PROCEDIMIENTO PROBATORIO

Rodolfo M. GONZÁLEZ ZAVALA

2014
Prueba judicial: noción
Comprobación judicial
por los medios que la ley establece
de la verdad (o falta de verdad) de un hecho
acerca del cual no existe conformidad

Importancia de la prueba (esto es un tema de teoría general del proceso)

Los escritos iniciales (demanda, reconvención y contestación de ambas) contienen afirmaciones de
hechos, a los cuales se les atribuye relevancia jurídica para fundar pretensiones o resistencias (cuando
estas últimas tienen contenido).
−Y bien, es obvio que esas afirmaciones deben ser confirmadas (demostradas, corroboradas,
acreditadas, respaldadas), para que se produzca el efecto jurídico deseado por el actor o bien el otro
buscado por el demandado (acogimiento o rechazo de la pretensión, respectivamente).
El tribunal, al sentenciar, debe primero fijar los hechos (establecer si los hechos afirmados por las
partes existieron o no). Efectuada esta determinación, el juzgador está en condiciones de aplicar la
norma que regla el caso (subsunción o encuadramiento de los hechos en el derecho).
La prueba constituye entonces un aspecto central, básico y fundamental del objeto litigioso. Se trata
del “corazón del problema del juicio”. Probar o sucumbir. Ricardo NÚÑEZ: los que condenan o absuelven
no son los jueces, son las pruebas.

Actividad probatoria
Conjunto de actos
que realizan los sujetos procesales (no solamente las partes)
con la finalidad de introducir válidamente datos
capaces de producir en el juzgador conocimiento respecto de hechos

Doble juego:
a) demostrar la verdad de lo que afirmé;
b) demostrar la falta de verdad de lo afirmado por la contraria (contraprobar).

Los dos momentos de la actividad probatoria

a) práctico: actos procesales que persiguen el ingreso de los elementos. Es decir, el procedimiento
probatorio.
b) crítico: valoración de esos elementos ya incorporados (alegatos y sentencia).

Quiénes realizan actividad probatoria

a) las partes (en su caso: los terceros que se convierten en partes);
b) el juez: (i) en las medidas para mejor proveer, (ii) en las pruebas que puede ordenar de oficio
durante la etapa probatoria (pericial y reconocimiento judicial), (iii) cuando admite o rechaza las
pruebas ofrecidas por las partes, (iv) cuando valora la prueba ya incorporada;
c) otros sujetos: (i) testigos, (ii) intérprete de un testigo que no habla el idioma nacional (art. 299),
(iii) peritos, (iv) entidades que responden informes, (v) oficial de justicia que interviene en un
reconocimiento judicial.

Distinciones conceptuales
Existe el riesgo de confundir actividad probatoria, etapa probatoria, procedimiento probatorio.

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“Procedimiento” probatorio y “actividad” probatoria
El procedimiento probatorio es el momento práctico de la actividad probatoria: responde a la pregunta
¿cómo se prueba? (COUTURE). Es decir, la actividad es un concepto más amplio que el de procedimiento.

“Procedimiento” probatorio y “etapa” probatoria

No sólo hay procedimiento probatorio durante la etapa probatoria:
a) también antes: (i) prueba anticipada; (ii) documental que se adjunta junto con la demanda y
contestación; (iii) en el juicio abreviado toda la prueba debe ofrecerse en los escritos iniciales;
(iv) el tribunal, cuando determina si corresponde la apertura a prueba;
b) también después: (i) documentos; (ii) absolución de posiciones; (iii) medidas para mejor proveer,
(iv) prueba en 2ª instancia.

También hay que distinguir

Procedimiento probatorio común a todos los Procedimientos probatorios específicos

medios de prueba (parte general) (parte especial)
Consta de distintas subetapas, cada una con sus 1) Los medios de prueba presentan variaciones:
propios problemas -en el momento de ofrecimiento: ej. documental,
1) apertura a prueba absolución de posiciones, testimonial;
-en las formalidades de ofrecimiento: ej.
2) ofrecimiento (intento de introducción) testimonial, pericial, absolución de posiciones.

3) juicio de admisibilidad → orden de recepción 2) También hay variaciones según el tipo de

procedimiento:
4) diligenciamiento previo Ej. en el abreviado juega el principio de
concentración: toda la prueba con la demanda y
5) introducción definitiva contestación.

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 APERTURA A PRUEBA
art. 198
−La apertura a prueba y la consiguiente etapa probatoria pueden no existir (no ser necesarias). Bajo esa
perspectiva, la etapa probatoria es eventual: no existe en los procesos de puro derecho.
Presupuesto: existencia de “hechos sobre los cuales no hubiera conformidad”.
−Suele decirse que la prueba es necesaria cuando existen hechos controvertidos (un hecho está
controvertido cuando ha sido afirmado por una parte y ha sido negado por la otra). Pero, en realidad,
basta con que el hecho no esté reconocido para que sea necesaria esta etapa.
−Recordar diversas hipótesis:
1) hecho afirmado por el actor y negado por el demandado (hecho controvertido): es necesaria la
prueba.
2) hecho afirmado por el actor y confesado por el demandado: no es necesaria la prueba a ese respecto
(pero sí en relación a los demás hechos).
3) hecho afirmado por el actor y silenciado por el demandado: el hecho no está controvertido, pero sí es
necesaria la prueba (recordar el art. 192, 1er. párr.).
4) todos los hechos del actor son admitidos por el demandado: incluso en este supuesto puede ser
necesaria la prueba, en relación a hechos afirmados por el demandado en su responde (defensas:
hechos impeditivos, modificatorios o extintivos).
−Conclusión: los casos 100% de “puro derecho”, donde no es necesaria ninguna prueba son muy infrecuentes.
−En la práctica la necesidad o no de apertura a prueba debe analizarse más minuciosamente en los trámites
auxiliares o secundarios: incidentes, reposiciones (donde frecuentemente se solicita la apertura a prueba
simplemente para dilatar el trámite).
teóricamente: la apertura es de oficio (atenuación del sistema dipositivo).

art. 214
Supuesto en que se pide simplemente para demorar la causa: costas + multa del art 83.

Características del plazo de prueba

1) Común. Corre recién a partir de que todos los sujetos son notificados. Es decir, a partir del día siguiente a
la última notificación. Esto cobra mayor relieve cuando hay litis consorcio, o cuando interviene el fiscal o el
asesor.
2) Teóricamente fatal. art. 49 inc. 4. Pero el procedimiento probatorio se extiende generalmente más allá
del plazo fijado por la ley. Así, en el juicio ordinario suele suceder (por sobrecarga de tareas del tribunal) que
las audiencias sean fijadas más allá de los 40 días. Pensemos también en un juicio abreviado, donde el plazo
es de 15 días: ese lapso nunca alcanza para que se cumplan todas las diligencias para introducir, por
ejemplo, el dictamen la pericial (que supone: audiencia de designación, aceptación del cargo, realización de
las tareas, deliberación, presentación del dictamen, más la eventual impugnación y los dictámenes en
disidencia de los peritos de control). Por ende, mediante el remedio de instar constantemente la prueba hay
una ampliación “de hecho”, que permite realizar actividad probatoria más allá del vencimiento: esto está
regulado en el art. 212.
3) Teóricamente judicial. En el ordinario, el art. 498 señala el plazo máximo: hasta 40 días. El juez podría
fijar uno menor, si entendiera que todas las pruebas pueden completarse en un plazo menor. Pero eso no
sucede en la práctica.
art. 215
cuadernos de prueba: uno por cada sujeto.
Duración del plazo de prueba
ORDINARIO ABREVIADO
período ordinario: hasta 40 días hábiles (art. 498) siempre es de 15 días: plazo legal

3
 período extraordinario: hasta 60 o hasta 100 días, según (art. 511)
prueba fuera de la provincia o del país (art. 499). No hay período extraordinario

Otros plazos de prueba específicos

a) juicio ejecutivo: no excederá de 15 días (art. 552).
b) reposición: no excederá de 10 días (art. 359).
c) incidente de perención: no excederá de 10 días (art. 345).
En todos estos casos (a diferencia de lo que sucede en el abreviado) los plazos son teóricamente
judiciales: el tribunal podría válidamente fijar uno menor. Pero esto en la práctica no sucede.

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 OFRECIMIENTO DE LA PRUEBA (INTENTO DE INTRODUCCIÓN)
Noción
Anuncio formal
realizado por la parte
donde solicita al tribunal se provea a un determinado medio de prueba,
del cual posiblemente surgirán datos

Problemas de este sub momento

a) libertad de objeto: respecto de qué hechos es posible realizar actividad probatoria (qué se
puede probar)
b) libertad de medio: a través de cuáles medios se pueden probar los hechos

Libertad de medios de prueba: tema relativamente sencillo

Cód. Cba. Cód. Nacional

art. 202. art. 378: “La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la
ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio siempre que no afecten
la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente
prohibidos en el caso”

El legislador, con buen criterio, deja “la puerta abierta”: no efectúa una enumeración taxativa (consagra
un numerus apertus).
Típico caso de las nuevas formas de documentos, es decir, aquellos que no son en soporte papel
(filmaciones, archivos informáticos). Plantean problemas prácticos:
a) ¿cómo se corre traslado de este tipo de documentos, que no pueden ser anexados a una cédula
de notificación? (ver art. 170)
b) ¿hay que citar a quien aparece filmado o al filmador?
c) ¿hay que fijar una audiencia para la exhibición?, etc.
−Así, puede mencionarse que la ley 25.506 (14/12/01) regula la firma digital.
−Otros ejemplos de medios (relativamente) innominados:
a) careo: testigos entre sí o con alguna de las partes;
b) históricamente, la informativa: nació como un medio innominado y pasó de la jurisprudencia a la
ley.

Excepciones al principio de libertad de medios

Desalojo por falta de pago: el demandado sólo puede ofrecer prueba confesional o el recibo (art. 757).
−ver art. 1020 del CCC para contratos formales ad probationem.

Libertad de objeto de prueba

Tema muy importante por la reforma a los arts. 199, 200 y 201 de nuestro código procesal por ley
10.550. ver GONZÁLEZ ZAVALA, “Ley 10.555: el juez civil puede ahora precalificar las pruebas”,
Semanario Jurídico nº 2164, del 18.7.18.

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 ORDEN DE RECEPCIÓN Y DILIGENCIAMIENTO
Noción
Luego de ofrecida, el tribunal debe analizar y pronunciarse sobre la prueba.
Si la decisión es positiva, se emite esta “orden de recepción y diligenciamiento” (que no se confunde con
el decreto de apertura a prueba).
Se traduce en un decreto, generalmente en estos términos: “Por ofrecida la prueba que se expresa.
Confesional: fíjase audiencia para el día tal, a tal hora, para la absolución de posiciones del actor;
Testimonial: fíjase audiencia para el día tal, a tal hora, para la declaración testimonial del sr. Fulano de
tal; Pericial: a los fines de la designación del perito contador, fíjase audiencia para el día tal a tal hora;
Informativa: ofíciese”, etc.

Este tema también es problemático

 ¿Cuál debiera ser y cuál es el alcance del análisis (filtro, control) que debe efectuar en este momento
el tribunal?
 ¿Debe diseñarse un sistema donde el juez se limite a chequear los aspectos formales y temporales?
(es decir, la admisibilidad)
 ¿O es conveniente otorgar al juez atribuciones para avanzar sobre otros aspectos y así depurar el
proceso de pruebas redundantes (superfluas, inútiles, innecesarias)?
 Se trata del problema sobre la atribución de precalificar las pruebas propuestas por las partes
(cuestión de política legislativa, a la hora de diseñar un sistema procesal, y luego de interpretación del
sistema positivo)
 En otras palabras: problema de la pertinencia de la prueba.

Para encarar el problema es necesario distinguir estas “prenociones” de pruebas

a) Admisibilidad (prueba inadmisible): cumplimento de los requisitos formales y temporales
fijados por la ley procesal. Ej.: una prueba testimonial es inadmisible si está presentada fuera de
plazo; una pericial es inadmisible si no se detallan los puntos de pericia que debe contestar el
experto, etc.
Y bien, es evidente que la ley debe permitir al juez controlar −como mínimo− este aspecto al
comienzo de la actividad probatoria. Todo acto de parte debe superar el test de admisibilidad.
b) Eficacia (prueba ineficaz): valor o fuerza convictiva. Relevancia, importancia, peso, dirimencia.
Una prueba es ineficaz si no tiene relevancia. Ej.: instrumento privado no reconocido ni
declarado tal, declaración de un testigo contradicha por la declaración de otro.
Y bien, es evidente que la ley debe postergar este aspecto al final de la actividad probatoria: a la
sentencia.
c) Pertinencia o conducencia (prueba impertinente o inconducente): vinculación, conexión,
relación de la prueba con el thema decidendum. Una prueba es impertinente o inconducente si
no se refiere a hechos controvertidos, si los datos que presumiblemente se lograrán con ese
medio no tendrán relación con lo que discute. Ej.: pericial contable sobre los libros del actor en
un juicio de filiación, inspección judicial sobre la persona del contrario en un juicio de
escrituración.
Este es el punto problemático para el legislador: ¿cuándo debiera permitirse este examen?

admisibilidad eficacia pertinencia

Está claro que debe analizarse Está claro que debe analizarse Cuestión problemática
ab initio o in limine recién en la sentencia

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Alcance de las atribuciones del tribunal
 ¿Qué pruebas puede el tribunal rechazar in limine? ¿Sólo las formalmente inadmisibles o también las
impertinentes o inconducentes?
 ¿Qué solución debe establecer la ley?
 Hay diferencia entre los distintos sistemas. Aquí también nuestro Código es excesivamente permisivo para
las partes (e, inversamente, excesivamente restrictivo respecto de las potestades de control del juez).

Casos del código originario (antes de la reforma de la ley 10.550) donde el tribunal puede y debe
pronunciarse inicialmente sobre la pertinencia
1) Alegación de hechos nuevos: art. 203
2) Período extraordinario de prueba: art. 502
3) Apertura a prueba en 2° instancia: art. 375, inc 3, “b”.
4) Juicio ejecutivo: art. 553.

DILIGENCIAMIENTO PREVIO
Noción
−Conjunto de trámites preparatorios, tendientes a que la prueba ya admitida se produzca.
−Es el nudo del momento práctico: aquí es donde se requiere el mayor esfuerzo o movimiento de los abogados
para que la prueba sea efectivamente producida.

Recordar que el plazo de prueba es fatal (teóricamente)

RAMACCIOTTI: la ley establece un plazo fatal para no dilatar el trámite del proceso por causa de desinterés o
despreocupación del oferente.

Necesidad de instar la prueba

Hay que tener mucho cuidado en no incurrir en negligencia probatoria (es decir, hay que demostrar interés,
desplegar diligencia probatoria): hay que instar, urgir, impulsar, activar la prueba, para que pueda introducirse
durante el período probatorio o aún vencido el plazo fatal.

Doble juego o esfuerzo de diligencia a) para que la propia prueba sea practicada;
b) para acusar la negligencia de la contraria.
Norma clave: art. 212

Cómo funciona la negligencia probatoria

El acuse de negligencia sólo debe prosperar en tanto constituya una medida que permita acelerar el proceso.
No cuando represente una mera estrategia para dejar sin prueba a la contraria. La negligencia no debe ser
declarada si con ella no se persigue el efecto práctico de obtener una reducción concreta de los tiempos
procesales.
Aunque halla negligencia respecto del medio específico, el acuse será improcedente si quedan aún otras
pruebas sin completar. Ej.: no se instó en tiempo una testimonial, pero todavía se está diligenciando la pericial.

Cómo se insta la testimonial

1) confeccionar las cédulas para citar a los testigos,
2) diligenciarlas,
3) si el testigo no acude a la audiencia, pedir una nueva y que sea llevado por la policía (art. 287).

Cómo se insta la informativa

1) presentar el oficio a la entidad pública o privada,
2) si la entidad no responde en término, pedir nuevo oficio y se aplique el art. 280.

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Cómo se insta la pericial
1) notificar la audiencia de designación a la parte contraria,
2) notificar al perito oficial que ha sido designado,
3) nombrar el perito de control,
4) solicitar que el juez emplace al perito para que fije día y hora de inicio de tareas periciales,
5) solicitar que el juez fije el plazo en el cual el perito deberá presentar el dictamen,
6) concurrir a las tareas periciales propiamente dichas,
7) si no agrega el dictamen en el plazo: pedir que se lo emplace, bajo apercibimiento del art. 280,
8) una vez agregado el dictamen, notificar su agregación a la parte contraria y, en su caso, formular
las impugnaciones del art. 279 y/o instar que el perito de control presente informe en disidencia.

INCORPORACIÓN DEFINITIVA
Noción
Momento final, en el cual el dato de conocimiento (o sea, el elemento de prueba) finalmente ingresa al
proceso (luego de realizados todos los actos de impulso).

Ejemplos
-se toma la declaración;
-se incorpora el dictamen;
-se presenta el informe;
-se realiza el reconocimiento judicial.

Aquí se aprecia en toda su magnitud el “principio de adquisición”

Los actos procesales no son de “propiedad” de ninguna de las partes: la prueba producida no es del
oferente, sino que se incorpora para el proceso.
La prueba puede ser utilizada también contra el oferente, que la instó y logró la incorporación.
¿Cuándo comienza a jugar el principio de adquisición? (o, lo que es lo mismo, cuándo el oferente ya no
puede renunciar unilateralmente a la prueba por él propuesta). La ley no se pronuncia. Tres posibles
respuestas:
a) cuando la prueba es ofrecida;
b) cuando la prueba es admitida por el tribunal;
c) cuando la prueba ingresa al proceso.
Pareciera que la respuesta técnicamente correcta es la “b”. Pero en la práctica se suele permitir que el
interesado renuncie a pruebas ya admitidas.

El esfuerzo puede ser en vano

No todo medio de prueba implica que necesariamente se incorpore un verdadero elemento de prueba
(dato). Ej.:
a) testigo que dice no saber nada;
b) entidad oficiada que informa que en sus registros no obran datos;
c) pericia que no puede realizarse porque el material sobre el cual debía trabajar el perito ya
desapareció (imposibilidad fáctica o material).