ALBERTO F.

GARAY

La Doctrina
del Precedente en
la Corte Suprema
Prólogo de Alejandro M. Garro

•4'fP®AbeledoPerrot®
 178 ALBERTO F. GARAY

Ahora bien, estas conclusiones se acomodan sin mayor esfuerzo

a los casos donde la sentencia (i) es pronunciada por un juez de pri-
mera instancia; o (ii) se trata de una de segunda o ulterior instancia,
donde todos adhieren a un mismo voto o (iii) donde una mayoría de
jueces comparte el mismo voto y otro o una minoría se pronuncia
en disidencia total o parcial. En supuestos así, las sentencias pueden
contener expresiones que si no se compadecen con la decisión que
se adopta, no pueden ser objeto de recurso ante el tribunal superior.
Pero estos ejemplos, como se verá seguidamente, no agotan las posi-
bilidades.

6.4. EL CASO DE LAS SENTENC IAS DE TRIBUNALES COLEGIADO S

QUE POSEEN VOTOS CON DIFERENTES FUNDAMENTOS

Como expresé con anterioridad, las sentencias de los tribunales

colegiados son complejas. Repasemos la mecánica que impone la ley
ritual y la costumbre, tomando como ejemplo el de una Sala confor-
mada por tres jueces. El art. 271 del Código Procesal todo lo que
dice es que "cada miembro fundará su voto o adherirá al del otro. La
sentencia se dictará por mayoría".
La norma recién aludida se expresa con ambigüedad en dos as-
pectos muy importantes, a saber: uno relacionado con el fundamento
y otro referido al cómputo de la mayoría. Veamos algunos ejemplos
de supuestos que se pueden presentar en la práctica cotidiana, para
poder apreciar la ambigüedad denunciada.
Dos miembros pueden hacer mayoría porque uno de ellos, lisa
y llanamente, adhiere íntegramente al voto (v.gr., fundamentos y de-
cisión) del otro y el tercero restante, si bien coincide con la solu-
ción, expresa sus propios fundamentos. Este último también podría
disentir. En cualquiera de ambos casos la situación no ofrece mayores
inconvenientes. Hay dos miembros que coinciden in totum tanto en
la solución propuesta como en las razones que la soportan y la dis-
crepancia de fundamentos con el tercero no tendría consecuencias
prácticas.

cía apelada a pesar de que el demandado recurrente, con posterioridad a la interposición

de la apelación federal y estando ya los au tos en la Corte, había dado cumplimiento a
lo allí dispuesto. La razón justificante en la que la Corte basó la revocación fue que ella
"conserva la jurisdicción necesaria para evitar que la subsistencia del pronunciamiento
apelado cause al recurrente un gravamen no justificado por la manera que haya que-
dado limitada la relación procesal'~ Más recientemente, en "Sancor Cul (T. F. 18.476-A)
v. D.G.A.", Fallos: 333:508 (2010), la Corte, por mayoría estri cta (4 Jueces) se apartó de
lo allí establecido. Ver GARAY, Alberto F., "Recurso extraordinario, resolución contraria,
desistimiento de la acción y gravamen", JA 2010-11-34.
CONFLICTOS ENTRE LOS FUNDAMENTOS Y LA PARTE RESOLUTIVA ... 179

Dos de los magistrados también pueden hacer mayoría porque

ambos -si bien por distintas razones- propician hacer lugar o re-
chazar la apelación. Sin embargo, aquí la expresión "distintas razo-
nes" es engañosa porque, en realidad, oculta sub-supuestos. Para sim-
plificarlos, he imaginado dos.
Por un lado esas distintas razones puede estribar, sustancialmente,
en la valoración de los hechos; por ejemplo, uno puede considerar
relevantes hechos que para el otro no lo son. También pueden tener
diferencias en cuanto a cuáles hechos han sido probados.
Por el otro, esa diferencia de razones puede radicar también en
la subsunción de los hechos en el derecho; por ejemplo, a pesar de
que ambos juzgan que con la prueba rendida se han comprobado
los mismos hechos, una jueza puede considerar que la situación no
está regida por las normas invocadas por el preopinante sino por
otras. Es más. Una variante de este sub-supuesto se daría si uno de
los votantes añade que el encuadre del caso realizado por el vocal
preopinante es equivocado. Pero, a su vez, este último caso podría
dar lugar a otra sub-categoría. Pues podría ocurrir que, a pesar de
no compartir el razonamiento de su predecesor y de criticarlo, deci-
de concordar con su voto para poder así resolver el caso en función
de una mayoría coincidente en cuanto al fundamento y a la solu-
ción376 .
Por último, la ambigüedad relacionada con la alusión que en el
art. 271 se hace a que "la sentencia se dictará por mayoría", obedece
a que esa mayoría puede registrarse, exclusiva y solamente, con rela-
ción a la suma de soluciones coincidentes, caso en el cual las razones
que cada uno haya tenido para arribar a esa conclusión son formal-
mente indiferentes.
Como se puede apreciar de estas hipótesis, descriptas un poco
toscamente, en el mundo real se pueden presentar muchas situaciones
diferentes. ¿Merecen todas ellas la misma solución?
Veamos pues qué ha dicho la Corte cuando se trata de senten-
cias divididas de tribunales colegiados donde dos de los integrantes
coinciden en la solución pero llegan a ella en base a razones dife-
rentes.

376
Esta variedad es en apariencia chocante, pues el juez o la jueza estarían decidiendo
en contra de sus convicciones. No obstante se trata de una solución legalmente aceptada
y bastante común. Es la que proporciona el art. 303 del Código Procesal, en los supuestos
de acatamiento a un fallo plenario con el cual el juez que debe resolver un caso regido
por él no se coincide.
180 ALBERTO F. GARAY

6.4.1. Coincidencia de resultado pero por razones parcial

o totalmente contradictorias

En el caso "Onofre", la Corte debió pronunciarse respecto de la

validez de una sentencia recaída en un juicio que traía una pequeña
complicación procesal377 . El fallo de la Corte es muy breve porque se
remite a los fundamentos del dictamen de la Procuración General. Sus
antecedentes son los siguientes.
Una Sala de la Cámara Federal Civil y Comercial había dictado
sentencia definitiva en un juicio de daños y perjuicios. La decisión
había sido dividida. Dos jueces habían votado en favor de uno de los
apelantes, en tanto que otro rechazó la pretensión recursiva.
La Sala estuvo de acuerdo en que -antes de decidir la cuestión
de fondo- se debía despejar, en primer término, si, como sostenía el
demandado, había operado la prescripción de la acción. Luego, si la
respuesta a ese interrogante era negativa, correspondería pronunciar-
se sobre el reclamo sustantivo. Es decir que los jueces debían resolver
la procedencia o improcedencia de dos cuestiones, en el siguiente or-
den: (i) prescripción de la acción y (ii) reclamo pecuniario.
En cuanto a la prescripción, el camarista que votó en primer tér-
mino lo hizo en el sentido que la acción había prescripto. Consideró
que ni el beneficio para litigar sin gastos deducido en su momento ni
la presentación en sede penal había sido idóneas para evitar el trans-
curso del plazo de aquélla.
Quien votó en segundo término, en cambio, sostuvo enfática-
mente que la prescripción de la acción no había ocurrido. Valoró la
presentación del apelante en sede penal y juzgó que merecía ser cali-
ficada como una querella. Consecuente con ello, como su deducción
contra los responsables "suspende el término de prescripción de la
acción civil" (art. 3982 bis del CCiv.), el plazo de caducidad legal no
había operado. En apoyo de su razonamiento citó jurisprudencia. En
vista de la conclusión precedente, este magistrado no manifestó si el
beneficio de litigar sin gastos poseía cualidades interruptivas. Este
punto ya lo había resuelto por otras razones. Consecuentemente y
analizando el reclamo de fondo votó por su progreso respecto del
padre-actor.
La tercera magistrada, coincidió en que la prescripción no había
operado. No participó, sin embargo, del criterio del camarista an-
terior en cuanto al hecho al que aquél le adjudicaba características
suspensivas. A su juicio y con citas de jurisprudencia y doctrina, es-
timó que la presentación en sede penal -por razones diversas- no
377
"Francisco Ricardo Onofre v. M inisterio de Acción Social", Fallos: 325:2219 (2002).
La sentencia de la Cámara Federal puede consultarse en AP CNCF005 1.
CONFLICTOS ENTRE LOS FUNDAMENTOS Y LA PARTE RESOLUTIVA ... 181

calificaba como querella. No obstante y nuevamente con apoyo en

precedentes y opiniones de doctrina, consideró que la petición que
había logrado impedir que operara la prescripción de la acción era el
beneficio de litigar sin gastos.
Sobre la conclusión del punto 4 de su voto, la jueza Mariani de
Vidal expresó: " [d]e esta manera, aunque por distintos fundamentos,
venimos a coincidir con el Dr. de las Carreras en la solución final del
tema de la prescripción".
Acto seguido y por los fundamentos de su antecesor, la jueza ad-
hirió a la procedencia del reclamo pecuniario.
A la luz de lo expuesto, es evidente que los dos jueces menciona-
dos en último término habían formado mayoría respecto de la solu-
ción de los dos puntos cuya dilucidación exigía la resolución del caso.
En efecto, ambos consideraban que la acción no había prescripto y
ambos estaban de acuerdo en que el reclamo de fondo debía pros-
perar. Había, sí, un claro desacuerdo de creencias, no de actitudes,
acerca del encuadre legal que merecía el tema relacionado con la pres-
cripción378 .
En su dictamen, al que remitió la Corte, la Procuración General
propició la descalificación de la sentencia pues, según sostuvo:
[L]a sentencia configura un todo indivisible demostrativo de una
unidad lógico-jurídica y no es sólo el imperio del tribunal ejercido
puntualmente en la parte dispositiva lo que da validez y fija sus al-
cances; ya que estos dos aspectos dependen también de las motiva-
ciones que sirven de base al pronunciamiento (v. Fallos: 316:609,
etc.), debe concluirse en favor de la invalidez de la aquí cuestio-
nada, desde que se muestra carente de una mayoría de opiniones
sustancialmente coincidentes en la fundamentación del criterio sus-
pensivo o interruptivo de la prescripción que le permita sustentar
debidamente la parte dispositiva (Fallos: 305 :2218, y sus citas, etc.).
[La cursiva me pertenece].
Si bien el dictamen remite a otros precedentes debo destacar que
ninguno de ellos ha explicado suficientemente cuál es el sustento de
la afirmación, tantas veces repetida, acerca de que "la sentencia confi-
gura un todo indivisible demostrativo de una unidad lógico-jurídica",
referido a una sentencia de Cámara. Sin duda que todo esto podría
afirmarse sin mayor esfuerzo argumental respecto de una sentencia de
un juez de primera instancia. Pues tratándose de una sentencia uni-
personal esa afirmación, como expuse en el apartado anterior, puede
ser interpretada en el sentido que debe existir congruencia entre lo
378
Sobre el distingo entre desacuerdos de creencias, de actitudes y de creencias acer-
ca de actitudes, ver 5TEVENSON, Charles L., Ética y lenguaje, traducido por Ricardo Rabossi,
cap. 1, aparts. 1° y 2°, Paidós, Buenos Aires, 1971 y CARRIO, Genaro C., Notas sobre de-
recho y lenguaje, p. 11 O y ss., 3ª ed., 1986, y sus citas). Ver infra nota de pie de p. 421.
182 ALBERTO F. CARAY

solicitado por las partes y lo resuelto, por un lado; y los fundamentos

de la sentencia y su parte dispositiva, por el otro. Dicha congruencia
la impone, precisamente, el artículo 163, inc. 6º, y ella se complemen-
ta con lo dispuesto en el art. 34, inc. 4 del Código Procesal. En este
contexto (el de la sentencia unipersonal de primera instancia) es claro
su sentido 379 •
No obstante, postular sin más idéntico modelo de sentencia res-
pecto de una resolución de un tribunal colegiado, sin adaptarlo a la
situación particular que se da cuando en vez de un juez participan tres
o más en el razonamiento y en la decisión del caso, parece insuficien-
te. La diferente cantidad de decisores exige un esfuerzo argumentati-
vo mayor, por varias razones380 .
Una de ellas, la más obvia, es que en la construcción de la sen-
tencia de un tribunal de apelación no interviene un solo juez -como
ocurre en primera instancia- sino que lo hacen, generalmente, tres
magistrados (o más, cuando se trata de algunos tribunales superio-
res) . El hecho que en Cámara se apele al concurso de estas tres volun-
tades ya nos marca una diferencia importante respecto de la instancia
anterior. Y esto se advierte desde el inicio, debido a que, en segunda
instancia, por ejemplo, quien redacta la solución del caso, en realidad,
no dicta la sentencia sino que formula una propuesta de solución, tal
su voto, que los demás deben analizar y acordar-total o parcialmen-
te- o no.
Desde un punto de vista formal, si los dos restantes adhieren al
voto anterior, no habrá problema. Inclusive, el formato, la apariencia
física de la sentencia, se parecerá bastante al de la decisión de primera
instancia: Habrá un sólo texto para los fundamentos y uno para la
parte resolutiva.
Pero donde uno de los miembros de Sala decida redactar su pro-
pio voto (concordante o disidente), ese formato variará física y sustan-
tivamente. Ahora, formalmente, habrá más de una fundamentación y,
finalmente, la sentencia se integrará con la parte resolutiva, donde

379
Dice el inc. 6°, referido a la sentencia definitiva de pri mera instancia, que la
sentencia deberá contener la "decisión expresa, positiva y precisa, de conform idad
con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley,
declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y
reconvención, en su caso, en todo o en parte".
El inc. 4° del art. 34 d ispone como deber de los jueces: "Fundar toda sentencia
definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la jerarquía de las normas
vigentes y el principio de congruencia".
380
Preci samente, el art. 164 del CPCCN manda esa adaptación al disponer que " la
sentencia definitiva de segunda o ulterior instancia deberá contener, en lo pertinente,
las enunciaciones y requisitos establecidos en el artículo anterior...". (La c ursiva me
pertenece).
CONFLICTOS ENTRE LOS FUNDAMENTOS Y LA PARTE RESOLUTIVA ... 183

se reflejará el resultado del llamado "Acuerdo ". Luego volveré sobre

esto.
Por otro lado, en ningún momento la ley procesal ni norma al-
guna les impone a los jueces de Cámara que su voto deba tener una
"coincidencia sustancial" con el fundamento o las razones expresadas
por alguno de los restantes. De aquí mi reclamo relacionado con la
ausencia de explicación concreta en cuanto a de dónde surgiría, cuál
sería el justificativo, que en las sentencias de los tribunales colegiados
deba existir "una mayoría de votos sustancialmente coincidentes en
la fundamentación".
Esta exigencia de "coincidencia sustancial de razones" , más allá
de la ambigüedad de su formulación, sería indiscutible si adhiriéra-
mos a algo, por demás controversia!, al menos para mí, a saber: que
para todos los conflictos jurídicos que resuelven los tribunales cole-
giados se dispone de una sola solución correcta o "justa", basada en
una (buena) razón única o en un único orden de (buenas) razones 381 .
Creo que los jueces de tribunales colegiados deben esforzarse en
lograr esa coincidencia y, en muchas sentencias, uno advierte que ese
trabajo ha rendido sus frutos. Sin duda, es más aceptable e inteligible
una sentencia que absuelve o condena con una sola voz.
Pero pienso también que, en ciertos casos y por distintos motivos
(v.gr., relacionados con los hechos del caso, su prueba, o la compleji-
dad de las cuestiones jurídicas que deben resolverse), esa coincidencia
sustancial de voluntades no es posible. Un buen ejemplo de esto lo
proporcionan los votos de los dos jueces que comparten la solución
del asunto bajo comentario. Ninguna de las dos posturas es capricho-
sa. Ambas están fundadas y citan en su apoyo razones respetables,
jurisprudencia y opiniones doctrinarias contestes. Eso sí, ambos valo-
raron distinto ciertas pruebas y discreparon en cuanto al alcance de la
noción de "querella" y así las piezas cuestionadas se ajustaban a ella.
A los ojos de la Corte y ante la disyuntiva, ¿qué deberían haber
hecho los camaristas que sólo diferían en las razones? ¿Alguno de
ellos debía ceder? ¿Cuál? ¿Debían ceder ambos y redactar un voto
de compromiso? La Corte nunca ha dado respuesta a este interro-
gante382 .
38 1
Esto está presupuesto, entre otras presuposiciones, en el teorema de jurados de
Condorcet, al que apela FARRELL en "La Argumentación ...", citado y, fundamentalmente,
en los estudios de KORNHAUSER, Lewis A. y SAGER, Lawrence G., "Unpacking the Court",
Ya/e Law Journal, 1997, vol. 96, p. 82 y "The One and the Many: Adjudication in Colle-
gial Courts", California Law Review, 1993, vol. 81, p. 1.
382
La Corte Suprema, en ejercicio de la superintendencia del Poder Judicial de la
Nación, podría prever un remedio administrativo expreso para estos supuestos, incorpo-
rándolo al Reglamento para la Justicia de la Nación. Y si el la no lo hiciera, no advierto
qué razón impediría a las Cámaras integrantes del Poder Judicial de la Nación, en ejer-
184 ALBERTO F. CARAY

Tiene razón Farrell al advertir acerca de los incentivos a veces

poco recomendables que puede generar esta exigencia. Pues ante la
amenaza de la nulidad, aquellos que coinciden en la solución pue-
den: "deformar alguna de sus razones para lograr una mayoría que se
ajuste a las exigencias de la Corte; b) mantener sus razones y dictar
igualmente la sentencia, sabiendo que ella será anulada, pero fingien-
do ignorarlo y c) dictar la sentencia, anunciando que se trata sin em-
bargo de una sentencia nula" 383 •
Como él expresa, de los tres, el más tolerable -y, añado, segura-
mente, el más común- es el primero. Es más, pienso que en ciertos
casos, puede ser una salida menos traumática para la conciencia del
juez y para la parte que resulta vencida en el juicio. Ahora, supón-
gase que se está dispuesto a ceder, en definitiva, adhiriendo a uno
de los otros votos. En tal caso, ¿podría uno de ellos adherir al voto
del otro, dejando a salvo su opinión, como suele hacerse en algunos
supuestos? 384 ¿Debería adherirse lisa y llanamente al otro voto, callan-
do las razones propias o debería exteriorizarse honestamente el iter
por el que debió transcurrir hasta adoptar su decisión? ¿Importaría
al Derecho los motivos que lo impulsaron a lograr esa coincidencia
de razones?
Una respuesta oficial a esta situación nos la proporciona la sen-
tencia recaída en el caso "Etchevehere" 385 • Permítaseme ignorar los
hechos. Quiero destacar lo siguiente.
En la sentencia apelada, los dos primeros votos resolvían de ma-
nera opuesta la cuestión sometida a juzgamiento. El tercer juez, por
las razones que proporcionó, no coincidía con ambos, pero expresó
lo siguiente:

cicio de igual competencia, hacerlo. Bastaría redactar el procedimiento interno a seguir

cuando una Sala advirtiera que se encuentra en esa situación. En tal caso, bien podría el
Presidente de la Cámara de Apelación respectiva disponer un nuevo sorteo de la causa,
para que el la sea resuelta por otra Sala del mismo tribunal. Similar procedimiento po-
drían establecer los tribunales superiores de las Provincias, evitando así, todos, dispen-
dios jurisdiccionales de recu rsos escasos, al tiempo que allanando el costoso camino que
deben transitar los litigantes en estos casos.
383
"La argumentación ... ", p. 11 69, columna dos y 1170, columna uno. Aquí quie-
ro destacar que, a mi ver, no siempre se tratará de "deformar" alguna de sus razones,
como expresa Farrell. Aquél verbo tiene una connotación peyorativa que, me parece, no
hace j usticia a algunas situaciones. Creo que el intercamb io de ideas puede conducir a
adaptar o acomodar las propias a las de los demás y viceversa sin que ello merezca ser
calificado como una "deformación" de las razones que originari amente se tenían. Pre-
cisamente, una de las funciones del llamado "Acuerdo" (nombre que recibe la reunión
que periódicamente mantienen los jueces para discutir acerca de las causas pendientes
de decisión) debiera estar al servicio de ese objetivo.
384
Ver arl. 303 del Código Procesal, comentado supra nota 376.
385
"Arturo R. Etchevehere y otro v. Gilberto lzaguirre", Fallos: 304:590 (1982).
CONFLICTOS ENTRE LOS FUNDAMENTOS Y LA PARTE RESOLUTIVA ... 185

[... ] No constituyendo mayoría el criterio sustentado por este

voto; frente a la situación de hecho planteada por los dos prime-
ros votos disímiles en sus conclusiones; dejando a salvo mi opinión
por la desestimación del recurso respecto de la cuestión tratada y
teniendo el Tribunal la obligación legal de pronunciarse sobre dicha
cuestión, presto mi adhesión al primer voto, por encontrarme más
próximo a sus conclusiones [...]386 •
La Corte Suprema revocó este pronunciamiento, pues juzgó que:
[E]s evidente que esta manifestación carece de virtualidad para
constituir mayoría toda vez que aparece como una afirmación pro-
ducto de la mera voluntad del magistrado, contraria, por lo demás, a
su propio convencimiento y a la conclusión razonada a la que antes
había llegado. No subsana el vicio el hecho de que el tercer voto ad-
hiera al primero por hallarse más próximo a las conclusiones de éste
y frente a la obligación que tiene el tribunal de pronunciarse. La refe-
rida proximidad aparece sólo como una mayor cercanía de grado o
de medida cuantitativa hacia el primer voto frente a la nulidad total
que propicia el segundo ya la ausencia de nulidad a la que arriba el
tercero, situación ésta carente de eficacia y fuerza de convicción para
configurar mayoría válida [...].
Es decir que, para la Corte, la sentencia debe ser revocada porque
el voto adhesivo de la magistrada era insincero. El voto llamémosle
"estratégico" o "negociado" que sólo persigue evitar la nulidad de la
decisión, ante la discrepancia de fundamentos, -negociación que,
de hecho y en mayor o menor medida, ocurre en los tribunales de
apelación incluida la Corte Suprema- no es válido cuando lo hace
un tribunal de apelación que no es la Corte Suprema.
No queda claro en qué medida la visión cruda, hiper-real que
proporcionó la magistrada influyó en el Tribunal, pero lo cierto es
que éste viene a imponer un criterio estricto que impide la solución
alternativa por la que se optó. Según la Corte Suprema, quienes coin-
ciden en la decisión también deben coincidir en los fundamentos que
la sostiene. Y esa coincidencia -hete aquí el elemento distintivo-
debe ser sincera, real, leal a sus "convicciones" recíprocas.
Por lo tanto, en esos términos, no me parece exagerado suponer
que en base al principio que emana de estos precedentes, la Corte
Suprema invalidaría la sentencia en la cual uno de los votos que
forman la mayoría, ante la amenaza de nulidad, adhiere, sincera y
convencidamente, a los fundamentos expresados en otro voto y lo
hace no porque esté convencido de las razones que se invocan para
llegar al mismo resultado, sino porque al apropiarse de los votos
del colega evita la temida contradicción o no-coincidencia de fun-
damentos.
386
Ídem, p. 595.
186 ALBERTO F. GARAY

Esta razón, como vimos, no será una razón suficiente ni válida.

Tampoco será suficiente que lo haga porque prefiere reservar la po-
lémica con sus colegas para otras cuestiones que estima más impor-
tantes, o porque si ambos acomodan sus argumentos justificativos
logran la tan ansiada unidad. No obstante, este acto de adhesión es
sincero -pues dice la verdad de lo que realmente opina y siente- y
es racional -porque acomoda el medio al fin que procura-.
Sin embargo, será visto como insincero e irracional porque, para
la Corte, no sólo debe existir unidad de fundamentos coincidentes.
Además, se juzgarán los "motivos" que deciden a un juez a adherir
a los fundamentos expresados en otro voto. Y fruto de este juicio,
se concluirá que los motivos están viciados, cualidad que tendrá por
consecuencia la anulación de la sentencia. Habiendo llegado a este
punto puede concluirse que la Corte habría ido demasiado lejos en su
hipótesis del juez y de la sentencia ideal. La irrealidad de una postura
tal sería fácilmente impugnable.
La Corte no aclaró si el recaudo subjetivo de la "sinceridad"
era un requisito constitucional o legal. No obstante, pasando eso por
alto, su incorporación la sumerge en una controversia atractiva por-
que todos queremos jueces que redacten personalmente la mayoría
de las sentencias, algo bastante controvertible según las instancias,
los fueros y las jurisdicciones. También deseamos que en la redacción
de sus sentencias sean francos, de modo que sus fundamentos revelen
sinceramente sus verdaderos motivos para decidir del modo que lo
hacen y que, además, fallen conforme a Derecho. Sin embargo, si uno
conversa con jueces que hablen francamente, pronto se anoticiará de
algo que se sospecha de muchas sentencias. N i todas son redactadas
por los jueces ni, las que lo son, revelan los motivos subjetivos por los
cuales sus firmantes se inclinaron por la solución que adoptaron ni
por qué eligieron los justificativos que emplearon.
Desde una perspectiva realista, como lo destaca Schauer, "la ex-
plicación de una solución judicial no consiste tanto en el informe del
proceso que condujo al juez a alcanzar la conclusión que alcanzó,
sino que, en su lugar, se trata de la consideración posterior-al-hecho
de las reglas jurídicas, los precedentes y otras fuentes de doctrina ju-
rídica que sostienen, más que motivan, el resultado" 387 . Es decir que
muchas veces estamos frente a racionalizaciones.
A lo anterior agrega: "Una vez que hemos comprendido la re-
dacción de las sentencias judiciales como la práctica de proporcionar
soporte legal a las decisiones, las que a menudo se valen de elementos
distintos de la ley formal -justicia, por ejemplo, o eficiencia, o una

387
Sc HAUER, F., Thinking ... , p. 174.
CONFLICTOS ENTRE LOS FUNDAMENTOS Y LA PARTE RESOLUTIVA ... 187

política inteligente, o inclusive la misericordia o la piedad- podemos

ver que muchas, puede que sean la mayoría de las opiniones jurídicas,
no son francas. Ellas se leen en el lenguaje de motivaciones o impulsos
basados en la ley o en reglas legales, pero su objetivo, su meta, es su-
ministrar un soporte o justificación a decisiones que se alcanzaron en
base a otra razones " 388 . La descripción que hace este autor no difiere
de la experiencia local que he recogido renglones más arriba. Ambas
revelan lo que ocurre en muchos casos. Por lo tanto, este reclamo de
"sinceridad" que hace la Corte no sólo posee un origen dudosamente
constitucional o legal sino que está muy alejado de la realidad (inclu-
so de la realidad de la propia Corte).
No obstante lo anterior, más recientemente, en el caso "A:', la
Corte extremó su severidad respecto de este tema, al invalidar una
sentencia del Superior Tribunal de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires que carecía de unidad de fundamentos coincidentes, a pesar de
que el allí recurrente no había expresado agravio en este sentido389 • Es
decir que se ha llegado a exigir este recaudo sin que nadie se agravie
de su supuesta ausencia: se lo ha hecho de oficio.
Una evaluación de las razones invocadas por la Corte para de-
fender el modelo de sentencia que propone, así como un análisis del
remedio arbitrado para los casos en que ese modelo no se alcanza,
v.gr., la invalidez de la sentencia, conducen al rechazo de ambos, al
menos, para sentencias como las analizadas en este apartado.
Como sostuve anteriormente, la Corte no ensaya qué alternati-
vas tendría un juez o el cuerpo colegiado -frente a un supuesto tal-
a fin de evitar el dictado de una sentencia que es nula a los ojos de la
Corte390 • Y esta es una carencia de peso al momento de establecer un
criterio tan exigente, puesto que, si lo hubiera hecho, habría adverti-
do que no deja a los jueces alternativa útil.
En efecto, el juez o jueza de tribunal colegiado será arrojada a
una situación paradoja!, una suerte de lecho de Procusto donde, si ex-
presa francamente las razones que considera más adecuadas, la sen-
tencia será anulada, porque esas razones entrarán en contradicción
con las de otro colega con quien forma mayoría en el resultado. Pero,
388 Ídem ante, p. 175. Ver también PosNER, Richard A., How judges think, Harvard
University Press, 2008, Cambridge, Massachusetts-London, England, Cap. 4. The mind
of the legis/ating judge, p. 93 y ss.
389 Ver, "A, L. v. G. C. B. S.", del 24 de mayo ele 2011, sentencia que en el aspecto

comentado remite a lo resuelto en "Eduardo Jorge Vaney v. Huarte SACIFyC", Fallos:

317:483 (1994); "David Crimer v. Fernando Romero", Fallos: 329:166'1 (2006); y "Cámara
Argentina de Bases de Datos y Servicios en Línea v. Estado Nacional -ley 25.873- dec.
1583/04", Fallos: 332:1663 (2009).
390 Ver supra nota de pie de página 382. Farrell también censura esta falta de alterna-

tiva (ver " La argumentación ... ", pp. 1169- 1170).

 188 ALBERTO F. CARAY

si alternativamente, adhiere a las de éste expresando que lo hace para

evitar la nulidad pero que no considera a esas razones como las ade-
cuadas -es decir, insinceramente-, la sentencia también será anulada,
porque su voto no será reflejo "racional" ni "sincero" de sus convic-
ciones o, más apropiadamente, de algunas de sus convicciones. Pues,
a no dudarlo, el juez que decide adherir a los fundamentos de otro
voto con cuyos fundamentos no coincide, ejerce una decisión racional
en la que elige sacrificar su visión del asunto en aras a proporcionar
un único orden de razones coincidentes.
Finalmente, la opción que le queda debiera ser una no-opción.
Pues la forma práctica de sortear la nulidad sería adherir al otro voto
más próximo a su parecer y no expresar que, en realidad, considera
que esas razones no son las adecuadas, conducta que, a la luz de lo
dicho en "Etchevehere", también sería reprochable: Estaría actuando
(solapadamente) de manera insincera.
Sin duda que la visión tolerante de esas deficiencias ofrece como
válido un modelo de sentencia de cámara bastante poco elegante:
Algo que es presentado como contrario a una anhelada " unidad"
lógico-jurídica de la sentencia complica y afea ese otro modelo "per-
fecto" y "simple". Y la elegancia o la belleza, me apresuro a comentar,
no es un dato menor al momento de desarrollar una teoría, doctrina o
un modelo a seguir 391 • Mucho menos lo es si ese rechazo es producido
porque se trastorna una supuesta "unidad".
No obstante, en ocasiones, esa aparente perfección o unidad ha
facilitado errores. En efecto, la historia enseña que importantes teo-
rías científicas han sido aceptadas, entre otras razones, por su elegan-
cia, a pesar de que un estudio riguroso y simple hubiera demostrado
su error392 •

391
Si bien los griegos fueron quienes comenzaron a referirse a la elegancia -alu-
diendo al buen estilo de escritura- fueron los romanos, quienes acuñaron el término
elegantia juris para referirse no tanto a cuestiones de estilo sino de ideas. Según uno de
los usos a que esa expresión se prestaba, una opinión era elegante "si combinaba una
aplicación simple con el conocimiento de la situación real a la que aludía. Por ejemplo,
cuando el deudor que debía dinero a su acreedor por diversos conceptos hacía un pago,
¿estaba facultado el acreedor para adjudicar ese pago a cualquiera de esos conceptos?
Juliano consideró que el pago podía ser adjudicado a cua lquier deuda respecto de la
cual hubiera estado obligado a satisfacer el deudor al momento en que había realizado
el pago. A Maecianus esta sensata solución le parecía muy elegante". (SrnN, Peter, The
character and influence of the roman civil law, The Hambledon Press, London and Ron-
ceverte, Cap. 1.1. Elegance in law, 1988, p. 5).
392
HAWKING, Stephen y MLODINOW, Leonard, The grand design, Bantam Books, New
York, 201 O, p. 70¡ El gran diseño, traducido por David Jou i Mirabent, Crítica, Barcelona,
201 O, p. 61 ("Por ejemplo, la teoría de Aristóteles según la cual el mundo estaba formado
por cuatro elementos, tierra, aire, fuego y agua, y que los objetos actuaban para cumpl ir
su finalidad era elegante y no contenía elementos ajustables. Pero en la mayoría de los
CONFLICTOS ENTRE LOS FUNDAMENTOS Y LA PARTE RESOLUTIVA ... 189

Con las salvedades del caso, creo que estamos repitiendo un

error equivalente. El modelo de sentencia que la Corte propicia se
acomoda a lo que debe ser una sentencia pronunciada por un tribunal
unipersonal. Pero este modelo debe ser ajustado al caso de sentencias
de tribunales colegiados. Así lo exige, expresamente, el art. 164 del
Código Procesal3 93 •
Es probable que, en muchos casos, la coincidencia de fundamen-
tos sea un valor superior a otros y, en esos casos, sea preferible una
sentencia de un cuerpo colegiado sin grietas. Esa unidad reforzará la
autoridad del tribunal y permitirá una clara comprensión del asunto .
No obstante y más allá de que esa opción debe ejercerla, privativa-
mente, el tribunal colegiado, como la obtención de ese resultado no
depende solamente de juicios lógicos sino también de juicios estima-
tivos, valoraciones, consideración de consecuencias, y de la personali-
dad de las juezas y de los jueces que integran el tribunal, en ocasiones,
es posible que los miembros de ese colegio no lleguen a esa unidad de
fundamentos o razones.
Esta discordancia, a mi modo de ver, no debe ser vista como vio-
lentando, supuestamente, un modelo racional preconcebido porque,
en realidad, ese modelo simple, racional, único, está pensado para
tribunales unipersonales. Ese modelo es el que debe ser adaptado per-
tinentemente, como expresamente dice el art. 164 del Código Proce-
sal, a la situación de las sentencias de tribunales colegiados. Y hacerlo
de modo pertinente demanda ajustar el modelo de primera instancia
(v.gr., sentencia de tribunal unipersonal) a las particularidades de una
sentencia de Cámara (v.gr., tribunal colegiado), como marca el código
de rito, y no a la inversa.
Consecuente con esa dirección, esta adaptación debiera conducir
a la tolerancia de sentencias con fundamentos mayoritarios total o
parcialmente contradictorios, pues ellos vendrán a ser reflejo de los
diferentes modos de analizar, valorar y ponderar el mismo problema,
en un momento dado. Es decir, vendrán a reflejar algo que compro-
bamos a diario en las relaciones humanas.
Esto no quita que las jurisdicciones que así lo consideren resuel-
van acomodar administrativamente las reglas de Superintendencia
sea para que las sentencias de tribunales colegiados decidan y vo-

casos no efectuaba predicciones definidas y cuando lo hacía no concordaba con las

observaciones. Una de esas predicciones era que los objetos más pesados deberían caer
más rápidamente, porque su final idad es caer. Nadie parecía haber pensado que fuera
importante comprobarlo hasta Galileo ... En todo caso, sabemos que dejó rodar diferentes
pesos a lo largo de un plano inclinado y observó que todos adquirían velocidad al mismo
ritmo, contrariamente a la predicción de Aristóteles").
393 Ver su texto supra nota de pie de página 380.
190 ALBERTO F. CARAY

ten sucesivamente tantas cuestiones como haya que resolver y luego

se compute el resultado (sistema considerado por Farrell con base
en Condorcet394 ) sea que, cuando un tribunal se halla de ese modo
bloqueado, pueda pasarse la causa a otra Sala o pueda integrarse el
tribunal con una composición diferente.
6.4.2. Pluralidad de fundamentos, fundamentos contradictorios
y debilitación del precedente

A la luz de lo expuesto y contrariamente a lo resuelto por el Alto

Tribunal en los casos analizados, me parece que ese tipo de desen-
cuentros judiciales, ocurridos en una misma sentencia, en ocasiones
y dentro de ciertos límites, son inevitables y deberían ser tolerados.
La amenaza de nulidad del fallo no les proporciona alternativa válida
a las juezas y jueces inferiores ante una situación semejante a menos
que, como propuse, se reformara el Reglamento 395 .
Desde ya que estas alternativas, como también la emisión de vo-
tos concurrentes que no son necesariamente contradictorios, deben
ser administradas con prudencia por los tribunales de apelación, in-
cluida la Corte Suprema. Como dice el Juez Posner, los jueces no
están para escribir artículos de doctrina sino para resolver disputas
judiciales396 • Y en tren de hacerlo, en ciertas oportunidades, esas di-
ferencias en cuanto a las razones que justifican una misma solución
pueden debilitar, sin duda, la fuerza de convicción y la ejemplaridad
de la sentencia.
Los casos analizados tienen dos características que sin duda
pueden resultar chocantes frente al modelo "racional" y "único", sin
grietas, simple, que propone la Corte y parte de la doctrina. Esta sen-
sación de rechazo responde, por un lado, a la objeción basada en la
llamada ausencia de "unidad lógica-jurídica de la sentencia", relacio-
nada con la contradicción de razones entre los votos que conforman
una mayoría en cuanto a la decisión que se adopta.
Este déficit presenta a esos votos como contrarios a una "perfec-
ción racional" que violenta esa anhelada y simple "unidad". De esto
ya me he ocupado más arriba.
La segunda característica que afea a estas decisiones consiste en
que ellas generan una dificultad no menor. Enfrentado a sentencias de
este tipo, el intérprete puede verse en serios problemas para, si no en
la imposibilidad de, explicitar la doctrina, ratio decidendi o holding
de una sentencia tal.
394
Ver supra nota de pie de página 381 y texto al que acompaña.
395 Ver supra, nota de pie de página 382.
396
PosNER, Richard A., /-/ow... , Cap. 8, Judges are not Law Professors, p. 207.
CONFLICTOS ENTRE LOS FUNDAMENTOS Y LA PARTE RESOLUTIVA ... 191

En cuanto a la ausencia de doctrina, ratio decidendi o holding de

sentencias tales, en realidad, pienso que aquí se confunde lo que es la
justificación de una sentencia dictada por un cuerpo colegiado con su
mayo1; menor o nulo efecto expansivo o ejemplarizador, en tanto pre-
cedente. Con relación a lo primero, y teniendo en mente un tribunal
de tres miembros, en tanto alguno de los dos votos mayoritarios no
sea arbitrario per se 397 y si ambos son expresión posible del derecho
vigente, ellos reflejarán ese derecho. Y ese derecho, en casos de este
tipo, no será monolítico ni unívoco.
Desde la perspectiva del valor de esa sentencia como precedente,
éste será nulo, muy acotado o débil. Pues esa doble fundamentación
-como ocurre con incontables sentencias de la Corte Suprema 398-
dificultará o impedirá la explicitación de la doctrina o holding del
fallo399.

m Un caso de este tipo, pero en materia penal, fue "Horacio Alonso y otros", Fallos:
261:263 (1965). La sentencia apelada había sido resuelta por una mayoría de 2 contra 1.
Sin embargo, uno de los dos votos mayoritarios había incurrido en una flagrante auto-
contradicción que la descalificaba y así lo hizo saber la Corte (con la disidencia de
Amílcar A. Mercader).
398 Para un caso paradigmáti co acúdase a " Emma Elidía Gualtieri Rugnone de Prieto

y otros", Fallos: 332:1769 (2006) donde el lector encontrará que de 7 M inistros, uno no
firmó y 6 pronunciaron sus fundamentos por separado. De éstos, 5 (2 -1-1-1) resolvie-
ron hacer lugar al recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada, pero existen
argumentos no coincidentes y contradictorios entre ellos. El 6º voto dispuso el rechazo
del recurso. Sobre el incump limiento por parte de la Corte Suprema de la doctrina que
exige de los tribunales federales inferiores y de los provinciales, véase el artículo de MoR-
GENSTERN, Federico, "Sentencias de Tribunales Colegiados: problemas relacionados con la
formación de las mayorías", JA Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, año 2011 -111, 28 de septiembre de 2011, p. 3.
399 Esto es algo que ocurre con frecuencia en el Reino Unido y es visto como una

falla en la técn ica judicial. No obstante, la solución a la que apelan los británicos es
exactamente la que he recogido recién en el texto. Ver CRoss, Rupert and HARRJS, J. W.,
Precedent in english law, 4ª ed., Clarendon Press, Oxford, 1991, ps. 90 a 93.