3 DERECHO CONSTITUCIONAL

La Constitución. Concepto. La Constitución dentro del sistema jurídico

(Const. Art. 38).
Marco legal:
 El Poder Ejecutivo pondrá en ejecución un plan nacional para la difusión y enseñanza de la
Constitución Política del Perú y de los pactos y convenios sobre defensa, promoción y desarrollo de
los derechos humanos (Ley Nº 25211 del 16-05-1990).
Es importante señalar que para ingresar al mundo del Derecho Constitucional, prima facie, se
requiere de modo inexcusable, una conceptualización previa del contenido y alcance de la palabra
Constitución (preferentemente con mayúscula). Tal criterio se viene aplicando en la Academia de la
Magistratura desde la I Convocatoria.
Un buen ejemplo de ello constituye el reciente libro del profesor de la Universidad de Santiago de
Compostela José Julio Fernández Rodríguez que lleva por título La inconstitucionalidad por omisión
(Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1998; antecede Prólogo de Francisco Fernández Segado). En el
presente libro Fernández Rodríguez entiende perfectamente que el soporte de los presupuestos
conceptuales, desde la mira metodológica radica en el concepto de Constitución. Para lo cual asume
con firmeza una posición: el concepto normativo de la Constitución.
De ahí que el problema consiste en averiguar qué es lo que significa la palabra Constitución, sobre la
base de significados relevantes; esto es, los que se encuentran directamente relacionados con la
comunidad política o bien con la doctrina o doctrinas que la describen (Tamayo y Salmorán).
Todavía se sigue recordando la famosa frase de Ferdinand Lassalle pronunciada el 5 de abril de 1862
ante una agrupación ciudadana de Berlín, en pleno Reino de Prusia:
“De nada sirve lo que escriba en una hoja de papel (se refiere a la Constitución), si no se ajusta a la
realidad, a los factores reales y efectivos de poder”. (Cfr. ¿Qué es una Constitución?, Editorial Ariel,
S.A., Barcelona, 1984, p. 116; antecede estudio preliminar de Eliseo Aja).
El mensaje de Lassalle hoy en día invita a una reflexión permanente, empero, debe ser analizado
desde un contexto histórico.
La locución Constitución proviene del latín constitutio, que, a su vez, proviene del verbo constituere:
instituir, fundar. El verbo era de uso corriente. Por el contrario, su sustantivación no formaba parte
del lenguaje ordinario y fue adquiriendo progresivamente, en la evolución de la terminología jurídica
de los romanos, unos significados técnicos. Es necesario, por lo tanto, distinguir claramente el verbo
y la utilización común de la constitutio y los significados especiales del sustantivo. (Giovanni Sartori,
Elementos de teoría política, Alianza Universidad, Madrid, 1992, p. 13).
Como alcance previo, de lo que luego vamos a desarrollar, conviene recordar lo que dice el
Diccionario de la Lengua Española sobre la Constitución: “Ley fundamental de la organización de un
Estado”.
La historia del constitucionalismo se ve reflejada en las siguientes líneas tendenciales:
A) Constitucionalismo inglés: Carta Magna (1215), Acta de Habeas Corpus (1679) y Declaración
de Derechos (1689).
B) Constitucionalismo americano: Período de 1776 a 1787. En ese recorrido nacen las famosas
Declaraciones de derechos o Bills of rights (Ej. Virginia, Pensilvania, Delaware, Mariland, etc.) y la
primera Constitución (federal o de la Unión) escrita del mundo expedida en 1787.
C)Constitucionalismo francés: Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
en cuyo artículo 16 se apuntaba: “Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está
asegurada y la separación de poderes no está definitivamente determinada no tiene una
Constitución”.
En el siglo XX, y precisamente en los decenios posteriores a la guerra mundial de 1914, la situación
de consenso general se modificó rápida y radicalmente. ¿Por qué? En parte se fue afirmando
progresivamente un positivismo jurídico muy atento a la “forma” y menos atento a la sustancia de los
problemas. En parte porque las dictaduras de los años veinte y treinta intimidaron a los juristas, los
constriñeron a no expresarse, y de este modo, con frecuencia, a redimir con una palabra “buena”
(Constitución era un término elogioso) los errores de una mala praxis.

Sin embargo, conviene hacer una precisión a fin de no caer en confusiones. En la historia
constitucional se suele recordar el famoso período de Weimar o la llamada República de Weimar
(1919-1933) en cuyo espacio se desarrolló lo mejor del mundo de la cultura durante la primera
centuria. Ahí floreció, entre otras manifestaciones del saber humano, la construcción de la dogmática
constitucional moderna, y cuyos representantes está compuesto por Hans Kelsen (1881-1973), Carl
Schmitt (1888-1985), Hermann Heller (1891-1933) y Rudolf Smend (1882-1975). Con razón Peter
Häberle a este cuartetto los denominó “los gigantes de Weimar”. Cada uno de ellos contribuyó
sobremanera para consolidar la “doctrina o teoría de la Constitución”, cuya denominación, para
hacerlo más ágil, se podría aceptar, por razones pedagógicas.
¿Por qué? Simplemente porque forma parte del Derecho Constitucional, y éste a su vez del Derecho
Público, y éste del Derecho en general. Con lo cual se demuestra que el Derecho es unidad (García
Belaunde). Por tanto, las grandes divisiones interdisciplinarias, y cuyo conjunto completa el estudio
del ordenamiento jurídico del Estado, han sido frecuentemente empleadas con fines operativos y
prácticos.
El concepto de Constitución (es decir, la parte dogmática y la parte orgánica) es uno de los que
ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Todo esto explica que la palabra Constitución vaya
frecuentemente acompañado de un adjetivo y se hable así de Constitución jurídica o Constitución
“real”, de Constitución política o de Constitución normativa, de Constitución material o de
Constitución formal, de Constitución empírica o de Constitución ideal, de Constitución en sentido
amplio o en sentido restringido. O, lo que viene propugnando hoy en día el profesor portugués
Gomes Canothilo, la “Constitución dirigente”.
Por lo demás, continúa siendo útil la tipología que en la década de los cincuenta abocetó García-
Pelayo:
a) Concepto racional normativo
Concibe la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una
manera total, exhaustiva y sistemática se establecen las funciones fundamentales del Estado y se
regulan los órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Y, como tal, la
Constitución es un sistema de normas. Esta idea es la que mayor importancia ha tenido en la
formación de la Ciencia del Derecho Constitucional.
b) Concepto histórico tradicional
Surge en su formulación consciente como actitud polémica frente al concepto racional, o, dicho de un
modo más preciso, como ideología del conservatismo frente al liberalismo. El revolucionario mira al
futuro y cree en la posibilidad de conformarlo; el conservador mira al pasado y tiende a considerarlo
como una orden inmutable. Cuando esta oposición política se traslada al plano teórico, se integra en
otra antinomia ya comenzada a producirse en el seno del siglo XVIII, pero que se hace patente en el
primer tercio del siglo XIX; la oposición entre razón e historia, entre racionalismo -o naturalismo- e
historicismo. De este modo el substratum intelectual de este tipo de Constitución será el historicismo.
c) Concepto sociológico
Es la proyección del sociologismo en el campo constitucional. Entendemos por tal una concepción
científica y una actitud mental que de manera más o menos intensa y extensa relativiza la política, el
Derecho y la cultura a situaciones sociales.
Más de pronto, la doctrina diferencia a la Constitución en sentido formal de la Constitución en sentido
material.
La Constitución en sentido formal (formalizar el orden jurídico fundamental de la sociedad en un
documento serio: Karl Loewenstein) comprende todas las reglas dotadas de la eficacia reconocida por
el ordenamiento a las disposiciones contenidas en la Constitución a las producidas por las posibles
fuentes equiparadas.
Mientras que la Constitución en sentido material (tal como fue la politeia en la teoría política griega)
es el conjunto de principios incorporados por las fuerzas políticas y sociales en un cierto momento
histórico (poder constituyente), son prevalentes en el país y sostienen el régimen político vigente
(Mortati y Pizzorusso).
Estructura del ordenamiento constitucional.
Los derechos constitucionales. Los derechos fundamentales y de la persona (Const., arts.
1 al 37)

Tema vivo y de alto significado para el operador-intérprete constituye los derechos humanos y las
diversas acepciones que indistintamente suelen emplearse conforme aludiremos más adelante. De
ahí que los derechos humanos, por mor, materia rica y vasta, cada día va adquiriendo fuerza y
solidez, por las mismas exigencias de parte de los individuos frente a las violaciones o amenazas.
Será la libertad, una especie de péndulo o brújula quien regule en primera línea a los derechos
humanos, en la inteligencia que la libertad significa autorrealización y logro personal. Es más, la
libertad se expresa como una esfera sagrada que no permite interferencias y reduce a polvo las
concesiones arbitrarias. En tal sentido, se habla de a) libertad negativa que apunta a la
independencia de la interferencia, como es por ejemplo, la libertad de expresar creencias. Y, b)
libertad positiva que equivale al deseo de autogobernarse.
De otro lado, los derechos humanos, en tanto y en cuanto se han ido positivizando y convertirse,
semánticamente, en derechos constitucionales o fundamentales, integran la parte dogmática de la
Constitución.
Como ha recordado Antonio-Enrique Pérez Luño, a medida que se ha ido alargando el ámbito de uso
del término derechos humanos, su significación se ha tornado más imprecisa. Por ello es que ofrece,
como otras categorías del mundo jurídico, diversos significados.
Basta un somero examen de las diversas concepciones doctrinales elaboradas sobre los derechos
humanos para comprobar la profunda y radical equivocidad con que ha sido asumido este término.
La significación heterogéneo de la expresión derechos humanos en la teoría y en la praxis ha
contribuido a hacer de este concepto un paradigma de equivocidad (Antonio-Enrique Pérez Luño,
Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución , 5ta. edición, Editorial Tecnos, S.A., Madrid,
1985, pp. 22 ss.)
La necesidad de contar con un lenguaje preciso, coherente y bien construido es una exigencia de
cualquier tipo de conocimiento científico y, como tal, es de directa aplicación al problema de la
elaboración de una teoría de los derechos humanos (Enrique P. Haba), no cuenta hasta el momento,
y en su mayor parte, con una terminología concreta para referirse a su objeto de estudio, tal como se
deja notar en la vaguedad e imprecisión de muchas de las definiciones de derechos humanos. (Cfr.
Eusebio Fernández, Teoría de la justicia y derechos humanos , 1ra. reimpresión, Editorial Debate,
Madrid, 1987, p. 77)
DERECHOS HUMANOS
Esta categoría se emplea desde el ámbito internacional, mediante documentos tales como los
convenios, los pactos, los protocolos, los tratados y las convenciones. Con ello se demuestra que
tiene un enfoque supranacional. Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(1948) y los Pactos de Naciones Unidas (1966) desarrollan su contenido sobre la base de la acepción
derechos humanos, que por lo demás, constituye el género de todas las categorías que siguen a
continuación.
DERECHOS CONSTITUCIONALES O DERECHOS FUNDAMENTALES
La expresión derechos constitucionales apunta a los atributos inherentes a la persona reconocidos y
positivizados en una Constitución escrita, y cuyo enfoque es nacional o interno, y no supranacional,
como son los derechos humanos. La acepción derechos fundamentales ( droits fondamentaux) que se
gesta en pleno movimiento político y cultural en Francia hacia 1770 también se emplea para referirse
a los derechos constitucionales. Por ejemplo, la Constitución de Perú de 1993 lo primero que hace es
enunciar la voz derechos fundamentales en el titulo primero. Adquirió auge en Alemania en la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, con el nombre de Grundrechte mediante el cual se articula el sistema
de relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto fundamento de todo el orden jurídico político.
LIBERTADES PUBLICAS
En Francia se emplea el término libertades públicas ( libertés publiques). La tradición toma cuerpo en
el artículo 9 de la Constitución de 1793, pero en singular: libertad pública, y luego se consagra dicha
terminología como plural, tal como hoy en día se le conoce (tanto en la IV como en la V República), a
partir del artículo 25 de la Constitución del II Imperio de 1852. Se trata de una categoría cuyo
significado, a diferencia de los derechos humanos, es estrecha y limitada, y requiere para su ejercicio
la intervención del Estado sobre determinados derechos. Así tenemos que el derecho a la vida o el
derecho a la propiedad, o los derechos sociales, no pueden ser libertades públicas, ya que las
libertades públicas constituyen un determinado tipo de libertades, que para su ejercicio requiere la
intervención del Estado, como son la libertad de asociación, la libertad de reunión, de sindicación y
de prensa.
DERECHOS PUBLICOS SUBJETIVOS
Estamos frente a una expresión que nace a finales del siglo XIX en pleno impero Prusiano. Fue Georg
Jellinek (1851-1911) quien acuñó y diseñó la categoría. Por lo demás, los derechos públicos
subjetivos son los derechos humanos en un sistema de relaciones jurídicas entre el Estado, en cuanto
persona jurídica, y los particulares, dentro de un marco rigurosamente positivo. Surgen con el
propósito de situar la teoría de los derechos humanos dentro de un marco estrictamente positivo, al
margen de cualquier contaminación ideológica iusnaturalista. Jellinek se da cuenta que los derechos
públicos subjetivos tienen status subjectionis (pasivo), status libertatis (negativo), status cívitatís
(positivo) y status activae cívitatis (activo).
Luego, con el tiempo se complementarán cada uno de ellos con el status positivus socialis para
encuadrar a los derechos sociales, y el status activus proccesualis, a efectos de garantizar la
participación activa de los interesados en los procesos de formación de los actos públicos. Bien ha
escrito Robert Alexy en su obra medular Teoría de los derechos fundamentales, que no obstante sus
numerosas oscuridades y algunas deficiencias, la teoría de status de Jellinek es el ejemplo más
grandioso de una teorización analítica en el ámbito de los derechos fundamentales.
¿Cuál es el alcance y el significado del status? Muy simple. Es la situación real y privilegiada que
tenemos. Precisando, el status es una relación del individuo con el Estado, cualesquiera que sean sus
características por cuanto los seres humanos tenemos derechos, y por naturaleza dignidad y libertad
para definir nuestra conducta.
García de Enterría sostiene que el administrado es titular de derechos subjetivos frente a la
Administración en dos supuestos típicos:
1.- Cuando ostenta pretensiones activas frente a la administración para la consecución de
prestaciones patrimoniales, o de respeto de titularidades jurídico-reales, o de vinculación a actos
procedentes de la propia Administración, o de respeto a una esfera de libertad formalmente definida.
Así, serían los derechos subjetivos típicos.
2.- Cuando ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación administrativa ilegal,
supuesto en el cual el ordenamiento, en servicio de¡ más profundo sentido de la legalidad en el
Estado de Derecho como garantía de la libertad, le apodera con un derecho subjetivo dirigido a la
eliminación de esa actuación ilegal y al restablecimiento de la integridad de sus intereses. Así, serían
los derechos subjetivos reaccionases o impugnatorios. (Cfr. “ Sobre los derechos públicos subjetivos ”,
Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 6, Madrid, 1975, pp. 444-445).
DERECHOS NATURALES
La expresión derechos naturales (elaborado por la doctrina del iusnaturalismo racionalista) mantiene
una tradición histórica, y como tal son derechos previos al poder y al Derecho positivo. Se conciben
por la razón de la naturaleza humana. El Derecho Natural contemporáneo le ha dado otra
denominación, a saber, derechos morales, tal como lo proclama Ronald Dworkin.
GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Son los procesos o remedios constitucionales que sirven como medios de defensa para curar males
patológicos (Fix-Zamudio). Así las garantías constitucionales o jurisdiccionales son herramientas que
utiliza el ser humano para defenderse de una amenaza o violación. Citemos como botones de
muestra dos, la Acción de Habeas Corpus y la Acción de Amparo.
En lo que respecta a la fundamentación filosófica, lo primero que habría que inquirir sería si es que
¿cabe fundamentar filosóficamente los derechos humanos? La acepción Derecho per se tiene
fundamentación filosófica. Ahí están los casos de Helmut Coing que tiene un libro Fundamentos de
Filosofía del Derecho, y del mentor de la “Teoría Tridimensional del Derecho” Miguel Reale, con su
obra Fundamentos del Derecho. Ambos autores desde diferentes ángulos demuestran que el Derecho
sí puede fundamentarse. El vocablo fundamento significa razón justificativa de todo filosofar. Para el
Estagirita era la “razón de la necesidad de una cosa”.
El Derecho se fundamenta, y el fundamento significa demostrar que el Derecho sirva para algo. Sin
embargo, surge la pregunta: siendo los derechos humano incorpóreos, ¿se pueden fundamentar? No
olvidemos, desde la mira histórica, que los estoicos fueron los que fundamentaron por vez primera
los derechos humanos. Empero, había duda de su fundamentación. El punto crucial fue superado
cuando se reunieron en l'Aquila (Italia) entre los días 14 al 19 de setiembre de 1964 un equipo de
expertos en la materia para discutir, en el Coloquio del Instituto Internacional de Filosofía, sobre Le
fondement des droits de l'home. Y le tocó a Chaïm Perelman plantear la posibilidad del fundamento
de los derechos humanos. A partir de ahí se perfilan tres grandes tendencias que fundamentan,
desde la filosofía, a los derechos humanos, conforme ha demostrado Pérez Luño.
FUNDAMENTO OBJETIVISTA
Se expresa en dos aspectos: a) Etica material de los valores cuya fuente de inspiración es el
movimiento fenomenológico, y surgió como intento de superar el riguroso formalismo atribuido a la
ley moral kantiana. El orden objetivo y jerárquico de valores no puede ser conocido a través de la
razón, sino aprehendiendo por el sentimiento y la intuición de su evidencia. Y, b) Objetivismo
ontológico cristiano, que nace con el propósito de recuperar el nexo entre el ser y el valor.
FUNDAMENTO SUBJETIVISTA
Apunta a la reivindicación del primado de la libertad individual como fundamento de los valores ético-
políticos. Es una suerte de salvación del ser humano, del ser individual, dirigida según Karl Popper, a
la defensa de la sociedad democrática, abierta y pluralista.
FUNDAMENTO INTERSUBJETIVISTA
Se empeña a concebir los derechos humanos como valores intrínsecamente comunicables, es decir,
como categorías que por expresar necesidades históricas y sociales compartidas permiten suscitar un
consenso generalizado sobre su justificación.
En consecuencia, la premisa filosófica demuestra que los derechos humanos tiene categorías y
conceptos. Por ejemplo, la libertad es materia de fundamentación filosófica porque no se ha ido
labrando al azar de la noche a la mañana, sino que se ha pergeñado a través de conquistas,
enfrentamientos y revoluciones.
El contenido esencial y límites de los derechos fundamentales, es otro tema de viva actualidad. En tal
sentido, la necesidad de la reconstitución de la vida social y política, tras la experiencia europea
saldada con la última guerra mundial, sobre bases y valores que impidiesen su degradación hacia
totalitarismos estatalistas, condujo a los constituyentes germano-occidentales de 1949 a la búsqueda
de técnicas constitucionales capaces de hacer al propio texto constitucional resistente frente al
destino propio de todo texto normativo: su disponibilidad por el propio legislador competente, según
el sistema de producción normativa. (Cfr. Luciano Parejo Alfonso, “ El contenido esencial de los
derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. A propósito de la sentencia del Tribunal
Constitucional del 8 de abril de 1981 ”, Revista Española de Derecho Constitucional, Vol. 1, Nº 3,
Madrid, 1981, p. 169).
De lo expuesto se desprende que esta categoría se crea tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia alemanas, y que se encuentra íntimamente relacionadas a las distintas teorías de los
derechos fundamentales:
A) Teoría positivista: el contenido esencial se vincula a la protección normativa de los intereses
defendidos por el Derecho, mirando siempre a la tutela de la voluntad o autonomía individual frente a
posibles intromisiones del Estado.
B) Teoría de los valores: tiende a identificar el contenido esencial con el núcleo objetivo intrínseco de
cada derecho, como entidad previa a la reglamentación legislativa.
 C) Teoría institucional: representada por Peter Häberle. Se refiere a la dimensión institucional que
define el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales. De ahí que la
protección del contenido esencial debe entenderse como una garantía institucional ( institutionelle
Garantie) que hace referencia a los fines objetivamente establecidos (institucionalizados) por la
Constitución y en función de los cuales se reconocen los derechos y libertades fundamentales. (Cfr.
Antonio-Enrique Pérez Luño, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución , cit., pp. 311-
312)
Un ejemplo preciso constituye el artículo 19 de la Ley fundamental de Bonn que entre otros
mecanismos de aseguramiento de los derechos fundamentales establece la prohibición absoluta del
legislador ordinario de cualquier afección al contenido esencial ( Wesensgehalt) de aquellos derechos.
Nos encontramos pues, frente a un límite a la potestad legislativa de regulación del ejercicio de los
derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional de España, como “intérprete supremo de la Constitución”, siguiendo la
línea orientadora del derecho alemán, ha precisado los diversos límites que operan sobre los
derechos fundamentales:

a) Límites inmediatamente derivados de la Constitución o que ésta “establece en si misma”. Ejemplo:

limitación del derecho de reunión por el riesgo fundado de alteración del orden público con peligro
para personas o bienes. (Art. 21.1)
b) Límites mediata o inmediatamente derivadas de la Constitución por la necesidad de preservar o
proteger otros derechos fundamentales. Ejemplo: el artículo 20.4 de la Constitución dispone que los
derechos y libertades reconocidos en el número 1 del propio artículo, “ tienen su límite en el respeto
de los derechos reconocidos en este título, en los preceptos las leyes que lo desarrollen”.
c) Límites mediata o indirectamente derivadas de la Constitución por la necesidad de proteger o
preserva otros bienes constitucionalmente protegidos.
A juicio de Fernández Segado, el carácter limitado de los derechos es hoy una evidencia que no
admite contestación alguna, y recuerda que la habilitación constitucional al legislador ordinario
persigue, fundamentalmente, excluir al Ejecutivo, y a su producción normativa propia, los
Reglamentos, de toda posibilidad de incidir sobre la regulación de estos derechos. Y que el principio
de reserva de ley debe entenderse en el sentido de una ley expresa. Es más, la reserva de ley,
competencia del legislador, ha supuesto la restricción de la posibilidad de habilitar legalmente al
Ejecutivo para que pueda inmiscuirse en ámbitos propios de la libertad. (Cfr. La dogmática de los
derechos humanos, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 100 ss. Antecede Estudio Preliminar de José
F. Palomino Manchego)

De todo lo expuesto en esta parcela, ¿qué podemos decir a guisa de conclusión?

1. En primer término, las definiciones de muchas categorías afines a la de los derechos humanos (en
diversas ocasiones también en los propios derechos humanos) elaborados por la doctrina se han
planteado como definiciones lexicales, esto es, como descripciones de usos lingüísticos de estas
expresiones, cuando eran definiciones estipulativas, meras convenciones sobre cómo debían ser
empleados. (Pérez Luño)
2. Como una segunda contestación al tema, acentuaría que el término libertad es capital. ¿Cuál es la
clave de bóveda de los derechos humanos? Sin disputa, la libertad, la exaltación de la libertad, que
no es, por lo demás, una figura de cera.
3. En tercer orden, la concepción de los derechos humanos tiene que darse mediante una posición
ontológica, en la inteligencia que significa conducta rectilínea y no arbitraria.
4. En cuarto lugar, no podemos pasar por alto la crisis de los derechos humanos. No hay cultor y
promotor de los derechos humanos que en la actualidad desconozca que el mundo afronta un
momento crítico. Pero no sólo esa vicisitud, sino también el maltrato, la intolerancia y la demagogia,
que como puntos neurálgicos llevan a saltos a los derechos humanos.
 5. En fin, debemos pensar en la promoción permanente y reivindicación de los derechos humanos, en
defenderlos a sangre y fuego, mediante el sentimiento constitucional que se entrena teniendo
encarnado los documentos internacionales y el texto constitucional.
6. Algo más todavía. Sentimiento constitucional entendido como el grado de adhesión que debe tener
todo intérprete-aplicador al momento de interpretar la Constitución, y que se expresa en su
formación apostólica con sentido humanista.
7. El contenido esencial de un derecho fundamental es un “contexto jurídico indeterminado”

PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS

RATIFICADOS POR EL PERU

 Declaración Universal de los Derechos Humanes (Resolución Legislativa Nº 13282 del 24-
12-1959).
 Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre (Aprobada en la Novena
Conferencia Internacional Americana de Bogotá de 02-05-1948).
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Decreto Ley Nº 22128 del 28-03-1978).
 Pacto Internacional Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Decreto Ley Nº 22129 del
11-07-1978).
 Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”
(Decreto Ley Nº 22231 de 11-07-1978).
 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
(Resolución Legislativa Nº 23432 de 04-06-1982).
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU
Por ser de suma importancia este apartado, mencionaremos dos partes.
A) PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Fundamentación:
Un título como el que se plantea debe establecer el conjunto de principios y valores que dan sentido
a la Constitución y que operan no sólo como cláusulas interpretativas, sino, también, como normas
jurídicas vinculantes que integran el sistema de fuentes del Derecho. Por ello, la Comisión considera
conveniente la incorporación de un título inicial que contenga estos principios fundamentales.
Propuesta:

1. Un título inicial que defina los principios constitucionales.

2. Principios fundamentales.
2.1. Dignidad de la persona humana.
2.2. Derecho fundamentales.
2.3. Orden democrático.
2.4. Estado social y democrático de Derecho.
2.5. Control y transparencia del poder público.
2.6. Descentralización.
2.7. Economía social de mercado.
2.8. Integración.
2.9. Supremacía constitucional.
2.10. 2.10 Vigencia de la Constitución ante formas de derogación no prevista
por ella.

B) DERECHOS FUNDAMENTALES
Fundamentación:
En la medida que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, se considera
conveniente tomar como base la enumeración de derechos reconocidos por la Constitución de 1979
incorporando, además, los aportes de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, la
doctrina sobre la materia, las recientes Constituciones, así como los aspectos positivos introducidos
 por la Carta de 1993. Tratándose de los derechos económicos, sociales y culturales, debe efectuarse
una detallada revisión de lo dispuesto por la Constitución de 1979 a fin de establecer un adecuado
equilibrio con las actuales tendencias que caracterizan a un Estado social y democrático, sin que ello
importe el vaciamiento de tales derechos.
Es importante que el primer título de la Constitución esté referido a los derechos fundamentales. Así,
se dejaría de lado la sistemática utilizada por la Carta de 1993 que ubica en capítulos distintos a los
derechos fundamentales y a los derechos políticos, sociales y económicos, propiciando una diferencia
que afecta la unidad de estos derechos. Además, debe unificarse el lenguaje constitucional de tal
modo que no sólo se mencione al hombre como sujeto de derecho. Por ello, debe utilizarse un
lenguaje sensible al género que claramente aluda a hombres y mujeres o, en general, se refiera a la
persona.
Propuesta:
1. La persona humana como fin supremo de la sociedad y el Estado.
2. Vida.
3. Libertad personal.
4. Derecho a no ser detenido arbitrariamente.
5. Libertad y límites a la potestad punitiva.
6. Identidad personal.
7. Igualdad y no discriminación.
8. Derecho a la integridad personal y a una vida libre de violencia.
9. Debido proceso.
10. Libertad de expresión y secreto profesional de los periodistas.
11. Acceso a la información y trasparencia de las Administraciones Públicas.
12. Derecho a la protección de la información contenida en bancos de datos o registros informáticos.
13. Derecho a la protección judicial ante violaciones a los derechos humanos.
14. Objeción de conciencia.
15. Libertad de contratación.
16. Libertad de asociación.
17. Identidad étnica y cultural.
18. Petición.
19. Derecho de asilo, extradición y protección de refugiados.
20. Derecho a un medio ambiente sano.
21. Participación ciudadana.
22. Participación política.
23. Voto facultativo.
24. Voto de los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
25. Partidos políticos.
26. Discapacitados.
27. Derechos de las comunidades nativas, campesinas y pueblos indígenas.
28. Familia.
29. Uniones de hecho.
30. Derechos sexuales y reproductivos.
31. Seguridad social.
32. Alimentación, vivienda y salud.
33. Educación.
34. Enseñanza de la Constitución y los derechos humanos.
35. Derecho a los beneficios de la cultura.
36. Universidades.
37. Derecho al trabajo.
38. Protección de derechos en la relación laboral.
39. Libertad de trabajo.
40. Remuneración mínima.
41. Prioridad de créditos laborales.
42. Protección a la mujer, al niño y al discapacitado.
43. Jornada de ocho horas.
44. Horas extras.
45. Descanso semanal y anual.
46. Principio de igualdad.
47. Irrenunciabilidad de derechos laborales indisponibles.
48. Principio in dubio pro operario.
49. Estabilidad laboral.
50. Participación de los trabajadores en la empresa.
51. Seguridad en el trabajo.
52. Derechos colectivos.
53. Derecho de acceder a la jurisdicción supranacional y al cumplimiento de sus decisiones.
54. Derechos de las organizaciones de personas.
55. Regulación de los derechos fundamentales.
56. Cláusula abierta en materia de derechos humanos.

El constitucionalismo social

¿Qué se entiende exactamente por constitucionalismo social? Es difícil dar una respuesta
unívoca, por cuanto la expresión constitucionalismo social puede entenderse en diferentes sentidos.
Lo cierto es que debemos de empezar por el vocablo constitucionalismo, a secas. El llamado
constitucionalismo o movimiento constitucionalista es un proceso político-jurídico que en su versión
inicial, a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal -la
Constitución- con determinadas características procurando de esta forma racionalizar el poder político
(Sagüés)
Como consecuencia de ello se gesta el denominado constitucionalismo clásico, individualista o liberal,
cuyos contenidos consagran un positivismo y minucioso catalogo de facultades, garantías y derechos
personales, públicos y privados, vinculados con la dignidad humana: la libertad y sus diferentes
variantes. Sin embargo, los tres ideales supremos; libertad, igualdad y fraternidad, quedaron
desvirtuados por aplicación del propio sistema jurídico-político que los proclamaba.
Es así como nace el otro tramo del constitucionalismo, es decir, el denominado constitucionalismo
social a partir del siglo XIX, pero tomando cuerpo y reafirmándose en el siglo XX a través de tres
documentos: Constitución de Querétaro de 1917, a raíz de la revolución mexicana de 1910,
Constitución de la República Socialista Federativa de los Soviets de Rusia de 1918, y Constitución de
Weimar de 1919. Se presenta el recorrido del Estado-gendarme individualista que cuida y vigila al
Estado de bienestar (well-fare state) que hace y que promueve. Es decir del hombre-individuo se
pasa al hombre masa, en realidad es el complemento sobre la base de nuevos enfoques de libertad,
igualdad, participación política, dignificación ética y política del trabajo y de los trabajadores, función
social de la propiedad, justicia social e intervencionismo estatal, complementado por un orden
económico estatal nuevo.
En definitiva, el constitucionalismo social cumplía muchos contenidos, y como tal es la superación del
liberalismo (derechos civiles y políticos) para poder dar nacimiento a los denominados derechos
sociales y económicos. El constitucionalismo social, considera que el Estado debe estructurar un
orden económico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de trabajo y de
producción, y que haga posible una distribución equitativa de la riqueza y de los bienes de
producción y de consumo.
El régimen de excepción y derechos constitucionales
El poder político. La regulación del poder político en la Constitución.
(Const., art. 45)
 El vocablo poder (dominium, imperium, potestas, auctoritas) es un concepto universal que se ha ido
larvando desde los orígenes de la historia. Poder significa don de mando, la capacidad de obrar o de
producir efectos, ya sea relacionándolo con los individuos y los agentes sociales, como también los
fenómenos de la naturaleza. Sin embargo, es bueno precisar que el término poder tiene muchos
significados y varias connotaciones, en especial en la Ciencia Política. Desde luego, nos encontramos
frente a un fenómeno social, y como tal, significa energía intelectual y física que es consustancial de
la personalidad humana. En tal sentido, el poder tiene fuerza (con ella se identifica) y energía en su
interior. La fuerza de la que está investido es el elemento típico del poder.
Ahora bien, una vez configurado el poder, ¿qué se entiende por poder político como elemento del
Estado? En el lenguaje constitucional es la decisión que se asume dentro del Estado abarcando la
totalidad de manifestaciones de la vida social, para lo cual el poder tiene que se legitimado. Se
entiende comúnmente por legitimidad la causa determinadora y el criterio justificante de la titularidad
del poder político y de su ejercicio y actuación, con lo cual se contrapone a la usurpatio y a la
detentación del poder. En fin, hemos de significar que el poder político se relaciona con uno de los
fenómenos primigenios y originarios de la vida social: la política. (Rodríguez Molinero)
Cuando se cumplen los objetivos de la organización del poder es cuando nacen las formas de
gobierno: monárquica, presidencial, semipresidencial.
Siguiendo el sentir de las constituciones anteriores, la de 1993 en el artículo 45 se ocupa de la
caracterización del poder:
“El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.
Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición”.
El Poder Legislativo. Funciones. Organos del Poder Legislativo. El Congreso y otros órganos que
ejerzan función legislativa. Atribuciones del Congreso de la República (Const., arts. 90 al 109).
Relaciones Ejecutivo-Legislativo (Const., arts. 130 al 136).
Marco legal:

 Texto Unico Ordenado del Reglamento del Congreso de la República.

 Ley que regula el derecho de los representantes del Congreso a solicitar información de las
entidades públicas. (Ley Nº 24247 del 20-07-1994).
 Dictan norma para la clasificación e identificación de las Leyes Orgánicas en nuestro
ordenamiento jurídico. (Ley Nº 26303 del 05-05-1994).
 Resolución Legislativa Nº 001-2001-CR. que modifica el inciso a) del artículo 35 del
Reglamento del Congreso.
 Resolución Legislativa Nº 002-2001-CR. que modifica el primer párrafo del artículo 33 del
Reglamento del Congreso.
 Resolución Legislativa Nº 006-2001-CR. que modifica el tercer párrafo del artículo 34 del
Reglamento del Congreso.
El Poder Legislativo es un órgano constitucional que se encarga de la función legislativa y de control
político, y de las demás que le asigna la Constitución; es unicameral y está integrado por ciento
veinte congresistas elegidos en forma directa de acuerde a ley y por un período de cinco años. El
Congreso es soberano en sus funciones, tiene autonomía normativa, económica, administrativa y
política.
La función legislativa comprende el debate y la aprobación de reformas de la Constitución, de leyes, y
resoluciones legislativas, así como su interpretación, modificación y derogación, de acuerdo con los
procedimientos establecidos por la Constitución y su Reglamento que tiene fuerza de ley.
De otro lado la función de control político comprende la investidura del Consejo de Ministros, el
debate, la realización de actos e investigaciones y la aprobación de acuerdos sobre la conducta
política del Gobierno, los actos de la administración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la
delegación de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fiscalización sobre el uso
y la disposición de bienes y recursos públicos, el cumplimiento por el Presidente de la República del
mensaje anual al Congreso de la República y el antejuicio político, cuidando que la Constitución
Política y las leyes se cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de
los infractores.
El Congreso tiene también funciones especiales, tales como la de designar al Contralor General de la
República, elegir al Defensor del Pueblo, así como a los miembros del Tribunal Constitucional, al
Directorio del Banco Central de Reserva y ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al
Superintendente de Banca y Seguros. Le corresponde también la remoción de los casos previstos en
la Constitución.
La organización parlamentaria del Congreso tiene los siguientes órganos: a) El Pleno, b) El Consejo
Directivo, c) La Presidencia, d) La Mesa Directiva y e) Las Comisiones, que pueden ser ordinarias, de
investigación y especiales. La Comisión Permanente tiene un régimen de organización especial.
El servicio parlamentario del Congreso tiene los siguientes órganos: a) La Oficialía Mayor, b) La
Oficina de Auditoria Interna, c) La Dirección General Parlamentaria y d) La Gerencia General.
De conformidad con el artículo 102 de la Constitución, son atribuciones del Congreso:
1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las
existentes.
2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer
efectiva la responsabilidad de los infractores.
3. Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitución.
4. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.
5. Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución.
6. Ejercer el derecho de amnistía.
7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo.
8. Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la
República, siempre que no afecte, en forma alguna, la soberanía nacional.
9. Autorizar al Presidente de la República para salir del país.
10. Ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución y las que son propias de la
función legislativa.

Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones

legislativas, las mismas que pueden ser:
a) Leyes ordinarias;
b) Leyes de reforma de la Constitución;
c) Leyes orgánicas;
d) Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamiento tributario especial a que
se refiere el último párrafo del artículo 79 de la Constitución;
e) Leyes autoritativas de legislación delegada;
f) Leyes de amnistía;
g) Leyes demarcatorias;
h) Resoluciones legislativas; y
i) Resoluciones legislativas de aprobación de las normas reglamentarias internas del
Congreso.
Finalmente, el procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a)
Iniciativa legislativa, b) Estudio en comisiones; c) Debate en el Pleno; y d) Aprobación y
promulgación.
El Poder Ejecutivo. Composición. Estructura. Organización administrativa (Const., arts.
110 al 129).
Marco legal:
 Ley del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo Nº 560 del 29-03-1990).
De conformidad con el artículo 118 de la Constitución, corresponde al Presidente de la República:
 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones
legales.
2. Representar al Estado, dentro y fuera de la República.
3. Dirigir la política general del Gobierno.
4. Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.
5. Convocar a elecciones para Presidente de la República y para representantes a Congreso,
así como para alcaldes y regidores y demás funcionarios que señala la ley.
6. Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de
convocatoria.
7. Dirigir mensajes al Congreso en cualquier época y obligatoriamente, en forma personal y
por escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los mensajes anuales contienen la ex-
posición detallada de la situación de la República y las mejoras y reformas que el Presidente Juzgue
necesarias y convenientes para su consideración por el Congreso. Los mensajes del Presidente de la
República, salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.
8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y,
dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.
9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales.
10. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.
11. Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados.
12. Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de
Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso.
13. Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros, y autorizar a los cónsules el ejercicio de
sus funciones.
14. Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el empleo de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
15. Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del
territorio y de la soberanía del Estado.
16. Declarar la guerra y firmar la paz, con autorización del Congreso.
17. Administrar la hacienda pública.
18. Negociar los empréstitos.
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
20. Regular las tarifas arancelarias.
21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los
procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su
ampliatoria.
22. Conferir condecoraciones en nombre de la Nación, con acuerdo del Consejo de Ministros.
23. Autorizar a los peruanos para servir en un ejército extranjero. Y
24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes
le encomiendan.
El Poder Judicial. Principios y derechos de la función jurisdiccional. Independencia.
Autonomía y control del Poder Judicial (arts. 138 al 149)
Marco Legal:
 Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo Nº 017-93-
JUS del 02-06-1993).
 Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (Ley Nº 26335 del 21-07-1994).

El Poder Judicial es un órgano constitucional que se encarga de la impartición de justicia. Nos

encontramos con uno de los problemas más delicados del Estado de Derecho, por cuanto de la judicatura
depende a todas luces la juridicidad del Estado. Para ello requiere de la independencia en todo la
magistratura, incluyendo la independencia económica.
De conformidad con el artículo 139 de la Constitución, son principios y derechos de la función
jurisdiccional:
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse
jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por
comisión o delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede
avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan
el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe. Sin embargo,
interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley. ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales
por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que
se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que
se sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los
procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal
caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.
9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos.
10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.
11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre
leyes penales.
12. El principio de no ser condenado en ausencia.
13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el
indulto. el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda
persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene
derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde
que es citada o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de
las causas o razones de su detención.
16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para
las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.
17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados,
conforme a ley.
18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea
requerida.
19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma
prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo
responsabilidad.
20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y criticas de las resoluciones
y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.
21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.
22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación
y reincorporación del penado a la sociedad.
23. Tribunal Constitucional. Jurisdicción constitucional (Const., arts. 201 y 202).
Marco Legal:

 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley Nº 26435 del 10-01-1995).

 Reglamento del Recurso de Queja ante el Tribunal Constitucional (Resolución
Administrativa Nº 026-97-P/TC del 25-05-1997).
 Reglamento de organización y funciones del Tribunal Constitucional (Resolución
Administrativa Nº 080-97-P/TC del 24-10-1997).
El modelo de jurisdicción constitucional actualmente vigente en el Perú, es el que un grueso sector de la
doctrina nacional se ha inclinado por calificar de dual o paralelo. Con ello se ha querido poner en evidencia,
que la facultad de impartir la justicia constitucional en nuestro país, no corresponde exclusivamente a los
jueces del Poder Judicial, en el esquema del denominado sistema americano de control judicial de
constitucionalidad de las leyes. Tampoco recae únicamente en el Tribunal Constitucional, al estilo del control
concentrado de raíz kelseniana, ni, en fin, que tal tarea se haya encargado a un órgano que represente una
solución de mixtura orgánica (un tertium genus) producto de la conjunción de los modelos originarios de
control jurisdiccional de las leyes.
La juris dictio constitucional pues, ha sido confiada simultáneamente tanto al Poder Judicial como al Tribunal
Constitucional, ambos de estructura orgánica distinta y con competencias algunas veces originarias y
exclusivas (caso del proceso de Inconstitucionalidad o el Conflicto entre órganos constitucionales,
residenciadas en sede del Tribunal Constitucional, o la Acción Popular, proceso constitucional éste
residenciado en sede exclusiva del Poder Judicial), y en otras compartidas (como sucede con el proceso de
Amparo, Habeas Corpus, Habeas Data y de Cumplimiento, donde la posibilidad que un proceso sea conocido
por el Tribunal Constitucional, exige previamente el tránsito de las sedes judiciales ordinarias establecidas por
ley, y siempre que allí se haya obtenido sentencia desestimatoria para el quejoso).
¿Qué se entiende por jurisdicción constitucional? Es la capacidad de “decir el Derecho” en materia
constitucional, por parte del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial, respectivamente.
Ahora bien, tal dualidad de magistraturas constitucionales entre nosotros, tampoco representa la coexistencia
simultánea de los modelos puros u originarios de control constitucional de las leyes, el americano y el
kelseniano simultáneamente según se ha dicho. Ello debido a que la recepción constitucional y las leyes que
desarrollan ambos modelos, han añadido matices, que si bien no inciden en sus aspectos orgánicos, sí van a
gravitar en sus aspectos funcional y competencial, que bien podría llevarnos a hablar de la configuración, en
puro rigor, de un sistema funcionalmente dual de modelos de constitucionalidad, como enseguida trataremos
de probarlo.
Que en el Perú no se ha introducido un sistema de concurrencia o dualidad de modelos originarios de
magistratura constitucional, se muestra ya en los propios términos en los que ha sido configurado nuestro
Tribunal Constitucional, por tantas cosas distinto al Tribunal Constitucional moldeado por el ilustre Hans
Kelsen, que es el que ha servido de modelo o paradigma para caracterizar al modelo concentrado o europeo.
Como es sabido, el esquema de Tribunal Constitucional ideado por Kelsen, que fuera plasmado originalmente
en la Constitución austriaca de 1920, es un modelo de jurisdicción concentrado, constituido en un único
Tribunal, y que por tanto aparece separado del resto de tribunales de la justicia ordinaria. A éste se confía la
dilucidación de las controversias estrictamente jurídico-constitucionales, con absoluta abstracción de los
conflictos e intereses que subyacen, tanto en lo referente a las normas enjuiciadas como a los concretos
casos de aplicación de los mismos.
En el esquema kelseniano, corresponde al Tribunal Constitucional guardar la compatibilidad de la ley con la
Constitución, de tal forma que cada vez que el Tribunal advierta que una norma jurídica no guarda fidelidad a
la Carta Magna, ésta tenga que verse con el resultado de su expulsión del ordenamiento jurídico. Porque en
este enjuiciamiento de la ley, de comprobarse la inconstitucionalidad de la norma objeto del control, el
resultado del juicio habrá de llevar al Tribunal a expulsarla del ordenamiento, lo que llevó a Kelsen calificar su
labor como propia de un legislador negativo.
Conocido es que tras esa configuración del Tribunal Constitucional, subyacen una serie de valoraciones
históricas, ideológicas y políticas de la experiencia constitucional europea, y en la que aquí no nos vamos
mayormente a detener. Lo que sí importa destacar, es que dicho modelo de Tribunal, orgánica y
competencialmente, es tributario de una específica concepción en torno a la idea de Constitución que Kelsen
maneja. Esta concepción de Constitución, a la que aquí no cabe sino referirse muy sintéticamente, no va a
ser otra que la de entenderla como una norma organizativa y procedimental, cuyo objeto va a consistir en
determinar a los órganos del Estado, fijarles sus competencias, así como regular la producción de las normas
generales.
La Constitución, en el pensamiento kelseniano, no es una norma que asegure los valores fundamentales
de la convivencia social y que vincula a todos sin excepción, sino esencialmente la que estructura los
órganos del Estado, señala los procedimientos de creación de las demás normas del ordenamiento estatal,
y en esa medida, directamente vinculante, con carácter exclusivo, sólo al legislador ordinario.
El Tribunal Constitucional, como pieza que busca garantizar la coherencia del sistema de fuentes formales
del Derecho, se convierte así en un órgano al que no cabe sino asumir, en exclusiva, la defensa del orden
constitucional, orden que únicamente puede verse afectado por la principal expresión del órgano que
representa la voluntad general, la ley.
Expresado en esos términos, la custodia de la Constitución que se le va a confiar, no es otra cosa que la
custodia de las relaciones de fidelidad del legislador a la Constitución en la creación de las normas
generales, esto es, la custodia de que no se altere o socave los grados normativos del ordenamiento
jurídico, necesariamente escalonado y presidido por ella.
Tal concepción de Constitución kelseniana y el papel que le corresponde realizar al Tribunal Constitucional
supondrá como premisa central del modelo, la separación radical de dos órdenes jurisdiccionales:
a) El primero, la jurisdicción de la constitucionalidad, al cuidado del Tribunal Constitucional;
y
b) El segundo, el Poder Judicial, al que se someterá a la ley, y en esa medida se preverá
la imposibilidad de enjuiciarla constitucionalmente, como jurisdicción de la legalidad.
No es nuestra intención detenernos a indagar las repercusiones que detrás de tal
configuración entre las jurisdicciones de la constitucionalidad y el de legalidad pudieran presentarse. A los
fines que perseguimos, sólo nos interesa poner de relieve, por un lado, que la configuración actual de los
Tribunales Constitucionales, inclusive en la propia Austria, ya no responde a aquel esquema que la inspiró.
Ello ciertamente no es sólo consecuencia del papel que los Tribunales Constitucionales vienen asumiendo
en el control de constitucionalidad de las leyes, sino de la propia mutación del concepto de Constitución y
de otras categorías (Ej. La soberanía). En segundo lugar, como consecuencia de la transformación de la
idea de Constitución, el que los términos en que deban entenderse la jurisdicción de la constitucionalidad
y el de la legalidad, ya no puedan ser semejantes.
Por de pronto, lejos está hoy de considerarse que la Constitución sólo sea un cuerpo de normas organizativas
y reguladoras del procedimiento de creación de las demás fuentes del Derecho. La Constitución, como se ha
venido recordando, contiene entre sus preceptos, y muy significativamente en la tabla de los derechos
fundamentales, lo que la doctrina germánica ha considerado como el sistema de valores materiales del
ordenamiento jurídico, normas portadores de valores, y por eso mismo, caracterizadas por tener una fuerte
dosis de indeterminación y ambigüedad.
Como consecuencia de ello, la Constitución no va a ser una norma que sólo tenga como destinatario al
Poder Legislativo, sino que vinculados a ella se encuentran, además, todos los poderes públicos (entre
ellos el propio Poder Judicial), y aún a los propios privatos.
La Constitución de 1993 establece en su artículo 201:
El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se
compone de siete miembros elegidos por cinco años.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de la
Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas
prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección
inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favo-
rable de los dos tercios del número legal de sus miembros. No pueden ser elegidos magistrados del
Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.
Y el artículo 202 apunta que corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de habeas corpus,
amparo, habeas data, y acción de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución,
conforme a ley.
Un tema estrechamente relacionado al sistema de fuentes es el control constitucional, o de constitucionali-
dad. Toda la estructura normativa tiende a desarrollarse apoyada en dos soportes: a) La supremacía
constitucional, y b) El control constitucional. Es tarea del operador judicial tomar en cuenta estas dos
características con el propósito de mantener la armonía del ordenamiento jurídico. De ahí la importancia
de su estudio. A manera de complemento se presentan dos temáticas que tampoco pueden escapar al
operador-intérprete. Nos referimos a los criterios orientadores y órganos que le toca desarrollar a la
interpretación constitucional.
Veamos a continuación el tenor conceptual, sin obviar la génesis histórica de cada uno de los temas arriba
señalados.
El control constitucional es un mecanismo de carácter procesal que busca mantener incólume y operativa
la supremacía de la Constitución.
Dentro de las variables y posibilidades el control constitucional ofrece cinco preguntas:
a) ¿Quién controla? Es decir, se refiere al sujeto controlador.
b) ¿Cuándo controla? O sea, alude al momento del control, ya sea antes, después o antes y después de
dictarse la norma.
c) ¿Cómo controla? Se plantea aquí una temática procedimental.
d) ¿Cuánto controla? La interrogante se enmarca en lo jurídico, pero de honda entraña política.
e) ¿Con qué efectos se controla? Se trata de las consecuencias del control. O se deroga o
subsiste la norma refutada inconstitucional (Sagüés).
Planteadas las interrogantes, conviene desarrollar cada uno de los modelos de control constitucional (o de
jurisdicción constitucional). Conceptualizando, serían las formas, usos, estilos o estructuras existentes para
analizar, procesar y resolver los problemas que planta la Constitución y su defensa (García Belaunde).
a) Modelos de control constitucional originarios o primigenios.
 Difuso: incidental, especial, declarativo.
 Concentrado: principal, general, constitutivo.
 Político.
) Modelos de control constitucional derivados.
 Mixto: mezcla de dos o más modelos, donde no hay originalidad.
c) El modelo dual o paralelo como sistema derivado.
 Aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico,
coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse ni desnaturalizarse.
Tiene su partida de nacimiento en la Constitución de 1979 y se reitera en la Carta Política de 1993.
¿Qué criterios orientadores podemos utilizar en la interpretación constitucional?
a) Presunción de constitucionalidad.
b) In dubio pro libertatis.
c) Magisterio constitucional.
d) Fórmula política.
¿Qué órganos interpretan?
Distintos órganos constitucionales pueden llevar a cabo la tarea del control constitucional. Por ejemplo, en
sentido lato, el Presidente de la República veta una ley y puede argumentar que es inconstitucional, y
como tal, está cumpliendo una labor de control constitucional.
Sin embargo, en sentido restringido le corresponde la labor de interpretación al Poder Judicial y al Tribunal
Constitucional (Organo de cierre o de clausura). Se reconoce, por cierto, una pluralidad de intérpretes
(Häberle), tesis que también es válida: Poder Legislativo, y Jurado Nacional de Elecciones.
A manera de conclusión, debemos decir lo siguiente:
1. El tema del control constitucional es apasionante, y cada día viene tomando cuerpo en los regímenes
constitucionales, donde se consolida como columna vertebral.
. El control constitucional, como parte integrante del Derecho Procesal Constitucional (Sagüés lo
denomina el alma mater de la disciplina) camina en armonía y al servicio del principio de la supremacía
constitucional. Con lo cual la Constitución adquiere su prevalencia dentro de un ordenamiento jurídico. No
se puede concebir ni analizar el control constitucional si es que no se toma en cuenta su génesis histórica.

3. Los criterios para interpretar la Constitución deben ser uniformes al momento de su

aplicación por el operador-intérprete, de tal forma que se conciba cierta armonía cuando se pronuncie
una sentencia.

4. Los órganos constitucionales, que diseñan e interpretan la Constitución, no

deben extralimitarse en su función y rol protagónico, para no caer en contradicciones.
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
Fundamentación
La Carta de l979 creó un organismo de control de constitucionalidad denominado Tribunal de Garantías
Constitucionales. Dicho órgano fue disuelto por el autogolpe del 5 de abril de 1992. Seguidamente, la
Carta de 1993 creó el Tribunal Constitucional con nuevas atribuciones, como por ejemplo, la de dirimir los
conflictos de competencia. En este orden de ideas, es necesario, apuntalar las atribuciones de este
organismo a fin de que ejerza las funciones de control constitucional de forma eficiente, considerando su
condición de intérprete supremo de la Constitución.
Garantías (Procesos Constitucionales): Acción de Habeas Corpus. Acción de Amparo. Acción de Habeas
Data. Acción de Inconstitucionalidad. Acción Popular. Acción de Cumplimiento. Conflictos de Competencia
y de atribuciones (Const., arts. 202 al 205).
Marco legal:
 Ley de Habeas Corpus y Amparo (Ley Nº 23505 del 08-12-1992)
 Ley Complementaria de la Ley de Habeas Corpus y de Amparo (Ley Nº 25398 del 09-02-
1992).
 Ley de Habeas Data y Acción de Cumplimiento (Ley Nº 26301 del 03-05-1994).
 Ley Procesal de la Acción Popular (Ley Nº 24968 del 22-12-1988).

A diferencia de la Constitución de 1979, la Constitución de 1993, incorpora tres nuevos procesos

constitucionales que se han ido perfilando al compás de las exigencias de los justiciables, quienes han
recurrido tanto al Poder Judicial como al Tribunal Constitucional, con el propósito de exigir sus derechos
constitucionales. Al decir nuevos, no da a entender que son genuinos del constituyente peruano, sino que
ha sido el mercado del Derecho comparado quien ha servido como fuente de inspiración para poder
plasmarlos en nuestra Constitución.
El tema de los procesos constitucionales, o garantías jurisdiccionales o garantías constitucionales, ha sido
materia de atención en el Derecho Constitucional Latinoamericano desde la centuria pasada. Recordemos
tan sólo la figura del Juicio de Amparo mexicano que ha influido notoriamente en el constitucionalismo
latinoamericano. En esta oportunidad trataremos de plantear algunos problemas que suscitan cada uno de
ellos en el quehacer judicial práctico, como también la génesis evolutiva. Para lo cual describiremos la
parte dogmática de cada uno de los institutos procesales.
Los procesos constitucionales se podrían clasificar de la siguiente manera:
a) Procesos constitucionales de tutela de derechos: Habeas Corpus, Acción de
Amparo, Acción de Cumplimiento.
b) Proceso constitucionales de Control Normativo: Acción de Inconstitucionalidad y
Acción Popular.
c) Proceso constitucional de conflicto competencial: Conflictos Constitucionales de
Competencia y de Atribuciones.
NATURALEZA JURIDICA DEL HABEAS CORPUS
El artículo 200 de la Constitución de 1993 indica que son garantías constitucionales las que ahí se
mencionan; el inciso 1° señala entre estas a la Acción de Habeas Corpus, que procede ante el hecho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos a ella.
Este artículo no hace sino recoger, en sustancia, lo establecido en el artículo 295 de la Constitución de
1979. en lo referente a la amplitud del enunciado general y a lo que realmente protege, con los
afinamientos que con posterioridad dio su ley reglamentaria, la número 23506 (desde 1982) y con el
importante aspecto de que el Habeas Corpus puede emplearse aun contra particulares, lo cual fue
aceptado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en la década de 1940, pero solo plenamente admitida
en 1979, con la Carta fundamental de ese año (García Belaunde).
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DE AMPARO
La Constitución de 1979 introduce por vez primera el amparo con rango constitucional y como garantía
constitucional específica, distinta del Habeas Corpus . En la Constitución de 1993, el artículo 200, en su
inciso 2° repite la institución al reconocer como garantía constitucional a la Acción de Amparo, la que
procede contra el hecho o la omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera
o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, distintos a la libertad individual, y que
opera también contra particulares (García Belaunde).
NATURALEZA JURIDICA DEL HABEAS DATA

El Habeas Data, como su nombre lo indica, tiene como objetivo proteger a las personas a fin de que no se
dé información de ellas a terceros, en la medida en que están guardados en bancos de datos y afecten a
la integridad personal y familiar. Así mismo, la de que no se registren datos que afectan a la persona en
toda clase de servicios electrónicos, informáticos, etc., los cuales pueden ser borrados si eso sucede.
Igualmente, a solicitar información sin expresión de causa, a cualquier entidad pública. En buen romance,
es una defensa del derecho a la privacidad (o intimidad), a la dignidad y buen nombre, en la medida que
es amenazada por el mundo informático, o sea por las computadoras y sus redes; así como un derecho a
la información (García Belaunde).
La configuración normativa es uno de los problemas serios que afronta el Habeas Data. Hay dos
posiciones:
A) Regularlo como figura autónoma, como es el caso de Brasil.
B) Regularlo dentro de otra entidad normativa, como es el caso de Argentina (parte del
Amparo), Colombia (integra la Acción de Tutela) o México (Juicio de Amparo).
La Acción de Habeas Data se regula por el esquema procedimental de la Acción de Amparo.
LA ACCION (¿O PROCESO?) DE CUMPLIMIENTO
Procede contra la abstención administrativa por omisión o por inactividad material, y como tal, procede
contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin
perjuicio de las responsabilidades de ley. Es decir, la Acción de Cumplimiento está destinada a pedir el
cumplimiento de un acto administrativo o de una ley, en la medida en que tal incumplimiento cause
perjuicio. En rigor, no es un instrumento de defensa de los derechos constitucionales, pues un acto
administrativo puede cubrir cualquier materia, y una ley tiene ámbitos más extensos. Ante este abanico
tan grande de posibilidades, es indispensable que la futura legislación limite este instrumento procesal, ya
que para ello existen los correspondientes procesos en la vía ordinaria (García Belaunde).
¿Qué función cumple?
A) Protege el cumplimiento de las normas legales y de los actos administrativos.
B) Protege derechos constitucionales objetivos, abstractos y genéricos.
C) No procede contra particulares. No procede contra autoridades judiciales.
D) Se regula por el esquema de la Acción de Amparo.
El Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia ha sostenido que la Acción de Cumplimiento es un
proceso constitucional orientado a materializar las obligaciones derivadas de una ley o de un acto
administrativo respecto de los cuales existe renuncia por parte de cualquier autoridad o funcionario.
LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES DE COMPETENCIA Y DE ATRIBUCIONES
Son verdaderos procesos conflictuales o competenciales que se tramitan en instancia única: Tribunal
Constitucional. Se presenta entre reparticiones del Estado.
En 1979 se creó en Perú, conforme al modelo europeo, un Tribunal de Garantías Constitucionales, para el
que se utilizó la nomenclatura empleada por la Segunda República española en 1931. En ese momento,
por la radical innovación que significaba crear un tribunal de esta naturaleza, como ente autónomo e
independiente, separado del resto de los poderes del Estado, se le asignaron pocas competencias, no
obstante que la propuesta original las contempló en forma bastante completa.
Pues bien, la Constitución de 1993 ha reproducido dicha figura, pero ahora con el nombre de Tribunal
Constitucional, siguiendo de esa manera la huella trazada por la Constitución de 1979. Pero a sus escasas
atribuciones, ha añadido una, y que es importante (art. 202, inc. 3°): la de conocer los conflictos de
competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a Ley.
Esto significa que la ley reglamentará en qué casos determinados conflictos serán resueltos en definitiva
por el Tribunal Constitucional. Es evidente que los conflictos entre el Poder Legislativo y Poder Ejecutivo
no serán resueltos por el Tribunal, pero es probable que la futura ley de la materia precise las
competencias, que tentativamente podrían ser las siguientes:
i) Conflictos entre el gobierno central y los gobiernos locales,
ii) Conflictos entre los departamentos o regiones entre sí, cuando se instalen o funcionen
libremente, y
iii) Conflictos entre otros órganos constitucionales (García Belaunde).
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION POPULAR
De claros orígenes romanistas, la Acción Popular constitucional se introdujo en 1933 en la Constitución de
ese año, pero solo fue reglamentada en 1963, en la Ley Orgánica del Poder Judicial de ese año. La Cons-
titución de 1979 la reiteró y lo mismo ha hecho la de 1993, que señala que esta procede contra los
reglamentos, normas administrativas o resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera que sea la
autoridad de la que emanen, en cuanto infrinjan la Constitución y la ley. Como podrá apreciarse, y esto es
una constante desde 1933, la Acción Popular está inspirada en una suerte de control que ejerce cualquier
ciudadano sobre el poder reglamentario de la administración pública, y más en particular, contra el Poder
Ejecutivo, en la medida en que la administración, mediante su propia actividad, puede vulnerar las leyes y
la Constitución (García Belaunde).
NATURALEZA JURIDICA DE LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD
El artículo 200, inciso 4°, prescribe que esta Acción procede contra las normas que tienen rango de ley
(ley, decreto legislativo, decretos de urgencia, tratados, reglamento del Congreso, normas regionales de
carácter general y ordenanzas municipales) que contravengan a la Constitución en la forma o en el fondo.
Esta Acción, abstracta y directa para efectuar el control de la constitucionalidad de las leyes y de normas
de dicho rango, fue introducida por primera vez en la Constitución de 1979, siguiendo los modelos
europeos sobre la materia (en cuanto atribuciones de los Tribunales Constitucionales).
Este nuevo control abstracto coexiste con el control difuso, que veremos a continuación.
Los constitucionalistas acostumbran hablar de “excepción de inconstitucionalidad”, mientras que los
procesalistas optan por referirse a “cuestión prejudicial”. Sea lo que fuere, lo cierto es que en estos casos
lo central no es el control de constitucionalidad, sino un proceso cualquiera en el cual hay un conflicto o
defensa de intereses privados y en donde en forma incidental se plantea la inconstitucionalidad de una
ley. Este sistema de inaplicación, de alcance ínter partes, conocido como sistema difuso, tiene una clara
inspiración norteamericana, y se introdujo por primera vez en 1936, en el Código Civil de ese año, pero
solo fue reglamentado en 1963, con la Ley Orgánica del Poder Judicial. Con carácter constitucional fue
ratificada en la Constitución de 1979 (art. 236) y se ha repetido en la Constitución de 1993 (art. 138, in
fine) (García Belaunde).
En definitiva, podemos concluir diciendo lo siguiente:
1. Los nuevos procesos constitucionales diseñados en el Código Político de 1993, por el simple
hecho de no tener una tradición jurídica, se han visto en la necesidad de ser regulados bajo un prisma
distinto al sentir del constituyente.

2. De acuerdo con el criterio orientador de la comunidad constitucional peruana, deben de

aglutinarse en una suerte de Código Procesal Constitucional todas las garantías constitucionales. Para lo
cual hasta donde alcanza nuestra información, existe una comisión ad hoc que está llevando adelante un
anteproyecto de Código Procesal Constitucional. Sería desde el punto de vista de ordenamientos jurídicos
nacionales el primero en el mundo occidental. A nivel local, la provincia Argentina de Tucumán utiliza esta
nomenclatura.
3. COMISION DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL
PERU
Fundamentacón:
Todo Estado democrático debe garantizar el respeto de los derechos humanos y del principio de
supremacía constitucional a través de ciertos instrumentos procesales -llamados garantías o procesos
constitucionales- y determinados órganos jurisdiccionales, ya sea el Poder Judicial o un Tribunal
Constitucional. El modelo adoptada por la Carta peruana de 1979, fue modificado parcialmente por la de
1993 presentando problemas en su regulación y funcionamiento que la Constitución debe rectificar.
Régimen de excepción. Teoría y normatividad constitucional (Const., arts. 137 y 165).
Marco legal:
 Normas que deben cumplirse en los estados de excepción en que las Fuerzas Armadas
asumen el control del orden interno, en todo o en parte del territorio. (Ley Nº 24150 del 07-06-1985)

La dinámica constitucional del Estado o del régimen político es continua, pero no siempre estable; hay
cambios que rompen la estabilidad según la forma y la intensidad con que se realizan. La estabilidad no
excluye el cambio, pero requiere absorberlo sin padecer fisuras o quebrantamientos. La estabilidad es
compatible con la evolución y la reforma, pero en principio no lo es con la revolución y el golpe de Estado.
En la dinámica constitucional se habla de situaciones normales y de situaciones anormales o patológicas.
Las situaciones de excepción, singulares, difíciles, anormales reciben el nombre de emergencias. Las
emergencias son, pues, situaciones anormales o casos críticos, de carácter extraordinario, que perturban
la dinámica constitucional (por ejemplo: la guerra, el desorden doméstico o la conmoción interna, la crisis
económica). Para remediar las emergencias, el Derecho Constitucional establece institutos de emergencia
(por ejemplo; el estado de guerra, la ley marcial, el estado de sitio, etc.) Las emergencias son, entonces,
acontecimientos o episodios reales, en tanto los institutos de emergencia son medidas de prevención,
seguridad y remedio, para contener, atenuar o subsanar las emergencias (Bidart Campos).
En lo que concierne a los países de América Latina, la situación es por demás delicada, en especial debido
a la inestabilidad y convulsión que se presentó en el siglo XIX, y en donde no hay una vocación verdadera
de permanencia y de duración, en cuanto al respeto del sistema democrático.
La Constitución de 1993 al referirse al estado de excepción o régimen de excepción lo hace en doble
sentido:
a) Estado de emergencia: Se presenta en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de
catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación, y cuyo plazo no debe de exceder
de sesenta días, y si se prorroga es a través de nuevo decreto. En esta. eventualidad puede restringirse o
suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la seguridad personales, la
inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, sin que se pueda desterrar
a nadie. En estado de emergencia le corresponde a las Fuerzas Armadas asumir el control del orden
interno si así lo estima el Presidente de la República.
Con lo cual se supera la interrogante ¿qué se suspenden, los derechos o las garantías? Ha sido, a raíz de
las opiniones consultivas OC-8/87 y OC-9/87 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se ha
superado el problema, ya que lo que se suspenden son los derechos (o el ejercicio de estos) y que
además existen derechos no suspendibles y, adicionalmente, que determinadas garantías judiciales como
el Habeas Corpus, no se suspenden en ninguna circunstancia (García Belaunde).
b) Estado de sitio: Se presenta en caso de invasión, guerra exterior guerra civil o peligro inminente de que
se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende,
durante un plazo que no exceda los cuarenticinco días; y para decretarse el Congreso se reúne de pleno
derecho. Por lo demás, la prórroga requiere aprobación del Congreso.
Surge la pregunta: ¿a quién corresponde decretar los estados de excepción? La Constitución dice que le
compete al Presidente de la República, con acuerdo de Consejo de Ministros, por plazo determinado, en
todo o en parte del territorio nacional, dando cuenta a la Comisión Permanente.
Los criterios que ha sentado la Constitución de 1993 son los siguientes:
1) Los derechos fundamentales, durante los regímenes de excepción citados, se suspenden en forma
restringida y solo los que en ellos estén enumerados;
2) Los procesos constitucionales, en especial el Habeas Corpus, no se suspenden, o sea, pueden
utilizarse ante autoridades judiciales, pero serán declarados fundados tan solo si la persona a la que se
quiere proteger tiene relación directa con las causas del estado de excepción decretado; y,
3) Los jueces, durante los estados de excepción pueden analizar la razonabilidad y la proporcionalidad
de las medidas adoptadas, y actuar conforme a ellas. No pueden pronunciarse sobre el estado de
excepción en sí, ni sobre su procedencia. Se la considera, pues, una decisión política no justiciable (García
Belaunde).
COMISION DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
En los últimos veinte años, la potestad gubernamental de declarar regímenes de excepción ha sido
ejercida con frecuencia y ha contribuida a que, ante la ausencia de controles efectivos, las autoridades
políticas, policiales y las Fuerzas Armadas afecten los derechos de las personas. En este sentido, es
conveniente que la Constitución, manteniendo estas instituciones, fortalezca los respectivos controles
tanto jurisdiccionales como parlamentarios.
Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico. Teoría y norma constitucional (Const., arts.
51 y 138).
Desde una acepción etimológica, la expresión fuentes del Derecho se refiere a todo aquello que el
Derecho procede, es decir, al origen de las normas jurídicas. El proceso de creación del Derecho, en
realidad, es el que alude al concepto de fuentes del Derecho, o sea, a las distintas manifestaciones del
Derecho en un ordenamiento dado.
El momento cumbre de la Constitución radica cuando se constituye en fuente de fuentes. El rol que
desempeña la Constitución en el ordenamiento jurídico debe ser materia de atención por parte del
operador-intérprete, ora el juez. En especial, debe poner énfasis a la coherencia lógica de las normas
jurídicas dentro de cada uno de los Estados modernos. Para lo cual se debe tener presente dos sistemas
de articulación: a) el principio de jerarquía normativa, y b) el principio de competencia o distribución de
materias.
Grafiquemos con un ejemplo. La Constitución de 1993 en su artículo 51, establece lo siguiente: “La
Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente”. De igual forma, el artículo 138 apunta: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la
norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.
 I. Constitución:
Ley Constitucional
Tratado
II. Leyes
Ley Orgánica
Ley Ordinaria
Decreto Legislativo
Resolución Legislativa
Decreto Ley
Decreto de Urgencia
Ordenanza Municipal
III. Decreto Supremo
Resolución Suprema
Resolución Ministerial
Resolución Vice-Ministerial
Directiva, circular, oficios, memorándum
Sentencia
Contrato-ley
Convenio colectivo (negocial)

Aquí está el principio (estructural) de jerarquía formal o normativa, que consiste en que a las normas se
les asignan diferentes rangos, ya sea superior o inferior, según la forma que adopten (Ignacio de Otto). Es
decir, hay diversas categorías de normas jurídicas que tienen diferente rango (prelación), relacionándose
de manera jerárquica entre sí. Ahora bien, el respeto al principio de jerarquía normativa determina la
validez de las normas jurídicas. Una norma que contradice a otra superior carece de fuerza normativa y
adolece de un vicio de invalidez ab origene. De otro lado, el principio de jerarquía normativa es decisiva
para determinar la vigencia temporal de las normas: lex posterior derogat anteriori.
Y, el principio (estructural) de competencia o distribución de materias supone, en su formulación más
genérica, que cada norma sea dictada por el órgano que posea la potestad normativa, es decir, por el
órgano correspondiente. Este principio demuestra también que en un mismo nivel jerárquico existen
diversas categorías de normas.
Hagamos ahora, de manera sucinta, una evaluación final de todo lo expuesto.
1. Se puede convenir que, el concepto de Constitución (que históricamente tenía la labor de delimitar el
poder político) debe concebirse, teniendo en mira dos principios rectores: la supremacía constitucional y la
rigidez constitucional. El devenir histórico es parte sustancial en la evolución de la Constitución, es una
realidad que debe aceptarse.
2. Por otro lado, el operador judicial está en la obligación de superar el desajuste que siempre se
presenta, entre la norma constitucional y la realidad constitucional, y de esta manera superar el utopismo
(no prometer lo irrealizable); el gatopardismo (es decir cuando las promesas constitucionales simulan un
cambio que en definitiva sólo se opera en las palabras); y el fariseísmo (o sea, cuando la Constitución,
impecable catálogo de ilusiones, sólo tiene por objeto ser exhibida en el mercado del Derecho
Constitucional Comparado) (Sagüés).
3. A su vez, la Constitución es, cualitativamente, diferente de las demás normas jurídicas en razón de su
contenido. Un buen ejemplo de este argumento sería el siguiente: la Constitución es elaborada por el
constituyente, mientras que la ley (al igual que otros actos jurídicos) es hecha por el legislador ordinario.
4. Sin embargo, precisemos que el intérprete-aplicador (juez) no puede olvidar que el Derecho
Constitucional (como disciplina jurídica cuyo marco de atención es la Constitución) tiene tres dimensiones,
a saber: a) normativa; b) fáctica y c) axiológica. Con lo cual evita caer en un normativismo puro.

5. En tal sentido, se viene sosteniendo que la Constitución es un “Código de valores”

(Fernández Segado).Vale decir, por su naturaleza per se, es una norma axiológica que define valores
superiores, nucleares del ordenamiento jurídico. De ahí que las ideas de permanencia, dinamicidad y
vivacidad constitucional tendrán que ser sus respectivas consecuencias. Solamente así, la Constitución se
desarrolla como un conjunto coherente de preceptos, y como tal, asume una toma de posición valorativa.
En fin, los valores constitucionales ( justicia, libertad) hacen que el Código Político se amolde a realidades
cambiantes, a través de una función técnico-jurídica que realiza el operador intérprete.
Estructura del estado. ORGANISMOS (ÓRGANOS) CONSTITUCIONALES
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
La tendencia constitucional del Perú se ha inscrito en la figura del Presidente de la República, institución
que en los hechos, por incidencia de la inestabilidad política y la fragilidad de los partidos políticos,
desbordó las previsiones constitucionales. La Presidencia se asoció así a otras modalidades de ejercicio del
poder: caudillismo, autoritarismo, cesarismo, etc. Más que en una clase dirigente o en partidos políticos, el
Presidente se apoyó en sectores oligárquicos o en grupos militares. Esto fue determinante para llegar o
salir del poder con la vía de los golpes de Estado.
El crecimiento desmesurado del presidencialismo ha sido un factor de inestabilidad política. Las
Constituciones tomaron, de forma iconoclasta la figura del Presidente de la República, sin desarrollar
simultáneamente un sistema similar al norteamericano. Asimismo, no se trazó como modelo el
parlamentario europeo. El presidencialismo de los Estados Unidos y el paradigma parlamentario de las
monarquías europeas modernas fueron apenas un referente para crear una identidad propia que no se
logró plasmar a cabalidad en la realidad.
El constitucionalismo peruano también adoptó la separación de poderes, pero formuló un régimen político
presidencial, introduciendo para atenuarlo elementos parlamentaristas europeos como la interpelación, la
censura y la disolución. En esa línea, las constituciones peruanas atenuaron el presidencialismo. En
realidad, los presidentes basaron su poder, más que en el complejo equilibrio que propugnaban los textos,
en alianzas tácticas, sin embargo, las constituciones, inspiradas y trazadas sobre la base del traslado de
las instituciones europeas y norteamericanas no cuajaron muchas veces en la realidad. Los hechos fueron
más fuertes que los textos.
La propuesta contiene algunas novedades y en otros aspectos plantea un retorno a la Constitución
histórica. Respecto a esto último, vista la experiencia reciente en el país en donde se ha comprobado que
el sistema unicameral no ha funcionado en atención a los argumentos de mejor estructuración para la
elaboración de las leyes, mejor control político y menos gasto público. En consecuencia, se plantea
regresar a la instauración de dos cámaras legislativas con funciones diferenciadas, muy al estilo de la
Carta de 1979, que establezca un mejor control parlamentario, mayor criterio de representación y
seguridades para la elaboración de las leyes, contando para ello con la revisión legislativa, aunque
estableciendo que el trámite siempre debe iniciarse en la Cámara de Diputados, con lo que el Senado sería
solo una cámara revisora.
Se plantea que la Cámara de Diputados se pueda elegir en circunscripciones electorales, que pueden tener
como base los actuales departamentos, y el Senado por distrito electoral único, para que exista una base
dual de representación que exprese la voluntad ciudadana, de igual manera, que la Cámara Baja,
conforme a lo dispuesto por la Constitución de 1979 tenga las funciones de control político, descartándose
algunas innovaciones de la Carta de 1993 respecto al voto de confianza y la estación de preguntas, que
han demostrado su inoperancia.
Asimismo, ...se tratan aspectos importantes como irrenunciabilidad del mandato, mejor regulación de la
amnistía, consignación clara de las legislaturas parlamentarias, sistema de elección presidencial en doble
vuelta, la acusación contra el Presidente de la República durante su período, por todo delito que cometa,
entre otros aspectos.
Ley Orgánica del Poder Judicial. Ley Orgánica del Ministerio Público. Ley Orgánica del Consejo
Nacional de la Magistratura.
Marco legal:
 Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (Decreto Supremo Nº 017-93-
JUS del 02-06-1993).
 Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura (Ley Nº 26335 del 21-07-1994).
 Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo Nº 052 del 18-03-1981).
 Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (Ley Nº 26397 del 07-12-1994).
 Ley que modifica la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura y complementa
el proceso de ratificación de magistrados (Ley Nº 27466 del 30-05-2001).
COMISION DE ESTUDIOS DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU
Fundamentación:
Si bien el problema fundamental en los años precedentes ha sido principalmente el diseño constitucional
del servicio de justicia (Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Nacional de la Magistratura y Tribunal
Constitucional), sino la distorsión de sus contenidos a través de normas de inferior jerarquía y de un
sofisticado sistema de intervención en todos los órganos de impartición de justicia, resulta fundamental a
través de la nueva normatividad constitucional robustecer, la autonomía de los órganos encargados de
impartir justicia. Asimismo, es importante crear las mejores condiciones para la independencia de sus
funcionarios y diseñar un marco orgánico que haga posible un adecuado gobierno de los referidos
órganos, diferenciándolo para ello de la función jurisdiccional.
Resulta importante también definir adecuadamente el concepto de unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional, adoptando una solución respecto al reconocimiento que ha existido anteriormente de fueros
privativos.
La Defensoría del Pueblo (Const., arts. 161 y 162).
Marco legal:
 Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley Nº 26520 del 08-08-1995).
El siglo XX, como sostiene Cappelletti, se caracteriza por hechos que significan tensión en la justicia. Y en
la búsqueda de soluciones a esta problemática, una de las respuestas que ha tenido aceptación ha sido la
formulación de la idea del Estado Social de Derecho, para lo cual se ha requerido de un intervencionismo
estatal, lo cual ha causado un crecimiento inevitable del aparato administrativo, mermando en la esfera de
libertades de los gobernados, los mismos que se encuentran sujetos a un número cada vez mayor de
procedimientos administrativos. Una de las soluciones ha sido la implantación del Ombudsman (persona
que da trámite, que tramita y no resuelve). Su presencia en la administración pública se ha hecho sentir
en múltiples formas. En vía de ejemplo: los servidores públicos no sólo tienen derechos y obligaciones
ante el Estado, sino también con los particulares, tanto en el ámbito general o individual.
En esa línea explicativa el Ombudsman es el que media amigablemente entre los particulares y la
burocracia, detecta y supera las deficiencias administrativas o gubernamentales. Sus orígenes se remontan
al siglo XIX concretamente en los países escandinavos: Suecia, Finlandia, Noruega y Dinamarca. La
denominación de Defensor del Pueblo, traducido o amoldado mejor dicho al castellano del Ombudsman
proviene por vez primera de la Constitución de España de 1978, que lo consagra en su artículo 54 para la
defensa de los derechos de los particulares y para supervisar la actividad administrativa, careciendo de
potestad coercitiva directa, siendo designado por las Cortes Generales. Es decir, depende del Parlamento,
en la inteligencia que este lo nombra. Tal parece ser el sentir que ha adoptado el artículo l6l de la
Constitución de 1993 cuando se refiere a la Defensoría del Pueblo como institución autónoma, siendo su
representante (e1 Defensor del Pueblo) elegido y removido por el Congreso de la República con el voto de
los dos tercios de su número legal, goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los
congresistas. De otro lado, para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido 35 años de
edad y tener el título de abogado. Dura en el cargo 5 años y no está sujeto a mandato imperativo.
Finalmente por mandato del artículo 162 de la Constitución le corresponde al Defensor del Pueblo
defender los derechos constitucionales de la persona y de la comunidad, como también supervisar el
cumplimiento de los deberes de la administración pública y la prestación de los servicios públicos a la
ciudadanía. Asimismo, presenta un informe anual al Congreso, y cada vez que este se lo solicita, y tiene
iniciativa en la formación de las leyes.

COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:
En términos generales, es conveniente mantener lo dispuesto por la Carta de 1993 en la medida que
reconoce el carácter autónomo y regula adecuadamente las funciones de la Defensoría del Pueblo. Sin
embargo, pueden efectuarse algunas reformas constitucionales que contribuirían a fortalecer su
funcionamiento.

Sistema electoral (Const., arts. 176 al 187).

Marco legal:
 Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley Nº 26486 del 21-06-1995).
 Reglamento de Organización y Funciones del Jurado Nacional de Elecciones (Resolución Nº
654-2001-JNE del 06-09-2001).
 Reestructuración Organizativa del Jurado Nacional de Elecciones (Decreto Supremo Nº
055-2001-EF del 05-04-2001).
 Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Ley Nº 26487 del 21-06-
1995).
 Reglamento de Organización y Funciones de la ONPE (Resolución Jefatural Nº 482-2001-
J/ONPE del 10-09-2001).
 Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Ley Nº 26497 del 12-
07-1995).
 Ley de Elecciones Municipales (Ley Nº 26864 del 14-10-1997).
 Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (Ley Nº 26300 del 03-05-1994).

Con la denominación de “Sistema electoral” 1a Constitución de 1993 ha diseñado todo lo concerniente a la

normatividad electoral, cuya finalidad es asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica,
libre y espontánea de los ciudadanos; además que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la
voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa.
La disciplina que estudia todo el conjunto de normas y principios que regulan el proceso electoral se
denomina Derecho Electoral.
De acuerdo al Reglamento de Organización y Funciones, el Jurado Nacional de Elecciones es un organismo
autónomo de carácter constitucional con personería jurídica de Derecho Público. Tiene recursos y
patrimonio propios, con plena autonomía funcional, administrativa, técnica, económica y financiera,
constituyendo un pliego presupuestal. Tiene su domicilio legal y su sede principal en la ciudad de Lima.

El sistema electoral está conformado por los siguientes organismos: Jurado Nacional de Elecciones (JNE),
Oficina Nacional de Proceses Electorales (ONPE) y Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
(RENIEC), los mismos que actúan con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de
acuerdo con sus atribuciones.

Le compete al Jurado Nacional de Elecciones:

1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los proceses

electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los
padrones electorales.
2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.
3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás
disposiciones referidas a materia electoral.
4. Administrar justicia, en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum o el de otros tipos de
consultas populares y expedir las credenciales correspondientes.

E1 pleno del Jurado Nacional de Elecciones está integrado por miembros elegidos de la siguiente manera:

1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en
actividad. En este segundo caso se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema
preside el Jurado Nacional de Elecciones.
2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los fiscales
supremos jubilados o en actividad. En el segundo caso se concede licencia al elegido.
3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros.
4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las
universidades públicas, entre sus ex decanos.
5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las
universidades privadas, entre sus ex decanos.

Sus miembros no pueden ser menores de cuarenta y cinco años ni mayores de setenta, siendo elegidos
por un período de cuatro años, pudiendo ser reelegidos. La ley establece la forma de renovación alternada
cada dos años.

A la Oficina Nacional de Procesos Electorales le corresponde organizar todos los proceses electorales, de
referéndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el
diseño de la cédula de sufragio. De igual forma, le corresponde la entrega de actas y demás material
necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. Asimismo, brinda información permanente
sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en los meses de sufragio. Dicta instrucciones y
disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y protección de la libertad personal durante los
comicios. El jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo Nacional de la
Magistratura por un período renovable de cuatro años, puede ser removido por el propio Consejo por falta
grave, y está afecto a las mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado
Nacional de Elecciones.

El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos,
matrimonios, divorcios, defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil; emite las cons tancias
correspondientes; prepara y mantiene actualizado el padrón electoral; proporciona al Jurado Nacional de
Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de
sus funciones y mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentas que
acredita su identidad.

El Jefe del Registro Nacional es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un período
renovable de cuatro años, puede ser removido por dicho Consejo por falta grave, y esta afecto a las
mismas incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:
La democracia ha sido definida, como el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Para que ese
principio pueda funcionar de la manera más adecuada se requiere que tanto la Constitución como la
legislación electoral posibiliten a las personas que su opinión, libremente expresada, alcance dos objetivos
fundamentales: 1) La realización de comicios periódicos y auténticos para elegir sus representantes; y 2)
el ejercicio directo de determinados actos políticos.
La Carta de 1993 destina el Capítulo XIII “Del sistema electoral”, ubicado en el Título IV: De la Estructura
del Estado, a tratar de esta materia. La denominación no es acertada por cuanto sistema electoral refleja
más bien el mecanismo a través del cual convierten votos en escaños. Se considera más apropiado que el
capítulo, por la riqueza de su contenido, sea “Del Régimen Electoral”.

Respecto en los organismos electorales la Comisión considera que cuando en las decisiones, prima el
criterio de conciencia y no la aplicación del Derecho, el nombre apropiado es el de Jurado; pero cuando, a
la inversa, debe ser aplicado el Derecho, o sea, la Constitución y la ley y, adicionalmente, los principios
generales del Derecho, el nombre tiene que ser distinto. Y, entre los alternativos de Corte Electoral o
Tribunal de Elecciones, parece ser más adecuado el de Tribunal Supremo Electoral, del cual dependerán
los Tribunales Electorales Especiales, según la clase de elecciones (políticas, departamentales o
municipales). La composición del Tribunal puede ser la misma que actualmente tiene el Jurada Nacional
de Elecciones.

Régimen económico. Teoría y norma constitucional (Const., arts. 58 al 73).

El régimen económico (o mejor dicho como le sostiene la doctrina en la actualidad: la Constitución

Económica) es uno de los tramos más interesantes que ofrece el Derecho Constitucional. Entendemos por
tal, el conjunto de normas o de preceptos de rango constitucional sobre la ordenación de la vida
económica, es decir, el orden, el sistema o el modelo económico.

Para lo cual, se deben presentar los siguientes principios del orden socioeconómico, conforme enseña
Fernández Segado:

a) Principio de economía de mercado, que por lo demás deja un margen abierto para
añadir el vocablo “social”. A través de aquel se busca soldar bien la libertad de empresa, en el marco de la
economía de mercado, conjuntamente con la libertad empresarial, libertad de consumo, y de mercado que
regule libremente la oferta y la demanda.
b) Principio de iniciativa pública, a fin que en los sistemas económicos coexistan sectores
económicos públicos y privados, de tal forma que se presente la posibilidad de anexar al sector público la
actividad privada. Ej. la nacionalización.
c) Principio de subordinación de la riqueza y la propiedad al interés general, como
se deja notar con el tema de la propiedad privada.
d) Principio de planificación de la actividad económica, para poder atender a las
necesidades colectivas, sobre la base del principio de reserva de ley, cuyo atributo reposa en el Congreso
o Parlamento.
e) Principio de participación, para que pueda desenvolverse la libertad de riqueza,
debiendo los poderes públicos desarrollar la promoción y el fomento, al igual que buscar un orden
económico y social más igualitario y justo.
f) Principio de equiparación del nivel de vida, que es una consecuencia del valor justicia
y del valor igualdad.

En lo que respecta a la parte dogmática el Derecho Constitucional Económico o Constitución Económica

(Wirtschafsverfassung) abarca el derecho a la propiedad, el derecho al trabajo, la libertad de industria y
de comercio, la seguridad social, el derecho de los usuarios y de los consumidores, como también el
derecho al medio ambiente.

Y en le que concierne a la parte orgánica, comprende el mercado, la integración económica, la regulación

constitucional de la moneda, la reforma del Estado y las privatizaciones.

La Constitución de 1993 aglutina en el Título III intitulado “Del régimen económico” (arts. 58 al 89) el
tema de la Constitución Económica.
COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU

Fundamentación:
La propuesta que se formula contempla un Régimen Socioeconómico Constitucional, que reconociendo lo
positivo de los anteriores textos constitucionales, reafirme los principios y valores de la solidaridad, así
como de la persona humana dentro de un sistema económico competitivo y en el marco de los cambios
mundiales producidos.

Al hacer esta propuesta no olvidamos que dos principios esenciales, aparentemente contradictorios, están
presentes en la configuración del orden social. Por un lado, el principio de libertad individual y
subsidiariedad estatal. Por el otro, el principio de igualdad de todos las personas y de solidaridad social.
Así, subsidiariedad y solidaridad son dos principios básicos que informan los sistemas de ordenación eco-
nómica y de organización social, los cuales son rescatados por esta propuesta como orientadores.

A juicio de la Comisión, la intervención del Estado en la economía debe estar debidamente delimitada en
la Constitución, como garantía esencial para todas las personas y los agentes económicos en especial,
pues la inclusión indiscriminada de estipulaciones en esta materia puede dar lugar a abusos y distorsiones.
Sin perjuicio de ello, dichas estipulaciones deben ser lo suficientemente amplias en razón de los cambios
radicales, imprevistos y constantes, típicos de nuestro tiempo. Ambos aspectos -garantía y flexibilidad- son
los que coadyuvaran a que los gobiernes democráticos del futuro puedan tener un manejo prudente,
racional y consecuente con sus particulares planteamientos, sin hacer por ello necesario el introducir
cambios constitucionales. El texto constitucional en materia económica debe ser principalmente una
referencia para gobernantes y gobernados, teniendo claro que ninguna disposición constitucional por sí
misma puede garantizar un crecimiento estable y una distribución equitativa de la riqueza.

De otro lado, la Comisión considera que el sistema tributario es la principal fuente de financiamiento para
el cumplimiento de sus fines. La potestad tributaria es un tema que tiene que estar debidamente regulado
en la Constitución. En tal sentido, es preciso señalar quiénes son sus titulares, la materia sobre la cual
pueden actuar y el instrumento normativo que debe usarse. Los límites constitucionales al ejercicio de la
potestad tributaria, deben constituir la adecuada garantía para las personas naturales y jurídicas,
nacionales y extranjeras, a fin que quien la ejercite no se exceda en sus atribuciones.

Por lo demás, las exoneraciones, beneficies y demás excepciones son, en realidad, verdaderas
subvenciones que tienen que ser asumidas por los contribuyentes afectos. Por ello, la concesión de
exoneraciones debe estar limitada y su otorgamiento debidamente cuantificado, a fin de consignarse como
subvención (gasto) en la ley de presupuesto, a manera de información sobre el sacrificio fiscal que ellas
implican.
APENDICE

COMISION DE ESTUDIO Y REVISION DE LA LEGISLACION EMITIDA DESDE EL 05 DE ABRIL DE 1992

RESUMEN EJECUTIVO Y CONCLUSIONES DEL INFORME EMITIDO POR LA COMISION

INTRODUCCION

La Comisión de Estudio y Revisión de la Legislación Emitida desde el 05 de Abril de 1992 (en adelante, la
Comisión), se constituyó mediante Resolución Suprema N° 281-2000-JUS, de fecha 4 de diciembre del
2000, con la finalidad de realizar un detenido estudio de la legislación de rango legal vigente, con un
diagnóstico e identificación de las normas contrarias a la Constitución y los Instrumentos Internacionales
en materia de derechos humanos.

Integrantes de la Comisión

La Comisión estuvo integrada por las siguientes personas:

- Dr.Diego García-Sayán Larrabure, Ministro de Justicia, quien la presidió;

- Dr.José F. Palomino Manchego, representante del Ministerio de Educación
- Dr.Guillermo Miranda Arosemena, representante del Ministerio de la Presidencia
- Dr.Samuel Abad Yupanqui, Defensor Especializado en Asuntos Constitucionales de la
Defensoría del Pueblo.
- Dr.Domingo García Belaunde y
- Dr.Francisco Eguiguren Praeli, juristas designados por el Ministerio de Justicia;

Por otro lado, actuó como Secretaría Técnica de la Comisión:

- Dr.Oscar Gómez Castro, Director Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia,
- Dr.Oscar Quintanilla Ponce de León, abogado del Ministerio de Justicia.

Y, finalmente, prestaron su colaboración profesional como Asesores de la Comisión los doctores:

- Carlos Mesía Ramírez, y

- Christian Guzmán Napurí.

LA METODOLOGÍA EMPLEADA POR LA COMISIÓN

El trabajo efectuado por la Comisión contempló el análisis de las normas con rango de ley, verificando la
compatibilidad constitucional de cada norma. La labor fue realizada en abstracto, utilizando los métodos y
criterios más aceptados en materia de interpretación constitucional, como podrían ser los principios de
unidad de la constitución, armonización o concordancia práctica, corrección funcional, eficacia integradora
y, sobretodo, el de la interpretación favorable a los derechos fundamentales.
Bajo estas consideraciones, la Comisión determinó que existen normas que vulneran la Constitución en
forma directa. Por otro lado, encontró que muchas normas que pueden resultar inconvenientes o erradas,
pueden encontrarse formal o materialmente acordes con la Constitución. A veces, la Comisión tuvo que
enfrentarse ante situaciones poco claras sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma.
En la mayoría de estos casos, la Comisión no se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de la misma,
sino más bien sobre su inconveniencia, y ha propuesto su derogación.

Debemos precisar también que la Comisión ha utilizado una metodología en la cual se ha tomado en
cuenta el hecho que muchas de las normas revisadas habían agotado sus efectos o ya se encontraban
derogadas. De la misma forma, se ha hecho mención a las citadas normas, a fin de dejar constancia de
su emisión.

No obstante lo precisado en los párrafos anteriores, la Comisión no perdió de vista el hecho de que ciertos
temas tienen una mayor importancia relativa que otros, en particular por los efectos que han generado
respecto a la sociedad civil y al propio Estado.

Además, es necesario reiterar que aun cuando se contó con la base de datos del Ministerio de Justicia, y
pese a que se ha llevado a cabo un minucioso análisis de todas las normas dictadas desde el 5 de abril de
1992, habiéndose discutido en la Comisión cada una de las leyes, y que la participó activamente la
ciudadanía y entidades gremiales y profesionales, es probable que no se haya agotado el estudio de toda
la normatividad que pueda vulnera el principio de supremacía constitucional. En todo caso, la Comisión
estimó que se ha reunido una cantidad considerable de normas inconstitucionales que afectan los
aspectos básicos del ordenamiento jurídico del país.

El trabajo realizado por la Comisión fue arduo y tenía por objeto efectuar un diagnóstico integral del
problema, el mismo que facilitará el desarrollo de una agenda que busque restablecer el Estado de
Derecho en el Perú y que permita garantizar la seguridad jurídica en el país. Y es que, una vez
determinadas las normas que vulneran el articulado de la norma constitucional, deberán establecerse
mecanismos apropiados a través de los cuales las normas identificadas por la Comisión sean modificadas o
derogadas, a fin de permitir que el ordenamiento jurídico legal se encuentre en correspondencia con el
ordenamiento constitucional.

Asimismo, debemos precisar que el informe elaborado por la Comisión está conformado por dos partes
bien definidas. Una primera parte consta de un desarrollo de la metodología y criterios empleados por la
Comisión, para pasar luego a un enfoque temático de la normatividad que se encuentra en contradicción
con la Constitución. Los temas materia de dicho enfoque son:

1. Ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional

2. Autonomía Municipal
3. Autonomía Universitaria
4. Derechos laborales de los empleados públicos
5. Destitución de Magistrados y Funcionarios Públicos
6. Elecciones y Participación Ciudadana.
7. Garantías Constitucionales
8. Legislación Penal
9. Nombramientos Inconstitucionales
10. Otros temas
11. Poder Judicial
12. Régimen Político
13. Régimen Previsional
14. Tribunal Constitucional
15. Tributación
16. Decretos de Urgencia

Además, el informe presentado por la Comisión consta a su vez de una segunda parte, la misma que se
encuentra conformada por sendos cuadros explicativos, sistematizados temática y cronológicamente, que
sintetizan la información contenida en la primera parte del citado informe.

En este orden de ideas, en los acápites subsiguientes resumiremos las conclusiones a las que ha llegado la
Comisión en cada uno de los rubros más importantes, efectuando un breve resumen de la argumentación
que plantea la inconstitucionalidad de normas que deberán ser pasibles de modificación o derogación.
EVALUACIÓN DE LAS PRINCIPALES NORMAS QUE AFECTAN EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA
NORMATIVA

Las siguientes son normas que la Comisión entendió que vulneran la Constitución y respecto de las cuales
se ha recomendado al Poder Ejecutivo preparar los proyectos de ley, modificatorios y/o derogatorios, para
su presentación al Congreso de la República; y para que se pueda desarrollar una agenda nacional a fin de
hacer viable la restitución del Estado de Derecho en el Perú.

Autonomía Municipal y Descentralización:

En el rubro de Autonomía Municipal se han identificado diversas normas, las cuales la Comisión ha
enumerado en el cuadro pertinente, el cual se encuentra incluido en la segunda parte del informe
elaborado por la acotada Comisión. La mayoría de dichas normas requieren una revisión exhaustiva, a fin
de proponer proyectos de ley derogatorios o modificatorios. Entre ellas podemos enumerar:
- La Ley Nro. 26569, que estableció que para hacer efectiva la privatización de los
mercados de propiedad municipal, las operaciones de venta directa deberían considerar, en primera
oferta, a los actuales conductores de los mismos que soliciten esta preferencia.

- El Decreto Legislativo Nro. 776, Ley de Tributación Municipal, que contiene preceptos
inconstitucionales, no solo desde la óptica de los principios tributarios sino también desde la perspectiva
de la violación al principio de la autonomía municipal. En ese sentido, la Comisión ha considerado que el
decreto legislativo Nro. 776 invade competencias reservadas al municipio.

- En materia de descentralización resulta necesario hacer una mención especial a la Ley N°

26922, denominada Ley Marco de Descentralización, que resulta ser inconstitucional en varios de sus
preceptos. Más que una norma destinada a desarrollar el carácter descentralizado del poder estatal, esta
ley lo que persigue en el fondo es centralizar en el Poder Ejecutivo el manejo de los recursos y la facultad
decisoria, minimizando el papel de las municipalidades y restringiendo sus competencias. El Título III de
esta ley mantiene en vigencia los Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR), en clara
violación de la Octava Disposición Final de la Constitución de 1993 que ordenó para 1995 la elección de las
autoridades regionales. La ley, con vocación de permanencia, continúa manteniendo una situación que
debió ser y es de carácter transitorio. A ello se agrega la evidente dependencia funcional de los Consejos
de Administración Regional respecto al Ministerio de la Presidencia.

- Por otro lado, el Decreto de Urgencia N° 030-98, el mismo que incluye dentro de la
organización de los CTAR a las direcciones regionales y subregionales de diversos ministerios.
Evidentemente, la norma enunciada arrastra la inconstitucionalidad de la norma en la que se basa, que es
la propia Ley N° 26922.

Elecciones y participación ciudadana

- Ley N° 26954, que establece precisiones en torno a que es necesaria una votación de
cuatro miembros del Jurado Nacional de Elecciones – sobre cinco – para obtener la tacha de un candidato.
Dicha norma, más que ser inconstitucional, fue considerada inconveniente por la Comisión, tomando en
cuenta la necesidad de un adecuado funcionamiento del sistema democrático.

- Ley N° 26592, que modificó, entre otros, el artículo 16° de la Ley 26300, estableciendo
que todo referéndum requiera una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso, la misma que puede
ser sometida a referéndum conforme a esta ley siempre que haya contado con el voto favorable de no
menos de dos quintos de los votos del número legal de los miembros del Congreso. Esta Ley es
considerada inconstitucional por la Comisión, al vulnerar la naturaleza del derecho a la participación
política que se hace operativo a través del referéndum.

- Ley N° 26670, que deroga inconstitucionalmente el inciso c) del artículo 39 de la ley

26300, relativo al referéndum desaprobatorio de normas legales. Ello también contraviene en forma
directa la naturaleza jurídica del referéndum como mecanismo de democracia participativa o directa.

- Por otro lado, resulta necesaria la modificación del artículo 38° de la Ley N° 26300. Sostiene este
artículo que el referéndum deberá ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10% del
electorado nacional. El elevado número de solicitantes establecido por la ley, condiciona el referéndum al
cumplimiento de un requisito sumamente difícil de cumplir, lo que lo volvería en casi impracticable, en
especial si nos encontramos en un ámbito regional o local.

Inembargabilidad de los bienes del Estado

Este tema se encuentra contenido, actualmente, en la Ley N° 26756. Dicha norma señala que
solamente puede embargarse los bienes de propiedad del Estado que serán especificados a su vez otra
Ley que se va a emitir, mediante una comisión creada para el efecto. Sin embargo, una disposición
transitoria señala que la deuda deberá incluirse en una partida presupuestaria, lo cual resulta ser
exactamente lo mismo que lo prescrito por la Ley Nro. 26599, norma declara inconstitucional por el
Tribunal Constitucional y que declaraba inembargables los bienes del Estado. En la práctica, la
consecuencia es la misma. La norma materia de comentario pretendía evitar el obstáculo creado por la
sentencia del Tribunal Constitucional.

Legislación penal

El tema de la legislación penal resulta ser delicado, y su revisión requiere ser cuidadosa, dado las
implicancias sociales y políticas que podrían generarse de su revisión y modificación. Sobre el particular,
existen algunos puntos que la Comisión considera necesario resaltar:

- En primer lugar, el tema del juzgamiento de civiles por parte del fuero militar, en el caso de traición a
la patria, es de particular importancia, máxime si la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es de
la opinión que el mismo vulnera derechos fundamentales.

- El tema de las penas requiere ser revisado. La Comisión ha interpretado que las penas muy altas
pueden resultar inconstitucionales o por lo menos, inconvenientes.

- Asimismo, las leyes respecto a la contumacia y reincidencia, aun vigentes, deberían ser
revisadas y modificadas.

- Otro tema de particular importancia reside en la conceptualización errónea de los delitos de

terrorismo especial como tales, incluyendo en dicho concepto a delitos de distinta naturaleza. Dicha
interpretación lleva a violaciones contra derechos fundamentales y ciertas garantías de la administración
de justicia, puesto que los delitos calificados como terrorismo especial, en puridad jurídica, resultan ser
delitos comunes.

- Asimismo, se han eliminado beneficios penitenciarios en varios casos, a través de la

aplicación de diversas leyes, en materia de delitos de terrorismo, terrorismo especial y tráfico ilícito de
drogas. En este contexto, no cabe beneficios como la libertad provisional, la liberación condicional, el
beneficio de semilibertad, la redención de la pena por el trabajo y la educación, la remisión de la pena e
inclusive, el indulto a los procesados.
- La Ley N° 26479, denominada Ley de Amnistía, concedía amnistía a personas que
estuvieran involucradas en delitos originados por la lucha contra el terrorismo. El carácter violatorio de
derechos humanos de dicha ley, se encuentra corroborado por la reciente sentencia emitida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en relación con el Caso Barrios Altos.

- Vinculada con esta última, se encuentra la Ley N° 26492, que impide la revisión de la
norma citada en el acápite precedente. La norma precisada es también materia de la sentencia de la
Corte Interamericana a la cual hemos aludido en el párrafo precedente.
Finalmente, debemos hacer mención de la existencia de una Comisión encargada de la modificación del
Código Penal, con la cual se deberían realizar las coordinaciones a que haya lugar.

Nacionalidad

La Comisión, en este rubro, a identificado como inconstitucional el artículo 6° de la Ley N° 26574, Ley de
Nacionalidad, el mismo que señala: “La naturalización es aprobada o cancelada, según corresponda,
mediante Resolución Suprema”. Dicha norma vulnera el artículo 53° de la Constitución, que señala que la
nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante la autoridad peruana. Como resultado
directo, la nacionalidad no puede ser cancelada por resolución administrativa.

Ley que establece Normas de Regularización de la Situación del Personal de la Sanidad de la

Policía Nacional.

La Ley N° 26960 declara nulos de pleno derecho los actos administrativos que hayan otorgado e
incorporado a Jerarquía y Grados de Oficiales de Servicios y de Subalternos al personal de la Sanidad de la
Policía Nacional; y que conceda beneficios derivados de un supuesto estado ilegal de Situación Policial. La
ley antes precisada afecta entonces ciertos principios constitucionales y algunos derechos fundamentales
consagrados por nuestra Carta Magna.
Régimen Previsional

En este rubro, una primer norma que se encuentra en conflicto con la Constitución, en parte de su
articulado, es el Decreto Legislativo N° 817, el mismo que mantiene en parte su vigencia no obstante que
una porción de dicha norma fue declarada inconstitucional por la sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 26 de abril de 1997.

Por otro lado, la ley Nro. 26835, de fecha 4 de julio de 1997, devuelve vigencia a la norma cuya
constitucionalidad estaba cuestionada, estableciendo nuevamente que la ONP es la única entidad
encargada de reconocer y declarar pensiones derivadas de derechos pensionarios legalmente obtenidos al
amparo del D.L. Nº 20530.

La Comisión ha concluido que existen artículos de las normas antes precisadas que resultan ser
inconstitucionales por vulnerar derechos fundamentales y principios consagrados por la Constitución.

Es necesario señalar que sobre el particular existe una Comisión Especial encargada de la revisión de la
normatividad previsional, con la cual se deberán realizar las coordinaciones pertinentes, a fin de
uniformizar criterios de interpretación de las normas legales pertinentes.

Habilitación para viajes del Presidente de la República. (Régimen Político).

En este rubro tiene especial importancia la Ley N° 26656, la misma que hace referencia a la autorización
amplia al Presidente de la República, por parte del Congreso para su salida del país. Esta norma legal va
en contra del espíritu de la Constitución y su práctica constante, puesto que la misma pretende otorgar
autorizaciones genéricas al Presidente, sin mayor fiscalización que la dación de cuenta de lo realizado
durante el viaje.

Tribunal Constitucional

- En el análisis del artículo 4° de la ley N° 26435, que establece la necesidad de seis votos
para declarar fundada las acciones de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley, la Comisión
concluyó que si bien la inconstitucionalidad del mencionado dispositivo puede ser discutible y materia de
interpretaciones encontradas, resulta inconveniente mantener el mismo en la medida que dificulta el
control de constitucionalidad de las leyes a cargo del Tribunal Constitucional.

- La Comisión también consideró inconveniente la ley N° 26618, la misma que sustituyó el

artículo 26° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, relativo al plazo de caducidad de las acciones
de inconstitucionalidad. La Comisión ha considerado que el plazo de seis meses resulta ser un plazo muy
reducido para el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad.

Tributación

- Es necesaria la emisión de una norma derogatoria de todas las normas que regulan la
existencia del Impuesto Extraordinario de Solidaridad. En primer lugar, por la vulneración al
principio de no confiscatoriedad preceptuado por la Constitución, que su existencia implica. Asimismo, el
impuesto es de naturaleza extraordinaria (como su nombre lo indica) y por ende, temporal.

- La Ley N° 27103, que ha creado el llamado Impuesto de Solidaridad a Favor de la

Niñez Desamparada, es también opuesta a lo preceptuado por la Constitución. La norma contiene una
evidente falta de correspondencia entre los sujetos obligados y el impuesto, en especial en términos de
capacidad contributiva. Ello vulnera, además, el principio de no confiscatoriedad antes aludido.

OTRAS NORMAS LEGALES DE IMPORTANCIA SECUNDARIA

Existen ciertas normas de menor importancia relativa, que la Comisión ha consignado también en su
informe y cuyos efectos en su mayoría, o han caducado, o han sido corregidos a través de las normas
derogatorias correspondientes.

En consecuencia, la Comisión ha consignado diversas normas vulneratorias de la Constitución de 1979,

además, en los siguientes temas:

1. Ascensos de Oficiales de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.- En este tema es

necesario señalar que hemos consignado diversos decretos leyes emitidos durante el año 1992, que
modifican la conformación de las Fuerzas Armadas y Policiales, en contravención a la Carta de 1979,
vigente en ese entonces.

2. Autonomía Universitaria.- En este rubro, en general, todas las normas que creaban
comisiones interventoras han sido derogadas. Las normas en cuestión están enumeradas en el cuadro
correspondiente
3. Destitución de magistrados y funcionarios públicos.- La Comisión ha considerado que todas
las normas emitidas en este rubro son inconstitucionales, al estar en oposición con la norma en principio
vigente en el momento de los hechos.

4. Derechos laborales de los empleados públicos.- La Comisión encontró las normas sobre el
particular, en general, acordes con la Constitución. Salvo dos de ellas: El D.U. N° 019-95 y el D.U. N°
004-97, los mismos que vulneran diversos derechos de naturaleza laboral.
5. Las garantías constitucionales.- La Comisión ha identificado diversas normas vulneratorias
del ejercicio del derecho de acción en cuanto a los procesos de amparo y hábeas corpus. Algunos de
ellas, emitidas durante el año 1992. Otras, con posterioridad, en especial en relación con la legislación
penal.

6. Nombramientos inconstitucionales.- La comisión ha consignado un número de normas

inconstitucionales, en las cuales se nombra funcionarios públicos vulnerando lo preceptuado por la
Constitución. La integridad de las mismas fueron emitidas durante el años de 1992.

7. Poder Judicial.- La mayoría de las normas a este nivel, han caducado o han sido
derogadas. La Comisión las ha consignado, sin embargo, a fin de dejar constancia respecto a su
inconstitucionalidad.
 LECTURA

DERECHO CONSTITUCIONAL

Dra. Susana Castañeda Otsu

CUESTIONES PREVIAS

El término Constitución es muy antiguo, en la antigüedad ya se hizo uso de él. Aristóteles lo utilizó para
referirse a las distintas formas de gobierno (rectos y corruptos) y analizar como se produce la transición
de unos a otros. En su obra “La Política” (Libro III), se refiere a más de un centenar de constituciones de
ciudades griegas. Hay que tener presente que utiliza el término “politeia” para designar el orden u
organización total de la polis, compuesto no solo de sus leyes sino de los elementos sociales, económicos
y políticos que la integran.

En el caso de Egipto, se trataba de una organización política autocrática, donde no se planteaba como en
Grecia, el conflicto entre el poder y la libertad. Luego Cicerón acuñó la palabra Constitutio, con la que
identifica Constitución como forma de Estado y afirma que “la Constitución de la República no es obra de
un solo hombre sino de una sola época”.

El término procede del latín constituere, que significa establecer definitivamente. En términos naturales
significa composición o estructura de un cuerpo. Esta acepción cabe en Derecho Constitucional: organiza
y delimita el poder del Estado.

En la Edad Media, el Concepto de Constitución tuvo un cambio, pues primó el dominio espiritual de la
Iglesia, que fue la única institución cuya unidad se mantuvo, lo que permitió que la Constitución tuviera la
forma que la Iglesia le diera. De este modo, se consideró a la Constitución como una regla particular,
como un Edicto, ésta vez ya no expedida por el Emperador como en el Imperio Romano, sino por la
autoridad eclesiástica y el Papa. En el siglo XII ya no se trata de una orden papal, sino de un acuerdo que
debía de regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado, para luego en el siglo XIII, reaparecer la idea
de Constitución como edicto real.

En Inglaterra el término “fundamental law” empezó a ser usado con motivo de las fricciones entre el Rey y
el Parlamento. En 1654, período de la Revolución puritana -guerra que acabó con la victoria del
Parlamento sobre la corona-, Cromwell, a través del Instrument of Government dotó a Inglaterra de una
Constitución rígida; según su opinión había que dar una regla permanente, inviolable frente a las
cambiantes revoluciones mayoritarias del Parlamento: “en todo Gobierno necesitaba haber algo de
fundamental, algo como una gran Carta que fuera permanente e inviolable”. Pero su Constitución no tuvo
mayor implicancia, pues los ingleses finalmente optaron por un Constitución no escrita o consuetudinaria.

LA CONSTITUCIÓN ESCRITA

Es a partir del siglo XVIII en que se dan documentos en los que por escrito se fijan las normas a las que
debe responder la organización política general de la sociedad, especificando los órganos y procedimientos
a través de los cuales se debe ejercer el poder, así como la relación de tales órganos con los individuos y
sus derechos.

En las Colonias inglesas de América del Norte, se utilizaron varias denominaciones para designar a las
Constituciones: The Constitution or form of government (Virginia, Maryland, Carolina del Norte). Plan or
frame of governmente (Delaware), A set of charter rights and the form of a Constitution (New Jersey),
etc. expresiones, en las que “el nombre de Constitución se equipara a sistema, organización, forma,
estructura del Gobierno ajustado a un conjunto de reglas jurídicas básicas” 1.

La máxima culminación de los documentos de las Colonias, sería la Constitución Federal de 1787, donde
se proclama: “Nosotros, el pueblo de los EE.UU............ordenamos y establecemos esta Constitución para
los Estados Unidos de América” Es por ello que Thomas Paine en su célebre obra Los Derechos del
Hombre, sostiene que la Constitución de un país no es un acto de su gobierno sino del pueblo que
constituye un gobierno.

El ejemplo de Estados Unidos, sería seguido por Francia, cuando se da la Constitución del 3 de setiembre
de 1791, proceso que continuaría su expansión por Europa en todo el siglo XIX, y que a la fecha se ha
universalizado ya que casi la totalidad de países cuentan con una Constitución escrita.

Debe tenerse en cuenta que el concepto de Constitución de la Post revolución en Francia, que se impone
en la realidad, es el concepto de Constitución material, de la Constitución como resultado de la evolución
secular de un pueblo y no como el producto de una Asamblea Constituyente. Pero como ello ya no es
posible después de la Revolución francesa, fue preciso optar por una Constitución escrita, la que según su
concepción debía ser breve, limitarse a institucionalizar a los agentes del proceso político, Rey y
Parlamento, dejando a la ley, la regulación de cualquier asunto. Se impone el principio de soberanía
parlamentaria, por el cual si la Constitución formaba parte del ordenamiento jurídico, lo hacía como una
ley más.

En Europa, siguiendo el modelo francés la Constitución del siglo XIX es una constitución flexible, en que
no existen límites jurídicos para el legislador, no hay control de constitucionalidad de la ley, a diferencia de
Estados Unidos, en que la Constitución es la norma fundamental del país, y se otorga a los jueces el poder
de declarar nulos los actos del Legislativo contrarios a la Constitución. Es lo que conocemos como el
control difuso de constitucionalidad de las leyes, indispensable como instrumento de protección de los
derechos de las personas frente a los actos arbitrarios del Poder Legislativo.

La Constitución del siglo XX por el contrario va a ser una Constitución rígida, únicamente reformable a
través de un procedimiento distinto del procedimiento legislativo ordinario y agravado con respecto a éste.
Este cambio opera porque el principio de soberanía parlamentaria cede el paso al principio de soberanía
popular, el que después de la Primera Guerra Mundial se convierte en el fundamento de todas las
Constituciones. De esta forma el principio de constitucionalidad prima sobre el principio de legalidad, lo
que posibilita el control de constitucionalidad de las leyes.

TEORÍA DE LA CONSTITUCION

Surge en 1928, período de entreguerras, fecha en que aparecen dos obras importantes: La Teoría de la
Constitución de Carl Schmitt; y Constitución y Derecho Constitucional de Rudolf Smend. El primero formula
a través de ella una crítica a los defectos del régimen constitucional liberal.

Y es que luego de la segunda Guerra Mundial hay un replanteamiento con las nuevas Constituciones
europeas, pues la orientación demoliberal se vio enriquecida por las corrientes socializantes y el acuerdo
de las fuerzas democráticas, (derechos económicos-sociales, constitucionalización de los partidos y
sindicatos, etc).

La teoría de la Constitución se refiere a la consideración de la misma como todo relativamente

independiente dentro del Derecho Constitucional. Es el conjunto de conceptos, categorías, postulados, que
son imprescindibles para comprender el Derecho Constitucional. La Teoría de la constitución finalmente se

1
VERDÚ LUCAS, Pablo. Curso de Derecho Político, Volúmen II, 2da. Reimpresión, Tecnos S.A. , 1986, pág. 418.
encuentra dentro del Derecho Constitucional General que la considera un capítulo o lo trata a lo largo de
él: Concepto de Constitución, fuentes, contenido normativo, en particular la eficacia jurídica de las normas
programáticas, clases, rigidez constitucional, análisis de la reforma de la Constitución y sus consecuencias,
interpretación de las normas constitucionales y supremacía de la ley constitucional.
CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

Se define como un conjunto normativo-institucional básico, en general difícilmente reformable, regulador

de la organización y ejercicio del poder del Estado y garantizador de los derechos y libertades de las
personas y sus grupos.

Lo que debe quedar claro, es que se trata de una norma de carácter jurídico y también político, que
consagra los derechos de las personas y la organización del poder. En la actualidad, si un documento no
contiene estos dos puntos, no puede ser considerado una verdadera Constitución.

En cuanto al Derecho Constitucional, el profesor Lucas Verdú, lo define como la rama del Derecho Público
interno que estudia las normas e instituciones relativas a la organización y ejercicio de los poderes del
Estado; y a los derechos y libertades básicos del individuo y de sus grupos en una estructura social.

CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

Una Constitución regula la organización de los poderes públicos y las interrelaciones entre éstos, el modo
de producción y modificación del ordenamiento jurídico, los órganos de servicio de los poderes públicos y
el funcionamiento de los Órganos y de las Instituciones políticas que constituyen el soporte de la vida
estatal: sistemas electorales, fuerzas armadas, Iglesia, partidos políticos, etc. Es lo que constituye la Parte
Orgánica, referida a la organización y funcionamiento del poder.

Además contiene la tabla de derechos y libertades básicas de las personas y sus grupos, es lo que se
denomina la Parte dogmática.

Sin embargo, debe considerarse que no todo el contenido de la Constitución es Derecho Constitucional, ni
todo el Derecho Constitucional está contenido en la Constitución. Ejemplos de ello son aquellas
constituciones que indican que el amor a la patria es una obligación; el art. 25° de la Constitución Suiza
que prohíbe sacrificar a los animales sin antes atenderlos. Y por otro lado, a veces es necesario examinar
además de las normas contenidas en la Constitución, otras leyes complementarias que no gozan de las
garantías especiales de rigidez, pero que regulan la materia constitucional, ejemplo de ello son las leyes
orgánicas que regulan el funcionamiento de una institución del Estado.

EFICACIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La eficacia de las normas constitucionales varía según se trate de disposiciones inmediatamente aplicables
o de normas programáticas, que se caracterizan por reenviar al futuro legislador la realización de
determinados contenidos, Ejemplos: derechos económicos, sociales y culturales; y otras disposiciones
constitucionales, en que se consigna que requieren de ley de desarrollo.

Si bien el órgano legislativo puede demorarse en expedirlas, como de hecho ocurre siempre, lo cierto es
que no cabe que se dicten normas que contradigan o tergiversen lo que la Constitución establece, pues
serían inconstitucionales. Estas normas de contenido programático imponen deberes con fuerza
constitucional y se constituyen en verdaderos principios de orientación que el legislador ordinario debe
tener en cuenta.

Un ejemplo de ello está contenido en la Octava Disposición Final y Transitoria de nuestra Constitución, que
trata de las leyes de desarrollo constitucional, disponiéndose que tienen prioridad, las normas de
descentralización y las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los
monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos.

CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES

CONSTITUCIÓN MATERIAL Y CONSTITUCIÓN FORMAL

Constitución Material: Este término y concepto fueron empleados en el siglo pasado por Ferdinand Lasalle,
para designar la estructura ontológica misma de un pueblo, es decir, su ser y su modo de ser. La
Constitución material, viene al ser el producto de diversos elementos: real, ontológico, social y
deontológico, con abstracción de toda estructura jurídica.

Esto significa que la Constitución se implica en el ser de un pueblo, en su vida misma como condición
fundamental de su identidad; es producto de un grupo social, de su historia, donde los factores reales,
como el económico, el político y especialmente el cultural (elemento ontológico) ejercen marcada
influencia. El elemento deontológico, (llamado también teleológico) viene a ser el querer ser de un
pueblo, por eso no es extraño que en las Constituciones codificadas hayan disposiciones relativas a las
aspiraciones de un pueblo, que aunque en el momento no sean exigibles se consignan como un mandato
a ser exigible a futuro.

La Constitución material es considerada prejurídica, porque existe en la dimensión ontológica y teleológica

del pueblo como unidad real independiente de su organización jurídica.

Constitución Formal: Llamada también jurídico-positiva, es el conjunto de disposiciones básicas y

supremas, cuyo contenido puede o no reflejar la Constitución material.

Hablamos de una Constitución en sentido formal, cuando examinamos el modo de expresión de las
disposiciones contenidas en una Constitución escrita, elaborada de un modo solemne, por parte del poder
constituyente. Sus disposiciones son difícilmente reformables.

Constitución formal es la ley constitucional escrita, el documento constitucional, que identifican el sentido
formal de la Constitución con la carta o documento.

Lo ideal es que la Constitución formal, el documento jurídico positivo, exprese los elementos real, social,
ontológico y deontológico de la Constitución material, de este modo se genera de parte del elemento
pueblo un sentimiento de adhesión a su Constitución, es lo que se llama “sentimiento constitucional”.

CONSTITUCIÓN RÍGIDA Y CONSTITUCIÓN FLEXIBLE

Constitución rígida: Es la Constitución formal, escrita que establece un modo distinto del seguido por la
legislación ordinaria para producir, modificar y derogar las normas constitucionales. La propia Constitución
establece un modo agravado de reforma, obstáculos técnicos con la finalidad de evitar que sus
disposiciones se reformen fácilmente, con la finalidad de lograr su permanencia.

Para los soviéticos el sistema de rigidez constitucional carece de sentido, ya que las Constituciones de los
países burgueses se basan en compromisos entre las clases antagonistas y entre elementos diferentes,
que constituyen la clase dirigente.

Las consecuencias de tener en un sistema jurídico una Constitución rígida, son las siguientes:
Jerarquía superior de las normas constitucionales. De este modo la Constitución se constituye en la
norma suprema de un país, es la primera, la fuente de las fuentes y por lo tanto las leyes de menor rango
no pueden ser incompatibles a ella.
Distinción entre normas constitucionales y ordinarias, en cuanto a su modificación. Lo que implica, que
una ley puede ser derogada por otra ley, en cambio una disposición de la Constitución para ser modificada
requiere de una reforma constitucional, pero agravada. La rigidez impone que las normas constitucionales
no puedan ser modificadas fácilmente, sino que se hagan según los cauces que la propia Constitución
establece.
Obstáculos que dificultan la elaboración y reforma de las normas constitucionales

Convocatoria de una asamblea especial con carácter constituyente.

Sometimiento del proyecto reformador a Referéndum.
Adopción de mayorías cualificadas.
Oír el dictamen, vinculante o no, de órganos consultivos.
Prohibición de revisar la Constitución en determinadas circunstancias.

Constitución Flexible: Es aquella cuyo procedimiento de reforma de sus disposiciones no está

contemplado, pero si lo estuviera, prevé un procedimiento de reforma constitucional similar a la
aprobación de cualquier ley ordinaria.

Cualquiera fuera el supuesto, tratándose de una Constitución flexible no se opone mayor resistencia para
impedir modificaciones a su articulado, y por tanto, difícilmente podrían diferenciarse de cualquier ley, su
rango es similar a éstas.

CONSTITUCIONES ORIGINARIAS Y CONSTITUCIONES DERIVADAS

Constituciones Originarias: Son aquellas que sirvieron de modelo, de inspiración para la elaboración de
otras Constituciones. Se citan como ejemplo, las primeras Constituciones escritas: Norteamericana de
1787 y francesa de 1791. Luego la Constitución Estaliniana de 1936 que ha servido de modelo a las
Constituciones de las llamadas democracias populares.

Constituciones Derivadas: Aquellas que han tomado como modelo a las Constituciones derivadas. Se trata
del mayor número de Constituciones.
CONSTITUCIONES CONSUETUDINARIAS Y CONSTITUCIONES
ESCRITAS

Constituciones Consuetudinarias: Aquellas que se basan en la costumbre, no tienen un texto codificado, es

decir no cuentan con una Constitución formal. Se rigen por sus leyes, algunas consideradas
fundamentales. Se confía en el valor del precedente, de la transacción y el respeto de la opinión pública;
contiene una experiencia historicista evolucionista. Ejemplo: Inglaterra, Israel.

Constituciones Escritas: Son aquellas en que las disposiciones constitucionales se encuentran recogidas en
un documento escrito, denominado Constitución, Carta Magna, Ley Fundamental, etc. Se garantiza la
regularidad del proceso político mediante textos escritos, se dice que son reflexivas, revolucionarias y
abstractas, producto de un poder constituyente que se ejerce cuando es necesario adaptar la Constitución
a los nuevos cambios que operan en la sociedad. El paso lo dio en primer lugar Estados Unidos de
Norteamérica (1787) y posteriormente todo el constitucionalismo europeo y americano.

LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA (LA CONSTITUCIÓN DENTRO DEL SISTEMA

JURÍDICO)
Decir que la Constitución es una norma jurídica, implica que tiene fuerza normativa, por lo que sus
disposiciones tienen eficacia directa. La teoría de la Fuerza Normativa de la Constitución encuentra su
precedente en el principio de la Supremacía de la Constitución, por el cual es la norma suprema cuyo
contenido material a todos vincula de modo inmediato.

La Constitución de este modo, es una norma jurídica que manda hacer o prohíbe hacer, por ello cuando
la Constitución obliga hacer y no se hace, se produce lo que se llama “inconstitucionalidad por omisión”, y
el hecho de que en una Constitución hayan normas que deban desarrollarse, eso no significa que no sea
Derecho de la Constitución.

La supremacía de la Constitución implica además el control de constitucionalidad de las leyes, pues al ser
Norma suprema no es posible que otras de menor rango la contradigan. Cuando surge una situación de
este tipo, es decir cuando se presentan incompatibilidades, se aplica el criterio Jerárquico o ley superior:
lex. Superior derogat inferiori

1. Estructura del ordenamiento constitucional o Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico.

El art. 51° de nuestra Constitución establece la supremacía constitucional, que por primera vez aparece en
el art. 10° de la Constitución de 1856: “Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la
Constitución. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen funciones públicas, y los empleos
conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitución y las leyes”
En virtud al dispositivo contenido en el Art. 51°, se establece un sistema jerárquico en el cual la norma de
mayor rango es la Constitución, habiéndose establecido dos mecanismos para garantizar su supremacía; el
control difuso de las normas a cargo de todos los jueces del Poder Judicial (Art.. 138°); y el control
concentrado, a través del Tribunal Constitucional mediante la Acción de inconstitucionalidad.

La estructura del ordenamiento constitucional, tiene un nivel nacional y uno local. En el plano local,
teniendo en cuenta el principio de Jerarquía de las normas, se puede establecer el siguiente orden:

a. Constitución.

b. Las normas con rango de ley, las que según el Art.. 200 inc. 4, son: decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas
municipales.

En este punto, se debe considerar que según el Art.. 57°, cuando el Tratado afecte disposiciones
constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución,
antes de ser ratificado por el Presidente de la República. Por otro lado, en virtud al Art. 55°, las
disposiciones contenidas en los Tratados, incluidos los de derechos humanos, ratificados por Perú forman
parte de nuestro ordenamiento, es decir son normas internas que pueden ser invocadas por todos ante los
jueces, quienes deben otorgarnos la debida tutela.

En cuanto a los Decretos de Urgencia, según la Constitución presentan las siguientes notas: Los dicta el
Presidente de la República (Art. 118 inciso 19) a través de ellos se dictan medidas extraordinarias en
materia económica y financiera. Son aprobados por el Consejo de Ministros (Art. 125° inciso 2), deben ser
refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros ( Art. 123° inciso 3), y se dar cuenta de ellos al
Congreso, el que los puede modificar o derogar ( Art. 118° inc. 19) y no pueden contener materia
tributaria (Art. 74° penúltimo párrafo).
Las Ordenanzas Municipales, son las normas generales que aprueban los Concejos respectivos.

c. Decretos y Resoluciones, son normas que rango inferior a la ley, pero no pueden transgredir ni
desnaturalizar la ley. Según el Art. 118° inc. 8 corresponde al Presidente de la República, “Ejercer la
potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar
decretos y resoluciones”. El Poder Ejecutivo en base a esta facultad emite tres tipos de normas:
Reglamentos, decretos y resoluciones.

Los Reglamentos, mediante los cuales se precisa el contenido de una ley que así lo requiera; lo que
implica que no todas las leyes precisan de ser reglamentadas. El Poder Ejecutivo los dicta mediante
Decretos Supremos.

Los Decretos, son normas de carácter general que emite el Presidente de la República con la firma de uno
o más ministros. Es por ello que el Decreto Legislativo 560 establece que no pueden contener normas de
carácter particular. Se dictan mediante Decreto Supremo.

Las Resoluciones, son las que dictan los ministros con o sin la visación del Presidente. Son normas de
aplicación a casos particulares.

También hay órganos constitucionales con potestad de dictar normas generales: Banco Central de Reserva
( Art. 84°) y la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Art. 186°), que se ubican en este rango.

d. Directivas y Resoluciones de organismos descentralizados y autónomos del ámbito nacional.

En el plano local, se considera la legislación que corresponde a los gobiernos municipales, que según la
Ley Orgánica de Municipalidades, son los edictos y decretos de alcaldía. En estos casos, además de tener
en cuenta la jerarquía de las normas, deberá considerarse también el principio de competencia, conforme
se acepta hoy en doctrina y aplican los Tribunales Constitucionales.

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.- EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES.-

SISTEMAS DE CONTROL.

Las dos grandes revoluciones del siglo XVIII, que produjeron dos Declaraciones famosas: Declaración de
Independencia de los Estados Unidos de 1776; y Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, y como consecuencia dos Constituciones que sirvieron de modelo en el mundo, en
sus inicios buscaron que los Estados estuvieran regidos por una Constitución en la que se plasmaran los
principios básicos de la democracia liberal, con la finalidad de acabar con el régimen del absolutismo
monárquico, limitando el ejercicio del poder y estableciendo el respeto de los derechos individuales.
Ambas, representan un momento esencial en la historia del Constitucionalismo, porque se ejerce el poder
constituyente, en América para declarar a partir de 1774 la independencia de las colonias y en 1787 para
darse una constitución escrita; y en Francia, en 1789 para romper con el Antiguo Régimen y darse
también una constitución escrita en 1791. Por ello resulta acertada la opinión de García de Enterría al
sostener que cuando surge la Constitución como un tipo de norma en occidente, se basó en supuestos
determinados: expresa la doctrina del pacto social y su postulado básico de la autoorganización como
fuente de legitimidad del poder y de Derecho2.

El poder según ambas concepciones proviene del pueblo, que busca limitar el poder y garantizar los
derechos individuales, de allí el famoso Art. 16° de la Declaración francesa por el cual: “toda sociedad en
la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene
constitución”.

2
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ª ed., Edit. Civitas
S.A., Madrid, 1985, pág. 41.
Pero si bien el origen de las dos primeras Constituciones escritas 3 fue el mismo, el camino que siguieron
sabemos fue muy distinto. Mientras que en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 se
afirmó el principio de constitucionalidad, en Francia se afirmaba el principio de legalidad, y esta afirmación
encuentra su sustento en cuanto a Estados Unidos, en la segunda parte del Artículo VI, que consagra:
“Esta Constitución y las Leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los Tratados que se
celebren o vayan a celebrarse bajo la Autoridad de los Estados Unidos, constituirán la Ley Suprema de la
Nación; y los jueces de todos los Estados tendrán obligación de acatarla, a pesar de cualquier Disposición
contraria que pudiera estar en la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado”

En Francia, por el contrario desde la primera Constitución (1791), se limita el poder de los jueces, en ella
se les advierte que no se ocupen de cuestiones administrativas, que no se inmiscuyan en asuntos del
Legislativo y que serán vigilados por unos comisarios del rey encargados de denunciarlos ante el Tribunal
de Casación cuando se hayan excedido en sus poderes, tendencia que continúan las demás
Constituciones, así el Art. 203 de la Constitución de 1795, fue tajante: “ Los jueces no pueden inmiscuirse
en el ejercicio del poder legislativo, ni hacer reglamento alguno. No pueden frenar detener ni suspender la
ejecución de ninguna ley, ni citar ante ellos a los funcionarios administrativos por razón de sus funciones”.

CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES O REVISIÓN JUDICIAL

Esta obligación de los jueces norteamericanos de acatar la Constitución de Estados Unidos a pesar de
cualquier Disposición contraria que pudiera estar en la Constitución o en las Leyes de cualquier Estado,
vincula a los jueces con la Constitución, y si bien algunos autores estiman que la revisión de la
constitucionalidad de las leyes no se encuentra contemplada expresamente en la Constitución de 1787, a
mi entender la disposición es clara, lo que no se especificó fue el mecanismo para hacer efectivo el
control, es por ello que se tuvo que esperar hasta 1803, en que el Presidente del Tribunal Supremo John
Marshall, resolviera el famoso caso del Juez de Paz William Marbury contra James Madison, para que el
control judicial (judicial review) se aplicara.
El famoso Juez John Marshall, da inicio de este modo a un poder de jueces de declarar nulos los actos del
Legislativo contrarios a la Constitución y que ya Hamilton afirmó hace mas de 200 años. Se afirma una
institución constitucional que conocemos como el control judicial de constitucionalidad de las leyes , que se
define como un control judicial difuso, pues todo juez es competente para inaplicar en un caso concreto,
en todo o en parte una ley por ser inconstitucional. Este es un indispensable instrumento de protección de
los derechos de las personas frente a los actos arbitrarios del Poder Legislativo, por lo que consideramos
correcta la apreciación de Maurizio Fioravanti, cuando sostiene: “Es como si los jueces, actores e
instrumentos de aquel control, recordasen continuamente a los legisladores que ellos están allí para
ejercer un poder muy relevante pero siempre derivado, al haber sido recibido del pueblo soberano
mediante la constitución”4.

Y lo mismo pasó con los derechos que fueron incorporados en la ambas Constituciones -derechos de
configuración constitucional en Estados Unidos y de configuración legal en Francia, como afirmación de los
principios de constitucionalidad y legalidad respectivamente 5. De este modo la concepción norteamericana
inclusive fue distinta a la inglesa, según Zagrebelsky: “En América, por el contrario, el poder judicial

3
Se aclara que estamos considerando a la Constitución Federal de 1787 y a la Constitución francesa de 1791, como
prototipo de las primeras Constituciones escritas. Y es que sobre este punto no hay consenso, así para Schmitt, el primer
ejemplo de una moderna Constitución escrita es el Instrument of Government de Cromwell, y en el mismo sentido opina
Loewenstein, quien sostiene que este Instrumento, es finalmente, la primera Constitución escrita válida del Estado
moderno, a no ser que se quiere reconocer la prioridad a la Regeringsform de 1634, en Suecia, que estableció los
principios de gobierno en caso de imposibilidad o ausencia en el extranjero del rey. Ver de ambos autores sus obras:
Teoría de la Constitución.
4
FIORAVANTI, Maurizio. Constitución, de la Antigüedad a nuestros días, Trotta, Trad. de Manuel Martínez Neyra,
Madrid, 2001, pág.109
5
ZAGREBELSKY, Gustavo. Gustavo. El derecho dúctil, Ley, derechos, justicia, Trad. De Marina Gascón, Trotta, tercera
edición, Madrid,1999, pág. 58.
encontraba las bases de su expansión en aquello que faltaba en Inglaterra: una higher Law, la
Constitución, en la que los derechos se conciben como realidad presupuesta para el derecho legislativo” 6.

Por tanto, el control judicial de constitucionalidad de las leyes, llamado también revisión judicial o examen
de la constitucionalidad de las leyes, es una institución de origen norteamericana 7 que parte de la idea de
que la soberanía reside en la Constitución y no en el Parlamento. Esto significa que todas las leyes
inferiores a la Constitución tienen que ser conformes a ella, no pueden contradecirla. Así, si una norma
entra en conflicto con la Constitución prevalece ésta última aunque sea anterior y no la norma posterior;
rige el criterio de lex superior deroga inferiori, y no el lex posterior deroga priori, propio de la Constitución
flexible8.

Entonces presupuesto fundamental para aplicar el control judicial, es que la Constitución sea escrita
(Constitución formal) y rígida, (con un procedimiento agravado de reforma). Escrita para que el Juez
pueda efectuar el examen de compatibilidad entre la norma de menor rango que contraviene a la
Constitución; y rígida, porque determina que la Constitución sea la Norma Suprema, que tiene un rango
superior, por encima de todas las demás; si no fuera así las leyes serían del mismo rango, y por tanto
tendría que aplicarse el principio lex posterior deroga priori (ley posterior deroga a la anterior)

CONTROL POLÍTICO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Por otro lado, en Francia existía otro tipo de control de constitucionalidad de las leyes, como regía el
principio de legalidad, el Legislativo no podía someter sus leyes a ningún control. Si este Poder del Estado
representa a la soberanía nacional, y a través de la ley expresa esa soberanía, tiene amplia libertad para
aprobar las leyes, y por tanto no existe otro órgano que pueda invalidar su legislación.

Después de 1958, la posición del Parlamento se subordina a la Constitución, por tanto el control de
constitucionalidad de las leyes a partir de esa fecha es revisada por el Consejo Constitucional, que según
los arts. 56° a 63° de la Constitución, está compuesto por nueves miembros: 3 designados por el
Presidente de la República, 3 por la Presidencia del Senado y 3 por la Asamblea Nacional, además de los
ex Presidentes de la República, con carácter vitalicio. Particularidad: control previo obligatorio de las leyes
orgánicas y de los Reglamentos de ambas Cámaras, en las leyes ordinarias, el control previo es
facultativo.

CONTROL CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Finalmente, se establece un control concentrado de constitucionalidad de las leyes, por obra del gran
jurista Hans Kelsen, quien concibió en 1920 unos órganos de naturaleza legislativa que tenían como
finalidad, ejercer un control de constitucionalidad de las leyes. Estos órganos especializados ejercen una
jurisdicción concentrada, a diferencia del control que ejercen todos los jueces norteamericanos. Son
intérpretes de la Constitución formal jurídico-positiva, su función es que todo el ordenamiento jurídico sea

6
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, .... pág. 58
7
Cuyos precedentes sin embargo se encuentran en Gran Bretaña, se cita como ejemplo el famoso caso Dr. Bonham s
Case, de 1610, en que el Juez Coke sostuvo que el Common Law controlará las Leyes del Parlamento y las juzgará nulas,
si es contra el común derecho y la razón; al igual que el Caso Day versus Savadge de 1615, en que el Juez Hobart, sostuvo
que una Ley del Parlamento es nula si está hecha contra la equidad natural, situación que varió a partir de la Gloriosa
Revolución de 1688, en que el poder del Parlamento se afirmó, a partir de esta fecha los jueces sostendrán que si una ley
es incorrecta corresponde al Legislativo corregirla mediante su derogación. Cfr. Wison. Cases and Materials on
Constitutional and Administrative Law, Cambridge, 2da. Ed., 1977.
8
Por el primero, conocido como el criterio jerárquico o de ley superior, es aquel por el cual de existir dos normas
incompatibles prevalece siempre aquella jerárquicamente superior. Por el segundo, conocido como criterio cronológico o
de ley posterior, es aquel por el cual dos en caso de existir dos normas incompatibles, prevalece siempre la norma
posterior.
conforme con lo que Kelsen denominó “...norma fundamental, en la que se basa la unidad del orden
jurídico...”9

Surgen de este modo los Tribunales Constitucionales como “guardianes de la Constitución”. A diferencia
del control difuso americano, el modelo kelseniano impone un control concentrado que se confía al
Tribunal Constitucional, único competente para declarar la inconstitucional de una norma.

Según la concepción de Hans Kelsen, el Tribunal Constitucional tenía una función fundamental que
realmente fue por la que se creó, el examen de constitucionalidad de las leyes, se trata de un legislador
negativo, por lo tanto es un órgano del Poder Legislativo. A esta función agregó otras, siendo una de las
más importantes resolver los conflictos entre los diversos órganos del Estado, especialmente en los
Estados Federales. Pero nuevas funciones se han ido incorporando, resultando ser una de singular
importancia para la protección de los derechos reconocidos en las Constituciones, la llamada Jurisdicción
constitucional de la libertad, conforme Mauro Cappelletti denominó.10

¿QUÉ SON LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES?

Kelsen no concibe al Tribunal Constitucional como un órgano jurisdiccional en sentido estricto, sino como
un legislador negativo, porque la anulación de la ley participa de los rasgos propios de la función
legislativa.

Mientras que en el modelo norteamericano, el Juez inaplica la norma, declara una nulidad preexistente,
por tanto los efectos de la sentencia son retroactivos (efecto “ex tunc”), es decir se retrotraen a los
momentos en que se cometió la violación del derecho. En cambio en el sistema austriaco Kelseniano, la
sentencia opera con efectos “ex nunc” (irretroactividad), rige a partir del momento en que la sentencia
que declara la inconstitucionalidad de una norma es publicada.

En cuanto a la crítica que se formula a los Tribunales Constitucionales, debido a su politicidad, es famosa
la polémica entre Carl Schmitt y Hans Kelsen. Las preguntas que se deben responder son las siguientes:

¿Es el Tribunal constitucional una verdadera jurisdicción o es un órgano político que decide políticamente
escudándose en sentencias? ¿De dónde extrae el Tribunal Constitucional sus criterios de decisión, ya que
él interviene en el momento en que se comprueba una insuficiencia del texto constitucional?

Para Schmitt se estaba convirtiendo a los Tribunales en instancias políticas, se habla ya de una politización
de la justicia, por eso propone el control a través de un poder neutro, que viene a ser el Jefe de Estado. A
esta propuesta contestaría Kelsen, que lo que pretende Schmith es sobrevalorar la competencia del Riech
(Presidente) e infravalorar la función del Parlamento.

Kelsen concibe una justicia constitucional puramente técnica; sin embargo, conforme afirma el Profesor
Lucas Verdú, esto se aleja de la realidad vital del Estado que es dinamismo político. Por ello es que uno de
los deberes de un Tribunal Constitucional cuando trata de aplicar las normas, es incluir entre sus
consideraciones las consecuencias políticas de su eventual decisión.
Y es que se debe tener en cuenta la relación que existe entre política y Derecho, la tensión que se da
entre ambos. Mientras que la política está en constante movimiento, lo jurídico permanece en reposo, esta
situación determina una relación peculiar que de todos modos influye en la interpretación constitucional.

Es por ello que en muchos países se presta especial atención a la forma como deben designarse los
miembros del Tribunal Constitucional. En España, por ejemplo son elegidos de la siguiente manera: 4 por
9
KELSEN, Hans. Teoría General del Estado, Editora Nacional, Trad. Luis Legaz Lacambra, México, Reimpresión 1973.
10
CAPPELLETTI Mauro. La Jurisdicción constitucional de la libertad, Trad. De Héctor Fix Zamudio, México, 1961. Ver
también: FIX ZAMUDIO, Héctor. Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, Edit. Porrúa, México, 1985.
el Congreso y 4 por el Senado, con mayoría de los 3/5 de sus miembros; 2 del Gobierno y 2 del Consejo
General del Poder Judicial. Se advierte que los tres Poderes del Estado intervienen en la designación de los
miembros, pero el Poder Legislativo tiene prevalencia, lo cual según Gonzáles Pérez excede de lo
“razonable”11. En nuestro país, corresponde esta tarea en forma exclusiva al Poder Legislativo, a
diferencia de la Constitución de 1979 cuyos miembros eran designados por los tres Poderes (tres cada
Poder del estado).

Los rasgos del Tribunal Constitucional según Kelsen, son los siguientes:

a. El número de miembros no debe ser muy elevado, ya que el Tribunal Constitucional debe cumplir una
misión puramente jurídica de interpretación de la Constitución.

b. Los magistrados que integran el Tribunal Constitucional, deben ser calificados técnicamente, los juristas
de profesión deben tener preferencia, debiendo excluirse a los miembros del Parlamente o del Gobierno,
pues son sus actos lo que el Tribunal debe controlar.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN PERÚ.

En nuestro país, se dan dos sistemas de control: el norteamericano, que hemos dicho es conocido como
control difuso o revisión judicial, y lleva a cabo el Poder Judicial (Art. 138° de la Constitución de 1993); y
el europeo o concentrado, que lleva a cabo el Tribunal Constitucional (Art. 202° de la Norma Suprema)

El Tribunal Constitucional, según el Art. 202° de nuestra Constitución lleva a cabo las tres importantes
funciones ya indicadas:

a. Examen de constitucionalidad de las leyes, a través del control abstracto mediante la

acción de inconstitucionalidad, que procede contra normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter
general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

b. Jurisdicción constitucional de la libertad, pues conoce las resoluciones denegatorias de las

acciones de garantía previstas en el Art. 200° de la Constitución

c. Conoce de los conflictos de competencia o de atribuciones entre los diversos órganos del
Estado.

Sigue de este modo el modelo español, que también tiene estas 3 atribuciones. Conviene precisar que el
Poder Judicial también efectúa un control de constitucionalidad, a través de la Acción popular, que
procede contra normas con menor rango de ley. Se encuentra regulada por la Ley N° 26435.

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Acción: Es el derecho de poner en marcha la actividad jurisdiccional del estado.

La teoría de la acción en el derecho procesal debe tender a resaltar los derechos de las partes en un doble
sentido: en relación con el derecho a la jurisdicción y respecto de su participación en la actividad
jurisdiccional.
En esta doble vertiente, el proceso ya no sólo se entiende como el instrumento del Poder Judicial, lo es
también de los ciudadanos.

11
Para una ampliación del tema, Ver: GONZÁLES PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional, Editorial Civitas,
S.A., Madrid, 1980.
Proceso constitucional: Tiene por objeto pretensiones fundadas en normas constitucionales, las normas
que se invocan son normas de Derecho Constitucional.

Se habla de una jurisdicción constitucional porque existe un órgano que cumple la tarea de conocer de las
pretensiones fundadas en normas de Derecho Constitucional. Recordemos que Perú tiene un sistema
peculiar de jurisdicción constitucional, compartida entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial,
suficientemente explicada en clase.

Tipos de procesos.- En la mayoría de ordenamientos, la justicia constitucional generalmente se ocupa de

tres tipos de procesos:

a. Pretensiones de inconstitucionalidad, dirigidas a impugnar leyes y normas contrarias a

la Constitución.
b. Pretensiones de amparo de garantías individuales. Es lo que conocemos como la
jurisdicción constitucional de la libertad, que en nuestro caso comprende los procesos que se originan
cuando se trata de las acciones de garantía previstas en el Art. 200° de la Constitución, excepto la de
Inconstitucionalidad.
c. Conflicto de atribuciones.

LEGITIMACIÓN EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

La legitimación procesal viene a ser la situación en las que se encuentran las partes con respecto a la
relación jurídica material que se discute en el proceso y que, por estar expuesta a la mutación
consiguiente de los efectos materiales de la cosa juzgada, les habilita para comparecer en él, bien para
sostener la pretensión o para oponerse a ella12.

Este concepto que en la teoría procesal es considerado uno de los presupuestos de eficacia de los actos de
las partes procesales, se conecta con el derecho a obtener una tutela jurisdiccional efectiva –derecho
reconocido en el Art. 139° inc. 3° de la Constitución peruana de 1993, tomado del Art. 24° de la
Constitución española de 1978-, que en la actualidad ha trascendido su tradicional vinculación a la
titularidad de derechos subjetivos o de intereses legítimos, pues existen casos en que es necesario que se
extienda a cualquier ciudadano por su condición de tal, por el interés que éste tiene para la defensa del
interés común o particular.

La legitimación procesal puede ser activa y pasiva, ambas se identifican con la capacidad para ser parte
principal en un proceso, la diferencia entre las dos según Raúl Canosa Usera, no tiene consecuencias en la
posterior tramitación del procedimiento, toda vez que las partes principales disponen de las mismas
ventajas procesales. La distinción radica en que el uso de la primera (activa) abre el procedimiento en su
fase inicial, mientras que mediante la segunda el órgano facultado se persona en el proceso para
responder y en su caso rebatir las afirmaciones vertidas por quien inició el procedimiento”. 13

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, no es de extrañar que en la teoría procesal moderna se

atorgue legitimación a personas que según los criterios de la teoría anterior no tuvieran “legítimo interés
directo y moral”. Otorgar legitimación procesal activa a asociaciones y grupos que puedan resultar
afectados, organizaciones no gubernamentales de derechos, entidades públicas, es consecuencia, como ya
se ha dicho, del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, pues resulta necesario que
alguien asuma la defensa de los intereses difusos o colectivos.

12
CASCAJO CASTRO, José y GIMENO SENDRA, Vicente. El recurso de Amparo. Tecnos, Reimpresión 1992,
Madrid, 1992, pág. 110.
13
CANOSA USERA, Raúl. Legitimación Autonómica en el Proceso Constitucional. Trivium, 1era. ed. Madrid, 1992,
pág. 43.
En palabras de Víctor Moreno Catena, la defensa de los intereses difusos o colectivos presenta perfiles
particulares respecto del derecho antes indicado, sobre todo por lo que hace a la legitimación para su
defensa ante los tribunales, se trata de intereses de una colectividad cuando no existan individuos
particularmente afectados en sus derechos o, habiéndolos, se mantenga el interés general 14, agregando
en forma acertada que la defensa de este tipo de intereses exige introducir modificaciones sustanciales en
el desarrollo del proceso: el llamamiento a terceros interesados; la modificación de las reglas de
competencia; la modificación de las reglas de distribución de la carga de la prueba y de su valoración; la
extensión de la cosa juzgada a terceros no intervinientes; las sentencias con condenas abiertas para
permitir la comparecencia de anónimos perjudicados, respecto de quienes se habrán fijado las bases para
liquidar el daño sufrido, etc.15.

Lo que se quiere resaltar es el hecho de que en la defensa de los derechos de las personas, el proceso
tiene que adecuarse a los nuevos derechos que se vayan introduciendo en las Constituciones; el derecho
al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor y en general, los derechos de incidencia
colectiva, no permiten más una concepción del esquema de legitimaciones clásico del liberalismo. Es por
ello que en muchos ordenamientos, Instituciones de carácter público como lo son el Defensor del Pueblo y
el Ministerio Fiscal o Ministerio Público- están legitimados para interponer acciones en defensa de estos
intereses, y como veremos luego, inclusive en sustitución de la propia persona afectada; a la legitimación
a ellos concedida ha sido calificada por algunos "legitimación amplia de carácter especial por razones de
interés general", y otros la engloban en la "legitimación extraordinaria"16.
En resumen, la legitimación activa, es la aptitud para ser parte en un proceso concreto, por ella se
determina a quien deba ser demandante.

La legitimación pasiva es un requisito de admisibilidad de la comparecencia. Por ella se determina a quien

debe ser demandado. En el derecho Procesal Constitucional se admite estos supuestos de legitimación
respecto de las personas naturales y jurídicas. Debe tenerse en cuenta que el proceso constitucional de
inconstitucionalidad o directo, no puede iniciarse de oficio por el propio órgano jurisdiccional. Sólo puede
iniciarse a instancia de las personas legitimadas.

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Luego del proceso de incorporación de los derechos de las personas en las Constituciones, se ha venido
perfeccionando el sistema de garantías tendiente a efectivizarlos, alcanzando su máxima evolución cuando
se otorga legitimación a la persona, nacional o extranjera, para recurrir ante tribunales u organismos
internacionales demandando la efectiva protección del derecho que considere lesionado.

Fueron los juristas italianos los que han desarrollado la teoría de las garantías constitucionales, entendidas
como instrumentos procesales para lograr la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución.
La vigente Constitución italiana de 1948, en el Título VI regula las atribuciones de la Corte Constitucional,
donde le corresponde: De las Garantías Constitucionales.
Siguiendo esta tendencia, la Constitución portuguesa de 1976, hace esta distinción, estableciendo en el
Título I de su parte IV: Garantía de la Constitución, en igual sentido, Perú.

Según Fix Zamudio “es necesario distinguir entre los derechos del hombre consignados en la Ley Suprema
y las “garantías” de tales derechos, que no son otra cosa que los medios procesales por conducto de los
14
MORENO CATENA, Víctor y otros. Introducción al Derecho Procesal. 2da. Edición, Colex, Madrid, 1997, pág.
264.
15
MORENO CATENA, Víctor y otros. ob. cit., pág. 265.
16
Para una visión más amplia sobre el concepto de legitimación procesal, ver, entre otros: ALMAGRO NOSETE,
José, y otros. Derecho procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, Tomo I, Volumen I, 6ª edición, Págs. 283 a 287;
MORENO CATENA, Víctor, y otros. Derecho Procesal. Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, Págs.. 79 a
85; y MONTERO AROCA, Juan. La legitimación en el proceso civil (Intento de aclarar un concepto que resulta más
confuso cuanto más se escribe sobre él), Civitas, Madrid, 1994.
cuales es posible su realización y eficacia” 17. A mi entender las garantías de los derechos vienen a ser los
mecanismos de protección que se ofrecen a las personas para que, en casos singulares en que vean
amenazados o violentados sus derechos acudan a ellas y obtengan su preservación o el restablecimiento
de los mismos. A la fecha constituye un tema de relevancia en el Derecho constitucional, de allí que todas
las Constituciones incluyen mecanismos de protección de los derechos, los que son clasificados de diversas
maneras, pero optamos por la siguiente clasificación:

a) Garantías normativas, que según Pérez Royo vienen a ser instrumentos que la
Constitución establece para que los poderes públicos tengan que actuar de una manera determinada
siempre que lo que esté en juego sea un derecho, deber o libertad constitucionalmente reconocido. En
igual sentido, Pérez Luño18 sostiene que las garantías normativas se presentan cuando la Constitución
prevé un dispositivo normativo encaminado a asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales, a
evitar su modificación, así como a velar por la integridad de su sentido y función.
b) Garantías jurisdiccionales, vienen a ser los instrumentos que la Constitución
pone a disposición de la persona para que pueda reaccionar frente a una posible vulneración de un
derecho.
c) Garantía de fiscalización no jurisdiccional , entre la que cabe considerar al
Defensor del Pueblo como un Comisionado del Congreso, para la defensa de los derechos
constitucionales. Nuestra Constitución la consagra en el Art. 161°, con la denominación de Defensoría del
Pueblo.
d) Garantías supranacionales, como producto de la suscripción de los Tratados
internacionales en materia de los derechos humanos, por las cuales los Estados aceptan la competencia de
órganos jurisdiccionales de carácter internacional facultados para recibir y examinar peticiones en su
contra por violaciones a los derechos contenidos en los respectivos tratados 19.

Esta clasificación de las garantías de los derechos se ha efectuado teniendo en cuenta la teoría del doble
carácter de los derechos fundamentales, que fuera enunciada por los alemanes: según la cual los
derechos fundamentales20 cumplen una doble función: “garantizan no sólo derechos subjetivos de los
individuos, sino también los principios objetivos básicos para el ordenamiento constitucional democrático y
del Estado de Derecho, fundamentos del Estado constituido a través de dichos derechos y de su
ordenamiento jurídico”21.

La vigente Constitución, en el Título V: De las Garantías Constitucionales, regula el Hábeas Corpus,

Hábeas Data, Acción de Amparo, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular y Acción de
Cumplimiento; a la vez la estructura y funciones del Tribunal Constitucional.

ORGANOS DE LA JURISDICCIÓN INTRNACIONAL

En cuanto a la Jurisdicción internacional, los órganos a los que puede recurrir un ciudadano u grupo
cuando un Estado Parte viola los derechos contenidos en los Pactos, son:

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS

17
FIX ZAMUDIO, Héctor: La Protección Jurídica y Procesal de los Derechos Humanos ante las jurisdicciones
nacionales”, Civitas. 1era. ed, Madrid, 1982, pág. 54
18
PÉREZ LUÑO, Antonio. Los Derechos Fundamentales. Tecnos, Madrid, 5ta. Edición, 1993, Págs. 66 a 93.
19
Es el caso de la Constitución peruana vigente, cuyo Art.. 205° establece: “Agotada la jurisdicción interna, quien se
considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos según tratados o convenios de los el Perú es parte.”
20
En este caso, teoría válida para nuestro ordenamiento, ya que como se ha dicho todos los derechos constitucionales
donde se incluyen los fundamentales pueden ser tutelados mediante las acciones de garantía previstas en el Art. 200° de la
Constitución. Por otro lado se acepta plenamente que los derechos que la Constitución garantiza cumplen una doble
función: subjetiva y objetiva, conforme la enunciaron los alemanes hace muchos años atrás.
21
HESSE, Konrad: “Significado de los Derechos Fundamentales”. EN: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE y
HIEDE. Manual de Derecho Constitucional. Traducción de Antonio López Pina, Marcial Pons, Madrid, 1996, pág. 90.
Establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Art. 28, constituye un
importante mecanismo de protección de los derechos, pues según el Art. 41 está facultado para recibir y
examinar las comunicaciones interestatales, por las cuales un Estado se dirige a él, alegando que otro
Estado Parte no cumple las obligaciones que le impone el Pacto 22.

Del mismo modo es el organismo competente para recibir y considerar comunicaciones individuales, de
quienes aleguen haber sido víctimas de violación de los derechos enunciados en el Pacto. Este es quizás el
mecanismo más interesante pues permite a las personas acudir al sistema universal exponiendo su caso,
el Comité recibe las comunicaciones de los Estados denunciados y si se constata la violación señalará las
medidas que deben cumplir los Estados con las personas cuyos derechos han sido violados.

Fue creado en 1977 y tiene como otras funciones: Examinar informes de los Estados Partes, en base a los
cuales hace sugerencias y recomendaciones, y ayuda a solucionar controversias entre los Estados Partes.

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN RACIAL

Previsto en el Art. 8° de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación racial, aprobado el 21 de diciembre de 1965. compuesto de 18 expertos elegidos por los
estados Partes entre sus nacionales.

Tiene como funciones: Examinar informes, hacer sugerencias y recomendaciones, Ayuda a solucionar
controversias entre los Estados Parte, recibir y examinan comunicaciones de personas y tiene una
Comisión Especial de Conciliación

COMITE CONTRA LA TORTURA

Previsto en el art. 17° de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, aprobado el 10 de diciembre de 1984. Compuesto por 10 expertos. Tiene funciones similares
a los otros dos Comités, con la característica de que puede realizar investigaciones confidenciales respecto
de informaciones que indiquen de forma fundamentada que se practica sistemáticamente la tortura en un
Estado Parte.

COMISIÓN Y LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Dentro del Sistema regional americano, los órganos de protección son la Comisión y la Corte
Interamericana de Derechos Humano, a las cuales ya nos hemos referido . Llevado a cabo el trámite de
peticiones individuales que establece la Convención 23, si la Comisión lo decide somete el caso a
consideración de la Corte, cuyos fallos son definitivos e inapelables (art. 67° de la Convención) teniendo
en cuenta que es un tribunal internacional.

Debe tenerse en consideración que el sistema regional americano al igual que el sistema universal, es
subsidiario, lo que implica que la persona debe recurrir previamente a su Juez natural, y concluir el
procedimiento. Por tal motivo, la Convención Americana sobre derechos Humanos establece ciertos
requisitos para que una petición sea admitida:

a. Agotamiento de los recursos de jurisdicción interna. Se exceptúa sino existe en el estado,

el debido proceso para la protección del derecho; si no se le permite al peticionario el acceso a los

22
Se requiriere que los Estados Partes hayan efectuado una declaración aceptando la competencia del Comité.
23
Ver artículos 46° a 50° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
recursos de la jurisdicción interna o se le impide agotarlos; y si hay retardo injustificado en la decisión
sobre los mencionados recursos.
b. Que la petición sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que
el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva.
c. Que la petición no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional.
d. Tratándose de persona, grupo de personas o entidad no gubernamental legalmente
reconocida, en uno o más Estados Miembros de la Organización, la petición debe contener el nombre, la
nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de a
entidad peticionaria.

DERECHOS CONSTITUCIONALES

Los derechos constitucionales, son los derechos humanos 24 incorporados en las Constituciones, como
resultado de todo un proceso de evolución muy ligado al Constitucionalismo y a los conceptos de Estado
de derecho, Estado social y Estado democrático. Este concepto implica que en las Constituciones se
enuncian los derechos civiles y políticos, además de los económicos, sociales y culturales; y en algunos
casos los de reciente formulación, que vienen a ser los derechos de tercera generación o de solidaridad.
La Constitución de 1979, bajo la influencia de la Constitución española de 1978, significó un avance con
respecto a la Constitución de 1993, pues incorporó nuevos derechos y consagró cuatro acciones de
garantía constitucional: Acción de Inconstitucionalidad, Habeas Corpus, Amparo y Acción Popular,
atribuyendo competencia al Tribunal de Garantías Constitucionales para declarar a petición de parte la
inconstitucionalidad de las leyes que contravengan a la Constitución por la forma o por el fondo; y conocer
en casación las resoluciones denegatorias de Habeas Corpus y Amparo, agotada la vía judicial. 25

La actual Constitución, en el Título I: De la Persona y de la Sociedad, en tres Capítulos consagra los

derechos. En el Capítulo I, enumera en un solo artículo los denominados Derechos Fundamentales; en el
Capítulo II (arts. 4° al 29°), los denominados Derechos Sociales y Económicos; para en el Tercer Capítulo
consagrar los Derechos Políticos y también los deberes: Participar en el Gobierno Municipal de la
jurisdicción, deber de sufragio, honrar al Perú, proteger los intereses nacionales, y respetar, cumplir y
defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación. Contiene además un Capítulo IV
destinado a la Función Pública.

En cuanto a los mecanismos de protección de los derechos, además de las Acciones de Garantía
contempladas en la Constitución de 1979, se introducen la Acción de Cumplimiento y Hábeas Data, y se
amplía el marco protector del Habeas Corpus a los derechos conexos a la libertad personal.

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

El constitucionalismo liberal se fue expandiendo en occidente a lo largo del siglo XIX, a través de las
Constituciones haciendo énfasis en los derechos individuales, concepción que chocó con las de inspiración
socialista. Las modificaciones al esquema del constitucionalismo liberal comenzaron a ser planteadas
desde mediados del siglo XIX sobre todo en la Constitución francesa de 1848, la de México de 1917 y la
alemana de 1919, consideradas modelos del nuevo constitucionalismo social, que luego se ha inspirado en
posiciones neoliberales, socialistas y social cristiano. Se tuvo que acoger en los textos constitucionales

24
Los derechos humanos vienen a ser los derechos enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, y los
demás instrumentos internacionales de protección, tanto del sistema universal como regional.
25
El artículo 305 de al Constitución peruana de 1979 establecía que “Agotada la jurisdicción interna, quien se considera
lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales
constituidos según tratados de los que es parte el Perú”. Organismos que según la ley de desarrollo de este precepto, Ley
N° 23506, Art. 39° son el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos. La vigente Constitución, en el Art. 205°, reproduce
casi literalmente la disposición antes transcrita.
nuevos principios como: función social de la propiedad, intervención del Estado en la economía, nuevos
derechos, etc.

En el caso de Perú, las normas relativas a los derechos económicos, sociales y culturales, son las que
tienen relación con este tipo de Constitucionalismo: art. 2° inc. 19, art. 4°, art. 6°, art. 7°, art. 9°, art.
10°, art. 11°, arts. 13° al 18°, arts. 22° al 29°. Además las disposiciones contenidas en los arts. 58° al
60° y 65°.

RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN

En determinados casos, en que es necesario por razones fundadas y previamente establecidas en la

Constitución: guerra exterior, peligro inminente para el funcionamiento de las instituciones democráticas,
graves desórdenes, y otros, se admite la suspensión del ejercicio de ciertos derechos. Como se trata de
una restricción al ejercicio de los derechos, debe ser temporalmente reducida e improrrogable, y sobre
todo por ley votada en el Parlamento. Como el Poder Ejecutivo concentra determinados poderes que no
los tiene en circunstancias normales, terminada la situación excepcional la autoridad responsable del
ejercicio del poder, generalmente una autoridad militar, debe dar cuenta de su gestión al control
parlamentario.

Estamos ante lo que se conoce como Derecho excepcional y en doctrina como dictadura constitucional.
Perú lo contempla en el art. 137°, en que establece dos Estados de Excepción: Estado de Emergencia, en
que se restringe el ejercicio de cuatro derechos: libertad y seguridad personales, inviolabilidad de
domicilio, libertad de reunión y de tránsito. Y el Estado de Sitio, que permite restringir un amplio número
de derechos, y procede en los casos más graves.

En nuestro caso, de la lectura del citado artículo se advierte que la declaración de Estado de Excepción es
atribución del Poder Ejecutivo, dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, se supone para que
ejerza el control político, típico de este Poder del Estado. Del mismo modo, es atribución del Poder
Ejecutivo decretar el Estado de Sitio, en cuyo caso el Congreso se reúne de pleno derecho. Por tanto, aún
en el supuesto más grave no se requiere de ley votada en el Parlamento, lo cual no es admisible en un
Estado social y democrático de Derecho, como formalmente se define a Perú en la Constitución.

Se establece un requisito formal: Publicidad, las causas que motivan la dación de los dos Estados y los
plazos.

Los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, establecen que en situaciones excepcionales, los
Estados Partes podrán suspender las obligaciones contraídas, es decir suspender el ejercicio de
determinados derechos, bajo determinadas circunstancias. Así el art. 4° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos: Situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación; art. 27°
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: caso de guerra, peligro público o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado; y el art. 15° del Convenio Europeo de
Derechos Humanos: caso de guerra o de otro peligro público que amenace la vida de la nación.

Estos dispositivos contienen además un listado de derechos que bajo ninguna circunstancia pueden ser
derogados durante estas situaciones excepcionales, lo que implica el reconocimiento de derechos
absolutos.

Sobre este punto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe N° 49/00 de fecha 13
de abril de 2,000, Caso 11.182 sobre violación de los derechos humanos de: Rodolfo Gerbert Asencios
Lindo, Rodolfo Dynnik Asencios Lindo, Marco Antonio Ambrosio Concha y Carlos Florentino Molero Coca,
por parte del Estado peruano, consigna los requisitos para declarar un estado de emergencia: Necesidad,
temporalidad, proporcionalidad, no discriminación, compatibilidad con otras obligaciones internacionales y
notificación.

FUNCION LEGISLATIVA

Es la función inherente al Poder Legislativo. El art. 102 es el que establece las atribuciones del Congreso,
siendo la primera la de dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las
existentes. La ley es aprobada por el Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo.
El art. 103° contiene las disposiciones generales a la organización del sistema legislativo aplicables a las
normas con rango de ley: Leyes orgánicas, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia y Reglamento
del Congreso.

1. Ley general: Según el principio de igualdad ante la ley, las leyes protegen igualmente a todos.
Hablar de la Discriminación positiva.
2. Irretroactividad de la ley: Referido a la aplicación en el tiempo de la ley. Las normas no pueden ser
aplicadas a hechos anteriores a su entrada en vigor.
La aplicación ultractiva se encuentra en el artículo 62 : norma se aplica a hechos posteriores a su vigencia,

3. La Ley se deroga solo por otra ley, estaba enunciada en los Códigos Civiles. Se agrega
además la disposición contenida en el art. 204 de la Constitución de 1979: Por sentencia que declare su
inconstitucionalidad.
Habría que considerar además el supuesto de que si bien la norma no es derogada pero queda inválida
por incompatibilidad con una norma superior de mayor rango.

4. Delegación de Facultades: Institución por la cual se permite al Congreso delegar la potestad

legislativa al Ejecutivo para que legisle.

5. Definición de lo que son Leyes Orgánicas

6. La Constitución no ampara el abuso del derecho. En el actual Código Civil: La Ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos.

El Reglamento tiene fuerza de ley, ya que no es una ley, en tanto que no es promulgada por el Presidente
de la República sino por el Presidente del Congreso. El Reglamento tiene cumplimiento obligatorio por acto
del propio Congreso, contiene todo el procedimiento legislativo, siendo su texto uno de los cuerpos
básicos del Parlamento.

Hasta antes del 5 de abril de 1992, cada Cámara tenía su propio Reglamento, El del senado fue aprobado
en 1980 y el de la Cámara de Diputados en diciembre de 1987, habiendo regido hasta esa fecha el de
1853. Además el Congreso tenía su Reglamento que fue aprobado en 1853.

El Congreso Constituyente democrático promulgó su primer Reglamento el 5 de febrero de 1993, y el 23

de junio de 1995, promulgó un nuevo Reglamento que es que rige.

DELEGACIÓN DE FACULTADES

La función legislativa puede ser delegada al Poder Ejecutivo conforme al artículo 104. En este caso las
normas no se llaman Leyes sino Decretos Legislativos. Si bien fue establecida en la Constitución de 1979,
en 1968 se hizo sin que la Constitución de 1933 la haya establecido.

El Congreso tiene a su favor la prerrogativa de reformar en todo tiempo y por iniciativa propia los decretos
legislativos expedidos por el Poder Ejecutivo.
Se establece lo que constituye materia indelegable:

- Reforma Constitucional
- Aprobación de Tratados Internacionales
- Aprobación de Leyes Orgánicas.
- Aprobación de Ley de Presupuesto
- Aprobación de Ley de la Cuenta General de la República.

Se requiere lo siguiente:

- La materia delegada debe ser especificada, porque de lo contrario los Decretos Legislativos
pueden ser atacados vía Acción de Inconstitucionalidad y Control Difuso.
- El plazo de delegación debe ser determinado
- Para efectos de nuestro sistema jurídico son normas equivalentes a las que aprueba el Congreso,
por tanto puede modificar o derogar leyes. Esto porque en cuanto a la promulgación, publicación,
vigencia y efectos, los Decretos Legislativos siguen el mismo procedimiento que la ley.
Según el art. 74 los decretos legislativos pueden contener normas sobre materia tributaria, y
conforme a la citada disposición, los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria.

Leyes Orgánicas: En la doctrina, las Leyes Orgánicas corresponden a la categoría de normas que dan
operatividad funcional y desarrollan exhaustivamente algunas disposiciones constitucionales. (Díaz Arenas,
Pág. 378)

Responden a una categoría superior respecto de las demás leyes, solo pueden ser derogadas o
reformadas por leyes de la misma jerarquía. Pero igual ocurre con las leyes ordinarias.

La vigente Constitución las define.

Por Ley Orgánica deberán regularse las siguientes instituciones del Estado:

Ley Orgánica de Elecciones art. 31

Ley de Utilización de los recursos naturales art. 66
Ley de la Contraloría General art. 82
Ley del Banco Central de Reserva art. 84
Ley del Consejo de Ministros art. 121
Ley del Poder Judicial art. 143
Ley del Consejo Nacional de la Magistratura art. 150
Ley del Ministerio Público art. 158
Ley de la Defensoría del Pueblo art. 161
Ley de las Fuerzas Armadas art. 165
Ley de la Policía Nacional art. 166
Ley del Jurado Nacional de Elecciones art. 177
Ley Orgánica de Municipalidades art. 196
Ley Orgánica de las Regiones art. 198
Ley de Garantías Constitucionales art. 200
Ley del Tribunal Constitucional art. 201

En cuanto al valor, son iguales a las leyes ordinarias

Para Bernales son de categoría superior:
Contenido específico
Procedimiento agravado para su aprobación. Se requiere la mitad más uno del número legal de miembros
del Congreso.

Para García Beláunde, no representa una categoría superior a las leyes, porque en su modificación están
en el mismo nivel que las ordinarias, Sin embargo debe tener quórum calificado, entiende que debió tener
un procedimiento más riguroso ya que habla de la rapidez para su modificación.
No son delegables a la Comisión Permanente y por lo tanto al Ejecutivo.

EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO

Conforme a la Constitución actual, el procedimiento consta de cuatro etapas: Iniciativa, aprobación,

promulgación y publicación.

INICIATIVA EN LA FORMACIÓN DE LEYES

Conforme al art. 107, tienen iniciativa en la formación de leyes, el Presidente y los Congresistas. Este
derecho de iniciativa tiene una limitación en el art. 79, contenido en el Capítulo IV del Régimen Tributario
y Presupuestal: Los Congresistas no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo
que se refiere a su presupuesto.

Esta disposición está en concordancia con el art. 94 que da autonomía económica al Congreso, ya que
éste sanciona su presupuesto. Los otros Poderes del Estado tienen el derecho de iniciativa, al igual que las
instituciones públicas autónomas, municipios y colegios profesionales, pero limitado a las materias que le
son propias.

Ministerio Público Art. 159

Defensoría del Pueblo Art. 162
Jurado Nacional de Elecciones Art. 178 inc. 6
Los ciudadanos Art. 2 inc. 17 y art. 31
(conforme lo establezca la ley, que debe ser orgánica)

El art. 53 según Sergio Bernales “consagra un verdadero contrabando legislativo, al establecer que un
proyecto de ley podrá ingresar a debate en Plenario sin necesidad de contar con el dictamen de la
comisión de trabajo correspondiente. Es un peligro que ya se manifestó bajo el gobierno del Presidente
Fujimori. Basta con recordar la aún hoy en día polémica Ley de Amnistía..” (Pág. 450)
CONTROL PARLAMENTARIO

Es la facultad del Parlamento de realizar actos de eficacia jurídica en la relación inter órganos, mediante
los cuales determinadas acciones del Poder Ejecutivo quedan sometidos a procesos de revisión por parte
del Legislativo.

El Parlamento tiene la atribución de la función legislativa y sin perjuicio de ella participa en la función
gubernativa y administrativa, mediante el control parlamentario; y a su vez el Ejecutivo posee
instrumentos de control frente al órgano legislativo.

Para Loewenstein, los controles institucionalizados con los que cuenta el Gobierno frente al Parlamento
son de dos tipos:

a) Influencia del Gobierno sobre las prerrogativas legislativas del Parlamento, incluyendo la elaboración del
Presupuesto.
b) Influencia del Gobierno sobre la actividad y existencia de la Asamblea que puede llegar hasta la
disolución parlamentaria.

Para muchos la función de control del parlamento es la de mayor importancia, ésta se realiza:

1.- Especialización de comisiones ordinarias

- Invitación da los Ministros para que concurran a informar, así el Parlamento sigue la aplicación
de la ley
- Acuerdos de Cámara.

2.- Control de la actividad legislativa del Gobierno

El Gobierno le da cuenta al Parlamento respecto de los decretos Legislativos o los somete a su ratificación.
El Parlamento tiene que evaluar si el Decreto se ajusta a las normas constitucionales y puede derogarlo
total o parcialmente.

3.- Control Político

El Parlamento a través de las comisiones investigadoras, fiscaliza e investiga determinados actos del
Ejecutivo. Es obligación de este Poder del Estado, someterse y aceptar ser investigado.

Aquí se ubican: Antejuicio, Juicio Político, la Interpelación y Voto de censura.

En nuestra Constitución, la función de control aparece dispersa en el Capítulo I que trata del Poder
Legislativo y Título VI que trata de las relaciones con el Poder Ejecutivo.
Se ubican todas las formas de control referidas, incluyendo lo que se denomina “cuestión de confianza”
La Ley 25397 o Ley de control parlamentario de los actos normativos del Presidente de la República, fue
una de las razones del golpe del 5 de abril de 1992.

El art. 97 ha otorgado rango constitucional a las Comisiones de investigación. En Europa son conocidas
como “comisiones de encuesta o de control”. Este artículo a diferencia del 180 de la constitución de 1979,
autoriza el acceso de las comisiones parlamentarias a cualquier información, en las que se incluye el
levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria.

El art. 96 establece que cualquier congresista puede pedir a los Ministros de Estado e instituciones que se
indican y a las que señala la ley, los informes que estime necesario. Pedido que se hará de acuerdo con el
reglamento del Congreso, el que no contiene el modus operandi del pedido congresal.

El informe final de la Comisión investigadora, discutido y aprobado por la Cámara puede concluir en
responsabilidades administrativas, penales y políticas. Si se encuentra responsabilidad política, esto dará
lugar a un procedimiento propio del ámbito parlamentario, por el cual éste hace efectiva la responsabilidad
política del funcionario al que juzga y sanciona.

La única sanción que el Parlamento aplica es la política, transfiriendo al Ministerio Público o al Poder
Judicial cuando encuentra evidencias que ameriten la intervención de éstos.

El Congreso guarda para sí la exclusividad de la responsabilidad política de los infractores, cuando se trata
de los cargos y funciones señalados por el Congreso, cuyos actos son directamente controlados por él.
Con la nueva Constitución, la mayoría parlamentaria ha centralizado todas las tareas fiscalizadoras en la
amplia Comisión de Fiscalización; sin embargo admite la posibilidad de formar Comisiones de investigación
y comisiones especiales.

El art. 99, constituye el procedimiento de lo que se llama “juicio político”, opera como un antejuicio.

Tiene dos objetivos:

- Cumplimiento de la Constitución y de las leyes.
- Control efectivo del Parlamento de los actos de altos funcionarios para evitar la impunidad.

Con la anterior Constitución, como habían 2 Cámaras, el art. 183 atribuía la función de acusar a la Cámara
de Diputados, quien elevaba las conclusiones de su investigación al Senado, formulando la respectiva
acusación. El Senado luego de analizar el expediente, declaraba su había o no lugar a formación de causa,

En la actualidad, la Comisión Permanente del congreso tiene las prerrogativas de la Segunda Cámara. Esto
es así porque el congreso es unicameral.
Este proceso tiene dos vertientes: Acusación constitucional (art. 99 y 100, 3 últimos párrafos) y el juicio
político, (Art. 100 1er. y 2do. párrafo) que implica un análisis por parte del pleno del Congreso sobre la
Acusación Constitucional presentada por la Comisión Permanente encontrándose las sanciones previstas
en el artículo 100.
El 1er. párrafo del art. 100 entrega al Parlamento una atribución importante cuyo antecedente es el
constitucionalismo norteamericano. El Parlamento puede sancionar al funcionario acusado con:

- Suspensión o inhabilitación hasta por 10 años

- Destitución en el ejercicio de la función

Son sanciones de carácter político, que solo pueden ser acordadas por el Parlamento, luego éste no está
sustituyendo ni asumiendo funciones que sólo corresponden al Poder Judicial.

¿Qué es infracción de la constitución?

Son las de tipo fáctico, respecto de hechos y no respecto a normas. La Constitución de 1993, no contiene
una relación de hechos que puedan ser clasificados como infracciones constitucionales, luego sólo será por
la comisión de delitos en el ejercicio de determinadas funciones. Así lo confirma el art. 88 incs. “g” y “j”
del reglamento.

La Ley 26231 del 6 de octubre de 1993, regula el trámite de la acusación constitucional.

La Comisión Permanente aparece en nuestro constitucionalismo en 1860, su antecedente es la

Constitución española de 1812 (una de las fuentes del constitucionalismo peruano), pero la Ley del 31 de
agosto de 1874, derogó completamente este título.

Las Constituciones de 1920 y 1933 prescindieron de ella, retomándola la Constitución de 1979 y la actual.

La regulación de la Comisión Permanente ha sido criticada, pues contiene dispositivos extraños a la

naturaleza de la institución y que responden a la necesidad de encontrar algún mecanismo que sustituya
al Senado,

Es por ello que deja de convertirse en un organismo que sólo se reúne durante el receso parlamentario,
para adquirir funciones propias y estables: Cámara acusadora, designa al Contralor General, ratifica la
designación del Presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente de Banca y Seguros,
aprueba los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del presupuesto y ejercita la
delegación de facultades legislativas.

En este último punto, hay un error, pues la delegación de facultades es una institución creada en favor del
poder Ejecutivo, pero de este modo el Congreso delega facultades a un cuerpo interno y más pequeño.

Esto tiene relación con el art. 102.2 para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores.

INTERPELACIÓN

Es la forma más eficaz de control político del Parlamento sobre los actos del Gobierno. Es un mecanismo
que sirve para determinar la responsabilidad política del gabinete o de los ministros individualmente. Es un
pedido de explicaciones mediante un pliego interpelatorio, con obligación de los Ministros de responderlo.

CENSURA MINISTERIAL

Es un derecho que se otorga a las minorías políticas. Según el art. 131 se presenta por no menos del 15%
del número legal de congresistas, (18) y para su admisión ser requiere del tercio del número de
representantes hábiles.

VOTO DE CENSURA

Se requiere que sea presentado por no menos del 25% del número legal de congresistas, En otros países
no pasa del 10%. Debe ser aprobado por el voto del más de la mitad del número legal de sus miembros,
es una mayoría cualificada.

CUESTIÓN DE CONFIANZA

Es un procedimiento provocado a iniciativa del Gobierno respecto a la adopción por el Parlamento de las
medidas que aquel sostiene y propone.

Es una institución que proviene de regímenes parlamentarios, en el cual el Gabinete entra e

funcionamiento solo cuando consigue el expreso voto de confianza del Parlamento, y esto porque el origen
del mandato del gabinete proviene del Parlamento.

En la Constitución de 1993, la exposición del Presidente del Consejo de Ministros plantea una cuestión de
confianza desvirtuando el carácter parlamentario de tal figura constitucional.

EL PODER POLÍTICO.- SU REGULACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN

Tiene que ver con la clásica separación de poderes, nos remontamos para ello a las teorías de Jhon Locke
de 1690 y Montesquie de 1748. El poder admite la existencia de tres poderes que se organizan en forma
independiente y la necesidad de establecer límites a dichos poderes.

Según Dromí es una distribución de facultades de los órganos jerarquizados del Estado. Tiene que ver con
el desarrollo de la estructura del Estado y el diseño de la parte orgánica de la Constitución (que viene a
ser el régimen político)

El Derecho Constitucional moderno acepta ahora una distribución de facultades de los órganos, ya no se
habla del clásico Poder Legislativo porque otros órganos BCR, Contraloría, Superintendencia de Banca y
Seguros son expresión de la actuación dinámica del Estado, con resoluciones que van creando una
jurisprudencia.
SISTEMA ELECTORAL

Según la Constitución está integrado por tres órganos autónomos, habiéndose diseñado un sistema que
debilita al Jurado Nacional de Elecciones, que había sido desde el Estatuto de 1931, el máximo organismo
supremo electoral, (máxima y única autoridad administrativa y de justicia electoral.

Hubiese sido conveniente que el art. 177 de la Constitución hubiese precisado que en la estructura
jerárquica, la mayor correspondía al Jurado Nacional de Elecciones. Como se recordará la Constitución de
1993 le otorgó el rango de Poder del Estado, mientras la Constitución de 1979, en el Art. 286 establece,
que el Jurado Nacional de Elecciones tiene a su cargo los procesos electorales, función que ahora
desarrolla el ONPE.

Luego de las elecciones generales de 1995, el Congreso aprobó las tres leyes de desarrollo constitucional
sobre la materia:

Ley 26486 - Ley del JNE del 17 de junio de 1995

Ley 26487 - Ley ONPE del 17 de junio de 1995
Ley 26497 - Ley RENIEC del 11 de julio de 1995

A estas leyes se suman otras, algunas modifican las existentes, otras las complementan, dando como
resultado una serie de normas que complican el panorama para efectos de un estudio adecuado. Es
importante la Ley del 1° de octubre de 1997.

Para algunos autores, el diseño constitucional no es adecuado pues confunde sistema electoral con
derecho electoral. Este último es el conjunto de normas que encausan la participación ciudadana; mientras
que el sistema electoral es el proceso técnico que permite la distribución de escaños, la regulación de las
candidaturas y la distribución de las circunscripciones 26. Asimismo, se generó en un inicio confusiones e
interferencias entre los órganos del sistema, así la contienda de competencia que planteó ante el Tribunal
Constitucional la RENIEC en contra de la ONPE, a propósito de la verificación de las listas de adherentes,
en este caso, la Ley 26591 del 17 de abril de 1996, delegó las funciones de verificación de firmas en la
ONPE.

La Constitución establece que corresponde al JNE, administrar justicia en materia electoral, y que sus
resoluciones son irrevisables en sede judicial, es más el art. 36° de la Ley N° 26859 Ley Orgánica de
Elecciones, establece que: “Contra las resoluciones del JNE, en materia electoral no procede recurso
alguno ni acción de garantía ni acción ante el Tribunal Constitucional”. Esto no es tan simple como parece,
ya que tratándose por ejemplo de una resolución que deniegue la inscripción de un partido político, si bien
es una de naturaleza administrativa a efectos de lo dispuesto en el art. 200 inc. 2, dada su naturaleza no
se puede negar un reclamo ante el Tribunal Constitucional.

26
NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales en América Latina. Fundación Friedrich Ebert, Lima, 1993, pág 15.
 4 DERECHO ADMINISTRATIVO
UBICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
A la pregunta: ¿Cuál es la ubicación del derecho administrativo dentro del derecho?.
Diremos: esta ubicado dentro del derecho publico interno. Frente al derecho privado está el
derecho publico, que es el sistema de normas dirigidas a regular el fenómeno estatal a que el
ordenamiento da lugar, o sea a la propia persona estatal, al ejercicio de sus poderes y funciones y
a las relaciones que de este ejercicio se derivan.
CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO PUBLICO
¿Cómo podemos caracterizar al Derecho Publico? Se caracteriza por regular relaciones en las que
uno de los sujetos, La Entidad Estatal, tiene preeminencia o superioridad sobre la otra, que le
está subordinada, mientras que en el derecho privado ambas partes están en situación de
igualdad. De ahí que las Normas de Derecho Público sean imperativas, mientras que en el
Derecho Privado, las normas son de coordinación. Es la vieja fórmula de Ulpiano, que afirmó que
el "Derecho Público es el que atañe a la cosa pública"; y el derecho privado, es el que atiende al
interés de los particulares. También se debe precisar que el derecho es "Unitas Sustantiae", es
decir, es uno solo, es una unidad conceptual. Se debe advertir que solo por razones
metodológicas se lo divide en público y privado. No hay diferencias esenciales entre estos. No
obstante pueden indicarse algunas características, que algunos autores llaman: "Diversidad en la
modalidad de la función o de la actividad propias de cada una de esas divisiones".
Para ello es necesario:
* Que el Estado-Poder se haga Estado-Derecho;
De lo expuesto, se puede indicar que el Derecho:
* Es la expresión de un conjunto de normas elaboradas por el Hombre, en razón de la
existencia de determinadas necesidades insoslayables en la vida social y con el
Propósito de atenderlas de conformidad con los valores específicos.
* Es el instrumento cultural ideado por el Hombre para orientar su conducta hacia un deber ser
que le permite asegurar la coexistencia social y su plena realización.
¿QUE ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO?
En el contexto universal el Derecho Administrativo, muestra su aparición notoria con la Revolución
Francesa: 1789, esto no niega que la función administrativa es la primera en cualquier
organización social, de forma tal, que precede a todas las demás funciones entre ellas las
Legislativas y Jurisdiccional.
Por ello, el Derecho Administrativo tiene en la Constitución los títulos de sus capítulos y la
axiología constitucional impera en el orden administrativo. El Derecho Administrativo, reiteramos,
tiene su raíz en el Derecho Constitucional, y allí se ajusta la pirámide normativa del ordenamiento
jurídico administrativo, que garantiza la sumisión del obrar de la Administración Publica al
principio de legalidad democrática para el Estado Social de Derecho.
En tanto, el Derecho Administrativo regula un sector de la actividad estatal y de los entes no
estatales que actúan en ejercicio de la función administrativa, por autorización o delegación
estatal, se lo ubica como una rama del derecho publico que proyecta en el plano existencial los
principios axiológicos del derecho político y los principios normativos y primarios del derecho
constitucional.
DEFINICION DE DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho Administrativo es: El conjunto de Normas Positivas y principios de Derecho Publico
Interno para el funcionamiento de los Servicios Públicos, bajo un contralor Jurisdiccional.
REGIMEN JURIDICO DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA: FORMAS JURIDICAS Y
PRINCIPIOS JURIDICOS
El Régimen Jurídico de la función administrativa está regulado por el derecho administrativo, que
es una rama del derecho público.
Funciones Jurídicas del Estado:
La Constitución Política de 1993 asigna las distintas funciones públicas a varios órganos estatales
independientes entre sí, pero sujetos a un recíproco control.
La medida y el grado de interdependencia orgánica la establece el Ordenamiento Jurídico, en su
Jerarquía Constitucional, al fijar la Forma de Gobierno, por lo que precisamente encomienda el
gobierno a los llamados Poderes del Estado.
* En el Título II, Del Estado y de la Nación, se habla de Gobierno unitario, representativo y
descentralizado y se organiza según el principio de la separación de poderes (Artículo 43º),
comprensivo;
* Al Poder Legislativo (Arts. 90º a 109º);
* Al Poder Ejecutivo (Artículos 110º a 137º); y,
* Al Poder Judicial (Artículos 138º a 149º.
Estos tres mal llamados poderes, que las nuevas oleadas de estudiosos sindican como órganos, ya
que el poder no se divide, se organiza para mejor administrar, distribuyendo sus facultades entre
los órganos jerárquicos del estado, son las ramas fundamentales del Poder Publico, y los órganos
que actúan en ejercicio de ellos colaboran entre sí en la realización de los fines del Estado.
¿Qué son funciones jurídicas del estado?
La noción de Funciones del Estado debe ser entendida únicamente en el sentido de Función
Jurídica, entonces:
* Es la acción que desarrollan los órganos estatales o la actividad que desempeñan, como tarea
que les es inherente. Es toda actividad de la propia esencia y naturaleza del Estado y, por tanto,
indelegable. Entonces, las diversas Funciones del Estado son sólo las diversas formas bajo las
cuales se manifiesta la actividad estatal, y se manifiestan según la naturaleza de los actos
cumplidos en su ocasión.
La clasificación de las Funciones del Estado está íntimamente ligada, por tanto, a la clasificación
fundamental de los Actos Jurídicos Estatales. La Función Jurídica Administrativa tiene por finalidad
asegurar la ejecución de las leyes y el funcionamiento de los servicios públicos, proveyendo a las
necesidades del grupo social.
En resumen:
De lo expuesto y buscando un concepto de Función Administrativa, debemos concretar:
* Función significa cumplimiento de algo, de un deber. Las funciones son los medios de que el
Estado se vale para ejercitar sus atribuciones, encaminadas estas al logro de sus fines.
* El Poder Estatal, es uno solo. Las funciones son múltiples.
* Para lograr la realización de sus fines propios, las entidades estatales actúan mediante actos
jurídicos y operaciones materiales;
* Las entidades estatales realizan esos actos y operaciones en virtud de los poderes
jurídicos que el derecho objetivo establece. dichos poderes jurídicos son una aptitud para obrar
de determinado modo o manera;
* Las funciones del Estado se realizan, básicamente, a través de actos de Derecho Público,
emitidos por los órganos legislativos, ejecutivo y jurídica; a estos órganos les corresponde la
función legislativa, administrativa y jurisdiccional, respectivamente;
* Atendiendo a las características de esos poderes jurídicos, se distingue la potestad de
legislación, de administración y jurisdiccional. en lo que tradicionalmente se denominan funciones
jurídicas del estado. Sólo son tres las funciones estatales;
* De tal modo que las funciones del estado son el sistema o medio que utiliza el poder público
para cumplir con sus atribuciones o realizar sus cometidos destinados al logro de sus fines.
* La Función Administrativa es la actividad permanente, interrumpida, concreta y practica del
estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades, del grupo social y de los
individuos integrantes, mediante la realización de los cometidos puestos a su cargo.
FORMAS JURÍDICAS Y PRINCIPIOS JURÍDICOS
FORMAS JURIDICAS
Las Formas Jurídicas Administrativas son:
Acto Administrativo: Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función
administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa.
Reglamento Administrativo. Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función
administrativa, que produce efectos jurídicos generales en forma directa.
El Simple Acto de la Administración. Es toda declaración unilateral interna o interorgánica
efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en
forma indirecta.
Hecho Administrativo: Es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones
físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos
directos o indirectos.
Contrato Administrativo: Es toda declaración bilateral o de voluntad común,
productora de efectos jurídicos, entre dos o más personas, de las cuales una está en
ejercicio de la Función Administrativa.
PRINCIPIOS JURIDICOS
Los Principios Jurídicos que rigen la actividad administrativa, de acuerdo con el enfoque o
perspectiva jurídica que se considere son los siguientes:
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Entendemos por Organización Administrativa el conjunto de normas jurídicas que regulan la
competencia, relaciones jerárquicas, situación jurídica, formas de actuación y control de los
órganos y entes en ejercicio de la Función Administrativa. El Estado en su carácter de persona
jurídica actúa a través de órganos y entes para cumplir sus funciones específicas. Por ello, para el
cumplimiento de las Funciones Administrativas, asume distintas formas de organización:
Centralización, Descentralización y Desconcentración. El régimen jurídico de la organización de la
función administrativa está integrada por los sistemas organizativos (centralización y
descentralización) y por los presupuestos jurídicos de toda organización (competencia y
jerarquía).
En cuanto a la Regulación Normativa de la Función Administrativa: Actividad
Reglada y Discrecional.
La actividad estatal es jurídica. En su quehacer rigen ciertas Relaciones Jurídicas y se manifiesta o
exterioriza a través de ciertas formas. La Administración se pronuncia en ejercicio de una
atribución reglada o discrecional, según se trate de una conducta predeterminada por la norma
jurídica, o tenga libertad para elegir el curso de acción o la manera de ejecución.
En Cuanto al Control de la Actividad Administrativa: Control Administrativo (Revocación) y Control
Judicial (Anulación).
Existe una profunda razón jurídica y política justificativa del control en todas las instancias del
quehacer público. El control se impone como deber irreversible, irrenunciable e intransferible para
asegurar la legalidad de la actividad estatal. Sin control no hay responsabilidad. No puede haber
responsabilidad pública sin fiscalización eficaz de los actos del Estado. A tal fin existe una
diversidad de vías y remedios procésales para hacer efectivo dicho control. El control lo puede
realizar el órgano administrativo como el órgano judicial.
En Cuanto a la Situación Jurídica del Administrado: Derecho Subjetivo, Interés
Legítimo e Interés Simple.
La actividad jurídica administrativa se exterioriza por diversas Formas Jurídicas, materializadas en
actos, hechos o contratos. La administración expresa su voluntad unilateral o bilateralmente, pero
en todos los casos se producen efectos jurídicos, se genera una Relación Jurídica (establecida con
motivo de un acuerdo de voluntades, actos o hechos que tutela y garantiza derechos y deberes
de la Administración y administrados recíprocamente. El deber de uno implica el derecho de otro y
a la inversa; así tenemos Derechos Subjetivos Públicos, Deberes Subjetivos Públicos, entre otras.
La correspondencia que se da entre las dos situaciones es una relación jurídica que puede
definirse como "Aquella que se da entre dos sujetos de derecho cuando la situación de poder en
que se encuentra uno de ellos corresponde necesariamente con una situación actualizada de
deber de otro".
La Situación Jurídica difiere de la Relación Jurídica en que la Situación Jurídica es la ubicación o
disposición jurídica en beneficio de un sujeto, mientras que la Relación Jurídica es la referencia
que impone la situación a otro u otros sujetos, terceros obligados a dar, hacer o no hacer.
El Derecho Subjetivo se caracteriza en esencia por la reunión de dos elementos:
* Una norma jurídica que predetermine concretamente cuál es la conducta administrativa debida
(conducta reglada)
* Que esa conducta sea debida a un individuo determinado en situación de
exclusividad.
Se trata de una actividad humana imperativamente protegida. Genera un "interés" propio del
portador del derecho. El Derecho Subjetivo es la exigibilidad exclusiva de que la administración no
exceda sus facultades regladas, cuya violación hace aplicable una sanción a ésta. En el Interés
Legítimo hay, por lo general, una concurrencia de individuos a quienes el orden jurídico otorga
una protección especial por tener un interés personal y directo en la impugnación del acto.
El Interés Simple, es aquel que no pertenece a la esfera de las necesidades o conveniencias
particulares del titular, sino solamente a la de las necesidades o conveniencias públicas; es el
interés que todo ciudadano tiene en la buena marcha de la cosa pública. Es el que corresponde a
todo particular: Que la ley sea cumplida.
En Cuanto a la Protección Jurídica del Administrado.
Protección administrativa y protección judicial canalizadas formalmente a través del Procedimiento
Administrativo.
En síntesis: Los principales Principios que regulan la Función Administrativa, son:
*El Principio de Legalidad: La Administración Publica se somete a derecho, la actuación de la
Administración Publica debe estar adecuada a la Constitución y las leyes. El Derecho
Administrativo es una forma de controlar el ejercicio del poder.
* El Principio de Igualdad: No debe discriminar en razón de las personas.
* El Principio de Seguridad Jurídica: La Función Administrativa permite realizar al Estado alcanzar
sus objetivos nacionales, previniendo conflictos de los administrados dentro de un marco jurídico
preestablecido, con reglas de juego claras y precisas, de tal forma que las personas que se
consideren perjudicadas puedan reclamar o impugnar
* El Principio de Responsabilidad por Actos Arbitrarios: Los funcionarios y servidores públicos
responden por los actos que realicen contra la legalidad.
LA FUNCION ADMINISTRATIVA DE LOS ORGANOS LEGISLATIVOS,
JUDICIAL Y DE LOS ENTES NO ESTATALES
La Función Administrativa la hemos definido simplemente por exclusión. Siendo tres las funciones
del Estado, la que no sea legislativa ni jurisdiccional, tendría forzosamente que ser Función
Administrativa. Precisamente la Función Administrativa comprende diversidad de especies de
actividad estatal; por ello su contenido es heterogéneo y su concepto indefinido. Esta especie de
actividad estatal no tiene un contenido unitario, ni puramente jurídico ni puramente fáctico; las
controversias doctrinarias son múltiples y varias al respecto.
La fórmula sintética es: "Un poder político unitario, actuante por el cauce de plurales funciones y
ejercido por diversos órganos".
Afirma Jose Roberto Dromi:
"La Función Administrativa constituye el objeto propio del Derecho Administrativo.
Etimológicamente el vocablo "Administrar" significa "Servir a" (administrare, ad, a, ministrare,
servir). Así, la Administración se presenta como una "Acción" encaminada hacia un fin. Cuando la
actividad administrativa tiene en vista el "Bien Común" y la "Justicia Distributiva", hablamos de la
"Administración Pública".
De igual modo al igual que las funciones gubernativa, legislativa y jurisdiccional, en la
Administrativa se pueden distinguir aspectos sustanciales, orgánicos y procesales, referidos al
contenido, sujeto y forma de actuación respectivamente".
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ÓRGANO LEGISLATIVO
a. Actividad de Control Interorgánico: La actividad que realiza el Congreso a efectos de controlar
al Organo Ejecutivo, como por ejemplo las investigaciones, informes, autorizaciones, etc., es de
naturaleza administrativa.
b. El Juicio político: Es la actividad administrativa que pone fin a la relación de empleo público en
virtud de un procedimiento constitucional.
c. Actos de Organización: Todos los actos que realiza el órgano legislativo respecto de su propia
organización o relaciones al personal administrativo, pertenecen al régimen jurídico-
administrativo. Así por ejemplo, todo lo referente a la organización y funcionamiento de la
biblioteca (compra de libros, mesas, ficheros, nombramiento y remoción de empleados, entre
otros.
d. De Autorización: También revisten naturaleza administrativa ciertos actos que, no obstante su
valor formal de leyes, carecen de generalidad y tienen un contenido concreto y limitado, por
ejemplo, las leyes que autorizan a la Administración Central a enajenar o gravar sus bienes, a
transar, a las que establecen pensiones extraordinarias.
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA EN EL ÓRGANO JUDICIAL

a. Actos de Organización: Nombra, remueve empleados, alquila, adquiere locales, compra libros,
edita fallos, adquiere elementos de trabajo; evidentemente todos estos casos realizan una
actividad administrativa. Tratase de actos realizados por el Organo Judicial relativos a su propia
organización interna y a cuestiones de personal análogo a las que realizan los otros órganos.
b. Jurisdicción Voluntaria: Como actividad no jurisdiccional cumplida por los magistrados
judiciales tenemos la llamada Jurisdicción Voluntaria o No Contenciosa. Por la clase de
relaciones jurídicas en que incide se trata de una administración judicial con un cometido
administrativo.
No es una materia encomendada al órgano jurisdiccional como función jurisdiccional, sino como
función administrativa, así tenemos entre otros: Informaciones para la dispensa de la ley,
declaración de fallecimiento, nombramiento de tutores.
Se procura dar fuerza y autenticidad a ciertos actos, sin controversias, ni partes; siendo el
conocimiento del juez simplemente informativo. Las materias que comprende la Jurisdicción
Voluntaria varían según la legislación: Nombramiento de Tutor o Curador; habilitación para
comparecer en juicio, entre otros. Las expresiones "en cuanto procede por derecho", "sin
perjuicio", "en cuanto haya lugar", son los términos utilizados para caracterizar la ausencia de
cosa juzgada. Mediante ellos, los jueces no juzgan ni prejuzgan. Se limitan a fiscalizar si lo que ha
afirmado el peticionante es PRIMA FACIE cierto, con arreglo a las pruebas que el mismo aporta.
LA FUNCION ADMINISTRATIVA DE ENTES NO ESTATALES
Las personas públicas pueden ser no estatales, es decir, no pertenecer, orgánicamente al estado,
ni integrar la administración pública, aunque ejerzan función administrativa. Tales entidades no
estatales tienen personalidad jurídica propia reconocida o concedida por el Estado y, en todo o en
parte, se regulan por normas de derecho público; por ejemplo, la Iglesia Católica (con
personalidad jurídica reconocida) y los colegios profesionales que hayan sido creados y
organizados por ley o acto estatal.
No toda persona pública es necesariamente estatal. En definitiva público y estatal no se
identifican. Actualmente existen entidades que no son del Estado, pero que cumplen actividades
idénticas a las de éste y se regulan primordialmente por el Derecho Público.
Las entidades con personalidad jurídica otorgada o concedida, llamadas en doctrina Cuerpos
Intermedios, son personas públicas que no integran la estructura orgánica estatal, ni figuran en
su presupuesto, pero técnicamente cumplen Función Administrativa y tienen cometidos y
organización semejantes en muchos aspectos a los entes públicos estatales. Tales entidades,
cuando son creadas por el Estado, que les otorga personalidad jurídica, deban considerarse
Descentralizadas ya que se les reconoce poderes y competencia, pero reservándose el Estado el
papel de Arbitro y Coordinador. El ejercicio de la Función Administrativa por los entes no estatales
plantea una vez más el tema de la colaboración y participación de los Administrados en la
actividad de la Administración: Modalidad de descentralización por colaboración, por la cual
organizaciones de carácter privado realizan actividades públicas y gozan para ello de prerrogativas
del poder público, por ejemplo, los Colegios Profesionales son entes que cumplen una gestión
autónoma o de administración mediante potestades públicas que reciben por transferencia
(delegación o autorización) del estado, titular originario de tales prerrogativas.
Lo administrativo no es ya patrimonio exclusivo de las Instituciones Públicas Estatales, sino que
también incumbe a instituciones de organización privada o semi privada(que denominamos
personas públicas no estatales) que incorpora el estado a su órbita; por ejemplo la concesión de
servicios públicos.
CLASES DE FUNCION ADMINISTRATIVA
POR RAZON DE LA MATERIA
Activa:
Es la actividad decisoria, resolutoria, ejecutiva, directiva u operativa de la administración.
Consultiva:
Es la actividad desplegada por órganos competentes, que por medio de dictámenes,
informes, opiniones y pareceres técnico-jurídico, asesoran a los órganos que ejercen función
administrativa activa, facilitándoles elementos de juicio para la preparación y formación de la
voluntad administrativa.
De Control:
La actividad administrativa debe siempre realizarse según el Orden Normativo y para evitar que se
transgredan existe la actividad de control, realizada por diversas clases de órganos de la
administración, que ajustan la actividad administrativa dentro de la legitimidad y la eficacia.
De que podemos afirmar que la función administrativa de control es aquella que tiene por objeto
verificar la legalidad de la actividad administrativa.
Jurisdiccional:
Es la actividad de la Administración de que sustancia y contenido jurisdiccional: por ejemplo, la
aplicación de sanciones administrativas o la resolución de un recurso administrativo.
POR LA ORGANIZACION
Centralizada:
Es cuando las atribuciones permanecen en los órganos superiores, es decir, que la actividad está
centralizada en la sede central: Ministerios, etc.
Desconcentrada:
Se da atribuciones permanentes a órganos inferiores dentro de la misma organización de una
entidad pública, careciendo de personalidad jurídica y patrimonio propio.
Descentralizada:
Se da atribuciones administrativas o competencias públicas en forma permanente a entidades
dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre propio y por cuenta propia bajo control
del Poder Ejecutivo.
POR LOS EFECTOS
Interna:
Para lograr el mejor funcionamiento del ente, así por ejemplo, las directivas, las circulares.
Externa:
Produce efectos jurídicos inmediatos respecto a los administrados.
POR LA ESTRUCTURA ORGANICA
Burocrática:
Quién ejerce la función es un órgano-institución integrado por un solo hombre: regulada por la
Jerarquía.
Colegiada:
Quién ejerce la función administrativa es un órgano -institución integrada por más de una persona
física: el colegio.
 POR LA REGULACION NORMATIVA
Reglada:
Cuando una norma jurídica predeterminada concretamente regula la conducta que debe observar
el órgano administrativo.
Discrecional:
Cuando el órgano puede decir, según su real saber y entender, si debe actuar o no, y en caso
afirmativo que medida adoptar.
DIFERENCIA ESPECIFICA DE LAS FUNCIONES DEL PODER
Roberto Dromi da la siguiente diferencia de las funciones del poder, por las que se canaliza y
exterioriza el ejercicio del mismo, teniendo en cuenta los aspectos: Sustantivos, Orgánicos y
Procesales.
LA FUNCION GUBERNATIVA O POLITICA
a. Aspecto Sustancial: (¿Qué?)
La función gubernativa o política es la actividad estatal discrecional sin límites jurídicos. Es
realizada en ejecución de una directa atribución constitucional por motivos de oportunidad,
mérito, o conveniencia, fundados en razones de seguridad, orden y defensa de la propia
comunidad política.
Consiste, precisamente, en fijar las grandes directrices de la orientación política. Mediante la
gestión de asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de su seguridad
interna, relaciones internacionales y relaciones interorgánicas o entre poderes.
Esta función gubernativa tiene directa inmediatez constitucional con rango supremo de jerarquía.
No tiene, en principio, legislación intermedia.
b. Aspecto Orgánico: (Quién?)
La función gubernativa no requiere de un órgano específico de realización. Puede ser ejecutada
tanto por el ejecutivo como por el legislativo. Desde el punto de vista orgánico, es una actividad
indelegable, que está vedada en todos los supuestos al órgano jurisdiccional. Sin embargo,
adquiere su verdadero carácter en el ámbito y actuación del órgano ejecutivo, típicamente
gubernativo. El Poder Ejecutivo no se limita a la administración, sino que tiene la máxima
responsabilidad en la dirección superior del desarrollo nacional, determinando los objetivos
políticos y las estrategias. Así tenemos en la Constitución:
"Artículo 118º. - Corresponde al Presidente de la República: (...)
3. - Dirigir la política general de Gobierno(...,)
24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le
encomienden"
c. Aspecto Procesal: (¿Cómo?)
La función gubernativa se exterioriza a través de una de las modalidades de actos del poder”:
actos políticos", "de gobierno" o "institucionales". Estos actos sólo pueden emitirse en los casos
constitucionales expresa o razonablemente conferidos a los órganos estatales de legislación y
ejecución y dictarse con efectos jurídicos generales.
LA FUNCION LEGISLATIVA
a. Aspecto Sustancial: (¿Qué?)
La función legislativa es la actividad estatal reglada o discrecional, cuyos límites son
constitucionales, y cuya finalidad es principalmente la elaboración o creación del derecho por
medio de normas jurídicas generales.
b. Aspecto Orgánico: (¿Quién?)
Se caracteriza La función legislativa como la actividad originaria, privativa, especializada y, en
principio indelegable del órgano legislativo. La función legislativa no se determina por el sólo
hecho de que cumpla el órgano encargado de legislar, pues no toda su actividad es legislativa, ni
se expresa en forma de ley. Únicamente los actos que emanen del órgano específico legislativo y
por el procedimiento establecido podrá llamarse ley. La creación de normas generales dadas por
el ejecutivo o judicial se consideran, Función Administrativa. Los órganos administrativos no
ejercen función legislativa (Artículo 118, inciso 8 de la Constitución.
c. Aspecto Procesal: (¿Cómo?)
La función legislativa se exterioriza por "Actos Legislativos" (Leyes), una de las especies de actos
del poder, dictados en virtud de un Procedimiento Constitucional (para la sanción de las leyes),
que producen efectos jurídicos generales, abstractos, objetivos e impersonales, de carácter
imperativo y permanente.
FUNCION JURISDICCIONAL
La función jurisdiccional dirime los conflictos de intereses que alteran o pueden alterar el orden
social. A ese fin, el Estado monopoliza la jurisdicción y proscribe la autodefensa, sustituyendo la
actividad privada por la actividad pública, salvo casos excepcionales de legítima defensa. Los
individuos han sido privados de la facultad de hacerse justicia por su mano; por eso, el orden
jurídico les ha investido del derecho de acción y al Estado del deber de jurisdicción.
a. Aspecto Sustancial (¿Qué?)
Comprende la decisión, con fuerza de verdad legal, de una controversia entre partes, que
determine y restablezca el derecho en el caso concreto; definiendo en los casos individuales la
aplicación de la normatividad jurídica para la efectiva protección de las garantías y derechos
consagrados por la legislación.
b. Aspecto Orgánico (¿Quién?)
Es un órgano imparcial e independiente, encargado por mandato constitucional y exclusivo del
ejercicio de la función jurisdiccional. Función jurisdiccional y jurisdicción judicial son expresiones y
actividades idénticas, titularizadas por un órgano estatal constitucional caracterizado por su
imparcialidad e independencia. Es independiente, indelegable, decisorio, ejecutorio e
instrumental.
c. Aspecto Procesal (¿Cómo?)
En cuanto a su exteriorización, la función judicial se manifiesta a través de normas jurídicas; y la
producción del acto jurisdiccional se ajusta a un Procedimiento Judicial (civil, comercial, laboral,
penal) que regula la preparación, emisión e impugnación de la voluntad estatal judicial. En
síntesis, por función jurisdiccional entendemos aquella actividad del Estado comisionada para
dirimir controversias entre partes con fuerza de verdad legal y ejercida por un órgano
constitucional, imparcial, exclusivo e independiente, que se manifiesta a través de una norma
jurídica individual, producida por un procedimiento reglado.
LA FUNCION ADMINISTRATIVA
a. Aspecto Sustancial (¿Que?)
La función administrativa objetivamente, es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin,
con prescindencia del órgano o agente que la realice y que se traduce en una ejecución concreta
y práctica.
Así pues, la Función Administrativa cubre un amplio espectro de actividades públicas no sólo de
ejecución estatal, de contenido heterogéneo que puede consistir en:
* El Dictado de Normas Jurídicas Generales (Reglamentos) o Individuales (Actos
Administrativos).
* La Actuación Material en Ejecución de decisiones para satisfacer necesidades Publicas (hecho
administrativo.
* La Certificación de hechos jurídicamente relevantes, tanto a petición de particulares
interesados (registros, transcripciones, certificaciones) como de oficio (actas, inspecciones.
* La constitución, modificación y extinción de relaciones entre los particulares(inscripciones en
los registros públicos, etc.
* Consulta (dictámenes, informes, pareceres, etc.) a fin de informar o asesorar a los órganos
activos(simples actos de administración.
* El control preventivo o sucesivo de legitimidad u oportunidad de la actividad de los órganos
estatales: confiar es bueno, pero controlar es mejor.
* La promoción de la actividad de los órganos llamados a satisfacer un interés publico concreto.
* La efectiva realización de los intereses públicos por medio de actos, hechos, etc.
b. Aspecto Orgánico (¿Quién?)
La Función Administrativa implica una Estructura Orgánica, que equivale a la Administración
Publica, es decir, el conjunto de órganos no sólo estatales encargados de la ejecución concreta y
práctica de los cometidos estatales. Incluye todos los órganos que forman el aparato
tradicionalmente llamada "Administración Estatal”. Así tenemos las siguientes leyes:
* Ley Nº 25035, Ley de Simplificación Administrativa (10-06-89):
“Artículo 1º. -Para los efectos de la presente ley, la administración publica comprende los poderes
legislativos. judicial y ejecutivo, las reparticiones de este último, las instituciones, entidades u
órganos a los que la constitución política del Perú confiere autonomía, las instituciones publicas
descentralizadas, las empresas de derecho publico, los gobiernos regionales cuando se
constituyan, los gobiernos locales, los organismos descentralizados autónomos y, en general, las
entidades del estado de derecho público y en cuanto ejerzan funciones administrativas...”
* Decreto Ley Nº 26111 (28.12.92)
“artículo 1º. -(...) La administración publica comprende a los ministerios, instituciones y
organismos públicos descentralizados, gobiernos regionales, gobiernos locales, los organismos
constitucionales autónomos y las empresas u otras entidades publicas y privadas que prestan
servicios públicos, incluidas a las universidades publicas y privadas”.
c. Aspecto Procesal (¿Cómo?)
Tiene modos especiales de exteriorización, y son las formas jurídicas administrativas (acto, hecho,
simple acto, reglamento y contrato administrativo), que se producen, preparan, emiten y
extinguen por vía de los Procedimientos Administrativos, reglados al efecto.
De lo expuesto se concluye:
Que las Funciones Administrativas indican que la acción publica se cumple cuando un órgano (que
ejerce el poder) pone en movimiento una función (forma como ejerce el poder) y a través de un
procedimiento de preparación se produce un acto de poder o modo de exteriorización o
manifestación de él. Luego:
1. - La función administrativa constituye el objeto propio del derecho administrativo.
La Administración que tiene en vista el bien común y la justicia distributiva: Es Administración
Publica; y la administración que tiene en vista el bien particular y la justicia conmutativa es la
administración privada.
2. - Recordemos que la Administración Publica tiene un doble aspecto que hay que
tener en cuenta siempre:
2.1. Objetivo(Sustancial-Material):
Objetivamente es una acción, conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, es decir, es la
actividad concreta dirigida, mediante una acción positiva, a la realización de los fines de
seguridad, progreso y bienestar de la comunidad, a la integración de la actividad individual en
vista del interés colectivo, con total prescindencia de la índole del órgano, es decir, se aparta de lo
formal y contingente para considerar lo sustancial. Desde este punto de vista hay función de
administración en la actividad de los tres órganos fundamentales del Estado (ejecutivo, legislativo
y judicial.
2.2. Subjetivo (Orgánico-Formal)
Subjetivamente la Administración implica una Estructura Orgánica, un ente o complejo de entes al
que el ordenamiento jurídico le atribuye la función de administrar, es decir, que la administración
publica, en sentido subjetivo, es el aparato administrativo integrado por el conjunto de órganos
que es el centro de función administrativa.
LA FUNCION ADMINISTRATIVA ES UNA NOCION FUNDAMENTAL
EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
* El derecho administrativo regula la actividad del estado, la misma que se realiza en forma de
"función administrativa".
* La función administrativa es la actividad de la administración, es decir, es la consecuencia
directa del ejercicio de la potestad administrativa. La administración actúa como autoridad
disponiendo transformaciones en el mundo jurídico de los administrados, cuya validez sólo puede
ser discutida a posteriori.
Se trata de momentos autoritarios asistidos de la soberanía que en la distribución de la potestad
recibe el poder administrativo.
* La función administrativa es la que el estado realiza bajo un orden jurídico y que consiste en la
ejecución de actos materiales o de actos que determinan situaciones jurídicas para casos
individuales.
* La función administrativa es aquella actividad estatal residuaria o remanente que tiene por
objeto la realización y ejecución práctica de cometidos estatales mediante actos y hechos
jurídicos.
El Régimen Jurídico de la Actividad Administrativa comprende las formas jurídicas y los principios
jurídicos del obrar administrativo estatal.
El quehacer del estado se manifiesta por la conjunción de tres elementos:
Una acción (acto administrativo), llevada a cabo por un agente u órgano (función publica) y a
veces hecha posible por el uso de "un medio económico" (presupuesto-régimen patrimonial.
El Maestro Dario Herrera Paulsen afirmaba que las "Funciones Jurídicas del Estado se definen
según su naturaleza jurídica y no por sus fines, sus objetivos políticos o económicos".
EL ORDEN NORMATIVO ADMINISTRATIVO
El Orden Normativo Administrativo se refiere al conjunto de normas y principios que regulan la
Función de Administrar el Estado vinculadas entre sí y ordenadas de acuerdo a la importancia de
las fuentes que generan dichas normas.
Hemos afirmado que la actividad estatal es jurídica. En su quehacer rigen ciertos principios
jurídicos y se aplican estimativamente los valores jurídicos. Además, en virtud de ese principio de
juridicidad que rige la organización, estructura y desenvolvimiento de la actividad estatal, la
misma se manifiesta o exterioriza a través de ciertas formas jurídicas Entre los principios jurídicos
rectores de la actividad administrativa y las formas jurídicas por las que se exterioriza hay una
íntima relación. En el orden existencia principios y formas jurídicas están intervinculados
completamente. En consecuencia, en un caso concreto, la Administración se pronuncia en
ejercicio de una atribución reglada o discrecional a través de una de las formas jurídicas
autorizadas: Hecho Administrativo, Acto Administrativo, Simple Acto de la Administración,
Reglamento. Contrato. Puede, al ejercerla, lesionar o afectar un derecho subjetivo, interés
legítimo o interés simple, por lo que en todos los casos se puede controlar la legitimidad y
oportunidad del proceder administrativo estatal.
La juridicidad importa también ciertas garantías a favor de los administrados. La eficacia por
meritoria que sea, no debe dejar de respetar los derechos y las libertades de los particulares, que
actúan como frenos, límites y controles de la actividad administrativa. Estos límites son señalados
por la ley en virtud del principio genérico de legalidad, por las normas provenientes de la misma
Administración (Reglamentos) y demás principios generales del derecho. El Estado actúa en el
orden normativo siempre en este sentido, la Actuación Estatal se manifiesta en:
LA FUNCION DE PREDISPOSICION NORMATIVA
Consiste esencialmente en dar la ley, es decir establecer el derecho. La ley debe ser dada con
anterioridad al hecho de que se trate, es decir, que la ley no es retroactiva, que sólo rige para el
futuro, "Ex-Nunc" y no "Ex-Tunc". Sólo tiene carácter constitucional la irretroactividad de la ley
penal (salvo la de la ley penal más benigna. El dar la ley es atribución exclusiva del Poder
Legislativo.
LA FUNCION NORMATIVA EN LA VIA ADMINISTRATIVA
Consiste en la producción de actos para proveer en concreto el cumplimiento de los fines
asignados por la ley a los entes administrativos.
La ley está dada; hay que llevarla a la práctica por el órgano correspondiente que de esta manera
adquiere carácter de parte o sea es un portador de intereses.
El arbitrio y el desorden imperante antes del advenimiento del estado de derecho fue sustituido a
partir de ese momento por un proceso de legalización constituido por normas integrantes de un
sistema inspirado en dos grandes principios:
1. La necesidad de asegurar la eficacia de la acción estatal directa que se expresa mediante la
"ejecutoriedad del acto administrativo", y la discrecionalidad, en la que el ente administrativo
puede obrar libremente dentro de los limites de la ley.
2.Tutelar los derechos de los habitantes, rodeando el acto administrativo de una expresión
externa que le confiere certeza y publicidad como para que los particulares puedan reconocerlo y
ejercer en su caso la defensa correspondiente; lo cual se logra mediante la instauración de
normas de procedimiento.
En esta esfera las funciones del Estado son:
* Defensivas: Para poner a la nación en estado de repeler los ataques exteriores e
interiores.
* Sociales: Para lograr el máximo de bienestar a la población: Crea los servicios.
* Económicos: Para fomentar el trabajo, el comercio, etc.
Así pues:
* Predisponer la Ley;
* Actuar la Ley; y,
* Asegurar la correcta aplicación de la ley, son objetivos de cada una de las tres funciones
estatales, y se corresponden a la vez con la materia propia de cada uno de los tres poderes que
forman el gobierno: legislativo, ejecutivo y judicial.
LA FUNCION NORMATIVA EN VIA JURISDICCIONAL
Consiste en asegurar la conservación del orden jurídico en los conflictos establecidos entre los
particulares o entre éstos y el Estado. De esta manera se impide la concentración del poder en
una sola persona.
EL ORDEN NORMATIVO ADMINISTRATIVO
El derecho es producido en forma de leyes, decretos, resoluciones, reglamentos, sentencias,
costumbres, contratos, etc. Estas formas o modos como se elaboran o establecen y exteriorizan
las normas jurídicas, adquieren la nota de derecho positivo y obligatorio.
Las Normas Formales:
La doctrina señala tres procedimientos o técnicas para fabricar el derecho, a saber:
a.- La elaboración espontánea que concluye en la regla consuetudinaria.
b.- La elaboración por la autoridad pública que concluye en el dictado de la regla de derecho
escrita, cuyo prototipo es la ley; y,
c.- La elaboración por el juez que nos da la regla jurisprudencial.
Los diversos sistemas jurídicos, según el tiempo y el espacio, recurren en forma muy desigual a
estos procedimientos, acordando diferente preponderancia a unos y a otros.
En nuestro Derecho Administrativo Interno, la predominancia de las fuentes formales es la de las
escritas, y nos limitaremos exclusivamente al análisis de las fuentes que interesan a la presente
exposición.
Rafael Entrena Cuesta señala:
"a) Hasta que surge el Estado de Derecho se consideraba como ley toda norma general y
abstracta dictada por el príncipe; pero, al producirse la Revolución Francesa, quienes la realizan
exigen como tutela de sus derechos fundamentales, la libertad y la propiedad, que sólo puede
legislarse acerca de los mismos con su participación. Surge así la técnica de las materias
reservadas y el concepto de ley formal. El derecho constitucional moderno va a añadir una nueva
nota que terminará por imponerse a las que caracterizaban a la ley en el antiguo régimen; en
adelante sólo podrá ser considerada como tal aquella norma dictada con el concurso de la
representación nacional".
Pero, como quiera que, según sabemos ya, quedará en manos del Poder Ejecutivo la posibilidad
de dictar normas jurídicas, para diferenciar a éstas de las que dicta el Poder Legislativo se
contrapondrán las Leyes Formales, a las Leyes Materiales. Las primeras se caracterizan por su
origen y su forma. Proceden del Poder Legislativo y tienen forma de Ley. Son las que dicta el
órgano u órganos a los que en cada ordenamiento jurídico se atribuye con carácter normal y
preponderante el ejercicio de la función legislativa. En cambio las Leyes Materiales se conocen
por su origen y su contenido. Proceden del Poder Ejecutivo; pero no todo acto que emana de este
poder es una ley material, sino sólo aquel que contenga normas generales y obligatorias.

b) Posteriormente, en numerosos ordenamientos se establecerá en el seno de las Leyes Formales

la distinción entre las que tienen carácter constitucional o fundamental y las ordinarias,
situándose a las primeras, que contienen los principios básicos de la convivencia política del país
de que se trate.
LA CONSTITUCION
La Constitución, pues, es el conjunto de reglas que definen y regulan la conformación y
funcionamiento de los órganos que conforman el estado y señala los derechos y garantías y
obligaciones fundamentales de los integrantes de la comunidad política. En otras palabras, ella
establece las ramas del Poder Publico e indica los términos dentro de los cuales se deben
desarrollar las acciones entre gobernantes y gobernados y de estos entre sí, y contiene, de otro
lado, los derechos que se reconocen a las personas en el Perú. Por su importancia es denominada
ley de leyes (lex legis) y norma de normas (norma normarum.
LA LEY
Nosotros nos referimos a la Ley Jurídica, a la ley como norma de derecho, a aquella que emana
del ejercicio de la Función Legislativa.
Por Ley se entiende:
* Ordenamiento jurídico de carácter general, abstracto, obligatorio, impersonal y que contiene
una sanción directa o indirecta en caso de inobservancia.
* La Ley es la norma emanada del Congreso cuya finalidad es regular en el más alto nivel, las
actividades, atribuciones, responsabilidades establecidas por la Constitución Política del Estado.
* La Ley es una prescripción dictada por el órgano competente del Estado, según formas
prefijadas en la Constitución, que manda, prohíbe, o autoriza algo en consonancia con la justicia y
para el bien de todos los miembros de una comunidad. La norma legal es dictada sobre la base de
la descripción de la realidad social.
La Ley como fuente del Derecho Administrativo:
En los países de derecho escrito, la Ley es la primera fuente formal de derecho y, por
consiguiente, el modo más importante en que se manifiestan las normas que regulan con carácter
obligatorio la conducta humana social. Aparte de la constitución que es fuente primaria de todo
derecho elaborado por el Estado, la fuente principal del derecho administrativo es la Ley. La Ley
tiene que ser una norma jurídica de carácter general, para que sea fuente de Derecho
Administrativo. Por lo tanto, después de la Constitución política, la Ley es la fuente
cualitativamente más importantes del Derecho Administrativo, jerárquicamente ubicada
inmediatamente bajo la constitución. El derecho administrativo debe de ajustarse en sus
preceptos normativos al contenido de la norma fundamental, pero también está por encima de los
reglamentos. Es pues, una fuente de suma importancia en el derecho administrativo.
CLASIFICACION DE LA LEY
Para una mejor exposición, debemos tener en cuenta que la doctrina, sobre todo la comparada,
admiten varias clasificaciones de la Ley.
Nosotros presentamos la siguiente clasificación:
* Ley Formal
* Ley Material
RESOLUCIONES LEGISLATIVAS
Las expide el Congreso en pleno para aprobar Convenios Internacionales, otorgamiento de
pensiones de gracia, interpretación de la Constitución o de alguna ley. La firma el Presidente del
Congreso.
"Artículo 102º. Son atribuciones del Congreso:
 1.Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las
existentes..." Constitución Política, 1993.
LOS DECRETOS DE URGENCIA
La Constitución política de 1993, ha incorporado una nueva especie legislativa: Los Decretos de
Urgencia. El Presidente dicta estas medidas extraordinarias que tienen fuerza de ley, en materia
económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al
Congreso. Este puede modificar o abrogar los referidos Decretos de Urgencia (Artículo 118º ,
inciso 19. El Presidente del Consejo de Ministros refrenda éstas y otras especies legislativas
(Artículo 123º, inciso 3; , artículo 125º, inciso 2. Constitución 1993.
LOS DECRETOS LEGISLATIVOS
* Emanan de autorización expresa y facultad delegada del Poder Legislativo, y deben sujetarse a
la materia y dictarse dentro del término que especifica la ley autoritativa correspondiente, salvo el
caso contemplado en el Artículo 104º de la Constitución.
* Son aprobados por el Consejo de Ministros, firmados por el Presidente de la República y
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.
* Esta especie legal está sometida - en cuanto a promulgación, publicación, vigencia y efectos- a
las mismas modalidades que rigen para la ley, debiendo el Presidente de la República dar cuenta
a la entidad delegante.
LOS DECRETOS LEYES

Sobre este instituto, se indica, que si bien los autores, están de acuerdo en que la existencia de
un Gobierno de Facto es sólo uno de los posibles orígenes de los Decretos-Leyes, para el Perú son
los únicos que pueden considerarse el verdadero y único origen existente. Se entiende por
Gobierno de Facto, aquél que se constituye prescindiendo de los mecanismos jurídicos vigentes al
momento de su aparición, en este sentido se opone al Gobierno De Iure. Debo indicar, que en la
dinámica evolutiva del Ordenamiento Jurídico, tratar de buscar la legitimación de los actos de un
gobierno de facto, carece. Sin embargo señalamos que el decreto ley es:
* Una disposición de pretendida naturaleza legislativa que dictan los gobiernos de facto, en
virtud de reunir en sí todos los Poderes del Estado.
Julio Prat manifiesta:
“El decreto-ley es una norma jurídica tan obligatoria como las demás fuentes escritas y sólo
admite su derogación por una norma de igual o superior valor formal. No interesa, ni incide en
cuanto a la obligatoriedad de la norma si el órgano que le dictó es de hecho o de derecho”.
LOS TRATADOS
Los Tratados son fuente de derechos y obligaciones para los Estados contratantes y valen como
regla del Derecho Internacional, por lo tanto, el valor del tratado se limita a regir las relaciones
jurídicas internacionales, fundamento de las responsabilidades entre Estados, pero no con relación
a los particulares, ya que para que pueda invocarse u oponerse por lo particulares, el Tratado
debe ingresar en el Ordenamiento Jurídico Interno, lo que se haría en principio, por una ley de
ratificación.

DIFERENCIA: LEY FORMAL Y LEY MATERIAL

LEY FORMAL LEY MATERIAL
1. -Emana del Poder Legislativo Emana de cualquier Órgano Estatal.
2. -No siempre contiene una norma Contiene siempre una norma de derecho objetivo.
3. -No trata de casos generales, p.e. Siempre trata de casos generales.
ascensos, etc.
4. -Están las Resoluciones Legislativas,Generalmente
p.e. a las Leyes Materiales.
La Ley Material (criterio objetivo) está determinada por la naturaleza de la actividad del Estado y
no por la del Organo del cual emana (Derecho Subjetivo).
La ley material contiene siempre Normas Jurídicas.
NORMAS ADMINISTRATIVAS
Decretos:
La Constitución Política del Perú, 1993, norma lo siguiente:
* Artículo 118º, inciso 8: Corresponde al Presidente de la República dictar decretos y
resoluciones; y en el inciso 19, se norma que el Presidente de la República puede dictar
medidas extraordinarias, mediante Decretos de Urgencia con Fuerza de Ley, en materia
económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta
al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos Decretos de Urgencia.
* Artículo 135º, que durante el interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante Decretos De
Urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al
Congreso, una vez que éste se instale.
* Artículo 125º, inciso 2, se norma que son atribuciones del Consejo de Ministros, aprobar los
Decretos de Urgencia que dicta el Presidente de la República y los Decretos y Resoluciones que
dispone la ley; y en el Artículo 123º, se norma que el Presidente del Consejo de Ministros refrenda
los Decretos de Urgencia y los demás Decretos y Resoluciones que señalan la Constitución y la
ley.
* Artículo 148º norma que las Resoluciones Administrativas que causen estado son susceptibles
de impugnación mediante la acción Contencioso-Administrativa.
* Artículo 220º, inciso 6, norma que procede la acción de Cumplimiento contra cualquier
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto Administrativo.
* Artículo 120º norma que son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de
refrendación ministerial.
* Artículo 2º, Inciso 13, norma que no pueden ser disueltas las fundaciones por Resolución
Administrativa.
Por lo tanto, el Poder Ejecutivo ejerce la potestad de reglamentar las leyes, sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas, y, dentro de tales límites, dicta decretos y resoluciones:
"Artículo 118º. Corresponde al Presidente de la República: (...)
8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro
de tales límites, dictar decretos y resoluciones..."(Constitución).
Cuando expongamos el Derecho Administrativo Adjetivo trataremos de la teoría general del acto
administrativo, por ahora damos los siguientes conceptos:
* Acto Administrativo son las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de
derecho publico, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o
derechos de los administrados dentro de una situación concreta (Artículo 1º: Ley Nº 27444).
* Decisiones de las autoridades u órganos de la administración publica que, en ejercicio de sus
propias funciones, resuelven sobre intereses, obligaciones o derechos de las entidades
administrativas o de los particulares respecto de ellas (Artículo 113º del tuo-DS.Nº 02-94.JUS).
A esas decisiones se les llama decretos o resoluciones.
DECRETO SUPREMO
Debemos recordar que Decreto es un vocablo tomado del latín, que significa decidir, determinar,
distinguir. En términos generales, el decreto es:
* Una orden girada por una autoridad, dirigida a un gobernado; es decir, es una resolución de
un órgano público para un caso concreto.
* Acto escrito y unilateral de declaración de voluntad del Poder Ejecutivo, especialmente, que
regula situaciones concretas.
* Una fórmula escrita mediante la cual, normalmente, el Poder Ejecutivo, principalmente,
manifiesta su voluntad, ya sea tomando providencias relativas a sus atribuciones, ya sea poniendo
en vigor normas que le competen promulgar.
* Son normas de carácter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial en el ámbito
nacional. Pueden requerir o no de la aprobación del Consejo de Ministros, según disponga la ley.
En uno y otro caso son rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más
ministros, según su naturaleza. Rigen desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial
"El Peruano", salvo disposición expresa. (Artículo 3º, Inciso 2. del Decreto Legislativo 560 de
fecha 29.03.90).
* Estos decretos son unilaterales, es decir, de declaración de voluntad del poder ejecutivo, que
contienen decisiones individuales o colectivas si se refieren a varias personas.
En el Perú el decreto es considerado como una norma jurídica de un rango inferior a la Ley.
Desde el punto de vista material, pueden ser:
a.- Reglamentarios, según que importan actos con contenido general.
b.- No Reglamentarios, según que importen actos con contenido particular y concreto.
En Doctrina se afirma, que el decreto es por antonomasia la expresión de la potestad
reglamentaria del gobierno.
Siendo esto así nos permitimos describir al Decreto como:
Disposiciones especialmente del poder ejecutivo y de carácter administrativo, de declaración de
voluntad del poder administrador.
Se recomienda que cabría sostener la conveniencia de que el calificativo de "Decreto" se reserve
exclusivamente para los reglamentos que dicta el Poder Ejecutivo, y que sus decisiones
individuales fueran denominadas "Resoluciones".
DECRETO SUPREMO EXTRAORDINARIO
La Ley Nº 25397 de 09.02.92, aprueba la Ley de Control Parlamentario sobre los actos normativos
del Presidente de la República, norma sobre los Decretos Supremos Extraordinarios.
Los Decretos Supremos Extraordinarios se fundamentan en la Urgencia de normas situaciones
extraordinarias e imprevisibles cuyos efectos o el riesgo inminente que se extiendan constituye un
peligro para la economía nacional o las finanzas públicas, circunstancias que deben quedar
expresadas en los considerandos del decreto.
Los Decretos Supremos Extraordinarios tiene vigencia temporal, es decir, no mas de seis meses y
pueden suspender los efectos de la LEY cuando sea necesario dictar medidas económicas y
financieras sobre los siguientes aspectos:
a. Reestructurar los gastos del Gobierno Central y las empresas del Estado, establecidas en la
Ley Anual de Presupuesto, siempre que las disposiciones presupuestarias impidan la
aplicación de las medidas extraordinarias;
b. Modificar o suspender tributos en forma temporal;
c. Disponer operaciones de emergencia en materia de endeudamiento interno y externo para
proveer de recursos financieros al Estado destinados a la atención y satisfacción
impostergable de necesidades públicas;
d. Intervenir la actividad económica de conformidad con el Artículo 132º de la Constitución
Política.
Los Decretos Supremos Extraordinarios son aprobados por el Consejo de Ministros y son
refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros.
Los Decretos Supremos Extraordinarios se componen:
a. De una parte considerativa: Comprende una exposición de motivos, donde, con
suficiencia y precisión se exponen los hechos de orden económico y financiero y los
fundamentos jurídicos que motivan las medidas extraordinarias, y,
b. De una parte resolutiva.
El Presidente de la República debe de dar cuenta por escrito al Presidente del Congreso o al de la
Comisión Permanente, según el caso, adjuntando copia del referido decreto. El Decreto Supremo
Extraordinario para los efectos de su clasificación e identificación en el ordenamiento jurídico
nacional, se designan con la abreviatura "DSI" seguida del número cardinal que le corresponden
en el año, un guión, la sigla "PCM", una barra oblicua y los dos últimos dígitos del año en que se
dicta. Contra los Decretos Supremos procede acción Popular ante el Poder Judicial, sin perjuicio
del control parlamentario.
RESOLUCION SUPREMA
Debemos indicar las características de las Resoluciones Supremas:
* Son normas de carácter específico, rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas
por el Ministro a cuyo sector correspondan.
* Rigen desde el día en que son expedidas, salvo los casos en que requieran notificación o
publicación, en cuya virtud rigen una vez cumplido tal requisito. (Artículo 3º, Inciso 3. del Decreto
Legislativo 560 de fecha 29.03.90).
* Son de carácter específico.
DECRETO SUPREMO RESOLUCION SUPREMA
1. - De carácter general
2. - Aprobación del cons.ministros
3. - Rubricado por el Presidente
refrendado por uno o más ministros
4. - Rigen desde el día siguiente de su publicación
en Diario oficial "el peruano".

Casos de notificación o publicación.

LOS REGLAMENTOS
En la Jerarquía Normativa y para los fines pragmáticos de seguir explicando la pirámide jurídica-
normativa del Perú, el reglamento ocupa el tercer lugar, después de la Constitución y de la Ley, y
por lo tanto el reglamento es una fuente más importantísima del Derecho Administrativo y que
forma una gran parte del orden jurídico bajo el cual se desarrolla la actividad administrativa.
Concepto:
La Doctrina ha dado los siguientes conceptos de Reglamento:
* Es el acto unilateral y escrita del Poder Ejecutivo, que crea normas jurídicas generales.
* Es una norma o conjunto de normas jurídicas de carácter abstracto e impersonal que expide el
Poder Ejecutivo en uso de una facultad propia y que tiene por objeto facilitar la exacta
observancia de las leyes expedidas por el Poder Legislativo.
Naturaleza Jurídica del Reglamento:
Jurídicamente el reglamento goza de las prerrogativas de la Ley, de ahí que en un juicio, la
existencia de ello no está sujeta a prueba. La jerarquía normativa del Reglamento como forma
jurídica idónea para exteriorizar la actividad administrativa del Estado, es indiscutible.
El Reglamento tiene un régimen jurídico específico, propio, distinto del de los actos
administrativos y de los simples actos de la Administración. El equívoco surge de confundir las
formas jurídicas, en las que se encarna o materializa la actividad administrativa del estado (acto
administrativo), con los modos o procedimientos de su exteriorización (decreto, resolución, etc.),
que el Derecho Positivo prescribe para cada caso.
DIFERENCIAS ENTRE EL REGLAMENTO Y LA LEY
Existen varias diferencias fundamentales entre la Ley y el Reglamento, ellas son:
* La Ley es superior jerárquicamente al reglamento, por tanto hay una distinción de grado;
* Consecuencia de lo anterior es que encontremos la reserva de la ley; es decir, ciertas
materias, por su trascendencia, sólo serán reguladas por la ley y no por el reglamento.
* La ley, orgánicamente emana del Poder Legislativo, en tanto que el reglamento lo emite
el Poder Ejecutivo.
* El procedimiento de creación es distinto, según los órganos que emitan estas disposiciones;
* Todo Reglamento está vinculado a una Ley: No hay reglamento Sin Ley (Incluye La
Constitución); y,
* Ningún Reglamento puede abrogar o derogar a una Ley, en tanto que la Ley si puede dejar
sin vigencia parcial o total a un Reglamento.
Por lo tanto, el Reglamento es una institución que tiene un sentido práctico; si la Ley es lo
general, lo abstracto; El Reglamento es un complejo normativo que tiene una finalidad concreta,
que resuelve en definitiva, situaciones esbozadas en la Ley en términos de vaguedad.
EL ESTATUTO
Etimológicamente el término Estatuto proviene del latín Status, de Statuo, Statui: Estatuir,
establecer, instaurar. Significa regla que tiene fuerza de ley y por extensión cualquier
ordenamiento eficaz para obligar. El término Estatuto se emplea para denominar aquellos
reglamentos en los que se traza la constitución de un ente público. Estatuto es, pues, un conjunto
orgánico de normas legales, ciertas y estables que tienen por objeto asegurar positivamente los
derechos y deberes de las personas a que él se refiere. Es una especie de ley menor y en nuestra
legislación tiene el carácter de "Reglamento".
Son actos de carácter general que contiene normas fundamentales sobre la organización del ente,
sus fines y medios para conseguirlo, los derechos y deberes de sus componentes.
Por lo tanto, el Estatuto es un conjunto orgánico de normas legales, que tienen por objeto
asegurar positivamente los derechos y deberes de las personas a que se refiere. Es fuente del
Derecho Administrativo.
ORDENANZAS
Son leyes de la Administración Local expedidas por los Concejos Municipales para el buen orden
de las cuestiones vecinales o de su competencia. Ordenanza es pues, cada una de las
disposiciones dictadas por un municipio para el gobierno de la respectiva ciudad y su ámbito
jurisdiccional; podría decirse que constituye las "Leyes Municipales". Son leyes, porque obligan en
forma general a todos los vecinos y crean verdaderas situaciones de derecho subjetivo.
EDICTOS MUNICIPALES
Los Edictos son normas generales por cuya virtud se aprueban los tributos municipales y el
Reglamento de Organización Interior (Artículo 110º.
ACUERDOS MUNICIPALES
Los Acuerdos son decisiones específicas sobre cualquier asunto de interés público, vecinal o
institucional que expresan la opinión de la Municipalidad, su voluntad de practicar un determinado
acto.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Los principios generales del Derecho son valoraciones conceptuales y tipificadas para la utilidad
pública, por el bien común.
Tenemos los siguientes principios:
* Los principios de Igualdad de los Ciudadanos:
* Ante la Ley;
* Ante las cargas publicas
* Ante los servicios públicos, etc.
* El principio de Libertad:
* De enseñanza
* De cultos
* De traslado
* De reunión; de expresión
* De defensa (garantía del debido proceso, etc.
* El principio de resistencia a la opresión: Legítima defensa.
* El principio del derecho a la vida.
* El principio de lo accesorio sigue a lo principal.
* El principio de que todo acto de privación patrimonial o de la propiedad, por razón de interés
publico debe ser indemnizado.
* El principio: nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro: Enriquecimiento indebido.
* El principio de finalidad especifica, que toda la administración publica en su actuar debe
observar y realizar.
RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CON EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
El Derecho Administrativo emana del Derecho Constitucional, ya que en un Estado democrático
todos los organismos públicos, las normas que los sustentan y las funciones y actividades que
estos realizan, se inspiran en él. En otras palabras, podríamos afirmar que el Derecho
Administrativo, surge y se nutre constantemente del Derecho Constitucional. El Derecho
Constitucional está vinculado al Derecho Administrativo tan estrechamente, que se puede decir
que el primero crea el órgano y el segundo lo pone en funcionamiento. De sus normas y
postulados ha de derivar el Derecho Administrativo. Aquél (Derecho Constitucional) crea
instituciones y pone en vigor mandatos in génere, éste (Derecho Administrativo) desarrolla y
aplica dentro del espíritu propio de la máxima norma, de suerte que el Derecho Constitucional
está invívito en el administrativo. Hay autores para quienes ambas disciplinas han de identificarse
en un "Derecho del estado", como lo hace Renato Alessi.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
INTRODUCCIÓN
Hemos afirmado que la Función Administrativa es aquella actividad estatal residuaria o
remanente, que tiene por objeto la realización y ejecución práctica de cometidos estatales
mediante actos y hechos.
El contenido de la actividad administrativa jurídica es doble:
* Por un lado, Declaraciones de Voluntad (Actos) destinadas a producir efectos jurídicos;
* Por otro, la realización de Operaciones Materiales (Hechos) que tienen trascendencia jurídica.
HECHOS JURIDICOS
Son la actuación material u operaciones técnicas de la Administración que produce efectos
jurídicos, generando derechos y deberes, por ejemplo: la demolición de un edificio por la
autoridad administrativa por razones de seguridad, sin la decisión previa del órgano competente;
el policía que se lleva con la grúa un vehículo al deposito por estar mal estacionado. El hecho
jurídico comprende el acontecimiento que al realizarse deben producir la consecuencia de
derecho.
ACTOS JURIDICOS
Son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinión, destinadas a producir efectos jurídicos, es
decir, el nacimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Para evitar confusiones
terminológicas a los actos jurídicos de la Administración Preferimos Denominarlos actos
administrativos.
Actos y Hechos Jurídicos son los vínculos que originan las relaciones jurídicas administrativas, por
las cuales la Administración es una de las partes.
MOTIVACION CONSTITUCIONAL-LEGAL
EL HECHO ADMINISTRATIVO
Reiteramos que la Función Administrativa se expresa por medio de actos jurídicos y de
operaciones materiales. El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en
operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa,
productora de efectos jurídicos directos o indirectos.
EL ACTO ADMINISTRATIVO
El acto administrativo como especie del acto jurídico: Es indudable que el Acto Administrativo
participa de las características del Acto Jurídico, "es la expresión de la voluntad y produce efectos
jurídicos", sin embargo, el Acto Administrativo tiene características propias, que lo distinguen del
género y de otras especies de actos como los civiles, penales, laborales, o mercantiles.
Con el Estado de Derecho la actividad administrativa del Estado queda sometida a la ley; ésta
señala que las decisiones que tome la Administración no deben materializarse a través de simples
operaciones técnicas sino también mediante una declaración formal de voluntad, de acuerdo con
el procedimiento señalado por el orden jurídico. El acto administrativo es toda declaración
unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos
individuales en situaciones concretas.
NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: DEFINICION LEGAL DEL ACTO
ADMINISTRATIVO EN EL PERU
El acto administrativo es uno de los medios jurídicos por los cuales se expresa la voluntad estatal
en el marco de normas de derecho publico.
Con el Estado de Derecho la actividad administrativa del Estado queda sometida a la ley; ésta
señala que las declaraciones y decisiones que tome la Administración no deben materializarse a
través de simples operaciones técnicas sino también mediante una declaración formal de
Voluntad, de acuerdo con el procedimiento señalado por el orden jurídico: Marco de normas de
Derecho Publico.
No es nada fácil dar una definición del Acto Administrativo, por estar en formación. Se recoge las
palabras de Agustín Gordillo.
"Definir el Acto Administrativo como una decisión general o especial, por ejemplo, no es erróneo,
pero implica alejarse de la realidad, en cuanto a su excesiva amplitud que no permite obtener
consecuencia alguna de ello ni aplicar directamente las diferencias específicas mencionadas".
Por lo tanto, se excluye del concepto de Acto Administrativo a la actividad no jurídica y aquella
que no produce efectos jurídicos en ciertas formas y condiciones. Debe tratarse, pues, de efectos
jurídicos directos y no de cualquier efecto jurídico.
"Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de
derecho publico, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o
derechos de los administrados dentro de una situación concreta".
Esta es la definición integral y completa del Acto Administrativo en el Perú.
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Los elementos esenciales, señalados por la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, Artículo 3º:
* Sujeto
* Competencia;
* Objeto O Contenido;
* Finalidad Pública;
* Motivación;
* Procedimiento Regular.
* Forma
QUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO
REQUISITOS SUSTANCIALES
SUJETO
Es la Administración Pública o el particular a quien se le ha confiado parte de la Función
Administrativa del Estado. La persona natural que actúa como funcionario y/o servidor público,
sometido a derecho, que con su actuación comprometa a la Administración, debe ser agente
capaz y tener competencia.
LA COMPETENCIA
La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Ley Nº 27444, en su Artículo 3º
norma sobre los requisitos de validez del acto administrativo:
Atículo 3º. - Requisitos de validez de los actos administrativos.
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
1. Competencia.- ser emitidos por el órgano facultado en razón de la materia, territorio,
grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado
y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación
indispensables para su emisión.
JETO O CONTENIDO LEGAL
Objeto o contenido. Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo
que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo
dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y
comprender las cuestiones surgidas de la motivación".
tículo 5º. Objeto o contenido del acto administrativo
5.1. El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica la
autoridad. (...)
5.4. El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por
los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos que hayan sido apreciadas
de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posición al administrado y, en su caso,
aporten las pruebas de favor".
FINALIDAD PÚBLICA
Son requisitos de validez de los Actos Administrativos: (...)
Finalidad Pública. Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que
otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto,
aún encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero,
u otra finalidad pública distinta a la prevista en la Ley. La ausencia de normas que indique los
fines de una facultad no genera discrecionalidad".
MOTIVACION
La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Ley Nº 27444, en su Artículo 3º
y 6º norma sobre los requisitos de validez del acto administrativo:
"Artículo 3º. - Requisitos de validez de los actos administrativos.
4.motivación. El acto administrativo debe estar debidamente motivado en
proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico".
"Artículo 6º. Motivación del acto administrativo
6.1. La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y
directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones
jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado". (...)

La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la

emisión del acto. Está contenida dentro de lo que usualmente se denominan "Considerandos". La
constituyen, por tanto, los "presupuestos" o "razones" del acto. Es la fundamentación fáctica y
jurídica del Acto Administrativo, con que la Administración sostiene la legitimidad y oportunidad
de su decisión. La motivación del acto, es decir, las razones de hecho y de derecho que dan
origen a su emisión, aclaran y facilitan la recta interpretación de su sentido y alcance, por
constituir un elemento esencial del mismo. La motivación debe ser una autentica y satisfactoria
explicación de las razones de emisión del Acto Administrativo En principio, todo Acto
Administrativo debe ser motivado.
La Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos regulaba:

"Art. 39°. - Todas las resoluciones serán motivadas, con suscinta

referencia de hechos y fundamentos de derecho". (TUO).

PROCEDIMIENTO REGULAR

La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Ley Nº 27444, en su Artículo 3º
norma sobre los Requisitos de validez del Acto Administrativo.

El procedimiento administrativo es el conjunto de formalidades y trámites que debe observar la

Administración desarrollando su actividad. Antes de la emisión del Acto Administrativo deben
cumplirse los Procedimientos Esenciales y Sustanciales previstos y los que resulten implícitos del
ordenamiento jurídico. Se aconseja, que sin perjuicio de lo que establezcan otras normas
especiales, considerase también esencial el Dictamen proveniente de los servicios permanentes de
Asesoramiento Jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.
 CAUSALES DE NULIDAD

Nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1- Las contravenciones a la Constitución, a las Leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presenten alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14º.
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación
automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o
derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los
requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que
se dicten como consecuencia de la misma".
Artículo 11º. instancia competente para declarar la nulidad (...)

LA NULIDAD

Será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se

tratara de un acto dictado por una autoridad, que no esté sometida a subordinación
jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad".

La Nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto
que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que No esté sometida a subordinación
jerárquica, la nulidad será declarada también por resolución del mismo funcionario (Ley Nº 27444, art.
202.2.

La facultad para declarar la Nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año contado a partir
de la fecha en que hayan quedado consentidos. (Ley Nº 27444, art. 202.3. En caso de que haya prescrito
el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el
Proceso Contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años
siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede
administrativa((Ley Nº 27444, art. 202.4)

EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto. al acto administrativo, le es propia la obligatoriedad, es

decir, que el acto debe ser respetado por todos como válido mientras subsista su vigencia El Acto
Administrativo, para tener Ejecutividad, debe ser regular y estar notificado. El Acto Administrativo regular
es ejecutivo y su cumplimiento es exigible a partir de la notificación.

La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, norma en el Título I. del Régimen Jurídico
de los Actos Administrativos, Capítulo III. Eficacia de los Actos Administrativos:

LA EJECUCION

Los Actos Administrativos, como ya indicamos, pueden ejecutarse por los órganos de la propia
Administración, desde luego aquellos que impliquen actos necesarios para llevar a cabo su realización
fáctico-jurídica, pues habrá otros que no requieran esa ejecución, como los declarativos.

EL CUMPLIMIENTO
 El cumplimiento es la ejecución, que puede ser voluntaria, tanto por parte de los particulares, como por
los órganos inferiores de la administración, y también puede ser forzosa.

ECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La Ejecutoriedad es un elemento irrescindible del poder. La Ejecutoriedad es un carácter esencial de la

actividad administrativa, que se manifiesta en algunas categorías o clases de actos y en otros no,
dependiendo de esto último del objeto y la finalidad del Acto Administrativo.
En síntesis los fundamentos de la ejecutoriedad son:

La necesidad de que la satisfacción de los intereses generales, para cuya satisfacción se emiten los actos
administrativos, no resulte obstaculizada por la acción de los particulares o administrados.
La presunción de legitimidad que caracteriza al acto administrativo. Debemos señalar que a la presunción de
legitimidad se le llama también: "presunción de legalidad", "presunción de validez" y "presunción de
justicia".
Presunción de legitimidad quiere decir que la actividad administrativa ha sido emitida conforme al
Derecho; que su emisión responde a todas las prescripciones legales o se ha respetado las normas que
regulan la producción de la actividad administrativa.
Legitimidad es sinónimo de perfección del acto o presunción de regularidad del acto.
El acto no goza de legitimidad, sino que el acto tiene legitimidad o en otros términos se le presume
legítimo.
El carácter público de la actividad ejercida mediante el acto administrativo.
La facultad de exigir coactiva y directamente las propias decisiones derivan del concepto mismo del poder
público, al que le es esencial. Sin ella los órganos del poder público dejarían de ser tales.

DIFERENCIA ENTRE EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD

Por ningún motivo se debe confundir la ejecutoriedad con la ejecutividad, o la exigibilidad, por este
motivo reiteramos:

La Ejecutividad o la Exigibilidad es característica de todo Acto Administrativo que esté en condiciones de ser
exigido o cumplido. La Ejecutividad consiste en una presunción de validez que implica la posibilidad y
obligación de ejecutarse.
La Ejecutoriedad, en cambio, es la potestad que, por principio, tiene la Administración Publica de hacer
cumplir por sí misma los actos que emita.
La Ejecutoriedad de un acto administrativo es la potestad de realizar coactivamente el acto, ante la
oposición del gobernado. Se trata de la ejecución forzada del acto para ello la Administración Publica no
requiere fallo previo de los tribunales, en razón de que es un privilegio a favor del Acto Administrativo, en
virtud de perseguir el interés general.

En resumen: El Acto administrativo es ejecutivo, en tanto se le supone válidamente emitido conforme a

ley.

La Ejecutoriedad del Acto administrativo es una manifestación de la "autotutela" de la administración

pública, es decir, de la posibilidad de que ella misma provea a la realización de sus propias decisiones.

La Ejecutoriedad del Acto Administrativo hallase insita en la naturaleza de la función ejercida.

Ejecutoriedad: No se requiere autorización judicial para que los actos administrativos sean ejecutables, al
presumirse que son válidos y legítimos y porque cautela el Interés Público al cual se subordinan los
intereses individuales.
L PLAZO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

UCCION

En el Procedimiento Administrativo es indudable la importancia que tiene el tiempo como hecho natural,
generador y extintivo de situaciones jurídicas, en cuanto constituye la base para determinar el cómputo de
los términos y plazos que obligatoriamente deben observar el administrado y la Administración Publica en
las distintas fases o etapas Procedimentales.

Las actuaciones del Procedimiento Administrativo han de realizarse precisamente dentro de los limites
temporales, que reciben la denominación de Términos o Plazos, y que son señalados por la ley.
Expliquemos brevemente sobre el tiempo y el hecho jurídico.

L TIEMPO

El tiempo es la parte de la duración que ocupan los sucesos particulares: duración, período en cuyo
interior se sitúan ciertas acciones o sucesos. La noción de tiempo ha adquirido un signo cuantitativo. De
esta manera, todos tenemos la sensación del tiempo, de su transcurso y está indesligablemente vinculado
a la existencia humana y, por ello, constituye un hecho jurídico de capital importancia. Es un fenómeno
cuantitativamente medible y computable por unidades convencionales, es permanente, continuo y
constante. El tiempo deviene en una realidad jurídica en cuanto que el Derecho Objetivo lo reconoce como
un factor de modificación de las relaciones jurídicas y lo aprehende mediante las normas para el cómputo
de su transcurso: El tiempo en su transcurso.

EL TIEMPO COMO HECHO JURIDICO

En lo que al Derecho Objetivo se refiere, es de destacarse el Principio de La Temporalidad de las Normas:

Según el cual las normas legales entran en vigencia en un plazo determinado y a partir de entonces se
hacen obligatorias hasta su derogación:

TERMINOS

Termino: Momento en el que vence un proceso o un plazo dado por Ley.

Debe entenderse el ultimo día hábil del plazo, aunque hay quien cree que es el primero y el último día del
plazo.
Los términos son obligatorios tanto para la Administración Publica como para los sujetos particulares que
intervienen en el Procedimiento Administrativo.
A la Administración Publica le corresponde cumplir los términos que le son impuestos, y hacer cumplir los
que rigen para los intervinientes en el Procedimiento. Los administrados están obligados a observar los
Plazos y Términos que los comprenden, debiendo sufrir las consecuencias legalmente previstas para su
inobservancia.
 La Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos norma sobre los Términos:

TERMINOS T.U.O.DS.Nº 02-JUS-94

De la distancia Art. 50º
De subsanación Art. 64º
Perentorio Art. 64º
Resolución de queja Art. 107º

COMPUTO PROCEDIMENTAL

Hemos visto que en el procedimiento administrativo el plazo o el termino alude esencialmente al lapso en
el cual deben cumplimentarse las distintas etapas o fases del procedimiento

Todo término o plazo debe ser computado, es decir debe ser encontrado, y para ello es menester tener en
cuenta ciertas reglas que permitan establecer con certeza cuándo comienza un plazo y cuándo termina.

Idea base: cómputo: El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano y se dan las siguientes
reglas:

* Primera Regla:
La unidad de medida del Tiempo Procedimental y Procesal es el día. Así todo plazo se reduce a días
siempre.

* Segunda Regla:
El computo de los plazos siempre es a base de días, siempre que éstos sean hábiles o útiles o laborables.
Se deduce, entonces, que cuando se fijan en horas éstas deben convertirse en días.

* Tercera Regla:
Dies Coeptos Pro Completo Habetur: El día comenzado se tiene por completo, por lo tanto, en toda cuenta
del tiempo se parte del día siguiente de la publicación o notificación.
Como se observa, el día inicial del término no será aquél en tuvo lugar la notificación o publicación del
acto que da motivo al nacimiento del plazo. Según la clásica regla: Dies A Quo No Computatur In Termino,
ese día no se computará, sino que el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente a aquél.

* Cuarta Regla:
Si el vencimiento o término es día Inhábil, entonces va a recaer sobre el primer día útil o hábil siguiente,
aunque hayan de por medio varios días sin atención (huelgas, emergencias, feriados, traslado de local u
otros casos similares.
* Quinto Regla:
Si el plazo es de hasta treinta días, se trata de días hábiles por ser corto y se desea dar al administrado las
facilidades consiguientes; y en este caso se descuenta invariablemente los días domingos y feriados y
cautelosamente también los Sábados, recordando que hay otros días no laborables, que por cierto no son
siempre oficiales y solo institucionales.

Sexta Regla:
Si el plazo es de meses o de años, el cómputo es de fecha a fecha, sin excluir ningún día, en razón de
que se tiene de promedio un dilatado margen para actuar.
Se debe tener en cuenta el horario oficial.

* Setima Regla:
a.
 La ley regla que a los plazos establecidos se agregará el de la distancia. Esta forma adicional para el
cómputo total está regulada legalmente en forma absoluta y única para todos los modos de accionar
jurídicamente; y se concreta en el cuadro de términos de la distancia. Los términos de la distancia se
anteponen al legal correspondiente.

Según el Código Procesal Civil (Articulo 432º.), El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial es el encargado de
determinar el Cuadro de Distancias (Resolución Administrativa Nº 064.CME-PJ del 21.03.96), restablece el
Cuadro de Términos de la Distancia.

* Octava Regla:
El plazo se cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija y, cuando es común, desde
la última notificación. (D, S. N°002-94-JUS, Artículo 49°).

No se consideran para el Cómputo los días inhábiles.

Son días hábiles los comprendidos entre el lunes y el viernes de cada semana, salvo los feriados. (C.P.C.
Artículo 141°.

La ley del procedimiento administrativo general, Ley Nº 27444, norma:

133º. Inicio del Cómputo
133.1. El plazo expresado en días es contado a partir del día hábil
siguiente de aquel en que se practique la notificación o la publicación del acto, salvo que éste señale una
fecha posterior, o que sea necesario efectuar publicaciones sucesivas, en cuyo caso el cómputo es iniciado
a partir de la última.
132.2. El plazo expresado en meses o años es contado a partir de la
notificación o de la publicación del respectivo acto, salvo que este disponga fecha
posterior.

134º. Transcurso del Plazo.

Cuando el plazo es señalado por días, se entenderá por hábiles consecutivos, excluyendo del cómputo
aquellos no laborables del servicio, y los feriados no laborables de orden nacional o regional.
Cuando el último día del plazo a la fecha determinada es inhábil o por cualquier otra circunstancia la
atención al público ese día no funcione durante el horario normal, son entendidos prorrogados al primer
día hábil siguiente.
Cuando el plazo es fijado en meses o años, es contado de fecha a fecha, concluyendo el día igual al del
mes o año que inició, completando el número o años fijados para el lapso. Si en el mes de vencimiento
no hubiese día igual a aquel en que se comenzó el cómputo, es entendido que el plazo expira el primer día
hábil del siguiente mes calendario".

135º. Termino de la distancia.

Al cómputo de los plazos establecidos en el procedimiento administrativo, se agrega el
término de la distancia previsto entre el lugar de domicilio del administrado dentro del territorio nacional y
el lugar de la unidad de recepción más cercana a aquél facultado para llevar a cabo la respectiva
actuación.
El cuadro de términos de la distancia es aprobado por autoridad competente".

BIERNO CENTRAL

El Estado es la organización política soberana de una sociedad humana establecida en un territorio

determinado, bajo un régimen jurídico con independencia y autodeterminación, con órganos de gobierno y
de administración que persigue determinados fines mediante actividades concretas. En consecuencia, se
considera que siendo el Estado una realidad social, tiene necesariamente que ser una realidad jurídica,
que se expresa en su capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones.
ACION CONSTITUCIONAL

La Constitución Política del Perú de 1993,, se refiere al Gobierno de la siguiente forma:

43º. La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.
Su Gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación
de poderes".
46º. Nadie debe obediencia a un Gobierno Usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en
violación de la Constitución y de las leyes.
La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.
Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas".
77º. La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que
anualmente aprueba el Congreso. La estructura del Presupuesto del sector público contiene dos secciones:
Gobierno Central e instancias descentralizadas..."
189º El territorio de la República se divide en regiones, departamentos, provincias y distritos, en
cuyas circunscripciones se ejerce el Gobierno Unitario de manera descentralizada y desconcentrada".
118º Corresponde al Presidente de la República:
24. Ejercer las demás funciones de Gobierno y Administración que la Constitución y las leyes le
encomiendan."

También la Constitución Política se refiere a los Gobiernos Locales en los artículos 31º. 197º, 74º, 96º; así
como también al pago de la deuda pública de los Gobiernos Constitucionales, artículo 75º. , y también de
los órganos que ejercen el Gobierno del Poder Judicial, y de que el Estado acepta la calificación del asilado
que otorga el Gobierno Asilante.

NCEPTOS BASES

Gobierno:
Para algunos, Administrar es Gobernar. La Administración se equipara al Gobierno. En este sentido, las
funciones estatales: legislación, jurisdicción y ejecución serían medios para estos fines. De esta manera,
el concepto propuesto de Gobierno y por ende de Administración resulta muy amplio.

Gobierno es:
* El órgano supremo de la jerarquía de la Administración del Estado que, ejerciendo poderes tutelares sobre
las autarquías locales e instituciones, puede decirse que rige toda la vida administrativa de un país. Es a
éste órgano a quien incumbe tomar las decisiones fundamentales vinculadas con el futuro nacional.
* La Función de Iniciativa; da impulso y dirección a la Administración. El Gobierno es la cabeza, la
Administración es el brazo.

GOBIERNO NACIONAL

Este concepto es una creación de la Sociedad.

Se le puede describir como la Función de dirección del Estado, que encarna en consecuencia,
soberanamente, el ejercicio de las funciones del orden publico, la seguridad nacional y la utilidad social.
De donde se deduce, que por política de gobierno se entiende a la acción orgánica del gobierno nacional
para ejercer el poder de conformidad con el ordenamiento legal vigente, que el propio acepta, estatuye y
modifica, en todo lo que concierne al orden publica, la seguridad nacional, la utilidad social y el desarrollo
nacional. el gobierno en el Perú es unitario, representativo y descentralizado
 GOBIERNO UNITARIO

Se entiende por Gobierno al órgano supremo de la jerarquía de la administración del Estado que,
ejerciendo poderes tutelares sobre las autarquías locales e institucionales, puede decirse que rige toda la
vida administrativa de un país. Es a este órgano a quien incumbe tomar las decisiones fundamentales
vinculadas con el futuro nacional. El Gobierno es, por consiguiente Función de Iniciativa; da Impulso y
dirección a la Administración. El Gobierno es la cabeza, la Administración, es el brazo.
Se dice Gobierno Unitario, es decir, que el Gobierno Nacional es detentador de la soberanía interna,
pudiendo establecer normas y tomar disposiciones de carácter nacional sobre cualquier materia, que
deben ser obedecidas en todo el país.

Debemos reconocer cinco niveles distintos:

* El Gobierno Central;
* Los Gobiernos Regionales;
* Los Gobiernos Locales;
* La Administración Publica;
* Las Empresas Estatales.

MINISTRACION PUBLICA

Es usual que el término Administración Publica se acepte sin mayor reflexión para asuntos sin mayor
trascendencia, sin embargo,, cuando se pretende hacer un estudio serio sobre la materia, presenta, desde
un primer momento, grandes dificultades para delimitar el campo correspondiente a su competencia, y en
especial cuando su enfoque es sincrético, es decir,, integral y no favorece, por tanto, a una sola escuela
de pensamiento.

FINES Y MEDIOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

Tanto los particulares como la Administración persiguen fines concretos. Es atendiendo a estos elementos
que surgirán las diferencias que hacen inconfundibles ambas.

La Administración Pública en su actuar persigue el Interés General, La Utilidad Pública, el bien común, de
ahí que se dice que los servidores están al servicio de la nación. De ahí que emerja totalmente
desinteresada.

Cuando la administración es particular, la ventaja o el interés personal es el fin prevalente en el accionar

de los particulares. Podrá variar según las psicologías individuales, pero todos concluyen en este común
denominador: provecho material o patrimonial, triunfo personal, dignidad, prestigio, satisfacción de un
ideal.

La precisión del interés general se revela imposible por ser un concepto de contenido contingente, variable
según las épocas, las técnicas y las fuerzas sociales. La relatividad de los valores demuestra que lo que
fue así considerado hace veinte años, o menos, hoy es un concepto en desuso.

Se debe tener en cuenta que a distintos fines corresponde distintos medios, es decir, si los particulares
persiguen su ventaja personal, la administración publica, persigue el interés general al que debe
satisfacer, o sea al conjunto de necesidades, aquellas a las cuales debe satisfacer, ésta no puede valerse
de los medios que utilizan aquellos.

Nos damos cuenta, que en derecho administrativo, cuando se habla de administración, simplemente se
está refiriendo a la administración publica.
 NATURALEZA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

La Administración Pública es la parte más dinámica de la estructura estatal, actúa en forma permanente,
sin descanso y sin horario y acompaña al hombre desde su nacimiento hasta su desaparición de la vida
terrestre. Corresponde a la administración publica llevar A cabo, concreta, continua y espontáneamente, la
ejecución de las leyes administrativas que encierran los fines de interés general y que se traducen en
mandar como autoridad y servir como administrador. De este modo atiende, en estricto marco de su
competencia, a las grandes necesidades de nuestra sociedad, por medio de una organización adecuada y
con una actividad cada vez más intensa.

SUJETOS Y ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

SUJETO ACTIVO

EL estado es el principal sujeto activo en el Derecho Publico y en particular en el Derecho Administrativo.

SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo de la Administración Publica son los sujetos de derecho: personas naturales o personas
jurídicas, destinatarios de la actividad del Estado.

RACTERIZACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

Las principales notas que caracterizan a la Administración Publica:

a. La Idea de administración remite a la existencia de una Comunidad Soberana.

b. La administración tiene una posición subordinada a los centros superiores de poder, los cuales existen por
sobre ella. La administración, en cuanto gestora de intereses, debe estar, en principio, a lo que los
propietarios de los intereses decidan a través de normas legales emanadas de dichos centros superiores.

c. La administración es actividad sometida a Derecho, puesto que no puede actuar y decidir arbitrariamente;
debe ajustarse a las instrucciones, si existen, de los centros soberanos.
La administración, si bien está dotada de ciertas facultades o poderes discrecionales, siempre está
jurídicamente ordenada, y esto es lo que, en definitiva, caracteriza a una administración como tal.

d. La Actividad Administración es Jurídica, es a la vez actividad racional, pues debe perseguir la máxima
eficacia, con la ayuda de técnicas adecuadas-aún las importadas del sector privado-lo cual exige
organización, plan de operaciones, distribución de medios que incluye tanto los elementos personales
como materiales.

e. La Actividad de la Administración, es una actividad privilegiada, ya que cuenta con instrumentos distintos
de los que pueden disponer o utilizar los particulares, lo que explica la ventaja posicional de que dispone
la Administración para vencer.

f. La Administración Gestiona Intereses Publico, los cuales son contingentes y variables pues dependen, en
buena medida, del espíritu que anime a una Constitución o a una sociedad determinada. No existe, en
principio, una definición válida para todos los climas y para todos los regímenes, de cuáles sean los
intereses que la Administración deba tutelar. En términos generales sí puede decirse que los intereses
públicos que gestiona la Administración son definidos en el marco de las grandes decisiones políticas. Así,
cuando los intereses públicos se amplían por predominar tendencias socializadoras, los Cometidos de la
Administración van lógicamente sincronizados a esta tendencia expansiva de los intereses públicos.
g. El Control de la Administración. Si la gestión de ésta es subordinada, si debe estar
sometida al principio de legalidad, no cabe duda que los órganos supremos del Estado
tienen un decidido interés en que la Administración se mantenga en el seno del marco
estructurado por ellos. Por lo demás, también los particulares deben hallarse protegidos frente a la
Administración ante una eventual desviación de aquel principio de la legalidad. Luego, que debe existir el
control de lo que la Administración publica hace.

CLASIFICACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

Activa y Contenciosa:

Este es un concepto muy propio de la doctrina francesa, en la que la Administración Activa es decisoria,
resolutiva, directiva u operativa.
La Administración Activa:
Es la que funciona normalmente dependiendo del Poder Ejecutivo y conforme a la competencia que le
señala el orden jurídico.
Es la que decide y ejecuta. Es aquella cuya actividad es acción y obra. Es la que diariamente realiza los
actos y operaciones más importantes de la administración.

La actividad de la administración activa es: Deliberante en los casos en que determina o contribuye a
determinar la voluntad de la administración.

La actividad de la Administración Es Ejecutiva, en los casos en que se lleve a la realidad o a la práctica esa
voluntad.

El órgano activo puede ser: Unipersonal o Colectivo. Y esto puede gravitar en las atribuciones para decidir
y ejecutar lo decidido: En principio, decide el órgano y ejecuta quien lo preside.

a. Contenciosa:

Supone la existencia de Tribunales Administrativos que dirimen controversias entre el Estado y los
Particulares por actos de aquél, que lesionen los intereses de éstos, por ejemplo, el Tribunal Fiscal.
Están facultados para resolver conflictos entre los Gobernantes y la Propia Administración Publica.

Directa e Indirecta:

La Administración Directa:
Es la que se ejerce por los órganos centralizados dependientes del Poder Ejecutivo.

La Administración Indirecta o Paraestatal:

Es la que realiza a través de organismos descentralizados y empresas de participación estatal u otras
instituciones.

De Control:

Administración de Control: Es la que tiene por objeto verificar la legalidad administrativa. El control es un
acto o procedimiento que cumple una persona u órgano, debidamente autorizado al efecto y por medio
del cual se examina un acto realizado por otra persona u órgano, con el fin de verificar si en la
preparación y emisión de dicho acto han sido observados todos los requisitos exigidos por la ley, es decir,
tiene el objeto de verificar la Legalidad Administrativa; se controla la conformidad de los actos de la
administración activa, de los actos de los administrados vinculados a ella y la actividad de los órganos
 administrativos, con determinadas normas (legitimidad) o su correspondencia y proporción con
determinados fines (oportunidad o conveniencia.

Burocrática y Consultiva:

Administración Burocrática:
Es aquella en que las funciones están asignadas a personas físicas que obran individualmente. Esta
Administración constituye un trasunto del ordenamiento jerárquico, en el que las funciones corresponden
a personas físicas que actúan aisladamente y bajo su responsabilidad. En dicho ordenamiento prima la
jerarquía, o sea la voluntad del órgano superior respecto de la del órgano inferior.

Administración Consultiva:
Es la actividad de naturaleza administrativa desarrollada por órganos competentes que por intermedio de
dictámenes, informes, opiniones y pareceres técnico-jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la
función administrativa activa de manera preparatoria, facilitándoles elementos de juicio para la formación
de la voluntad administrativa.
Trata de ilustrar con sus pareceres u opiniones o dictámenes.

Colegiada:

Es pluripersonal, las funciones son asignadas y cumplidas simultáneamente por un conjunto de personas
físicas que no obran aisladamente sino que actúan entre sí en un estricto pie de igualdad. En la
Administración Colegiada prima la voluntad de la mayoría, que se expresa a través de las deliberaciones,
pues ninguno de sus integrantes tiene competencia para emitir un acto por sí solo. Hemos afirmado que la
Función Administrativa es una, al igual que la función legislativa y la función jurisdiccional. Todas ellas
son formas específicas de la Actividad del Estado, que se exterioriza por Actos de Poder: Actos
Administrativos, Actos Gubernamentales, Actos Legislativos, Actos Jurisdiccionales.

La Administración Publica en el Perú, según el área donde desarrolla sus actividades, se clasifica en:

1. -Administración Nacional, que abarca todas las dependencias ministeriales, las instituciones públicas y
las empresas estatales.
2. -Administración Regional, que cubre el área de las regiones y de las circunscripciones departamentales.
3. -Administración Local, que cubre el área denominada Municipal o Comunal.

También se puede clasificar en centralizada, desconcentrada y descentralizada. Este criterio está referido a
la forma de relacionar los órganos administrativos con el titular del Poder Ejecutivo.

ADMINISTRACION Y PODER EJECUTIVO

* El Poder Ejecutivo emerge como centro primario, de valor nuclear y originario.

* Pero de lo afirmado, no implica aceptar que toda la Administración quede reducida a la actividad del Poder
Ejecutivo, porque también ejercen función administrativa, además de este complejo orgánico, los
Organismos Funcionalmente Descentralizados, El Poder Legislativo y El Poder Judicial, entre otros.
* No podemos enclaustrar la Función Administrativa en el marco de la actuación del Poder Ejecutivo.

ADMINISTRACION Y GOBIERNO

Hemos afirmado que Gobierno es el órgano supremo de la jerarquía de la Administración del Estado que,
ejerciendo poderes tutelares sobre las autarquías locales e institucionales, puede decirse que rige toda la
vida administrativa de un país. Es éste el órgano a quien incumbe tomar las decisiones fundamentales
 vinculadas con el futuro nacional, como: La declaración de guerra, la planificación de la economía pública,
entre otras. En esto se diferencia el Gobierno de la Administración, que es la actividad cotidiana,
ininterrumpidamente desplegada para conseguir fines de interés general.

DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA

TRODUCCION

LA CENTRALIZACION

Podemos definir a la Centralización Administrativa como el sistema orgánico (conjunto de órganos

administrativos) de un país determinado por el cual dicho conjunto está o se encuentra enlazado bajo la
dirección de un órgano central, jerarca de la administración. La Centralización Administrativa se caracteriza
por el poder jerárquico propio de la autoridad central, es pues, el principio jerárquico; es el criterio
determinante de la Centralización; su elemento específico; el principio jerárquico es, en esencia, la
relación misma y la consecuencia o el resultado de aplicar la Jerarquía-Ordenamiento Jurídico. De esta
manera la jerarquía emerge así como noción clave de la Centralización. Es evidente que la Centralización
Absoluta, total, químicamente pura es impracticable, no sólo por razones jurídicas, sino también por
imposibilidad material.

DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA

Desconcentrar importa desligar algo del centro, desviar la competencia del centro, distorsionar la cúspide
y el grado jerárquico a través de entidades administrativas con atribuciones y poderes propios de decisión.
Si aceptamos que la Centralización se caracteriza por la jerarquía donde ésta exista aunque sea
parcialmente (jerarquía parcial), la desconcentración debe considerarse dentro del tema genérico
centralizado.
 Caracterización

La desconcentración se caracteriza por un tenue descenso de poderes de administración muy limitado, en

favor de un órgano subordinado que los ejercerá a título de competencia propia, privativa, en una
determinada materia por cierto muy restringida.

La Desconcentración Administrativa se caracteriza:

* Atribución de poderes propios de decisión, es decir, es la asignación de funciones privativas a un órgano

subordinado, no afectando en lo sustancial ninguno de los poderes jerárquicos.
* Carácter relativo o parcial de las potestades atribuidas, es decir, se trata de una o más funciones
completas que no alteran fundamentalmente el campo de acción de subordinación.
* Origen externo de la atribución, es decir que la atribución de poderes propios de decisión al órgano
desconcentrado debe provenir de una norma objetiva del orden exterior, en principio la ley, que ponga el
poder propio de decisión fuera del alcance de la voluntad del jerarca.
* Ser una situación jurídica administrativa especifica. No es ni un sistema, ni un principio de organización
administrativa.
* La atribución necesariamente debe ser de carácter funcional.
* La función imputada debe ser administrativa

Nos indica el Maestro Pedro Patrón Faura:

“La Desconcentración Administrativa. Es sinónimo de delegación. Consiste en la transferencia de acciones

que hace un superior a un inferior inmediato respecto de algunas atribuciones o funciones, a fin de
conseguir mayor eficiencia y celeridad en los trámites y la solución de algunos problemas administrativos,
en beneficio de la colectividad. Es importante advertir, que se puede delegar autoridad o ciertas
atribuciones, pero en ningún caso, se delega responsabilidades, porque la responsabilidad siempre es
compartida”.

CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

La Descentralización Administrativa, a diferencia de la Descentralización, importa la distribución de las

competencias públicas entre múltiples entidades administrativas independientes del Poder Central, con
personalidad jurídica propia y con un ámbito de competencia territorial y funcional exclusiva. En un
sentido dinámico es un fenómeno de trasferencia de funciones de los órganos de la persona jurídica
estatal a las demás personas jurídicas públicas, desplazando la competencia de la Administración Directa a
la Administración Indirecta del Estado. La Descentralización como principio de Organización consiste en
transferir competencias decisorias de la Administración Estatal a las demás personas jurídicas públicas.
DESCENTRALIZACION-DESCONCENTRACION

Finalmente, a manera de resumen, damos las diferencias entre Desconcentración, Descentralización y

Delegación:
La desconcentración, a diferencia de la descentralización, tiene lugar entre órganos de un mismo ente.

Se diferencia ambas figuras, además, en lo concerniente al vínculo que une al órgano con el Poder
Ejecutivo. En la desconcentración ese vínculo se denomina Poder jerárquico. En la descentralización se
denomina Control Administrativo, o poder jerárquico institucional, que otorga limitados poderes de control
y de dirección sobre el ente personalizado y que son facultades de supervisión.

NCIÓN Y SERVICIO PÚBLICO. FUNCIONARIO Y SERVIDOR

BLICO. DEBERES JURÍDICOS Y MORALES DEL SERVICIO
BLICO. PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA
NCIÓN PUBLICA.

FUNCIÓN PUBLICA

NOCION DE FUNCION PUBLICA

Definición de Función Pública:

* Es el conjunto de actividades que se realizan o ejercen para el cumplimiento de los fines del estado, las
mismas que son efectuadas por personas físicas, para lo que se cuenta con la investidura correspondiente
y que implica derechos, deberes y obligaciones"
* Es el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de las funciones del Estado y las
políticas del Gobierno, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente, y que implica deberes y
derechos y se ejerce por los funcionarios y servidores públicos.
* Es la actividad dirigida al interés común, utilizando poderes específicos para conseguir su realización.
* Es todo empleo o cargo que significa para su titular, gestión de la cosa pública.
* Es un círculo de asuntos que deben ser regidos por una persona ligada con el estado por la obligación de
Derecho Publico de servirle.
* Es el conjunto de actividades del Estado, es decir, es el conjunto de actividades ejercidas por un órgano
público para alcanzar objetivos y llegar a las metas.
* La Función Publica consiste en la actividad ejercida por un órgano público para realizar los fines del
Estado.

Garcia-Trevijano Fos, José Antonio manifiesta:

La Función Publica ha sido definida como el Conjunto de Personas que encarnan la Administración Publica
y que prohíbe remuneraciones del presupuesto público (Roger Gregoire)...Podemos, pues definir la
Función Publica desde este ángulo como conjunto de personas ligadas por una relación de trabajo o
servicio a la Administración Pública...".

De este modo, en los estudios, tratados y textos de la Administración Publica Francesa, cuando se alude a
la Función Pública, se está tratando de la situación del Funcionario Publico, de sus derechos, deberes y
obligaciones.

CARACTERISTICAS DE LA FUNCION PUBLICA

a.- Las características de la función pública como órgano institución:

* Conjunto de actividades que realiza el Estado.

* Medios que tiene el Estado para ejecutar los fines del Estado, que principalmente es el bienestar general
o el bien común.
* Dentro de un sistema de normas-reglas: legalidad.

b.- Las características de la función pública como órgano individuo:

* Delegación de autoridad: representación, encargo, designación especial.

* Investidura, que implica derechos, deberes y obligaciones.
* Responsabilidad, atribuciones, dentro de la Administración Pública.

N DE SERVICIO PÚBLICO

Ahora bien, reuniendo la significación de ambos vocablos tenemos que gramaticalmente "Servicio
Público" viene a significar la acción hecha por alguien en beneficio de la generalidad de los habitantes del
 Estado, es decir, que los servicios públicos son todas las actividades en beneficio de la colectividad,
satisfaciendo sus necesidades: servicio para el público, es decir, acción y efecto de servir.

DEFINICION DE SERVICIO PÚBLICO

* Servicio Publico es la acción hecha por alguien, generalmente por el estado, en beneficio de la comunidad
de los habitantes del estado, mediante una organización técnico-económica de cierta importancia
sometida a reglas jurídicas especiales.
* Servicio Publico es la acción hecha por la administración, directa o indirectamente, para la satisfacción de
las necesidades colectivas, sometida a un régimen jurídico especial.
* Servicio Público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato(el bien común), que se traduce en
actividades publicas, con forma de obra, función o prestación de interés publico y con un régimen jurídico
de derecho administrativo, común a todo el quehacer de la función administrativa.
 NATURALEZA JURIDICA DE LA FUNCION PUBLICA PERUANA

Expuestas las principales teorías sobre la naturaleza de la relación jurídica del Estado con sus servidores o
funcionarios debemos ahora determinar cuál es la que sobre el particular adopta la Legislación Peruana.

Caracterización:

La naturaleza jurídica de la Función Pública en el Perú, se caracteriza porque:

* Es de origen constitucional:
Capitulo IV: de la función pública, del titulo I: de la persona y de la sociedad, artículos 39º al 42º. de la
Constitución Política del Perú de 1993.
* Es Legal:
* Decreto Ley Nº 11377 de 29 de Mayo de 1950
* Decreto Legislativo Nº 276 de 06 Marzo de 1984.
* Es Reglamentaria:
* Decreto Supremo Nº 005-90-PCM de fecha 17 de Enero de 1990.

RVIDORES DEL ESTADO

Es el ciudadano que presta su trabajo al servicio de la nación, puede ser elegido o designado para
desempeñar funciones o cargos públicos asignados por ley, remuneradas, dentro de una relación de
subordinación jerárquica, para alcanzar los fines del estado.

Según las Constitución y la Ley de Carrera Administrativa los servidores del Estado pueden ser:

NCIONARIO PUBLICO

Funcionario Público:

Es el ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal,
para desempeñar funciones-cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con
autonomía. Las funciones-cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley. (artículo 4º.
Decreto supremo Nº 005-90-pcm de 17.01.90).

Servidor Público:

Es el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración Publica con

nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto
a retribución remunerativa permanente en períodos regulares.
Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral indeterminada de
acuerdo a ley(artículo 3º. Decreto supremo Nº 005-90-pcm de 17.01.90.

BERES JURÍDICOS Y MORALES DEL SERVIDOR PÚBLICO

LOS DEBERES JURÍDICOS DEL SERVIDOR PÚBLICO

Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº

276: Los servidores públicos están al servicio de la Nación. En tal razón deben:
a. Cumplir el servicio público buscando el desarrollo nacional del país y considerando que trascienda los
períodos de gobierno;
b. Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes del servicio;
 c. Constituir un grupo calificado y en permanente superación;
d. Desempeñar sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio;
e. Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en la vida social.

En el Artículo 21 del Decreto Legislativo 276 se norma:

1º. Son obligaciones de los servidores:
a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público;
b) Salvaguardar los intereses del estado y emplear austeramente los recursos públicos;
c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos;
d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño;
e) Observar un buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y
compañeros de trabajo:
f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carácter, aún después de haber
cesado en el cargo;
g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la función
pública; y
h) Las demás que le señalen las leyes o el reglamento"

EBERES MORALES DEL SERVIDOR PÚBLICO

"No basta con la técnica, con los conocimientos y la experiencia, para cumplir a cabalidad los deberes y
responsabilidades de un servidor público. Es preciso completarlo con los principios y con la praxis de la
moral.

Según la moral kantiana: "Ciencia sin conciencia es ruina de almas".

I. Elementos o Factores

a) El cuidado y vigilancia permanente del patrimonio estatal, en sus más amplios alcances.
b) La moral personal o privada.
La solidaridad o espíritu de cuerpo
d) La lealtad (en primer lugar con la propia conciencia, con la institución y con sus compañeros
de trabajo; con los superiores y con los subalternos).

II. Por otra parte la moral pública presenta algunas características que la identifican:

a) Austeridad y sobriedad.
b) Discreción, reserva.
c) Objetividad, serenidad, imparcialidad en el ejercicio del cargo.
d) Espíritu de justicia social en sus decisiones.
e) Como síntesis: autoridad moral.

III. Factores negativos adversos, tenemos los siguientes, que afectan la moral pública:

a) Las dádivas (la coima) y los regalos, las comisiones y los agasajos...
b) La necesidad económica.
c) Las recomendaciones personales, políticas y familiares. La tarjeta de recomendación que ya se ha
institucionalizado en nuestros medios. También las preferencias personales y partidarias.
d) El temor (a las amenazas, a las presiones).
e) El falso compañerismo.
f) La lenidad e impunidad.
g) El mal uso y el abuso de los privilegios y preeminencias del cargo.
h) El nepotismo (protección a los parientes y allegados)
i) La indisciplina.
j) La rutina prolongada.
k) La insensibilidad y la demora excesiva en la tramitación y en la atención de los reclamos del público.
l) El incumplimiento de las normas legales, en los nombramientos, en los ascensos y en los procedimientos".

PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PUBLICA

* Igualdad de oportunidades
* Estabilidad
* Garantía del nivel adquirido
* Retribución justa y equitativa, regulada por un sistema único homologado (artículo 4º del Dec.Leg. Nº
2709)

SPONSABILIDADES Y SANCIONES DISCIPLINARIAS

NSABILIDAD DE LA FUNCION PÚBLICA

Definición de responsabilidad:
Es la situación que se produce cuando una persona natural o jurídica de Derecho Público o de Derecho
Privado causan daño a otra, por dolo o por negligencia; estando obligada, en consecuencia, a repasar el
daño a cabalidad o indemnizarlo. La responsabilidad puede ser individual o compartida, según las
circunstancias.
 CLASES DE RESPONSABILIDADES

a. Constitucional. (Art. 117º de la Constitución).

b. Funcional y política. (Arts. 92º , 93º y 128º de la Constitución).
c. Funcional y administrativa. (Art. 45º de la Constitución).
"Los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las
normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio publico, sin perjuicio de las sanciones de
carácter disciplinario por las faltas que cometan" (Artículo 25º, Dec.Leg. 276).
d. Penal: Delitos contra los deberes de Función y Delitos contra la Administración
Pública: Código Penal. (Arts. 361º a 426).

SANCIONES DISCIPLINARIAS

a. Amonestación verbal o escrita;

b. Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días;
c. Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, y
d. Destitución (Art. 26 del Dec.Leg. Nº 276).
Para aplicar la sanción a que hubiere lugar, la autoridad respectiva tomará en cuenta, además:
a. La reincidencia o reiterancia del autor o autores;
b. El nivel de carrera; y
c. La situación jerárquica del autor o autores. (Art. 154º del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
D.S.Nº 005-90-PCM.

El Cese Temporal sin goce de remuneraciones y la destitución se aplican previo proceso administrativo
disciplinario.

DEN PÚBLICO. ORDEN INTERNO. INTERÉS SOCIAL.BIEN COMÚN

N PÚBLICO

Definición: Es el conjunto de normas con trascendencia jurídica, absolutamente obligatorias e

irrenunciables, que persiguen cierto grado de armonía social. La concepción del orden público debe
contemplarse como el estado de paz interior del conglomerado, resultado de la protección contra los
diferentes peligros que podrían alcanzar a dañar al individuo, si no existiera el ejercicio equilibrado de las
libertades individuales.

N INTERNO

Son ciertas medidas de detalle que interfieren en la vida interna de un servicio. Son decisiones sobre
asuntos de rutina administrativa, tomadas para el buen funcionamiento de los servicios públicos.

Es la organización dentro de un determinado Estado, mientras que el Orden Externo se refiere a las
relaciones exteriores.

ES SOCIAL

Es el interés colectivo colocado por el Estado entre sus propios intereses, asumiéndolos bajo un régimen
de Derecho Público. La finalidad de toda la administración pública es el interés público. Cuando se
reconoce que un interés pertenece al Estado, es necesario considerarlo como interés de toda la
colectividad. El Estado no Puede tener mas que intereses públicos. Es pues el Interés Colectivo de los
miembros de la sociedad.
 BIEN COMÚN

Se puede describir:
* Es el conjunto de condiciones sociales que hacen posible y favorecen en los seres humanos el desarrollo
integral de sus personas.
* Es la búsqueda de lo que es bueno para la sociedad.
* Es la participación de todos los individuos y agrupamientos intermedios de la sociedad en los bienes
resultantes de la cooperación, en la medida de sus respectivas prestaciones.
* Es la defensa de los derechos y deberes de la persona humana.
* Son los bienes de dominio público, es el conjunto de bienes, que de acuerdo al ordenamiento jurídico, se
hallan al uso del público, dichos bienes pueden tener un uso común.

MPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA. PRINCIPIOS

NDAMENTALES. LA SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA
Y Nº 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
NERAL.

Observación:
La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, ha derogado la Ley Nº 25035, Ley de
Simplificación Administrativa. La Ley Nº 27444 entrará en vigencia el 12 de Octubre del 2001, siendo esto
así, nosotros desarrollaremos, el silencio administrativo conforme lo norma la Ley Nº 27444. La Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, norma el silencio administrativo en el Capítulo I,
Artículos 30º; 33º; 34º. ; 188º; 218º.
¿Que se entiende por procedimiento administrativo?

Es el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades conducentes a la emisión de un acto

administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones
o derechos de los administrados.

¿Cómo se clasifican los procedimientos administrativos?

a) Procedimiento de aprobación automática:

Consiste en que la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la
entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación
completa, exigidos por el TUPA de la entidad, y son:
sujetos a la presunción de veracidad:

* Obtención de licencias,
* Obtención de autorizaciones,
* Constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades
profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de
terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la Administración ( Ley Nº 27444, Artículo
31º.

b) Procedimiento de evaluación previa ante la entidad. a su vez éste se divide en caso de

falta de pronunciamiento oportuno en:

1. Silencio Positivo
b.2. Silencio Negativo

¿Cuál es el plazo máximo del procedimiento administrativo de evaluación previa?

 Desde el inicio hasta que sea dictada la resolución respectiva, no puede exceder de treinta (30) días
hábiles. Las excepciones las establece la ley o decreto legislativo.

¿En qué consiste el procedimiento administrativo con régimen de evaluación previa con
silencio positivo?

El procedimiento administrativo con régimen de evaluación previa con silencio positivo consiste en que
una vez iniciado el procedimiento con la presentación del formulario o la solicitud por parte del
administrado, corresponde a la entidad la obligación de comprobar el cumplimiento de todos los requisitos
establecidos en el TUPA respectivo en un plazo determinado, concluido el mismo se presume que la
inacción o falta de pronunciamiento de la entidad implica su aprobación.

¿En qué casos se aplica el procedimiento administrativo con régimen de evaluación previa
con silencio positivo?

Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo cuando se trate de algunos de
los siguientes supuestos:

a. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que
mediante ella se transfiera facultades de la Administración Publica o que habilite para realizar actividades
que se agoten instantáneamente en su ejercicio.
b. Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular
haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.
. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir
dir4ectamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a
sus intereses o derechos legítimos.
d. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo
contemplado en el artículo 34º de la Ley 27444, salvo los procedimientos de petición graciable y de
consulta que se rigen por su regulación específica. (Art.33º, Ley Nº 27444).

¿En qué consiste el procedimiento administrativo con régimen de evaluación previa con
silencio negativo?

Consiste en que una vez iniciado el procedimiento con la presentación del formulario o la solicitud por
parte del administrado, corresponde al administrado la obligación del cumplimiento de todos los requisitos
establecidos en el TUPA respectivo en un plazo determinado, concluido el mismo la falta de
pronunciamiento de la entidad se entenderá como desaprobación de la solicitud.

¿En qué casos se aplica?

a. Cuando la Solicitud verse sobre asuntos de interés publico, incidiendo en:

* En la salud;
* Medio ambiente;
* Recursos naturales;
* La seguridad ciudadana;
* El sistema financiero y de seguros;
* El mercado de valores;
* La defensa nacional y,
 El patrimonio histórico de la nación.
b. Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los recursos (destinados a
cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio
administrativo negativo).

. Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer a
cargo del Estado.

d. Los procedimientos de Inscripción Registral.

e. Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio
administrativo.

Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos
comprendidos en los numerales del Artículo 34º: 34.1.1. y 34.1.4. de la Ley 27444, cuando aprecien que
sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sin exponer significativamente el interés general.

¿Cuáles son los efectos del silencio administrativo positivo o negativo, según la Ley Nº
27444?

Los efectos del silencio administrativo positivo son:

Quedan automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados, si transcurrido el plazo
establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. Pone fin al
procedimiento.

El Silencio Administrativo tiene para todos los efectos el carácter de Resolución que pone fin al
procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el Artículo 202º de la Ley Nº
27444. (Art. 188º, numerales 188.1-188.2).

Los efectos del silencio administrativo negativo son:

Habilitar al administrado la interposición de los Recursos Administrativos y Acciones Judiciales Pertinentes.

La administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que
el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho
uso de los recursos administrativos respectivos. El silencio negativo no inicia el cómputo de plazos ni de
términos para su impugnación. (Art. 188º: 188.3; 188.4; 188.5).

¿Cuándo agotan la vía administrativa el silencio administrativo negativo?

Regla General: Los Actos Administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el
Poder Judicial mediante el Proceso Contencioso-Administrativo a que refiere el Artículo 148º de la
Constitución Política del Estado:
Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles
de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa".

Concepto y naturaleza del silencio administrativo:

Consideramos el Silencio Administrativo:

* Una presunción o ficción legal por virtud de la cual transcurrido determinado plazo sin resolución expresa
de la Administración y producidas ciertas circunstancias, se entenderá o podrá entenderse denegada u
otorgada la solicitud o fundado o infundado el recurso formulado.
 * Una presunción legal, como una ficción que la Ley establece, merced a la cual "se habla callando, porque
sin haber dicho nada se está, sin embargo diciendo bastante".

Entendido, pues, en su más restringida acepción, el silencio administrativo lo definimos como una
presunción legal, una ficción que la ley establece en beneficio del particular y en virtud de la cual se
considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo) la petición dirigida por éste a la
administración.

El objetivo del silencio administrativo es en beneficio del interesado o peticionario.

Los principios dados por la Ley Nº 27444, son:

1. Principio de Legalidad;
2. Principio del Debido Procedimiento;
3. Principio de impulso de oficio;
4. Principio de Razonabilidad;
5. Principio de Imparcialidad;
6. Principio de Informalismo;
7. Principio de Presunción de veracidad;
8. Principio de Conducta Procedimental;
9. Principio de Celeridad;
10. Principio de Eficacia;
11. Principio de Verdad Material;
Principio de Participación;
Principio de Simplicidad;
Principio de Uniformidad;
15. Principio de Predictibilidad,
16. Principio de Privilegio de Controles posteriores;

1. Principio de Legalidad

e: Las Autoridades Administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, a las Leyes y al
Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les
fueron conferidas.

2. Principio del Debido Procedimiento

e: En que los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer u producir
pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento
administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación del Derecho Procesal
Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

3. Principio de Impulso de Oficio

e: En que las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la

realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las
cuestiones necesarias.

4. Principio de Razonabilidad
e: Es un principio de la potestad sancionadora de la Administración Pública que consiste en
que las decisiones de la Autoridad Administrativa cuando creen obligaciones, impongan sanciones o
establezcan restricciones a los administrados, deben de adoptarse dentro de los límites de la facultad
atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba
tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

5. Principio de Imparcialidad

e: En que las Autoridades Administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los
administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo
conforme al ordenamiento jurídico de la Nación y con atención al interés general.

6. Principio de Informalismo

e: En que las normas del procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la
admisión y decisión final de la pretensión de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no
sean afectados por la exigencia de aspectos formales que pueden ser subsanados dentro del
procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.
7. Principio de presunción de Veracidad

e: En la tramitación del Procedimiento Administrativo se presume que los documentos y

declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley responden a la verdad
de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

8. Principio de Conducta Procedimental

e: En que la Autoridad Administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en

general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por
el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe.
Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna
conducta contra la buena fe procedimental.

9. Principio de Celeridad

e: En que quienes participan en el procedimiento deben ajustar su situación de tal modo que
se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su
desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable,
sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento
jurídico de la Nación.

10. Principio de Eficacia

e: En que los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento
de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez,
no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni
causen indefensión a los administrados.
En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las
formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía
de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

11. Principio de Verdad Material

e: En que la Autoridad Administrativa competente, deberá verificar plenamente los hechos que
sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias
autorizadas por la Ley, aún cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado
eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos
los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes sin que ello signifique
una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa
estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés
público.

12. Principio de Participación

e: En que las entidades del sector publico deben brindar las condiciones necesarias a todos los
administrados para acceder a la información que administre, sin expresión de causa, salvo aquellas que
afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o a la que expresamente sean
excluidas por Ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus
representantes, en aquellas decisiones públicas que les puede afectar, mediante cualquier sistema que
permita la difusión, el servicio de acceso o la información y la presentación de opinión.

13. Principio de Simplicidad

e: En que los trámites establecidos por la Autoridad Administrativa deberán ser sencillos,
debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales
y deberán ser proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

14. Principio de Uniformidad

e: En que la Autoridad Administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites

similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla
general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.
15. Principio de Predictibilidad

e: En que la Autoridad Administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes

información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que el administrado al iniciarlo
puedan tener una conciencia bastante certeza de cuál será el resultado final que se obtendrá.
 16. Principio de Privilegio de Controles Posteriores

e: En que la tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la

fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa el derecho de comprobar la veracidad de
la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones
pertinentes en caso la información presentada no sea veraz.

NTRATO ADMINISTRATIVO

Denominaciones:

El Contrato Administrativo es una de las formas jurídicas por las que se exterioriza la actividad
administrativa, es una especie dentro del genero contrato, cuya especificidad está dada por la
singularidad de sus elementos, caracteres y efectos, en suma, por su régimen jurídico propio. Sobre la
denominación del Contrato Administrativo no hay armonía doctrinaria, y se le llama:

* "Contrato Administrativo";
* "Contratos del Estado";
* "Contratos Públicos";
* "Acuerdos Administrativos";
* "Contratos de la Administración";
* "Contratos en la Función Administrativa".

El Contrato es una categoría abstracta y genérica, una figura jurídica que en sentido estricto significa
"acuerdo de voluntades, generador de obligaciones".

El contrato género, no es una institución jurídica exclusiva del derecho privado. Existen también contratos
de la administración, con elementos comunes al contrato de derecho privado, pero con variantes que
dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su régimen jurídico propio.
Por lo tanto, en los dominios del derecho existe en realidad un genero, que es el contrato, y varias
especies de éste. El Contrato Administrativo, que es así como lo denominaremos, es una de las formas por
las que se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género Contrato.

El Contrato Administrativo es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un

órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro administrativo
o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas.
 En síntesis, el Contrato Administrativo es:

* Un acto de declaración-manifestación de voluntad común productor de efectos jurídicos, entre un órgano

estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente estatal.
* Toda declaración-manifestación bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos
personas, de las cuales una esta en ejercicio de la función administrativa.

CLASES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

El Maestro Gustavo Bacacorzo, nos enseña sobre la clasificación de los contratos administrativos:

* Contrato de Obra Pública;

* Contrato de Suministro:
* Contrato de Empréstito;
* Contrato de Servicios No Personales;
* Contrato de Función o Empleo Público;
* Contrato de Transportes; y

La causa del contrato administrativo es siempre objetivo, está ontológicamente comprendida en el objeto
y en la voluntad.

Es lógico pensar que cada uno de los cocontratantes tenga diversas razones para obligarse, de un lado
encontraremos que el particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, en
tanto que los entes de la Administración Pública tendrán como causa fundamental alcanzar sus cometidos
o el interés público.

Finalidad:

Todo Acto Administrativo debe tener una finalidad propia del servicio, y este es un requisito que constituye
unos elementos esenciales del Acto. Por lo tanto no puede darse una formula genérica acerca de lo que es
el Fin de la actividad administrativa, pues varía de un servicio a otro. La determinación debe hacerse en
cada caso, de conformidad con los dispositivos legales y administrativos vigentes.

Forma:

Si falta la forma o si se ha festinado un trámite o un procedimiento el contrato resulta sin validez, es decir,
afectado de nulidad.

El Procedimiento:

Indica Enrique Sayagues Laso que:

"El procedimiento en la contratación, en la formación de la voluntad administrativa se realiza siguiendo
determinados procedimientos que pueden ser más o menos complejos. En esta primera fase de la
contratación cabe aplicar la generalidad de las reglas expuestas al tratar del procedimiento para la
formulación de los actos administrativos. pero el vínculo contractual nace recién en una segunda etapa,
cuando se enlazan las voluntades de la administración y del particular:

* Formación de la voluntad administrativa; y

* Encuentro de la voluntad administrativa con la voluntad del particular.

La voluntad de la Administración Pública se forma por el procedimiento.

DIFERENCIAS ENTRE EL CONTRATO ADMINISTRATIVO Y LOS
CONTRATOS CIVILES

* Formalismo: El rigor y sentido formalista de los Contratos Administrativos frente a los Contratos Civiles
(Art. 1351 del CC). EL contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, notificar o extinguir
una Relación Jurídica Patrimonial y que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes
(Art. 1352 del CC), excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la Ley bajo
sanción de nulidad. En otros términos, en el contrato privado predomina un criterio informalista.
Esto no ocurre así con los Contratos Administrativos en que se supedita la
validez y eficacia de ellos "al cumplimiento de las formalidades exigidas por las
disposiciones vigentes en cuanto a forma y procedimiento de la contratación.

* Las Prerrogativas de la Administración Pública: En los contratos administrativos el interés público es el que
prevalece sobre los intereses privados o de los particulares. Los principios de la autonomía de la voluntad
e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinadas en el contrato administrativo.
Así la Administración Publica aparece investida

De lo expuesto puede señalar las características de los contratos administrativos, basados en los Artículos
36º, 38º, 39º, 40º, 41º, 42º, 44º de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado:

* Se trata de un contrato escrito;

* Es un contrato sinalagmático (de prestaciones recíprocas-bilateral);
* Es un contrato oneroso;
* Uno de los sujetos de la relación jurídica necesariamente es un ente estatal;
* Protege el interés público, reserva a favor del estado, prerrogativas;
* Es eminentemente formalista, se suscribe como resultado de un proceso de selección riguroso;
* Es un contrato regido por el principio de legalidad, la Ley establece requisitos, condiciones para su validez,
sujeto a un régimen jurídico especial de derecho público.

CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

La concesión de servicio público es un contrato por el que el Estado encomienda a una persona, física o
jurídica, privada o pública, la organización y la prestación de un servicio público por un determinado lapso.
Esta persona se llama "Concesionario", actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el
precio o tarifa pagada por los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas por el Estado o con
ambos medios a la vez.
La delegación implica en favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de
la Administración Pública, quien conserva el control y en ciertos supuestos la dirección.
La delegación convencional de atribuciones no significa un traspaso definitivo de las
mismas.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Se entiende por contrato de obra pública:

* Es un procedimiento mediante el cual el Estado, o entidades públicas no estatales, indirectamente, a

través de terceros, llevan a cabo la mencionada obra;

* Es aquél contrato administrativo en virtud del cual, el Estado contrata los servicios de un particular, para la
ejecución de una obra material, consistente en la construcción o remodelación de un bien inmueble, con
fines de utilidad general.
 * Es toda construcción o trabajo que se efectúa directa o indirectamente, parcial, o totalmente con fondos
del Estado o fondos particulares, pero, cuya ejecución sea encargada al Estado.

NTRATO DE SUMINISTRO

Podemos definir el Contrato de Suministro como:

* El contrato por el cual el suministrante se obliga a ejecutar en favor del suministrado prestaciones
periódicas o continuadas de bienes, a cambio de una retribución o a título de liberalidad.
Al suministrante se le llama proveedor y al suministrado, beneficiario.

* La Administración Pública, mediante el pago de un precio adquiere las cosas muebles que necesita y las
cuales se le entregan de una sola vez o en períodos sucesivos.
Los procedimientos de selección del contratista

El Capítulo II, de la Ley 26850 trata sobre los proceso de selección, señalando en su Artículo 14º los
siguientes: la licitación, concurso público, adjudicación directa y de menor cuantía
El Capítulo II, señala los aspectos que los funcionarios Y servidores públicos involucrados en las
contrataciones y adquisiciones del estado deberán, siempre, tener presente.

1. Para ser postor de obras se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Contratistas y no estar
incluido en el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado. Este último requisito es también
válido para el caso de adquisiciones, suministros, servicios generales y consultoría. (Art. 2º, Ley 26850)

4. En todos los casos para ser postor, se requiere no tener sanción vigente según el Registro de Inhabilitados
para contratar con el Estado; para el efecto bastará que en la propuesta el postor presente una
declaración jurada, la misma que, en caso de ser favorecido con la buena pro, deberá reemplazar por un
certificado emitido por el registro respectivo.

3. Impedimentos para ser postor o contratista

El Artículo 9º de la Ley Nº 26850 señala quienes están impedidos de ser postores o contratistas:

LA LICITACIÓN PÚBLICA

Licitación Publica puede ser considerada como:

* El procedimiento administrativo de preparación de voluntad contractual, por el que un ente público en

ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en
el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará la más conveniente. Jose
Roberto Dromi

* El procedimiento preparatorio de la voluntad contractual, en cuya virtud el órgano administrativo

competente invita a los postores a formular propuestas ciñéndose a las bases, para seleccionar a la más
conveniente. Es un procedimiento que llevará a la celebración del contrato, que es un acto administrativo
formalmente bilateral".

* Un acto condición previo, integrante de un acto administrativo complejo, que se resuelve siempre con un
contrato administrativo, siendo su finalidad establecer un riguroso contralor en la disposición de los bienes
del estado, un trato igual para los particulares que comercian con la administración pública y una eficaz
defensa de los intereses colectivos.

En cuanto a la finalidad: Es la determinación del proponente que formula la oferta más ventajosa para el
Estado, en este contexto los principios jurídicos esenciales son: la libre concurrencia y la igualdad entre los
oferentes. El Artículo 15º de la Ley, concordante con el Artículo 14º del Reglamento, indican que la
licitación pública se convoca para la “contratación de obras y para la adquisición de bienes y suministros”.
Caracteres:

A. CONTRATACION DE OBRAS

encial es igual o mayor de S/. 900.000.

Adjudicaciones Directas: si el valor referencial es menor a S/.900.000
 *Cuando el monto del valor referencial de una obra pública sea igual o mayor a S/. 4.050.000 el
Organismo Ejecutor no podrá ejercer la supervisión y control de las obras, debiendo ser contratada
obligatoriamente.

B. PARA ADQUISICIÓN DE BIENES Y SUMINISTROS

Si el valor referencial es igual o mayor a S/. 350,000.

Adjudicaciones Directas: Si el valor referencial es inferior a S/.350.000

C. PARA LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS Y CONSULTORIA

Si el valor referencial es igual o mayor a S/.150,000

Si el valor referencial es inferior a S/.150.000.

La adjudicación directa de menor cuantía: Son las contrataciones cuyo monto es igual o inferior a la
décima parte del limite máximo establecido para las Adjudicaciones Directas por Ley Anual de
Presupuesto, según la clase de contrato.

LEGISLACIÓN PERUANA SOBRE LICITACIÓN PUBLICA

En el país desde el año 1958 se comienza a legislar orgánicamente el proceso de licitación publica para la
ejecución de obras, al dictarse el Decreto Supremo Nº 08, del 1º de abril de dicho año, aprobando el
Reglamento General de Licitaciones de Obras Públicas. Mediante Decreto Supremo Nº 036 del 06 de
octubre de 1961, se dicta un nuevo Reglamento General, que rigió hasta noviembre de 1980, a partir de
cuya fecha fue de aplicación el Reglamento Unico de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas-RULCOP,
aprobado por el Decreto Supremo Nº 034-80-VC, que durante su vigencia, sufrió diversas modificaciones.
El 29 de diciembre de 1981, por Ley Nº 23350, artículo 167º del Presupuesto para 1982, se le da fuerza
de Ley.

Si bien es cierto que en el Perú desde antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado de 1979,
la adquisición de bienes por el Sector Público tenía que hacerse previa Licitación Pública, el procedimiento
no estaba normado como sucedía respecto a la ejecución de obras, mediante el Decreto Supremo Nº
065-85-PCM del 19.7.85, que aprueba el Reglamento Unico de Adquisiciones para el Suministro de Bienes
y prestación de Servicios No Personales-RUA.

Las modalidades previstas en dicho reglamento eran: licitación pública, concurso público, adjudicación
directa y adjudicación directa de menor cuantía, adquiere rango constitucional estando al artículo 143º de
la Carta Magna de 1979. El 03 de marzo de 1997, se promulga la Ley Nº 26850, denominada Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Como consecuencia, quedan derogados y sin efecto:

* La Ley de Actividades de Consultoría y el Reglamento respectivo (REGAC); el Reglamento Único de

Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (ULCOP), el Reglamento único de Adquisiciones (RUA) y todas
las demás normas modificatorias y complementarias de los mismos.
* El 09 de Julio de 1997 se promulga la Ley Nº 26850 y el 26 de setiembre de 1998,el Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
* A fines del mes de julio del año 2000, se promulga la Ley 27330, la misma que modifica la Ley Nº 26850,
obligando a aprobar un nuevo Reglamento, normas que entraron en vigencia en la quincena del mes de
 marzo del año 2001, sin embargo, a los ocho días fue modificada mediante Decreto Supremo Nº 028-
2001-PCM.

Registro de Contratistas de Obras Públicas

Por lo expuesto las condiciones o requisitos insoslayables para presentarse a procesos de selección que
convoque una entidad pública son:

* Estar inscrito en el registro nacional de contratistas;

* No estar comprendido en el registro de inhabilitados.

La Ley Nº 26850, en su Artículo 45º, norma:

"Artículo 46º. La Entidad bajo responsabilidad llevará un Registro Público de los Procesos de Selección que
convoque, de los contratos suscritos y su información básica, debiendo remitir trimestralmente una
estadística de dicha información al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en la
forma que establezca el Reglamento".

Por su parte el Reglamento, destina el Título V a regular la materia; subdividiendo en dos Capítulos, I y II,
que tratan del registro a cargo de la entidad y de los registros a cargo del consejo.

Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Según lo dispuesto en el Artículo 46º de la Ley y 10º del reglamento, las Entidades deberán llevar un
Registro Público que contenga información sobre los procesos de:

* Licitación Pública;
* Concurso Público;
* Adjudicación Directa;
* Adjudicación Directa de menor cuantía; y
* Registros de Contratos derivados de los referidos procesos de selección.

Los registros cargo del CONSUCODE son los únicos que pueden determinar la inhabilitación o la
habilitación de postores o contratistas. el artículo 184º del reglamento se refiere: Al Registro de
Proveedores Inhabilitados y al Registro Nacional de Contratistas, este último comprende únicamente a
consultores y ejecutores de obras.

El Registro contendrá la relación resumida de los procesos de selección y deberá consignar como mínimo:

a. Número de procesos de selección;

b. Objeto del proceso;
c. Valor referencial;
d. Nombre del contratista;
e. Monto del contrato;
f. Valorizaciones aprobadas, de ser el caso;
g. Plazo contractual y plazo efectivo de ejecución;
h. Penalidades y sanciones consentidas o resueltas definitivamente;
i. Costo final.

TIPOS DE REGISTROS

Los registros cuya administración están a cargo del CONSUCODE son:

1. Registro Nacional de Contratistas:
Este es un Registro Especial y, para efectos de una mejor comprensión debe concordarse con el capítulo
referido a obras. En él se consigna la información sobre los consultores de obras y ejecutores de obras.
Básicamente está dotado de dos finalidades concretas: Otorgar capacidad de contratación y determinar
especialidades, a los consultores y ejecutores de obras, de conformidad con el Artículo 184º del
Reglamento. Los certificados de inscripción que otorgue tendrán vigencia de dos años, debiendo renovarse
antes de su vencimiento.
 2. Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado:
En este registro se consigna la información de las personas naturales y jurídicas que han sido sancionadas
administrativamente por el Tribunal, con suspensión o inhabilitación para contratar con el Estado, por no
haber cumplido cabalmente con las obligaciones derivadas de los procesos de selección o de los
respectivos contratos. Corresponde al Tribunal de contrataciones y adquisiciones imponer la sanción de
inhabilitación la que se inscribirá en el Registro. La inclusión o exclusión de un proveedor, postor o
contratista se efectúa previa Resolución del Tribunal.

OCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PUBLICA

* La decisión del ente público de llevar adelante una licitación, para cuyo efecto formula el pliego de
condiciones o las básese según el ordenamiento jurídico.
* Luego, la invitación a presentar ofertas, o lo que se denomina también "llamado a licitación".
* Presentación de ofertas ante la autoridad competente;
* Cuando se procede a la apertura de sobres que contienen las propuestas por el ente administrativo;
* Etapa preliminar de preadjudicación, cuando no está previsto el otorgamiento de la buena pro en forma
automática;
* Determinación de la propuesta más ventajosa, luego del análisis técnico y legal que realizan los
funcionarios o comisiones designadas para tal fin;
* Voluntad de contratar y contratación en sí.

REQUISITOS DEL PROCESO

Antes de convocar a licitación pública la entidad deberá emitir una resolución o acuerdo, según fuere el
caso, que encabezará el expediente que forme, el que deberá ser motivado y contendrá una justificación
de su procedencia. Así mismo, deberá contar con la información técnica y necesaria, tener asegurada la
fuente de financiamiento, fijar el sistema de contratación o adjudicación así como el calendario de las
etapas del proceso (Art. 11º de la Ley Nº 26850).

Definición con precisión la cantidad y las características de los bienes y servicios que se van adquirir o
contratar (Art. 12º de la Ley Nº 26850).

ETAPAS DEL PROCESO

En cuanto al Calendario, el Artículo 75º del Reglamento indica que contendrá las etapas consignadas en
el Artículo 49º, las mismas que son:

"Artículo 49º. Etapas del Proceso:

El calendario de los procesos de selección contendrá las etapas siguientes, salvo las excepciones previstas
en el presente Reglamento:

a) Convocatoria;
b) Venta de bases;
c) Presentación de consultas, absolución y aclaración de las bases;
d) Formulación de observaciones a las bases e integración de éstas;
e) Evaluación de propuestas; y
g) Otorgamiento de la buen pro.

PUBLICACIÓN DE LA CONVOCATORIA

En toda Licitación Pública se deberá observar obligatoriamente lo siguiente:

. Realizar la Convocatoria Pública a través de la publicación de la misma por lo menos en el
Diario Oficial "El Peruano", en uno de circulación nacional y en otro de circulación en la localidad en que
se realiza la Licitación Pública.

I. La existencia de un plazo razonable entre la convocatoria y la presentación de ofertas. El

plazo será establecido por la entidad atendiendo a las características propias de cada proceso. En ningún
caso el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas será menor a veinte días hábiles.

II. La existencia de bases aprobadas de acuerdo al Artículo 25º de la presente Ley. En el caso de obras,
adicionalmente, se requerirá de la existencia del expediente técnico.

V. La celebración de acto público para la presentación de propuestas y para la adjudicación. (Artículo 13º de
la Ley Nº 26850).

La Suscripción del Contrato:

Las reglas para la suscripción del contrato se encuentran en el Artículo 118º del Reglamento.
Luego de consentido el otorgamiento de la buena pro, el postor ganador o su representante debidamente
autorizado, deberá cumplir con suscribir el contrato dentro del plazo señalado en las bases".

* Por Financiamiento
* Con Financiamiento de la Entidad. Esta asume el costo de las obras, servicio, compra o suministro;
* Con Financiamiento del Contratista. Este asume directamente el costo total o parcial de la obra, servicio,
compra o suministro; y
* Con Financiamiento de Terceros, en condiciones similares a los dos anteriores, más los costos financieros.
El compromiso lo adquiere el tercero con el postor y con la entidad.

* Por Alcance del Contrato

* Llave en mano. El postor ofrece todos los bienes y/o servicios necesarios para el funcionamiento de la
prestación objeto del contrato.
* Administración Controlada. El contratista se limita a la dirección técnica y económica de la prestación; y
* Concurso-Oferta. El postor concurre ofertando: Expediente técnico, ejecución de obra, plazos y acaso
también el terreno..."

RESOLUCIÓN RESCISIÓN

El procedimiento interno en los casos de resolución de contratos es el siguiente:

La entidad deberá reconocer en el acto administrativo resolutorio los conceptos indicados en los párrafos
precedentes. Para hacer efectiva la resolución deberá contar con la aprobación del Titular del Pliego o la
máxima autoridad administrativa de la Entidad, bajo responsabilidad.

La resolución del contrato por causas imputables al contratista: Le originará al contratista las sanciones
que le imponga el CONSUCODE, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.