Título: La responsabilidad precontractual en el proyecto de unificación civil y comercial de 1998

Autor: Picasso, Sebastián

Publicado en: RCyS2000, 18

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. La teoría de la responsabilidad precontractual y sus
"problemas". - III. Metodología del Proyecto. - IV. La formación del contrato. - V. La ruptura de las
tratativas. - VI. La oferta. - VII. Deberes dimanantes de la buena fe. - VIII. Nulidad del contrato. - IX.
Recapitulación: las preguntas fundamentales de la responsabilidad precontractual a la luz del
Proyecto. - X. Final.

Abstract: La fuerza vinculante de la oferta que el Proyecto consagra reduce la posibilidad de que exista
responsabilidad precontractual por revocación de la oferta, sencillamente porque si ésta es vinculante, y no
puede entonces ser útilmente revocada, cualquier intento de hacerlo carecerá de todo efecto jurídico, y la
aceptación producida mientras la oferta se mantiene vigente operará directamente el perfeccionamiento del
contrato.

I. Introducción

Cuando Vélez Sársfield encaró la tarea de escribir el Código Civil, Rudolph Von Ihering acababa de
formular los primeros estudios acerca de ese sector del derecho de daños que luego se llamaría la
"responsabilidad precontractual"(1). Nuestro Codificador, como es sabido, no conoció estos desarrollos, y,
por consiguiente, no reguló la cuestión de manera autónoma y sistemática, sin perjuicio de consagrar algunas
soluciones para casos particulares que indudablemente forman parte de lo que actualmente concebimos como
el fenómeno precontractual.

Fue partiendo de esa escasa y puntual regulación, y aplicando los principios y normas generales que
estructuran el sistema de la responsabilidad civil, que la doctrina nacional construyó una teoría sistemática del
responder precontractual.

Sin embargo, existe hoy en día una relativa escasez de estudios que encaren específicamente la materia,
desarrollándola en profundidad. Entiéndasenos bien: no es que afirmemos la inexistencia de obras de
importancia sobre la responsabilidad precontractual -lo que constituiría no sólo un acto de temeridad
intelectual, sino también una notoria falsedad-; afirmamos, en cambio, que, en comparación con lo que ocurre
respecto de otras áreas integrantes del derecho de daños, la cantidad de trabajos sobre este tema específico es
más bien reducida. Sirva como ejemplo el derecho nacional, donde encontramos apenas el ya clásico libro de
Brebbia (2) y algunos otros trabajos más breves, aunque no por ello de menor valía (3).

Nos permitimos sostener que la circunstancia apuntada no obedece simplemente al azar. Es que el debate
doctrinario en torno a la responsabilidad precontractual puede provocar -y a veces efectivamente da esa
sensación- la ilusión de estar, si no agotado, al menos bastante definido ya en sus puntos esenciales. Hasta
parecería a veces que la teoría fuera una simple construcción "de laboratorio", ajena de los problemas que en el
diario vivir aquejan a los justiciables (4).

¿Es esto realmente así? A más de ciento veinte años de los estudios de Ihering y de la sanción de nuestro
Código Civil, ¿no resulta al menos aconsejable preguntarse si el statu quo existente en la materia tiene un
correlato real, si la escasa normativa que nuestra legislación contiene al respecto, y las soluciones que sobre la
misma sentó la doctrina tiempo atrás, pueden aún sostenerse satisfactoriamente en nuestra sociedad actual?

La respuesta a este último interrogante no puede, a nuestro juicio, sino ser afirmativa. Sirvan para fundar
esta aseveración las siguientes consideraciones.

La denominada "posmodernidad" ha traído importantes consecuencias en el plano del derecho de los

contratos y de la responsabilidad civil. Resulta actualmente casi una verdad de Perogrullo decir que
fenómenos tales como la consolidación del "tráfico de masas", la multiplicación de contratos de contenido
predispuesto, de grandes monopolios u oligopolios para la comercialización de cosas o servicios, o la
aparición de nuevas hipótesis de dañosidad en gran escala, por citar algunos de ellos, han generado diversas
respuestas jurídicas, que constituyen un intento de los hombres de derecho por continuar aportando soluciones
justas en los tiempos que nos toca vivir.

La progresiva objetivación y la unificación de la responsabilidad por daños, así como el derecho del
consumo, forman parte de esas respuestas, y van planteando necesariamente ejes de debate más o menos
novedosos.

Resulta claro que la responsabilidad "in contrahendo" no puede escapar de la influencia de los fenómenos
que acabamos de reseñar. Y nos parece que esta nueva realidad justifica una revisión del tema, que dé cuenta
de las transformaciones operadas en el pensamiento jurídico en las últimas dos o tres décadas de este siglo.

Los grandes maestros de la pasada centuria abordaron el problema de la responsabilidad precontractual en

un contexto de clara diferenciación entre los efectos del contrato y del acto ilícito como fuentes
obligacionales, donde la culpa era el fundamento prácticamente excluyente del deber de responder. El
contrato, por su parte, se concebía como el producto de la interacción de voluntades libres que, por ello,
resultaba en sí mismo justo y merecedor del amparo del derecho. Su único límite se encontraba, en todo caso,
en la necesidad de la existencia de voluntariedad formal en el obrar de las partes, y en el respeto de los
postulados de la moral y las buenas costumbres. Fuera de ello, el derecho no tenía por qué inmiscuirse:
"volenti non fit injuria".

La crisis de los fundamentos mismos de aquél sistema debe llevar, necesariamente, al replanteo de la
naturaleza, estructura y funcionamiento del fenómeno precontractual. Concebido el derecho de daños como
un fenómeno unitario regido por idénticos presupuestos, puesto el epicentro de la responsabilidad en la
necesidad de reparar todo daño injustamente sufrido, sin importar si el mismo tuvo por causa un
incumplimiento contractual o la comisión de un ilícito aquiliano, se desvanece la rígida diferenciación entre
ambas esferas y avanzan las tendencias unificadoras.

¿Tiene sentido, en este contexto, seguir hablando de "responsabilidad precontractual", elevándola casi a la
categoría de un "tertium genus" equidistante tanto del deber de reparar nacido de la infracción al contrato
como al que resulta de la comisión de un delito o cuasidelito? ¿Mantiene algún interés práctico preguntarse
por la naturaleza de este sector de la responsabilidad? Y la progresiva objetivación de la responsabilidad civil,
¿no ha de influir también en el campo precontractual? Ni qué decir de la concepción solidarista del contrato,
que al poner el acento en la buena fe como principio rector de las relaciones entre las partes, al vedar el abuso
del derecho, al intervenir activamente en la contratación para tutelar a la parte débil y preservar la relación de
equivalencia entre las prestaciones, debe necesariamente repercutir en el ámbito de las tratativas previas a la
celebración del mismo.

De allí que hoy en día la responsabilidad precontractual haya cobrado renovada importancia en el derecho
del consumo, y que nuestra Ley de Defensa del Consumidor contenga una regulación de la materia bien
distinta de la no-regulación del Código de Vélez, considerando a la oferta al público como una verdadera
oferta, estatuyendo su valor vinculante, consagrando expresamente el deber precontractual de información,
haciendo hincapié en el deber de buena fe y reconociendo expresamente el fenómeno del responder
precontractual.

Se impone, pues, un replanteo del tema. Y ese replanteo debe realizarse no sólo a nivel normativo, sino
también en el plano doctrinal, pues en verdad no puede existir el uno sin el otro.

Los Proyectos de Reforma del Código Civil que se han elaborado en los últimos años han intentado llevar
a cabo el remozamiento normativo. El más reciente de entre ellos, el Proyecto de Unificación Civil y
Comercial de 1998 (en adelante, el Proyecto), que hoy en día se encuentra en estudio en el Congreso Nacional
y podría llegar a convertirse en ley vigente en el curso de los próximos meses, encara la cuestión con buena
técnica y recogiendo soluciones acordes al moderno desarrollo del derecho de los contratos y el derecho de
daños.

Nuestra intención es, entonces, la de analizar la forma en que el Proyecto regula el fenómeno
precontractual. Con ese fin, efectuaremos primero un somero repaso de los interrogantes que, a nuestro juicio,
estructuran la teoría de la responsabilidad precontractual, y de las respuestas que en general ha dado a los
mismos la doctrina, para pasar luego a estudiar la normativa contenida en el Proyecto. Estaremos entonces en
condiciones de determinar de qué forma responde el Proyecto aquellos interrogantes que, según queda dicho,
constituyen la columna vertebral de todo el sistema de responsabilidad "in contrahendo".

II. La teoría de la responsabilidad precontractual y sus "problemas"

Podría definirse a la responsabilidad precontractual como la obligación de resarcir un daño causado por
uno de los eventuales futuros contratantes al otro con motivo (5) de las tratativas previas a la celebración de un
contrato.

Como lo recordáramos supra, fue Ihering el primero en estudiar la materia en forma autónoma. Partiendo
del estudio de las fuentes romanas, concluye el jurista teutón que el fundamento de esta clase de
responsabilidad se encuentra en la culpa "in contrahendo", concebida como la violación del deber de
diligencia que emerge una vez que se ha materializado la oferta (6). Gabriele Faggella (7), y poco después
Raymond Saleilles (8), recogieron a su turno el guante tirado por Ihering y enriquecieron la polémica abierta
por el alemán.

Desde entonces, cualquier interrogación sobre la responsabilidad precontractual debe abordar

necesariamente los temas que se fueron definiendo en aquellos primeros debates (9), y que, según creemos,
pueden resumirse en cuatro interrogantes fundamentales, a saber:

a) Cuál es la naturaleza de la responsabilidad precontractual, esto es, si la misma debe enmarcarse en la

esfera contractual o extracontractual, o bien si constituye un "tertium genus" distinto de ambas;
 b) Cuál es el factor de atribución aplicable. Los candidatos favoritos han sido por lo general la culpa y el
abuso del derecho;

c) Cuándo puede decirse propiamente que ha comenzado el período precontractual y puede, por lo tanto,
incurrirse en responsabilidad de este tipo (antes o después de emitida la oferta); y

d) Cuál es el daño indemnizable en estos supuestos de nocimientos ocasionados durante el período previo a
la formación de un contrato. Aquí resulta referencia obligada la distinción entre el interés positivo y negativo
que Ihering expusiera magistralmente, y sobre la que volveremos más adelante.

Existe actualmente bastante consenso en la doctrina -al menos, en la doctrina argentina- acerca de cómo
deben responderse estos interrogantes. Así, se sostiene mayoritariamente que:

a) Al no existir relación obligatoria previa entre los futuros contrayentes, la reparación de los daños
causados durante el período precontractual debe enmarcarse dentro de la esfera aquiliana y regirse por sus
normas (10);

b) El factor de atribución aplicable es, en principio, la culpa (11);

c) Puede existir responsabilidad precontractual desde el momento mismo en que las partes entran en
tratativas, no siendo necesario que exista oferta para que nazca el deber de indemnizar (12), y

d) En la etapa precontractual corresponde resarcir el daño causado al interés negativo o de confianza,

definido como aquél que sufre el contratante frustrado por haber confiado en la concreción o validez del
negocio que finalmente no se celebró o resultó inválido (13).

Desde luego que existen también matices y opiniones divergentes, pero lo que hemos descripto más arriba
es, sin duda, la opinión mayoritaria de la doctrina, aplicada también por la jurisprudencia. Y, como puede
apreciarse, las soluciones que se propugnan para responder a los cuatro interrogantes son postuladas con
carácter general para todos los supuestos de responsabilidad precontractual que puedan presentarse.

Por nuestra parte, pensamos -y así lo hemos dicho con anterioridad- (14) que no resulta posible postular
soluciones tan generalizadoras para dar respuesta a todos y cada uno de los casos de responsabilidad
precontractual que pueden surgir en la práctica.

Es que debe necesariamente reconocerse que dentro de la denominación de "responsabilidad

precontractual" se ubican supuestos bastante disímiles que, si bien tienen como común denominador el hecho
de que el daño se produzca durante la etapa formativa del negocio, poseen características singulares que
requieren, por ello mismo, soluciones particulares.

Así, pueden identificarse al menos cuatro supuestos de responsabilidad precontractual bien disímiles uno
de otro:

a) Ruptura intempestiva de las tratativas, antes o después de emitida la oferta;

 b) Violación de deberes impuestos por la buena fe durante el período precontractual (como ser el deber de
secreto, de custodia de bienes, de información, etc.);

c) Causación de la nulidad del contrato;

d) Supuestos especiales de revocación o caducidad de la oferta, como el legislado por el Código Civil en el
art. 1156, cuando dice que quien hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación, la muerte, o la
incapacidad sobreviniente del oferente, y que por ello hubiere hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho
a reclamar la reparación de estos perjuicios.

La disimilitud de estas situaciones no permite postular soluciones tan genéricas para resolverlas a todas.
Por el contrario, exige estudiar pormenorizadamente cada caso y plantear respecto de esa específica situación
las preguntas ya clásicas acerca de la naturaleza de la responsabilidad, el factor de atribución, etc., que hemos
enumerado "supra"(15).

Si hacemos esto, descubriremos que las respuestas variarán según las situaciones, y así podremos afirmar
que mientras la responsabilidad se funda en la culpa en materia de actos nulos o anulables, es en cambio de
naturaleza objetiva -por aplicación del abuso del derecho- cuando se estudia el retiro intempestivo de las
tratativas; o bien que en algunos casos -como ocurre con la violación de los deberes impuestos por la buena fe,
o el mencionado supuesto de los daños sufridos por el aceptante que ignoraba la caducidad o el retiro de la
oferta- la responsabilidad es de naturaleza contractual y no aquiliana (16).

Como corolario de lo hasta aquí dicho, creemos que puede postularse el siguiente método de análisis de la
responsabilidad "in contrahendo": a) partir del análisis de cada uno de los casos que quedan subsumidos
dentro de la común denominación de "responsabilidad precontractual", -en principio, pueden tomarse los
cuatro supuestos básicos que acabamos de enumerar-, y b) plantear respecto de cada uno de ellos las preguntas
fundamentales que estructuran la teoría, y particularmente las referidas a la naturaleza de la responsabilidad y
el factor de atribución aplicable -las atinentes al comienzo del período precontractual y la extensión del
resarcimiento son susceptibles de ser respondidas en forma algo más genérica-.

Sentado lo cual, estamos en condiciones de encarar el estudio de la manera en que el Proyecto regula la
responsabilidad precontractual. Terminado este análisis, podremos concluir deduciendo de qué forma es que
el Proyecto responde las cuatro preguntas que, como hemos visto, estructuraron desde sus inicios dicha teoría.

III. Metodología del Proyecto

Ya hemos indicado que, al igual que la generalidad de los Códigos de su época, el de Vélez no trató en
forma sistemática a la responsabilidad precontractual, sin perjuicio de haber contemplado en forma aislada
algunos casos particulares que hoy se consideran parte integrante de ese sector del derecho de daños.

No ocurre lo mismo, desde luego, con el Proyecto, que contiene una regulación mucho más abundante y
sistemática de la materia. Cabe destacar, no obstante, que las normas aplicables a los distintos supuestos de
responsabilidad precontractual no están agrupadas en un solo capítulo o sección, lo cual resulta explicable
precisamente por la ya apuntada diversidad y heterogeneidad de los diversos supuestos comprendidos dentro
de aquella designación (nulidades, formación del consentimiento, ruptura de las tratativas, deber de buena fe,
etc.).
 Sin perjuicio de ello, el Proyecto trae una Sección (Secc II del Cap. III del Título II del Libro IV)
expresamente dedicada a las "tratativas contractuales", incluida inmediatamente antes de regular la oferta y la
aceptación.

IV. La formación del contrato

Si la responsabilidad precontractual es aquella surgida por daños causados durante las tratativas previas a
la conclusión de un contrato, cae de maduro que, para estudiar adecuadamente ese fenómeno, resulta
necesario preguntarnos primero cuándo puede decirse que el contrato ha quedado concluido.

Dispone el Proyecto que el consentimiento se forma con la oferta y la aceptación, y que el contrato,
entonces, queda concluido "cuando una aceptación útil es recibida por el oferente" (art. 915). Se considera que
la manifestación de voluntad es recibida por la otra parte cuando ella "la conoce, o hubo de haberla conocido"
(art. 917).

De esta forma, se adopta expresamente la teoría de la recepción para determinar en qué momento se forma
el consentimiento, superándose el injustificadamente complejo sistema "mixto" que plasmó Vélez en el
Código vigente.

En esta materia el Proyecto introduce asimismo una novedad importante en el derecho argentino, la teoría
de la punktation, según la cual basta el consentimiento sobre los elementos esenciales del contrato para tener
por concluido el negocio (art. 916). Las estipulaciones pendientes son integradas mediante el posterior
acuerdo de las partes, o bien merced a un procedimiento interpretativo -que, en su caso, hará el juzgador-
aplicando las normas imperativas, las supletorias y los usos del lugar, cuando sean de aplicación (art. 904).

Con esto se aparta el Proyecto del actual sistema, que exige una coincidencia perfecta entre oferta y
aceptación, a punto tal que cualquier modificación hecha a la oferta al aceptarla implica para la ley una nueva
oferta (art. 1152, Código de Vélez). El mecanismo proyectado resulta ser mucho más práctico y acorde a la
realidad de los negocios y la celeridad que los mismos requieren (17).

De todos modos, el sistema así adoptado no es radicalmente opuesto al del Código vigente, pues aún en
nuestro régimen actual es evidente que no resulta necesario que las partes acuerden sobre todos los puntos del
futuro contrato, porque de lo contrario no tendrían sentido las normas supletorias. Lo que ocurre es que la
aceptación debe actualmente coincidir totalmente con la oferta, mientras que la aplicación de la teoría de la
punktation podría llevar a una solución diversa cuando existe acuerdo sobre los elementos esenciales pero
subsiste el desacuerdo entre las partes respecto de estipulaciones secundarias.

Además, el propio Proyecto se ocupa de acotar el ámbito de aplicación de la teoría: estatuye que en la duda
el contrato se tiene por no concluido, y expresa también que no se considera acuerdo parcial (y por lo tanto no
concluye el contrato) la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno o todos los elementos del
acuerdo.

V. La ruptura de las tratativas

 Sabemos ya cuándo puede afirmarse que hay un contrato perfeccionado. Hasta ese momento, existirá la
posibilidad de que se genere responsabilidad precontractual.

Pero, ¿cuál es el punto de inicio de esta posibilidad? El Proyecto, como ya hemos dicho, legisla
expresamente acerca de las tratativas contractuales, y establece que "las partes deben comportarse de buena fe
para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta",
agregando que "el incumplimiento de este deber genera responsabilidad por daño al interés negativo" (art.
920).

Esta disposición sienta al menos tres reglas de importancia. En primer lugar, indica que tanto antes cuanto
después de emitida la oferta existe el deber de comportarse de buena fe. En segundo término, pone un límite
para el ejercicio del derecho de contratar libremente, al establecer la prohibición de frustrar "injustamente" las
tratativas contractuales. Por último, establece la consecuencia jurídica para los casos en que se transgredan los
deberes establecidos en la norma: se debe indemnizar el daño al interés negativo, que, como ya veremos, es
expresamente definido por el Proyecto.

La norma resulta ser de vital importancia en la materia que estamos tratando, porque como bien enseña
Gamarra, modernamente se postula a la buena fe como el fundamento primordial de la responsabilidad
precontractual (18). Y si bien el Código Civil vigente consagra ya el deber de obrar de buena fe en la
celebración del contrato (art. 1198), lo cierto es que hacía falta una norma específicamente dirigida a sentar las
pautas que deben regir la actuación de las partes en el período precontractual.

¿Y qué quiere decir que las partes deben obrar de buena fe durante las tratativas? Significa que deben
colaborar entre sí, que deben desarrollar una conducta positiva tendiente a que su contraparte tenga una
representación correcta de los elementos del futuro contrato, a no generar expectativas que al cabo resulten
injustificadamente frustradas. Retomaremos más adelante el estudio del contenido de la buena fe en materia
precontractual.

En cuanto a la ruptura de las tratativas, lo que puede colegirse de la disposición de la ley es que, si bien las
partes no están obligadas a llevar las negociaciones hasta su fin y concluir el contrato (lo que vulneraría
abiertamente principios de rango constitucional, arts. 14, 17 y 33 de la Constitución Nacional), tampoco
pueden frustrarlas "injustamente". La pregunta que queda aquí flotando versa, evidentemente, acerca del
factor de atribución de responsabilidad, pues será éste, sin duda, el que permita calificar de "injusta" la ruptura
en un supuesto determinado.

Nos parece que el factor de atribución no es otro que el abuso del derecho (19), que el Proyecto, reiterando
prácticamente la fórmula del actual art. 1071 del Cód. Civil, consagra en su art. 396. Esta conclusión puede
cimentarse en dos sucintas consideraciones:

a) La culpa como factor de atribución no resulta en principio aplicable a quien ejerce un derecho suyo. La
culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto incompatible con el ejercicio de una facultad
conferida por la ley al dañador. El abuso del derecho, por lo contrario, presupone el ejercicio de un derecho
por parte del responsable, aún cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la ley, o
exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, dé lugar de todos modos a la
reparación del daño. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma
regular o antifuncional.
 No cabe duda de que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratación tiene, en principio, un
verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello así, cuando esta facultad es
ejercida "injustamente", cabe responsabilizar al agente con base en el abuso del derecho como factor de
atribución.

b) El Proyecto identifica expresamente la ruptura arbitraria de las tratativas con el obrar contrario a la
buena fe. Y el exceso de los límites impuestos por la buena fe es, precisamente, una de las pautas que sirven
para evaluar la existencia de abuso del derecho.

Podemos concluir, entonces, que en el Proyecto, al igual que lo que creemos es la interpretación correcta en
el derecho actualmente vigente en nuestro país, el factor de atribución es, en los casos de ruptura de las
tratativas contractuales, de tinte objetivo, con base en la idea del abuso del derecho (20).

Cuando estemos efectivamente en presencia de un abuso es algo que, desde luego, deberá evaluarse en
cada caso de acuerdo a las circunstancias, pero al hacer eso no debe olvidarse que, por imperativo del principio
de libertad de contratación, de raigambre constitucional, la regla es que las partes pueden apartarse de las
tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso deberá demostrarlo.

VI. La oferta

Como ya lo hemos dicho, el Proyecto no distingue según que exista o no oferta a los fines de atribuir
responsabilidad por frustración injustificada de las tratativas.

Sin perjuicio de ello, al regular la oferta se introducen cuatro novedades de importancia para el tema que
estamos considerando, que serán tratadas a continuación.

VI.1. Oferta al público

En primer término, el Proyecto, permite considerar verdaderas "ofertas" a las hechas al público en general,
siempre que de sus términos o las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente
(art. 922).

De esta manera el Proyecto armoniza las disposiciones del Código Civil con las de la ley de defensa del
consumidor (Adla, LIII-D, 4125), que establece la calidad de "oferta" de las dirigidas al público en general, y
les asigna valor vinculante (art. 7º).

La subsistencia en el Código de Vélez del art. 1148, que al exigir que la propuesta sea dirigida a "persona o
personas determinadas" relega a la oferta al público a la simple condición de "invitación a ofertar" -solución
que reitera el art. 454 del Cód. de Comercio- (21), genera una injustificada dualidad de regulaciones según que
nos hallemos o no ante una relación de consumo, manteniendo para el resto de las relaciones de derecho
privado una solución anacrónica y reñida con la buena fe.

Recordemos que el principio sentado por Vélez Sarsfield había sido defendido como protector de la
seguridad jurídica, al imponer la individualización del destinatario. Si así no fuera, se dijo, se pondría al
proponente en una situación de incertidumbre que le impediría cerrar trato con alguna persona de manera
directa, pues siempre existiría la posibilidad de que alguno de los receptores del aviso hubiera manifestado su
aceptación por correspondencia, perfeccionando el contrato por el simple envío de la carta, y se plantearía
entonces la dificultad de establecer cuál de los dos contratos sería válido (22).

Afortunadamente, tan bizarra posibilidad ha sido conjurada por la regulación del Proyecto, que
expresamente contempla los plazos de vigencia de la oferta, y dispone además que el consentimiento se anuda
recién con la recepción de la aceptación.

Resulta entonces auspiciosa la solución que el Proyecto propone en este punto.

VI.2. Valor vinculante de la oferta

La segunda novedad que introduce el Proyecto viene referida a la fuerza vinculante de la oferta. En el
Código de Vélez, la regla es que la oferta puede ser revocada siempre que no haya sido aceptada (art. 1150),
porque una vez aceptada existe contrato, y las partes están obligadas a cumplirlo.

El Proyecto consagra en cambio el principio opuesto: el oferente o sus herederos están obligados a
mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que, siendo revocable, la retracten útilmente (art.
925).

La retractación es "útil" cuando es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. En las
ofertas al público, la retractación debe comunicarse por medios de difusión similares a los utilizados para
formular la oferta (art. 926).

El tiempo de vigencia de la oferta varía según los casos. En principio, corresponde al oferente fijar el plazo
de validez (si no lo fija, la vigencia de la oferta concluye si no es aceptada de inmediato, o, en el caso de
contrato entre ausentes, cuando transcurre el plazo razonablemente necesario para recibir la aceptación según
las circunstancias). Si es emitida como irrevocable sin indicación de plazo, la oferta tiene un término de
vigencia de 30 días (art. 924).

La fuerza vinculante de la oferta implica, como hemos dicho, que mientras aquélla mantiene su vigencia no
puede ser útilmente revocada (23). En esas circunstancias, cualquier manifestación del oferente en el sentido
de retirar su oferta carece por completo de efectos jurídicos, y la aceptación por el destinatario de la propuesta
perfecciona de todos modos el contrato. Si luego el oferente (ahora contratante) se negara a cumplirlo, las
consecuencias de dicho incumplimiento caerían fuera de nuestro estudio, porque del momento en que existe
contrato perfeccionado deja de haber responsabilidad precontractual (salvo, claro está, la que pudiere surgir
luego de formado el acuerdo, pero como consecuencia de hechos acaecidos en la etapa de tratativas).

El valor vinculante de la oferta que queda así establecido tiene sustento, sin lugar a dudas, en la fuerza
jurígena de la voluntad unilateral. Hace ya mucho tiempo que autores como Brebbia destacaron la íntima
vinculación existente entre la responsabilidad precontractual y la voluntad unilateral como fuente de
obligaciones (24). El Proyecto se orienta evidentemente en el mismo sentido, y cabe destacar que legisla
incluso acerca de la declaración unilateral de voluntad como fuente obligacional, otorgándole fuerza jurígena
siempre que la ley o el uso le atribuyan ese carácter (art. 1729).
 Con todo, si bien se mira la cuestión, el funcionamiento práctico del sistema que el Proyecto diseña en
materia de vigencia de la oferta no plantea una diferencia radical respecto del que consagrara Vélez, puesto
que aún siendo la oferta vinculante para quien la emite, su vigencia es acotada si no lleva plazo: se agota de
inmediato si no es aceptada en los contratos entre presentes, y en los celebrados entre ausentes en el tiempo
que razonablemente tarde en llegar la contestación.

VI.3. La oferta no caduca

A diferencia de lo que ocurre en el Código de Vélez, donde la muerte y la incapacidad del oferente son
causales de caducidad de la oferta (art. 1149), el Proyecto dispone expresamente que la muerte, la incapacidad
o la quiebra de las partes no perjudican en principio la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptación
recibida con anterioridad (art. 918).

Como sucede en otras partes del Proyecto, se pone de manifiesto aquí una tendencia a la "objetivación" del
consentimiento, a tono con las modernas corrientes que, particularmente en Alemania e Italia, propugnan la
protección de la confianza y de lo declarado por sobre el apego a pie juntillas a una inescrutable voluntad
interna del sujeto (25).

Desaparece así una particular situación de responsabilidad precontractual que Vélez legisló expresamente,
cual es la del oferente que muere o cae en incapacidad antes de haber conocido la aceptación, circunstancia en
la cual el contrato no se perfecciona, pero el aceptante tiene derecho a ser resarcido si hizo gastos o sufrió
pérdidas (art. 1156, Código Civil).

VI.4. Oferta predispuesta

De acuerdo al art. 928 del Proyecto, si el instrumento de la oferta ha sido redactado por su destinatario (esto
es, por quien debe aceptarla), se le aplican las disposiciones correspondientes a los contratos predispuestos, y
el contrato, además, sólo queda concluido cuando hay acuerdo sobre las cláusulas especiales.

Se trata de una disposición encomiable, en cuanto tiende a proteger al débil jurídico (la parte no
predisponente suele serlo), que se vincula con la división tripartita (en contratos discrecionales o paritarios,
predispuestos y celebrados por adhesión) que el Proyecto introduce al regular la Teoría General del Contrato.

VII. Deberes dimanantes de la buena fe

Como ya lo explicamos, el Proyecto consagra expresamente el deber de las partes de obrar de buena fe
durante las tratativas tendientes a la conclusión del contrato. Por si esto no bastara, al tratar acerca de los actos
jurídicos, el Proyecto reitera el concepto, estableciendo que deben ser "celebrados y ejecutados con buena fe y
lealtad", y que quien obra de mala fe está obligado a resarcir el daño que cause (art. 395).

Dijimos también que la buena fe tiene un contenido positivo, que impone a las partes algo más que la mera
abstención de dañar o de obrar negligentemente. Definir el contenido del deber de actuar de buena fe resulta
bastante difícil, y puestos a encarar esta tarea los autores acuden en general a la utilización de sinónimos,
como lo son "lealtad", "probidad", etcétera.
 Sin embargo, puede afirmarse, como lo hace la doctrina moderna, que la regla de la buena fe tiene
verdadera fuerza jurígena, esto es, crea deberes a los que están sometidos, en este caso, los futuros contratantes
(26).

De entre esos deberes, la doctrina suele enumerar los siguientes: de colaboración; de reserva o secreto
respecto de ciertas circunstancias que han llegado a conocimiento de alguna de las partes a causa de las
tratativas; de conservación y custodia de los bienes entregados (títulos, mercaderías, planos, muestras); y de
información (27).

De todos ellos, el que mayor trascendencia ha adquirido modernamente es, sin ninguna duda, el deber de
información (28), que ya había sido expresamente consagrado para las relaciones de consumo por el art. 42 de
la Constitución Nacional y el art. 4º de la ley 24.240. La relevancia de este deber se justifica ampliamente si se
tiene en cuenta que, como acertadamente lo señala la doctrina, una de las características de nuestra sociedad
actual, altamente tecnificada, consiste en la aparición de las especialidades más diversas, lo que deriva
comúnmente en situaciones de desigualdad o desequilibrio de los conocimientos entre los futuros contratantes
(29).

El Proyecto también legisla expresamente sobre esta cuestión, estableciendo una norma del siguiente tenor:
"el oferente está obligado, conforme a la regla de la buena fe y según las circunstancias, a poner al alcance del
destinatario de la oferta información adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud para
influir sobre su decisión de aceptar" (art. 927).

Debe informarse, pues, acerca de los hechos "relativos al contrato" que tengan aptitud para determinar el
consentimiento (30). Cuáles sean esos hechos será algo a determinar según los casos, pero pueden no obstante
sentarse las siguientes pautas generales:

a) Como hace ya tiempo lo ha dicho el Prof. Gamarra, el deber de información se inspira en el propósito de
conferir a quienes entran en tratativas un conocimiento de la realidad negocial que corresponda plenamente a
la realidad de las cosas, en lo atinente a los elementos, requisitos y presupuestos del contrato a celebrarse (31).

Es decir que el deber de información recae fundamentalmente sobre los elementos del contrato, sobre el
objeto del mismo, qué prestaciones lo integrarán, cuáles son sus características, sus peligros y consecuencias,
y toda otra circunstancia similar (32).

De allí que tanto la responsabilidad por vicios redhibitorios como los supuestos de nulidad por dolo, y aún
de dolo incidental se consideren modernamente situaciones de incumplimiento del deber de información (33).

b) El deber de información, como lo enseña Bianca, no está referido a la conveniencia del negocio (34). No
puede ser de otra manera, pues la información relativa a este aspecto tiene muchas veces valor económico en
la sociedad contemporánea, y constituiría un exceso obligar a la contraparte a revelarla (35).

Estos argumentos (el exceso que importaría el convertir al co-contratante en una suerte de "asesor" de
quien va a celebrar el negocio) fueron precisamente esgrimidos para criticar la solución del Proyecto en este
punto por el profesor español Fernando Pantaleón Prieto en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
que tuvieron lugar en el mes de septiembre de 1999 en la ciudad de Santa Fe. Sin embargo, y más allá de
considerar válida su advertencia, debemos observar que no parece que de la letra del Proyecto pueda extraerse
una conclusión tan extrema, pues sin duda, tal como lo venimos diciendo, no forma parte de los "hechos
relativos al contrato" que deben comunicarse a la otra parte la información acerca de su conveniencia u
oportunidad.

Tampoco se encuentra en principio comprendido dentro del deber de informar el de dar consejo a la
contraparte (36), pues no se trata aquí, en palabras de Gómez Calle, de una simple y objetiva información, sino
de proporcionar una recomendación subjetiva. De allí que el deber de aconsejar presuponga requisitos
adicionales, siendo menester que el informante lo haya asumido, haciendo confiar a la otra parte en que le iba
a proporcionar datos tenidos en cuenta específicamente en su caso, o que exista entre ambas partes una
estrecha relación de confianza, o bien que el carácter mismo del objeto obligacional genere un específico
deber de consejo, como ocurre en la prestación de ciertos servicios profesionales (médicos, etc.) (37).

c) En ciertas situaciones, no bastará con informar sólo lo que se conoce, sino que será necesario
"informarse para informar" (por ej., respecto de la peligrosidad del producto ofrecido), pues como bien dicen
los Stiglitz, no se puede obtener un provecho por la sola circunstancia de haberse mantenido en la ignorancia
(38).

d) La extensión de la información a suministrar variará de acuerdo a las circunstancias y los usos (39).
Estará atenuada en ciertas ocasiones (por ej., artículos de ocasión o usados), y agravada en otros (v.g.,
profesionales de la medicina).

VIII. Nulidad del contrato

La obligación de reparar de quien ha causado la nulidad del contrato se ha incluido tradicionalmente dentro
de la responsabilidad precontractual.

Al igual que el Código de Vélez, el Proyecto establece al discernimiento, la intención y la libertad como
elementos del acto voluntario, y conserva como vicios al error, el dolo y la violencia. Mantiene también, en lo
sustancial, la feliz solución que expresamente consagró Vélez Sarsfield en el art. 1056 de su Código. Dice así
el art. 388 del Proyecto: que "los actos jurídicos inválidos, aunque no produzcan los efectos de los actos
válidos, dan lugar a las consecuencias de los hechos en general o, en su caso, a las reparaciones que
corresponden".

Las "reparaciones que corresponden" se rigen, desde luego, por las normas generales que el Proyecto
establece en materia de responsabilidad. Poca duda cabe de que en la especie el factor de atribución es
subjetivo, atenta la naturaleza misma de los hechos constitutivos del dolo o la violencia (40).

IX. Recapitulación: las preguntas fundamentales de la responsabilidad precontractual a la luz del Proyecto

Luego de esta recorrida por los diferentes supuestos generadores de responsabilidad precontractual tal
como están regulados en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998, estamos en condiciones de
concluir nuestra exposición señalando de qué manera responde ese Proyecto las que hemos dejado planteadas
como preguntas fundantes de la teoría de la responsabilidad precontractual.

IX.1. La naturaleza de la responsabilidad

 La disputa entre quienes afirman la naturaleza contractual y extracontractual de la responsabilidad "in
contrahendo" no tiene razón de ser en un cuerpo normativo que unifica la responsabilidad civil, y donde la
obligación de reparar por la comisión de un acto ilícito y la que resulta del incumplimiento obligacional se
encuentran sometidas al mismo régimen.

Esta circunstancia de ningún modo diluye a la responsabilidad precontractual como categoría autónoma.
No sólo por cuanto lo atinente a su naturaleza era simplemente uno de los cuatro interrogantes que estructuran
la teoría, sino además, y sobre todo, porque la especificidad de la situación planteada (daño causado durante
las tratativas previas a la celebración de un contrato) hace recomendable que la cuestión siga siendo objeto de
estudio específico y sistemático. Lo demuestra incluso el hecho de que en materia precontractual existe, como
veremos en seguida, una categoría autónoma de daño, el causado "al interés negativo o de confianza".

IX.2. La extensión del período precontractual

Hemos visto ya que el Proyecto obliga a los contrayentes a obrar de buena fe en toda la etapa de tratativas,
razón por la cual puede existir responsabilidad desde el momento mismo en que comienzan los "pourparlers".

Sin embargo, debe apuntarse que la fuerza vinculante de la oferta que el Proyecto consagra reduce la
posibilidad de que exista responsabilidad precontractual por revocación de la oferta, sencillamente porque si
ésta es vinculante, y no puede entonces ser útilmente revocada, cualquier intento de hacerlo carecerá de todo
efecto jurídico, y la aceptación producida mientras la oferta se mantiene vigente operará directamente el
perfeccionamiento del contrato.

IX.3. El factor de atribución

Como lo sostuviéramos al principiar nuestro estudio, no creemos que resulte posible postular sin más la
aplicación de un único factor de atribución para todas las posibles situaciones de responsabilidad
precontractual.

A nuestro entender, para el correcto análisis de la cuestión en el Proyecto deberían distinguirse al menos
tres supuestos, a saber:

a) Ruptura arbitraria (o injusta) de las trata-tivas: como ha quedado establecido supra, punto 5,
consideramos que el factor de atribución es, en el caso, el abuso del derecho.

b) Responsabilidad por haber ocasionado la nulidad del contrato, o en el caso de dolo incidental: sin duda,
el factor es aquí de naturaleza subjetiva (la culpa, y muchas veces el dolo), pues, según lo hemos adelantado,
ello se deduce con facilidad de la propia naturaleza de los hechos que la ley eleva a la categoría de vicios de la
voluntad (41).

c) Por último, en lo atinente a los deberes impuestos por el principio de la buena fe, consideramos necesario
realizar algunas disquisiciones previas.

Debemos destacar, en principio, que en nuestra opinión tales "deberes" constituyen verdaderas
obligaciones, por cuanto no son establecidos por la ley con carácter genérico para todos los habitantes de la
República (como ocurre con el principio general de no dañar), sino que se imponen a los sujetos que se
encuentran en la situación específica contemplada por la norma, y que se vinculan con la intención de negociar
la posible celebración de un futuro contrato. Aquí las partes no "se conocen" con motivo de la causación del
daño -según la gráfica expresión que emplea Yzquierdo Tolsada (42)-, sino que, por el contrario, entablan una
particular relación que los liga al cumplimiento de determinadas obligaciones.

Tratándose, pues, de obligaciones, resulta menester, para establecer cuál es el factor de atribución,
determinar si estamos en presencia de deberes de medios o de resultado, pues la responsabilidad será subjetiva
en el primer caso y objetiva en el segundo (43). El distingo entre obligaciones de medios y de fines, dicho sea
de paso, es contemplada por el Proyecto en forma expresa en el artículo 726 respecto de las obligaciones de
hacer.

A nuestro entender, mientras que la obligación de conservación o cuidado de los bienes entregados con
motivo de las tratativas, o la de abstenerse de revelar la información confidencial recibida, son claramente de
resultado, no ocurre lo mismo con el deber de información, que no puede ser sino de medios (44), porque la
calidad y extensión de la información que ha de suministrarse se establecerá en cada caso teniendo en cuenta
lo que resulte exigible de acuerdo a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, esto es, aplicando
parámetros de diligencia.

IX.4. La extensión del resarcimiento

Esta cuestión es solucionada expresamente por el Proyecto, que consagra legislativamente la famosa
categoría del daño al interés negativo (45).

Dice así el art. 1600 inc. (c): "el daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la
finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida de probabilidades
concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto".

Es loable la inclusión tanto del daño emergente cuanto del lucro cesante dentro de la categoría, superando
de esa manera las desaveniencias doctrinarias que al respecto existían, y que se remontan a la propia
interpretación del trabajo de Ihering (46).

X. Final

Concluimos ya. Fue nuestra intención demostrar que la teoría de la responsabilidad precontractual requiere
de un aggiornamiento normativo, y que el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998 se encarga
adecuadamente de proporcionarlo.

(1) IHERING, Rudolph Von, "Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur
Perfection gelangten Verträgen", en "Iherings Jahrbücher", 4, 1861.

(2) BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad precontractual", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987.

(3) Por caso: STIGLITZ, Gabriel A., y STIGLITZ, Rubén S., "Responsabilidad precontractual", Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982.

Debe destacarse, sin embargo, que las obras de autores nacionales sobre derecho de los contratos o de las
obligaciones abordan en general el tema. Existen también numerosos trabajos sobre materias relacionadas con
la responsabilidad precontractual, como ser el derecho del consumo, las nulidades, el deber de información, la
buena fe, etcétera.

(4) El relativo desinterés existente respecto a la responsabilidad precontractual, así como el carácter "poco
frecuente" de los trabajos sobre el tema es apuntado lúcidamente por NICOLAU, Noemí L., "La
responsabilidad precontractual" (inédito), ps. 1 a 3.

(5) GAMARRA, Jorge, "Tratado de derecho civil uruguayo", t. XI, 3ª ed., Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1993, p. 31: el comportamiento ilícito debe tener lugar "con motivo" de las
tratativas, pues sólo es responsabilidad precontractual "aquella que tiene que ver con la materia propia de la
preparación del contrato". Brebbia, por su parte, precisa que debe mediar una conexión causal adecuada entre
el acto ilícito y las negociaciones preliminares (BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 96).

(6) IHERING, "Culpa in contrahendo...", cit.

(7) FAGGELLA, Gabriele, "Dei Periodi Precontrattuali", en "Studi Giuridici in onore di Carlo Fadda", t.
III, Nápoles, 1906.

(8) SALEILLES, Raymond, "De la responsabilité precontractuelle", en "Revue Trimestrielle de Droit

Civi", París, 1907.

(9) Señala NICOLAU ("Responsabilidad precon-tractual", cit., p. 2, nota 3) que las doctrinas de Ihering,
Faggella y Saleilles constituyen el "trío clásico" sobre la base del cual se han elaborado las investigaciones
más recientes.

(10) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", ps. 81 y 82; Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 89; BUSSO,
Eduardo B., "Código Civil Anotado"t. II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1958, I, comentario al artículo 519;
COLMO, Alfredo, "De las obligaciones en general", 3ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, Nº 105;
LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. IV-B, 3ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires,
1978, Nº 2983; BOFFI BOGGERO, Luis M., "Tratado de las obligaciones", t. 5, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1975-1981, Nº 1933; GARRIDO, Roque F. y ZAGO, Jorge A., "Contratos civiles y comerciales", t. I, p. 120,
Ed. Universidad, Buenos Aires, 1985; CUIÑAS RODRIGUEZ, Manuel, "Responsabilidad precontractual: en
la doctrina, jurisprudencia y proyectos de reforma", LA LEY, 1995-C-864; entre otros. La jurisprudencia ha
seguido también esa tesitura: CNCiv., sala A, LA LEY, 1977-D-116; ídem., sala F, ED, 99-653; ídem, sala F,
ED, 122-663.

(11) BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría...", cit., p. 82; BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit.,
p. 88; COLMO, "De las obligaciones en general", op. y loc. cit.; BUSSO, op. cit., t. III, p. 286; LLAMBIAS,
"Tratado de derecho civil. Obligaciones", cit., t. I, Nº 179 y sigtes.; BOFFI BOGGERO, "Tratado de las
obligaciones", op. y loc. cit.; GARRIDO-ZAGO, "Contratos civiles y comerciales", op. y loc. cit.;
STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 31.
 (12) CUIÑAS RODRIGUEZ, "Responsabilidad precontractual...", cit., LA LEY, 1995-C, 861;
BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., passim. Afirma con razón Nicolau que "en la actualidad la
mayor parte de la doctrina considera que el período precontractual se extiende desde los primeros contactos y
tratativas hasta el cierre de las negociaciones" ("Responsabilidad precontractual", cit., p. 30).

(13) V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, Junín, 1992, despacho
de mayoría, suscripto por los doctores Bueres, Gesualdi, Agoglia, Boragina, Meza, Burgos, Mainard,
Laveglia, Brebbia, Casiello, Andorno, Nicolau, Laplacette, Vázquez Ferreyra y Lorenzetti.

(14) PICASSO, Sebastián y VARACALLI, Daniel C., "Responsabilidad precontractual y

postcontractual", en "Lecciones y Ensayos", Nº 60/61, p. 209 y sigtes.,
Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.

(15) Algunos autores encaran un estudio semejante, realizando acertadas distinciones: ALTERINI, Atilio
A., "Contratos civiles-comerciales-de consumo. Teoría general", ps. 347 y 348, Nos 36 y 37, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; LEIVA FERNANDEZ, Luis P., "Responsabilidad precontractual.
Aportes para su estudio", LA LEY, 1998-D, 1229.

(16) PICASSO-VARACALLI, "Responsabilidad precontractual...", cit. En esa oportunidad consideramos

que la responsabilidad era extracontractual en el supuesto de violación de deberes dimanantes de la buena fe,
opinión que rectificamos ahora por los fundamentos que brindamos infra, punto 9.3, (c).

(17) Contra: BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 242, quien hace incapié en la dificultad
de determinar en cada caso qué estipulaciones son esenciales y cuáles no lo son.

(18) GAMARRA, "Tratado...", cit., t. XI, p. 37 y siguientes.

(19) La aplicación de la teoría en materia precontractual fue sostenida en un principio en el derecho

francés por autores de ta talla de Josserand (JOSSERAND, Louis, "De l'esprit des droits et de leur relativité",
1927, Nº 91 y sigtes.; ídem., "Cours de droit positif français", 2ª ed., Recueil Sirey, París, 1933, t. I, Nº 49 y t.
II, Nos 428 y sigtes.), y es aceptada actualmente por calificada doctrina de ese país (GHESTIN, Jacques, "La
formation du contrat", 3ª ed., Nos 310 y 330, ps. 275, 276 y 295 a 298, y autores que cita en nota 13, en
GHES-TIN, Jacques (dir.), "Traité de droit civil", LGDJ, París, 1993). En el derecho nacional, no cabe duda
de que fue Spota el más encendido defensor del abuso del derecho como factor de atribución en materia
precontractual (SPOTA, Alberto G., "Instituciones de derecho civil. Contratos", t. I, p. 310, Buenos Aires, Ed.
Depalma, 1975; ídem., "La responsabilidad precontractual. La cuestión en la locación de obra", JA, 1946-975;
ídem, "Responsabilidad precontractual", JA, 1954-II-88).

(20) Las críticas que se han formulado para impugnar la aplicación del abuso del derecho como factor de
atribución en los casos de ruptura de las tratativas o retiro de la oferta carecen, a nuestro juicio, de suficiente
solidez. Brebbia, por caso, se limita a afirmar que esos supuestos "no encajan" en la regulación del art. 1071
del Cód. Civil, pues la facultad de no contratar no puede por sí misma llegar a ser abusiva o antifuncional, pero
no proporciona razón alguna que fundamente este postulado (BREBBIA, "Responsabilidad precontractual",
cit., ps. 67 y 68). Leiva Fernández, por su parte, sigue el criterio de Diez Picazo al considerar que la
posibilidad de reitrarse de las tratativas o abandonar una negociación no constituye derecho subjetivo en
sentido estricto del que se pueda abusar por ejercitarlo en forma extralimitada (LEIVA FERNANDEZ,
"Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", cit., LA LEY, 1998-D, 1235). Tampoco nos
convence esta tesitura, pues resulta evidente que si las partes tienen la facultad de contratar o dejar de hacerlo,
ello es así por cuanto estas prerrogativas derivan de derechos consagrados constitucionalmente (arts. 14 y 17,
Constitución Nacional) que pueden ejerserse en forma antifuncional. Por otra parte, quienes así razonan no
explican en base a qué arcano sortilegio puede el ejercicio de una facultad lícita convertirse de golpe y porrazo
en un acto ilícito, si no es precisamente por la aplicación de la teoría del abuso del derecho. Ya hemos dicho
que la culpa presupone la existencia de ilicitud "ab initio", y que esta situación es la que precisamente no se da
cuando se ejerce la facultad de retirarse de las tratativas, cosa que está expresamente permitida por el
ordenamiento.

(21) Es ésta la interpretación que sostiene la doctrina mayoritaria (por todos: BREBBIA,
"Responsabilidad precontractual", cit., p. 101). Sin embargo, prestigiosos autores han asegurado que ni el art.
1148 del Cód. Civil, ni el 454 del Código de Comercio permiten desestimar expresamente la eficacia jurídica
de la oferta al público (FARINA, Juan M., "Contratos comerciales modernos", 2ª ed., ps. 192 y 193, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1997).

(22) BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., ps. 102 y 103.

(23) Hemos tratado este punto, para el ámbito de las relaciones de consumo, en PICASSO, Sebastián y
WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor", JA,
1998-IV-752. Las consideraciones allí contenidas resultan plenamente aplicables a la regulación del tema que
propone el Proyecto, que como decimos en el texto coincide sustancialmente con la que sienta la ley 24.240.
Vid. también ARICO, Rodolfo, "La oferta en la formación del consentimiento negocial (Ley de defensa del
consumidor)", LA LEY, 1996-B, 818.

(24) BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 71 y siguientes.

(25) Sobre la clásica contraposición entre voluntad interna y declarada, véase nuestro comentario al art.
913 del Cód. Civil en BUERES, Alberto J. (dir.) y HIGHTON, Elena I., (coord.), "Código Civil y leyes
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", ps. 453 y sigtes., Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1998, t. 2B.

(26) BRECCIA, Umberto, "Le obbligazioni", p. 355 y sigtes.; Giuffré, Milán, 1991, MORELLO, Augusto
M., "Indemnización del daño contractual", t. I, p. 103 y sigtes.; Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967;
ALTERINI, Atilio A., "Contratos civiles - comerciales - de consumo. Teoría general", cit., ps. 35 y 62 a 66.

(27) BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 92 y sigtes.; STIGLITZ-STIGLITZ,

"Responsabilidad precontractual", cit., p. 63 y sigtes.; PICASSO-VARACALLI, "Responsabilidad
precontractual y postcontractual", cit., p. 215 y siguientes.

(28) Sobre la importancia de la información en el derecho moderno, Vid KRAUT, Alfredo J.,
"Informa-ción: un derecho constitutivo del hombre en sociedad. Algunos enfoques jurídicos", en "Derecho de
daños", t. II, p. 591 y sigtes., Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1996. Jurisprudencialmente se ha dicho que "la
moderna noción de fraude en la formación del negocio y su evolución, a partir del principio caveat emptor o
carga del contratante de ejercer la debida diligencia, coloca sobre las partes la obligación de informar y liberar
a la otra de su error" (CNCom., sala B., "Zunghiri, H.J. c. Sánchez, Carlos", JA, semanario del 2/6/99, p. 53).

(29) STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A., "Responsabilidad civil por incumplimiento del deber
precontractual de información", en Derecho de daños, t. II, ps. 563 y sigtes., Ed. La Rocca, Buenos Aires,
1996.

(30) Apuntan acertadamente los Stiglitz que el estudio del alcance y contenido del deber de información
cobra importancia cuando la falta de información resultó determinante del consentimiento, esto es, cuando de
haber conocido el co-contratante lo no revelado o falseado, no habría concluido el contrato, o lo habría hecho
en otras condiciones (STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 70). En el mismo
sentido: GHESTIN, Jacques, "La formation du contrat", cit., p. 614, Nº 634, quien afirma que el defecto en la
información debe haber determinado el consentimiento.

(31) GAMARRA, "Tratado...", cit., t. XI, p. 49.

(32) En sentido concordante: GOMEZ CALLE, "Esther, Los deberes precontractuales de información",
ps. 101 y sigtes., Ed. La Ley, Madrid, 1994. La autora afirma con acierto que las llamadas presuposiciones del
contrato, es decir, la representación de la realidad que es tenida en cuenta por las partes a la hora de decidirse
a contratar, deben formar parte necesariamente del contenido de los deberes informativos precontractuales.
Partiendo de esa premisa general, la mencionada jurista precisa los diferentes datos que deben ser objeto de
información: los relativos a los sujetos, al objeto del contrato, a su reglamentación jurídica (con especial
referencia a las condiciones generales de contratación), a la finalidad que mueve a las partes a contratar, a los
requisitos de validez del negocio, etcétera.

(33) Conf. GOMEZ CALLE, "Los deberes precontractuales de información", cit., ps. 27 y sigtes. y 51 y
sigtes.; STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 76; GHESTIN, "La formation du
contrat", cit., p. 610, Nº 628.

(34) BIANCA, Massimo C., "Il contratto", p. 166, Nº 78, Ed. Giuffré, Milán, 1987.

(35) Señala sin embargo Gómez Calle que existen situaciones en las que excepcionalmente debe darse
información sobre los riesgos patrimoniales atípicos que encierra el negocio. Ello ocurre, por ejemplo, cuando
un contrato comporta importantes riesgos de este tipo, o puede afectar el nivel de vida de una persona durante
muchos años. Lo mismo ocurre con lo relativo a la expectativa de ganancias que el negocio pueda generar,
pues si bien, por regla general, cada parte corre con el riesgo de que el contrato resulte o no beneficioso, hay
ciertos casos en que puede haber deberes informativos al respecto, como en la venta de un fondo de comercio,
donde debe informarse acerca de la marcha del mismo ("Los deberes precontractuales de información", cit.,
ps. 95 y 114).

(36) GHESTIN, "La formation du contrat", cit., p. 577.

(37) GOMEZ CALLE, "Los deberes precontractuales de información", cit., p. 119 y siguientes.

(38) STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 87; LEIVA FERNANDEZ,

"Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", cit., p. 1232; GHESTIN, "La formation du
contrat", cit., p. 617, Nº 640.

(39) Señala al respecto Gómez Calle que la extensión de los deberes informativos "ha de ser
necesariamente relativa y depender de lo que la buena fe exija en cada caso, según las circunstancias propias
del mismo", enumerando, entre otras pautas a tener en cuenta, a las características propias de cada parte (su
experiencia y conocimientos), el deber de autoinformación que incumbe a cada uno, el tipo de relación
existente entre ellas, y los caracteres del contrato de que se trate ("Los deberes precontractuales de
información", cit., p. 99). En el mismo sentido: STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad precontractual", cit.,
p. 97.

(40) PICASSO-VARACALLI, "Responsabilidad precontractual y postcontractual", cit., p. 232. Cuando el

contrato se anule por la existencia de error de hecho excusable en uno de los contratantes, puede darse el caso
de que quien haya incurrido en el error se vea de todos modos obligado a resarcir. Según Brebbia, ello procede
"aunque (el error) no sea culposo, en virtud del valor vinculante de su manifestación de voluntad", con lo que
se llega, en ese especial supuesto, a un supuesto de responsabilidad objetiva en materia de nulidad del contrato
por vicios del consentimiento ("Responsabilidad precontractual", cit., ps. 169/170).

(41) Véase sin embargo lo que decimos en la nota anterior acerca del error.

(42) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "Responsabilidad civil contractual y extracontractual", t. I, p.

81, Ed. Reus, Madrid, 1993.

(43) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil del escribano", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1984, p.
55 y sigtes.; Idem., "El acto ilícito", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 53 y sigtes.; Idem.,
"Responsabilidad civil de los médicos", 2da. ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. I, ps. 80 y sigtes. y t.
II, ps. 77 y sigtes.; PICASSO, Sebastián, "Obligaciones de medios y de resultado", JA, 1996-II-713;
PICASSO, Sebastián y WAJNTRAUB, Javier H., "Responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios", JA, 1997-I-812; Idem., "Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del
consumidor", op. y loc. cit.; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Responsabilidad por riesgo. El nuevo
artículo 1113", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 232; PIZARRO, Ramón D., "Daño moral
contractual", JA, 1986-IV-924; VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La responsabilidad contractual
objetiva", LA LEY, 1988-B, 998; Idem., "La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados
(con especial referencia a la carga probatoria de la culpa)", JA, 1989-III-935; GESUALDI, Dora M.,
"Responsabilidad civil. Factores objetivos de atribución. Relación de causalidad", GHERSI, Buenos Aires,
1987, p. 39 y sigtes.; GAMARRA, Responsabilidad contractual, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1996, t. II, p. 397 y sigtes.; Yzquierdo Tolsada, Responsabilidad civil contractual y
extracontractual, cit., t. I, p. 150 y sigtes.; CABANILLAS SANCHEZ, Antonio, "Las obligaciones de
actividad y de resultado", Bosch, Barcelona, 1993, ps. 125 y 126; Frossard, "La distinction des obligations de
moyens et des obligations de résultat", LGDJ, París, 1965, Nos. 16 a 19; Josserand, Cours de droit positif
français, cit., t. II, Nº 611; LARROUMET, Christian, "Droit Civil. Les obligations", París, 1996, p. 553.

(44) Conf. STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 98; GHESTIN, "La

formation du contrat", cit., p. 615, Nº 635.

(45) Puede definirse al daño al interés negativo como "aquel que se compone por todos los daños sufridos
por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó o que se extinguió"
(Bueres, Alberto J., su voto en el fallo plenario in re "Civit, Juan c/ Progress S.A. y otro", LA LEY,
1990-B-474, reproducido en La responsabilidad, libro en homenaje al Dr. Isidoro H. Goldenberg,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 253).

(46) Ha existido cierta polémica en la doctrina comparada a la hora de establecer si Ihering admitía o no el
resarcimiento del lucro cesante como parte del interés negativo (Vid. al respecto BREBBIA, "Responsabilidad
precontractual", cit., p. 49, nota 4, y el concluyente análisis que realiza Bueres en su voto "in re" "Civit c.
Progress S.A.", en La responsabilidad, cit., p. 260). En lo que hace a la doctrina nacional, cabe destacar que
algún autor se pronunció en forma contraria a su inclusión (LAFAILLE, Héctor, "Derecho civil. Contratos".
Ediar, Buenos Aires, 1953, t. I, p. 100), aún cuando la opinión mayoritaria de los autores y la jurisprudencia
han aceptado que la reparación del daño al interés negativo comprende tanto al daño emergente cuanto al lucro
cesante (BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 220; STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad
precontractual", cit., p. 54; NICOLAU, "La responsabilidad precontractual", cit., p. 38;
PICASSO-VARACALLI, "Responsabilidad precontractual y postcontractual", cit., p. 234; LEIVA
FERNANDEZ, "Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", cit., p. 1243; CUIÑAS
RODRIGUEZ, "Responsabilidad precontractual...", cit., p. 866; ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. y
LOPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995, ps. 219 y 229, Nº 495; BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general de la responsabilidad civil",
cit., p. 83, Nº 165; CNCiv., sala A, octubre 21-1976, LA LEY, 1977-D, 116; CNCom., sala C, diciembre
26-1996, LA LEY, 1997-F, 166; CNCiv, en pleno, febrero 22-1990, LA LEY, 1990-B, 474 -este último
precedente, referido a la indemnización del lucro cesante en caso de resolución contractual, donde también
está en juego el resarcimiento del daño al interés negativo-).

I. Introducción

Cuando Vélez Sársfield encaró la tarea de escribir el Código Civil, Rudolph Von Ihering acababa de
formular los primeros estudios acerca de ese sector del derecho de daños que luego se llamaría la
"responsabilidad precontractual"(1). Nuestro Codificador, como es sabido, no conoció estos desarrollos, y,
por consiguiente, no reguló la cuestión de manera autónoma y sistemática, sin perjuicio de consagrar algunas
soluciones para casos particulares que indudablemente forman parte de lo que actualmente concebimos como
el fenómeno precontractual.

Fue partiendo de esa escasa y puntual regulación, y aplicando los principios y normas generales que
estructuran el sistema de la responsabilidad civil, que la doctrina nacional construyó una teoría sistemática del
responder precontractual.

Sin embargo, existe hoy en día una relativa escasez de estudios que encaren específicamente la materia,
desarrollándola en profundidad. Entiéndasenos bien: no es que afirmemos la inexistencia de obras de
importancia sobre la responsabilidad precontractual -lo que constituiría no sólo un acto de temeridad
intelectual, sino también una notoria falsedad-; afirmamos, en cambio, que, en comparación con lo que ocurre
respecto de otras áreas integrantes del derecho de daños, la cantidad de trabajos sobre este tema específico es
más bien reducida. Sirva como ejemplo el derecho nacional, donde encontramos apenas el ya clásico libro de
Brebbia (2) y algunos otros trabajos más breves, aunque no por ello de menor valía (3).

Nos permitimos sostener que la circunstancia apuntada no obedece simplemente al azar. Es que el debate
doctrinario en torno a la responsabilidad precontractual puede provocar -y a veces efectivamente da esa
sensación- la ilusión de estar, si no agotado, al menos bastante definido ya en sus puntos esenciales. Hasta
parecería a veces que la teoría fuera una simple construcción "de laboratorio", ajena de los problemas que en el
diario vivir aquejan a los justiciables (4).

¿Es esto realmente así? A más de ciento veinte años de los estudios de Ihering y de la sanción de nuestro
Código Civil, ¿no resulta al menos aconsejable preguntarse si el statu quo existente en la materia tiene un
correlato real, si la escasa normativa que nuestra legislación contiene al respecto, y las soluciones que sobre la
misma sentó la doctrina tiempo atrás, pueden aún sostenerse satisfactoriamente en nuestra sociedad actual?

La respuesta a este último interrogante no puede, a nuestro juicio, sino ser afirmativa. Sirvan para fundar
esta aseveración las siguientes consideraciones.

La denominada "posmodernidad" ha traído importantes consecuencias en el plano del derecho de los

contratos y de la responsabilidad civil. Resulta actualmente casi una verdad de Perogrullo decir que
fenómenos tales como la consolidación del "tráfico de masas", la multiplicación de contratos de contenido
predispuesto, de grandes monopolios u oligopolios para la comercialización de cosas o servicios, o la
aparición de nuevas hipótesis de dañosidad en gran escala, por citar algunos de ellos, han generado diversas
respuestas jurídicas, que constituyen un intento de los hombres de derecho por continuar aportando soluciones
justas en los tiempos que nos toca vivir.

La progresiva objetivación y la unificación de la responsabilidad por daños, así como el derecho del
consumo, forman parte de esas respuestas, y van planteando necesariamente ejes de debate más o menos
novedosos.

Resulta claro que la responsabilidad "in contrahendo" no puede escapar de la influencia de los fenómenos
que acabamos de reseñar. Y nos parece que esta nueva realidad justifica una revisión del tema, que dé cuenta
de las transformaciones operadas en el pensamiento jurídico en las últimas dos o tres décadas de este siglo.

Los grandes maestros de la pasada centuria abordaron el problema de la responsabilidad precontractual en

un contexto de clara diferenciación entre los efectos del contrato y del acto ilícito como fuentes
obligacionales, donde la culpa era el fundamento prácticamente excluyente del deber de responder. El
contrato, por su parte, se concebía como el producto de la interacción de voluntades libres que, por ello,
resultaba en sí mismo justo y merecedor del amparo del derecho. Su único límite se encontraba, en todo caso,
en la necesidad de la existencia de voluntariedad formal en el obrar de las partes, y en el respeto de los
postulados de la moral y las buenas costumbres. Fuera de ello, el derecho no tenía por qué inmiscuirse:
"volenti non fit injuria".

La crisis de los fundamentos mismos de aquél sistema debe llevar, necesariamente, al replanteo de la
naturaleza, estructura y funcionamiento del fenómeno precontractual. Concebido el derecho de daños como
un fenómeno unitario regido por idénticos presupuestos, puesto el epicentro de la responsabilidad en la
necesidad de reparar todo daño injustamente sufrido, sin importar si el mismo tuvo por causa un
incumplimiento contractual o la comisión de un ilícito aquiliano, se desvanece la rígida diferenciación entre
ambas esferas y avanzan las tendencias unificadoras.

¿Tiene sentido, en este contexto, seguir hablando de "responsabilidad precontractual", elevándola casi a la
categoría de un "tertium genus" equidistante tanto del deber de reparar nacido de la infracción al contrato
como al que resulta de la comisión de un delito o cuasidelito? ¿Mantiene algún interés práctico preguntarse
por la naturaleza de este sector de la responsabilidad? Y la progresiva objetivación de la responsabilidad civil,
¿no ha de influir también en el campo precontractual? Ni qué decir de la concepción solidarista del contrato,
que al poner el acento en la buena fe como principio rector de las relaciones entre las partes, al vedar el abuso
del derecho, al intervenir activamente en la contratación para tutelar a la parte débil y preservar la relación de
equivalencia entre las prestaciones, debe necesariamente repercutir en el ámbito de las tratativas previas a la
celebración del mismo.

De allí que hoy en día la responsabilidad precontractual haya cobrado renovada importancia en el derecho
del consumo, y que nuestra Ley de Defensa del Consumidor contenga una regulación de la materia bien
distinta de la no-regulación del Código de Vélez, considerando a la oferta al público como una verdadera
oferta, estatuyendo su valor vinculante, consagrando expresamente el deber precontractual de información,
haciendo hincapié en el deber de buena fe y reconociendo expresamente el fenómeno del responder
precontractual.

Se impone, pues, un replanteo del tema. Y ese replanteo debe realizarse no sólo a nivel normativo, sino
también en el plano doctrinal, pues en verdad no puede existir el uno sin el otro.

Los Proyectos de Reforma del Código Civil que se han elaborado en los últimos años han intentado llevar
a cabo el remozamiento normativo. El más reciente de entre ellos, el Proyecto de Unificación Civil y
Comercial de 1998 (en adelante, el Proyecto), que hoy en día se encuentra en estudio en el Congreso Nacional
y podría llegar a convertirse en ley vigente en el curso de los próximos meses, encara la cuestión con buena
técnica y recogiendo soluciones acordes al moderno desarrollo del derecho de los contratos y el derecho de
daños.

Nuestra intención es, entonces, la de analizar la forma en que el Proyecto regula el fenómeno
precontractual. Con ese fin, efectuaremos primero un somero repaso de los interrogantes que, a nuestro juicio,
estructuran la teoría de la responsabilidad precontractual, y de las respuestas que en general ha dado a los
mismos la doctrina, para pasar luego a estudiar la normativa contenida en el Proyecto. Estaremos entonces en
condiciones de determinar de qué forma responde el Proyecto aquellos interrogantes que, según queda dicho,
constituyen la columna vertebral de todo el sistema de responsabilidad "in contrahendo".

II. La teoría de la responsabilidad precontractual y sus "problemas"

Podría definirse a la responsabilidad precontractual como la obligación de resarcir un daño causado por
uno de los eventuales futuros contratantes al otro con motivo (5) de las tratativas previas a la celebración de un
contrato.

Como lo recordáramos supra, fue Ihering el primero en estudiar la materia en forma autónoma. Partiendo
del estudio de las fuentes romanas, concluye el jurista teutón que el fundamento de esta clase de
responsabilidad se encuentra en la culpa "in contrahendo", concebida como la violación del deber de
diligencia que emerge una vez que se ha materializado la oferta (6). Gabriele Faggella (7), y poco después
Raymond Saleilles (8), recogieron a su turno el guante tirado por Ihering y enriquecieron la polémica abierta
por el alemán.

Desde entonces, cualquier interrogación sobre la responsabilidad precontractual debe abordar

necesariamente los temas que se fueron definiendo en aquellos primeros debates (9), y que, según creemos,
pueden resumirse en cuatro interrogantes fundamentales, a saber:

a) Cuál es la naturaleza de la responsabilidad precontractual, esto es, si la misma debe enmarcarse en la

esfera contractual o extracontractual, o bien si constituye un "tertium genus" distinto de ambas;

b) Cuál es el factor de atribución aplicable. Los candidatos favoritos han sido por lo general la culpa y el
abuso del derecho;

c) Cuándo puede decirse propiamente que ha comenzado el período precontractual y puede, por lo tanto,
incurrirse en responsabilidad de este tipo (antes o después de emitida la oferta); y

d) Cuál es el daño indemnizable en estos supuestos de nocimientos ocasionados durante el período previo a
la formación de un contrato. Aquí resulta referencia obligada la distinción entre el interés positivo y negativo
que Ihering expusiera magistralmente, y sobre la que volveremos más adelante.

Existe actualmente bastante consenso en la doctrina -al menos, en la doctrina argentina- acerca de cómo
deben responderse estos interrogantes. Así, se sostiene mayoritariamente que:

a) Al no existir relación obligatoria previa entre los futuros contrayentes, la reparación de los daños
causados durante el período precontractual debe enmarcarse dentro de la esfera aquiliana y regirse por sus
normas (10);

b) El factor de atribución aplicable es, en principio, la culpa (11);

c) Puede existir responsabilidad precontractual desde el momento mismo en que las partes entran en
tratativas, no siendo necesario que exista oferta para que nazca el deber de indemnizar (12), y

d) En la etapa precontractual corresponde resarcir el daño causado al interés negativo o de confianza,

definido como aquél que sufre el contratante frustrado por haber confiado en la concreción o validez del
negocio que finalmente no se celebró o resultó inválido (13).

Desde luego que existen también matices y opiniones divergentes, pero lo que hemos descripto más arriba
es, sin duda, la opinión mayoritaria de la doctrina, aplicada también por la jurisprudencia. Y, como puede
apreciarse, las soluciones que se propugnan para responder a los cuatro interrogantes son postuladas con
carácter general para todos los supuestos de responsabilidad precontractual que puedan presentarse.

Por nuestra parte, pensamos -y así lo hemos dicho con anterioridad- (14) que no resulta posible postular
soluciones tan generalizadoras para dar respuesta a todos y cada uno de los casos de responsabilidad
precontractual que pueden surgir en la práctica.

Es que debe necesariamente reconocerse que dentro de la denominación de "responsabilidad

precontractual" se ubican supuestos bastante disímiles que, si bien tienen como común denominador el hecho
de que el daño se produzca durante la etapa formativa del negocio, poseen características singulares que
requieren, por ello mismo, soluciones particulares.
 Así, pueden identificarse al menos cuatro supuestos de responsabilidad precontractual bien disímiles uno
de otro:

a) Ruptura intempestiva de las tratativas, antes o después de emitida la oferta;

b) Violación de deberes impuestos por la buena fe durante el período precontractual (como ser el deber de
secreto, de custodia de bienes, de información, etc.);

c) Causación de la nulidad del contrato;

d) Supuestos especiales de revocación o caducidad de la oferta, como el legislado por el Código Civil en el
art. 1156, cuando dice que quien hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación, la muerte, o la
incapacidad sobreviniente del oferente, y que por ello hubiere hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho
a reclamar la reparación de estos perjuicios.

La disimilitud de estas situaciones no permite postular soluciones tan genéricas para resolverlas a todas.
Por el contrario, exige estudiar pormenorizadamente cada caso y plantear respecto de esa específica situación
las preguntas ya clásicas acerca de la naturaleza de la responsabilidad, el factor de atribución, etc., que hemos
enumerado "supra"(15).

Si hacemos esto, descubriremos que las respuestas variarán según las situaciones, y así podremos afirmar
que mientras la responsabilidad se funda en la culpa en materia de actos nulos o anulables, es en cambio de
naturaleza objetiva -por aplicación del abuso del derecho- cuando se estudia el retiro intempestivo de las
tratativas; o bien que en algunos casos -como ocurre con la violación de los deberes impuestos por la buena fe,
o el mencionado supuesto de los daños sufridos por el aceptante que ignoraba la caducidad o el retiro de la
oferta- la responsabilidad es de naturaleza contractual y no aquiliana (16).

Como corolario de lo hasta aquí dicho, creemos que puede postularse el siguiente método de análisis de la
responsabilidad "in contrahendo": a) partir del análisis de cada uno de los casos que quedan subsumidos
dentro de la común denominación de "responsabilidad precontractual", -en principio, pueden tomarse los
cuatro supuestos básicos que acabamos de enumerar-, y b) plantear respecto de cada uno de ellos las preguntas
fundamentales que estructuran la teoría, y particularmente las referidas a la naturaleza de la responsabilidad y
el factor de atribución aplicable -las atinentes al comienzo del período precontractual y la extensión del
resarcimiento son susceptibles de ser respondidas en forma algo más genérica-.

Sentado lo cual, estamos en condiciones de encarar el estudio de la manera en que el Proyecto regula la
responsabilidad precontractual. Terminado este análisis, podremos concluir deduciendo de qué forma es que
el Proyecto responde las cuatro preguntas que, como hemos visto, estructuraron desde sus inicios dicha teoría.

III. Metodología del Proyecto

Ya hemos indicado que, al igual que la generalidad de los Códigos de su época, el de Vélez no trató en
forma sistemática a la responsabilidad precontractual, sin perjuicio de haber contemplado en forma aislada
algunos casos particulares que hoy se consideran parte integrante de ese sector del derecho de daños.
 No ocurre lo mismo, desde luego, con el Proyecto, que contiene una regulación mucho más abundante y
sistemática de la materia. Cabe destacar, no obstante, que las normas aplicables a los distintos supuestos de
responsabilidad precontractual no están agrupadas en un solo capítulo o sección, lo cual resulta explicable
precisamente por la ya apuntada diversidad y heterogeneidad de los diversos supuestos comprendidos dentro
de aquella designación (nulidades, formación del consentimiento, ruptura de las tratativas, deber de buena fe,
etc.).

Sin perjuicio de ello, el Proyecto trae una Sección (Secc II del Cap. III del Título II del Libro IV)
expresamente dedicada a las "tratativas contractuales", incluida inmediatamente antes de regular la oferta y la
aceptación.

IV. La formación del contrato

Si la responsabilidad precontractual es aquella surgida por daños causados durante las tratativas previas a
la conclusión de un contrato, cae de maduro que, para estudiar adecuadamente ese fenómeno, resulta
necesario preguntarnos primero cuándo puede decirse que el contrato ha quedado concluido.

Dispone el Proyecto que el consentimiento se forma con la oferta y la aceptación, y que el contrato,
entonces, queda concluido "cuando una aceptación útil es recibida por el oferente" (art. 915). Se considera que
la manifestación de voluntad es recibida por la otra parte cuando ella "la conoce, o hubo de haberla conocido"
(art. 917).

De esta forma, se adopta expresamente la teoría de la recepción para determinar en qué momento se forma
el consentimiento, superándose el injustificadamente complejo sistema "mixto" que plasmó Vélez en el
Código vigente.

En esta materia el Proyecto introduce asimismo una novedad importante en el derecho argentino, la teoría
de la punktation, según la cual basta el consentimiento sobre los elementos esenciales del contrato para tener
por concluido el negocio (art. 916). Las estipulaciones pendientes son integradas mediante el posterior
acuerdo de las partes, o bien merced a un procedimiento interpretativo -que, en su caso, hará el juzgador-
aplicando las normas imperativas, las supletorias y los usos del lugar, cuando sean de aplicación (art. 904).

Con esto se aparta el Proyecto del actual sistema, que exige una coincidencia perfecta entre oferta y
aceptación, a punto tal que cualquier modificación hecha a la oferta al aceptarla implica para la ley una nueva
oferta (art. 1152, Código de Vélez). El mecanismo proyectado resulta ser mucho más práctico y acorde a la
realidad de los negocios y la celeridad que los mismos requieren (17).

De todos modos, el sistema así adoptado no es radicalmente opuesto al del Código vigente, pues aún en
nuestro régimen actual es evidente que no resulta necesario que las partes acuerden sobre todos los puntos del
futuro contrato, porque de lo contrario no tendrían sentido las normas supletorias. Lo que ocurre es que la
aceptación debe actualmente coincidir totalmente con la oferta, mientras que la aplicación de la teoría de la
punktation podría llevar a una solución diversa cuando existe acuerdo sobre los elementos esenciales pero
subsiste el desacuerdo entre las partes respecto de estipulaciones secundarias.

Además, el propio Proyecto se ocupa de acotar el ámbito de aplicación de la teoría: estatuye que en la duda
el contrato se tiene por no concluido, y expresa también que no se considera acuerdo parcial (y por lo tanto no
concluye el contrato) la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno o todos los elementos del
acuerdo.

V. La ruptura de las tratativas

Sabemos ya cuándo puede afirmarse que hay un contrato perfeccionado. Hasta ese momento, existirá la
posibilidad de que se genere responsabilidad precontractual.

Pero, ¿cuál es el punto de inicio de esta posibilidad? El Proyecto, como ya hemos dicho, legisla
expresamente acerca de las tratativas contractuales, y establece que "las partes deben comportarse de buena fe
para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una oferta",
agregando que "el incumplimiento de este deber genera responsabilidad por daño al interés negativo" (art.
920).

Esta disposición sienta al menos tres reglas de importancia. En primer lugar, indica que tanto antes cuanto
después de emitida la oferta existe el deber de comportarse de buena fe. En segundo término, pone un límite
para el ejercicio del derecho de contratar libremente, al establecer la prohibición de frustrar "injustamente" las
tratativas contractuales. Por último, establece la consecuencia jurídica para los casos en que se transgredan los
deberes establecidos en la norma: se debe indemnizar el daño al interés negativo, que, como ya veremos, es
expresamente definido por el Proyecto.

La norma resulta ser de vital importancia en la materia que estamos tratando, porque como bien enseña
Gamarra, modernamente se postula a la buena fe como el fundamento primordial de la responsabilidad
precontractual (18). Y si bien el Código Civil vigente consagra ya el deber de obrar de buena fe en la
celebración del contrato (art. 1198), lo cierto es que hacía falta una norma específicamente dirigida a sentar las
pautas que deben regir la actuación de las partes en el período precontractual.

¿Y qué quiere decir que las partes deben obrar de buena fe durante las tratativas? Significa que deben
colaborar entre sí, que deben desarrollar una conducta positiva tendiente a que su contraparte tenga una
representación correcta de los elementos del futuro contrato, a no generar expectativas que al cabo resulten
injustificadamente frustradas. Retomaremos más adelante el estudio del contenido de la buena fe en materia
precontractual.

En cuanto a la ruptura de las tratativas, lo que puede colegirse de la disposición de la ley es que, si bien las
partes no están obligadas a llevar las negociaciones hasta su fin y concluir el contrato (lo que vulneraría
abiertamente principios de rango constitucional, arts. 14, 17 y 33 de la Constitución Nacional), tampoco
pueden frustrarlas "injustamente". La pregunta que queda aquí flotando versa, evidentemente, acerca del
factor de atribución de responsabilidad, pues será éste, sin duda, el que permita calificar de "injusta" la ruptura
en un supuesto determinado.

Nos parece que el factor de atribución no es otro que el abuso del derecho (19), que el Proyecto, reiterando
prácticamente la fórmula del actual art. 1071 del Cód. Civil, consagra en su art. 396. Esta conclusión puede
cimentarse en dos sucintas consideraciones:

a) La culpa como factor de atribución no resulta en principio aplicable a quien ejerce un derecho suyo. La
culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto incompatible con el ejercicio de una facultad
conferida por la ley al dañador. El abuso del derecho, por lo contrario, presupone el ejercicio de un derecho
por parte del responsable, aún cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la ley, o
exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, dé lugar de todos modos a la
reparación del daño. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma
regular o antifuncional.

No cabe duda de que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratación tiene, en principio, un
verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello así, cuando esta facultad es
ejercida "injustamente", cabe responsabilizar al agente con base en el abuso del derecho como factor de
atribución.

b) El Proyecto identifica expresamente la ruptura arbitraria de las tratativas con el obrar contrario a la
buena fe. Y el exceso de los límites impuestos por la buena fe es, precisamente, una de las pautas que sirven
para evaluar la existencia de abuso del derecho.

Podemos concluir, entonces, que en el Proyecto, al igual que lo que creemos es la interpretación correcta en
el derecho actualmente vigente en nuestro país, el factor de atribución es, en los casos de ruptura de las
tratativas contractuales, de tinte objetivo, con base en la idea del abuso del derecho (20).

Cuando estemos efectivamente en presencia de un abuso es algo que, desde luego, deberá evaluarse en
cada caso de acuerdo a las circunstancias, pero al hacer eso no debe olvidarse que, por imperativo del principio
de libertad de contratación, de raigambre constitucional, la regla es que las partes pueden apartarse de las
tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso deberá demostrarlo.

VI. La oferta

Como ya lo hemos dicho, el Proyecto no distingue según que exista o no oferta a los fines de atribuir
responsabilidad por frustración injustificada de las tratativas.

Sin perjuicio de ello, al regular la oferta se introducen cuatro novedades de importancia para el tema que
estamos considerando, que serán tratadas a continuación.

VI.1. Oferta al público

En primer término, el Proyecto, permite considerar verdaderas "ofertas" a las hechas al público en general,
siempre que de sus términos o las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente
(art. 922).

De esta manera el Proyecto armoniza las disposiciones del Código Civil con las de la ley de defensa del
consumidor (Adla, LIII-D, 4125), que establece la calidad de "oferta" de las dirigidas al público en general, y
les asigna valor vinculante (art. 7º).

La subsistencia en el Código de Vélez del art. 1148, que al exigir que la propuesta sea dirigida a "persona o
personas determinadas" relega a la oferta al público a la simple condición de "invitación a ofertar" -solución
que reitera el art. 454 del Cód. de Comercio- (21), genera una injustificada dualidad de regulaciones según que
nos hallemos o no ante una relación de consumo, manteniendo para el resto de las relaciones de derecho
privado una solución anacrónica y reñida con la buena fe.

Recordemos que el principio sentado por Vélez Sarsfield había sido defendido como protector de la
seguridad jurídica, al imponer la individualización del destinatario. Si así no fuera, se dijo, se pondría al
proponente en una situación de incertidumbre que le impediría cerrar trato con alguna persona de manera
directa, pues siempre existiría la posibilidad de que alguno de los receptores del aviso hubiera manifestado su
aceptación por correspondencia, perfeccionando el contrato por el simple envío de la carta, y se plantearía
entonces la dificultad de establecer cuál de los dos contratos sería válido (22).

Afortunadamente, tan bizarra posibilidad ha sido conjurada por la regulación del Proyecto, que
expresamente contempla los plazos de vigencia de la oferta, y dispone además que el consentimiento se anuda
recién con la recepción de la aceptación.

Resulta entonces auspiciosa la solución que el Proyecto propone en este punto.

VI.2. Valor vinculante de la oferta

La segunda novedad que introduce el Proyecto viene referida a la fuerza vinculante de la oferta. En el
Código de Vélez, la regla es que la oferta puede ser revocada siempre que no haya sido aceptada (art. 1150),
porque una vez aceptada existe contrato, y las partes están obligadas a cumplirlo.

El Proyecto consagra en cambio el principio opuesto: el oferente o sus herederos están obligados a
mantener la oferta durante el tiempo de su vigencia, a menos que, siendo revocable, la retracten útilmente (art.
925).

La retractación es "útil" cuando es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. En las
ofertas al público, la retractación debe comunicarse por medios de difusión similares a los utilizados para
formular la oferta (art. 926).

El tiempo de vigencia de la oferta varía según los casos. En principio, corresponde al oferente fijar el plazo
de validez (si no lo fija, la vigencia de la oferta concluye si no es aceptada de inmediato, o, en el caso de
contrato entre ausentes, cuando transcurre el plazo razonablemente necesario para recibir la aceptación según
las circunstancias). Si es emitida como irrevocable sin indicación de plazo, la oferta tiene un término de
vigencia de 30 días (art. 924).

La fuerza vinculante de la oferta implica, como hemos dicho, que mientras aquélla mantiene su vigencia no
puede ser útilmente revocada (23). En esas circunstancias, cualquier manifestación del oferente en el sentido
de retirar su oferta carece por completo de efectos jurídicos, y la aceptación por el destinatario de la propuesta
perfecciona de todos modos el contrato. Si luego el oferente (ahora contratante) se negara a cumplirlo, las
consecuencias de dicho incumplimiento caerían fuera de nuestro estudio, porque del momento en que existe
contrato perfeccionado deja de haber responsabilidad precontractual (salvo, claro está, la que pudiere surgir
luego de formado el acuerdo, pero como consecuencia de hechos acaecidos en la etapa de tratativas).

El valor vinculante de la oferta que queda así establecido tiene sustento, sin lugar a dudas, en la fuerza
jurígena de la voluntad unilateral. Hace ya mucho tiempo que autores como Brebbia destacaron la íntima
vinculación existente entre la responsabilidad precontractual y la voluntad unilateral como fuente de
obligaciones (24). El Proyecto se orienta evidentemente en el mismo sentido, y cabe destacar que legisla
incluso acerca de la declaración unilateral de voluntad como fuente obligacional, otorgándole fuerza jurígena
siempre que la ley o el uso le atribuyan ese carácter (art. 1729).

Con todo, si bien se mira la cuestión, el funcionamiento práctico del sistema que el Proyecto diseña en
materia de vigencia de la oferta no plantea una diferencia radical respecto del que consagrara Vélez, puesto
que aún siendo la oferta vinculante para quien la emite, su vigencia es acotada si no lleva plazo: se agota de
inmediato si no es aceptada en los contratos entre presentes, y en los celebrados entre ausentes en el tiempo
que razonablemente tarde en llegar la contestación.

VI.3. La oferta no caduca

A diferencia de lo que ocurre en el Código de Vélez, donde la muerte y la incapacidad del oferente son
causales de caducidad de la oferta (art. 1149), el Proyecto dispone expresamente que la muerte, la incapacidad
o la quiebra de las partes no perjudican en principio la vigencia de la oferta ni la eficacia de la aceptación
recibida con anterioridad (art. 918).

Como sucede en otras partes del Proyecto, se pone de manifiesto aquí una tendencia a la "objetivación" del
consentimiento, a tono con las modernas corrientes que, particularmente en Alemania e Italia, propugnan la
protección de la confianza y de lo declarado por sobre el apego a pie juntillas a una inescrutable voluntad
interna del sujeto (25).

Desaparece así una particular situación de responsabilidad precontractual que Vélez legisló expresamente,
cual es la del oferente que muere o cae en incapacidad antes de haber conocido la aceptación, circunstancia en
la cual el contrato no se perfecciona, pero el aceptante tiene derecho a ser resarcido si hizo gastos o sufrió
pérdidas (art. 1156, Código Civil).

VI.4. Oferta predispuesta

De acuerdo al art. 928 del Proyecto, si el instrumento de la oferta ha sido redactado por su destinatario (esto
es, por quien debe aceptarla), se le aplican las disposiciones correspondientes a los contratos predispuestos, y
el contrato, además, sólo queda concluido cuando hay acuerdo sobre las cláusulas especiales.

Se trata de una disposición encomiable, en cuanto tiende a proteger al débil jurídico (la parte no
predisponente suele serlo), que se vincula con la división tripartita (en contratos discrecionales o paritarios,
predispuestos y celebrados por adhesión) que el Proyecto introduce al regular la Teoría General del Contrato.

VII. Deberes dimanantes de la buena fe

Como ya lo explicamos, el Proyecto consagra expresamente el deber de las partes de obrar de buena fe
durante las tratativas tendientes a la conclusión del contrato. Por si esto no bastara, al tratar acerca de los actos
jurídicos, el Proyecto reitera el concepto, estableciendo que deben ser "celebrados y ejecutados con buena fe y
lealtad", y que quien obra de mala fe está obligado a resarcir el daño que cause (art. 395).
 Dijimos también que la buena fe tiene un contenido positivo, que impone a las partes algo más que la mera
abstención de dañar o de obrar negligentemente. Definir el contenido del deber de actuar de buena fe resulta
bastante difícil, y puestos a encarar esta tarea los autores acuden en general a la utilización de sinónimos,
como lo son "lealtad", "probidad", etcétera.

Sin embargo, puede afirmarse, como lo hace la doctrina moderna, que la regla de la buena fe tiene
verdadera fuerza jurígena, esto es, crea deberes a los que están sometidos, en este caso, los futuros contratantes
(26).

De entre esos deberes, la doctrina suele enumerar los siguientes: de colaboración; de reserva o secreto
respecto de ciertas circunstancias que han llegado a conocimiento de alguna de las partes a causa de las
tratativas; de conservación y custodia de los bienes entregados (títulos, mercaderías, planos, muestras); y de
información (27).

De todos ellos, el que mayor trascendencia ha adquirido modernamente es, sin ninguna duda, el deber de
información (28), que ya había sido expresamente consagrado para las relaciones de consumo por el art. 42 de
la Constitución Nacional y el art. 4º de la ley 24.240. La relevancia de este deber se justifica ampliamente si se
tiene en cuenta que, como acertadamente lo señala la doctrina, una de las características de nuestra sociedad
actual, altamente tecnificada, consiste en la aparición de las especialidades más diversas, lo que deriva
comúnmente en situaciones de desigualdad o desequilibrio de los conocimientos entre los futuros contratantes
(29).

El Proyecto también legisla expresamente sobre esta cuestión, estableciendo una norma del siguiente tenor:
"el oferente está obligado, conforme a la regla de la buena fe y según las circunstancias, a poner al alcance del
destinatario de la oferta información adecuada sobre hechos relativos al contrato que puedan tener aptitud para
influir sobre su decisión de aceptar" (art. 927).

Debe informarse, pues, acerca de los hechos "relativos al contrato" que tengan aptitud para determinar el
consentimiento (30). Cuáles sean esos hechos será algo a determinar según los casos, pero pueden no obstante
sentarse las siguientes pautas generales:

a) Como hace ya tiempo lo ha dicho el Prof. Gamarra, el deber de información se inspira en el propósito de
conferir a quienes entran en tratativas un conocimiento de la realidad negocial que corresponda plenamente a
la realidad de las cosas, en lo atinente a los elementos, requisitos y presupuestos del contrato a celebrarse (31).

Es decir que el deber de información recae fundamentalmente sobre los elementos del contrato, sobre el
objeto del mismo, qué prestaciones lo integrarán, cuáles son sus características, sus peligros y consecuencias,
y toda otra circunstancia similar (32).

De allí que tanto la responsabilidad por vicios redhibitorios como los supuestos de nulidad por dolo, y aún
de dolo incidental se consideren modernamente situaciones de incumplimiento del deber de información (33).

b) El deber de información, como lo enseña Bianca, no está referido a la conveniencia del negocio (34). No
puede ser de otra manera, pues la información relativa a este aspecto tiene muchas veces valor económico en
la sociedad contemporánea, y constituiría un exceso obligar a la contraparte a revelarla (35).
 Estos argumentos (el exceso que importaría el convertir al co-contratante en una suerte de "asesor" de
quien va a celebrar el negocio) fueron precisamente esgrimidos para criticar la solución del Proyecto en este
punto por el profesor español Fernando Pantaleón Prieto en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
que tuvieron lugar en el mes de septiembre de 1999 en la ciudad de Santa Fe. Sin embargo, y más allá de
considerar válida su advertencia, debemos observar que no parece que de la letra del Proyecto pueda extraerse
una conclusión tan extrema, pues sin duda, tal como lo venimos diciendo, no forma parte de los "hechos
relativos al contrato" que deben comunicarse a la otra parte la información acerca de su conveniencia u
oportunidad.

Tampoco se encuentra en principio comprendido dentro del deber de informar el de dar consejo a la
contraparte (36), pues no se trata aquí, en palabras de Gómez Calle, de una simple y objetiva información, sino
de proporcionar una recomendación subjetiva. De allí que el deber de aconsejar presuponga requisitos
adicionales, siendo menester que el informante lo haya asumido, haciendo confiar a la otra parte en que le iba
a proporcionar datos tenidos en cuenta específicamente en su caso, o que exista entre ambas partes una
estrecha relación de confianza, o bien que el carácter mismo del objeto obligacional genere un específico
deber de consejo, como ocurre en la prestación de ciertos servicios profesionales (médicos, etc.) (37).

c) En ciertas situaciones, no bastará con informar sólo lo que se conoce, sino que será necesario
"informarse para informar" (por ej., respecto de la peligrosidad del producto ofrecido), pues como bien dicen
los Stiglitz, no se puede obtener un provecho por la sola circunstancia de haberse mantenido en la ignorancia
(38).

d) La extensión de la información a suministrar variará de acuerdo a las circunstancias y los usos (39).
Estará atenuada en ciertas ocasiones (por ej., artículos de ocasión o usados), y agravada en otros (v.g.,
profesionales de la medicina).

VIII. Nulidad del contrato

La obligación de reparar de quien ha causado la nulidad del contrato se ha incluido tradicionalmente dentro
de la responsabilidad precontractual.

Al igual que el Código de Vélez, el Proyecto establece al discernimiento, la intención y la libertad como
elementos del acto voluntario, y conserva como vicios al error, el dolo y la violencia. Mantiene también, en lo
sustancial, la feliz solución que expresamente consagró Vélez Sarsfield en el art. 1056 de su Código. Dice así
el art. 388 del Proyecto: que "los actos jurídicos inválidos, aunque no produzcan los efectos de los actos
válidos, dan lugar a las consecuencias de los hechos en general o, en su caso, a las reparaciones que
corresponden".

Las "reparaciones que corresponden" se rigen, desde luego, por las normas generales que el Proyecto
establece en materia de responsabilidad. Poca duda cabe de que en la especie el factor de atribución es
subjetivo, atenta la naturaleza misma de los hechos constitutivos del dolo o la violencia (40).

IX. Recapitulación: las preguntas fundamentales de la responsabilidad precontractual a la luz del Proyecto

Luego de esta recorrida por los diferentes supuestos generadores de responsabilidad precontractual tal
como están regulados en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998, estamos en condiciones de
concluir nuestra exposición señalando de qué manera responde ese Proyecto las que hemos dejado planteadas
como preguntas fundantes de la teoría de la responsabilidad precontractual.

IX.1. La naturaleza de la responsabilidad

La disputa entre quienes afirman la naturaleza contractual y extracontractual de la responsabilidad "in

contrahendo" no tiene razón de ser en un cuerpo normativo que unifica la responsabilidad civil, y donde la
obligación de reparar por la comisión de un acto ilícito y la que resulta del incumplimiento obligacional se
encuentran sometidas al mismo régimen.

Esta circunstancia de ningún modo diluye a la responsabilidad precontractual como categoría autónoma.
No sólo por cuanto lo atinente a su naturaleza era simplemente uno de los cuatro interrogantes que estructuran
la teoría, sino además, y sobre todo, porque la especificidad de la situación planteada (daño causado durante
las tratativas previas a la celebración de un contrato) hace recomendable que la cuestión siga siendo objeto de
estudio específico y sistemático. Lo demuestra incluso el hecho de que en materia precontractual existe, como
veremos en seguida, una categoría autónoma de daño, el causado "al interés negativo o de confianza".

IX.2. La extensión del período precontractual

Hemos visto ya que el Proyecto obliga a los contrayentes a obrar de buena fe en toda la etapa de tratativas,
razón por la cual puede existir responsabilidad desde el momento mismo en que comienzan los "pourparlers".

Sin embargo, debe apuntarse que la fuerza vinculante de la oferta que el Proyecto consagra reduce la
posibilidad de que exista responsabilidad precontractual por revocación de la oferta, sencillamente porque si
ésta es vinculante, y no puede entonces ser útilmente revocada, cualquier intento de hacerlo carecerá de todo
efecto jurídico, y la aceptación producida mientras la oferta se mantiene vigente operará directamente el
perfeccionamiento del contrato.

IX.3. El factor de atribución

Como lo sostuviéramos al principiar nuestro estudio, no creemos que resulte posible postular sin más la
aplicación de un único factor de atribución para todas las posibles situaciones de responsabilidad
precontractual.

A nuestro entender, para el correcto análisis de la cuestión en el Proyecto deberían distinguirse al menos
tres supuestos, a saber:

a) Ruptura arbitraria (o injusta) de las trata-tivas: como ha quedado establecido supra, punto 5,
consideramos que el factor de atribución es, en el caso, el abuso del derecho.

b) Responsabilidad por haber ocasionado la nulidad del contrato, o en el caso de dolo incidental: sin duda,
el factor es aquí de naturaleza subjetiva (la culpa, y muchas veces el dolo), pues, según lo hemos adelantado,
ello se deduce con facilidad de la propia naturaleza de los hechos que la ley eleva a la categoría de vicios de la
voluntad (41).
 c) Por último, en lo atinente a los deberes impuestos por el principio de la buena fe, consideramos necesario
realizar algunas disquisiciones previas.

Debemos destacar, en principio, que en nuestra opinión tales "deberes" constituyen verdaderas
obligaciones, por cuanto no son establecidos por la ley con carácter genérico para todos los habitantes de la
República (como ocurre con el principio general de no dañar), sino que se imponen a los sujetos que se
encuentran en la situación específica contemplada por la norma, y que se vinculan con la intención de negociar
la posible celebración de un futuro contrato. Aquí las partes no "se conocen" con motivo de la causación del
daño -según la gráfica expresión que emplea Yzquierdo Tolsada (42)-, sino que, por el contrario, entablan una
particular relación que los liga al cumplimiento de determinadas obligaciones.

Tratándose, pues, de obligaciones, resulta menester, para establecer cuál es el factor de atribución,
determinar si estamos en presencia de deberes de medios o de resultado, pues la responsabilidad será subjetiva
en el primer caso y objetiva en el segundo (43). El distingo entre obligaciones de medios y de fines, dicho sea
de paso, es contemplada por el Proyecto en forma expresa en el artículo 726 respecto de las obligaciones de
hacer.

A nuestro entender, mientras que la obligación de conservación o cuidado de los bienes entregados con
motivo de las tratativas, o la de abstenerse de revelar la información confidencial recibida, son claramente de
resultado, no ocurre lo mismo con el deber de información, que no puede ser sino de medios (44), porque la
calidad y extensión de la información que ha de suministrarse se establecerá en cada caso teniendo en cuenta
lo que resulte exigible de acuerdo a las circunstancias de personas, tiempo y lugar, esto es, aplicando
parámetros de diligencia.

IX.4. La extensión del resarcimiento

Esta cuestión es solucionada expresamente por el Proyecto, que consagra legislativamente la famosa
categoría del daño al interés negativo (45).

Dice así el art. 1600 inc. (c): "el daño al interés negativo comprende los gastos comprometidos con la
finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida de probabilidades
concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto".

Es loable la inclusión tanto del daño emergente cuanto del lucro cesante dentro de la categoría, superando
de esa manera las desaveniencias doctrinarias que al respecto existían, y que se remontan a la propia
interpretación del trabajo de Ihering (46).

X. Final

Concluimos ya. Fue nuestra intención demostrar que la teoría de la responsabilidad precontractual requiere
de un aggiornamiento normativo, y que el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998 se encarga
adecuadamente de proporcionarlo.

(1) IHERING, Rudolph Von, "Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur
Perfection gelangten Verträgen", en "Iherings Jahrbücher", 4, 1861.
 (2) BREBBIA, Roberto H., "Responsabilidad precontractual", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987.

(3) Por caso: STIGLITZ, Gabriel A., y STIGLITZ, Rubén S., "Responsabilidad precontractual", Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982.

Debe destacarse, sin embargo, que las obras de autores nacionales sobre derecho de los contratos o de las
obligaciones abordan en general el tema. Existen también numerosos trabajos sobre materias relacionadas con
la responsabilidad precontractual, como ser el derecho del consumo, las nulidades, el deber de información, la
buena fe, etcétera.

(4) El relativo desinterés existente respecto a la responsabilidad precontractual, así como el carácter "poco
frecuente" de los trabajos sobre el tema es apuntado lúcidamente por NICOLAU, Noemí L., "La
responsabilidad precontractual" (inédito), ps. 1 a 3.

(5) GAMARRA, Jorge, "Tratado de derecho civil uruguayo", t. XI, 3ª ed., Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 1993, p. 31: el comportamiento ilícito debe tener lugar "con motivo" de las
tratativas, pues sólo es responsabilidad precontractual "aquella que tiene que ver con la materia propia de la
preparación del contrato". Brebbia, por su parte, precisa que debe mediar una conexión causal adecuada entre
el acto ilícito y las negociaciones preliminares (BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 96).

(6) IHERING, "Culpa in contrahendo...", cit.

(7) FAGGELLA, Gabriele, "Dei Periodi Precontrattuali", en "Studi Giuridici in onore di Carlo Fadda", t.
III, Nápoles, 1906.

(8) SALEILLES, Raymond, "De la responsabilité precontractuelle", en "Revue Trimestrielle de Droit

Civi", París, 1907.

(9) Señala NICOLAU ("Responsabilidad precon-tractual", cit., p. 2, nota 3) que las doctrinas de Ihering,
Faggella y Saleilles constituyen el "trío clásico" sobre la base del cual se han elaborado las investigaciones
más recientes.

(10) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", ps. 81 y 82; Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 89; BUSSO,
Eduardo B., "Código Civil Anotado"t. II, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1958, I, comentario al artículo 519;
COLMO, Alfredo, "De las obligaciones en general", 3ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, Nº 105;
LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. IV-B, 3ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires,
1978, Nº 2983; BOFFI BOGGERO, Luis M., "Tratado de las obligaciones", t. 5, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1975-1981, Nº 1933; GARRIDO, Roque F. y ZAGO, Jorge A., "Contratos civiles y comerciales", t. I, p. 120,
Ed. Universidad, Buenos Aires, 1985; CUIÑAS RODRIGUEZ, Manuel, "Responsabilidad precontractual: en
la doctrina, jurisprudencia y proyectos de reforma", LA LEY, 1995-C-864; entre otros. La jurisprudencia ha
seguido también esa tesitura: CNCiv., sala A, LA LEY, 1977-D-116; ídem., sala F, ED, 99-653; ídem, sala F,
ED, 122-663.
 (11) BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría...", cit., p. 82; BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit.,
p. 88; COLMO, "De las obligaciones en general", op. y loc. cit.; BUSSO, op. cit., t. III, p. 286; LLAMBIAS,
"Tratado de derecho civil. Obligaciones", cit., t. I, Nº 179 y sigtes.; BOFFI BOGGERO, "Tratado de las
obligaciones", op. y loc. cit.; GARRIDO-ZAGO, "Contratos civiles y comerciales", op. y loc. cit.;
STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 31.

(12) CUIÑAS RODRIGUEZ, "Responsabilidad precontractual...", cit., LA LEY, 1995-C, 861;

BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., passim. Afirma con razón Nicolau que "en la actualidad la
mayor parte de la doctrina considera que el período precontractual se extiende desde los primeros contactos y
tratativas hasta el cierre de las negociaciones" ("Responsabilidad precontractual", cit., p. 30).

(13) V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, Junín, 1992, despacho
de mayoría, suscripto por los doctores Bueres, Gesualdi, Agoglia, Boragina, Meza, Burgos, Mainard,
Laveglia, Brebbia, Casiello, Andorno, Nicolau, Laplacette, Vázquez Ferreyra y Lorenzetti.

(14) PICASSO, Sebastián y VARACALLI, Daniel C., "Responsabilidad precontractual y

postcontractual", en "Lecciones y Ensayos", Nº 60/61, p. 209 y sigtes.,
Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.

(15) Algunos autores encaran un estudio semejante, realizando acertadas distinciones: ALTERINI, Atilio
A., "Contratos civiles-comerciales-de consumo. Teoría general", ps. 347 y 348, Nos 36 y 37, Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; LEIVA FERNANDEZ, Luis P., "Responsabilidad precontractual.
Aportes para su estudio", LA LEY, 1998-D, 1229.

(16) PICASSO-VARACALLI, "Responsabilidad precontractual...", cit. En esa oportunidad consideramos

que la responsabilidad era extracontractual en el supuesto de violación de deberes dimanantes de la buena fe,
opinión que rectificamos ahora por los fundamentos que brindamos infra, punto 9.3, (c).

(17) Contra: BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 242, quien hace incapié en la dificultad
de determinar en cada caso qué estipulaciones son esenciales y cuáles no lo son.

(18) GAMARRA, "Tratado...", cit., t. XI, p. 37 y siguientes.

(19) La aplicación de la teoría en materia precontractual fue sostenida en un principio en el derecho

francés por autores de ta talla de Josserand (JOSSERAND, Louis, "De l'esprit des droits et de leur relativité",
1927, Nº 91 y sigtes.; ídem., "Cours de droit positif français", 2ª ed., Recueil Sirey, París, 1933, t. I, Nº 49 y t.
II, Nos 428 y sigtes.), y es aceptada actualmente por calificada doctrina de ese país (GHESTIN, Jacques, "La
formation du contrat", 3ª ed., Nos 310 y 330, ps. 275, 276 y 295 a 298, y autores que cita en nota 13, en
GHES-TIN, Jacques (dir.), "Traité de droit civil", LGDJ, París, 1993). En el derecho nacional, no cabe duda
de que fue Spota el más encendido defensor del abuso del derecho como factor de atribución en materia
precontractual (SPOTA, Alberto G., "Instituciones de derecho civil. Contratos", t. I, p. 310, Buenos Aires, Ed.
Depalma, 1975; ídem., "La responsabilidad precontractual. La cuestión en la locación de obra", JA, 1946-975;
ídem, "Responsabilidad precontractual", JA, 1954-II-88).

(20) Las críticas que se han formulado para impugnar la aplicación del abuso del derecho como factor de
atribución en los casos de ruptura de las tratativas o retiro de la oferta carecen, a nuestro juicio, de suficiente
solidez. Brebbia, por caso, se limita a afirmar que esos supuestos "no encajan" en la regulación del art. 1071
del Cód. Civil, pues la facultad de no contratar no puede por sí misma llegar a ser abusiva o antifuncional, pero
no proporciona razón alguna que fundamente este postulado (BREBBIA, "Responsabilidad precontractual",
cit., ps. 67 y 68). Leiva Fernández, por su parte, sigue el criterio de Diez Picazo al considerar que la
posibilidad de reitrarse de las tratativas o abandonar una negociación no constituye derecho subjetivo en
sentido estricto del que se pueda abusar por ejercitarlo en forma extralimitada (LEIVA FERNANDEZ,
"Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", cit., LA LEY, 1998-D, 1235). Tampoco nos
convence esta tesitura, pues resulta evidente que si las partes tienen la facultad de contratar o dejar de hacerlo,
ello es así por cuanto estas prerrogativas derivan de derechos consagrados constitucionalmente (arts. 14 y 17,
Constitución Nacional) que pueden ejerserse en forma antifuncional. Por otra parte, quienes así razonan no
explican en base a qué arcano sortilegio puede el ejercicio de una facultad lícita convertirse de golpe y porrazo
en un acto ilícito, si no es precisamente por la aplicación de la teoría del abuso del derecho. Ya hemos dicho
que la culpa presupone la existencia de ilicitud "ab initio", y que esta situación es la que precisamente no se da
cuando se ejerce la facultad de retirarse de las tratativas, cosa que está expresamente permitida por el
ordenamiento.

(21) Es ésta la interpretación que sostiene la doctrina mayoritaria (por todos: BREBBIA,
"Responsabilidad precontractual", cit., p. 101). Sin embargo, prestigiosos autores han asegurado que ni el art.
1148 del Cód. Civil, ni el 454 del Código de Comercio permiten desestimar expresamente la eficacia jurídica
de la oferta al público (FARINA, Juan M., "Contratos comerciales modernos", 2ª ed., ps. 192 y 193, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1997).

(22) BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., ps. 102 y 103.

(23) Hemos tratado este punto, para el ámbito de las relaciones de consumo, en PICASSO, Sebastián y
WAJNTRAUB, Javier H., "Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor", JA,
1998-IV-752. Las consideraciones allí contenidas resultan plenamente aplicables a la regulación del tema que
propone el Proyecto, que como decimos en el texto coincide sustancialmente con la que sienta la ley 24.240.
Vid. también ARICO, Rodolfo, "La oferta en la formación del consentimiento negocial (Ley de defensa del
consumidor)", LA LEY, 1996-B, 818.

(24) BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 71 y siguientes.

(25) Sobre la clásica contraposición entre voluntad interna y declarada, véase nuestro comentario al art.
913 del Cód. Civil en BUERES, Alberto J. (dir.) y HIGHTON, Elena I., (coord.), "Código Civil y leyes
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", ps. 453 y sigtes., Ed. Hammurabi, Buenos Aires,
1998, t. 2B.

(26) BRECCIA, Umberto, "Le obbligazioni", p. 355 y sigtes.; Giuffré, Milán, 1991, MORELLO, Augusto
M., "Indemnización del daño contractual", t. I, p. 103 y sigtes.; Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967;
ALTERINI, Atilio A., "Contratos civiles - comerciales - de consumo. Teoría general", cit., ps. 35 y 62 a 66.

(27) BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 92 y sigtes.; STIGLITZ-STIGLITZ,

"Responsabilidad precontractual", cit., p. 63 y sigtes.; PICASSO-VARACALLI, "Responsabilidad
precontractual y postcontractual", cit., p. 215 y siguientes.
 (28) Sobre la importancia de la información en el derecho moderno, Vid KRAUT, Alfredo J.,
"Informa-ción: un derecho constitutivo del hombre en sociedad. Algunos enfoques jurídicos", en "Derecho de
daños", t. II, p. 591 y sigtes., Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1996. Jurisprudencialmente se ha dicho que "la
moderna noción de fraude en la formación del negocio y su evolución, a partir del principio caveat emptor o
carga del contratante de ejercer la debida diligencia, coloca sobre las partes la obligación de informar y liberar
a la otra de su error" (CNCom., sala B., "Zunghiri, H.J. c. Sánchez, Carlos", JA, semanario del 2/6/99, p. 53).

(29) STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A., "Responsabilidad civil por incumplimiento del deber
precontractual de información", en Derecho de daños, t. II, ps. 563 y sigtes., Ed. La Rocca, Buenos Aires,
1996.

(30) Apuntan acertadamente los Stiglitz que el estudio del alcance y contenido del deber de información
cobra importancia cuando la falta de información resultó determinante del consentimiento, esto es, cuando de
haber conocido el co-contratante lo no revelado o falseado, no habría concluido el contrato, o lo habría hecho
en otras condiciones (STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 70). En el mismo
sentido: GHESTIN, Jacques, "La formation du contrat", cit., p. 614, Nº 634, quien afirma que el defecto en la
información debe haber determinado el consentimiento.

(31) GAMARRA, "Tratado...", cit., t. XI, p. 49.

(32) En sentido concordante: GOMEZ CALLE, "Esther, Los deberes precontractuales de información",
ps. 101 y sigtes., Ed. La Ley, Madrid, 1994. La autora afirma con acierto que las llamadas presuposiciones del
contrato, es decir, la representación de la realidad que es tenida en cuenta por las partes a la hora de decidirse
a contratar, deben formar parte necesariamente del contenido de los deberes informativos precontractuales.
Partiendo de esa premisa general, la mencionada jurista precisa los diferentes datos que deben ser objeto de
información: los relativos a los sujetos, al objeto del contrato, a su reglamentación jurídica (con especial
referencia a las condiciones generales de contratación), a la finalidad que mueve a las partes a contratar, a los
requisitos de validez del negocio, etcétera.

(33) Conf. GOMEZ CALLE, "Los deberes precontractuales de información", cit., ps. 27 y sigtes. y 51 y
sigtes.; STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 76; GHESTIN, "La formation du
contrat", cit., p. 610, Nº 628.

(34) BIANCA, Massimo C., "Il contratto", p. 166, Nº 78, Ed. Giuffré, Milán, 1987.

(35) Señala sin embargo Gómez Calle que existen situaciones en las que excepcionalmente debe darse
información sobre los riesgos patrimoniales atípicos que encierra el negocio. Ello ocurre, por ejemplo, cuando
un contrato comporta importantes riesgos de este tipo, o puede afectar el nivel de vida de una persona durante
muchos años. Lo mismo ocurre con lo relativo a la expectativa de ganancias que el negocio pueda generar,
pues si bien, por regla general, cada parte corre con el riesgo de que el contrato resulte o no beneficioso, hay
ciertos casos en que puede haber deberes informativos al respecto, como en la venta de un fondo de comercio,
donde debe informarse acerca de la marcha del mismo ("Los deberes precontractuales de información", cit.,
ps. 95 y 114).

(36) GHESTIN, "La formation du contrat", cit., p. 577.

 (37) GOMEZ CALLE, "Los deberes precontractuales de información", cit., p. 119 y siguientes.

(38) STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 87; LEIVA FERNANDEZ,

"Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", cit., p. 1232; GHESTIN, "La formation du
contrat", cit., p. 617, Nº 640.

(39) Señala al respecto Gómez Calle que la extensión de los deberes informativos "ha de ser
necesariamente relativa y depender de lo que la buena fe exija en cada caso, según las circunstancias propias
del mismo", enumerando, entre otras pautas a tener en cuenta, a las características propias de cada parte (su
experiencia y conocimientos), el deber de autoinformación que incumbe a cada uno, el tipo de relación
existente entre ellas, y los caracteres del contrato de que se trate ("Los deberes precontractuales de
información", cit., p. 99). En el mismo sentido: STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad precontractual", cit.,
p. 97.

(40) PICASSO-VARACALLI, "Responsabilidad precontractual y postcontractual", cit., p. 232. Cuando el

contrato se anule por la existencia de error de hecho excusable en uno de los contratantes, puede darse el caso
de que quien haya incurrido en el error se vea de todos modos obligado a resarcir. Según Brebbia, ello procede
"aunque (el error) no sea culposo, en virtud del valor vinculante de su manifestación de voluntad", con lo que
se llega, en ese especial supuesto, a un supuesto de responsabilidad objetiva en materia de nulidad del contrato
por vicios del consentimiento ("Responsabilidad precontractual", cit., ps. 169/170).

(41) Véase sin embargo lo que decimos en la nota anterior acerca del error.

(42) YZQUIERDO TOLSADA, Mariano, "Responsabilidad civil contractual y extracontractual", t. I, p.

81, Ed. Reus, Madrid, 1993.

(43) BUERES, Alberto J., "Responsabilidad civil del escribano", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1984, p.
55 y sigtes.; Idem., "El acto ilícito", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 53 y sigtes.; Idem.,
"Responsabilidad civil de los médicos", 2da. ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. I, ps. 80 y sigtes. y t.
II, ps. 77 y sigtes.; PICASSO, Sebastián, "Obligaciones de medios y de resultado", JA, 1996-II-713;
PICASSO, Sebastián y WAJNTRAUB, Javier H., "Responsabilidad de las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios", JA, 1997-I-812; Idem., "Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del
consumidor", op. y loc. cit.; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, "Responsabilidad por riesgo. El nuevo
artículo 1113", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 232; PIZARRO, Ramón D., "Daño moral
contractual", JA, 1986-IV-924; VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., "La responsabilidad contractual
objetiva", LA LEY, 1988-B, 998; Idem., "La responsabilidad civil de los profesionales médicos y abogados
(con especial referencia a la carga probatoria de la culpa)", JA, 1989-III-935; GESUALDI, Dora M.,
"Responsabilidad civil. Factores objetivos de atribución. Relación de causalidad", GHERSI, Buenos Aires,
1987, p. 39 y sigtes.; GAMARRA, Responsabilidad contractual, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1996, t. II, p. 397 y sigtes.; Yzquierdo Tolsada, Responsabilidad civil contractual y
extracontractual, cit., t. I, p. 150 y sigtes.; CABANILLAS SANCHEZ, Antonio, "Las obligaciones de
actividad y de resultado", Bosch, Barcelona, 1993, ps. 125 y 126; Frossard, "La distinction des obligations de
moyens et des obligations de résultat", LGDJ, París, 1965, Nos. 16 a 19; Josserand, Cours de droit positif
français, cit., t. II, Nº 611; LARROUMET, Christian, "Droit Civil. Les obligations", París, 1996, p. 553.

(44) Conf. STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 98; GHESTIN, "La

formation du contrat", cit., p. 615, Nº 635.

(45) Puede definirse al daño al interés negativo como "aquel que se compone por todos los daños sufridos
por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó o que se extinguió"
(Bueres, Alberto J., su voto en el fallo plenario in re "Civit, Juan c/ Progress S.A. y otro", LA LEY,
1990-B-474, reproducido en La responsabilidad, libro en homenaje al Dr. Isidoro H. Goldenberg,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 253).

(46) Ha existido cierta polémica en la doctrina comparada a la hora de establecer si Ihering admitía o no el
resarcimiento del lucro cesante como parte del interés negativo (Vid. al respecto BREBBIA, "Responsabilidad
precontractual", cit., p. 49, nota 4, y el concluyente análisis que realiza Bueres en su voto "in re" "Civit c.
Progress S.A.", en La responsabilidad, cit., p. 260). En lo que hace a la doctrina nacional, cabe destacar que
algún autor se pronunció en forma contraria a su inclusión (LAFAILLE, Héctor, "Derecho civil. Contratos".
Ediar, Buenos Aires, 1953, t. I, p. 100), aún cuando la opinión mayoritaria de los autores y la jurisprudencia
han aceptado que la reparación del daño al interés negativo comprende tanto al daño emergente cuanto al lucro
cesante (BREBBIA, "Responsabilidad precontractual", cit., p. 220; STIGLITZ-STIGLITZ, "Responsabilidad
precontractual", cit., p. 54; NICOLAU, "La responsabilidad precontractual", cit., p. 38;
PICASSO-VARACALLI, "Responsabilidad precontractual y postcontractual", cit., p. 234; LEIVA
FERNANDEZ, "Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", cit., p. 1243; CUIÑAS
RODRIGUEZ, "Responsabilidad precontractual...", cit., p. 866; ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J. y
LOPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1995, ps. 219 y 229, Nº 495; BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general de la responsabilidad civil",
cit., p. 83, Nº 165; CNCiv., sala A, octubre 21-1976, LA LEY, 1977-D, 116; CNCom., sala C, diciembre
26-1996, LA LEY, 1997-F, 166; CNCiv, en pleno, febrero 22-1990, LA LEY, 1990-B, 474 -este último
precedente, referido a la indemnización del lucro cesante en caso de resolución contractual, donde también
está en juego el resarcimiento del daño al interés negativo-).