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Aborto no punible:
Algunas consideraciones a propósito del fallo
“F.A.L. s/ medida autosatisfactiva”
Dra. Carolina Elizalde
Abogada, Docente de la Cátedra de Garantías Constitucionales del Derecho, Procesal Penal y Penal Sustantivo, UBA
celizalde@[Link]
Reproducido de SOGIBA. 2012; 91(989):106 -111
No hay lugar a dudas de que el reciente fallo de [Link] el embarazo proviene de una viola-
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), ción.
mediante el cual se autorizó la interrupción del em- [Link] el embarazo proviene de un atenta-
barazo a una joven de 15 años de edad que había do al pudor cometido sobre una mujer idiota o
quedado embarazada como consecuencia de haber demente.
sido violada por su padrastro, reabrió acaloradas dis- No podemos dejar de advertir que la CSJN en
cusiones entre los diversos sectores de la sociedad, ningún momento pone en duda la punibilidad del
trayendo así una problemática que, no por vieja, ha aborto, sino que, por el contrario, interpreta una
perdido vigencia. norma de excepción, esto es, se refiere estrictamen-
Digo problemática, social ante todo, porque si te a los supuestos abortos permitidos por ley. Con-
nos ponemos a pensar el aborto, no es una conducta siguientemente, no hay duda en nuestro sistema
unánimemente reprobada como la tortura, ni tampo- jurídico el aborto es delito, salvo los supuestos con-
co unánimemente elogiada como la caridad. Es tan templados en los incisos 1y 2 del artículo 86 CP. Su
difícil de defender la idea de que cualquier aborto figura básica es reprimida con pena de prisión de 3
debe ser permitido como lo es defender la idea de a 10 años en caso que sea sin el consentimiento de la
que ningún aborto debe ser tolerado. mujer y de 1 a 4 años con su consentimiento. Luego
Es entendible la vehemencia con la que se de- se prevén las figuras agravadas donde se elevan las
fienden las diferentes posiciones en el tema del abor- penas, pero su estudio es objeto de otro debate. Se
to pues es indiscutible que afecta respetables senti- desprende entonces que este artículo tendrá como
mientos morales y religiosos de la gran mayoría de único eje los supuestos de aborto no punibles, es
argentinos. En efecto, la medicina, la religión, el dere- decir, los supuestos de aborto legal.
cho y la filosofía, entre otras disciplinas, son, aunque Por otro lado, es necesario recordar que el Esta-
con perspectivas disímiles, protagonistas con igual do no obliga - lógicamente no podría hacerlo- a la
peso argumentativo en el debate. mujer que se encuadra en estos supuestos excepcio-
Resulta difícil no ser extremista en un tema en que nales a que se realice esta práctica terapéutica, sino
los sentimientos personales nublan muchas veces la que, en caso que así lo decida, se respeta su derecho
razón, por ello, este artículo no pretende ingresar en que viene dado por el ordenamiento jurídico. Por
la maraña de disquisiciones teológicas, filosóficas o ello el tema de aborto no punible no debe generar
científicas que, por cierto, intentan de manera ge- miedo porque la ley protege a la mujer y al médi-
nuina echar luz sobre la problemática planteada, sino co, sin embargo, hay que abordarlo con prudencia
que tiene como objetivo analizar los lineamientos y cautela.
trazados por nuestro Máximo Tribunal en el fallo y ¿Por qué digo ésto? Porque si bien la conducta
advertir el alcance que éste tiene en el trajinar diario está permitida en estos supuestos excepcionales,
de los profesionales de la salud. Para ello debemos existen las denominadas “zonas grises” del derecho
entonces anticipar que de manera unánime nuestro que generan interrogantes e impactan de manera
Máximo Tribunal de Justicia interpretó que el Código directa en la actividad diaria de los profesionales de
Penal (CP) Argentino prevé en los incisos 1 y 2 del la salud.
arto 86 tres supuestos de aborto no punible: Advertido el lector del objeto del artículo y efec-
[Link] se realiza para evitar poner en peli- tuadas algunas consideraciones, desgranemos lo que
gro la vida o la salud de la mujer. dijo la CSJN.
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Vayamos por partes. La CSJN interpreta que de la simple lectura del ar-
En primer lugar, para analizar el fallo debemos tículo 86 inciso 2 del Código Penal se evidencia que el
saber cuál es su significado. legislador al utilizar una conjunción disyuntiva o “em-
En términos generales y salvando tecnicismos, barazo proveniente de una violación o de un atenta-
podemos decir que en nuestro sistema jurídico un do al pudor cometido sobre mujer idiota o demente”
FALLO es una resolución judicial donde el juez re- previó dos supuestos diferentes. Esta interpretación
suelve un conflicto sometido a su estudio. Inherente es la que debe hacerse a la luz de la CN y los distintos
al poder de los jueces, éstos ejercen, para el caso Tratados Internacionales de Derechos Humanos de
sometido a su estudio, el control de constitucionali- idéntica jerarquía. Hacer una distinción entre mujer
dad, facultad que los autoriza a interpretar el alcance violada demente de quien no lo es, NO resulta una
de las normas y a analizar la validez de una ley con- derivación razonada del derecho vigente. Es hacer en
forme a los preceptos constitucionales. Por ello una definitiva una distinción descabellada, absurda, de
resolución judicial tiene alcance particular y obliga trato desigual cuando en realidad se debe proteger
o es vinculante sólo a las partes intervinientes. El no a la mujer víctima de violación independientemente
acatamiento de un fallo -salvo para las partes inter- de su capacidad mental.
vinientes como se dijo- no traería aparejada sanción
[Link] se debe requerir autorización judicial
alguna.
Por el contrario, la LEY es una norma de ca- La CSJN interpreta que el artículo 86 inciso 2 del
rácter general y obligatorio. Nadie discute que su im- Código Penal no exige denuncia, ni prueba de viola-
portancia radica en que un gobierno se rige conforme ción ni su determinación judicial. Pedir autorización
a ella. Consecuentemente su incumplimiento podría es hacer decir a la ley lo que la ley no dice y ello va en
acarrear una sanción de carácter administrativo, civil contra de garantías constitucionales.
o penal, entre otras, según corresponda. En términos más claros, la CSJN dice: “No pidan
Claramente FALLO y LEY son conceptos distintos - al Poder Judicial autorización, la autorización ya
pero no deben ser entendidos como compartimen- viene dada por ley”. En ausencia de reglas especí-
tos estancos porque coexisten, interactúan perma- ficas, la CSJN entiende que sólo es necesario que la
nentemente. La existencia de uno está supeditada a víctima de violación manifieste al médico mediante
la existencia del otro. Prueba de ello es, el caso hoy declaración jurada que el embarazo es producto de
bajo análisis, donde se observa que la Corte interpre- una violación. Si bien presume posibles casos fabri-
ta una ley, el artículo 86 del CP en un caso concreto cados, esto no es razón suficiente para imponer a las
sometido a su estudio. víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren
el goce de los derechos y menos aún que se constitu-
¿Qué Dijo Entonces La Csjn Con Relación Al
ya en riesgo a su salud.
Artículo 86 Del Cp?
4. La CSJN descarta la posibilidad de persecución
Siete son los puntos más destacados del fallo que
penal a los médicos que interrumpan mbarazos a
en honor a la brevedad se intentarán resumir:
causa de una violación
1. La CSJN con fundamento a la gravedad institucio-
Sin embargo, advierte que todo trámite médico
nal, resuelve el caso a pesar de que el aborto ya se
burocrático que obstaculice la práctica cuando se
había efectuado
dan los requisitos de ley podrá traer aparejadas con-
Es importante desatacar este punto. Es inusual secuencias civiles y penales, según corresponda. Se
que la Corte admita tratar cuestiones “abstractas” debe eliminar así todo requisito que no sea el médi-
como se designa en el mundo judicial a aquellas que camente indicado.
ya no tienen razón de ser y han perdido utilidad pues 5. La CSJN resguarda el ejercicio del derecho de ob-
la cuestión fue previamente resuelta. En este caso, el jeción de conciencia de los profesionales de salud,
aborto ya se había concretado. Sin embargo, el Máxi- sin embargo, ello no puede traducirse en derivacio-
mo Tribunal justificó su actuar con la finalidad de que nes o demoras para la mujer que solicita el servicio
su criterio fuera expresado y conocido para resolver de salud.
casos análogos que puedan presentarse en el futuro.
Agrega así la CSJN que el derecho de objeción de
2. No es punible todo aborto que sea consecuencia
conciencia debe ser individual y no institucional. Por
de una violación
ello el sistema de salud público debe contar con re-
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cursos humanos suficientes para garantizar en for- Haciendo eco de esto y en razón de la importan-
ma permanente estas prácticas legales a las víctimas cia del fallo, varias provincias han dictado procedi-
de violencia sexual. mientos siguiendo los preceptos interpretativos fija-
6. La CSJN exhorta a las autoridades nacionales, dos por la CSJN. La Pampa, Santa Fe, Córdoba, Entre
provinciales a implementar normas, protocolos hos- Ríos, Salta y Chubut entre otras, ya cuentan con sus
pitalarios para la concreta atención de los abortos propios protocolos.
Formosa, La Rioja, Misiones, Santiago del Estero,
no punibles a los efectos de remover todas las ba-
Santa Cruz, Tierra del Fuego y Tucumán manifesta-
rreras administrativas o fácticas al acceso a los ser-
ron su voluntad de adherirse a la Guía Técnica para la
vicios médicos.
atención Integral de Abortos No Punibles del Progra-
7. La CSJN exhorta al Poder Judicial nacional y a los ma Nacional de Salud Sexual y Procreación Respon-
poderes judiciales locales a abstenerse de judiciali- sable del Ministerio de Salud de la Nación elabora-
zar el acceso a los abortos no punibles a fin de evitar da en 2007 y actualizada en 2010. Si bien esta Guía
los derroteros judiciales que tornan ineficaces los Técnica Nacional no tiene rango de resolución, es un
derechos que se pretende .asegurar. instrumento con base normativa de altísimo nivel
que puede usarse como referencia hasta en la última
sala sanitaria del país.
Algunas Consideraciones A Propósito Del Fallo El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires y el de la Provincia de Buenos Aires, cuentan
El análisis del fallo lleva inexorablemente a ana- con la Resolución Ministerial que data de 2007, sin
lizar el artículo 86 del CP, norma que data de 1921, embargo, no contemplan el supuesto de aborto no
desde la vigencia del Código Penal. punible cuando el embarazo proviene de una viola-
Desde entonces a la actualidad, este artículo fue ción. Diversos proyectos en danza en ambas jurisdic-
objeto de embates legislativos de diversa magnitud ciones pretenden regular este punto. Estamos ansio-
proponiéndose desde su supresión lisa y llana has- sos a la espera de ellos.
ta leves modificaciones. Luego de años de discusión Efectuado un análisis de los lineamientos gene-
doctrinaria y de proyectos legislativos no tratados, rales del fallo y diagnosticada su repercusión a nivel
toma el guante la Corte Suprema en un tema tan nacional, cabe enunciar algunas consideraciones que
sensible y zanja cualquier duda sobre el alcance de hacen al quehacer diario del profesional de la salud.
los supuestos de aborto no punible. Además de ce- Se anticipa que las respuestas y observaciones
rrar toda discusión acerca de la interpretación que que seguidamente quedarán expresadas son conje-
hay que hacer, exhorta a las autoridades nacionales y turales y tentativas pues todas ellas dependerán de
locales a fijar normas para garantizar la práctica de la reglamentación de las jurisdicciones locales.
estos abortos legales. Con relación al alcance del inciso 1 del artículo
Conforme a lo dicho en cuanto a la diferencia en- 86 del CP en cuanto expresa “peligro para la vida o
tre fallo y ley, la exhortación que la Corte hace debe la salud de la mujer “ se señala que el Código Penal
ser entendida como una solicitud, una recomenda- no requiere certeza de muerte, ni que el peligro para
ción. Como tal no tiene fuerza imperativa para las la salud sea grave o leve ya que la ley no califica el
autoridades locales sin perjuicio de reconocer la im- peligro. En este punto y de manera mayoritaria, los
portancia institucional del fallo y la necesidad impe- distintos protocolos contemplan que el peligro en-
riosa de que las distintas jurisdicciones aseguren los tendido como “riesgo o contingencia inminente que
derechos a la salud pública y de la vida e integridad pase algún mal” debe ser constatado por el médico
física y psíquica de sus habitantes. conforme los estándares médicos vigentes. Se desta-
Debemos aclarar que nuestro sistema federal ca que para este supuesto, el médico deberá concluir
de gobierno impone que en materia de salud, las que no existe otro tratamiento alternativo.
provincias conservan la facultad de regular los pro- Así también la mayoría de los protocolos con-
tocolos y guías técnicas necesarias para garantizar templan la posibilidad de solicitar una interconsulta
los derechos que acabamos de mencionar. Desde la a un “cuerpo interdisciplinario” - por lo general in-
provincia de Jujuy hasta Tierra del Fuego, incluyendo tegrado por un tocoginecólogo/a, un médico/a psi-
lógicamente la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quiatra, una trabajadora social y un abogado/a- sólo
las provincias tienen la potestad de legislar su polí- si el médico tratante lo considera necesario. De ello
tica de salud. se desprende que la intervención de un comité de
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bioética, si bien dependerá de la regulación de cada de aquella. En efecto, para este supuesto y sólo para
autoridad local, en principio no es obligatoria ni su este supuesto, el concepto de violación no es médico
dictamen vinculante. y tampoco jurídico, ya que no debe exigirse prueba
A la luz de los preceptos interpretativos de la de ella ni determinación judicial. En este punto de-
CSJN, se recuerda que imponer exigencias más allá tengo el análisis.
de las estrictamente médicas -que lleven a dilatar el No escapa a quien suscribe que se pueden pre-
procedimiento previsto- tales como autorización de sentar situaciones donde se falseen las declaraciones
más de un profesional de la salud, revisión o autori- juradas, si embargo, debe quedar claro que si una
zación por auditores, comités de ética, listas de espe- mujer falsea el instrumento y sobre la base de ello
ra entre otras, presentan un obstáculo al derecho de aborta, estamos en presencia de un delito y como tal,
practicarse un aborto legal. pasible su conducta de pena. Por ello, para quienes
Con relación al inciso 2 del artículo 86 del CP sostienen que el talón de Aquiles de la decisión de la
en cuanto reza que el aborto no es punible cuando CSJN ha sido la declaración jurada, entiendo que la
el atentado al pudor es cometido sobre una mujer lectura no tiene asidero porque la conducta, se rei-
“idiota o demente”, se señala que no se requiere la tera, es delito y está penada (artículos 86 y 296 CP).
declaración de insania judicial. En caso de existir de- En definitiva, hay que entender que la declaración
claración judicial se incorporará en su historia clínica, jurada no implica licencia para delinquir, sino, muy
caso contrario, conforme lo manifiestan los protoco- por el contrario, hace responsable a la mujer que de-
los de manera pacífica, bastará con el dictamen de clara bajo juramento que esta situación excepcional
los profesionales de la salud mental del equipo inter- sucedió.
disciplinario. Dicho esto, se colige que si el médico toma co-
Efectuadas estas consideraciones cabe ahora pe- nocimiento de que esta declaración es falsa, debería
guntarse si el médico está obligado a llevar adelante negarse a practicar el procedimiento ya que seguir
la práctica terapéutica contemplada en los incisos 1 y adelante podría implicar ser partícipe de un delito.
2 del CP si así se lo solicita la mujer. Por otro lado, las formas, controles, fiscalizaciones y
El médico tiene el derecho de no efectuar la prác- modos de la declaración jurada dependen de aque-
tica terapéutica por convicciones éticas, morales y re- llas que brinde cada autoridad local.
ligiosas que se oponen a esa actuación. Es decir, que Por lo general, los protocolos prevén modelos de
si sus convicciones entran en pugna con la práctica no declaración jurada, pero podrían existir otras regula-
está obligado. Para ello debe informar tal voluntad a ciones sobre la manera en que deba hacerse esa de-
los efectos de ser registrado en el listado de Objeto- claración. Prueba de ello es el protocolo de Salta que
res de Conciencia. Los diversos protocolos contem- refiere que la declaración no estará sujeta a forma
plan el momento u oportunidad en que debe invo- alguna y en todos los casos debe hacerse con asisten-
carse. Por eso el médico que no invoca este derecho, cia del defensor oficial, organismo de asistencia a las
sí se encuentra obligado a efectuar la práctica legal víctimas del Ministerio Público o asesor de menores
en tanto y en cuanto esta obligación venga dada por
e incapaces, según corresponda.
la reglamentación existente en el ámbito donde ejer-
Es necesario aclarar que la violación es un delito
ce su actividad. El incumplimiento cuando el médico
está obligado puede dar lugar a sanciones penales. de instancia privada, por tanto, la decisión de denun-
Ahora bien, el tema que ha suscitado tal vez ma- ciar corresponde a la persona afectada y en los casos
yor controversia es la declaración jurada a la que hizo de menores de 18 años y discapacitadas/ os a sus
referencia la CSJN en el fallo en análisis. representantes legales. Por eso el médico no puede,
Para abordar este punto es indispensable definir mejor dicho, no debe denunciar el delito salvo que
el concepto de “declaración jurada”. En términos sen- exista riesgo de vida por lesiones graves o gravísi-
cillos, la declaración jurada es una manifestación que mas; en los casos de menores de 18 años o incapa-
realiza una persona con presunción de que lo que ces cuando considere que la niña está en peligro o
dice es verdad. Se desprende de la propia definición cuando sospeche que los padres, tutores o familiares
que el médico entonces no está obligado a evaluar el pueden estar involucrados en la violación o en su en-
contenido de ella y así lo recogen algunos protoco- cubrimiento.
los como el de Salta donde expresamente se exime
al profesional de la salud a establecer la autenticidad
