DERECHO DE DAÑOS

Módulo 1: Teoría General de la responsabilidad civil, elementos de la misma, antijuridicidad,

daño

Introducción

En el presente módulo abordaremos la teoría general de la responsabilidad civil, los sistemas de responsabilidad y
porque responder, así como también los elementos que integran la responsabilidad civil, el deber de no dañar,
llegando al concepto del daño su concepto y el llamado daño patrimonial y extra patrimonial, como los medios
jurídicos de prevención.

Comenzar a entender desde lo conceptual como se regula en el código la materia de responsabilidad y prevención y
reparación del daño.

Contenidos del módulo

Unidad 1- Teoría General de la Responsabilidad civil

1.1 Órbitas de responsabilidad: contractual y extracontractual: dualidad o unidad.

Unidad 2- Elementos de la responsabilidad civil. Antijuridicidad

2.1 Concepto. Violación del deber genérico de no dañar .Incumplimiento contractual (absoluto y relativo). Mora del
deudor y del acreedor. Concepto. Clases: Principio y excepciones. Efectos Eximición (inimputabilidad).

Unidad 3- Elementos de la responsabilidad civil (continuación) Daño

3.1 Requisito de peligro de daño.

3.2 Función resarcitoria.
3.3 Mora.
3.4 Cláusula penal.vo

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Responsabilidad contractual y extracontractual

Art. 1708. Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Títulos son

aplicables a la prevención del daño y a su reparación.

Material de lectura

-Brodsky J(2012) Daño punitivo: prevención y justicia en el derecho de los consumidores. Recuperado
19-2-2020). http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/90/brodsky.pdf

-Picasso, S (2015) Las funciones del derecho de daños en el Código Civil y Comercial de la Nación
Recuperado 19-2-2020. http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2016/04/Las- funciones-
del-derecho-de-da%C3%B1os-por-Picasso.pdf

Hablamos de la responsabilidad, y en cuanto a ella, la forma en que el código trata la misma en cuanto a
prevenirla y sancionarla, el código de Vélez anterior solo trataba la responsabilidad desde el ángulo de la
indemnización pero no desde la prevención como lo hace la actual normativa, resolviéndose ahora con la
nueva mirada la posibilidad de compensar (como era antes, pero también poder prevenir y sancionar.

Existe asimismo en la nueva legislación, lo que se denomina prelación normativa, es decir una escala a
considerar que norma se debe aplicar primero, eventualmente la que sigue y así en forma sucesiva. Todo
ello el Código lo aborda en el siguiente artículo:

Art. 1709. Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de
alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:

 las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;

 la autonomía de la voluntad;

 las normas supletorias de la ley especial;

 las normas supletorias de este Código.

Es de destacar que Vélez tampoco trató esta prelación normativa, sino solo desde el
ángulo de la aplicación judicial.

La órbita del ángulo contractual como extracontractual está contemplado en el art. 1716 que dice lo
siguiente:

EL DEBER DE RESPONDER

ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, de lugar a la reparación de daño conforme con las disposiciones de este código
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Introducción a la unidad
Contenidos de la unidad
Concepto. Violación del deber genérico de no dañar .Incumplimiento contractual (absoluto y
relativo).

La unidad se basa en poder comprender que existe un deber genérico de no dañar, así como también poder
darse cuenta que en el incumplimiento contractual, está presente el daño provocado por ese incumplimiento,
como se resuelve y como trata el tema de la eximición de responsabilidad indemnizatoria cuando estamos en
presencia de un factor de inimputabilidad.

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Concepto. Violación del deber genérico de no dañar. Incumplimiento contractual (absoluto

y relativo)

Función preventiva

Asimismo podemos decir que la responsabilidad se rige por las mismas normas sea que se origine en
fuente extracontractual (por violación del deber de no dañar) o en fuente contractual (por incumplimiento de
una obligación). En consecuencia, la responsabilidad, se rige tanto sea desde la órbita contractual, como
extracontractual.

Por ello toda persona, tiene un deber de prevención, el cual consiste en tomar las medidas razonables para
evitar que ocurra un daño no justificado (y después veremos cuáles son los daños que pueden justificarse y
no merecen resarcimiento), o si ya ocurrió que el mismo no se agrave o para disminuir su gravedad.
Básicamente la prevención consiste en evitar y minimizar la producción de daños.

Asimismo la función preventiva se encuentra reflejada en el art 1710 cuando dice:

Art. 1710. Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un

daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los

gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo.

La anterior legislación no tenía contemplado la posibilidad de evitar el daño que pudiera darse, sino trabajaba
sobre la base de aplicar la sanción frente al daño cometido Por eso no se encuentra en el Código Civil
referencia alguna que claramente hable sobre el deber de evitar el daño o de mitigar el ya producido.

Analizaremos los incisos para darle más claridad a lo legislado.

Deber de evitar causar un daño no justificado

El primer inciso de este art. 1710 habla sobre evitar el daño no justificado (lo que nos haría pensar que
pudiera existir algún daño que si pueda tener justificación y en consecuencia NO SANCIÓN, como veremos
más adelante).

Pero también debemos detenernos en la palabra EVITAR y ello nos trae como consecuencia el DEBER DE
PREVENCIÓN de dicho daño, pero no solo evitarlo sino también NO AGRAVARLO si el mismo se ha producido
(deber que por otra parte también le cabe a la víctima del daño y titular del reclamo). El segundo inciso del
1710, puede interpretarse como similar en alguna medida al anterior atento que el mismo apunta a la adopción
de las medidas razonables para evitar la producción del mismo (por ejemplo una medianera en estado
defectuoso, poder apuntalarla para evitar su derrumbe) siempre se podrá evitar un daño con las medidas
razonables (casi obvio), pero serán de interpretación cuales pudieran ser ellas.

Se podría interpretar que el primer inciso apunta a quien puede ser el auto del daño y el segundo a aquel que
no lo ha causado pero puede evitar hacerlo tomando las medidas necesarias e incorporando también evitar el
agravamiento Es un deber jurídico que se impone a terceros atendiendo las circunstancias del caso y luego
obviamente poder cobrarlas al responsable del daño ,ahora el tercero también tiene acción contra el
beneficiado como contra la víctima del daño .Podemos asociar este resarcimiento a la que sería la figura de la
gestión de negocios. Este deber se aplica tanto en la faz contractual como en la extracontractual.

Deber de mitigar el daño

El inc. c) es también algo nuevo, deber de mitigación del daño. Es decir la víctima no debe agravar el daño,
más allá que él no lo causara, no debe agravarlo por cuanto seria contrario al principio de la bonafide (buena
fe) Por ejemplo si una persona es lesionada por otra, no puede reclamar los daños si se niega a los cuidado
médicos o desoye el tratamiento.

Así Borda dice que "si el damnificado pudo evitar mayores daños adoptando las medidas adecuadas, el autor

del hecho deja de ser responsable de la agravación, así ocurre, por ejemplo, si el propietario dejó su automóvil

en el taller más tiempo de lo que era preciso y lo hizo por simple negligencia o incuria, o si lo dejó a la

intemperie sin tomar el cuidado de hacerlo llevar a un taller de reparaciones o a un depósito donde estuviera

resguardado contra las inclemencias del tiempo y la acción de terceros. " A su vez Zavala de González dice

que " así como no existe un derecho a perjudicar injustamente, el damnificado soporta la carga, como

imperativo de su propio interés, de desplegar las diligencias ordinarias para evitar la continuidad o el

agravamiento del perjuicio".

Este deber se aplica tanto en la faz contractual como en la extracontractual.

El art 1794, permite a quien disminuyo la gravedad del daño poder obtener el reembolso de aquellos gastos
en los que incurrió, basado en el enriquecimiento sin causa

Art. 1794. Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la

medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en

la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de

la demanda.

No solo debe existir antijuridicidad, en la valoración del daño sino que el acto positivo acción como el negativo
omisión haga previsible la producción del daño. Esta situación será valorada en abstracto, considerando lo
previsible para un hombre medio, evaluando todas las particulares circunstancias. Así este artículo debe ser
relacionado con el 1725:

Cuanto mayor sea el conocimiento de las cosas, mayor será el deber de actuar.
La regulación es sumamente amplia. No es sólo para casos de producción de un daño, que puede ser el caso
normal, sino también para aquellos en los cuales se pide el cese de acto dañoso o se trata de impedir su
agravación.

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Introducción a la unidadContenidos de la unidad

1. Requisito de peligro de daño.

2. Función resarcitoria.

3. Mora.

4. Cláusula penal.

La unidad se basa en poder comprender que existe un deber genérico de no dañar, así como también poder
darse cuenta que en el incumplimiento contractual, está presente el daño provocado por ese incumplimiento,
como se resuelve y como trata el tema de la eximición de responsabilidad indemnizatoria cuando estamos en
presencia de un factor de inimputabilidad.

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Requisito de peligro de daño

La acción de cese de continuación del daño

La norma permite interponer la acción preventiva para impedir la " continuación " del daño. La acción
de cesación del daño ocurrirá en todos aquellos casos en los cuales el daño ya se ha producido, pero
la conducta es continuada y se pide su cese.
En una enumeración enunciativa, pueden citarse ejemplos las siguientes acciones de cesación de daños
producidos por:

 acto abusivo, (art. 10 3° párr. Cód. Civil),

 acto discriminatorio, art. 1, ley 23.592,

 acto contaminante, (art. 28, ley 25.675),

 acto que perturba a los vecinos más allá de lo tolerable, art. 1973, 2° párr.,

 actos violatorios al régimen de propiedad horizontal (art. 2069, Cód. Civil),

 acto violatorio de la intimidad (art. 1770).(Código civil comentado Medina
y Rivera ).

Estas acciones son imprescriptibles e El caso previsto en la norma es el del daño

independientes de las acciones indemnizatorias, ya producido, por un hecho único, pero que
porque suponen conductas continuadas. De lo incluso puede llegar a ser peor. Si no
contrario habría que admitir que el paso del estuviera prevista la posibilidad de iniciar la
tiempo puede purgar la discriminación, la acción de cese de agravamiento bien podría
depredación al medio ambiente o la exposición ser que a la víctima le dijeran que debió
de la vida íntima. Pero pueden ocurrir casos en directamente plantear la acción
los que ya se haya producido y sea irreversible, o indemnizatoria. La acción de cese del
bien que no se trate de una conducta continuada agravamiento, no está alcanzado en
que se mantiene con el tiempo. principio, por la prescripción liberatoria.

Inexigibilidad de factores de atribución

No se exige a quien pretende demostrar que la posibilidad de sufrir un daño es imputable a

alguien por culpa o por riesgo. Ningún factor de atribución es exigible. La antijuridicidad es lo
único que se requiere ser probado. Y como es posible que un acto sea antijurídico sin que sea
imputable, es correcto que se no exija la concurrencia de un factor de atribución.
Por otro lado, lo que la ley busca es que la prevención sea rápida y eficaz. Exigir la demostración

de la culpa de alguien, seria contrario a lo que precisamente se quiere tutelar Por otro lado, el

Juez exigirá la correspondiente contracautela, con lo que se despeja bastante el riesgo de

acciones preventivas mal entendidas.

La ley no exige que se demuestre el factor de atribución, lo que no quiere decir que no pueda

probarlo sumariamente el interesado, si es que está a su alcance hacerlo.

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Función resarcitoria

En principio general, todo daño reparable debe ser antijurídico, salvo como dije antes aquellos en
los que exista justificación como por ejemplo, la legítima defensa (propia o de 3eros), el estado de
necesidad y el ejercicio regular de un derecho. En cuanto a los factores de atribución pueden ser
objetivos o subjetivos. En relación a la culpa puede ser definida como aquella conducta en la que
se opera con negligencia imprudencia impericia o inobservancia, así como también debemos
tener en cuenta las circunstancias de personas tiempo y lugar (así decía el código de Vélez,
derogado), pero la legislación actual toma estos principios y los continua . Nuestro Código aborda
estos principios desde el art. 1719 en adelante.

ARTÍCULO 1719. Asunción de riesgos

La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho

dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda

calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.

Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes

de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación

de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación

procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.

Aquí vemos a la víctima con una exposición voluntaria a una situación de peligro, que no justifica

el hecho dañoso ni exime de responsabilidad en principio. La única excepción que contempla el

artículo en análisis se refiere a aquellos supuestos en los cuales la supuesta “aceptación de

riesgos” pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el

nexo causal.

En este caso, la exoneración no se producirá a nivel de la antijuridicidad (porque la aceptación de

riesgos no es una causal de justificación), sino de la relación causal, y resultará aplicable el art.
1729 CC y C. Aquí no se trata ya de la mera exposición voluntaria a una situación de peligro
genérico y abstracto, sino de la exposición imprudente a un peligro concreto, que tiene aptitud
para erigirse en causa o concausa adecuada del perjuicio (por ejemplo, aceptar ser transportado
por quien conduce manifiestamente en estado de ebriedad, o en la caja descubierta de una
camioneta). (Comentario de Rivera Medina ).

ARTÍCULO 1720.- Consentimiento del damnificado

Sin perjuicio de disposiciones derivados de la lesión de bienes disponibles.

especiales, el consentimiento
libre e informado del
damnificado, en la medida en que
no constituya una cláusula
abusiva, libera de la
responsabilidad por los daños
Aquí hay que analizar que clases
de bienes pueden ser motivo de
consentimiento y cuales los
recaudos a cumplir en ese
consentimiento. Entonces puede el
damnificado admitir que se
produzca un daño a sus bienes
patrimoniales, pero no será igual
cuando se trate de bienes
personalísimos, que únicamente
podrán encuadrar en esta causa
de justificación cuando sean
disponibles, de conformidad con lo
dispuesto por el art. 55 CC y C.
Cuando la víctima consiente el
daño sufrido, ello constituye una
causal de justificación, y elimina
toda nota de antijuridicidad, lo
que conduce al rechazo de la
pretensión indemnizatoria
promovida por el damnificado.

Art. 55. Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los

derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas
costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente
revocable.

ARTÍCULO 1721.- Factores de atribución

La atribución de un daño al responsable puede basarse en

factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el

factor de atribución es la culpa.

El factor de atribución, presupuesto esencial de la responsabilidad, es en lo que se basa le ley para

considerar la obligación de indemnizar un daño, Es por lo que se debe responder (factores de
atribución objetivos ) Mientras que
los factores de atribución subjetivos (culpa y dolo) ponen el acento en el reproche de la conducta
del responsable, los factores objetivos prescinden del análisis valorativo de la conducta y se
centran en elementos objetivos que varían en cada supuesto (la creación de un riesgo, el análisis
de las circunstancias del caso sobre la base de la equidad, el hecho de haber prometido un
resultado, etc.). Asimismo, la aparición de factores objetivos fue consecuencia de la
reinterpretación de los viejos textos del Código por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Por
ejemplo, en materia de responsabilidad del principal por el hecho del dependiente se pasó de
considerar que el factor de atribución era la culpa (en el caso, la negligencia in eligendo o in
vigilando del agente) a concluir que el principal responde objetivamente por el accionar de su
dependiente, por aplicación del factor de atribución garantía, pese a que el texto en cuestión (art.
1113, párr. 1, CC) permaneció inalterado.

Como consecuencia de esa evolución, hace tiempo que resulta indiscutible en la teoría de la
responsabilidad civil que existen factores subjetivos y objetivos de atribución. Siguiendo las
tendencias antes aludidas, el art. 1721 CCyC en análisis consagra la existencia de ambos tipos
de factores de atribución. Al mencionar ambos tipos de factores indistintamente, la norma
culmina toda discusión en cuanto a la igualdad cualitativa entre ambos supuestos.

Concluye el código en este asunto que en cuanto a los factores de atribución del daño
considera como posibles los objetivos y

subjetivos, pero considerando que frente a la ausencia normativa

el factor sera la culpa (subjetivo) (Rivera y Medina).

ARTÍCULO 1722.- Factor objetivo

El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente

es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En

tales casos, el responsable se libera demostrando la causa

ajena, excepto disposición legal en contrario.

La responsabilidad objetiva se define por es criterio ni de imputación ni de eximición de

contraposición a la subjetiva. Aquí se prescinde responsabilidad. En cuanto a las
de la conducta (culpabilidad ) y se analizan otros eximentes,en los casos de responsabilidad
factores basados por ejemplo en el riesgo creado objetiva el demandado se exonera mediante
o la obtención de un provecho a partir de él, la la prueba de la causa ajena, y así lo dice
equidad, etc.), pero que en ningún caso imponen también el artículo en análisis. Sin embargo,
un interés en lo subjetivo ,conducta . Por eso, también en el ámbito de la responsabilidad
dice la norma en comentario, el factor de subjetiva la fractura del nexo causal exonera
atribución es objetivo cuando la culpa del agente de responsabilidad, este eximente no es
es irrelevante para atribuir responsabilidad. A propia y exclusiva de los factores objetivos.
esto cabe le agregamos que el agente no se Pero debemos considerar que el demandado
exonerara de responsabilidad indemnizatoria podría eximirse de pudiera probar que la
probando su falta de culpa . Es decir, en la cosa no era riesgosa o que hubo uso de la
responsabilidad objetiva la culpa no misma contra su voluntad, etc.
 ARTÍCULO 1723. Responsabilidad objetiva

Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.

Es la responsabilidad que surge del incumplimiento de una obligación. Así, por ejemplo, si alguien

se obligó a satisfacer el interés del acreedor, no asegurando la obtención del fin perseguido la

obligación será de medios, y el

factor de atribución aplicable es subjetivo. Por el contrario, si el cumplimiento del interés fue

asegurado por el deudor, entonces la obligación es de resultado y, por ende, el factor de

atribución es objetivo.

ARTÍCULO 1724. Factores subjetivos

Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la

diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el
tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.
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Mora

Art. 886. Mora del deudor. Principio. Mora automática. Mora

del acreedor. La mora del deudor se produce por el solo

transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la

obligación. El acreedor incurre en mora si el deudor le

efectúa una oferta de pago de conformidad con el artículo

867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo.

Concepto

La mora es un estado, es el retardo en el cumplimiento de la obligación. La mora del deudor se

produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación. El
acreedor incurre en mora si el deudor quiere cumplir con la obligación y el acreedor no le presta
la colaboración necesaria para tal fin. Podemos decir que la mora del acreedor es una
innovación a lo que presentaba el anterior régimen (algo en el art. 509 del viejo ordenamiento).
Una de los modos de hacer relevante el incumplimiento temporal La norma establece que la
imputable es mediante la mora del deudor (Compagnucci de mora debitoris "se produce
Caso). La mora debitoris es definida como una situación por el solo transcurso del
específica de incumplimiento relativo, en donde se afecta el tiempo fijado para su
término de cumplimiento, con responsabilidad en el deudor y cumplimiento", hablando en
caracterizado por el interés que aún guarda el acreedor en el consecuencia la norma de las
cumplimiento (Despacho unánime de la Comisión número 2 de obligaciones con con plazo
las II Jornada Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, Provincia determinado, cierto o incierto
de Buenos Aires, 1983). 1.2. Principio general. El Código trata la (cfr. art. 871, inc. b). A
figura de la mora automática. Hay, como dice Pizarro, una regla primera vista debería
cualitativamente formulada, clara, precisa, categórica — mora entenderse que, si no hay
automática— y dos excepciones prudentes a la misma "tiempo fijado para el
(obligaciones sujetas a plazo tácito e indeterminado propiamente cumplimiento" de la
dicho). obligación no habría mora
automática.

Sin embargo, la norma

establece una regla general
la de la mora automática,
pero hay supuestos no
mencionados en esta sección
que también corresponderían
por ejemplo, las obligaciones
puras y simples; las ilíquidas;
etc.), siendo pues de
aplicación la mora ex re.

Se puede considerar que la mora automática como regla general, colisiona con la adecuada
protección que debe darse al derecho del deudor a pagar y liberarse de la obligación en todos los
casos en los que queriendo cumplir a tiempo o ya estando en mora, se encuentra a merced de la
conducta abusiva del acreedor en los casos en que éste no coopera en el cumplimiento, o bien se
niega injustificadamente a recibir el pago (Montesano).Pero asimismo el deudor debiera tomar
todos los recaudos y adoptar las medidas necesarias para poder cumplir . Ello no da lugar al
ejercicio abusivo del derecho del acreedor un su rol de sujeto obligacional En lo que atañe a las
obligaciones puras y simples (las que no tienen modalidad alguna), la aplicación de la mora
automática es adecuada con lo contemplado por el inc.
a) del art. 871, en cuanto establece que el "tiempo del pago" de una obligación de exigibilidad

inmediata (es decir, las llamadas puras y simples), el pago debe hacerse en el momento de su
nacimiento.
Enumeraremos los presupuestos y requisitos de la mora :

la exigibilidad de la prestación debida; la

cooperación del acreedor y

la posibilidad y utilidad del cumplimiento tardío de la obligación,

En tanto que los "requisitos" son:

el retardo, que está dado por el incumplimiento relativo (elemento objetivo y material);

la imputabilidad o factor de atribución, que puede ser subjetivo u objetivo según el

nuevo sistema — arts. 774, 1721 a 1725— (elemento jurídico-valorativo), y
 la interpelación o constitución en mora del deudor, que en la hipótesis del artículo
en comentario se lleva a cabo con el mero vencimiento del tiempo de cumplimiento
(elemento formal)

Mora del acreedor

CONCEPTO

La mora del acreedor, mora accipiendi, consiste en el retraso en el cumplimiento de la prestación,

debida a la conducta del acreedor, cuando omite la cooperación indispensable de su parte y, en
especial, la aceptación del pago (Galli, Busso, Cazeaux, Compagnucci de Caso).

El segundo párrafo del artículo en comentario establece que el acreedor incurre en mora si el
deudor le efectúa una oferta de pago en los términos del art. 867, es decir, cuando reúne todas
las exigencias de un correcto y verdadero pago (identidad, integridad, puntualidad y
localización), y, además, cuando el acreedor se rehúsa injustificadamente a recibirlo.

Vale decir que los requisitos para que se configure la mora del acreedor son los siguientes:

la existencia de una obligación que para su cumplimiento requiera un comportamiento

del acreedor (en las obligaciones de no hacer no se puede suscitar la mora del
acreedor; el deudor debe limitarse a una abstención);
 la existencia de una obligación válida en estado de efectivización (por ej., si la
obligación era a plazo, el mismo debe estar vencido);

la falta de cooperación del acreedor;

la oferta real de pago;

la ausencia de justificación que autorice la negativa a recibir el pago.

EFECTOS

Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:

1. impone al acreedor el deber de resarcir los daños y perjuicios;

2. el deudor queda liberado de los riesgos derivados de la obligación (por ej., si la prestación se
hace imposible por caso fortuito o fuerza mayor);
 3. tratándose de obligaciones dinerarias se suspenden el curso de los intereses;

4. impide la constitución en mora del deudor;

5. autoriza a formular la consignación del pago (cfr. art. 904, inc. a);

6. etcétera.

Art. 887. Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática no rige
respecto de las obligaciones:

sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta

tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que
conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse;

sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de

parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a
menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de
cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada
por la sentencia para el cumplimiento de la obligación. En caso de duda respecto a si
el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito.

COMENTARIO

En el caso de las obligaciones a plazo tácito y plazo para un momento posterior

las de plazo indeterminado aunque la ley no (Compagnucci de Caso): por ejemplo, cuando
prescriba específicamente, se exige es necesario la realización de algún trámite
interpelación del deudor, esto es, realizar una previo para que se conozca en qué momento
intimación fehaciente que importe un reclamo se producirá el vencimiento o bien cuando se
formal o una manifestación de la voluntad conviene pagar una deuda cuando se mejore
inequívoca por la que el acreedor compele el de fortuna (Cazeaux). En estos casos las
cumplimiento de la obligación. Por lo tanto, la partes deberán acordar la fecha de
interpelación debe ser firme clara y precisa y cumplimiento y, en caso de desacuerdo,
ofrecer cooperación si fuera necesario . En el deberán recurrir a los tribunales mediante la
caso del acción
plazo tácito, ,pasado un tiempo y por las judicial correspondiente (la que tramite por el
circunstancias de la obligación el acreedor proceso más breve) a fin de obtener la
deberá interpelar a su deudor para constituirlo declaración de fijación del plazo de pago. Por
en mora. En lo que respecto a la obligación a ultimo cuando hay duda o si se trata de una
"plazo indeterminado" o "sin plazo",se refiere a obligación a plazo indeterminado o tácito la
cuando las partes han postergado la fijación del presunción es que es de plazo tácito.

EFECTOS DE LA MORA

Las consecuencias jurídicas,de la mora nuestro código las refleja entre otros en los arts . 1716,
1737 a 1740); 2º) la que pone a cargo del deudor los riesgos del contrato (arts. 746, 755 y concs.);
3º) la que impide que el deudor invoque la teoría de la imprevisión (art. 1091); 4º) la que da
derecho a resolver el contrato por virtud del pacto comisorio (art. 1083 y ss.); 5º) la que habilita el
ejercicio de la cláusula penal (arts. 790, 792 y concs.); 6º) la que hace caer la facultad de ejercer
de arrepentirse (arts. 1059 y 1060); 7º) la que suspende el curso de la prescripción (art. 2541);
etcétera.(Rivera y Medina )
Para que las consecuencias jurídicas de la mora no le sean atribuidas al deudor, éste deberá

demostrar que el retardo no le es imputable. El estado de mora exige, efectivamente, la

concurrencia de un factor de atribución (subjetivo u objetivo), puesto que es menester contar con

la presencia de un fundamento que justifique los graves efectos que se derivan del incumplimiento

de la obligación.

Para la doctrina tradicional, el problema de la imputabilidad se centraba en la subjetividad del

agente, mediante una doble operación que consiste, en primer lugar, en determinar si el hecho fue
el resultado de un comportamiento querido por el agente y, en segundo lugar, si esa actuación
merece un reproche o censura por haber obrado aquél con dolo o culpa (Bustamante Alsina,
Llambías).

Hoy el concepto de imputabilidad fue sustituido por el de "atribución", a fin de abarcar los
factores no solamente subjetivos sino también los objetivos. Hoy ya no se tiene en cuenta la
idea de culpabilidad"como eje o, en realidad "la culpa del agente es irrelevante"

Art 1722 Los fundamentos objetivos se deben direccionar a la atribución del deber de "garantía" o
"responsabilidad" del deudor, tales como el riesgo creado, la garantía, la equidad, el deber de
seguridad, la igualdad ante las cargas públicas, etcétera (cfr. arts. 1721 a 1724, nuevo Código).
Ahora en el caso de la mora, puede darse que se configure un factor de atribución (subjetivo u
objetivo), pero—a la vez— que se presente una eximente que libere al deudor de los efectos de la
mora (por ej., la culpa del acreedor, la imposibilidad de pago, etc.). Pero ocurre que habrá que
atender solo aquellos que correspondan a la naturaleza de la obligación. Esto lo refiere el Art
1723 que establece que cuando "...de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por
las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva".

Así pues, en las obligaciones de medios podrán admitirse como causales de exoneración de la
mora la falta de culpa (arts. 774, inc. a y 1768) o bien el caso fortuito (art. 1730); en cambio, en las
obligaciones de resultado sólo posibilitarán invocar el casus , el hecho de un tercero (art. 1731) o
la imposibilidad de cumplimento objetiva y absoluta (art. 1732), mas no la "falta de culpa" dado
que en estas obligaciones la culpabilidad es un elemento extraño
por haberse prometido un "resultado eficaz" en la prestación de un hecho o servicio (cfr. arts. 774,
1716, 1721 a 1724, nuevo Código).

Por otra parte, también habrá de ponderarse si se trata de una obligación principal o accesoria,
puesto que —como es sabido— la esfera de relevancia de la obligación se extiende más allá de la
prestación principal, comprendiendo las obligaciones accesorias o secundarias que ayudan y
concurren a integrar el llamado cumplimiento. Nos referimos a las obligaciones de seguridad,
garantía o protección en general (cfr. arts. 1097, 1098, 1100, 1101, 1286, 1753, 1761,
1762, 1767, 1768, entre otros, nuevo Código).

LUGAR

La última parte del artículo en comentario dispone que, cualquiera sea el lugar de pago de la

obligación, para eximirse de los efectos de la mora el deudor debe demostrar que no le es

imputable. Con esta disposición legal, queda cerrada toda discusión doctrinaria en torno a qué

sucede si el lugar de pago es el domicilio del deudor,

adhiriéndose pues a la solución de la doctrina plenaria de las Cámaras Nacionales en lo Civil y en

lo Comercial. . En el nuevo Código, la controversia en torno a las reglas onus probandi ha

quedado zanjada.

No obstante lo expuesto, no podemos dejar de indicar que la solución coloca al deudor en la difícil
situación de tener que aguardar todo el día en su domicilio la llegada del acreedor y en su caso
demostrar que este no compareció para eximirse de las responsabilidades de la mora
(Montesano).
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Cláusula penal

Art. 791. Objeto. La cláusula penal puede tener por objeto el pago de una suma de dinero, o
cualquiera otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones, bien sea en beneficio del
acreedor o de un tercero.

 Material de lectura

Nuevo Código Civil, (2015). Cláusula penal en el nuevo Código Civil y Comercial.
Recuperado el 19-2-2020 de http://www.nuevocodigocivil.com/clausula-penal-en-
el-nuevo-codigo-civil-y- comercial/

Contenido del objeto

Entonces el contenido del objeto de la clausula penal se integra con todo aquello que se admita
constituya el objeto de una obligación. En consecuencia sumaremos los requisitos anteriores
vistos como a: licitud, determinabilidad, cosas que estén en el comercio, y patrimonialidad . En
cuanto a las cosas que lo integran, pueden ser: sumas de dinero, y en general los objetos
materiales. Se plantearon hipótesis sobre si pueden constituirse dentro de la clausula penal
prestaciones en las obligaciones de hacer o de no hacer, a más de las de dar ya vistas. Con
relación a las sumas
de dinero y demás cosas materiales no hay duda. En cuanto a lo demás, sostiene Lobato que el
contenido también es posible que se integre por una acción o abstención del obligado; por
ejemplo: obligar a un pianista a dar un concierto suplementario, o a algún socio que infrinja el
estatuto de un club o asociación a mantenerse alejado durante un tiempo de los locales de la
misma .

En realidad la finalidad es que sea el acreedor, damnificado

por el incumplimiento temporal o definitivo, quien vea

resarcido el daño con el contenido de la cláusula penal, pero

también puede asumir algún otro ese papel aunque no forme

parte en la relación jurídica.

Comentario de Código Medina y Rivera

El deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido debe la pena, si no prueba la causa

extraña que suprime la relación causal. La eximente del caso fortuito debe ser interpretada y

aplicada restrictivamente.

Art. 793. Relación con la indemnización. La pena o multa impuesta en la obligación suple la

indemnización de los daños cuando el deudor se constituyó en mora; y el acreedor no tiene

derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente.

Relación con la indemnización. La pena o multa impuesta en la obligación suple la indemnización

de los daños cuando el deudor se constituyó en mora; y el acreedor no tiene derecho a otra
indemnización, aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente.

El art. 792 habla de cuando se tornara exigible la clausula penal veamos que nos dice:

El deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido debe la pena, si no prueba la

causa extraña que suprime la relación causal. La eximente del caso fortuito debe ser
interpretada y aplicada restrictivamente.
Aquí vemos que se torna exigible a partir del incumplimiento imputable del deudor. Debiera
estar en mora y no solo retrasado en el cumplimiento.

El caso fortuito

Aquí citaremos al Dr. Cazeaux: "Si el incumplimiento se debiera a caso fortuito o fuerza
mayor, la pena no sería exigible".
Es decir que la excepción de exención debe ser juzgada con mucho cuidado y
restrictivamente.

La cláusula penal y los daños

El primer aspecto que determina el art. 793 es el carácter de la cláusula penal cuando es "
compesatoria ". En ese caso viene a sustituir la indemnización de los daños, y como
consecuencia de ello el acreedor tiene limitado su reclamo al importe o valor de la cláusula penal .
Es la aplicación del principio de " inmutabilidad " que se hace extensivo a otros artículos y tiene
como efecto práctico dejar firme y estable lo convenido por las partes. La ley lo aclara bien, tal
como lo hace el Código Civil en los arts. 655 y 656 que aun demostrando que el daño fue mayor
carece de derecho a un incremento de la cláusula, como también el deudor está impedido de
solicitar disminuciones porque el perjuicio fue menor.

Art. 794. Ejecución. Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido
perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió
perjuicio alguno. Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con
la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás
circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.
La primera parte del art. 794 consagra en plenitud el principio de inmutabilidad de la cláusula y

además su función de sustitución de los daños y perjuicios por el incumplimiento del deudor. Por

ello el acreedor no puede reclamar un importe mayor demostrando que los daños exceden el

cálculo de la cláusula; ello lleva como contrapartida que el deudor tampoco puede pretender

pagar menos (aun cuando el perjuicio tuviere disminuida entidad). Se justifica la solución legal en

razón que de esa forma se fijan convencionalmente los daños y se da garantía suficiente del

importe debido ante el incumplimiento.

Facultad judicial de atenuar la pena. Tiene su fundamento en el abuso del derecho, la moral y las

buenas costumbres Para ello dispone diferentes pautas a tener en consideración: a) la gravedad

de la falta sancionada; b) el valor de las prestaciones, y c) las demás circunstancias que

configuren un "abusivo aprovechamiento de la situación del deudor".

En cuanto a la gravedad se tiene en cuenta aspectos subjetivos de las partes contratantes, pero
también los aspectos objetivos en lo que hace a los perjuicios ocasionados.
Cuando habla del valor de las prestaciones debemos considerar que la clausula de la que
hablamos debe guardar proporcionalidad con la prestación principal por tratarse de una obligación
accesoria. En cuanto al abusivo aprovechamiento significa que debemos considerar las dos
condiciones anteriores, y evaluar al deudor en cuanto a una situación de extremo desamparo y
debilitamiento jurídico. Dicha presunción puede ser destruida por prueba en contrario.

Forma de modificar la cláusula

Se ha controvertido si la alteración del importe de la cláusula penal puede ser hecha de oficio o
bien requiere petición de parte interesada. Por la primera idea se inclina gran parte de la
doctrina y la jurisprudencia, y ello porque la sanción tiene su fundamento en principios de
orden público y afectación a la moral y las buenas costumbres. Por otra parte se sostiene que
el juez no puede actuar de oficio y sólo a petición y requerimiento de parte interesada. Y ello
en razón de que hay que invocar y acreditar hechos que justifiquen el requerimiento, y además
que la sanción constituye una nulidad relativa y por ello solamente argüible por parte
interesada.
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