Resumen de Balbín.

SERVICIO PUBLICO

Sobre el poder de policía que sirve para fundamentar:

Históricamente el Estado usó ciertos institutos clásicos de intervención calificados jurídicamente como poder de
policía, servicio público y fomento. En términos jurídicos dogmáticos el poder de policía es el poder de
ordenación y regulación estatal. Por su parte, el servicio público y el fomento constituyen actividades de
prestación del Estado; en el primer caso, se trata de servicios (el servicio eléctrico y el transporte, entre otros) y,
en el segundo, promoción de actividades de interés colectivo. básicamente el poder de policía es la potestad de
ordenación y regulación estatal; es decir, el poder estatal de limitar los derechos. el punto más controvertido es
quizás el equilibrio entre, por un lado, ese poder y, por el otro, el deber estatal de no interferir en el espacio
autónomo de las personas y respetar así sus derechos fundamentales. Sin embargo, es obvio que el Estado debe
intervenir mediante la regulación de los derechos con el propósito de satisfacer otros derechos y resolver así
los conflictos entre estos. Es decir, la intervención estatal restringe ciertos derechos y —a su vez— reconoce,
extiende, protege y garantiza otros; de modo que el poder estatal debe limitar unos y extender otros. Es decir,
aunque parezca paradójico, el único modo de garantizar derechos es recortando, a su vez, otros derechos. ¿Cómo
debe el Estado resolver estos conflictos? Este debe reconocer más autonomía a aquellos que tienen menos
derechos o cuyo goce sea más limitado (esto es, sujetos menos autónomos).
el Estado dicta reglas con el objeto de limitar y extender derechos. las prestaciones positivas se clasifican en
servicios y fomento. ¿En qué se diferencian estos conceptos? El servicio es un conjunto de actividades que el
Estado debe satisfacer, por sí o por terceros. Por su parte, el fomento es el conjunto de prestaciones estatales con el
objeto de promover o ayudar. el Estado no solo debe abstenerse, sino que, además, debe regular (poder de
policía) y realizar prestaciones (servicio público y fomento), de modo que cada persona pueda elegir y
materializar su propio plan de vida. en cualquier caso, el Estado ejerce su poder de ordenación y regulación con
el objeto de restringir derechos, pero debe también realizar básicamente prestaciones positivas con el propósito
de garantizarlos y expandirlos. En conclusión, ¿cómo es posible que el Estado garantice los derechos? En primer
lugar, no interviniendo irregularmente en el ejercicio del derecho de que se trate (abstenciones). En segundo
lugar, restringiendo el derecho en sí mismo y el derecho de los otros (regulaciones) y, en tercer y último lugar, por
medio de prestaciones positivas sobre el derecho (acciones). Trátese de derechos individuales, sociales o
colectivos.
¿Cuál es, el marco constitucional del poder de policía o regulación? Este concepto está apoyado básicamente en
los arts. 14, 19, 28 y 75 incs. 10, 12 y 13, CN. ¿Cuál es el contenido de estos preceptos? Por un lado, el
reconocimiento de ese poder (regulatorio), en tanto el Convencional dice que "todos los habitantes gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 14 y otros). En igual sentido, las
cláusulas que autorizan al Estado a regular diversas materias (por ejemplo, el poder de "reglar el comercio con las
naciones extranjeras y de las provincias entre sí"), ya que este debe interpretarse como poder de regulación
estatal sobre los derechos. Por el otro, el respeto de los derechos, es decir, la prohibición de alterarlos (art. 28,
CN) y, además, la prohibición de regular las acciones privadas de las personas "que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública" (art. 19, CN). En igual sentido, el art. 29 CN, establece que "el Congreso no puede
conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor
o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna". Es claro que el Estado puede
regular, tal como surge de los textos normativos citados, y por tanto recortar los derechos. El debate debe
centrarse en el límite de ese poder. ¿Hasta dónde puede el Estado limitar los derechos? En ciertos casos, el
convencional definió el núcleo de los derechos y creemos que este concepto es relevante en términos jurídicos,
pues el Estado debe respetar ese círculo; es decir, no puede alterarlo.
Por ejemplo: 1) "Todos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la
idoneidad". 2) "La propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de
sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente
indemnizada". 3) "Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley".
Dejemos el poder de regulación del Estado y veamos qué dice el Convencional sobre los servicios estatales. Por
un lado, el art. 4º, CN, establece que el gobierno federal provee a los gastos de la Nación, entre otros fondos, con
las rentas del Correo. Por otro lado, el segundo párrafo del art. 42, CN, señala que el Estado debe contribuir en la
calidad y eficiencia de los servicios públicos y —en particular— el tercer párrafo de ese mismo precepto dice
que la legislación establecerá los marcos de regulación de los servicios públicos de competencia nacional. A su
vez, el art. 75, inc. 23, dispone que corresponde al Congreso legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. Por último, el art. 14 bis,
CN, establece que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social y el acceso a una vivienda digna, entre otros.
Finalmente, el fomento está fundado, por un lado, en el inc. 18 del art. 75, CN, que establece que el Poder Legislativo debe
proveer lo que fuere conducente a la prosperidad del país; la promoción de la industria; el establecimiento de nuevas
industrias; y la importación de capitales extranjeros; entre otros. En particular, el texto constitucional ordena que el Congreso
debe hacerlo por medio de: a) leyes protectoras de estos fines; b) concesiones temporarias de privilegios; y c) recompensas
de estímulo. A su vez, el inc. 19 del mismo artículo expresa que el Congreso debe "proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo".

EL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO. SUS PROPIEDADES MÁS RELEVANTES

El concepto de servicio público debe construirse desde las normas jurídicas. ¿Cuáles son esas bases? El texto
constitucional y su interpretación. El servicio puede ser prestado materialmente por el propio Estado o por
terceros, y esto es indistinto según el criterio del convencional, de modo que el legislador puede optar por un
modelo u otro. Cabe aclarar también que el monopolio y el oligopolio son situaciones de excepción en el
ordenamiento jurídico y, en particular, en el terreno de los servicios públicos.
Es el legislador quien decide si el servicio es prestado o no en condiciones de exclusividad. ¿Por qué este marco
es más complejo y merece un trato jurídico especial? Porque si bien el Estado, por un lado, decide crear un
monopolio y consecuentemente darle más derechos a su titular (así, por caso, el derecho a explotar cierto
servicio en términos de exclusividad), por el otro, restringe otros derechos (por ejemplo, el derecho de los otros a
ejercer el comercio de servicios y el derecho colectivo sobre el libre intercambio de servicios en el mercado). Por
ello, en el marco del servicio público prestado en condiciones de monopolio, el poder de regulación estatal es
mucho mayor. Es decir, cuando el Estado concede el intercambio de servicios en condiciones monopólicas, altera
el contenido de ciertos derechos. ¿Cuáles son estos derechos? Particularmente, el derecho a trabajar y a ejercer
libremente el comercio, así como el derecho de los usuarios y consumidores en el libre intercambio de los
servicios. ¿Cómo hace el Estado, entonces, para recomponer el contenido de los derechos alterados? Pues bien,
el Estado debe garantizar los derechos que resulten restringidos a través del monopolio, por medio del precio
justo de los servicios objeto de intercambio.
Otro aspecto que el convencional dejó en las orillas del legislador es definir cuál de los servicios es público; en
otros términos, cuáles son los derechos instrumentales que el Estado decide satisfacer por medio del servicio
público, según las circunstancias del caso, con el objeto de hacer más ciertos los derechos fundamentales. En tal
caso, el servicio debe ser prestado obligatoriamente. En efecto, si bien es cierto que el servicio público satisface
derechos instrumentales, tras estos subyacen derechos fundamentales y, por tanto, una vez reconocidos por el
legislador, el prestador del servicio debe brindarlo obligatoriamente por el vínculo que existe entre los derechos
fundamentales e instrumentales.
Por último, cabe recordar que el servicio público satisface derechos instrumentales de contenido económico,
consecuentemente, el usuario debe pagar el precio (tarifas) con el objeto de resguardar el derecho de
propiedad del prestador. el modelo debe garantizar el acceso de todos mediante, por ejemplo, las tarifas
sociales. En ciertos casos, el Estado decide, reconocer el servicio y garantizar su prestación, calificándolo
consecuentemente como servicio público con el objeto confeso de satisfacer los derechos instrumentales de las
personas y así reforzar sus derechos fundamentales. Intentemos avanzar sobre el concepto de servicio público,
este puede definirse en los siguientes términos: A) la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio; B)
la prestación en condiciones de competitividad y, excepcionalmente, en situaciones de monopolio; C) el carácter
retributivo del servicio, en razón de su contenido económico; D) la obligatoriedad de las prestaciones; y E) el
reconocimiento del servicio por el legislador.

Hablando del primer ítem, dijimos que el Estado debe satisfacer el interés colectivo. Tengamos presente
también que esos derechos no son simplemente los derechos clásicos de libertad y propiedad, sino también
derechos económicos, sociales, culturales y los llamados nuevos derechos. ¿Cómo es posible que el Estado
garantice estos derechos? ¿Cuáles son las herramientas que debe utilizar el Estado en ese sentido? el Estado
debe satisfacer derechos mediante prestaciones de alcance negativo y positivo. Sin embargo, hace falta un
eslabón más con el objeto de entrelazar este razonamiento. ¿Cuál es ese eslabón? Las técnicas e instrumentos
concretos de intervención estatal (entre ellos, el servicio público). Es decir, el servicio público debe garantizar los
derechos de los usuarios mediante prestaciones positivas en condiciones de igualdad, regularidad,
obligatoriedad y continuidad. A su vez, la responsabilidad del Estado por la falta de prestación o prestación
irregular del servicio es directa cuando este es prestado por el Estado, e indirecta cuando es llevado a cabo por
otros. En síntesis, EL SERVICIO ES PÚBLICO NO POR LA TITULARIDAD ESTATAL SINO PORQUE EL ESTADO ASUME
LA RESPONSABILIDAD DE SU PRESTACIÓN (POR SÍ O TERCEROS), CON EL FIN DE SATISFACER DERECHOS; Y, POR
ELLO, SE LE RECONOCE MAYOR PODER DE REGULACIÓN Y ORDENACIÓN.
Respecto de la prestación en condiciones de competitividad y, excepcionalmente, en situaciones de monopolio
u oligopolio, el Estado debe garantizar el servicio en cumplimiento del mandato constitucional y legislativo; pero
además debe hacerlo en términos de libertad y competitividad (marco de libre intercambio de los servicios).
el Estado regula cualquier actividad y no solo los servicios llamados públicos, pero el poder de regulación es
mayor en este escenario que en otros. ¿por qué? Creemos que el fundamento jurídico que permite construir
dogmáticamente el concepto del servicio público es el reconocimiento y goce cierto de derechos. En este
contexto, el Estado interviene e interviene más.
A su vez, cuando el servicio es prestado en situaciones excepcionales de monopolio u oligopolio, entonces, el
Estado debe remediar el contenido de los derechos alterados (en particular, el derecho de los usuarios) mediante
mayores regulaciones sobre los derechos y obligaciones del concesionario prestador. En este contexto, es obvio
que el Estado debe intervenir y suplir fuertemente estos déficits. Pero el Estado no solo debe regular
directamente el mercado y los derechos, sino que, muchas veces, y con el objeto de resguardar derechos, debe
participar en el mercado prestando servicios directamente.
Luego, en ciertos casos y según las circunstancias, el poder de regular junto con las prestaciones positivas exige,
además, el carácter exclusivo de estas (monopolios). El principio, es el libre intercambio de servicios, pero existen
excepciones (por ejemplo, el monopolio). en el supuesto de los monopolios, el Estado debe prohibirlos o, en su
caso, regularlos y controlarlos fuertemente.
En particular, en el marco del monopolio, el Estado está obligado a restringir mucho los derechos del
concesionario. Así, el Estado debe regular las obligaciones y el modo de prestación del servicio, y reservarse el
poder de revocación y rescate de este y la reversión de los bienes, de modo de garantizar así la prestación del
servicio y la recomposición de los derechos entre las partes (concesionarios y usuarios). En igual sentido, el Estado
puede y debe regular el marco de las tarifas y, particularmente, su valor.
Así, tratándose de monopolios, las prerrogativas del Estado en el marco de los servicios públicos nacen
expresamente de los derechos de los usuarios. Aquí, cobra especial relevancia el rescate del servicio y la reversión
de los bienes, pues el Estado solo puede garantizar los derechos y la prestación del servicio (responsabilidad del
propio Estado), si se le reconoce el poder de revocar y recobrar el servicio.

En el carácter retributivo del servicio, en razón de su contenido económico, el fundamento de ese postulado
(pago de un precio justo y razonable) es el contenido económico del derecho de los usuarios. El usuario del
servicio público debe, en principio, pagar el precio de este, salvo casos de excepción (tarifas sociales). De modo
que es posible decir, en este punto de nuestro análisis, que el servicio social satisface derechos fundamentales de
modo directo y debe ser, consecuentemente, gratuito; mientras que los servicios públicos reconocen derechos
instrumentales y su carácter es oneroso. De todos modos, cuando el servicio social es prestado por terceros, este
es oneroso y el Estado debe regular el precio — entre otros aspectos—.

de la obligatoriedad de las prestaciones, el servicio público es obligatorio porque solo así es posible garantizar
los derechos (en especial, los derechos de los usuarios). Este presupuesto tiene un nexo directo con el derecho
instrumental de acceso de los usuarios y, el de acceso en condiciones de continuidad e igualdad, sin
discriminaciones, y de modo razonable. Es decir, el servicio público debe prestarse obligatoriamente y en
condiciones de continuidad e igualdad. A su vez, los aspectos instrumentales en el desarrollo de este principio
son los siguientes: el precio de las tarifas debe estar regulado por el Estado y ser razonable. En particular, en el
caso de los monopolios, el Estado debe fijar las tarifas; y el plan de inversiones debe ser aprobado y supervisado
por el Estado. En síntesis, el servicio cumple con el estándar de obligatoriedad siempre que el prestador brinde
el servicio eficientemente y el usuario pueda acceder sin discriminaciones y mediante el pago de tarifas justas y
razonables.

Otro punto relevante es el reconocimiento del carácter público por parte del legislador. el servicio público no
nace de un criterio vago e impreciso, sino estrictamente de la ley. El alcance de los servicios como públicos
depende de las demandas sociales y las necesidades de seguridad y bienestar que la sociedad considere básicas
e irrenunciables en un tiempo dado. A su vez, el legislador es quien decide cuáles son públicos y cuáles no. el
servicio es público si el legislador dice que es así. ¿qué ocurre si el servicio reúne en términos normativos los
recaudos mencionados en los puntos anteriores, pero no es calificado por el legislador expresamente como
servicio público? ¿Cabe calificarlo igualmente como servicio público? Creemos que sí. Así, si el legislador describe
los elementos que mencionamos en los párrafos anteriores en el propio texto legal de modo expreso o
razonablemente implícito, el servicio es, según nuestro criterio, público.

LOS CARACTERES DEL SERVICIO PÚBLICO

En general se reconocen los siguientes caracteres como propios de los servicios públicos: la continuidad; la
regularidad; la generalidad; la igualdad; y la mutabilidad.
 La continuidad supone que el servicio no puede interrumpirse, sin perjuicio de que su prestación puede
revestir carácter continuo o discontinuo, según las modalidades del caso.
Por ejemplo, el Estado puede regular más fuertemente el derecho de huelga y, en ciertas circunstancias,
prestar el servicio por sí mismo. En síntesis, el servicio debe ser permanente y solo es posible su
interrupción en casos debidamente justificados.
 Por su lado, la regularidad establece que el servicio debe prestarse según las reglas vigentes ( de
conformidad con el ordenamiento jurídico). cabe mencionar especialmente la calidad del servicio
(características de las prestaciones, transparencia en las facturaciones, información al usuario y medidas
de seguridad, entre otras). También, es razonable incorporar en el marco normativo compromisos de
calidad y evaluaciones periódicas.
 Por su parte, el carácter general exige que todos tengan acceso al servicio y, en tal sentido, el prestador
no puede impedirlo o restringirlo.
 A su vez, el significado del rasgo igualitario es que todos deben acceder y hacerlo en condiciones
similares (es decir, en igualdad y sin discriminación). Este aspecto tiene un vínculo directo con el precio
del servicio que debe ser razonable y justo; sin perjuicio de que el Estado pueda establecer categorías
entre los usuarios sobre bases razonables y no discriminatorias.
La igualdad supone también accesibilidad de cualquier usuario, de modo que el precio debe estar al
alcance de todos incorporando en su caso tarifas sociales y, si fuese necesario, subsidios con ese objeto.
El criterio, en tales supuestos, no es el costo del servicio sino la capacidad económica de los usuarios.
 Por último, la mutabilidad supone que el Estado puede reformar el servicio en términos de calidad y
modificar el propio contrato en términos razonables y, en su caso, indemnizar al concesionario. En tal
sentido, cabe citar a las cláusulas de progreso que establecen la obligación del concesionario de prestar el
servicio en las mejores condiciones conforme el avance y las innovaciones tecnológicas.

EL ÓRGANO COMPETENTE PARA CREAR, REGULAR, EXPLOTAR Y EXTINGUIR EL SERVICIO

La regulación de los servicios es de orden federal siempre que: 1. el convencional o el legislador hayan establecido
expresamente el carácter federal del servicio (el correo); 2. el servicio se desarrolle entre jurisdicciones, excediendo el
ámbito propio de las provincias. De modo que el servicio público entre jurisdicciones es de carácter nacional; y, por último, 3.
el servicio esté incluido entre los poderes concurrentes del Estado federal y las provincias, tal es el caso de la cláusula del
progreso (art. 75, incs. 18 y 19, CN). Dicho esto, y ya ubicados en el ámbito nacional, cuál de los poderes federales
constituidos es competente para crear, regular, ordenar, gestionar y extinguir el servicio público. distinguemos entre
facetas del servicio para entender mejor:
 El acto de creación de este. Así, el servicio público debe ser creado por el legislador porque el Estado, en
este marco, restringe y reconoce derechos.
  El poder de fijar las reglas. ¿Quién debe regular los servicios públicos? ¿La regulación del servicio es
competencia del legislador, el Ejecutivo o los entes reguladores? Entendemos que en este punto cabe
usar las mismas argumentaciones y conclusiones que en el punto anterior sobre creación del servicio. El
Legislativo es, entonces, el poder competente para ordenar y regular los servicios públicos, sin perjuicio
del poder regulatorio complementario del Poder Ejecutivo y los entes reguladores.
 EL PODER DE PRESTAR Y CONTROLAR EL SERVICIO. torcemos el criterio legislativo por el del Poder
Ejecutivo. Este es quien debe prestar el servicio por sí o por terceros. A su vez, en el marco normativo
vigente, el órgano competente para controlar los servicios públicos es el ente regulador. Sin embargo,
el Poder Ejecutivo reasumió las potestades propias del ente, incumpliéndose el postulado según el cual
"el poder que concede el servicio no debe consecuentemente controlarlo". Entre nosotros, el Poder
Ejecutivo regula, gestiona, concede y controla el servicio por medio del ejercicio de potestades propias y
delegadas por el legislador y, a su vez, por el avance sobre los entes reguladores.
 El poder de extinguir el servicio. el poder competente en términos de supresión del servicio es el mismo
que puede crearlo, es decir, el legislador.

LA GESTIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

El servicio puede ser prestado (gestión) por el propio Estado, los particulares o mediante esquemas mixtos
(Estado/particulares). En este último caso, cabe citar las sociedades de economía mixta y las sociedades anónimas
con participación estatal mayoritaria. Por último, cabe añadir la aplicación de los contratos de participación
público/privada en los proyectos sobre explotación de servicios.
A su vez, el legislador tiene un amplio margen de discrecionalidad para optar por un modelo u otro. Analicemos
cuál ha sido el derrotero histórico de la gestión y prestación del servicio público en nuestro país.

En un principio, los servicios que comúnmente llamamos servicios públicos fueron prestados por empresas
privadas, en su mayoría de capitales extranjeros. Sin embargo, a mediados del siglo pasado, durante el primer y
segundo gobierno del presidente J. PERÓN, el país inició un proceso de traspaso de las empresas del sector
privado prestatarias de servicios públicos al ámbito público y, consecuentemente, el Estado creó distintos marcos
jurídicos, tal es el caso de las empresas del Estado y las sociedades de economía mixta, regidas básicamente por el
derecho público. Así, el Estado creó históricamente, en el propio sector público, estructuras cuasi empresariales y
especializadas por sus funciones. Cierto es también que, luego, el Estado intentó desplazar al derecho público y
reemplazarlo por el derecho privado, pero casi sin éxito. Desde 1974 casi todas las empresas del Estado fueron
transformadas en sociedades del Estado.
Las privatizaciones: En el marco de la gestión del servicio público es posible dibujar a grandes trazos dos modelos.
Uno, es la prestación por el propio Estado, por sí solo o con los particulares (mixto), tal como analizamos en el
apartado anterior.
El otro, es la prestación por terceros. ¿quién puntualmente debe prestar el servicio? creemos que es el propio
Estado el que debe decir quiénes son los prestadores. ¿Por qué? Por los caracteres del servicio público y, con
mayor claridad, cuando el servicio es prestado en condiciones de monopolio. El Estado debe seleccionar al
prestador del servicio por medio de procesos participativos y transparentes que garanticen el derecho de los
potenciales prestadores y, en particular, el derecho de los usuarios.
En general, el instrumento mediante el cual el Estado ejerce ese poder es el contrato de concesión del servicio.
Durante el gobierno del presidente R. ALFONSÍN (1983-1989) se inició un proceso de privatizaciones fuertemente
rechazado por la oposición con representación en el Congreso. Posteriormente, el presidente C. MENEM impulsó
la aprobación de las leyes 23.696 y 23.697 (Reforma del Estado; Privatizaciones y Reforma Económica). Así, en
el transcurso de los años noventa, el Estado traspasó las empresas y sociedades del Estado desde el sector
público al sector privado por medio de un proceso de privatizaciones previsto fundamentalmente en la ley
23.696 (1989). Luego, la ley 24.629 dispuso el traspaso y privatización de los servicios llamados periféricos.
En síntesis, las leyes 23.696 (Reforma del Estado) y 23.697 (Emergencia Económica); el decreto 2284/1991 sobre
desregulación; y la ley 24.629 sobre privatización de los servicios públicos periféricos, constituyen el marco
normativo básico sobre la transformación del Estado que reemplazó al modelo del Estado intervencionista por
el Estado subsidiario y neoliberal.
 Los casos más paradigmáticos de privatizaciones fueron los siguientes: Aerolíneas Argentinas; ferrocarriles;
peajes; y Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF). En igual sentido, cabe citar al Correo.
El proceso de reestatizaciones: A partir del año 2003 es posible advertir la decisión del Estado de reasumir
actividades y servicios. el Estado tomó directamente la gestión de ciertos servicios públicos (ya sea por
deficiencias del mercado o por incumplimiento de los concesionarios), a cuyo efecto creó órganos estatales o
sociedades específicas. Así, hizo uso de las figuras de las sociedades del Estado regidas por la ley 20.705 y sobre
todo del ropaje de las sociedades anónimas en los términos de la ley 19.550 (Ley General de Sociedades).
Cabe añadir que el Estado avanzó en este proceso por medio de la rescisión de los contratos de concesión o por
vías expropiatorias. Repasemos ciertos casos de estatización de los servicios públicos: Correo Oficial de la
República Argentina SA; Energía Argentina SA; ARSAT SA, Aguas y Saneamientos Argentinos SA; Aerolíneas
Argentinas SA, e YPF SA.

LOS MARCOS DE REGULACIÓN. EL CONTROL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS PRIVATIZADOS

El proceso de privatizaciones de los años 90 hizo necesario, por un lado, crear un conjunto de principios y reglas,
de conformidad con el nuevo modelo llamado comúnmente marco de regulación de los servicios.
Por el otro, construir instituciones especializadas con el objeto de regular, administrar y controlar los servicios
públicos traspasados al sector privado y, en especial, garantizar los derechos de los usuarios. Es así como se
crearon entes reguladores por cada servicio privatizado. Entre ellos: el Ente Nacional Regulador de la Energía
Eléctrica (ENRE); el Ente Regulador del Gas (ENARGAS); el Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS); entre
muchos otros.
El marco de regulación comprende, en términos generales, los siguientes aspectos:
 la declaración del carácter de servicio público o de interés general de las actividades;
 los objetivos que persigue el Estado;
 las reglas generales;
 los actores del sector;
 la participación de los terceros;
 las obligaciones y derechos de los prestatarios;
 los derechos de los usuarios;
 el plazo de los permisos y concesiones;
 el marco de los bienes; y
 la extinción de los permisos y concesiones.

Los entes reguladores

Los entes reguladores son, según el texto de las normas de creación respectivos, entes autárquicos (sujetos con
personalidad jurídica) que actúan en el campo del derecho público y privado.
Así, por ejemplo, el ENRE (Ente Nacional Regulador de la Energía Eléctrica), según el texto legal, es un ente
autárquico con plena capacidad para actuar en los ámbitos del derecho público y privado, y otro tanto ocurre con
el ENARGAS (Ente Nacional Regulador del Gas). Los entes fueron creados en ciertos casos por ley, y en otros por
decretos del Poder Ejecutivo. Por ejemplo, el ENRE, el ENARGAS, el ERAS, la AFSCA y la AFTIC fueron creados por
ley y, por su parte, el ORSNA por decreto del Ejecutivo.
Pero, ¿los entes deben ser creados por ley o decreto y, en particular, qué ocurre tras el proceso constitucional de
1994? Creemos que, en el marco constitucional actual, esto es, las disposiciones que prevén específicamente los
arts. 42, 75 (inc. 20), 99 (inc. 7) y 100 (inc. 3), CN, los entes deben ser creados por ley. A su vez, las normas de
creación de los entes reguladores (leyes o decretos) establecen las estructuras internas y, en este marco, los
órganos máximos de gobierno y conducción de estos. En general, el ente es conducido por un directorio
integrado por varios miembros (órgano colegiado) y presidido por uno de ellos en carácter de presidente
(órgano unipersonal). L
os miembros del directorio son designados y removidos, comúnmente y según el cuadro normativo, por el
Poder Ejecutivo y este es, quizás, el déficit más importante de los entes. Sin embargo, en ciertos casos, el
Congreso interviene a través de la comisión competente en el trámite de designación y remoción de los miembros
del directorio. Por último, el término del mandato de los directores es fijo, sin perjuicio de que pueden ser
reelectos.
Cabe agregar que el art. 42, CN, dice que la legislación debe prever "la necesaria participación... de las provincias
interesadas, en los organismos de control". Así, por ejemplo, en el sector del gas, la ley establece la participación
de las provincias a través de las delegaciones regionales, ubicadas en cada área de distribución, para tratar la
relación entre las empresas distribuidoras y los usuarios.
El sentido de incorporar a los entes reguladores en la estructura estatal es crear, supuestamente y en términos
teóricos, modelos más eficientes. El ente ejerce un conjunto de poderes sobre el servicio público y su
fundamento es el traspaso de los objetivos y poderes, múltiples y complejos, desde el Poder Ejecutivo con el
objeto de residenciarlos en él, dado su carácter autónomo y técnico. El régimen jurídico de los entes es el
derecho público.
Así, por ejemplo, el ente debe seguir la Ley de Procedimientos Administrativos y el decreto sobre las
contrataciones estatales, y encuadrarse —además— en el control externo estatal. Sin embargo, ciertos aspectos
están regidos excepcionalmente por el derecho privado cuando es ordenado expresamente por las leyes
respectivas.
Por ejemplo, el personal debe guiarse por la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). Los recursos de los entes son,
habitualmente, los siguientes: las tasas de inspección y control; el producido de las multas; y los recursos
presupuestarios estatales. En particular, en el caso del ENRE debemos sumar: "a) la tasa de inspección y control...
b) los subsidios, herencias, legados, donaciones o transferencias bajo cualquier título... c) los demás fondos,
bienes o recursos que puedan serle asignados en virtud de las leyes y reglamentaciones... d) el producido de las
multas y decomisos, e) los intereses y beneficios resultantes de la gestión de sus propios fondos".
Las funciones de los entes consisten en: planificar, regular y ejecutar las políticas sobre los servicios públicos
por medio de las siguientes herramientas:
 el dictado de reglas complementarias y de detalle;
 la aplicación y ejecución del marco de regulación;
 el control de los agentes y las actividades del sistema;
 la resolución de controversias; y
 la protección de los usuarios.
Los entes ejercen las facultades expresas previstas en el ordenamiento jurídico e, inclusive, aquellas otras de
orden implícito. Pero, además, los marcos regulatorios nos dicen que el ente es competente para realizar todo
otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y fines. Entonces, el cuadro sobre las
competencias del ente (es decir, qué puede hacer el ente) es el siguiente:
a) las potestades expresas;
b) las potestades implícitas; y
c) las potestades necesarias para el cumplimiento del objeto y finalidad (especialidad).
Sin embargo, creemos que el criterio que sigue el legislador no es correcto, pues abre con exceso las puertas del
poder estatal y sus competencias.
En síntesis, el marco jurídico establece que los entes deben, por un lado, fijar las políticas de regulación (es
decir, en términos materiales legislar y hacerlo con alcance complementario a las leyes y decretos). Por el otro,
cumplir y hacer cumplir el bloque normativo (esto es, el poder de administrar) y, por último, ejercer potestades
materialmente judiciales (juzgar y resolver conflictos entre los actores del modelo).
Cabe aclarar que —en verdad— los entes no ejercen potestades legislativas; el ente no puede legislar. Sin
embargo, sí es cierto que el ente dicta normas de alcance general y obligatorio, pero con alcance
complementario y de carácter subordinado a las leyes y a los decretos. En este contexto, las facultades
materialmente legislativas del ente son, por ejemplo, en el sector eléctrico, el dictado de normas reglamentarias
sobre: 1) el procedimiento de audiencias públicas; 2) la seguridad, medición, facturación, uso de medidores,
interrupción de conexiones y calidad de los servicios; 3) las bases para el cálculo de las tarifas; 4) las bases y
condiciones de selección para otorgar concesiones; y 5) el procedimiento sancionador.
Luego, cuando el ente resuelve controversias entre los agentes del sector, entonces, ejerce potestades
materialmente jurisdiccionales. Cabe recordar que el ente solo puede ejercer poderes materialmente
jurisdiccionales siempre que el juez esté habilitado a revisar tales decisiones y sin restricciones. Este es el
criterio que la Corte sostuvo desde el caso "Fernández Arias" y, más recientemente, en el precedente "Ángel
Estrada".
En este último caso, el debate recayó sobre las competencias del ente para resolver los reclamos de los usuarios
por daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones de los prestadores del servicio
(resarcimiento económico). En otros términos, ¿quién debe resolver este reclamo: el ente o el juez? En este
contexto, el tribunal sostuvo que el ente regulatorio es incompetente porque solo puede ejercer poderes
jurisdiccionales cuando el asunto guarde relación directa con las materias específicas, técnicas y propias del
servicio. Es decir, el alcance de las competencias jurisdiccionales de los entes reguladores debe ser interpretado
con carácter restrictivo. A su vez, cuando el ente decide, por ejemplo, otorgar licencias y permisos, ejerce
funciones materialmente administrativas.
Otro ejemplo, es el ejercicio del poder sancionador. Finalmente, cabe recordar que los entes reguladores son
controlados en el plano político e institucional por el órgano de control externo del Estado (AGN), el órgano de
control interno (SIGEN) y el Defensor del Pueblo. Además, las decisiones de los entes son revisables por el
Poder Judicial —en el ejercicio de su poder jurisdiccional— y en el marco de los procesos judiciales.

LAS CONCESIONES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Hemos dicho que el servicio puede ser prestado por el propio Estado o los particulares. En este último caso, el
vínculo entre el Estado y el particular es el contrato de concesión del servicio público (concedente y
concesionario).
Cabe aclarar que, excepcionalmente, el servicio público es prestado por terceros por medio de licencias otorgadas
por el Estado (por ejemplo, el uso y acceso a las redes por los prestatarios de servicios de TIC).
Pues bien, el servicio debe ser otorgado por concesión y, particularmente, con carácter temporal porque su
traslado supone la delegación de potestades estatales y, con mayor razón, en el caso de los servicios prestados
en situaciones monopólicas. La concesión es, el contrato que tiene por objeto transferir la gestión del servicio
público a los particulares (trátese de personas físicas o jurídicas). El núcleo del acuerdo consiste en que el
concesionario asume la obligación de prestar el servicio en determinadas condiciones y, al mismo tiempo,
adquiere, entre otros, el derecho a cobrar el precio por el servicio prestado. En definitiva, la concesión es
básicamente un contrato, sin perjuicio de que ciertos elementos de ese vínculo estén alcanzados directamente
por disposiciones reglamentarias y legales. Es decir, el nexo es contractual y fuertemente reglamentario. el
Estado tiene herramientas, entre ellas, el poder de reglamentar el servicio, incluso ese poder es mayor cuando el
servicio es prestado en condiciones de monopolio. En particular, el contrato no puede interpretarse aisladamente
de las cláusulas reglamentarias, sino que, según nuestro criterio, debe verse como un acto único, complejo,
sistemático y coherente. Pero, ¿las normas contractuales pueden prevalecer sobre las otras? Entendemos que no
es posible subvertir el marco jurídico por el acuerdo entre las partes, sin perjuicio de que sí es plausible rellenar
convencionalmente los intersticios.
Este marco es propio de cualquier contrato estatal, pero aquí el componente reglamentario es más penetrante
y complejo con el objeto de resguardar debidamente los derechos de los usuarios. Y, a su vez, el contrato de
concesión debe interpretarse juntamente con los acuerdos entre el concesionario y el usuario, pues se
constituyen como convenios interdependientes.
es posible sostener que el criterio de la Corte es que el vínculo entre el Estado y el concesionario es mixto.
Asimismo, el marco jurídico del servicio público otorgado en concesión debe prever especialmente las siguientes
reglas: el principio de transparencia en la gestión de este; el reconocimiento de los derechos de los usuarios
actuales y futuros por medio de tarifas justas y razonables; el principio de solidaridad social (las tarifas sociales); y
la libre competencia en el intercambio de los servicios, salvo monopolio (excepcional y temporal).

¿Quién debe otorgar las concesiones? Creemos que el Poder Legislativo es quien debe hacerlo, según el mandato
constitucional. En verdad, el legislador debe estatizar, privatizar, contratar y renegociar los contratos de los
servicios públicos. Sin embargo, el Congreso delegó esas potestades en el Poder Ejecutivo. A su vez, los marcos
reguladores reconocen en los entes ciertas facultades en este aspecto. Por caso: determinar las bases para
otorgar las licencias; intervenir en el proceso de elaboración de las bases y condiciones de selección; intervenir en
el proceso de adjudicación, modificación, renegociación, prórroga o rescisión de los contratos; y asesorar al Poder
Ejecutivo.
El procedimiento de selección del concesionario es la licitación pública y, a su vez, el contrato debe adjudicarse al
que haga el ofrecimiento más conveniente, teniendo en cuenta el precio, la calidad y las demás condiciones de la
oferta, así como la idoneidad del oferente. ¿Cuáles son las obligaciones y derechos básicos del concesionario? Por
un lado, el concesionario debe:
a) prestar el servicio de modo continuo y regular, garantizando el acceso general e igualitario a los usuarios;
b) ejecutar el contrato por sí; y
c) cumplir las prestaciones en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor —ambos de carácter
natural—, o actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales o de la contraparte pública, de tal
gravedad que tornen imposible la ejecución del acuerdo. Por otro lado, los derechos del concesionario son, entre
otros: a) obtener un beneficio económico razonable, sin perjuicio de que el riesgo empresario deba ser asumido
por él; y,
b) en ciertos casos, el derecho de recomponer y rescindir el contrato.
Todo esto es de los contratos adm.

¿Cuáles son los derechos y obligaciones básicas del concedente (Estado)? Entre los derechos cabe mencionar:
regular el servicio y modificar el contrato de conformidad con el marco normativo; aprobar las tarifas; controlar la
prestación del servicio por sí o por medio de los entes reguladores (en este contexto, el Estado puede aplicar
sanciones y, rescindir el contrato por incumplimientos del concesionario); revocar el contrato por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia; y, finalmente, en caso de monopolio, rescatar anticipadamente el servicio y
revertir los bienes.
A su vez, el Estado está obligado a garantizar el precio y recomponerlo, según las modalidades y circunstancias. En
particular, en los términos del decreto 1023/2001, la autoridad administrativa puede, más allá de las facultades y
obligaciones establecidas en los reglamentos, pliegos y el propio contrato: interpretarlo; modificarlo o revocarlo
por razones de interés público; decretar su caducidad, rescisión o resolución, y determinar sus efectos; dirigir su
ejecución y controlar e inspeccionar su cumplimiento; imponer penalidades; ejecutar directamente el contrato,
cuando el contratante no cumpliese sus obligaciones en plazos razonables —pudiendo incluso disponer de los
bienes y medios del contratante incumplidor—; y, por último, prorrogar el plazo contractual.
El contrato puede ser modificado en el trámite de ejecución. Cabe recordar que, entre nosotros, la ley prohíbe
las actualizaciones de precios. Por último, la extinción tiene lugar por: vencimiento del plazo de concesión o
cumplimiento del objeto; revocación por razones de ilegitimidad del contrato, en cuyo caso el concesionario no
tiene derecho a ser reparado; revocación por razones de oportunidad; es decir, el Estado extingue el vínculo
anticipadamente y debe, por tanto, indemnizar al concesionario; rescisión, esto es, cuando el concesionario no
cumple con sus obligaciones; rescisión por incumplimiento del Estado de sus obligaciones contractuales; y,
finalmente, resolución del vínculo de común acuerdo entre las partes.
es necesario distinguir el nexo entre, por un lado, el concedente y el concesionario, y, por el otro, el
concesionario y los usuarios.

LAS TARIFAS DE LOS SERVICIOS. LAS TARIFAS SOCIALES

En términos conceptuales, la tarifa es el precio que debe pagar el usuario al concesionario por el servicio
prestado. Uno de los aspectos más controversiales es el carácter contractual o reglamentario de las tarifas y su
consecuente jurídico más relevante, esto es: si las tarifas deben ser fijadas o modificadas por el Estado.
Ciertos autores entienden que las tarifas revisten carácter mixto (es decir, reglamentario y contractual). Este
criterio es razonable, pero creemos que las tarifas y su fijación —más claramente cuando el servicio es prestado
en condiciones de monopolio— revisten carácter reglamentario y no contractual. El precio del servicio es,
entonces, el valor regulado por el Estado y no simplemente el valor de mercado, y más cuando el servicio es
prestado en condiciones de monopolio, en cuyo contexto no existe el libre intercambio de servicios. Es decir, las
tarifas deben ser fijadas por el Estado. En este sentido, la Corte dijo que "si se explota alguna concesión,
privilegio o monopolio concedido para la explotación de servicios públicos que importe un monopolio, aun
cuando solo sea virtual, como es el caso de los ferrocarriles, lleva implícita la condición de que sus precios o
tarifas están sometidos al contralor de la autoridad administrativa".
En igual sentido, en el caso "CEPIS", la Corte reconoció la potestad del Poder Ejecutivo de fijar las tarifas de los
servicios públicos. De todos modos, no es posible dejar de advertir que el carácter claramente reglamentario de
las tarifas tiene efectos sobre el contrato de concesión de los servicios. El Estado puede modificar las tarifas y,
en ciertos casos y en términos consecuentes, el concesionario debe reducir sus beneficios. ¿Cuál es el límite?
¿Hasta dónde puede llegar el Estado? Creemos que —en supuestos excepcionales— el Estado puede avanzar más
y más, pero en ningún caso avasallar el capital invertido por el prestador.
Sin embargo, la Corte en el caso "Maruba" (1998) señaló que "aun cuando las tarifas no constituyen un precio
único e inmutable para regir durante todo el tiempo de la concesión, el concesionario tiene derecho a reclamar
la indemnización correspondiente en el caso de que los nuevos precios alteren la ecuación económico
financiera de la concesión. En el caso, para la determinación de las tarifas, la autoridad de aplicación estaba
obligada a asegurar que el concesionario obtuviera una "razonable rentabilidad" por la explotación del servicio
(conforme art. 5º de la ley 21.892), pauta que atenuaba sensiblemente el riesgo empresario...".
¿Cuál es el contenido de las tarifas? Estas comprenden los costos, impuestos, amortización de activos y
rentabilidad. ¿Cómo deben ser las tarifas? Pues bien, estas deben ser justas, razonables y accesibles; y esto
constituye un aspecto reglamentario y no contractual. Es decir, las tarifas deben respetar los caracteres de
proporcionalidad en los términos del art. 28, CN; igualdad (art. 16, CN); e irretroactividad (art. 17, CN).

En particular, en el caso "Maruba" el tribunal sostuvo que "resulta ilegítima la pretensión de que un régimen
tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que ello
implicaría que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución de las
tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación, y, por otra parte, afectaría el principio de igualdad en
la licitación, ya que los demás oferentes, al momento de presentarse en aquella, tuvieron en cuenta las pautas
de posible modificación tarifaria posterior, y sobre esas condiciones efectuaron sus propuestas" y que, en
especial, esos poderes estatales "no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostración objetiva del
fundamento de las modificaciones que se efectúen". Es decir, según los jueces, el Estado puede modificar las
tarifas, sin perjuicio de que la tasa de retorno del empresario debe ser —en cualquier caso— razonable.

(no maruba) "en todo régimen de prestación de servicios públicos por medio de concesionarios, las tarifas son
fijadas, aprobadas o verificadas por el poder público conforme a lo que disponen la ley o el contrato, atribución
que tiene en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en
condiciones regulares y la protección del usuario". Aquí, los jueces reconocieron en términos claros y expresos
que el poder administrador ejerce la potestad de fijar las tarifas.

"el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio de
su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la Administración en la determinación de las políticas o en la
apreciación de los criterios de oportunidad, y mucho menos ciertamente en la fijación o aprobación de las tarifas
por la prestación del servicio.
En otro caso: Es posible concluir que, según el criterio del tribunal, “el Poder Ejecutivo puede fijar y modificar el
cuadro de las tarifas (subas y bajas) y, a su vez, el Poder Judicial controlar su legitimidad”

hemos dicho que el usuario debe pagar el precio como contraprestación del servicio, pero ese valor debe ser
justo, razonable y accesible. La Corte se expidió recientemente sobre la intervención de los tres poderes estatales
respecto de la fijación de las tarifas de los servicios públicos y su carácter conforme los estándares
constitucionales.
En efecto, en el precedente "CEPIS" (2016) el tribunal señaló que "de este principio basal de la división de
poderes se desprende la diferenciación de las potestades propias de los tres departamentos de Estado en la
decisión de políticas públicas... entre lo que le incumbe al Congreso de la Nación, al Poder Ejecutivo Nacional y,
finalmente, lo que puede dirimir el Poder Judicial." Así, pues, puntualmente "le atañe al primero (Congreso) la
adopción de las pautas propias de la política tributaria federal; al segundo (Poder Ejecutivo), la implementación
de la política energética, que abarca la fijación de las tarifas del servicio público; y, a la rama judicial, el control
de la razonabilidad de tales decisiones y su conformidad con los derechos fundamentales". Y, en sentido
concordante, añadió que "desde antiguo esta Corte ha reconocido que la potestad tarifaria reside en el poder
administrador y que ella no se ve afectada por la concesión a particulares de un servicio público".
Es más, "la autoridad del Estado concedente no se detiene en el momento del otorgamiento de la concesión y,
por ello, resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado". En particular,
respecto del rol del Poder Judicial, afirmó que "el ingente papel que en la interpretación y sistematización de las
normas infraconstitucionales incumbe a los jueces, no llega hasta la facultad de instituir la ley misma..., o de
suplir en la decisión e implementación de la política energética al Poder Ejecutivo Nacional, siendo entonces la
misión más delicada de la justicia la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción".
Por tanto, "debe distinguirse entre el ejercicio del control jurisdiccional de la legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad de las tarifas, y el ejercicio mismo de la potestad tarifaria, que no compete a los jueces, sino
al poder administrador, al que no cabe sustituir en la determinación de políticas o criterios de oportunidad o,
menos aún, en la fijación o aprobación de tarifas por la prestación del servicio".
Cuáles son —según el tribunal— las reglas que debe respetar el Poder Ejecutivo al fijar las tarifas. Ve "todo
reajuste tarifario, con más razón frente a un retraso como el que nos ocupa, debe incorporar como condición
de validez jurídica... el criterio de gradualidad, expresión concreta del principio de razonabilidad". En síntesis,
"el Estado debe velar por la continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios públicos, ponderando la
realidad económico-social concreta de los afectados por la decisión tarifaria con especial atención a los
sectores más vulnerables, y evitando, de esa forma, el perjuicio social provocado por la exclusión de numerosos
usuarios de dichos servicios esenciales como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuantía, pudiera
calificarse de confiscatoria".

Ahora bien, ¿cuál es el criterio para la fijación de las tarifas de los servicios públicos? Básicamente, existen dos
modos de regular y fijar las tarifas. en la práctica estos dos sistemas de regulación se presentan con variantes y
matices.
 Por un lado, el sistema denominado tasa de retorno (rate of return o cost plus) que consiste en que el
Estado (es decir, el ente regulador) apruebe —cada cierto tiempo— tarifas que permitan cubrir todos
los costos que razonablemente tiene el concesionario (prestador), incluyendo la retribución por el
capital invertido. Este modelo tiene por objeto establecer un límite razonable sobre las ganancias. Así,
pues, estas se deben calcular multiplicando el capital invertido por el prestador por una tasa
preestablecida (llamada justamente tasa de retorno).
Sin embargo, el mayor obstáculo de este modelo en términos teóricos es cómo fijar el valor del capital
invertido y, asimismo, la tasa de retorno. A su vez, en tanto la utilidad se fija como un porcentaje máximo
del capital invertido, el sistema no incentiva la gestión eficiente del servicio e, incluso, el prestador puede
aumentar desmesuradamente la inversión en activos fijos, pues al incrementar la base sobre la cual se
aplica la tasa de retorno, acrecienta consecuentemente sus ganancias.
 El otro sistema se denomina precio tope (price cap) y se originó en el Reino Unido justamente como
consecuencia de las críticas al sistema de la tasa de retorno, y es el que seguimos básicamente en nuestro
país. Este modelo se apoya en los incentivos (productividad), más que en los costos del servicio; y prevé
niveles máximos de precios fijos durante un período determinado que luego se incrementan, en razón de
la inflación, mediante un factor basado en el índice de precios minoristas.
Así, el prestatario no puede aumentar las tarifas por sobre el índice de actualización. Es decir, el valor
de las tarifas no puede —en ningún caso— exceder el valor máximo permitido, según los estándares
señalados.
¿Cómo es posible obtener, entonces, mayores ganancias? En principio, por medio de la disminución de
los costos del servicio. En otras palabras, si la empresa pretende ganar más, no puede aumentar las
tarifas, sino que debe disminuir sus costos. De todos modos, cuando se reajustan las tarifas esos
beneficios deben trasladarse a favor de los usuarios por medio del cálculo de las futuras tarifas (es decir,
el cuadro tarifario de los próximos cinco años). Cabe destacar que la ineficiencia del prestador disminuye
sus ganancias de modo que, a diferencia del sistema de la tasa de retorno, los costos de la sobreinversión
 recaen sobre la empresa y no sobre el usuario. El interrogante obviamente, en el marco de este último
modelo, es si la disminución de los costos es necesariamente por mayor productividad o si, por el
contrario, es posible alcanzar menores costos con menos productividad e inversiones. Este es un claro
déficit de este sistema.
Por eso, en ciertos casos, además del factor de eficiencia ya mencionado debe incorporarse otro factor
que represente la inversión del prestador en el servicio. A su vez, otro aspecto deficitario es que la fijación
de las tarifas máximas —en razón de los factores de eficiencia en la prestación del servicio—, solo puede
hacerse cada cinco años y, en este contexto, las ventajas económicas son trasladadas a los usuarios, pero
solo tras haber transcurrido ese plazo (es decir, en el momento del cálculo del nuevo factor de eficiencia).

Ya definidos los sistemas sobre el cálculo de las tarifas del servicio, cabe preguntarse ¿quién debe fijarlas? En
principio, y según los marcos regulatorios, el ente es quien debe fijar las tarifas de acuerdo con el marco jurídico
vigente (es decir, de conformidad con las reglas que previó el legislador y el Ejecutivo). Sin embargo, a partir de
la emergencia del año 2002, el Poder Ejecutivo es el poder competente, despojándose a los entes de dicho
poder. ¿Puede el juez controlar la fijación de las tarifas de los servicios públicos? Creemos que sí, pues el acto de
aprobación de las tarifas es de contenido jurídico y, consecuentemente, debe sujetarse al ordenamiento jurídico
y ser controlado por el juez. Este no puede deferir ese control al ente de regulación del servicio. ¿Cuál es el límite
del control judicial? el juez debe controlar —en principio— sin límites y solo respetar el meollo de las decisiones
estatales discrecionales. Y, a su vez, el juez no es competente para fijar un nuevo cuadro tarifario.
Por último, cabe mencionar el concepto de las tarifas sociales. Hemos dicho que los servicios públicos son de
carácter oneroso porque satisfacen derechos instrumentales y, por eso, justamente los usuarios deben pagar un
precio. Sin embargo, este principio no es absoluto, sino que es necesario matizarlo con los derechos de los
usuarios actuales y potenciales, con el objeto de garantizar así el acceso igualitario en términos ciertos y reales.
En este sentido, los marcos regulatorios prevén que las tarifas deben ser justas y razonables. Pero, sin perjuicio
de ello, debemos incluir el concepto de las tarifas sociales. Estas están apoyadas en los derechos de los usuarios,
el acceso igualitario al servicio y el principio de solidaridad social.
(acá me confundí un poco).

LA SITUACIÓN DEL USUARIO. SUS DERECHOS

El vínculo contractual entre el usuario y el concesionario es básicamente de derecho privado, con notas propias
del derecho público —de contenido legal y reglamentario—. Este último aspecto excluye el concepto de libre
voluntad entre las partes (es decir, su subjetividad). el derecho básico que asiste al usuario es el de acceso al
servicio en términos razonables, regulares, igualitarios y continuos. El usuario tiene un derecho subjetivo, según
las modalidades o matices del caso, e incluso antes de su admisión por el prestatario del servicio. Así, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que "todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley".
De todos modos, el criterio igualitario no impide que se establezcan ciertas condiciones de acceso razonables y
no discriminatorias. Es más, en los casos en que el acceso al servicio no es indiscriminado, sino que tiene un
número cerrado de usuarios, el proceso de selección debe hacerse por medio de procedimientos objetivos y
transparentes. En particular, el art. 42, CN, reconoce los siguientes derechos a los usuarios: a) la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; b) información adecuada y veraz; c) libertad de elección; y d)
condiciones de trato equitativo y digno. Cabe agregar que el Estado con el propósito de proteger esos derechos —
y según el propio marco constitucional—, debe proveer a la educación para el consumo, a la defensa de la
competencia, al control de los monopolios, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la conformación de
asociaciones.
Por último, la Constitución también reconoce el derecho colectivo de los usuarios a participar en los organismos
de control. Respecto de las leyes de protección de los derechos de los usuarios, además de los marcos
reguladores, cabe mencionar a las siguientes: 1) La ley 22.802 de Lealtad Comercial del año 1983 (modificada por la ley
26.993) establece básicamente las reglas sobre identificación de servicios (obligaciones y prohibiciones), publicidad y
promociones. El resto de la ley, en trazos generales, define cuál es la autoridad de aplicación y sus facultades, y el régimen
sancionador en caso de incumplimiento de sus reglas. En especial, el texto normativo describe cuáles son los mandatos que
deben cumplir los prestadores de servicios y cuyo incumplimiento constituye infracciones que son pasibles de sanciones
administrativas. En efecto, el legislador establece las reglas de protección y defensa de los usuarios, entre ellas: el deber de
información de los prestadores; las condiciones de la oferta y venta; la prestación de los servicios; los servicios públicos
domiciliarios; los términos abusivos; y las cláusulas ineficaces. Luego, la ley dice cuáles son las sanciones a aplicar, la
Autoridad de Aplicación y el procedimiento a seguir.
2) La ley 24.240 de Defensa del Usuario y Consumidor del año 1993 regula los derechos de los usuarios y
consumidores. modificada por las leyes 26.361, 26.993 y 26.994. El consumidor o usuario es, según dice la ley,
"toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". El texto normativo describe cuáles son los
mandatos que deben cumplir los proveedores de bienes y prestadores de servicios, y cuyo incumplimiento
constituye infracciones castigadas con sanciones administrativas.
En efecto, el legislador establece las reglas de protección y defensa de los consumidores sobre diversos aspectos,
entre ellos: a) el deber de información de los prestadores; b) las condiciones de la oferta y ventas; c) las cosas
muebles no consumibles; d) la prestación de los servicios; e) los servicios públicos domiciliarios; f) la venta
domiciliaria o por correspondencia; g) las ventas de crédito; h) los términos abusivos y las cláusulas ineficaces; y,
por último, i) el daño directo. Luego, la ley ordena cuáles son las sanciones a aplicar, la autoridad de aplicación y
el procedimiento administrativo a seguir.
(…)
La Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) dice que "las disposiciones de esta ley se integran con las normas
generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas..., en particular las de defensa de la competencia y de
lealtad comercial". Así, la Ley de Lealtad Comercial 22.802 en conjunción con las leyes de Defensa de la
Competencia 25.156 y Defensa del Consumidor 24.240 constituye un sistema protector. De tal modo, las tres
leyes deben interpretarse en forma conjunta y armónica a los efectos de cumplir con la finalidad que tienen en
común (esto es, defender y proteger los derechos de los usuarios).
Otro estándar básico en materia de interpretación de este bloque normativo es el principio según el cual —en
caso de dudas — debe estarse por el criterio más favorable a los intereses del usuario.
La segunda cuestión, ya descripto el bloque legislativo sobre defensa de los derechos de los usuarios y
consumidores, es centrarnos específicamente en el análisis del marco regulador de los servicios públicos
domiciliarios en los términos de la Ley de Defensa del Usuario y Consumidor: La ley 24.240 establece que las
empresas prestatarias de los servicios domiciliarios deben: (a) informar por escrito a los usuarios sobre las
condiciones del servicio, sin perjuicio de mantener esa información a disposición de los usuarios en las oficinas de
atención al público; (b) colocar en toda facturación y en las oficinas de atención la siguiente leyenda: "Usted tiene
derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de
facturas ya abonadas"; (c) otorgar a los usuarios reciprocidad de trato "aplicando para los reintegros o
devoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos por mora"; (d) garantizar a los usuarios el
control individual de los consumos; y (e) entregar a los usuarios las facturas con no menos de diez días de
anticipación a su fecha de vencimiento.
A su vez, en caso de interrupción o alteración del servicio, la ley presume que es imputable al prestador; salvo
que este demuestre que no es así.
Por su parte, el art. 25 del texto normativo, en su actual redacción, dispone —con alcance más puntual— que
"los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los
organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley". Ese mismo precepto añade
luego que "en caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor. Los
usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o
ante la autoridad de aplicación de la presente ley". Finalmente, el art. 31 de la ley reafirma el criterio expuesto
en los párrafos anteriores. Así, dice el legislador que: "la relación entre el prestador de servicios públicos y el
usuario tendrá como base la integración normativa dispuesta en los arts. 3º y 25 de la presente ley". En
conclusión, la ley 24.240 debe aplicarse de modo directo en el marco de los servicios públicos domiciliarios y no
con carácter simplemente supletorio. Por último, cabe señalar que los usuarios tienen también obligaciones, por
caso y entre otras, el cumplimiento de las reglas del servicio, el respeto por la buena marcha de este y el pago de
las tarifas.
LA PARTICIPACIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS
El control de los servicios comprende, por un lado, la intervención de ciertos organismos estatales en términos
generales (entes reguladores, el Defensor del Pueblo, la AGN y la Autoridad de Aplicación de la Ley de Defensa de
la Competencia) y, por el otro, el control más específico de ciertos órganos administrativos y judiciales en el
marco del conflicto entre prestadores y usuarios. Finalmente, el control directo por los usuarios (individual o
grupal).
no es razonable soslayar la desigualdad existente entre las empresas prestatarias de servicios y los usuarios. Por
ello, el desafío consiste en crear mecanismos alternativos de participación que garanticen debidamente el
equilibrio entre las partes. ¿Cuál es el fundamento de la participación? Además de las razones dichos, el derecho
de los usuarios encuentra sustento normativo, por un lado, en los tratados internacionales incorporados en el
texto constitucional; y, por el otro, en el art. 42, CN. Veamos en particular las distintas técnicas de participación
en relación con los entes reguladores.
A. La participación de los interesados en el proceso de elaboración de las normas está prevista en los
marcos reguladores y en el decreto 1172/2003 (anexo V). Comúnmente, el trámite de participación
consiste en la posibilidad de presentar observaciones por escrito en un plazo determinado, antes de la
aprobación de la resolución estatal. A su vez, como ya explicamos, tales observaciones no tienen alcance
vinculante.
B. Las audiencias públicas están reguladas expresamente en los marcos de los servicios privatizados y en el
decreto 1172/2003. Por ejemplo, en los sectores del gas, electricidad, agua, aeropuertos y
telecomunicaciones, entre otros. En particular, el decreto 1172/2003 dice que el régimen de las
audiencias públicas debe aplicarse en el marco de los entes reguladores. Cabe aquí recordar que la
Corte en el caso CEPIS (2016) sostuvo que "corresponde interpretar que el texto constitucional puesto
en vigencia reconoce en esta materia la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas con
un contenido amplio... que puede manifestarse de maneras distintas y cuya ponderación ha sido
dejada en manos del legislador" y que, a su vez, "el otro aporte significativo que puede extraerse de la
deliberación realizada en el seno de la Convención Constituyente es que este nuevo derecho resulta
operativo".
Así, la Constitución protege a los consumidores y usuarios al incorporar mandatos de orden sustancial y
otros de carácter participativo y, a su vez, el derecho a una jurisdicción. El tribunal aseveró que "en
materia tarifaria la participación de los usuarios de un servicio público no se satisface con la mera
notificación de una tarifa ya establecida. De acuerdo con lo desarrollado precedentemente es
imperativo constitucional garantizar la participación ciudadana en instancias públicas de discusión y
debate susceptibles de ser ponderadas por la autoridad de aplicación al momento de la fijación del
precio del servicio". En particular, "este derecho de participación reconocido a los usuarios en el caso
del servicio de gas se estructuró, en 1992, en su ley regulatoria mediante el mecanismo de audiencias
públicas."
El objeto de las audiencias es el debate de un proyecto de resolución de alcance general o particular. Por
su parte, las opiniones e ideas expuestas en el trámite de las audiencias no son vinculantes, sin perjuicio
de que deban ser consideradas por el órgano competente. En particular, el anexo VIII del decreto
1172/2003 establece que las reuniones abiertas de los entes reguladores constituyen una instancia de
participación en la cual el órgano de dirección habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que
observe el proceso de toma de decisiones.
C. Por último, las técnicas de participación de los representantes de los usuarios en los órganos de
gobierno y asesoramiento de los entes reguladores. Cabe recordar que el art. 42, CN, dispone que "la
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de
las asociaciones de consumidores y usuarios... en los organismos de control". Por su parte, la Corte dijo
que las audiencias constituyen uno de los modos de participación ciudadana en la toma de decisiones
públicas. "Sin embargo, no son la única alternativa constitucional, en tanto el art. 42...no las prevé ni
explícita ni implícitamente, sino que deja en manos del legislador la previsión del mecanismo que
mejor asegure aquella participación en cada caso" (CEPIS).
Cosas que se vieron en esta unidad
Cosas que quiero saber. Creo que va en SP.

LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS

LA LEGITIMACIÓN. LAS CATEGORÍAS CLÁSICAS. EL CRITERIO DEL LEGISLADOR
En materia de legitimación (capacidad o aptitud para ser parte en un trámite administrativo o judicial), los
operadores del derecho distinguieron en términos clásicos entre las ideas de: derecho subjetivo, interés legítimo
e interés simple, como categorías distintas.
 el derecho subjetivo es comúnmente definido como el interés del sujeto sobre un objeto determinado,
con carácter exclusivo y excluyente (interés individual y exclusivo del titular sobre el objeto).
 el interés legítimo es el interés o preferencia de corte personal y directo de un sujeto sobre un objeto
determinado, pero con carácter concurrente respecto de otros sujetos. Por tanto, su exigibilidad es
concurrente e inseparable del resto de los titulares. Por ejemplo, el interés de un grupo de vecinos en que
el Estado construya espacios públicos.
 el concepto de interés simple como el interés común de todos los habitantes. Por ejemplo, el respeto por
el principio de legalidad (el interés común de todos en el cumplimiento de las leyes).

En igual sentido, históricamente los operadores citaron como caso típico del interés simple, la conservación o
preservación del ambiente. Pero, ¿cuál es el sentido de rellenar conceptualmente estas ideas? Las personas solo
pueden acceder y ser parte en el proceso judicial y defender así sus intereses si son titulares de derechos
subjetivos.
Por su parte, en el marco del procedimiento administrativo solo pueden ser parte y defender sus intereses, las
personas titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos. Es decir, aquí el camino de acceso es más amplio.

El cuadro, entonces, en el plano clásico es el siguiente: 1. el titular de derechos subjetivos puede recurrir en caso
de lesiones sobre estos, por vías administrativas y judiciales; 2. el titular de intereses legítimos solo puede recurrir
por vías administrativas; y, por último, 3. el titular de intereses simples no puede defender esos valores por vías
administrativas ni judiciales.
La Ley de Procedimiento Administrativo dispone que los actos de alcance general pueden ser cuestionados
judicialmente "cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente en sus
derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad que lo dictó y el resultado fuere adverso o se
diere alguno de los supuestos previstos en el art. 10". A su vez, la ley establece que el reclamo administrativo
previo debe versar sobre los mismos hechos y derechos que se invoquen en la eventual demanda judicial. Por
otro lado, y ya en el marco del procedimiento administrativo, el decreto reglamentario de la ley dice
expresamente que "los recursos administrativos podrán ser deducidos por quienes aleguen un derecho
subjetivo o un interés legítimo".
Sin embargo, las leyes más recientes aceptan un mayor grado de legitimación. Así, por ejemplo, la Ley de
Defensa del Usuario y del Consumidor (ley 24.240) reconoce legitimación procesal a: a) el consumidor o usuario;
b) las asociaciones de consumidores o usuarios; c) la autoridad de aplicación nacional o local; d) el Defensor del
Pueblo; y e) el Ministerio Público Fiscal. Otro texto normativo innovador es la Ley de creación del Defensor del
Pueblo de la Nación (ley 24.284, del año 1993) que reconoce legitimación al propio Defensor.

LA LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO JUDICIAL Y EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

en el proceso judicial solo son parte los titulares de derechos subjetivos (caso judicial), de conformidad con el
art. 116, CN, y la ley 27 y según ha sido interpretado por la Corte.
A su vez, en el procedimiento administrativo son parte los titulares de derechos subjetivos y de intereses
legítimos (LPA). A su vez, tal como veremos más adelante, debe agregarse el concepto de derechos colectivos en
el proceso judicial art. 43, CN. Por nuestro lado, entendemos que la ampliación de la legitimación (derechos
colectivos) debe extenderse también al procedimiento administrativo por mandato constitucional.
 La Corte dijo tradicionalmente que los jueces solo pueden ejercer sus poderes jurisdiccionales en el marco de un
"caso". El fundamento normativo es el art. 116, CN, que dice que el Poder Judicial debe intervenir en "el
conocimiento y decisión de todas las causas...". Por su parte, el art. 2º de la ley 27, sobre naturaleza y funciones
generales del Poder Judicial, dispone que "los jueces nacionales de sección conocerán en primera instancia en
las causas...". A partir de este cuadro normativo, la Corte delineó el concepto de caso judicial como presupuesto
básico de habilitación del poder e intervención de los magistrados. Los jueces, entonces, según su propia
jurisprudencia reiterada y concordante, entienden que solo existe caso judicial, y consecuentemente proceso,
cuando estén presentes los siguientes elementos de orden público, a saber: 1) el derecho subjetivo, entendido
como un interés exclusivo, concreto, inmediato y sustancial; 2) el acto u omisión lesiva; 3) el daño o perjuicio
diferenciado; y, por último, 4) el nexo causal entre las conductas y el daño. Además, el pronunciamiento judicial
debe ser concreto y no simplemente abstracto. Otro criterio delineado por los jueces es que las sentencias
tienen efectos solo entre las partes. Es decir, el alcance relativo de las decisiones judiciales.
El actual art. 43, CN, es claramente innovador en tanto dispone, por un lado, que la acción de amparo procede
"contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general". Por el
otro, las personas legitimadas son: el afectado, el Defensor del Pueblo, y las asociaciones que propenden a esos
fines registradas conforme a la ley. Los aspectos controvertidos que plantea este precepto son —básicamente—
los siguientes, a saber: a) cuáles son los derechos colectivos; b) cuáles son los sujetos afectados (el alcance de
este concepto); y c) los efectos de las sentencias.

EL CRITERIO DE LA CORTE: EL CASO "HALABI" Y LOS FALLOS POSTERIORES.El caso "Halabi"

En este precedente del año 2009, la Corte modificó el criterio clásico y distinguió entre las siguientes categorías
en términos de legitimación y de conformidad con el nuevo texto constitucional (art. 43):
 El derecho subjetivo, esto es, el interés del titular sobre bienes jurídicos individuales. en caso de
pluralidad de personas se trata simplemente de obligaciones individuales con pluralidad de sujetos. Es
decir, derechos divisibles, no homogéneos y, en su caso, con búsqueda de reparaciones de daños
esencialmente individuales —primer párrafo del art. 43, CN—;
 El derecho de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos. Aquí, el objeto es indivisible,
pertenece a todos y no admite exclusiones. Por un lado, existe pluralidad de sujetos y, por el otro,
bienes colectivos (ambiente). "Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son
divisibles en modo alguno". Además, "la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del
derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el
patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción
corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera... [así] cuando se ejercita en forma
individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien
colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero
no hay beneficio directo para el individuo..." —segundo párrafo del art. 43, CN—; El tribunal concluyó
que "la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor
del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los
bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en
cabeza del titular".
 El derecho de INCIDENCIA COLECTIVA SOBRE INTERESES INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS. "Tal sería el caso
de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia,
de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En
estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles.
Sin embargo, hay un hecho único o continuado, que provoca la lesión de todos ellos y por lo tanto es
identificable una causa fáctica homogénea". Así, "la demostración de los presupuestos de la pretensión
es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño". En este caso, deben estar
presentes los siguientes presupuestos (esto es, en qué supuestos los derechos individuales se
transforman en derechos colectivos):
 1. la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de
derechos individuales;
2. la pretensión debe concentrarse en los efectos comunes, y no en lo que cada individuo puede
peticionar; y, además,
3. el interés individual no logra justificar, en el caso y por sí solo, el inicio de acciones judiciales, con
lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.
A ello, debe sumarse aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a
materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han
sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. Es decir, también "procederá cuando, pese a
tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su
trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados".
Luego, concluyó que "la pretensión deducida por el abogado Ernesto Halabi puede ser calificada
como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses
individuales homogéneos". En efecto, "existe un hecho único —la normativa en cuestión— que
causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. La pretensión está
concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados, con lo que se cumple
el segundo requisito... [y] finalmente, hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se
justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una
demanda".
A su vez, en relación con los efectos de las sentencias, la Corte dijo que "el verdadero sustento de la
proyección superadora de la regla inter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimación
grupal, es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de
los derechos que por su intermedio se intentan proteger".

Los casos posteriores a "Halabi". El contorno y alcance del criterio de la Corte respecto de los afectados y las
asociaciones intermedias
El análisis de estos casos es sumamente relevante porque nos permite quizás dilucidar cómo debe interpretarse y
aplicarse la doctrina de la Corte ("Halabi"). Así, el caso "Halabi" y su doctrina (la Corte realiza un desarrollo
dogmático de la Teoría General de las situaciones jurídicas subjetivas) debe estudiarse no solo desde su texto
sino, además, de los precedentes posteriores del tribunal. (puse solo los casos que vimos).
Caso "CEPIS" (2016)
Hechos relevantes: La asociación actora inició una acción de amparo colectivo contra el Ministerio de Energía y
Minería de la Nación con "el objeto de que se garantizara el derecho constitucional a la participación de los
usuarios" y cautelarmente se suspendiese el nuevo cuadro tarifario. En este caso, la clase está conformada por
"todo aquel usuario del servicio de gas, quien no contó con la posibilidad de que sus intereses sean
representados con carácter previo al aumento tarifario". La Cámara Federal sostuvo que las resoluciones eran
nulas por no haberse cumplido con el trámite previo de las audiencias públicas.
Decisión judicial y fundamentos: La Corte convalidó parcialmente y argumentó en los siguientes términos. Por un
lado, el tribunal recordó que "las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para
iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales
homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial, en la medida en que demuestren: la existencia de un hecho
único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; que la pretensión esté concentrada en
los efectos comunes para toda la clase involucrada; y que de no reconocerse la legitimación procesal podría
comprometerse seriamente el acceso a la justicia".
Por el otro, las resoluciones del Ministerio de Energía y Minería constituyen un hecho único y, a su vez, la
pretensión está concentrada en los efectos comunes (la necesidad de audiencia pública); sin embargo, el recaudo
de estar comprometido el acceso a la justicia (tercer requisito de admisibilidad en el presente caso) "no se
encuentra cumplido respecto de todos los miembros del colectivo cuya representación se pretende asumir". Y
concluyó que, por tanto, el colectivo debe limitarse a los usuarios residenciales del servicio, pues solo en este
supuesto está comprometido el acceso a la justicia. En efecto, "respecto del resto de los usuarios (no
residenciales) no se ha demostrado, ni resulta de manera evidente de las constancias de autos, que el ejercicio
individual de la acción no aparezca plenamente posible en atención a la entidad de las cuestiones planteadas".
Finalmente, hizo lugar al amparo con este alcance, es decir la nulidad de las resoluciones por falta de audiencia
pública y solo respecto de los usuarios residenciales.
Caso "Abarca" (2016)
Hechos relevantes: En este caso, el Defensor del Pueblo de la provincia de Buenos Aires, un grupo de diputados
de la provincia de Buenos Aires y un partido político iniciaron un proceso colectivo con el objeto de anular los
cuadros tarifarios del servicio de luz en dicha jurisdicción por no haberse realizado el trámite de audiencia
previa. La Cámara de Apelaciones suspendió por el término de tres meses las resoluciones cuestionadas.
Decisión judicial y fundamentos: En primer lugar, el tribunal examinó la legitimación del Defensor del Pueblo y
sostuvo que "el funcionario que se presenta en este proceso invocando la representación del Defensor del
Pueblo de la Provincia no se encuentra habilitado para poner en ejercicio las atribuciones que corresponden a
dicha Autoridad Provincial". A su vez, añadió que la Comisión Bicameral "estableció que la continuidad operativa
quedaría a cargo del secretario general. Este mandato, desde su significación semántica y teleológica, se limita a
los meros actos conservatorios".
En segundo lugar, respecto de la legitimación de los diputados, dijo que ya en el caso Thomas sostuvo que "no
confiere legitimación al señor Fontela su invocada representación del pueblo con base en la calidad de
diputado nacional... Esto es así, pues el ejercicio de la mencionada representación encuentra su quicio
constitucional en el ámbito del Poder Legislativo para cuya integración en una de sus cámaras fue electo y en el
terreno de las atribuciones dadas a ese poder y sus componentes por la Constitución Nacional y los
reglamentos del Congreso". Además, añadió que "no están mencionados en el art. 43 de la CN".
En tercer lugar, afirmó que "lo expuesto con relación a los legisladores provinciales es respuesta suficiente con
respecto a la inhabilidad del partido político interviniente en autos en cuanto pretende representar en la causa,
como asociación, a todos los usuarios de energía eléctrica de la Provincia de Buenos Aires."
En cuatro y último lugar, si bien el Club Social y Deportivo 12 de octubre acredita su calidad de usuario; sin
embargo, "no invoca la calidad de representante de todos los usuarios de la Provincia de Buenos Aires y, por
ende, no los puede representar".
La Corte también recordó que "la definición del colectivo es crítica para que los procesos colectivos puedan
cumplir adecuadamente su objetivo" y que, en particular, "la adecuada y detallada determinación del conjunto
de perjudicados por una conducta o acto permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de cosa
juzgada". Así, pues, "solo a partir de una certera delimitación del colectivo involucrado, el juez podrá evaluar,
por ejemplo, si la pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso
ocasiona o si el acceso a la justicia se encuentra comprometido de no admitirse la acción colectiva." Es más, "el
cumplimiento de todos estos recaudos debe extremarse cuando las decisiones colectivas pueden incidir —por
sus efectos expansivos— en la prestación de un servicio público. Ello es así, en tanto decisiones sectoriales en
materia tarifaria pueden afectar la igualdad en el tratamiento de los usuarios".
Asimismo, "decisiones de esta naturaleza pueden alterar el esquema contractual y regulatorio del servicio,
afectando el interés general comprometido en su prestación." En consecuencia, la Corte revocó el
pronunciamiento del tribunal de apelaciones.

La creación del Registro de Procesos Colectivos

Cabe recordar que la Corte aprobó la acordada 32/2014 sobre Creación del Registro Público de Procesos
Colectivos de carácter público, gratuito y de acceso libre en el ámbito del propio tribunal y cuyas reglas más
relevantes son las siguientes: "en el registro se inscribirán ordenadamente todos los procesos colectivos, tanto
los que tengan por objeto bienes colectivos como los que promuevan la tutela de intereses individuales
homogéneos"; "la inscripción comprende a todas las causas de la especie indicada, radicadas ante el Poder
Judicial de la Nación, cualquiera que fuese la vía procesal por la cual tramiten —juicio ordinario, amparo,
habeas corpus, habeas data, u otros— y el fuero ante el que estuvieran radicadas"; "la obligación de
proporcionar la información de que se trata corresponde al tribunal de radicación de la causa"; "se inscribirán
en el registro las resoluciones ulteriores... desplazamiento de la radicación de la causa, modificación del
representante de la clase, alteración en la integración del colectivo involucrado, otorgamiento, modificación o
levantamiento de medidas precautorias o de tutela anticipada, acuerdos totales o parciales homologados,
sentencias definitivas, y toda otra resolución que por la índole de sus efectos justifique —a criterio del tribunal
— la anotación dispuesta"; y "toda persona podrá acceder gratuitamente, por vía electrónica y mediante un
procedimiento sencillo debidamente explicado en el aplicativo que integrará la página web del tribunal, a la
información registrada y sistematizada por el registro."
Posteriormente, la Corte en el año 2016 dictó la acordada complementaria del Registro (acordada 12/2016) en los
siguientes términos: (…) ; "el registro dará respuesta a la mayor brevedad indicando si se encuentra registrado
otro proceso en trámite cuya pretensión presente una sustancial semejanza en la afectación de los derechos de
incidencia colectiva, sus datos de individualización y el tribunal que previno en la inscripción"; "aun cuando la
demanda no sea promovida con carácter de colectiva, si el magistrado entiende que se trata de un supuesto
comprendido en la acordada 32/2014 deberá proceder en la forma establecida en el presente punto"; "si del
informe del registro surge la existencia de un juicio en trámite, registrado con anterioridad y que presente una
sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva, el magistrado requirente deberá
remitir, sin otra dilación, el expediente al juez ante el cual tramita el proceso inscripto"; "solo serán apelables la
resolución que rechace la remisión de la causa al tribunal ante el cual tramita el proceso registrado y la decisión
de este último de rechazar la radicación del expediente remitido"; "si del informe emitido por el registro... surge
que no existe otro proceso registrado que se encuentre en trámite, el juez dictará una resolución en la que
deberá: 1. Identificar provisionalmente la composición del colectivo...; 2. Identificar el objeto de la pretensión; 3.
Identificar el sujeto o los sujetos demandados y 4. Ordenar la inscripción del proceso en el registro;
"una vez registrado el proceso, no podrá registrarse otro que presente una sustancial semejanza en la
afectación de los derechos de incidencia colectiva"; "la inscripción a la que se refiere el punto anterior
producirá la remisión a dicho tribunal de todos aquellos procesos cuya pretensión presente una sustancial
semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva"; "registrado el proceso, el magistrado
deberá actualizar en el registro toda la información que resulte relevante en la tramitación de la causa"; y "toda
medida cautelar dictada con efectos colectivos que corresponda a un proceso principal aún no inscripto deberá
ser comunicada por el juez al registro de manera inmediata para su anotación. En los casos en los que exista un
proceso colectivo en trámite ya inscripto que guarde, respecto de la medida cautelar decretada, sustancial
semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva, el registro informará esta circunstancia al
magistrado que la hubiese ordenado", quien deberá remitirla al juez que previno.

El cuadro actual, tras la reforma constitucional de 1994, comprende entonces: a) el derecho subjetivo; b) el
interés legítimo; c) el derecho de incidencia colectiva; y, por último, d) el interés simple.
La intromisión de un nuevo concepto —los derechos colectivos—, exige no solo definirlo sino redefinir las otras
categorías con el propósito de dibujar un cuadro armónico e integrado sobre las situaciones jurídicas subjetivas.
Cabe señalar que el derecho colectivo, a diferencia de los derechos subjetivos (derechos individuales y sociales),
nos introduce en los procesos colectivos y que, más allá de los derechos colectivos típicos (ambiente y
consumidores), el derecho individual y social se constituye —en ciertos casos— como derecho colectivo. Por
último, veremos cuál es el vínculo entre el sujeto y el objeto.

EL ASPECTO OBJETIVO
En primer lugar, cabe preguntarse si el derecho de incidencia colectiva es aquel que recae sobre un bien
materialmente indivisible (objeto indivisible). Este es, el camino seguido por la Corte. Así, ciertos operadores
sostienen comúnmente que el derecho colectivo no puede recaer sobre un bien materialmente divisible, pues —
en tal caso— el interés de las personas es divisible y, consecuentemente, propio e individual.
Por el contrario, tratándose de intereses colectivos (de todos o de casi todos y sin escisiones), el interés de esas
pluralidades es siempre coincidente y necesariamente superpuesto. Así, el interés colectivo no puede
desgranarse entre múltiples intereses individuales y propios.
Otro criterio es que el derecho colectivo es aquel cuyo objeto puede ser divisible o indivisible, pero el interés de
los titulares sí es indivisible, y de ahí el carácter esencialmente colectivo; sin perjuicio de los intereses
individuales subyacentes. Entendemos que la Corte sigue también este criterio en el caso "Halabi".
En tercer lugar, es plausible decir que el derecho colectivo es un bien público relevante que consecuentemente
recae sobre varias personas. Por ello, en ciertas circunstancias, los derechos individuales y sociales son derechos
colectivos (la salud y la educación). Creemos que los derechos colectivos definidos por el propio Convencional,
tales como el ambiente, la competencia, los usuarios y los consumidores, siempre constituyen "un caso de
incidencia colectiva" que es claramente distinto del "caso judicial clásico". A su vez, los derechos colectivos
comprenden, desde el punto de vista material, cualquier interés —llámese individual o social— siempre que su
afectación plural resulte relevante, según los derechos comprometidos y las circunstancias del caso, desde el
punto de vista institucional, social o económico. Así, el objeto colectivo es, según nuestro criterio: a) cualquier
bien indivisible, cuya titularidad o interés no es propio y exclusivo, sino compartido por un sinnúmero de personas
de modo superpuesto (el derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano), sin
perjuicio de los intereses individuales concurrentes; y b) los bienes divisibles cuya titularidad es propia,
individual o particular, pero susceptible de incidir en el terreno de los intereses colectivos o generales (derechos
de incidencia colectiva en general).

EL ASPECTO SUBJETIVO
Hemos dicho ya que el art. 43, CN, reconoce legitimación al afectado, a las asociaciones intermedias y al Defensor
del Pueblo. Por un lado, el concepto de afectado exige, según nuestro criterio, que el actor —titular de derechos
colectivos— sume su condición de titular de derechos subjetivos comprometidos en el caso bajo análisis. Es decir,
el pleito judicial planteado en términos de derechos colectivos debe ser rechazado si el actor solo es titular de
derechos subjetivos, y no acredita a su vez derechos colectivos; pero, también debe ser rechazado si el actor no
acredita —más allá de los derechos colectivos—, su carácter de titular de derechos subjetivos comprometidos
en el caso.
Por otro lado, las asociaciones intermedias deben necesariamente alegar y probar el vínculo entre el caso bajo
debate y los fines y objeto que persiguen, además del derecho colectivo lesionado.
Finalmente, el Defensor del Pueblo no debe alegar ni probar derecho subjetivo alguno, sino simplemente el
derecho colectivo de que se trate. A su vez, el Defensor puede intervenir, con carácter prescindente de que el
particular o las asociaciones hayan reclamado.

Es claro que antes de la reforma constitucional de 1994 los operadores jurídicos solo reconocieron capacidad
procesal a los titulares de derechos subjetivos, y siempre que estos acreditasen perjuicios diferenciados. Así,
cuando el titular de un derecho subjetivo sufre un perjuicio cierto (actual o futuro), diferenciado del resto, y
existe relación de causalidad —en términos directos e inmediatos— entre las conductas lesivas y el daño
ocurrido, entonces, el caso es justiciable (proceso judicial).
Por su lado, el convencional en el año 1994 amplió el marco de las aptitudes procesales de las personas con el
propósito de dar mayor acceso y protección judicial. El dato más relevante es la incorporación de los derechos
colectivos, cuyo titular es el afectado (el titular de derechos colectivos y subjetivos); las asociaciones intermedias;
y el Defensor del Pueblo. A su vez, el daño debe ser cierto —actual o futuro— y plural, pero diferenciado del
perjuicio de todos. Es decir, los términos o extremos del cuadro sobre el caso judicial colectivo y su constitución
deben ser más flexibles (interés y daño).