BORRADOR PENDIENTE DE PUBLICACIÓN

LOS LÍMITES A LA PRUEBA DE OFICIO EN EL COGEP

Andrés Cervantes Valarezo*1

Universidad Pompeu Fabra

Universidad de Especialidades Espíritu Santo

Resumen
El artículo realiza un análisis dogmático de la prueba de oficio en el Código Orgánico
General de Procesos ecuatoriano y esclarece si la prueba de oficio es constitucional o
no, procurando establecer la justificación concreta de esta institución. También se
analizan los límites axiológicos de esta institución, es decir, pruebas que en ningún
caso pueden ser decretadas de oficio, así como los requisitos procedimentales para
ordenarla como son la excepcionalidad y la motivación. Igualmente, se destacan las
deficiencias en la regulación procesal ecuatoriana en cuanto al momento de ordenar
la prueba de oficio y los límites de la prueba de oficio en segunda instancia.
Finalmente, se analizan los medios de impugnación cuando una sentencia utiliza
pruebas ordenadas oficiosamente de manera contraria a Derecho. En general, el
artículo constituye un primer aporte a un tema escasamente tratado por la doctrina
ecuatoriana.

Palabras clave

Prueba de oficio – imparcialidad judicial – límites axiológicos – motivación jurídica

Abstract
The paper develops a dogmatic analysis of the ex officio evidence in the Ecuadorian
General Organic Code of Processes and clarifies whether it is constitutional or not and
establishes the specific justification of this institution. The paper also analyzes the
axiological limits of this institution by determining the type of evidence cannot be
decreed ex officio, as well as the procedural requirements of exceptionalism and
motivation to order ex officio evidence. Additionally, the paper identifies the main
deficiencies in the Ecuadorian procedural regulation regarding the moment to order
the ex officio evidence and the limits of the ex officio evidence in a court of appeal.
Finally, the paper clarifies how to challenge rulings that uses ex officio evidence in a
manner contrary to law. In general, the paper fills an important gap on the Ecuadorian
procedural law research agenda.

Key words
Ex officio evidence – judicial impartiality – axiological limits – legal motivation

1
*Abogado. Máster en Ciencias Jurídicas Avanzadas y Doctor en Derecho por la Universitat
Pompeu Fabra (UPF) de Barcelona y Máster en Derecho Constitucional por la Universitat de
Valencia. Docente-investigador en la UPF y profesor de derecho constitucional en la
Universidad de Especialidades Espíritu Santo (UEES) en Ecuador. [email protected]
Identificación ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4644-3977

1
 Sumario

I. Introducción. II. La prueba de oficio en la doctrina contemporánea y el

derecho comparado. III. ¿Es constitucional la prueba de oficio? IV. La prueba
de oficio en la legislación ecuatoriana: apuntes generales. V. Límites
axiológicos a la prueba de oficio. VI. ¿Cuándo y cómo practicar las pruebas de
oficio? 6.1. Prueba de oficio en el procedimiento ordinario. 6.2. ¿Pruebas de
oficio en la audiencia de juicio o antes de dictar sentencia? 6.3. Pruebas de
oficio en procedimientos con audiencia única. 6.4. Prueba de oficio en
apelación. 6.5. Improcedencia de la prueba de oficio en casación. 6.6. La
prueba de oficio en el arbitraje ecuatoriano. VII. La impugnación de la prueba
de oficio ordenada ilegalmente. VIII. Conclusiones. Bibliografía. Anexo.

I. Introducción
Siguiendo al jurista y profesor italiano Michelle TARUFFO es un error conceptual
distinguir entre procesos judiciales “adversariales” e “inquisitorios” por dos
motivos. En primer lugar, ambos términos tienen carga emotiva (adversarial
ligado a democracia, derechos individuales, libertad e inquisitivo vinculado a
paternalismo, intervención y persecución) lo que contribuye a dificultar el
consenso y atribución de contenido descriptivo. En segundo lugar, hay que
decirlo, no existen sistemas puramente adversariales ni tampoco sistemas
puramente inquisitivos en lo que respecta al rol de los jueces en el proceso.
Más bien, los distintos sistemas jurídicos incorporan más o menos elementos
de lo que se suele entender como “adversarial” - dominio de las partes- e
“inquisitivo” - dominio del juez sobre el proceso-2.

Por estos motivos, resulta más apropiado referirse a modelos procesales

centrados en las partes y en modelos procesales centrados en el tribunal. De
todos modos, como bien afirma TARUFFO, al día de hoy, es un principio general
en el derecho civil occidental el que las partes procesales (demandante y
demandado y, en su caso, terceros) tienen derecho a presentar pruebas
admisibles y relevantes a los hechos del litigio. Llevando más allá esta
afirmación, se trata de un verdadero derecho humano de extenso desarrollo
jurisprudencial por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)
de la que Ecuador, como la inmensa mayoría de países del continente
americano, es parte3.

2
TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2008, p.111.
3
Vid. Artículo 8.2.F de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Jurisprudencia
relevante sobre el derecho humano a presentar y controvertir pruebas en: Corte IDH. Caso
Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de
2004. Serie C No. 111, párrs. 164-166; Corte IDH. Caso Dacosta Cadogan Vs. Barbados.

2
Entonces, lo que queda por problematizar y analizar es una cuestión distinta:
¿Cuál es el ámbito legítimo de la intervención del juez para producir medios
de prueba?, ¿En qué casos se extralimita y cuáles son las consecuencias de ese
tipo de actuación?

Son precisamente estas dos cuestiones sobre las que gira mi contribución y
sobre las que procuraré dar algunas luces, sin dejar de anotar que esta no
pretende ser una contribución definitiva y acabada sino solamente el inicio de
una permanente discusión entre todos los operadores jurídicos en aras del
perfeccionamiento de nuestro sistema procesal. A esta advertencia preliminar
he de añadir una segunda limitación sobre el alcance de este trabajo. Aquí no
pretendo -ni me sería posible- analizar en detalle todos los ordenamientos
procesales (penal, constitucional, electoral) porque, en efecto, los valores
axiológicos que inspiran cada ordenamiento, así como la distinta regulación
legislativa puede conducirnos a diferentes conclusiones en cada ámbito
temático4. Por tanto, concentraré mi atención primordialmente en el derecho
procesal civil y de forma introductoria y superficial me referiré a otros
ordenamientos.

Hecha esta aclaración inicial es importante definir, en primer lugar, cual es el

objetivo general del proceso: encontrar la “verdad” de los hechos o arbitrar
una disputa entre privados. Dependiendo de la respuesta que demos a esta
primera interrogante variará indefectiblemente el rol del juez en cuanto a la
producción de medios de prueba. Sobre este tema habría que señalar que el
rol del juez como un tercero que solamente arbitra una disputa entre privados
es propia del siglo XIX en el sistema de derecho civil continental y bastante
cercana al sistema adversarial del derecho común anglosajón. En mi opinión,
esta concepción posiciona como finalidad central del proceso la resolución
definitiva de conflictos, exaltando valores como la celeridad, pero dejando de
lado el fin social del Derecho y su pretensión de ser vinculante.

Para explicar esta afirmación vale centrar la atención en el modelo contrario:

el que sostiene que la finalidad principal del proceso es encontrar la verdad
de los hechos. Como ha expuesto magistralmente el profesor español Jordi
FERRER BELTRÁN, nos parecería supremamente injusto -contrario a la idea de
merecimiento- si las sanciones de todo tipo (multas, penas, nulidades de

Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de septiembre de

2009. Serie C No. 204, párrs. 88-89; Corte IDH. Caso Álvarez Ramos Vs. Venezuela. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2019. Serie C No.
380, párrs. 157-60.
4
Nótese, por ejemplo, que el Código Orgánico Integral Penal proscribe expresamente la
prueba de oficio. En efecto el artículo 604.4.B de la ley penal dispone: “En ningún caso la o el
juzgador podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”. Esto, porque el legislador ha
exceptuado la regla general que establece el Código Orgánico de la Función Judicial en
atención a otras consideraciones valorativas.

3
contrato, etc.) fueran dispuestas aleatoriamente, sin importar si se verifican los
hechos que constituyen el presupuesto de aplicación de la norma jurídica. Ese
tipo de actuación no sería solamente arbitraria, sino que no se condice con la
pretensión última del Derecho (como sistema normativo) de procurar que las
normas sean seguidas por los ciudadanos.

En pocas palabras: no habría buenos motivos para obedecer el Derecho si no

estuviera dirigido a comprobar la real ocurrencia de los hechos como
presupuesto de su aplicación5. Lo dicho nos lleva a afirmar que siempre y en
todos los casos la finalidad del proceso y de la prueba es la correcta aplicación
del Derecho sustantivo, lo que presupone la verdad de los hechos6. Pero sobre
este punto hay que realizar una matización. Como enseña la máxima de la
experiencia, ningún extremo es bueno. Trasladado al derecho procesal,
podría decirse que el propósito central de encontrar “la verdad” se encuentra
limitado por otros fines concomitantes que también promueve el Derecho: la
celeridad (términos y plazos), que las decisiones judiciales sean definitivas
(seguridad jurídica), la protección de derechos fundamentales (debido
proceso) o la protección de ciertas comunicaciones (como las del abogado
con su cliente, los secretos de estado, la reserva de fuente periodística, etc.)

Creo que no merece mayor detenimiento, insistir en que esa finalidad central
del proceso, encontrar la “verdad” de los hechos para aplicar el Derecho, no
es predicable en un modelo que promueva únicamente la resolución de
conflictos entre las partes. Cualquier abogado con algo de experiencia sabe
bien que el litigio es un juego no cooperativo o conflictivo en los términos de
AGUILÓ REGLA, es decir, las partes no buscan dotar al juez de toda la
información para resolver el caso, más bien, tienden a no presentar medios de
prueba (documentos) que pudieren resultarles desfavorables; a no realizar
preguntas incomodas a sus testigos7; a solicitar la tacha de los testigos cuyo
testimonio les resulte meramente inconveniente, entre otras estrategias de
litigio8.

En este punto se habrá notado que he utilizado la palabra verdad entre

comillas y es que, si bien es la función primordial del proceso determinar los
hechos relevantes para aplicar el Derecho, la noción de lo que es verdadero
ha sido una cuestión problemática tanto desde la perspectiva filosófica como

5
FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales, 2018, pp. 29-32.
6
TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2008, pp. 22-23.
7
Utilizo esta expresión no en sentido técnico, pues partiendo del principio de comunidad de
la prueba los medios probatorios “pertenecen” a ambas partes procesales, máxime en el caso
de los testigos que son terceros ajenos al conflicto. En todo caso, creo que los litigantes
comprenderán adecuadamente la referencia.
8
AGUILÓ REGLA, Josep. "Cuatro modos de debatir”, Doxa, No. 36, 2013, pp. 211-227.

4
epistemológica. Sobre este tema no cabe más que hacer un breve apunte
aclaratorio: existen varias teorías de la verdad, como la de la coherencia que
sostiene que un enunciado es verdadero o falso según mantenga coherencia
lógica con el resto de enunciados que compongan el sistema (en nuestro caso,
la coherencia completa del alegato); o la teoría consensualista, según la cual
será verdad lo que acordemos; las teorías irracionalistas, según las cuales es
un sinsentido tratar de identificar lo que es verdadero; o las teorías de
distinguen entre verdades absolutas y relativas (debiendo señalar que ni en las
denominadas “ciencias exactas” se puede predicar con certeza una verdad
absoluta, siendo un concepto rezagado a la metafísica o la religión); y,
finalmente la verdad como correspondencia, que sostiene que un enunciado
será verdadero o falso según se pueda comprobar empíricamente.

Sobre este complejo tema solo puedo mencionar que la teoría coherentista no
es aceptable, así como no es aceptable sostener que porque todos los sucesos
de una novela encajen perfectamente aquellos hayan ocurrido como los
cuenta el narrador. Igualmente, las teorías consensuales, que tienen relevancia
procesal práctica (piense el lector en los acuerdos probatorios), tampoco son
consistentes, porque acordar algo no lo hace realmente verdadero. De su
parte, las teorías irracionalistas y las que sostienen que se pueden identificar
verdades absolutas pecan de inocentes. Del escepticismo habría que decir
que existen consensos justificados y con relevancia práctica para poder afirmar
que existen verdades relativas y que salvo nueva comprobación empírica
deben mantenerse9.

Así, la mejor teoría que tenemos a mano al día de hoy, parece ser la verdad
por correspondencia: serán considerados verdaderos las proposiciones
relativas a los hechos del juicio que cuenten con respaldo en la prueba. Muy
relacionado con este tema habría que mencionar la cuestión sobre la “verdad
procesal” (lo que no existe en el mundo no existe en el proceso) y la falsa
contraposición con la “verdad factual”. No estamos aquí ante dos teorías
distintas sobre lo verdadero y lo falso, nos encontramos nuevamente ante
límites epistemológicos introducidos por el Derecho por motivos axiológicos
(el juez no puede utilizar su propio conocimiento para fallar en la causa para
conservar su imparcialidad; la prueba obtenida ilegalmente, aunque relevante
es inadmisible por estándares del debido proceso, etc.)

En una apretada síntesis diremos que el propósito del proceso es aplicar

correctamente el derecho, lo que demanda encontrar la verdad por
correspondencia, es decir, enunciados relevantes a los hechos del caso que

9
No puedo hacer más que referir al lector al maravilloso texto de TARUFFO, Michele. La verdad
en el proceso. Derecho & Sociedad, 2013, no 40, p. 239-248.

5
sean respaldados por pruebas admisibles y contrastables desde la lógica, la
ciencia y reglas y principios jurídicos que sean admisibles en juicio10.

II. La prueba de oficio en la doctrina contemporánea y el

derecho comparado
Por supuesto, el juez interviene en múltiples ocasiones, y con distintos grados
de discrecionalidad, en relación a la prueba. Piénsese, por ejemplo, en la
decisión sobre admisión/inadmisión de pruebas; en la intervención del juez en
la práctica de las pruebas (por ejemplo, en solicitar aclaraciones a los testigos);
o cuando identifica lagunas probatorias sobre cuestiones que deben ser
probadas; o bien cuando decide que un hecho alegado debe considerarse o
no probado. Es decir, las atribuciones judiciales en relación a la prueba no se
limitan en absoluto a la prueba de oficio y todas ellas están en último punto
relacionadas con la necesidad de conocer la verdad para aplicar el derecho11.

Entonces, si las partes procesales son los titulares del derecho humano a la
prueba12, pero en el proceso judicial conviven intereses que superan el ámbito
privado, como es la correcta aplicación del derecho sustantivo, parece
razonable que los ordenamientos jurídicos reconozcan al juez una facultad de
ordenar pruebas oficio. Pero esta institución despierta los más acalorados
debates entre los expertos del derecho procesal. A manera de ejemplo, el
argentino Adolfo ALVARADO BELLOSO, férreo opositor a la existencia de esta
institución se cuestiona retóricamente:
…la norma que le confiere al juez la facultad de acreditar por sí mismo un
hecho litigioso, ¿no tiene la virtualidad de tirar por la borda toda la regulación
dispositiva referente a cargas, plazos, negligencia, caducidad, etc., en materia
de ofrecimiento y producción de la prueba?13

En cambio, con una perspectiva optimista de la prueba de oficio, el profesor

colombiano Hernando DEVIS ECHANDÍA afirmó:

10
En la teoría del derecho se suele distinguir, aunque no pacíficamente, en una diferencia
entre los principios y las reglas que componen el Derecho. En ese sentido, se suele aludir a
reglas como concreciones de los principios, con supuestos de hecho y consecuencias
claramente especificados, mientras que los principios son normas de optimización que deben
realizarse en la mayor medida posible en el caso concreto dadas las circunstancias. En
contraposición, las reglas se cumplen o se incumplen, no hay término medio. Así, es un
principio el derecho a “ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones”
en todo proceso donde se decidan derechos u obligaciones (Art. 76.7.C, Constitución de la
República del Ecuador, 2008) mientras que las reglas que establecen términos para, por
ejemplo, contestar demandas o el tiempo para exponer en audiencia son reglas.
11
Véase el anexo “Generalidades sobre los poderes probatorios del juez” al final del ensayo.
12
Por tratarse de un derecho que tutela el orden público procesal es extensible también a las
personas jurídicas de derecho público o privado.
13
ALVARADO BELLOSO, Adolfo. “La imparcialidad judicial y el debido proceso (la función del juez
en el proceso civil)”. Revista Ratio Juris, Vol. 9, No. 18, UNAULA, 2014, p. 228.

6
 …si hay un interés público en que el resultado del proceso sea justo y legal, el
Estado debe dotar al juez de poderes para investigar la verdad de los hechos que
las partes afirman en oposición, y nadie puede alegar un derecho a ocultar la
verdad o a engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras14.

En nuestro caso, diremos que la preocupación de ALVARADO BELLOSO debe

tomarse enserio y, por tanto, la prueba de oficio debe regularse de tal forma
en que no se convierta en un abuso judicial, debiendo existir además medios
para corregir posibles desviaciones. Pero si se acepta lo dicho, entonces no
rechazamos la prueba de oficio en sí misma si no su incorrecto uso.

Conviene referirse brevemente a la prueba de oficio en el derecho comparado

para poder evaluar la legislación ecuatoriana a la luz de las tendencias de las
legislaciones de estados que comparten características similares en cuanto al
derecho procesal respecta. En ese sentido, es indispensable hacer alusión al
denominado “Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica” elaborado en
Montevideo, Uruguay, en 1988 bajo el auspicio del Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal y que sugiere a todos los Estados incorporar la institución
de la prueba de oficio.

Lo primero que merece la pena destacar es que las pruebas de oficio también
conocidas como diligencias para el mejor proveer son, efectivamente, una
institución común en todos los códigos procesales civiles latinoamericanos y
que fue importada de la ley de enjuiciamiento civil española del año 1855 y
también en la del año 1881. En todo caso, la doctrina traza la existencia de esta
institución hacia las Partidas de Alfonso X, El Sabio, redactadas entre 1254 y
1265, en Castilla15. Es decir, se trata de una institución bastante arraigada en el
derecho procesal occidental y que ha sido discutida ampliamente por la
doctrina y ha sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales, aunque
lamentablemente dicha discusión no se haya dado con la misma intensidad en
Ecuador16.

14
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “La iniciativa probatoria del juez civil en el proceso
contemporáneo”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 1967, p.644.
15
ÁNGULO ALIJARDE, Teresa. Las diligencias finales y la iniciativa probatoria de oficio en el
proceso civil. Tesis doctoral. Universidad Complutense de Madrid, 2010, pp. 90-99.
16
En efecto, tras una revisión bibliografía profunda se ha verificado que la cuestión sobre las
pruebas de oficio o diligencias para el mejor resolver solamente ha sido tratado en trabajos
de fin de grado o maestría, pero no han sido publicados en revistas científicas. Una excepción
es IZURIETA, Ligia. "Las funciones del juzgador en relación con las pruebas en el Código
Orgánico General del Ecuador." Revista Jurídica Piélagus, Vol. 16, No.1,2017, pp. 11-21. Sobre
este último trabajo se debe mencionar que se trata la cuestión de forma superficial, pues no
es el objeto central del trabajo, y a mi juicio se hacen afirmaciones erróneas. Esto demuestra
la necesidad de profundizar en el análisis de esta institución. También es necesario anotar que
la Corte Nacional de Justicia y la Corte Constitucional tampoco han prestado atención al tema
que nos ocupa a pesar de su relevancia teórico-práctica.

7
Adicionalmente, en una maravillosa exposición sobre la prueba de oficio en
Europa, el profesor Michele TARUFFO ha demostrado que está institución se
encuentra también presente en Francia, Italia, Alemania, Reino Unido, España
y, en América, para tomar como ejemplo a un sistema de tipo “adversarial”, en
Estados Unidos. La conclusión del profesor italiano es contundente. Contrario
a lo que afirma un sector de la doctrina, la prueba de oficio no es, en absoluto,
propia de sistemas autoritarios. En palabras de TARUFFO:
El análisis comparado muestra, en efecto, que en los principales
ordenamientos europeos —respecto a cuyo carácter democrático no es posible
tener dudas sensatamente— se configura una función activa del juez en la
adquisición de las pruebas relevantes para la determinación de los hechos.
Podrá decirse que estos ordenamientos no se inspiran en una ideología liberal
clásica, es decir, propia del siglo XIX, dado que en muchos de ellos el Estado
asume un papel activo en numerosos aspectos de la vida social; pero éste es
un problema distinto, que atañe en general a la función del Estado, tal como
ha venido definiéndose en todos los ordenamientos modernos. Una vez más,
no obstante, es imprescindible evitar confusiones conceptuales e ideológicas:
es posible que un sistema no se inspire en la ideología liberal siglo XIX sin que
por ello deje de ser democrático, y sobre todo sin resultar autoritario o
totalitario solamente porque atribuye al juez un papel activo en la adquisición
de las pruebas17.

Volviendo la mirada a América latina y, especialmente, a los países vecinos

como Colombia y Perú, resulta conveniente revisar su regulación sobre la
prueba de oficio. No es que otros códigos como el mexicano, argentino o
uruguayo no contengan disposiciones en este sentido, pero definitivamente
un análisis de derecho comparado sobre todos los códigos latinoamericanos
excede por mucho el modesto objetivo de este ensayo. Estimo más productivo
anotar la redacción legal por la que han optado los países vecinos para evaluar
la disposición respectiva del COGEP ecuatoriano. En el caso de Colombia, el
Código General de Proceso/ Ley 1564 de 2012 dispone en su artículo 169 que:
Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando
sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones
de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos
será necesario que éstos aparezcan mencionados en otras pruebas o en
cualquier acto procesal de las partes. Las providencias que decreten pruebas
de oficio no admiten recurso. Los gastos que implique su práctica serán de
cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas.

De otra parte, el artículo 194 del código procesal civil de Perú dispone:

17
TARUFFO, Michele. "Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa." DOXA,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 29, 2006, pp. 261 y 262.

8
 Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes
sean insuficientes para formar convicción el Juez de Primera o de Segunda
Instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y
pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la
controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes
en el proceso. Con esta actuación probatoria el Juez cuidará de no reemplazar
a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de
contradicción de la prueba.

La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente

motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable,
siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo. En ninguna
instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse
ordenado la actuación de las pruebas de oficio. El Juez puede ordenar de
manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con
discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

Como se puede advertir del derecho colombiano, se establece una limitación

en cuanto a la prueba de oficio de testigos. El juez puede decretarla siempre
que haya conocido del testigo no en base a su conocimiento externo de los
hechos cuya incorporación al proceso está prohibida, sino cuando exista una
referencia en el proceso, por ejemplo, un documento u otro testigo que se
refieran a un sujeto que pueda aportar información sobre los hechos.

El artículo 168 del COGEP, que regula la prueba de oficio, no menciona esta
posibilidad que, sin embargo, consideramos plausible y conforme a derecho
máxime tomando en cuenta que existía una prohibición en ese sentido en el
Código de Procedimiento Civil que fue derogado. En todo caso, el juez deberá
motivar la necesidad del testimonio y su referencia en el proceso.

Otra cuestión interesante del derecho colombiano es que se señala que las
providencias que ordenan pruebas de oficio no admiten recurso alguno.
Como veremos, el COGEP ecuatoriano sigue la misma vía, aunque no existe
una referencia tan explícita como en el caso colombiano. Además, el derecho
colombiano fija la atribución de los costos que demandan las pruebas de oficio
mientras que el COGEP ecuatoriano no lo hace.

De otra parte, el derecho peruano es sumamente interesante porque se aleja

de la justificación genérica de la prueba de oficio (encontrar la verdad de los
hechos) y, en cambio, indica que es aplicable cuando exista insuficiencia en los
medios probatorios aportados por las partes. No se trata de una diferencia
menor ya que, además, “con esta actuación probatoria el Juez cuidará de no
reemplazar a las partes en su carga probatoria”. Es decir, estaríamos ante
supuestos muy restringidos de admisibilidad de la prueba de oficio,
básicamente, a cuando las pruebas presentadas por los litigantes sean

9
contradictorias entre sí. Este tipo de especificación no se realiza en el COGEP
ecuatoriano.

Otro detalle importante de la legislación peruana es que señala que en ningún

caso se podrá dictar nulidad por no haber ordenado una prueba de oficio. En
el COGEP ecuatoriano no se hace esta especificación, aunque se puede asumir
como implícita al tratarse de una facultad jurisdiccional. Una característica
común de todas las leyes procesales en análisis es que ninguna señala medios
de prueba que en ningún caso pueden disponerse de oficio.

A manera de síntesis podemos afirmar que la institución de la prueba de oficio

es un común denominador tanto en el derecho civil continental como en los
sistemas common law y que está justificada en una particular ideología
iuspublicista de proceso judicial. En todo caso, como se ha visto, las diferencias
regulatorias son destacables y deberían ser tomadas en cuenta para futuras
reformas legislativas.

III. ¿Es constitucional la prueba de oficio?

Como se mencionó arriba, la prueba de oficio también conocida como
diligencias para el mejor resolver despierta disputas apasionadas en la
doctrina. Un sector importante considera que esta institución es violatoria del
principio dispositivo y esa es una afirmación que debe ser analizada
cuidadosamente en la medida de que la Constitución de la República del
Ecuador señala en el artículo 168.6 que “La sustanciación de los procesos en
todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante
el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción
y dispositivo”. De este modo, si la prueba de oficio es lesiva del principio
dispositivo el resultado será la inconstitucionalidad de los artículos 168 del
COGEP y del 130.7 del COFJ. En cambio, si esta institución no resulta violatoria
del principio dispositivo dicha institución sería acorde con la norma
fundamental del Estado ecuatoriano.

Al respecto, conviene distinguir como ha hecho NIEVA FENOLL, entre el principio

dispositivo y el principio de aportación de parte de la prueba18. El primero
incluye el poder de iniciar el proceso, de continuarlo, de terminarlo, así como
la determinación del objeto del proceso. En cambio, el principio de aportación
de parte de la prueba supone que solamente las partes pueden aportar
pruebas al proceso para acreditar sus alegatos fácticos.

En todo caso, como bien a afirmado FERRER BELTRÁN, existen razones para
fundamentar o rechazar estos principios, pero esas razones serán diversas

18
NIEVA FENOLL, Jordi. “La cattiva reputazione del principio inquisitorio”, Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, vol. 68, n° 3,2014, pp. 943-970.

10
porque son dos principios procesales independientes. En ese sentido, se
impone la necesidad de no confundir ambos pudiéndose, sin problema
alguno, aceptar ambos o aceptar uno y rechazar otro19.

Pues bien, en el caso ecuatoriano, la CRE no define que debe entenderse por
principio dispositivo, sin embargo, podemos encontrar una referencia en el
artículo 19 COFJ que trata, de forma confusa, los principios dispositivo, de
inmediación y concentración. La disposición indica en lo pertinente:
Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y
jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del
proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de
conformidad con la ley.

A partir del análisis de esta disposición se puede colegir que el principio

dispositivo definido por el legislador incluye que los procesos inicien siempre
por pedido de una de las partes y no de oficio por el juez; que los jueces se
limiten al objeto procesal que han fijado las partes (principio de congruencia)
y que dicten su fallo conforme a las pruebas pedidas por las partes u
ordenadas de conformidad con la ley. Es decir, de acuerdo a nuestra
legislación, no viola el principio dispositivo que un juez ordene pruebas de
oficio de “conformidad con la ley”. Esta sería, seguramente, una de las salidas
más sencillas para el problema planteado.

Otra de las posibles respuestas al problema para aquellos que entiendan que
el principio dispositivo abarca la aportación de prueba exclusiva por las partes
sería argumentar que efectivamente estamos ante un “principio jurídico” que
puede ser ponderado y limitado por el legislador en base de criterios de
necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto. Una explicación
de ese tipo explicaría, por ejemplo, porque está permitida la prueba de oficio
en procesos del ámbito del COGEP y, en cambio, porque no se utiliza en
procesos penales. Adelanto que esta solución no me parece convincente ni
apropiada.

Una tercera vía, la que considero correcta, es distinguir claramente entre el

principio dispositivo y el principio de aportación de prueba de parte. Como
señala correctamente HUNTER AMPUERO20, el principio dispositivo tiene las
siguientes manifestaciones concretas:

1. La actividad jurisdiccional inicia siempre a pedido de parte (nemo iudex

sine actore), lo que viene recogido en los artículos 19 del COFJ que

19
FERRER BELTRÁN, Jordi. "Los poderes probatorios del juez y el modelo de proceso." Revista
de la Maestría en Derecho Procesal, No. 7.2, 2017, p. 148, nota al pie de página No. 20.
20
HUNTER AMPUERO, Iván. "El principio dispositivo y los poderes del juez." Revista de derecho
(Valparaíso), No. 35,2010, pp. 154-156.

11
 dispone “todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte
legitimada”. También el artículo 141 del COGEP que señala que todo
proceso inicia con la presentación de la demanda.
2. El impulso del proceso les corresponde a las partes (Art.5 COGEP).
3. Las partes fijan el alcance del proceso (ne eat iudex ultra vel extra petita
partium): establecen los hechos y fijan sus pretensiones y ello establece
un límite al objeto de la litis, a lo que debe ser probado y a lo que puede
ser resuelto (Art. 92 COGEP).
4. Por regla general, las partes pueden disponer y concluir de forma
extraordinaria el proceso sin que el juez pueda oponerse (res in
iudicium deductae): conciliación y transacción; retiro de la demanda,
desistimiento, allanamiento y abandono (Título III, libro III, COGEP).

Conforme a lo expuesto, el principio dispositivo está relacionado, valga en esta

ocasión la redundancia, a la disposición del proceso por las partes. Y aún este
principio admite limitaciones previstas por ley porque no es exigible en
términos absolutos (piénsese, por ejemplo, en los casos en los que no procede
el abandono, el allanamiento o el desistimiento).

En cambio, el principio de aportación de prueba significa, en cambio, que las

partes son las llamadas a aportar los medios de prueba para demostrar sus
dichos, lo que dicho sea de paso se configura como derecho constitucional y
derecho humano. Así, el artículo 76.7. H de la CRE que indica que el derecho
a la defensa de las personas incluye:
Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se
crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y
contradecir las que se presenten en su contra.

Ahora bien, la constitución ecuatoriana reconoce el derecho de las personas a

presentar pruebas y a “contradecir las que se presenten en su contra” pero no
específica quién debe presentar esas pruebas. En consecuencia, no existe
impedimento de que la prueba sea ordenada judicialmente, especialmente,
teniendo en consideración que el fundamento de las pruebas de oficio en el
proceso es la correcta aplicación del derecho sustantivo; y, en todo caso, es
preciso dejar en claro que la prueba de oficio no se opone en absoluto al
principio dispositivo.

Lo dicho arriba no implica que una determinada regulación de la prueba de

oficio no pueda resultar inconstitucional, pero será inconstitucional no por
lesionar el principio dispositivo sino por violar el derecho fundamental a un
juez imparcial o bien el derecho a la motivación jurídica como se explica en la
sección V sobre los límites axiológicos a la prueba de oficio. Evidentemente, el
principio de aportación de prueba por las partes tiene múltiples límites legales

12
como el de oportunidad -las pruebas no pueden ser admitidas en cualquier
estado del proceso- (Art. 159 COGEP) o la norma según la cual solo son
admisibles en juicio las pruebas pertinentes, útiles, conducentes y obtenidas
de conformidad con la constitución y las leyes (Art. 160 COGEP).

En síntesis, el ataque general de la doctrina en el sentido de que la prueba de

oficio es lesiva del principio dispositivo es errado por una cuestión conceptual,
porque la prueba de oficio es una restricción al principio de aportación de
prueba de parte, que como se ha visto tampoco es absoluto. En esa línea
argumentativa, suscribo las palabras de HUNTER AMPUERO:
Por más que el juez decida llevar a cabo una fuerte actividad probatoria, el
derecho controvertido no dejará de estar en el patrimonio del actor, quien
podrá disponer libremente del mismo…En todo caso, se trata de una decisión
de política procesal21.

Finalmente, habría que señalar que el Código de Procedimiento Civil

ecuatoriano entró en vigencia en el año 1953 (Registro Oficial, Suplemento
133, del 7 de febrero de 1953) y fue objeto de varias reformas hasta ser
derogado con la expedición del Código Orgánico General de Procesos
(COGEP) mediante Registro Oficial, suplemento 506, del 12 de mayo de 2015,
lo que implicó el tránsito abrupto de un sistema predominantemente escrito a
un sistema predominantemente oral por audiencias. Merece destacarse que
en el ámbito procesal civil la prueba de oficio siempre ha constando en la
legislación ecuatoriana y que no se ha decretado su inconstitucionalidad en el
tránsito de la vigencia de las constituciones ecuatorianas de 1967, 1978, 1998
ni tampoco con la actual constitución vigente que fue aprobada en 2008.

IV. La prueba de oficio en la legislación ecuatoriana:

apuntes generales
El marco general para comprender la prueba de oficio se encuentra en el
artículo 27 del COFJ que dispone que “las juezas y jueces, resolverán
únicamente atendiendo a los elementos aportados por las partes”. Ahora bien,
el artículo 130.7 del mismo código señala entre las facultades jurisdiccionales
la de “ordenar de oficio, con las salvedades señaladas en la ley, la práctica de
las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad”.
Como se advirtió arriba, la institución de la prueba oficiosa no constituye una
novedad en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, pues estaba ya prevista en
el CPC del año 1953 y sus posteriores reformas.

21
HUNTER AMPUERO, Iván. "El principio dispositivo y los poderes del juez." Revista de derecho
(Valparaíso), No. 35,2010, pp. 162-163.

13
En todo caso, merece destacarse que la regulación de la prueba de oficio era,
por mucho superior, aunque evidentemente no exenta de mejora, si se
compara con la regulación actual de la institución que proporciona el COGEP.
En efecto, el artículo 118 del CPC disponía:
Los jueces pueden ordenar de oficio las pruebas que juzgan necesarias para
el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la
sentencia. Exceptuase la prueba de testigos, que no puede ordenarse de
oficio; pero si podrá el juez repreguntar o pedir explicaciones a los testigos
que hayan declarado legalmente. Esta facultad se ejerce en todas las instancias
antes de sentencia o auto definitivo, sea cual fuere la naturaleza de la causa.

Ya de la sola lectura de esta disposición podemos afirmar algunas ventajas en

relación a la legislación vigente. Queda claro que: A) el juez no puede ordenar
de oficio la prueba de testigos, entendida como incorporar uno nuevo que no
haya sido solicitado por las partes procesales; B) que esta facultad se podía
ejercer “en cualquier momento” antes de la sentencia; C) que se podía ejercer
tanto en primera como en segunda instancia; y, D) que se podía ejercer en
cualquier tipo de proceso sin importar la naturaleza de la causa en tanto esté
regulada por el Código de Procedimiento Civil.

El COGEP, en cambio, presenta ciertos avances, aunque también varias

deficiencias. El artículo 168 de la ley procesal vigente dispone:
Prueba para mejor resolver. La o el juzgador podrá, excepcionalmente,
ordenar de oficio y dejando expresa constancia de las razones de su decisión,
la práctica de la prueba que juzgue necesaria para el esclarecimiento de los
hechos controvertidos. Por este motivo, la audiencia se podrá suspender hasta
por el término de quince días.

Como se puede notar de inmediato las falencias de la regulación actual son

las siguientes: A) no se menciona ningún límite al tipo de pruebas que el juez
puede ordenar de oficio, ni si quiera se alude a la prohibición de introducir un
nuevo testigo no solicitado por las partes, lo que quedaba expresamente
vedado en el CPC; B) no se señala claramente en qué momento procesal
resulta oportuno ordenar pruebas de oficio, tampoco se señala si se puede
realizar en segunda instancia; C) no se señala si se trata de una facultad que se
puede ejercer en todo tipo de procesos o no.

De otro lado, el artículo 168 del COGEP cuenta con dos ventajas en relación a
la disposición homóloga del CPC: A) por una parte se señala que la facultad
de ordenar pruebas de oficio es “excepcional”; y, B) se indica que el juez debe
dejar expresa constancia de los motivos por los que ordena prueba de oficio.
Estas dos exigencias explícitas no aparecen en el derogado CPC.

14
Ahora bien, hay que destacar que tanto el CPC como el COGEP ecuatoriano
comparten la misma finalidad al momento de justificar la prueba de oficio,
básicamente, “el esclarecimiento de la verdad” o, actualmente, “el
esclarecimiento de los hechos controvertidos”. Veamos a continuación unos
breves apuntes generales para comprender la prueba de oficio.

Excepcionalidad: cabe problematizar la disposición del artículo 168 del

COGEP en el sentido de que carece de sentido señalar que la prueba de oficio
debe ser “excepcional” si no se señalan, precisamente, cuales son esos casos
específicos que constituyen la excepción. Como muestra de este problema
habría que hacer mención, en otro ámbito y a efectos puramente didácticos, a
la institución de la medida cautelar de prisión preventiva en el proceso penal
que como de forma pacífica afirma la doctrina solamente debe ser ordenada
en supuestos tasados: para asegurar la comparecencia al proceso del
imputado cuando existe prueba de que está a disposición de evadir la justicia;
o, cuando sea necesario para asegurar que no se destruyan elementos de
convicción y solamente mientras que sea necesario. Cualquier otro supuesto
no previsto violaría la noción de última ratio.

En el caso de la prueba de oficio regulada en el COGEP se señala simplemente

que debe ser excepcional, pero no existen criterios para determinar cuando
se hace un uso justificado de esta institución. Ello no quiere decir que la prueba
de oficio responda a criterios discrecionales como la “sana crítica” del juzgador
ya que el artículo 168 del COGEP exige también que se motive jurídicamente
sobre la procedencia de las pruebas de oficio. Es decir, nos encontramos ante
una indeterminación normativa que requiere de motivación para justificar la
“excepcionalidad”. Por supuesto, se puede argumentar que una norma de este
tipo es lesiva del derecho a la seguridad jurídica (Art. 82 CRE) entendida como
“la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes”.

Sin embargo, es necesario destacar que la indeterminación es una cualidad

propia del lenguaje y, por tanto, del Derecho positivo. Esa indeterminación no
solamente resulta imposible de anular (aunque sí se puede reducir) pero
resulta inclusive deseable para la solución de los problemas que el legislador
no pudo prever al momento de redactar las leyes. En efecto, el Derecho sería
mucho más certero si señalare taxativamente en que casos está justificado que
el juez ordene prueba de oficio, pero de otro lado, sería también un Derecho
más limitado para resolver casos complejos. En este ámbito la labor de la
jurisprudencia es esencial.

¿Cuándo decretar prueba de oficio?: mi intuición es que el juez no debe

reemplazar a las partes en la producción probatoria y que en ningún caso
puede utilizar como prueba su conocimiento propio sobre los hechos
15
controvertidos. En esa misma línea, tampoco podría utilizar su conocimiento
privado de los hechos para decretar pruebas de oficio (Art.162 COGEP). Por
lo dicho, pienso que la prueba de oficio es admisible en dos categorías de
casos:

1. Insuficiencia probatoria por empate: ambas partes procesales han

cumplido con la carga de probar sus asertos, sin embargo, sus medios
de prueba se han anulado mutuamente, lo que conlleva a un empate
entre los elementos probatorios que avalan sus respectivas hipótesis.
En ese caso, ante la contradicción, el juez puede ordenar de oficio un
medio de prueba dirimente. El artículo 226 del COGEP incorpora un
magnífico ejemplo al respecto:

Art. 226.- Informe pericial para mejor resolver. En caso de que los informes
periciales presentados por las partes sean recíprocamente contradictorios o
esencialmente divergentes sobre un mismo hecho, la o el juzgador podrá
ordenar el debate entre sí de acuerdo con lo dispuesto en el presente Código.
Si luego del debate entre las o los peritos, la o el juzgador mantiene dudas
sobre las conclusiones de los peritajes presentados, ordenará en la misma
audiencia un nuevo peritaje, para cuya realización sorteará a una o un perito
de entre los acreditados por el Consejo de la Judicatura, precisando el objeto
de la pericia y el término para la presentación de su informe, el mismo que
inmediatamente será puesto a conocimiento de las partes…

2. Evitación de fraudes: una de las virtudes de la prueba de oficio es la

posibilidad de impedir fraudes procesales. Por ejemplo, prueba de
oficio para corroborar documentos que parecen alterados; prueba de
oficio para corroborar la veracidad de los hechos en materia de
acuerdos probatorios en perjuicio de terceros. Una inspección judicial
para corroborar hechos que a ninguna de las partes le interesa que sean
de conocimiento del juez, pero que sin embargo son relevantes
jurídicamente, etcétera.

3. No a la insuficiencia probatoria por ausencia: un sector de la doctrina

sostiene que, si una parte intenta aportar un medio de prueba, pero no
puede acceder a él, por ejemplo, porque está en manos de la
contraparte, el juez estaría legitimado para suplir esa insuficiencia por
medio de la prueba de oficio. Sin embargo, no consideramos que
aquello sea aplicable en el ordenamiento jurídico ecuatoriano en virtud
del acceso judicial a la prueba (Art. 142 COGEP).

Se trata de una facultad discrecional: De acuerdo a lo previsto en el artículo

168 del COGEP la prueba es decreta de oficio por el juez. No se menciona la

16
posibilidad de que sea una de las partes la que solicite al juez que ordene
diligencias para el mejor proveer, como sí hace, por ejemplo, el artículo 23 de
la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana. Parece ser, entonces, que en el
ámbito de los procedimientos regulados por el COGEP, solamente el juez
puede ordenar pruebas de oficio. Nadie puede obligarle a practicarlas ni
tampoco solicitar que se practiquen. La mayoría de la doctrina internacional se
inclina a sostener que se trata de una facultad y no de un deber exigible
jurídicamente22. Sin embargo, existe un sector minoritario de la doctrina que
reconoce que dictar pruebas de oficio es un deber judicial, aunque resulta
inaplicable a nuestro contexto dado el derecho positivo.

La impugnación de la prueba de oficio: El COGEP no permite intentar un

recurso horizontal de revocatoria o de reforma ante el mismo juez que dispone
la prueba de oficio. Recordemos que el artículo 254 del COGEP prevé estos
recursos para los denominados autos de sustanciación que son providencias
de trámite para la prosecución de la causa (Art. 88 COGEP in fine). En cambio,
las pruebas de oficio se ordenan por medio de auto interlocutorio que “es la
providencia que resuelve cuestiones procesales que, no siendo materia de la
sentencia, pueden afectar los derechos de las partes o la validez del
procedimiento” (Art.88 COGEP).

Tampoco procede la apelación del auto interlocutorio que ordena pruebas de

oficio porque el artículo 250 del COGEP prescribe que “se concederán
únicamente los recursos previstos en la ley. Serán recurribles en apelación,
casación o de hecho las providencias con respecto a las cuales la ley haya
previsto esta posibilidad”. En esa línea, el artículo 168 del COGEP, que recoge
la institución de la prueba de oficio, no prevé expresamente la posibilidad de
que ese tipo de autos sean impugnados en apelación y, en consecuencia,
resulta improcedente.

Sin embargo, como se desarrolla en la sección VII del presente trabajo sí

resulta posible impugnar mediante recurso de apelación, casación o, inclusive,
mediante acción Extraordinaria de protección, la sentencia que utiliza como
fundamento pruebas de oficio ordenadas de forma contraria a Derecho.

V. Límites axiológicos a la prueba de oficio

Por límites axiológicos se hace referencia a limitaciones que derivan de los
principios constitucionales que incardinan la labor judicial: independencia e
imparcialidad. Es cierto que la ley no establece un listado de medios de prueba
que no pueden ordenarse de oficio, quizá porque los casos son tan evidentes
que lo vuelven innecesario. En todo caso, a fines didácticos, es oportuno

22
TARUFFO, Michele. "Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa." DOXA,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 29, 2006, pp. 256 y ss.

17
reiterar lo evidente: en ningún caso el juez podría decretar como prueba de
oficio la declaración de parte23, el juramento deferido24 o el juramento
decisorio25, básicamente, porque el juez perdería su apariencia de
imparcialidad ante una de las partes y se transformaría en un litigante más.

No sucede lo mismo con la prueba de testigos. Lo que está prohibido para el

juez es incorporar testigos que no han sido referidos por las partes, ni por otros
testigos o medios de prueba, es decir, lo que está prohibido es que utilice su
conocimiento personal sobre los hechos de la causa. Sin embargo, si de un
documento o de un testimonio surge la referencia a un sujeto que puede
aportar información al proceso, el juez está en plena libertad de solicitar su
testimonio de oficio. No existe ninguna prohibición explícita al respecto ni
tampoco se contrapone con el valor de la imparcialidad judicial.

VI. ¿Cuándo y cómo practicar las pruebas de oficio?

En esta sección se explicará en que momento procesal es oportuno que el juez
ordene pruebas de oficio y se hará notar las deficiencias del COGEP en esta
materia.

6.1. Prueba de oficio en el procedimiento ordinario

En el ámbito de los procesos regulados por el COGEP es correcto afirmar que

la disposición del artículo 168 no señala en que momento procesal debe

23
Art. 187 COGEP. - Declaración de parte. Declaración de parte es el testimonio acerca de los
hechos controvertidos, el derecho discutido o la existencia de un derecho rendido por una de
las partes.
La declaración de parte es indivisible en todo su contenido, excepto cuando exista otra prueba
contra la parte favorable del declarante.

24
Art. 185 COGEP. - Juramento deferido. En las controversias sobre devolución del préstamo,
cuando se alegue usura a falta de otras pruebas para justificar la tasa de interés y el monto
efectivo del capital prestado se estará al juramento de la o del prestatario.
El juramento deferido se practicará como prueba exclusivamente en los casos señalados en
este artículo. La o el juzgador no podrá fundamentar la sentencia en el juramento deferido
como única prueba.
En materia laboral, a falta de otra prueba se estará al juramento deferido de la o del trabajador
para probar el tiempo de servicio y la remuneración percibida. En el caso de las o los
adolescentes, además la existencia de la relación laboral.

25
Art. 184 COGEP. - Juramento decisorio. Cualquiera de las partes puede deferir a la
declaración de la otra y pedir expresamente que la o el juzgador decida la causa sobre la base
de ella, cuando la declaración recaiga sobre un hecho personal y referido a la o al declarante.
La parte requerida podrá declarar o solicitar que lo haga la contraparte, quien estará obligada
a rendirla, siempre que el hecho sea común a las dos partes. El juramento decisorio termina el
proceso sobre un derecho disponible. Cuando se ordene este juramento decisorio en la
ejecución, se lo receptará en audiencia, dentro de la cual, la contraparte podrá ejercer su
derecho de contradicción y defensa conforme con las normas del debido proceso.

Las y los incapaces no podrán presentar juramento decisorio.

18
ordenarse la prueba de oficio por parte del juez. Sin embargo, aquella
disposición indica que “por este motivo, la audiencia se podrá suspender hasta
por el término de quince días”. Como puede advertirse, el COGEP prevé que
la decisión del juez de ordenar pruebas de oficio sea dictada en audiencia y,
en ese sentido, merece mención el artículo 294.7.B del mismo cuerpo legal,
que regula el trámite de la audiencia preliminar en el procedimiento ordinario.
La disposición de referencia señala que la prueba de oficio debe ser ordenada
una vez que:

1. Las partes procesales se hayan pronunciado sobre las excepciones

previas propuestas.
2. Una vez que se haya declarado la validez del proceso o las nulidades
hayan sido subsanadas, de ser el caso.
3. Luego de que tanto el actor como el demandado hayan expuesto los
fundamentos de la demanda y la contestación de la demanda
respectivamente.
4. En caso de que exista una reconvención, habrá que proceder a
fundamentar aquella y la contestación por la contraparte26.
5. Habrá que agotar la etapa de conciliación entre las partes, pudiendo
inclusive el juez remitir el proceso a un Centro de Mediación.
6. Solamente luego de haber agotado todo el trámite arriba expuesto y
tras declarar la validez del proceso, es procedente que el juez se
pronuncie sobre cuestiones relacionadas a la prueba.

Ya en esta etapa de la audiencia preliminar del procedimiento ordinario, nos

encontramos con otro tipo de cuestionamientos. En efecto, tras una lectura del
artículo 294 numeral 7 del COGEP es posible verificar que, al contrario de lo
que sucedía con el resto de la estructura del articulado, aquí ya no se utilizan
numerales sino literales, lo que plantea una duda legítima sobre si el legislador
exige un trámite “paso a paso” para el desarrollo de las cuestiones probatorias
o simplemente se limita a señalar que temas deben ser resueltos allí. Me
explico:

El artículo 294 numeral 7 del COGEP dispone que en este punto “las partes
deberán”:

26
Quisiera anotar que el artículo 294.3 del COGEP indica que, al momento de contestar la
reconvención, “si se alegan hechos nuevos, se procederá conforme a este Código”. Esta
disposición es, a mi criterio, un error de técnica legislativa. En el procedimiento ordinario, la
demanda, la contestación a la demanda, la reconvención y la contestación a la reconvención
deben presentarse por escrito y con antelación a la audiencia preliminar. En ese sentido, los
hechos ya estarían alegados tanto por el que reconviene como por el que contesta. En esa
línea, cualquier introducción de “nuevos hechos” en audiencia preliminar, en el juicio
ordinario, sería improcedente y lesiva del debido proceso entendido como la igualdad de
oportunidades para las partes. Véase los Arts. 155 y 156 COGEP.

19
 a) Anunciar la totalidad de las pruebas que serán presentadas en la audiencia
de juicio. Formular solicitudes, objeciones y planteamientos que estimen
relevantes referidos a la oferta de prueba de la contraparte.

b) La o el juzgador podrá ordenar la práctica de prueba de oficio, en los casos

previstos en este Código.

c) Solicitar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba

encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieren
prueba.

d) La o el juzgador resolverá sobre la admisibilidad de la prueba conducente,

pertinente y útil, excluirá la práctica de medios de prueba ilegales, incluyendo
los que se han obtenido o practicado con violación de los requisitos formales,
las normas y garantías previstas en la Constitución, los instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos y este Código, y que
fueron anunciadas por los sujetos procesales.

e) Para el caso de las pruebas que deban practicarse antes de la audiencia de

juicio, la o el juzgador, conjuntamente con las partes, harán los señalamientos
correspondientes con el objeto de planificar la marcha del proceso.

f) Los acuerdos probatorios podrán realizarse por mutuo acuerdo entre las
partes o a petición de una de ellas cuando sea innecesario probar el hecho,
inclusive sobre la comparecencia de los peritos para que rindan testimonio
sobre los informes presentados. La o el juzgador fijará la fecha de la audiencia
de juicio…

Como de inmediato podrá advertir el lector, no tiene lógica, por ejemplo, que
el juez disponga prueba de oficio (b) antes de que se decida si admite o no los
medios de prueba aportados por las partes (d) o rechace los que resulten
innecesarios por ser notorios o no requerir prueba por otro motivo (c).
Igualmente, no tiene sentido que el juez ordene prueba de oficio antes de que
las partes realicen acuerdos probatorios sobre hechos que se asumen (f).

Lamentablemente, la Corte Nacional de Justicia no se ha pronunciado con una

resolución con fuerza de ley (Art. 180 COFJ) sobre el trámite que debe darse
en esta etapa de la audiencia preliminar del juicio ordinario. En todo caso,
sostengo que en virtud del artículo 3 del COGEP que reconoce el principio de
dirección del proceso, habilita al juez para evitar dilaciones innecesarias,
controlar la actividad de las partes procesales y encauzar el debate.

Esto quiere decir, en pocas palabras, que el juez puede y debe dejar la
decisión sobre ordenar o no pruebas de oficio como último punto de la etapa
probatoria de la audiencia preliminar en el juicio ordinario, básicamente,
porque así lo exige la lógica. Este procedimiento no vulnera garantía procesal
alguna en la medida de que todos los temas mencionados en el numeral 7 del

20
artículo 294 del COGEP serán igualmente abordados. Dicho coloquialmente:
en esta solución, el orden de los factores no altera el producto.

6.2. ¿Pruebas de oficio en la audiencia de juicio o antes de dictar

sentencia?

Al contrario de lo que establecía el artículo 118 del CPC, el COGEP no señala

hasta que momento procesal es posible que el juez ordene pruebas de oficio.
La legislación adjetiva anterior indicaba que se podía ejercer esa facultad “en
todas las instancias antes de sentencia o auto definitivo, sea cual fuere la
naturaleza de la causa”. Un argumento a favor de limitar esta facultad a la
“audiencia preliminar” del procedimiento ordinario es que el derecho procesal
es una rama del derecho público y que, en consecuencia, solamente es
permisible lo expresamente previsto en la ley como garantía de la seguridad
jurídica.

Además, si atendemos a la ubicación sistemática del artículo 168 del COGEP

veremos que se encuentra inserto en el libro II (actividad procesal), título II
(prueba), capítulo I (reglas generales) podría argumentarse que esa regla
general que faculta al juez a dictar pruebas de oficio en audiencia está limitada
por las reglas especiales del procedimiento ordinario a ser ejercida
únicamente en la ya referida audiencia preliminar.

Ahora bien, hay que considerar que es del todo legítimo que sea precisamente
en la audiencia de juicio, cuando se practican las pruebas y se realizan los
alegatos que las interpretan, el momento en el que surja la duda del juez sobre
un hecho que no aparece suficientemente probado o que no ha sido probado
en absoluto. Justamente en este estadio procesal es cuando la prueba de
oficio encuentra su justificación de existencia. Si atendemos al tenor literal del
artículo 168 del COGEP, aquel solamente señala que “la audiencia se podrá
suspender hasta por el término de quince días”.

En ese sentido, en nada viola las garantías del debido proceso, que el juez
ordene prueba de oficio en audiencia de juzgamiento pues las partes tendrán
oportunidad de referirse a la prueba y en su caso objetarla. Como podrá notar
el lector existen argumentos relevantes para defender una u otra postura y esta
cuestión debería ser definida bien por la Corte Nacional de Justicia (resolución
con fuerza de ley) o eventualmente por la Corte Constitucional del Ecuador en
ejercicio de su competencia de interpretar las leyes de forma concordante con
la norma fundamental27.

27
Lo que podría tener lugar, por ejemplo, en un caso de Acción Extraordinaria de Protección
en la que se alegue como violación del debido proceso el hecho de que el juez haya ordenado
prueba de oficio en un momento procesal distinto a la audiencia preliminar del juicio
ordinario.

21
En otro tema, aunque relacionado, merece la pena recordar que, en ocasiones
excepcionales, por la complejidad de la causa, los jueces pueden suspender
la audiencia de juicio hasta por el término de 10 días, debiendo reinstalarla
con el único objetivo de dictar su decisión oral sobre el caso (Art. 93 COGEP).
En este supuesto, ya no parece admisible que el juez ordene pruebas de oficio
pues, precisamente, la disposición legal parte de la premisa de que el
procedimiento se ha agotado y lo único pendiente es tomar una decisión oral
para ser trasladada a los justiciables. En todo caso, se trata de otra interrogante
sin resolución en nuestra jurisprudencia.

6.3. Pruebas de oficio en procedimientos con audiencia única

Como es conocido el COGEP regula varios procedimientos además del

ordinario entre los que se encuentran el sumario, el ejecutivo y el monitorio. A
diferencia del procedimiento ordinario, este tipo de juicios cuentan con una
sola audiencia, que se divide en dos fases. En primer lugar, la fase de
saneamiento, fijación de los puntos en debate y conciliación y la segunda, de
prueba y alegatos. En todos estos procesos, la prueba de oficio ha de
ordenarse en la primera fase de la audiencia única, tomando sentido pleno la
previsión de que “por este motivo, la audiencia se podrá suspender hasta por
el término de quince días” (Art. 168 COGEP).

En relación a los procedimientos voluntarios (pago por consignación,

rendición de cuentas, divorcio o terminación de unión de hecho por mutuo
consentimiento, inventario, partición, autorizaciones para la venta bienes de
menores y de personas sujetas a guarda y tutela, entre otros28) es necesario
hacer notar que no se trata propiamente de “juicios” entendidos como
procedimientos en los que existe controversia entre el peticionario y el
accionado. En todo caso, en estos procedimientos también se realiza una
audiencia única y, por tanto, no hay impedimento legal para que el juez solicite
prueba de oficio (Art. 335 COGEP). Cosa distinta es que el procedimiento
voluntario se transforme en sumario en virtud de la oposición de una de las
partes (Art. 336 COGEP). En ese caso, también es procedente la prueba de
oficio.

También se regulan en el COGEP, en el libro V titulado “ejecución”, los

procedimientos para hacer efectivo un título de ejecución (Art.392 COGEP) y
también el procedimiento concursal (concurso preventivo, voluntario y
necesario). Una anotación importante es que en estos procesos también se

28
El Art. 334 del COGEP señala al respecto que “También se sustanciarán por el procedimiento
previsto en esta Sección los asuntos de jurisdicción voluntaria, como el otorgamiento de
autorizaciones o licencias y aquellas en que por su naturaleza o por razón del estado de las
cosas, se resuelvan sin contradicción”.

22
realizan audiencias (Arts. 420, 425 y 427 COGEP) y, por tanto, la ley no impide
que el juez ordene pruebas de oficio en este tipo de trámites.

Ahora bien, en relación al momento procesal en el que deben ordenarse las

pruebas de oficio por el juez en procedimientos de audiencia única, el COGEP
no es claro en absoluto. La ley se limita a señalar que la audiencia única cuenta
con dos fases, la primera de saneamiento, fijación de los puntos en debate y
conciliación y la segunda, de prueba y alegatos. Al contrario de lo que sucede
en el procedimiento ordinario, en los procedimientos de audiencia única no
se señala si la prueba de oficio debe ordenarse en “primera” o “segunda” fase.
La lógica nos invita a afirmar que debe hacerse en la segunda, bajo el
entendimiento de que en aquella se tratan todas las cuestiones relativas a la
prueba.

6.4. Prueba de oficio en apelación

El artículo 258 del COGEP dispone en relación al recurso de apelación:

…Tanto en la fundamentación como en la contestación, las partes anunciarán
la prueba que se practicará en la audiencia de segunda instancia,
exclusivamente si se trata de acreditar hechos nuevos.

También podrá solicitarse en las correspondientes fundamentación o

contestación la práctica de prueba que, versando sobre los mismos hechos,
sólo haya sido posible obtenerla con posterioridad a la sentencia…

Como resulta conocido el artículo 260 del COGEP establece que el recurso de
apelación debe ser debatido y resuelto en audiencia. Por este motivo, no
existe impedimento legal alguno para que el Tribunal respectivo disponga
pruebas de oficio.

Sin embargo, aquí debe realizarse alguna especificación al respecto. Como se

señaló arriba, la práctica de la prueba de oficio por parte del juzgador es
excepcional, debe ser motivada y, además, el juez está vedado de utilizar su
conocimiento extraprocesal del conflicto en la causa. Esto implica, al menos,
que el tribunal de apelación no puede ordenar pruebas de oficio sobre los
hechos ya discutidos en primera instancia y que, en caso de tratarse de medios
de prueba que solo pudieron ser -objetivamente- obtenidos luego de la
sentencia de primera instancia, la responsabilidad de “solicitar” su práctica
corresponde a las partes. Una interpretación en contrario excede las
posibilidades que ofrece el artículo 258 del COGEP.

Algo distinto puede decirse en relación a “hechos nuevos”, no discutidos en

primera instancia y posteriores a la sentencia, y la práctica de medios
probatorios en segunda instancia. En este supuesto, debe partirse de la
premisa de que la carga probatoria le corresponde a la parte que alega un

23
hecho nuevo. En este caso, el tribunal de apelación no debe sustituir a una de
las partes en desmedro de la otra. Su actuación será subsidiaria, cuando
existan dudas motivadas sobre el alcance y la suficiencia del medio de prueba
ya aportado por una de las partes, es decir, para “complementar”, más no para
“sustituir”.

6.5. Improcedencia de la prueba de oficio en casación

Si en el trámite del recurso de apelación la posibilidad de prueba de oficio es

limitada, en el procedimiento del recurso extraordinario de casación es nula.
Es necesario mencionar que la casación no es una “tercera instancia” en la que
las partes debaten nuevamente los hechos del caso, los medios de prueba y
los fundamentos jurídicos de sus pretensiones. Todo lo contrario, la casación
es, para ponerlo en términos sencillos, un juicio en contra de la sentencia de
segunda instancia. En este recurso, sobre el que existe amplia literatura y sobre
el cual no cabe hacer sino breves apuntes, se discute la aplicación indebida, la
falta de aplicación y la errónea interpretación del derecho sustantivo y/o
procesal que hayan conducido al tribunal a dictar una sentencia contraria a
Derecho.

Por este motivo, por ejemplo, el artículo 270 del COGEP señala que “no
procede el recurso de casación cuando de manera evidente lo que se
pretende es la revisión de la prueba”. Por ello, la Corte Nacional de Justicia en
casación está vedada de la práctica de pruebas, sea a petición de parte o de
oficio, sin que deba mal interpretarse el artículo 268.4 del COGEP.

6.6. La prueba de oficio en el arbitraje ecuatoriano

Como es conocido, el procedimiento de arbitraje es viable sobre aquellas

materias que se consideran objetivamente transigibles en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano. Es decir, aquellas controversias que envuelven derechos
susceptibles de renuncia o de transacción, entre los que se encuentran la
mayoría de conflictos de los que también se ocupa el COGEP, por ejemplo, las
controversias relativas a contratación privada o pública.

El artículo 23 de la ley de arbitraje y mediación ecuatoriana incorpora bajo el

rotulo de “diligencias para el mejor resolver”, la facultad de que, si “el tribunal
o las partes estiman que se necesitan otras pruebas o cualquier otra diligencia
para el esclarecimiento de los hechos, de oficio o a petición de parte podrá
ordenar que se practiquen señalando día y hora”. En todo caso, esta facultad
del tribunal de arbitraje debe ejercerse siempre “antes de la expedición del
laudo”. Sobre esta cuestión vale realizar dos apuntes. En primer lugar, es
necesario hacer notar que la LAM sí impone un límite procesal relativo al
momento de ordenar pruebas de oficio mientras que en el COGEP esos límites
no son totalmente claros.
24
De esta forma, según se ha visto, de acuerdo al COGEP es posible que el juez
o el tribunal respectivo ordenen pruebas de oficio, evidentemente, con
distinto alcance, tanto en primera instancia como en el trámite del recurso de
apelación. Además, como se vio el COGEP solamente permite expresamente29
que el juez ordene prueba de oficio en la audiencia preliminar del
procedimiento ordinario y guarda silencio en relación a los procedimientos de
audiencia única. Las consecuencias de la previsión del artículo 23 de la LAM
tienen sentido porque el procedimiento arbitral ecuatoriano consta de varias
audiencias: la de sustanciación (obligatoria), la de estados (de oficio o a
petición de parte) y de lectura del laudo. Evidentemente, en esta tercera
audiencia ya no hay lugar para las diligencias para el mejor resolver.

VII. La impugnación de la prueba de oficio

ordenada ilegalmente
Como hemos adelantado, la prueba de oficio no se trata de un poder absoluto
en manos del juez. Todo lo contrario, se trata de una facultad disciplinada por
el Derecho con límites de corte sustantivo (que pruebas nunca pueden
ordenarse de oficio) como procedimental (cómo se deben ordenar pruebas
de oficio). En esa lógica es evidente que, si un juez o tribunal vulneran esos
límites, el medio de prueba habrá sido obtenido ilegalmente en contravención
al artículo 76. 4 de la CRE que señala:
Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no
tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.

Resulta conveniente, antes de abordar como impugnar en cada sede la prueba

de oficio ordenada ilegalmente por el juzgador apuntar de forma esquemática
los límites a esta institución en la medida de que nos permite identificar los
cargos de legalidad/constitucionalidad que resultan aplicables a cada caso:

Límites a la prueba de oficio por el juzgador

Límites sustantivos Límites procedimentales

(fundados en la imparcialidad) (fundados en garantías
Pruebas que nunca pueden ser constitucionales)
decretadas de oficio:

Declaración de Carácter Ordenada Motivación

parte excepcional en el jurídica

29
Lo que insisto, no debe necesariamente interpretarse en el sentido de que esté prohibido
ordenar prueba de oficio en audiencia de juzgamiento del procedimiento ordinario.

25
 Incorporación de (Art. 76.7.H momento (Art. 76.7.L
un testigo nuevo, CRE) procesal CRE)
sin referencia. oportuno
(¿?)
Juramento Juramento
deferido decisorio (Art. 76.
7.C, CRE)

Dicho resumidamente, la violación por parte del juez de los limites sustantivos
al ordenar prueba de oficio se traducen directamente, en mi opinión, en un
cargo de constitucionalidad en la medida en que no existe ninguna regla
jurídica en el COGEP que prohíba expresamente al juez ordenar pruebas
como la declaración de parte, el juramento deferido o el juramento decisorio.
En todo caso, no sobra recordar que la Constitución de la República es una
norma jurídica directamente aplicable por jueces y árbitros y que además se
erige como la norma suprema del ordenamiento (Arts. 424, 425 y 426 CRE).
En esa línea argumentativa, la norma fundamental reconoce el derecho a ser
juzgado por un operador que, entre otras características, debe ser imparcial.

Es importante recordar que en primera instancia no es posible impugnar, por

recursos horizontales o verticales, la providencia por la cual se decretan
pruebas de oficio al tratarse de un auto interlocutorio (Arts. 88, 250 y 254
COGEP). En cambio, sí es posible impugnar en apelación la sentencia de
primera instancia, siempre que esta utilice la prueba de oficio ordenada
ilegalmente como fundamento de la decisión. Lo mismo sucede con el recurso
de casación, será admisible cuando la sentencia de apelación haya utilizado
como fundamento una prueba de oficio ordenada ilegalmente. Los motivos
de la casación serán la falta de motivación jurídica (Art.89 Y 268.2 COGEP) o la
violación a normas de trato procesal como la imparcialidad judicial (Art. 268.1
COGEP). En el caso de la Acción Extraordinaria de Protección, aquella será
admisible bajo los cargos de falta de motivación jurídica y violación del
derecho al juez imparcial (Art.76 CRE).

VIII. Conclusiones
La prueba de oficio es una facultad discrecional y general de los jueces. Su
regulación depende del ordenamiento jurídico particular y obedece a una
decisión valorativa del legislador. Así, está prohibida explícitamente en el
proceso penal mientras que está permitida en todos los procesos regulados
por el Código Orgánico General de Procesos. Se trata de una facultad que no
colisiona con el principio dispositivo ni con el derecho a la prueba. Su

26
fundamento es la correcta aplicación del derecho sustantivo, lo que exige
conocer la verdad de los hechos. Existen pruebas que objetivamente nunca
pueden ser ordenadas de oficio: la declaración de parte, juramento decisorio
y el juramento deferido. La incorporación de un testigo nuevo al proceso es
admisible siempre que exista una referencia en el juicio. Se trata de una
facultad excepcional y que debe ser debidamente motivada, limitando su uso
a casos de insuficiencia probatoria por empate y la evitación de fraudes.
Solamente se podrá impugnar una prueba de oficio en la medida de que la
sentencia sobre el fondo se refiera a ella.

27
 Anexo: Generalidades sobre los poderes probatorios del juez

Poder Nivel de discrecionalidad Fundamento jurídico

1. Admitir/inadmitir Discrecionalidad media: Art. 160 COGEP.

pruebas presentadas “pertinencia, utilidad,
por las partes. conducencia, lealtad y
veracidad”.
2. Intervenir en la Discrecionalidad media: Art. 174 COGEP.
práctica de la Intervención en el
prueba. testimonio para solicitar
aclaraciones, por ejemplo.

3. Identificar lagunas Discrecionalidad media: Art. 294.2 COGEP.

probatorias. Fijar el objeto de la
controversia y por tanto
identificar cuestiones que
deben ser probadas.

4. Alterar la carga Sin discrecionalidad: Art. 169 COGEP.

probatoria (carga Carga de la prueba e
dinámica de la inversión reglada. No hay
prueba). lugar para la carga
dinámica.

5. Determinar cuando Discrecionalidad mínima: Arts. 164 y 172 COGEP.

existen “hechos Presunción judicial/
probados”. Sana crítica

6. Ordenar pruebas de Discrecionalidad mínima: Arts. 168 y 226 COGEP.

oficio. Exigencia de
excepcionalidad,
motivación y pruebas que
nunca pueden ordenarse
de oficio.

Fuente: elaboración del autor con base parcial del trabajo de FERRER BELTRÁN,
Jordi. "Los poderes probatorios del juez y el modelo de proceso." Revista de
la Maestría en Derecho Procesal, No. 7.2, 2017, pp. 137-164.

28
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30