 A3

Exceso de demanda
P0 A4
0 Q1 Q2 Q3 Q4 Q(Derechos protegidos) Q

Fuente: Elaboración propia a partir del gráfico 6.1 de: Stiglitz (2000: 152).

La Gráfica 4 representa una situación en la que un derecho colectivo fue vulnerado o puede
serlo y por tanto se requiere la producción de su protección. Bajo este supuesto, esta gráfica
denota a su vez la ocurrencia de las dos ineficiencias, dinámica y estática. La ineficiencia di-

7 Un ejemplo típico de esta situación se encuentra en el papel que juega el sistema jurídico de la propiedad
intelectual. Para mayor detalle se recomienda ver Economic foundations of intellectual property (Stiglitz, 2008).

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 78 Mario A. Pinzón Camargo

námica, que representa aquella situación en la que los agentes privados no tienen incentivos
para producir el bien como resultado de imposibilidad de exclusión de los bienes públicos,
se encuentra ilustrada por el punto A4 el cual señala la cantidad máxima de consumo (Q4)
que los agentes desearían disponer como forma para garantizar el pleno disfrute de su de-
recho colectivo en el escenario que el precio de consumo de dicho bien fuese cero (P0). No
obstante, y aun asumiendo la existencia de un comportamiento altruista kantiano, así como
también que no existe un costo por el empleo del recurso humano y del levantamiento de
pruebas, elementos discutidos en el análisis de la Tabla 5, resulta innegable la persistencia
del costo del aparato judicial, el cual se financia mediante presupuesto nacional y por tanto
del pago de impuestos.
Con esto, como lo plantean Holmes & Sunstein (2011), queda en evidencia que la
protección de los derechos colectivos implica un costo económico, lo que a su vez explica
por qué la gráfica de la función de oferta no tiene origen en el punto 0. Continuando con
el examen de la Gráfica 4, aparecen el punto A1, como una representación de la cantidad
de protección que ofrecerían los ciudadanos kantianos (Q1) a un precio P1, la cual a su
vez resulta inferior a la que demandarían los agentes afectados por la violación de su(s)
derechos(s) colectivo(s), representada por el punto A3. La diferencia entre estos dos puntos
se denomina exceso de demanda.
Al pasar al análisis de la ineficiencia estática, ésta estaría representada por el punto A2.
En este punto, en donde aparentemente existe un equilibrio del mercado, se presenta la
exclusión vía precios del consumo del bien para aquellas personas que a pesar de requerir
la protección de un derecho colectivo no poseen los ingresos suficientes para el pago por
la prestación del servicio. Esta situación de subconsumo se puede traducir en una despro-
tección de los derechos colectivos, puesto que, a pesar de requerirse su protección, no hay
agentes, salvo los ciudadanos kantianos y teóricamente las entidades públicas competen-
tes para ello, interesados en la prestación de este servicio. En atención a esta situación de
subconsumo, se considera que el legislador intentó compensar la falta de incentivos para
proveer la protección de los derechos colectivos, con asignación de una especie de subsi-
dio que promoviera su producción, sin que ello implicara una afectación del atributo de no
exclusión que caracteriza a los bienes públicos.

B. Efectos de la inclusión de los incentivos económicos en la Ley 472 de 1998 y de la

eliminación de los mismos por la Ley 1425 de 2010

Como se explicó en la sección anterior, la producción de protección de derechos colectivos

en condiciones “naturales” presenta un escenario caracterizado por un exceso de demanda
que no logra ser compensado por la acción de los productores kantianos (ver Gráfica 4).
Esto como consecuencia de la naturaleza de bien público que tiene este servicio, la cual
provoca un escenario de ineficiencia dinámica. En atención a esto, y como se advirtió al
finalizar la sección anterior, resulta necesario implementar un mecanismo por medio del cual
se logre disminuir el exceso de demanda. Para ello se puede hacer uso de dos alternativas,

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 Los derechos colectivos y las acciones populares: elementos para la comprensión de un mercado 79

análisis económico
la primera de ellas sería provocar un desplazamiento de la curva de oferta hacia la derecha,

del derecho
y la segunda un desplazamiento a lo largo de ésta.
La primera alternativa implica necesariamente el desarrollo de políticas que permitan
disminuir el costo de los factores, lo cual acarrearía para este caso por ejemplo hacer el
sistema de administración de justicia más eficiente y expedito; otra posibilidad sería el de-
sarrollo de tecnologías que permitan la producción del bien de una manera más sencilla,
por ejemplo sería posible pensar en aumentar la competencia del mercado a partir de una
mayor participación de productores, lo cual se podría efectuar eliminando barreras de ac-
ceso al mercado determinadas por dotaciones naturales, es decir, haciendo más sencillos
los procesos de solicitud de protección de derechos colectivos, o también mejorando la efi-
ciencia de los productores presentes, como sería el caso de las entidades públicas, las cuales,
como se mencionó, tienen una baja participación en la protección de derechos colectivos.
La segunda alternativa corresponde a un aumento en el precio del servicio, con lo cual
se lograría un desplazamiento a lo largo de la curva sin que ello implique un movimiento de
la curva a la izquierda o la derecha, y a su vez evitando la generación de restricciones que
devengan en un subconsumo del servicio. Al analizar la situación de las acciones populares
y del mercado de prevención de derechos colectivos, se encuentra que el legislador apeló
por esta alternativa. En la Tabla 3 se anunció el mecanismo que incorporó el Estado para
promover la producción del bien en análisis, no siendo otro que el establecimiento de los
incentivos económicos (artículos 39 y 40, Ley 472 de 1998).
Grafica 5. Incentivos económicos en la producción de protección de derechos colectivos

P(protección)
O(protección)
Precio máximo (150 SMLV)
P4
Exceso de oferta A5
A4 Precio mínimo (10 SMLV)
P3
A6
A3
P2
A2

A1 A7
P1
D(protección)
Exceso de demanda
P0

0 Q1 Q 2 Q3 Q4 Q5 Q6 Q7 Q(Derechos protegidos)

Fuente: Elaboración propia.

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 80 Mario A. Pinzón Camargo

En la Gráfica 4 se presentó una situación en la cual la producción de derechos colec-

tivos enfrenta un exceso de demanda o escasez en su prestación. Al respecto se mencionó
que solo los ciudadanos kantianos y las entidades públicas competentes deberían o estarían
dispuestos a prestar el servicio de protección. Estas mismas condiciones son representadas
en la Gráfica 5 por el punto A1. Frente a este panorama, la alternativa para compensar el
costo que implica la producción de la protección de los derechos colectivos a través del uso
de acciones populares se concretó en un sistema de bandas de precios, como se muestra en
la gráfica con los puntos P3 y P4. Así, el precio mínimo que se determinó en el artículo 39
de Ley 472 de 1998 reconoce un incentivo económico equivalente a 10 smlv y un máximo
de 150 smlv. Es de apuntar que la ubicación de la banda de precios (P3 – P4) por encima
del punto óptimo del mercado responde al argumento del exceso de acciones populares
instauradas y motivadas por un comportamiento oportunista de los agentes y que sirvieron
de fundamento para la eliminación de los incentivos económicos.
Una aproximación teórica a este esquema evidencia que reconoce la necesidad de evitar
el subconsumo del bien, para lo cual el valor adicional a pagar es trasladado a manera de
“subvención” para que los agentes produzcan el bien sin que ello impacte de manera nega-
tiva al consumidor, con respecto al costo al que será ofertado en el mercado. De otro lado,
se encuentra que el uso de los incentivos económicos provocaría un desplazamiento en la
curva de oferta, desde el punto A1 hasta el punto A6, con lo cual si bien se haría frente a la
situación de exceso de demanda, también se generaría una sobreoferta del bien al estar por
encima del punto de equilibrio del mercado (A2). Es de anotar que para efectos prácticos
el precio máximo que se definió en 150 smlv, si bien no es despreciable, su existencia solo
refuerza la idea del efecto distorsionador que este esquema de precios genera sobre la pro-
visión óptima de protección de derechos colectivos.
En este orden, a pesar de la intención de proveer mecanismos efectivos para garantizar
la protección de los derechos colectivos, incentivando el uso de acciones populares a través
del esquema de precios mencionado, es necesario reconocer que el diseño del mecanismo
no fue del todo eficiente. Esto se evidencia en la Gráfica 5 con el exceso de oferta que se
genera entre los puntos A3 y A4, la cual surge como consecuencia precisamente del esta-
blecimiento del esquema de precios en discusión. Siguiendo los argumentos presentados
por el entonces Ministerio de Interior y Justicia (2009) para eliminar el sistema de precios
(incentivos económicos), se señaló la proliferación de conductas oportunistas consisten-
tes en la presentación de acciones populares con el único objetivo de buscar el incentivo
económico. Esta situación no estaría del todo mal si realmente se buscara la protección
del derecho colectivo; no obstante, y retomando las cifras aportadas por la Defensoría del
Pueblo, resulta claro que al 90% de las acciones populares, del universo de estudio plateado
por esta institución, no se les reconoció incentivo económico, de lo cual se podría presu-
mir que ello se explica en la falta de una justificación que se encuentre relacionada con la
protección cierta de un derecho colectivo. Bajo esta idea, se evidencia la existencia de un
exceso de oferta de acciones populares que no pretenden garantizar un derecho colectivo.
Por el contrario, impactan negativamente tanto en la protección de los derechos colectivos

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como en la protección de otros derechos al demandar un uso del aparato judicial por enci-

del derecho
ma del óptimo, con lo cual a su vez se genera un costo ineficiente sobre el erario público.
La ineficiencia que genera el exceso de oferta de acciones populares se encuentra
directamente asociada a dos tipos de costos. El primero se refiere al costo transaccional
que se genera por su sobre utilización, sin que en ello medie una correcta administración
de las mismas. Entendiendo esto último como un uso justificado, pertinente y apropiado
de las acciones populares para garantizar la protección de un derecho colectivo, que en
últimas podría expresarse como una producción óptima de la protección de los derechos
colectivos. El segundo corresponde con el costo institucional que implica la pérdida de
credibilidad de parte de los agentes del mecanismo ideado para producir la protección de
los derechos colectivos.
Los dos elementos señalados hacen parte de los factores que conforman otro de los
fenómenos propios de los bienes públicos, la tragedia de los bienes comunes. Esta tragedia se
puede explicar como aquel escenario en el que por la ausencia de incentivos para producir
o conservar adecuadamente un bien, en razón de que no es rival ni excluyente, se presenta
una sobreexplotación del bien que puede llevar a su agotamiento8.
El panorama negativo que arrojaba la inclusión de incentivos económicos como un
mecanismo para subvencionar la producción de protección de derechos colectivos llevó a
que éstos fueran eliminados con la expedición de la Ley 1425 de 2010. No obstante, esta
aparente solución del problema implicó la aparición de los fenómenos asociados a la ex-
plicación de la Gráfica 4, y que pueden verse ilustrados en el panel (a) de la Gráfica 6, en la
cual, ante la inexistencia de incentivos el mercado de protección de derechos colectivos,
se encontraría en una situación de exceso de demanda. Como se indica en dicho panel, el
nivel máximo de oferta de servicios de protección de derechos es señalado por el punto A1,
el cual se encuentra claramente por debajo del nivel óptimo del mercado (punto A2). Esta
situación se puede traducir, como se ha dicho a lo largo de este trabajo, en un escenario
de vulneración o potencial vulneración de estos derechos y cuya única fuente de provi-
sión estaría en función del accionar de los ciudadanos kantianos, de las entidades públicas
competentes o de aquellos ciudadanos que dada la magnitud de la afectación que produce
la violación o posible violación de los derechos colectivos deban asumir un impacto consi-
derable sobre su función de bienestar particular, incentivándolos a producir la protección
del derecho colectivo, tal y como se planteó en la sección 3 de este trabajo.
A manera de resumen, la Gráfica 6 presenta los movimientos a lo largo de la curva de
oferta que se generan como resultado de la implementación y luego la eliminación de los
incentivos económicos. El panel (b) ilustra la inclusión de los incentivos económicos a través
de la Ley 472 de 1998. En este caso se observa que los niveles de oferta se desplazan del
punto A1 hasta el nivel comprendido entre el punto A3 y A4, gracias a la implementación
de la estructura de incentivos económicos, siendo A4 el nivel máximo de subvención que
contemplaba la ley señalada. A diferencia del panel (a), en el cual se observa un exceso de

8 Para mayor comprensión de este fenómeno se recomienda consultar el artículo “The tragedy of the com-
mons”, de Garrett Hardin (1968: 1.243-1.248).

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demanda, en este caso se presenta un exceso de oferta, y en cualquiera de los dos escena-
rios no se alcanza el nivel óptimo de equilibrio del mercado, representado por el punto A2.
Finalmente se encuentra el panel (c), que se configura como resultado de la decisión de
eliminar los incentivos económicos que planteaba la Ley 472 de 1998. En este se observa un
descenso de la oferta, con lo cual el nivel de producción se ubica en el mismo nivel (A1) que
se formuló en ausencia de algún tipo de incentivo para fomentar la producción del servicio
de protección de derechos colectivos, con las implicaciones que al respecto se han señalado.
Gráfica 6. Movimientos a lo largo de la curva de oferta de protección de derechos colectivos

(a) Mercado de protección de derechos (b) Mercado de protección de derechos

sin incentivos económicos con incentivos económicos
(Ley 472 de 1988)

P(protección) P(protección)

A4
P4
A3
P3
A2 A2
P2 P2

A1 A1
P1 P1

Q1 Q2 Q(Derechos protegidos) Q1 Q2 Q3 Q4 Q(Derechos protegidos)

(c) Mercado de protección de derechos

sin incentivos económicos
(Ley 1425 de 2010)

P(protección)

A2
P2

A1
P1

Q1 Q2 Q(Derechos protegidos)

Fuente: Elaboración propia.

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análisis económico
Como se observa en los tres paneles de la Gráfica 6 no existe ninguno que garantice la

del derecho
existencia de un equilibrio de mercado, en razón a lo cual se puede decir que tanto la Ley 472
de 1998 como la Ley 1425 de 2010 resultan ser ineficientes como mecanismos para garanti-
zar la protección de derechos colectivos. Esto, como resultado de la falta de comprensión de
la importancia de administrar de una manera adecuada el velo de la ingenuidad en el momento
de construir los instrumentos normativos al desestimar la importancia y el papel central que
juegan los incentivos en el comportamiento del individuo y, por el contrario, adoptando
una visión ingenua respecto de la relación entre el individuo y su comportamiento frente
a la ley (Kornhauser, 2002), con lo cual los únicos perjudicados serán aquellos a quienes
les han sido vulnerados o les pueden ser vulnerados sus derechos colectivos.

III. Reflexiones finales

Al inicio de este análisis se advirtió como uno de los mayores retos que debe enfrentar quien
o quienes se encargan del diseño de los instrumentos normativos por medio de los cuales se
pretende regir los destinos de una sociedad, se encuentra en aceptar y administrar lo que se
ha denominado como velo de la ingenuidad. En esta tarea, el Análisis Económico del Derecho
se presenta como una metodología que contribuye con algunas herramientas para encarar
tal finalidad. En este orden, al aplicar dicha metodología para examinar la situación de los
derechos colectivos y su forma de protección, este documento ha permitido concluir la
falta de pericia por parte de quienes estructuran y también de quienes critican e inciden
en la forma como deben ser configuradas las estructuras normativas de nuestro país, y por
tanto la desatención respecto del velo de la ingenuidad.
No obstante, se debe mencionar que la metodología señalada tiene limitaciones en su
aplicación. Es necesario reconocer que no todas las situaciones de orden jurídico pueden
ser objeto de este tipo de análisis, toda vez que existen otra serie de criterios diferentes a la
eficiencia y que pueden justificar un ordenamiento jurídico particular. Lo anterior resulta
ser una consideración importante, ya que existe la tendencia errónea de considerar que el
Análisis Económico del Derecho tiene una pretensión universalista en sus aplicaciones.
Por otra parte, también es pertinente resaltar como otra de las limitaciones, en este caso
asociada directamente con el objeto de estudio de este trabajo, la escasa disponibilidad de
información sobre la situación real de los derechos colectivos y su protección en Colombia.
Desafortunadamente no se cuenta con una base estadística nacional consolidada, lo cual
da lugar a una amplia proliferación de fuentes respecto de la situación de este mercado de
producción del servicio de protección de derechos colectivos.
Dicho lo anterior, a continuación se presentan algunas consideraciones finales sobre
el análisis adelantado en este documento. La primera de ellas se relaciona con los cambios
generados a la estructura por medio de la cual se reglamentó la protección de los derechos
colectivos en Colombia. Al respecto se encontró que en un primer momento, con la expe-
dición de la Ley 472 de 1998, se atendió de forma parcial a la necesidad de generar una ley
justa, pero no examinaron los posibles efectos de la misma, es decir que se obró de manera
ingenua respecto del comportamiento de la población objetivo de esta reglamentación, lo

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cual de manera implícita señala la desatención del principio de simetría abordado en este
documento, en relación con el supuesto de comportamiento de los individuos (modelo del
homo economicus).
Así, se observa que con la Ley 472 de 1998 al parecer el legislador atendió a la existencia
de dotaciones naturales y materiales de los agentes, y pensando en estructurar un sistema
normativo que cumpliera con un superior paretiano, al beneficiar a los agentes a quienes se
les vulneraran sus derechos colectivos sin que ello implicara una afectación para el resto de
la sociedad, estructuró una serie de incentivos por medio de los cuales pretendía incentivar
la producción de la protección de estos derechos. Particularmente estos incentivos implican
un mecanismo por medio del cual, de un lado, se compensa a quienes, una vez atravesado
el velo de la ignorancia, no cuentan con las dotaciones naturales o materiales suficientes
como para exigir la protección de sus derechos colectivos, y, de otro lado, atendiendo al
principio de simetría, se estimularía la producción por parte de los agentes no kantianos,
al ser además este servicio considerado como una externalidad positiva (ver Gráfica 2).
Sin embargo, la falla de este mecanismo estuvo en diseñarse pensando solo en la im-
plementación de incentivos directos sobre los agentes productores de la protección de los
derechos colectivos. Tal sesgo implicó la ocurrencia de los problemas señalados en la sección
iii de este documento, en donde se advirtió la aparición de un exceso de oferta (ver Gráfica
5) que dio pie a considerar como ineficiente el mecanismo de estímulo a la protección de
derechos colectivos.
Frente a la situación anterior, aparece un segundo momento en la estructuración del ins-
trumento normativo en discusión. Allí se asumió que la forma de evitar los efectos negativos
promovidos por los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 serían fácilmente corregidos
con la eliminación de los incentivos a que daban lugar los artículos señalados.
Desde la teoría económica, se encuentra que un exceso en la oferta de un bien o un ser-
vicio lleva a una caída de los precios de éstos. Esta situación se evidencia de forma clara en el
caso estudiado, toda vez que el aumento excesivo de la oferta del servicio de protección de
derechos colectivos provocó una caída drástica del precio a través de la Ley 1425 de 2010.
Infortunadamente, y de manera similar a la situación que supuso la Ley 472 de 1998, se
cayó en un error que condujo de nuevo a que la estructura normativa fuera ineficiente. En
este caso se presumió que la simple existencia del mecanismo para proveer la protección
del derecho colectivo, sin la mediación alguna de incentivos, era suficiente para garantizar
la óptima protección de derechos colectivos.
En relación con esta presunción, tal y como se señala en la Gráfica 2, en ausencia de
incentivos el mercado de protección de derechos colectivos se caracteriza por su exceso
en la demanda del servicio mencionado. Lo anterior implica que se deja a los ciudadanos
kantianos la protección del derecho, conjuntamente con las autoridades públicas, las cua-
les, según lo indican los datos disponibles, participan de manera marginal en la producción
de protección. Así, se puede afirmar que con los cambios introducidos a través de la Ley
1425 de 2010 se reconfigura un instrumento normativo que desde el punto de vista teórico
conduce a la desprotección de los derechos colectivos.

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análisis económico
Respecto de los dos momentos señalados, se evidencia que la falla común en asumir que

del derecho
los únicos incentivos que pueden modificar la conducta de los individuos corresponden
a los económicos, dejando de lado la posibilidad de incluir incentivos sociales y morales.
Incluso, en el escenario de desestimar los efectos de los dos incentivos adicionales mencio-
nados, se encuentra que es posible la estructuración de incentivos económicos indirectos,
como los examinados en Monroy Cely & Pinzón Camargo (2012) respecto de la Ley
403 de 1997 por la cual se establecen estímulos a los sufragantes; otra alternativa en el caso
de insistir en el uso de incentivos económicos estaría en hacer más costoso el acceso al
incentivo, como por ejemplo exigiendo la prueba de una debida diligencia en el proceso
de protección de los derechos colectivos, materializado en el agotamiento del proceso de
conciliación que éste contempla. Se resalta cómo en estos dos casos lo que se busca es un
desplazamiento a lo largo de la función de oferta, puesto que se está afectando al precio
del servicio a transar (ver Tabla 4).
Otro conjunto de alternativas para mejorar la situación de protección de derechos,
que pueden ser un complemento a las anteriores, subyace en el desplazamiento de la curva
de oferta de protección. Así, como se señaló brevemente en la sección iii, se puede con-
siderar un esfuerzo por hacer más ágil y eficiente al sistema de administración de justicia,
implementar mecanismos de resolución de conflictos en materia de derechos colectivos
que faciliten el accionar de la comunidad, o simplemente haciendo más eficiente la labor
de producción de protección de derechos colectivos por parte del Estado y sus entidades
competentes para ello.
El caso estudiado permite a su vez señalar la importancia de contemplar las conse-
cuencias que cualquier arreglo normativo puede traer respecto del comportamiento de los
consumidores de éste. En este orden, el principio de simetría da luces de la naturaleza del
comportamiento humano, y de su importancia para estructurar leyes más justas y eficientes.
Por último, se debe mencionar el hecho de que algunos fenómenos no fueron aborda-
dos en el desarrollo de este documento debido a que ello desbordaría el objetivo de inves-
tigación trazado. Temas como por ejemplo el análisis de la estructura de incentivos y el
comportamiento oportunista de los agentes no kantianos dedicados a producir el servicio
de protección de derechos colectivos permitirían comprender con mucho más detalle la
conformación de la función de oferta estudiada.
Así mismo, resultaría interesante analizar la estructura del mercado de oferta de ser-
vicios jurídicos en Colombia, lo cual podría explicar en buena medida el exceso de oferta
del servicio de protección de derechos colectivos, debido también a un posible exceso de
capacidades instaladas para la producción de este tipo de servicios. Probablemente, y co-
mo tema de una discusión posterior, fenómenos como el estudiado en este trabajo podrían
ser atacados regulando la oferta de servicios jurídicos, tal y como ocurre en otros países.

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relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”.
Ley 1425 de 2010. “Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Po-
pulares y Grupo.”
Corte Constitucional, Sentencia C-630 de 2011, m.p.: María Victoria Calle Correa.

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