//tencia No.

158 MINISTRA REDACTORA:

DOCTORA BERNADETTE MINVIELLE SÁNCHEZ

Montevideo, veinticuatro de febrero de dos mil veintidós

VISTOS:

Para sentencia definitiva,

estos autos caratulados: “CORRADI, DANIEL C/ CASA DE

GALICIA - PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572) -

CASACIÓN”, IUE: 2-56938/2019.

RESULTANDO:

I) Por sentencia definitiva

de primera instancia Nº 66/2020 de fecha 19 de noviembre

de 2020, dictada por el titular del Juzgado Letrado del

Trabajo de la Capital de 9º Turno,

a) no se hizo lugar a la

excepción de prescripción opuesta por la parte

demandada;

b) se condenó a la

accionada a pagar al actor las diferencias en salario

impago, licencia no gozada, salario vacacional,

aguinaldo, indemnización por despido, diferencia valor

hora policlínica, multa legal del 10%, reajustes e

intereses, de acuerdo a la liquidación del numeral XVI,

en la suma de $ 2.978.478 más actualizaciones e

intereses legales hasta la fecha de cancelación efectiva

de la deuda, menos descuentos legales;

c) no se hizo lugar al

1
reclamo realizado por el actor respecto a horas

policlínica impagas, horas extra suplencias, pacientes

vistos en policlínica, visitas sanatoriales, diferencias

por fondo de categorías, diferencias salariales por

destajos quirúrgicos, indemnización por despido abusivo

e incidencias y diferencias salariales por pago de

cirugías mayores (fs. 660/725).

II) Mediante providencia Nº

1636/2020 de fecha 25 de noviembre de 2020 se aclaró y

amplió la sentencia, estableciéndose que los daños y

perjuicios preceptivos se fijaron en un 10% sobre los

rubros de naturaleza salarial y que los descuentos

legales se dispusieron en caso de corresponder (fs.

733).

III) Por sentencia definitiva

de segunda instancia Nº 94/2021 dictada por el Tribunal

de Apelaciones del Trabajo de 1º Turno con fecha 9 de

junio de 2021, se confirmó la sentencia de primera

instancia excepto en cuanto a la cantidad de licencias

impagas y su número de jornales, el cálculo de la

indemnización por despido, las horas de policlínica

impagas, las diferencias por pacientes vistos en

policlínica, las incidencias del fondo de categorías,

las diferencias por visita sanatorial, las diferencias

por actividad quirúrgica y el despido abusivo, en lo que

se revocó y, en su lugar, se condenó a la demandada a

2
pagar las licencias impagas y su número de jornales, las

horas de policlínica impagas, las diferencias por

pacientes vistos en policlínica, las incidencias del

fondo de categorías, las diferencias por visita

sanatorial y las diferencias por actividad quirúrgica,

así como la indemnización por despido común y por

despido abusivo de acuerdo a lo demandado (fs. 804/818

vto.).

IV) Con fecha 25 de junio de

2021 (fs. 822/829) la demandada interpuso recurso de

casación contra la sentencia definitiva dictada por el

ad quem.

V) Conferido el traslado de

precepto, fue evacuado por el actor en los términos que

surgen del escrito que corre a fs. 833/858 vto., en el

que se abogó por su rechazo.

VI) El recurso fue debidamente

franqueado (fs. 861) y los autos fueron recibidos por

este Cuerpo el 29 de julio de 2021 (fs. 865).

VII) Por decreto Nº 812 de

fecha 2 de setiembre de 2021 (fs. 867), se dispuso el

pasaje de los autos a estudio.

VIII) Por decreto Nº 1250

del 4 de noviembre de 2021, y dado que el Sr. Ministro

Dr. Luis Tosi cesó en el cargo el día 27 de octubre de

2021, en virtud de lo cual la Corporación se encontraba

3
desintegrada, se cometió a la Oficina Actuaria la

realización del sorteo correspondiente para proceder a

la integración respectiva. Se señaló el día 18 de

noviembre a la hora 15 para proceder al sorteo

correspondiente (fs. 873). Surge de fs. 877 que se

realizó el sorteo correspondiente, resultando sorteada

la Sra. Ministra Dra. Verónica Scavone Bernadet.

Finalmente pasaron los autos a estudio por su orden.

IX) Culminado el estudio, se

acordó dictar el presente pronunciamiento en legal y

oportuna forma.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de

Justicia, debidamente integrada y por mayoría, hará

lugar parcialmente al recurso de casación movilizado.

II) El caso de autos.

Tramita en autos demanda

laboral promovida por el actor, Daniel Corradi, contra

la demandada Casa de Galicia.

El promotor alegó en su

demanda que se desempeñó como médico cirujano vascular

en la institución demandada desde el año 1976 hasta que

fue despedido en el año 2019, habiendo cumplido diversas

funciones médicas. A su egreso, realizaba una policlí-

nica semanal de 4 horas y media cumplida los días martes

en las sedes del Centro y de Carrasco, donde atendía a

4
pacientes de cirugía general a razón de 5 por cada hora

de trabajo. Asimismo, realizaba coordinación quirúrgica

de los pacientes que era necesario intervenir todos los

días lunes de 13:00 a 17:00 horas y la visita sanatorial

diaria de aquéllos hasta el alta definitiva.

Reseñó que luego de ser

despedido y previo a promover la demanda, inició una

diligencia preparatoria donde solicitó toda la

información necesaria para constatar los adeudos, la que

no fue cumplida por la empresa, pese a haberse reiterado

la intimación, con imposición de astreintes conminato-

rias, tras lo cual se agregó solo parte de la

documentación requerida.

Reclamó el cobro de

diferencias por horas de policlínica impagas, diferen-

cias en valor hora policlínica, horas extra por

realización de suplencias, destajos quirúrgicos,

pacientes vistos en policlínica, visitas sanatoriales,

diferencias por fondo de categorías, licencia no gozada,

salario vacacional, aguinaldo, indemnización por despido

común e incidencias, indemnización por despido abusivo,

daños y perjuicios preceptivos, multa legal, reajustes e

intereses, en la suma total de $ 5.929.253,16.

La demandada Casa de

Galicia opuso excepción de prescripción y contestó la

demanda sobre el fondo, donde reconoció adeudar al actor

5
los rubros de indemnización por despido común, licencia

no gozada, salario vacacional y aguinaldo, por un total

de $ 1.231.707. En lo restante, abogó por el rechazo de

la demanda entablada.

En primera instancia, la

Sede a quo se pronunció mediante la sentencia

previamente referenciada, por la cual no se hizo lugar a

la excepción de prescripción opuesta por la parte

demandada y, en cuanto al fondo, se acogió parcialmente

la demanda, con el alcance que fuera señalado.

Ante la apelación formu-

lada por ambas partes, el Tribunal ad quem emitió la

sentencia objeto del presente recurso de casación, por

la que se confirmó parcialmente el pronunciamiento de

primer grado, excepto en los puntos previamente

indicados, en los que se acogió el recurso de apelación

deducido por la parte actora.

III) La demandada interpuso

recurso de casación contra la sentencia definitiva

dictada por el ad quem.

En su libelo impugnativo

planteó, en necesaria síntesis, los siguientes

cuestionamientos:

a) Respecto a lo sostenido

por la Sala en relación al pago de los rubros salariales

y su adecuación a los laudos respectivos.

6
 El Tribunal sostiene en su

fallo que lo que expresa la demandada en el sentido de

que la institución pagaba los rubros salariales

correctamente de acuerdo a los laudos respectivos

constituye una mera afirmación y no una demostración de

que ello efectivamente fuera así.

Al respecto, estimó la

recurrente que emerge de la contestación de la demanda

que la institución pagaba los rubros salariales acorde a

los laudos respectivos, por lo que no existe diferencia

salarial de especie alguna. El agravio expresado por la

demandada al apelar el punto está debidamente fundado, a

diferencia de lo que sostiene la Sala. La forma de

cálculo descripta es detallada, concisa y precisa, no da

lugar a dudas y determina que no existe margen salarial

alguno.

El Tribunal incurre en un

error flagrante de interpretación de la norma de

Derecho, dado que del acta del consejo de salarios de

fecha 31 de julio de 2019 (fs. 229-256) y del recibo de

egreso agregado a fs. 131, surge que el actor percibía

por concepto de sueldo básico, la suma de $ 77.041,

monto al cual la demandada añadía la antigüedad y los

promedios por destajos, por lo que no solo se ajustaban

las sumas percibidas a los valores establecidos en el

laudo respectivo, sino que los superaba ampliamente.

7
 b) En cuanto a la

aseveración del Tribunal de que no se discriminaba el

rubro licencia en los recibos de salario

En los recibos de salario,

la licencia estaba bajo el rótulo “sueldo básico”. Así

surge de la prueba testimonial, en declaración de la

testigo Gabriela Garbarino, quien expresó que el rubro

licencia se abonaba en los recibos con el código 101, el

cual corresponde al “Promedio de destajo por licencia

reglamentaria”, y aclaró que el mismo “se paga cuando la

persona hace uso de su licencia reglamentaria, por todos

los variables que cobraba el actor, se promediaba el año

anterior a salir de licencia (...)”.

La discriminación fue

hecha en forma clara y precisa. De la simple lectura del

recibo de salario, se puede deducir claramente el rubro

objeto de impugnación.

c) La cantidad de licen-

cias impagas y su número de jornales

El Tribunal peca al

afirmar que al actor no le fueron bien abonadas las

licencias, pues como bien sostiene la sentencia de

primer grado, dicho rubro se abonaba en los recibos con

el código 101, correspondiente al promedio de destajo

por licencia reglamentaria.

Surge de la prueba

8
testimonial que la empresa lleva un registro de las

licencias gozadas por los trabajadores, tanto de los

días que le corresponde a cada trabajador como los días

que hacen uso.

d) Horas de policlínica

impalas.

No puede sostenerse, como

mal señala el Tribunal, que los traslados entre las

policlínicas se trata de un “trabajo habitual en

policlínica”, ni tampoco que el actor “no estaba

descansando sino haciendo algo que beneficia al

empleador”. Los argumentos expuestos por la Sede son

meros indicios o conjeturas, sin base probatoria alguna

y sin ningún tipo de sustento.

La Sala peca de sobremane-

ra al interpretar el art. 6 del Decreto Reglamentario de

fecha 29 de octubre de 1957, pues el lapso de treinta

minutos que le llevaba al accionante el traslado de una

policlínica a la otra no está comprendida en el Decreto,

extremo que determina una errónea aplicación de la norma

de derecho.

e) Diferencias por pacien-

tes vistos en policlínicas.

En lo que refiere a los

pacientes vistos en policlínicas, la Sala entendió que

la demandada no controvirtió este rubro de vista forma,

9
pues no desarrolló fundamento alguno de su supuesta

controversia haciendo referencia nuevamente a un

supuesto error de interpretación de los recibos, que

luego no logró demostrar.

Al respecto, adujo la

recurrente que el Tribunal parece no querer o no

comprender el convenio colectivo que regula el sector de

referencia.

En este sentido, surge de

la novación contractual que la empresa remuneraba al

accionante la suma de $ 5.367,77 por 17,3 horas de

policlínicas mensuales, sin embargo lo hacía por debajo

del laudo en tanto a setiembre de 2008 remuneraban las

horas a un valor de $ 310,27 cuando el laudo establecía

un valor hora mínimo de $ 332,06. Esta novación tenía

los valores vigentes a enero de 2008, pero el aumento de

2008 se firmó en el mes de octubre de dicho año,

retroactivo a julio de 2008. No obstante, el sueldo

básico sí tiene el aumento de 6,85% correspondiente, no

generándose merma salarial alguna.

No puede sostener el

Tribunal que no se desarrolla fundamento alguno, cuando

en forma clara, precisa y contundente, se demuestra que

no existió merma salarial alguna y, menos aún,

diferencias por pacientes vistos en policlínica.

f) Incidencias del fondo

10
de categorías.

En lo que refiere a las

incidencias del fondo de categoría, el Tribunal dispone

que la demandada no controvierte el rubro, pero no le

asiste razón, dado que, como fuera expresado, no existe

diferencia salarial alguna en los rubros que se

abonaban, por lo que tampoco se configuraban diferencias

en lo que refiere al presente rubro.

Pero además, el actor

reconoció que la institución pagaba dicha partida,

determinando en este sentido la materialización del art.

153 del C.G.P. (confesión judicial – hecho no

controvertido). Por ende, el Tribunal no puede ingresar

en el análisis de este rubro, al haberse configurado una

confesión judicial, lo que sella la suerte del

accionante y determina una errónea aplicación de la

norma de derecho (art. 153 C.G.P.).

g) Visitas sanatoriales.

En lo que respecta a las

visitas sanatoriales, otra vez el Tribunal peca de

sobremanera al interpretar el convenio y, sobre todo, la

esencia y la propia función del médico. En aplicación de

las reglas de la sana crítica y de la libre convicción,

resulta un hecho evidente, notorio, que la labor de todo

médico implica efectuar un seguimiento de la recupera-

ción del paciente. Se trata de un acto esencial,

11
inherente a la función del médico y que, por tanto, no

da lugar a remuneración alguna.

h)Diferencias por activi-

dad quirúrgica.

En cuanto a este rubro,

nuevamente el Tribunal incurre en graves errores de

índole jurídico y aritmético, al interpretar errónea-

mente el convenio colectivo aplicable a obrados.

Las intervenciones quirúr-

gicas de aquellos médicos que ya cobraban intervenciones

se pagaban al valor del laudo sin el 5% del fondo de

categoría, porque el cálculo del fondo de categoría se

hacía sobre el total del nominal, y siguiendo este

procedimiento, no existe discriminación salarial alguna.

Idénticas consideraciones
merecen el reclamo de diferencias salariales por pago

incorrecto de las dos cirugías mayores garantizadas: la

empresa pagaba el valor antiguo o viejo, y en un renglón

a continuación, con otro concepto, abonaba el rubro

salarial que correspondiese por el acto u operación

realizada, que sumada al salario básico, determinaba su

salario total. No hay ninguna discriminación salarial.

En consecuencia, el

Tribunal no solo incurre en este aspecto en una errónea

interpretación del convenio colectivo, sino también en

un absurdo evidente, notorio, al extraer conclusiones

12
que procuran destruir el preciso, detallado y correcto

razonamiento que se hace para la liquidación de los

sueldos, lo cual no deja margen de dudas respecto a que

no hay merma salarial alguna.

i) Despido abusivo.

El Tribunal condena a un

despido abusivo que lejos estuvo de existir. Es un hecho

evidente, notorio, claro, que Casa de Galicia está

atravesando un momento crítico desde el punto de vista

financiero y que ello derivó en que se adoptaran

decisiones de índole estratégicas para poder sanear esas

dificultades.

Tanto de la prueba

testimonial como documental surge fehacientemente

acreditado que no existió indicio alguno de despido

abusivo, sino todo lo contrario. Tal como surge a fs.

488/490, las bajas se produjeron por motivos de

reestructura.

Los despidos no solo se

notificaron por telegrama colacionado, sino también a

través de llamados telefónicos por parte del departa-

mento de personal (fs. 639).

El Tribunal incurrió en

errores graves, flagrantes y groseros al condenar a la

demandada al despido abusivo, cuando no se configuraron

ninguno de los elementos que lo caracterizan.

13
 En este sentido, se ha

incurrido en una infracción a las normas que informan la

valoración de la prueba, en particular, la sana crítica.

Tan grosero y tan flagrante es el error en la valoración

de la prueba que hace el Tribunal, que no hace otra cosa

que determinar que deba anularse la sentencia en lo que

hace al punto objeto de impugnación.

En definitiva, solicitó

que se case la sentencia impugnada en lo que hace a los

agravios articulados en el presente recurso.

IV) Análisis Sustancial.

A modo de introducción,

cabe señalar que el recurso deducido por la parte

demandada evidencia, en casi todos sus capítulos,

ostensibles carencias alegatorias.

En efecto, respecto a la

mayor parte de los rubros objeto de condena, la

recurrente no ataca en forma debida, conforme lo exige

la ley (art. 273 C.G.P., aplicable al proceso laboral

por la remisión efectuada por el art. 18 de la Ley Nº

18.572), los distintos argumentos decisivos del fallo.

Como se desarrollará más

adelante, se observa que en varios de los capítulos en

que se divide el recurso, la impugnante no logra

efectuar un planteo claro, preciso y detallado que

permita advertir la existencia de un error en la

14
interpretación y aplicación del Derecho por parte de la

Sala, pasible de ser corregido en casación.

Existen diversos pasajes

del libelo que resultan de muy difícil intelección. La

recurrente parece olvidar que el recurso de casación

debe ser autosuficiente, o sea, debe bastar su lectura,

sin necesidad de recurrir a otras actuaciones del

expediente, para lograr comprender cuál es la incorrecta

interpretación o aplicación de la norma de derecho en

que ha incurrido el Tribunal que dictó la sentencia

atacada.

Cabe recordar, en tal

sentido, que la precisión, claridad y suficiencia

constituyen la clave de bóveda para la apertura de la

actividad controladora en casación. Tal como ha dicho la

Corporación sobre la suficiencia de la argumentación:

“La enunciación del motivo

debe ser clara y expresa, de modo que permita

individualizar concretamente el vicio que justifica la

impugnación. (Cf. DE LA RÚA, Fernando. ‘El recurso de

casación. En el Derecho Positivo Argentino’, Víctor P.

DE ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 223).

El recurso de casación

debe evitar hacer desarrollos de carácter general y debe

procurar desarrollar un esquema argumental concreto y

específico con relación a lo que es objeto de la crítica

15
(Cf. MOLINA SANDOVAL, Carlos A. ‘Recurso de Casación’,

ADVOCATUS, 1ª Edición, Córdoba, 2016, pág. 232.

Como ha sostenido la Corte

en múltiples ocasiones, el requisito fundamental del

recurso de casación consiste en individualizar el

agravio, de modo que, a través de los motivos, también

pueda individualizarse la violación de la ley que lo

constituye (cf. sentencias Nº 280/1997, 543/2000,

6/2007, 125/2008, 310/2009, 1.216/2010, 2.914/2011,

806/2012, 251/2013, 466/2013, 64/2014 y 1.109/2018, por

citar solo algunas)” (Cfme. sentencias Nos. 1.410/2019 y

285/2021, entre muchas otras).

En la especie, como se

verá más adelante, las consideraciones efectuadas por la

recurrente respecto a varias de las argumentaciones

expuestas por la Sala, no pasan de ser meras expresiones

de disconformidad con lo resuelto por el Tribunal, que

de ninguna manera cumplen con las exigencias previstas

en el art. 273 del C.G.P., en tanto no se articulan

agravios concretos y fundados, pasibles de ser atendidos

en casación.

En relación a las

exigencias formales del recurso de casación, ha señalado

De la Rúa:

“(...) la casación exige

la cita concreta de las leyes que se dicen violadas y el

16
porqué de esa infracción (...) [lo que] constituye una

carga para el recurrente de inevitable cumplimiento

(...) es inadmisible [el recurso de casación] si

denuncia en forma genérica la violación de una ley sin

especificar cuáles preceptos de ésta son los

transgredidos o se limita a la invocación genérica de

una ley (...) Tampoco son idóneas para fundar el recurso

las generalizaciones conceptuales pues la Corte no es

una tercera instancia y las disconformidades

conceptuales y genéricas de los que litigan, en tanto no

resulten objetivamente vinculadas a la denuncia de

alguna infracción de las reglas positivas del derecho

escrito o de los principios que lo rigen, son

inoperantes para abrir su jurisdicción extraordinaria

(...) Pero además de señalar e individualizar cuál sea

la norma violada, el recurso debe demostrar el vicio o

el error en que incurrió la sentencia (...) Para cumplir

este aspecto el recurrente debe impugnar idóneamente los

elementos que sustentan el fallo, explicando en base a

los presupuestos del pronunciamiento, en qué ha

consistido la infracción, cuál es su influencia en el

dispositivo y cómo y por qué éste debe variar” (Cfme. De

la Rúa, Fernando, El recurso de casación. En el Derecho

Positivo Argentino, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires,

1968, págs. 461/464).

En la misma obra, añade el

17
citado autor:

“El recurrente debe

explicar con fundamentos jurídicos la razón de su aserto

dando razón de cada una de las violaciones que imputa a

la decisión, indicando en qué consiste la transgresión

(...) rebatiendo las motivaciones legales del fallo,

determinando en forma clara y concreta cuál es la

violación alegada o demostrando la aplicación errónea o

por qué causa la sentencia incurre en la infracción que

se le atribuye. Por ello es insuficiente el recurso que

no expone los motivos por los cuales se consideran mal

aplicados determinados dispositivos legales (...)”

(Cfme. De la Rúa, Fernando, El recurso de casación...,

págs. 467 y 468).

En varios de los pasajes

del presente recurso de casación, la demandada realiza

críticas genéricas respecto a ciertas afirmaciones del

Tribunal, pero sin explicar en forma precisa en qué ha

consistido la infracción a la norma de derecho en que

habría incurrido la Sala, cuál es la influencia de ese

desajuste normativo en la parte dispositiva de la

sentencia y cómo y por qué ésta debería variar.

Por tal razón, esta

Corporación desestimará varios de los planteos de la

insurgente.
A continuación se exami-

18
narán los distintos agravios expuestos por la

recurrente, en el mismo orden en que fueron articulados.

a) Agravio respecto a lo

sostenido por la Sala en relación al pago de los rubros

salariales y su adecuación a los laudos respectivos.

La recurrente deduce

agravio, en primer lugar, contra la decisión del

Tribunal relativa a la existencia de diferencias

salariales, esto es, de falta de adecuación entre los

rubros salariales abonados por la demandada y lo

acordado en los laudos respectivos de los Consejos de

Salarios.

En relación al punto,

estima esta Corporación en mayoría integrada por los

Sres. Ministros Dres. Martínez, Pérez, Sosa y Scavone,

que el recurso resulta inadmisible, en tanto se dirige

contra un aspecto en el que existen dos pronunciamientos

coincidentes sin discordia (art. 268 inc. 2 C.G.P.).

En efecto, en la sentencia

de primera instancia se condenó a la accionada a pagar

al actor las “diferencias en salario impago”. La

demandada expresó agravios al respecto en su recurso de

apelación, los que fueron desestimados por el Tribunal

en la sentencia aquí impugnada (véase fs. 807 y vto.).

En consecuencia, se asiste a un supuesto de “doble

confirmatoria”, lo que se traduce en la inadmisibilidad

19
de este sector de la recurrencia.

La Corporación en la

mayoría referida adhiere a la postura que sostiene que,

aunque las sentencias de primera y segunda instancia no

resulten totalmente coincidentes en su parte

dispositiva, no resulta posible reexaminar en casación

aquellos puntos sobre los cuales han recaído dos

pronunciamientos coincidentes, y así se ha pronunciado

en Sentencias Nos. 1296/2019, 160/2016 y 359/2017, entre

otras.

La redactora, por su

parte, en cuanto a la admisibilidad del recurso de

casación, disiente con el enfoque de la mayoría que

considera que no resulta admisible el recurso cuando en

relación a parte del objeto de la pretensión exista un

doble pronunciamiento conteste sin discordia. Por cuanto

considera que existe otra lectura posible de la

disposición del artículo 268 inciso 2º del C.G.P. que la

que hace la mayoría, a la que en esta ocasión no tiene

el honor de acompañar.

En efecto, el punto ha

sido objeto de tratamiento por la doctrina y ha generado

divergencias en la jurisprudencia de esta Corporación.

Por un lado, la tesis mayoritaria en jurisprudencia de

la Corporación ha sostenido una interpretación restric-

tiva del referido precepto legal. Ha considerado que

20
todos aquellos aspectos de la sentencia que hayan sido

confirmados íntegramente en segunda instancia y no hayan

sido objeto de discordia, aun cuando otros aspectos de

la sentencia hayan sido modificados o respecto de los

cuales haya existido discordia, no son pasibles de

revisión en la instancia casatoria.

A esa tesis se ha opuesto

una posición más amplia sobre los requisitos de

admisibilidad del recurso, que entiende que siempre que

el Tribunal de segunda instancia revoque en forma total

o parcial la sentencia de primera instancia o que la

confirme pero con discordia, la sentencia, en su

integralidad, es pasible de ser revisada en casación.

Esta tesis fue impulsada

inicialmente por la discordia estampada por la Dra.

Selva KLETT a la Sentencia de esta Corporación Nº

465/2005 y, tras sus huellas, enarbolada por la doctrina

especializada (en tal sentido véase BARREIRO, María

Virginia y TEJERA, Mariela. “Admisibilidad de la

casación ante la doble confirmatoria y sin discordia”;

LANDONI SOSA, Ángel; GONZALEZ MIRAGAYA, Santiago y

CABRERA ORCOYEN, Rafael. “Procedencia del recurso de

casación y alcance en hipótesis de confirmatoria parcial

de la sentencia apelada” ambos en [Link]: “XIVas Jornadas

Nacionales de Derecho Procesal, Colegio de Abogados -

IUDP, Colonia del Sacramento, 2009, págs. 187/196 y

21
151/168 respectivamente, y LANDONI SOSA, Ángel. “El

recurso de casación”, XVIIas Jornadas Nacionales de

Derecho Procesal, Colegio de Abogados del Uruguay –

IUDP, Rivera, 2015, págs. 229/254).

Al entender de la redac-

tora, la presente tesis es la que mejor se condice no

solamente con el texto legal, sino con el sistema

procesal en su conjunto. En particular, es la que mejor

realiza el principio de libertad impugnativa, que está

consagrado en el art. 244.1 C.G.P.; cualquier restric-

ción a la libertad de impugnación -como la que en este

caso consagra la disposición legal en estudio- debe

interpretarse con sentido restrictivo.

La disposición en cuestión

(art. 268 C.G.P.), se limita a determinar las sentencias

que pueden ser objeto del recurso, pero en ningún

momento limita el contenido de éste o establece qué

partes de la sentencia pueden recurrirse o no. La tesis

restrictiva, como observa al entender de la Sra.

Ministra Dra. Minvielle con acierto la doctrina

(siguiendo a la discordia de la Dra. KLETT), implica una

división artificial de la sentencia que no surge del

texto de la disposición normativa.

La expresión legal impide

distinguir entre los distintos puntos que se trata y

resuelve la sentencia, por lo que siempre que exista

22
revocación parcial o discordia, todo el contenido de la

sentencia resulta pasible de ser revisado. Basta con la

modificación de la sentencia dictada en primera

instancia -o la presencia de una discordia total o

parcial- para que la Corte pueda ingresar a analizar

todos los puntos objeto del debate (Cfme. BARREIRO,

María Virginia y TEJERA, Mariela. “Admisibilidad...”,

cit., págs. 192/193 y LANDONI SOSA, Ángel. “El

recurso...”, pág. 236).

La redactora comparte

enteramente la línea argumental sostenida en la

multicitada discordia de la Dra. KLETT a la Sentencia de

la Corte Nº 435/2015, en la que la referida Magistrada

estampó lo siguiente:

“La expresión utilizada

por el legislador pone de manifiesto la premisa de que

en el acto procesal sentencia, en su aspecto

dispositivo, puede reconocerse un ‘todo’ y -desde luego-

‘partes’ que integran ese todo. En tal sentido, el fallo

de segunda instancia debe pronunciarse sobre todos los

puntos objeto del proceso y objeto de agravio, puestos a

su consideración por el recurrente (principio de

congruencia, art. 257 C.G.P.), no pudiendo omitir

pronunciamiento sobre ninguno de aquéllos.

Por consecuencia, ha de
entenderse la expresión ‘confirme en todo’, en su

23
sentido natural y obvio, atendiendo a principios básicos

del Ordenamiento Procesal; es decir, la expresión ‘en

todo’ es equivalente a ‘todos los puntos puestos a

consideración del tribunal de segunda instancia en el

memorial de agravios’, siendo la conclusión obvia: el

recurso de casación no procede -y ésta es la única

limitación que puede admitirse surge del texto legal-

siempre que el fallo de segunda instancia confirme todos

y cada uno de los puntos, objeto de su decisión.

En definitiva, lo que la

Ley prevé, es que existan dos fallos, totalmente

coincidentes, y que los mismos comprendan todos los

puntos litigiosos (en todo), como supuesto determinante

de la improcedencia del recurso de casación.

(...)
La claridad y contundencia

del texto en examen no permite la división de la

sentencia de segunda instancia en parte confirmatoria y

parte revocatoria, resultando suficiente para la

habilitación del recurso respecto de todos los temas,

la existencia de discrepancias entre los dos órganos

judiciales involucrados en la decisión, cuya revisión

mediante el recurso de casación se pretende.

(...)

Por ende no resulta

atendible la distinción entre parte confirmatoria y

24
parte revocatoria de la sentencia, como se dijo. Tampoco

resulta autorizada por la Ley, porque ello implicaría

desconocimiento del principio de igualdad constitu-

cional, establecer la distinción que realiza la Suprema

Corte, entre aspectos más o menos importantes, dentro de

los temas abordados en las sentencias, cuando alude a

‘un elemento menor’ (sentencias Nos. 1.071 y 1.125/01).

La tesis postulada por la Suprema Corte de Justicia

consagra una división artificial de la sentencia, no

recogida en el texto legal y de difícil concreción en

casos que ostenten una complejidad mayor, de los que

fueron objeto de las sentencias mencionadas. Muchas

veces existe inescindibilidad de las cuestiones, que

requiere el tratamiento conjunto de los temas, no siendo

sustentable la posibilidad de separar -tajantemente- las

cuestiones que fueron objeto de tratamiento diverso, por

haber sectores confirmados y sectores revocados. A su

vez, ninguna trascendencia tiene para resolver el punto

que el recurrente no se agravie sobre el único aspecto

en que existe revocatoria, porque ese no es un requisito

establecido por la Ley para declarar la admisibilidad

del recurso; es precisa y obvia (como en todo medio

impugnativo), la existencia de agravio; pero basta que

el agravio refiera a alguno de los puntos de la

sentencia para que proceda la casación, respecto de todo

el material litigioso procesado, dentro de los márgenes

25
legales de la recurrencia, desde luego”.

Con tales entendimientos,

entiende la redactora que no resulta obturada la

posibilidad de revisar, en esta oportunidad, los

aspectos del pronunciamiento del primer grado que fueron

confirmados por la sentencia de segunda instancia

hostilizada mediante el recurso de casación en examen. Y

ello, desde el momento en que la sentencia objeto del

recurso de casación no confirmó en todo y sin discordias

la de primera instancia, sino que revocó algunos puntos

de la primera.

Pero desde luego que, como

su posición sobre la admisibilidad del recurso es

minoritaria, resulta estéril ingresar a examinar esos

puntos sobre los que, a juicio de quienes conforman la

mayoría del Cuerpo, está vedado el control en la

instancia casatoria.

b) Agravio en cuanto a la

aseveración del Tribunal de que no se discriminaba el

rubro licencia en los recibos de salario.

c) Agravio respecto a la

cantidad de licencias impagas y su número de jornales.

Estos dos agravios se

analizarán en conjunto, pues refieren al mismo rubro y

siguen una misma línea argumental.

Expresa la recurrente que,

26
en los recibos de salario, la licencia estaba bajo el

rótulo “sueldo básico”, tal como surge de la prueba

testimonial: declaración de la testigo Gabriela

Garbarino, quien expresó que el rubro licencia se

abonaba en los recibos con el código 101, el cual

corresponde al “Promedio de destajo por licencia

reglamentaria”.

Entiende que la discrimi-

nación fue hecha en forma clara y precisa, pues de la

simple lectura del recibo de salario se puede deducir

claramente el rubro objeto de impugnación.

Reitera que surge de la

prueba testimonial que la empresa lleva un registro de

las licencias gozadas por los trabajadores, tanto de los

días que le corresponde a cada trabajador como los días

que hacen uso.

De este modo, la demandada

plantea su discrepancia con la valoración probatoria

ensayada por la Sala respecto a determinados medios de

prueba, en lo que hace a la apreciación del pago del

rubro licencia (si se efectuaba en forma correcta o

incorrecta). En concreto, la recurrente refiere a cómo

fue apreciada por el Tribunal la declaración de la

testigo Gabriela Garbarino y la prueba documental

consistente en los recibos de sueldo del actor.

En este punto, emerge de

27
la sentencia atacada que el órgano de segunda instancia

realizó un extenso desarrollo y concluyó que la

accionada había incumplido con su carga probatoria, al

no haber aportado al proceso determinados registros que

fueron mencionados por los testigos (relativos a los

días que le corresponde a cada trabajador y a los días

de licencia de que hacen uso) y al haber pretendido

probar el pago de las licencias con recibos que no se

encontraban correctamente escriturados (al pretender

incluir la licencia dentro del rubro “sueldo básico”)

(véase fs. 808 vto./810).

Pues bien.

A juicio de esta

Corporación, resulta claro que el agravio ligeramente

ensayado por la recurrente no satisface las exigencias

formales imperantes en el grado.

Respecto a la errónea

valoración de la prueba, invocada como causal de

casación (art. 270 del C.G.P.), es criterio de la Corte,

en mayoría, que:

“A pesar de que la

referida disposición prevé, incluso, como causal de

casación la infracción a las reglas legales de

admisibilidad o de valoración de la prueba, el ámbito de

la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal,

o sea aquella en que la propia ley prescribe que

28
verificándose ciertos presupuestos por ella misma

indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el

valor y eficacia previamente fijados en forma legal; o

en el caso de apreciación librada a las reglas de la

sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo

grosero e infundado”.

“Es jurisprudencia cons-

tante de esta Corporación que tanto la revisión de la

plataforma fáctica, como la revalorización de la prueba,

no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a

ese material convertiría esta etapa casatoria o de

revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no

querida por el legislador (cf. Sentencias Nos. 6, 124,

158 y 165/91; 24 y 58/93; 35, 47 y 59/94, 14/96 y

716/96, entre otras)”.

“A mayor abundamiento: ‘El

ingreso al material fáctico en instancia casatoria

requiere una condición o código de acceso ineludible: es

menester que el error en la valoración de la prueba en

que haya incurrido la Sala de mérito configure un

absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o

aberrante, en suma, que la infracción a la regla de

derecho contenida en el Artículo 140 C.G.P., revista una

excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible

(cf. Sentencias Nº 2/2000, 228/06, entre otras)’.

En definitiva, cuando la

29
valoración probatoria efectuada en la sentencia cuya

casación se contradice abiertamente las reglas de

valoración previstas en los Artículos 140 y 141 del

C.G.P. y ello emerge de la forma en que se han

estructurado los agravios, aun cuando el impugnante no

haya invocado, expresamente, la existencia de absurdo

evidente o arbitrariedad, la Corte está habilitada para

ingresar al estudio del caudal fáctico allegado y

valorar la prueba aplicando las normas referidas” (Cfme.

sentencia Nº 250/2013; véase también la sentencia Nº

593/2017, entre muchas otras).

Como se ha dicho en

anteriores ocasiones por la Corporación, el sistema de

valoración de la prueba consagrado en el C.G.P. otorga

al juzgador libertad para apreciar su eficacia

persuasiva, con el único límite de exigir la

razonabilidad en su juicio, esto es, ajustado a las

leyes de la lógica y de la común experiencia, de modo de

permitir el control de su logicidad.

No basta que el recurrente

alegue error en la valoración de la prueba, sino que es

menester que explique claramente en qué consiste el

error aberrante o el absurdo evidente; solamente en

dicho caso estará habilitada la Corte a ingresar en la

revisión del material fáctico. En otros términos, no

cualquier caso de falta de razonabilidad habilita la

30
revisión, sino solo aquellos en los que se aprecie una

valoración de la prueba que pueda ser tildada de

arbitraria o manifiestamente absurda.

En el subexamine, el

embate crítico formulado por la demandada contra la

valoración probatoria ensayada por el Tribunal en

relación al pago del rubro licencia, se introdujo sin

cumplir con las exigencias formales de admisión en el

grado casatorio.

En efecto, el libelo

recursivo no pasa de ser una mera crítica de carácter

general a la valoración probatoria realizada por la

Sala, sin denunciarse concretamente dónde radicaría la

supuesta arbitrariedad o incongruencia en la apreciación

del material probatorio efectuada por el órgano de

segunda instancia. La impugnante no cumplió con la

exigencia de argumentar en qué consiste el error

aberrante o el absurdo evidente en que habría incurrido

el Tribunal.

De acuerdo con los

términos en que se estructuró la impugnación, la causal

referida (errónea valoración de la prueba) no ha sido

plasmada en términos que habiliten su análisis en

casación.

En consecuencia, el
planteo recursivo intentado por la demandada respecto a

31
la valoración probatoria ensayada por la Sala respecto

al pago (correcto o incorrecto) del rubro licencia, no

puede prosperar.

A criterio del Sr.

Ministro Dr. Tabaré Sosa, en el punto, el agravio no

cumple con el mínimo de autosuficiencia para ser

atendido en casación, pues lo dicho por la Sala no

resultó ni siquiera controvertido en debida forma.

En el punto entendió la

Sala: “la carga de la prueba de que el pago se realizó

correctamente recaía sobre la demandada empleadora y lo

tenía que hacer mediante prueba idónea, objetiva,

documental y no mediante testigos que son sus propios

dependientes, lo que resulta una prueba inadmisible

(art. 144.1 del C.G.P.). Y tenía que demostrar que los

recibos reflejaban la realidad. La recurrida pretende

justificar la no incorporación de la documentación sobre

las licencias en función de que ‘recién en los últimos

tiempos fue que se implementó un control con la cantidad

de licencia por cada funcionario ya que lo que se hacía

antes, no era llevar un listado, sino que se incluían

los días de licencias en la liquidación final’. Pero

dicho fundamento no puede ser compartido en modo alguno,

por cuanto desde siempre, la doctrina y la

jurisprudencia laboralista ha sostenido que en función

de lo que disponen las normas legales y reglamentarias

32
(como los Decretos 337/992, 108/007, y posteriores) ‘el

medio fehaciente de justificar la extinción de las

obligaciones del empleador con el trabajador, son los

recibos de pago, referidos a cantidades concretas y

debidamente individualizadas, es decir que el recibo

debe especificar a qué concepto se refiere el pago, así

como el monto correspondiente a cada rubro’ (...) Debe

verse que los testigos refieren a una forma de pago (‘se

les pagaba dentro del sueldo’, Gabriela Garbarino a fs.

477 y ss.), lo que evidentemente no cumple con el

requisito de documentar correctamente qué es lo que se

paga en cada recibo, por lo que la demandada no puede

pretender beneficiarse con su incorrecto proceder. La

testigo Garbarino identifica al código 101 con las

licencias (fs. 479), pero eso no se compadece tampoco

con la exigencia de documentar en forma expresa cada

rubro y el monto que se paga por el mismo. No es

admisible que se pretenda que un determinado código, por

ejemplo 101 que por ejemplo figura en el recibo de fs.

128 surge que es Prom destajos x LR, signifique pago de

licencias máxime cuando ni siquiera se aportó

documentación sobre las licencias. Y a su vez debe verse

que la propia testigo Garbarino admite que con solo

analizar un recibo no puede saberse cuántos días de

licencia gozó (fs. 480). A ello se suma que la testigo

Laura Durante manifestó que llevan un registro ‘de los

33
días que le corresponden a cada trabajador y de los días

que hacen uso’, agregando que el actor tiene mucha

antigüedad por lo que le deben corresponder entre 36 a

38 días. Y lo mismo declaró la testigo Silvana Rago a

fs. 489 en relación a la existencia de tales registros

que no fueron aportados por la accionada. Vale decir

entonces, que existe prueba relevante que la demandada

no fue aportada al proceso, tal como lo señala la propia

sentencia recurrida (fs. 690), sin que a accionada

sostenga que esa afirmación es equivocada”.

En otras palabras, a

juicio de la Sala: a) la demandada tenía la carga de

probar que el pago se realizó en debida forma; b) lo

debía realizar mediante prueba objetiva, idónea y

documental. No mediante testigos; c) el medio fehaciente

por excelencia a los efectos de acreditar la extinción

de las obligaciones son los recibos de pago (conforme

decretos vigentes en la materia); d) la declaración de

la testigo al referirse que “se le pagaba dentro del

sueldo” no cumple con documentarse en forma el pago; e)

La testigo Garbarino refiere al código 101, pero tal

punto no cumple con las exigencias legales de documentar

el rubro y su monto; f) no es lógico que un rubro “101”

que figura en el recibo de fs. 128 surge que es “Prom

destajos x LR”, signifique pago de licencias; g) la

propia testigo Garbarino admite que con solo analizar un

34
recibo no puede saberse cuántos días de licencia gozó;

h) se analizó la declaración de la testigo Durante; i)

por último, enfatizó que la testigo Rago mencionó

registros que ni siquiera fueron aportados por la

demandada al proceso.

Ahora bien, frente a estos

diversos argumentos brindados por la Sala, el recurrente

se limitó a señalar que el rubro licencia se abonaba con

el código 101 conforme declaró Garbarino.

De la mera lectura de los

fundamentos dados por la Sala y el reproche formulado

por el recurrente se observa, a criterio del Sr.

Ministro, la fragilidad y la insuficiencia del agravio.

El Tribunal analizó la declaración de Garbarino y, más

aún, sopesó el cúmulo probatorio y quién tenía la carga

de probar, Frente a la construcción de la Sala –que

podrá o no compartirse- no alcanza con que el recurrente

se limite a señalar que Garbarino declaró que el rubro

101 era licencias, cuando la Sala dio nueve argumentos

para señalar lo contrario a lo dicho por el recurrente.

A criterio del Sr.

Ministro Dr. Sosa, lo anterior determina el rechazo del

recurso.

d) Agravio respecto al

rubro “horas de policlínica impagas”.

La demandada también

35
deduce agravio respecto al rubro “horas de policlínica

impagas”, que el Tribunal –a diferencia del a quo-

condenó a abonar, acogiendo en este punto la apelación

que había sido interpuesta por el accionante contra la

sentencia de primera instancia.

El razonamiento de la Sala

en relación a este punto fue el siguiente:

“2 - Otro agravio de la

parte actora refiere a las horas de policlínica impagas.

En lo sustancial sostiene que en la demanda no se

reclamó tiempo in itinere sino tiempo de trabajo

efectivo integrante de la jornada de trabajo diaria

prefijada, que no le era remunerada, por lo que sostiene

que no es aplicable la norma del decreto del 20/10/57

invocada por la demandada y en la cual se funda la

decisión de la impugnada. No se trata de un tiempo de

trabajo diferente, ajeno a la jornada de trabajo fijada

por la empleadora. El hecho de que en [dicho] horario

parte del mismo se utilizara para trasladarse de una

policlínica a otra de la empresa es irrelevante,

demostrativo de la jornada pero no hace aplicable el

decreto pretendido por cuanto era horario que estaba a

disposición de la empresa, integrando la jornada del

actor. Lo cierto es que el actor tenía un horario que

emerge de los registros de marcas los días martes de 13

a 17:30 horas, debiendo por tanto remunerársele por 4

36
horas y media de función en policlínica, pese a ello la

demandada le remuneraba solamente 4 horas.

También en este punto

asiste razón al recurrente, de acuerdo al contenido del

reclamo de fs. 286 vta. y 287 no se demandó por tiempo

in itinere sino por incumplimiento en el pago de todo el

tiempo de trabajo en policlínicas que fue fijado por la

propia empleadora. Al actor se le remuneraban 17,3 horas

de policlínica, lo que equivale a 4 horas de policlínica

por semana, pero en realidad trabajaba en el horario de

13 a 17:30 horas o sea que no se le remuneraba media

hora de trabajo semanal. La cuestión es que el actor

sostuvo que su horario de trabajo era de 13 a 17:30

horas y que la jornada se fraccionaba en 2 bloques de

policlínicas pues las tareas las cumplía en dos lugares

distintos que requerían su traslado del Centro a

Carrasco.

Por lo tanto, no es

aplicable el Decreto del 20/10/1957 invocado por la

demandada pues lo que este regula en los arts. 6 y 9 son

los traslados que toma a su cargo el empleador,

tratándose de una hipótesis que nada tiene que ver con

la de autos.

Lo relevante es que no

hubo controversia alguna y mucho menos categórica en

relación a que el horario de policlínica fijado al actor

37
era de 13 a 17:30 horas ni se aportó prueba de que tal

modificación en el lugar de ejecución del trabajo no

fuera dispuesta por la propia empleadora.

Debe verse que claramente

no se trata de un reclamo de tiempo in itinere ni de

horas extra, sino de tiempo de trabajo habitual en

policlínica y claramente, si no estaba descansando sino

haciendo algo que beneficia al empleador (trasladándose

de una policlínica a otra dentro del horario habitual de

trabajo), se trata claramente de tiempo de trabajo

efectivo que debe ser remunerado, por consiguiente, este

agravio también será estimado” (fs. 810 vto./811).

Frente a este claro y

fundado razonamiento del Tribunal, la demandada se

limita a señalar en su recurso de casación que los

argumentos expuestos por la Sala “son meros indicios o

conjeturas, sin base probatoria alguna y sin ningún tipo

de sustento” y que “el Tribunal peca de sobremanera a la

hora de interpretar el Decreto de referencia [refiere al

Decreto Reglamentario de fecha 29 de octubre de 1957],

pues el lapso de treinta minutos que le llevaba el

traslado de una policlínica a la otra no está

comprendida en el Decreto” (fs. 825).

Resulta claro que el

agravio no está suficientemente fundado, en tanto carece

de un mínimo desarrollo argumental, pasible de modificar

38
la solución a la que arribara la Sala.

No es suficiente con

denunciar un supuesto error de interpretación de una

norma, sin explicar en qué consiste el error y cuál ha

sido la consecuencia de ese yerro en la aplicación

concreta realizada en el caso por el Tribunal.

A criterio de este Cuerpo,

claramente el agravio no cumple con las exigencias

formales del recurso de casación previstas en el

artículo 273 del C.G.P.

A su vez, a criterio de la

Sra. Ministra Dra. Scavone, la recurrente centra su

embate crítico en la interpretación de una norma,

Decreto Reglamentario del 29/10/1957 sobre tiempo in

itinere, que no resulta aplicable a la hipótesis

esgrimida (tiempo de trabajo habitual o efectivo en

policlínica).

Por todos los fundamentos

expuestos, corresponde la desestimación del agravio en

estudio.

e) Agravio respecto al

rubro “pacientes vistos en policlínicas”.

En lo que refiere al rubro

“pacientes vistos en policlínicas”, la Sala sostuvo:

“(...) el reclamo se
encuentra en la demanda a fs. 291 vta. y ss. donde se

39
explica la normativa de la cual surge la pretensión de

pago por cantidad de pacientes vistos en policlínica,

tratándose de un complemento que se paga mediante un

complejo sistema de franjas que deben calcularse de

acuerdo a la cantidad de horas de policlínica cumplidas

por el trabajador médico, destacándose que por acta de

29/12/2011 se disminuyó la cantidad de pacientes a ver a

5 por hora, ajustando las franjas y señalándose que la

empresa no detalla en forma alguna los pacientes que

veía el actor en su consulta de policlínica, sino que

únicamente establece unidades y luego la franja

involucrada y un monto remunerado por cada franja siendo

así imposible comprobar con certeza cuanto se pagaba

como valor unitario por cada paciente visto. De todos

modos, sostuvo que tomando la información que emerge de

los recibos de sueldo, las unidades de pacientes que

figuran en los mismos no se condicen con las cantidades

de horas cumplidas por el actor (5 pacientes por hora de

policlínica), sino que figuran muchos menos por lo que

destacó la necesidad de que la empresa aportara la

agenda de todos los pacientes vistos por el actor, lo

que fue intimado e incumplido por la empresa en la

diligencia preparatoria practicada en autos.

Pues bien, la demandada no

controvirtió este rubro de vista forma, pues refiere a

él a fs. 361, pero no desarrolla fundamento alguno de su

40
supuesta controversia haciendo referencia nuevamente a

un supuesto error de interpretación de los recibos, que

luego no logra demostrar.

Es claro entonces que la

demandada no planteó controversia clara y categórica en

relación a este rubro y efectivamente la recurrida (fs.

701) se basó en lo que expresó la demandada en el

numeral 90 de fs. 361 que refiere al pago de

intervenciones quirúrgicas, lo que no tiene nada que ver

con lo reclamado o sea que la sentencia no se encuentra

debidamente fundada.

En definitiva, no ha

existido controversia, además de que la demandada no

aportó la prueba sobre el número de pacientes agendados

y atendidos efectivamente por el accionante...” (fs. 811

vto./812).

En su recurso de casación,

la demandada aduce al respecto que el Tribunal parece no

querer o no comprender el convenio colectivo que regula

el sector de referencia. Refiere a las cifras que

emergen de la novación contractual y su adecuación

respecto al laudo.

Añade que no puede

sostener el Tribunal que no se desarrolla fundamento

alguno para controvertir el rubro en examen, cuando en

forma clara, precisa y contundente se demostró que no

41
existió merma salarial alguna y, menos aún, diferencias

por pacientes vistos en policlínica.

Nuevamente estima esta

Corporación que el planteo no satisface las exigencias

formales, incumpliéndose lo dispuesto en el art. 273 del

C.G.P., amén de lo cual, tampoco se atacan todos los

argumentos fundantes del fallo (art. 270 C.G.P.).

La Sala condenó a la

empresa accionada a abonar el rubro “pacientes vistos en

policlínicas” en base a dos argumentos: i) la demandada

no controvirtió este rubro de vista forma, pues refiere

a él a fs. 361, pero no desarrolla fundamento alguno de

su supuesta controversia; ii) la demandada no aportó la

prueba sobre el número de pacientes agendados y

atendidos efectivamente por el accionante.

La recurrente en casación

solo expresa discrepancias (que no llegan a erigirse en

un agravio correctamente fundado) contra el primero de

tales argumentos, pero nada dice en relación al segundo,

lo que de por sí impide el progreso de su planteo.

Cuando una sentencia se

fundamenta en varios argumentos o, conforme a la

perspectiva de la Teoría de la Argumentación, en una

argumentación que, conforme a su estructura, puede

calificarse como múltiple, la ley procesal impone al

recurrente atacar todos los extremos determinantes del

42
fallo (art. 270 C.G.P).

En relación a esta

cuestión, ha expresado la Corporación reiteradamente que

“(...) cuando una sentencia se apoya en varios

fundamentos, se necesita atacarlos todos para que

prospere el recurso, pues si se deja de atacar

cualquiera de ellos (...) no se casa la sentencia (...)

Aun cuando sean fundados alguno o algunos de los motivos

alegados por el recurrente en casación para impugnar la

sentencia del tribunal, ella no es casable si se apoya

en otra u otras razones no combatidas por el recurrente.

Entonces, tratándose de la impugnación por la causal

primera, en cuyo campo es de rigor que se demuestre la

infracción ya directa, ya indirecta, de la Ley

sustancial, es preciso que por el recurrente se ataquen

todos los fundamentos de derecho de esta especie, sobre

cualquiera de los cuales, aunque no hubiese sido

expresamente considerado por el juzgador, pudiera la

sentencia quedar en pie” (cf. Hernando Morales Molina,

Técnica de Casación Civil, Ed. Academia Colombiana de

Jurisprudencia, Bogotá, año 2014, pág. 115) (Cfme.

Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 860/2017;

en el mismo sentido, véanse las sentencias Nos.

1617/2018, 1.155/2019, 1.295/2019 y 37/2020, entre

otras).
Con tales entendimientos,

43
debe razonablemente convenirse que la omisión de

controvertir uno de los argumentos determinantes del

fallo –en lo que respecta a la condena a abonar el rubro

en análisis- sella la suerte de la recurrencia.

f) Agravio en cuanto al

rubro “incidencias del fondo de categorías”.

En lo que refiere al rubro

“incidencias del fondo de categorías”, la impugnante

sostiene que no le asiste razón al Tribunal cuando

expresa que la demandada no controvirtió el rubro, dado

que “no existen diferencias salariales algunas en los

rubros que se abonaban, por lo que en consecuencia,

tampoco se configuraban diferencias en lo que refiere al

fondo de categoría” (fs. 826).

Agrega la recurrente que,

“por si fuera poco, el propio actor, Daniel Corradi,

reconoció que la institución pagaba dicha partida,

determinando en este sentido la materialización del

artículo 153 del C.G.P. (confesión judicial – hecho no

controvertido)”, lo que determina que el Tribunal no

puede ingresar en el análisis de este rubro, al haberse

configurado una confesión judicial (fs. 826).

Sobre el punto, considera

esta Corporación, en primer lugar, que la afirmación de

la recurrente relativa a que no existen diferencias

salariales está notoriamente infundada, por lo que no

44
constituye un agravio pasible de ser siquiera evaluado,

al incumplir –nuevamente- las exigencias previstas en el

art. 273 del C.G.P.

Por su parte, en cuanto a

la alegada “confesión” del actor respecto a que a la

institución le pagaba dicha partida, es claro que ello

resulta irrelevante, pues lo que el Tribunal ha

condenado a pagar es la diferencia entre lo que la

demandada abonaba por concepto de “incidencias del fondo

de categorías” y lo que debía abonar por este rubro

(véase fs. 812 y vto.).

En otros términos, no se

condena a abonar un rubro totalmente impago por la

empleadora, sino la diferencia entre lo que la empresa

pagó y lo que –a juicio de la Sala- debió pagarse. En

consecuencia, el hecho de que el actor haya expresado

que la demandada le pagaba la partida en cuestión,

carece de toda relevancia, pues es ajeno a la discusión;

y corresponde por tanto, desestimar el agravio.

g) Agravio respecto al

rubro “visitas sanatoriales”.

Al analizar la procedencia

de este rubro, expresó el Tribunal:

“En autos el actor reclamó

el pago de 2 visitas sanatoriales por paciente

intervenido quirúrgicamente (fs. 294-295).

45
 La demandada sostuvo que

el actor no tenía visitas sanatoriales y que debe

distinguirse lo que es la visita sanatorial propiamente

dicha del seguimiento posoperatorio que se realiza al

paciente y que es de la esencia de todo cirujano (fs.

366 y vta.). Sin embargo, como bien lo expresa el

recurrente a fs. 761 vta. si la visita sanatorial

posoperatoria estaría comprendida en la labor de todo

cirujano, no se explica cuál sería la razón por la cual

la visita sanatorial está expresamente prevista como un

complemento salarial variable por cada paciente atendido

y lo mismo podría decirse entonces de los otros

complementos que se abonan” (fs. 813).

En su recurso de casación,

al abordar el presente rubro, la demandada afirma que el

Tribunal erra al interpretar el convenio y, sobre todo,

la esencia y la propia función del médico.

Sostiene que, en aplica-

ción de las reglas de la sana crítica y de la libre

convicción, resulta un hecho evidente, notorio, que la

labor de todo médico implica efectuar un seguimiento de

la recuperación del paciente, tratándose de un acto

esencial, inherente a la función del médico, que por

tanto no da lugar a remuneración alguna, habiendo

incurrido la Sala en un absurdo evidente.

En el punto, si bien la

46
recurrente habla de “infracción en las normas de sana

crítica y libre convicción” y de “absurdo evidente” (fs.

826 vto.), en puridad no está cuestionando la valoración

de la prueba ensayada por el Tribunal, sino la

calificación de las visitas a pacientes operados que

realizaba el actor luego de las cirugías.

En tal sentido, la Sala

coincidió con el accionante respecto a que tales visitas

a pacientes debían ser calificadas como “visitas

sanatoriales” y, por ende, debían abonarse conforme lo

previsto en el laudo (como un complemento salarial),

mientras que la demandada considera que aquéllas forman

parte del seguimiento post operatorio que se realiza al

paciente, que es de la esencia de todo cirujano, y por

tanto no dan lugar a remuneración alguna (igual criterio

fue sustentado por el decisor de primera instancia).

Y bien. A juicio de la

mayoría de esta Corporación, conformada por los Sres.

Ministros Dres. Martínez, Pérez, Scavone y la redactora,

le asiste razón a la recurrente en su planteo.

En este sentido, el

Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2º Turno, en

Sentencia Nº 273/2017, ha expresado en posición que

comparte la mayoría:

“En lo que respecta al

agravio por el rechazo de la condena al pago de las

47
visitas sanatoriales, el Colegiado advierte que el actor

en su demanda expresa: ‘12. El actor tenía a su cargo,

primero por su guardia y pacientes operados, y luego por

su cargo como consultante y pacientes operados, la

visita de los pacientes internados, lo que asimismo se

adicionaba a las que le correspondían por cada paciente

por él operado.

De esta forma el actor

realizaba reiteradas y múltiples visitas sanatoriales,

las cuales nunca fueron remuneradas correctamente, pese

a estar expresamente previstas en el laudo vigente (ver

punto 6 de planilla SAQ) el pago de una suma por cada

visita realizada, por el contrario se remuneraba una

suma ficta y fija sensiblemente inferior al laudado.

Basta ver los registros

horarios para comprobarse que la Visita se realizaba de

Lunes a Sábado y generalmente se controlaban un promedio

mínimo de 2 pacientes por día’ (Fojas 795 vuelto - 796).

Frente a ello, la

demandada al contestar la demanda dice: ‘Capítulo III Mi

representada no debe nada al actor en concepto de

salario variable.

8. Las visitas sanatoria-

les al paciente integran la prestación médica cumplida

con el acto quirúrgico (planilla D).

8.1. Ante todo cabe una

48
elemental constatación: el actor no recibía el pago de

visitas porque estas integran la diligencia media que

debe cumplir un médico al operar.

Es decir y los testigos lo

reforzarán, va de suyo que cuando un médico opera

necesariamente debe también cumplir coligadamente con el

acto quirúrgico con el seguimiento del paciente hasta su

egreso’ (Fojas 860 vuelto - 861).

El Tribunal, comparte la

posición de la Sentencia de primer grado cuando entiende

que el acto quirúrgico por el cual el médico cirujano

comprende el seguimiento y visita a su paciente para

valorar su evolución luego de cumplida la operación. No

puede separarse la actividad de visita al paciente

operado del acto quirúrgico en sí mismo considerado, ya

que la misma integra un todo resultante de la

intervención quirúrgica y por otro lado, no se

individualiza en forma concreta en qué laudo se funda el

reclamo.

(...)

El control en las visitas

que efectúa el cirujano es consecuencia de la operación

cumplida y se reitera, integra el todo del acto

quirúrgico por el que se le remunera”.

En consonancia con los

conceptos vertidos en la sentencia transcripta,

49
considera la mayoría de esta Corporación, que el acto

quirúrgico desempeñado por el cirujano comprende el

seguimiento y la visita a su paciente para valorar su

evolución luego de cumplida la operación.

En consecuencia, no

corresponde abonar en forma separada, como un rubro

aparte, las visitas realizadas por el cirujano a sus

propios pacientes en el tiempo inmediato siguiente a la

operación. Las “visitas sanatoriales”, previstas en el

laudo deben ser interpretadas como aquellas visitas que

el cirujano efectúa a otros pacientes, no a los que él

mismo operó. Las mismas son parte de la etapa

postoperatoria, que incluye el período entre que el

paciente es operado y su alta definitiva. En esta etapa

el principal objetivo está íntimamente conexo con la

evolución del paciente luego de la intervención,

corrigiendo anormalidades y previniendo complicaciones

que puedan derivar del acto quirúrgico. Por ende la

actividad desplegada por el galeno en esas visitas está

inescindiblemente vinculada al acto quirúrgico y es

comprensiva de la diligencia media que debe cumplir un

médico al operar. No se trata de determinar si el punto

6 del Listado incluye toda “visita sanatorial”, sino

establecer los límites y alcance de la actividad

quirúrgica ya remunerada, con un criterio razonable.

En este caso la norma no

50
genera dudas interpretativas que habiliten convocar el

principio in dubio pro operario. Por el contrario la

delimitación del alcance del acto quirúrgico convoca el

principio de razonabilidad, porque como dice Chaim

Perelman “ningún derecho puede ser ejercido de un modo

no razonable, porque lo que no es razonable no es

derecho” (citado en Principios del Derecho del Trabajo,

Plá Rodríguez, pág. 312).

En consecuencia, coincide

la mayoría de esta Corporación, con el criterio

sustentado por el a quo en la sentencia de primer grado,

a cuyos desarrollos cabe remitirse (véase fs. 708/710).

h) Agravio por el rubro

“diferencias por actividad quirúrgica”.

En cuanto a este rubro en

particular, expresó el Tribunal en su sentencia:

“También es de recibo el

agravio sobre las diferencias por actividad quirúrgica

que en realidad refiere a las diferencias salariales en

los actos reconocidos por la empresa a fs. 290 y vta. y

se complementa con lo reclamado como diferencias por el

Fondo de categorías en la demanda a fs. 295 y ss. Y la

demandada se limitó a realizar una afirmación genérica

en el sentido de que debía considerarse que en el monto

pagado por cirugías se habría incorporado el fondo de

categorías. Sin embargo, no hay prueba alguna de tal

51
afirmación, ni prueba que con ello se hubiera alcanzado

los mínimos del laudo.

Y como bien lo expresa el

apelante, lo cierto es que la partida ‘fondo de

categorías’ es una partida expresamente prevista en el

laudo y como tal independiente de los restantes

complementos salariales que prevé el laudo, de manera

que no se puede imputar esta partida a cuenta de los

actos quirúrgicos adeudados como parece sostener la

demandada.

La decisión de la recurri-

da se base prácticamente en lo declarado por la testigo

Garbarino a fs. 477 Jefa de La Sección de liquidaciones

de la demandada (fs. 704), testigo obviamente sospechosa

(art. 157 del C.G.P.). Y la defensa de la demandada fue

por demás confusa pues en los numeral 135 y 136 a fs.

366 expresó: Las intervenciones quirúrgicas de aquellos

médicos que ya cobraban intervenciones se pagaba el

valor del laudo sin el 5% del fondo de categoría, porque

el cálculo del fondo de categorías se hacía sobre el

total nominal y siguiendo este procedimiento no existe

discriminación salarial alguna’. Agregando que ‘Las

consideraciones son las mismas en lo que obedece al

reclamo de diferencias salariales por pago incorrecto de

las 2 cirugías mayores garantizadas: la empresa pagaba

el valor antiguo o viejo y en un renglón a continuación,

52
con oro concepto, abonaba el rubro salarial que

correspondiese por el acto u operación realizada, que

sumada al salario básico, determinaba en definitiva, su

salario total, que en ningún concepto, sufría

discriminación alguna’.

Sin embargo, no se aportó

prueba alguna de tal alegación. Y no se controvirtió en

forma clara y categórica la precisa liquidación

presentada por la parte actora a fs. 276.

(...) era carga de la

demandada demostrar de modo fehaciente que lo abonado

por dichas cirugías se correspondía exactamente con lo

previsto en la novación de contrato de fecha 1/11/2008

(fs. 17) y en los laudos y es claro que no cumplió con

dicha carga probatoria (...)” (fs. 813/814).

Frente a esta extensa y

clara fundamentación de la Sala para amparar el agravio

ensayado en su momento por el actor y condenar al pago

de las diferencias salariales por actividad quirúrgica,

la recurrente señala en su libelo que el Tribunal

“incurre en graves errores de índole jurídico y

aritmético, al interpretar erróneamente el convenio

colectivo aplicable a obrados” (fs. 826 vto.).

Afirma al respecto que

“Las intervenciones quirúrgicas de aquellos médicos que

ya cobraban intervenciones se pagaban el valor del laudo

53
sin el 5% del fondo de categoría, porque el cálculo del

fondo de categoría se hacía sobre el total del nominal,

y siguiendo este procedimiento, no existe discriminación

salarial alguna”. Y añade que idénticas consideraciones

merecen el reclamo de diferencias salariales por pago

incorrecto de las dos cirugías mayores garantizadas: “la

empresa pagaba el valor antiguo o viejo, y en un renglón

a continuación, con otro concepto, abonaba el rubro

salarial que correspondiese por el acto u operación

realizada, que sumada al salario básico, determinaba su

salario total” (fs. 827).

Concluye entonces la

recurrente que el Tribunal no solo incurre en este

aspecto en una errónea interpretación del convenio

colectivo, sino también en un absurdo evidente al

extraer conclusiones que procuran destruir el preciso,

detallado y correcto razonamiento que se hace para la

liquidación de los sueldos.

En este sector del recur-

so, la impugnante denuncia una interpretación errónea,

por parte de la Sala, del “convenio colectivo aplica-

ble”, pero a juicio de esta Corporación no logra expli-

car con claridad, suficiencia y precisión cuál sería la

interpretación correcta de la normativa y qué resultado

arrojaría tal intelección en el cálculo de las

diferencias salariales en examen.

54
 Pero además de ello,

nuevamente la recurrente olvida atacar parte de los

argumentos determinantes del fallo.

En efecto, la Sala

consideró que la demandada no había aportado prueba

alguna de su alegación relativa a cómo se pagaban las

dos cirugías mayores garantizadas y que no había

controvertido en forma clara y categórica la precisa

liquidación presentada por la parte actora a fs. 276.

Agregó que era carga de la demandada demostrar de modo

fehaciente que lo abonado por dichas cirugías se

correspondía exactamente con lo previsto en la novación

de contrato de fecha 1/11/2008 y en los laudos y que es

claro que no cumplió con dicha carga probatoria.

Contra tales argumentos,

determinantes de la decisión del Tribunal de condenar al

pago del presente rubro, nada expresó en concreto la

recurrente, lo que sella la suerte de este sector de la

impugnación.

i) Agravio por la condena

a indemnizar por “despido abusivo”.

Respecto a este rubro, sin

perjuicio de lo defectuoso que se presentan los

fundamentos desarrollados por la recurrente, los Sres.

Ministros Dres. Martínez, Pérez, Sosa y la redactora,

consideran que adoptando un criterio flexible, es

55
posible entender que ha logrado fundar el agravio de

forma suficiente –aunque escasa- y, por lo tanto, se

ingresará a su estudio.

En primer lugar, los Sres.

Ministros Martínez, Pérez y la redactora, estiman

oportuno precisar que no corresponde modificar la

plataforma fáctica que el Tribunal ha tenido por

acreditada. Como ha sostenido esta Corporación, la

revalorización de la prueba no constituye motivo de

casación, por cuanto el ingreso a ese material

convertiría esta etapa casatoria o de revisión meramente

jurídica en una tercera instancia no querida por el

legislador. En virtud de lo dispuesto por el art. 270

del C.G.P. (de aplicación por remisión del art. 18 Ley

Nº 18.572, en la redacción dada por el art. 7 de la Ley

Nº 18.847), el ámbito de la norma queda circunscripto a

la llamada prueba legal, o sea, aquella en que la propia

Ley prescribe que, verificándose ciertos presupuestos

por ella misma indicados, el Juez, aunque opine

distinto, debe darle el valor y eficacia previamente

fijados; o, en el caso de apreciación librada a las

reglas de la sana crítica, cuando incurre en un absurdo

evidente, grosero e infundado.

En el caso, a pesar de los

rimbombantes calificativos que utiliza la recurrente

para denunciar los supuestos de apartamientos de la sana

56
crítica en los que habría incurrido el Tribunal, no se

trata más que de una simple disconformidad con la

interpretación realizada por éste.

De la prueba glosada en

autos puede entenderse -con cierto grado de

razonabilidad-, que no surge suficientemente acreditada

la existencia de dificultades económicas o una

reestructuración, tal como alega Casa de Galicia.

La valoración realizada

por el ad quem podrá ser más o menos compartible, pero

no puede tacharse como absurda o apartada de la sana

crítica.

Conforme jurisprudencia de

la Corte (Sentencia Nº 1.190/2019, entre muchas otras),

esta situación tiene una doble consecuencia: impide en

el grado la revalorización de los hechos tenidos por

acreditados en segunda instancia y, por lo tanto,

determina la inmutabilidad de dicha plataforma fáctica.

Ahora bien, sin perjuicio

de lo antedicho, los Sres. Ministros Dres. Martínez,

Pérez, Sosa y la redactora, señalan que resulta

revisable la calificación jurídica que ha realizado el

Tribunal sobre los hechos que ha tenido por acreditados.

Esta Corporación ha

sostenido en diversos fallos que el concepto de despido

abusivo es quaestio iuris. En consecuencia, la

57
corrección de la calificación jurídica realizada por los

órganos de mérito respecto a los hechos configurativos

de un supuesto de despido abusivo, es revisable en sede

de casación, por implicar infracción de derecho. Así se

ha sostenido, por ejemplo, en Sentencias Nos. 50/1993,

767/1994, 185/1998, 111/2001, 554/2008, 462/2010 y

619/2017.

De forma previa a ingresar

al análisis de la existencia o no de un despido abusivo

en el caso concreto, es conveniente, a criterio de la

Sra. Ministra Dra. Elena Martínez, señalar las distintas

posturas que, a la fecha, existen sobre la vinculación

entre despido abusivo y la falta de motivación o causa

en el despido, así como con las circunstancias

particulares de cada trabajador.

El Tribunal de Apelaciones

de Trabajo de 1º Turno, en la sentencia que nos ocupa –y

que sirve para ilustrar su posición sobre el tema-,

expresó que: “la empleadora tenía la carga de probar

porqué eligió al Dr. Corradi y no a otros cirujanos

generales para cesarlo, en base a un criterio lícito y

no en base a una decisión arbitraria o motivada en otros

aspectos no válidos. (...).

De modo entonces que en la

medida en que la demandada pretendió justificar el

despido en una supuesta reestructura, debió explicitar

58
claramente y probarla, asumió la carga de probarla

(...).

La Sra. Ministra Dra.

Rosina Rossi en su voto entiende que todo despido debe

ser causado, no solo en el caso de un médico con más de

40 años de labor, sino en todos los casos, aún el del

que trabajó un mes, porque la pérdida de la fuente del

salario, sin motivación, constituye una forma de

discriminación, vale decir, un trato arbitrario, no

compartiendo la idea de que en Uruguay el despido es

libre, por cuanto, despedir constituye un acto de poder

del empleador que puede usarlo en forma legítima o

ilegítima y como es un acto de poder, tiene que invocar

y demostrar las razones”.

Por su parte, el Tribunal

de Apelaciones de Trabajo de 3º Turno, en Sentencia Nº

187/2019, ha señalado que: “Existe pues, en la teoría

del derecho civil un cambio de paradigma en cuanto a la

determinación o no de abuso de derecho, que implica que

el Juez a tal efecto no solo deba considerar la conducta

del sujeto que usa de un derecho, sino también, y

especialmente, las consecuencias que ese uso del derecho

tiene en otro sujeto que también tiene un derecho

tutelado. La existencia de equilibrio y razonabilidad

entre los beneficios de aquel y el perjuicio de éste

será uno de los elementos a considerar a efectos de

59
determinar si se configura o no un supuesto de abuso del

derecho. En otras palabras, si el perjuicio que causa

quien usa de un derecho es desproporcionado con el

beneficio que obtiene, nos encontramos ante un supuesto

de culpa o negligencia, ‘exceso’ en el uso del derecho,

y por lo tanto debe responder por el daño que cause.

(...) debe ponderarse asimismo la ventaja que obtuvo el

empleador con el despido para así determinar si existió

o no equilibrio y razonabilidad entre las ventajas de

una parte y los intereses sacrificados. Y ello por

cuanto en caso de que no exista equilibrio y

razonabilidad entre uno y otro cabe concluir que el

empleador actuó en forma culpable, negligente, al no

ponderar las consecuencias que el uso excesivo de su

derecho podía ocasionar, o sea con abuso de derecho y en

consecuencia debe responder por los daños extra

tarifados que su conducta le ocasiona al trabajador”.

En otra línea, el Tribunal

de Apelaciones de Trabajo de 2º Turno, en Sentencia Nº

165/2021, manifestó: “V) El que el empleador no haya

tomado en cuenta la edad, la antigüedad o la posibilidad

de conseguir otro trabajo para el actor, convierte el

despido quizás en injusto, pero no en ilícito.

Afirmó la Suprema Corte de

Justicia en Sentencia 377/2009 y 100/2010: ‘La

indemnización por despido abusivo procede cuando existe

60
culpa o falta del patrono’.

‘No basta, entonces, con

que el despido parezca como injustificado para que se

configure una hipótesis de despido abusivo, sino que el

trabajador debe probar que existió dolo, culpa o

negligencia de parte del empleador. Es el despido

abusivo o ejercicio abusivo de rescindir el contrato de

trabajo, que implica causas dolosas, ilícitas, mal

intencionadas y con ánimo de dañar económica o

moralmente al trabajador, lo que genera la aplicación de

las normas del abuso de derecho’.

En autos la demandada no

se opone al pago de la indemnización por despido

tarifada y no manifiesta causa alguna de disconformidad

con la tarea del trabajador, que corresponda analizar.

Pero es facultad del empleador si existe alguna causa

que no le conforma del trabajador, o no puede hacerse

cargo de la erogación, o no necesita más de sus tareas,

cesarlo siempre que pague las indemnizaciones

correspondientes. Y no se pruebe la ilicitud, dolo de

ese despido.

Y en este caso así ha

sucedido. (...)

Afirma la Suprema Corte de

Justicia: ‘Todo cese decidido por el empleador y que

genere la indemnización tarifada es injusto, pero

61
injusto como consecuencia del ejercicio de una facultad

de arbitrio; lo que no debe confundirse con el ejercicio

abusivo o arbitrario o ilícito de dicha facultad, que

supone una desviación grave y una conducta,

particularmente lesiva del empleador’ en (sent 264/2007)

(Reglas jurisprudenciales sobre despido abusivo Univ de

Montevideo)”.

En síntesis, pueden

observarse tres grandes posturas: por una parte, a

criterio del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1º

Turno, si el empleador manifiesta la existencia de un

motivo que justifique el despido, debe probarlo, so pena

de tener por cierto lo alegado por el actor y condenar

al pago de despido abusivo.

Con la particularidad de
que, a criterio de la Dra. Rossi, todo despido debe ser

causado so pena de tacharse de abusivo.

Por otro, el Tribunal de

Apelaciones de Trabajo de 3º Turno, destaca la necesidad

de realizar un test de proporcionalidad entre el

beneficio obtenido por el empleador y el perjuicio

causado al trabajador despedido y, en aquellas hipótesis

en que se verifique la existencia de una desproporción

entre uno y otro parámetro, deberá indemnizarse al

trabajador con la tarifa especial del despido abusivo.

Y finalmente, el Tribunal

62
de Apelaciones de Trabajo de 2º Turno, estima que la

sola circunstancia de no tomar en cuenta circunstancias

como la edad, tiempo de trabajo en la empresa o

posibilidad de conseguir otro empleo, no convierte al

despido en abusivo. Recuerda que cesar al trabajador

forma parte de las facultades del empleador y que,

aunque este se presente como injustificado, no deberá

pagar despido abusivo salvo que se logre probar que

existió dolo, culpa o negligencia de parte del

empleador.

Repasadas estas posturas,

estima la mayoría de esta Corporación conformada por los

Sres. Ministros Dres. Martínez, Pérez, Sosa y la

redactora que no resulta compartible lo expuesto por el

Tribunal de Apelaciones de 1º Turno, ni la postura de la

Dra. Rossi en particular, por cuanto, si el empleador

expone un motivo por el cual se despidió al trabajador y

luego no lo logra acreditar, lo que no se habrá probado

es la causa del despido, volviéndose el mismo un despido

incausado, pero esto no implica que necesariamente haya

sido abusivo.

Por su parte, si bien en

algunas ocasiones especiales, puede resultar compartible

el criterio que expone el Tribunal de Apelaciones de

Trabajo de 3º Turno, sobre todo cuando se alega que se

han causado graves perjuicios al trabajador y escasos

63
beneficios al empleador, en el caso, el actor no ha

alegado –y menos probado- los daños que el despido le

causó, por lo que el test de proporcionalidad no puede

ser aplicado.

Finalmente, se estima

acertada la postura del Tribunal de Apelaciones de 2º

Turno, la cual se alinea con lo que ha señalado este

Cuerpo. No es posible equiparar, sin más, un despido

incausado a un despido abusivo. Todo empleador tiene

derecho a despedir a un trabajador, aun sin expresión de

causa, o con una mera alegación consistente en el ahorro

de un gasto para destinarlo a inversión, o para mejorar

el margen de ganancias y únicamente deberá abonar la

indemnización especial si se prueba que ese despido,

aunque incausado, respondió a dolo o culpa del propio

patrono.

Aclarado esto, veamos el

caso concreto.

En autos, la alegación que

realiza el Dr. Corradi no se corresponde con una típica

situación de despido abusivo, como podría ser el caso de

un dirigente sindical que es despedido por el patrono,

precisamente, por motivos antisindicales.

El actor manifiesta que

trabajó por más de 43 años para la empleadora sin haber

sido sancionado, que el despido se realizó sin una

64
comunicación personal, sino que únicamente se le envió

una nota que mencionaba que su despido se debía a una

reestructuración y que no le dieron un preaviso que

permitiese recoordinar intervenciones quirúrgicas, lo

que configuraría un abuso de derecho.

El trabajador actor no

argumentó y menos aún demostró, que el despido se

tratase de una represalia adoptada en su contra, que el

empleador tuviese animosidad contra él y que por ello

hubiese utilizado la facultad del despido para causarle

un daño. Tampoco alegó culpa o negligencia; simplemente,

señaló su fidelidad para con la empresa y que lo

despidieron mediante una nota y sin preaviso.

Como se reseñó supra, el

Tribunal cimentó la calificación del despido abusivo en

la circunstancia de que Casa de Galicia argumentó, como

justificativo del despido, la existencia de una

reestructura interna a causa de problemas económicos que

no logró probar.

La mayoría de esta Cuerpo

conformada por los Sres. Ministros Dres. Martínez,

Pérez, Sosa y la redactora, no comparte lo concluido por

el Tribunal, en tanto, si no se logró demostrar la causa

del despido, en todo caso se estará frente a un despido

incausado y, en todo caso, injusto desde la óptica del

empleado, pero no frente a un despido abusivo.

65
 En Sentencia Nº 619/2017

la Corporación sostuvo: “Corresponde recordar al efecto

que el Profesor De Ferrari ha señalado que la

indemnización por despido abusivo procede cuando existe

culpa o falta del patrono (Derecho del Trabajo, 1969, T.

II, págs. 431 y ss.); Plá Rodríguez refiere que: ‘Es una

aplicación de los principios generales de la

responsabilidad civil que se suele ejercer en aquellos

casos en que resulta particularmente chocante o

arbitrario el despido’ (Los Principios del Derecho del

Trabajo, pág. 174); Mantero afirma que no sólo el

despido que tiene una causa ilícita es abusivo sino

también el que obedece a una causa aparentemente lícita

pero que se cumple con intención de dañar (R.D.L., T.

XV, pág. 400).

Al efecto la Corte en

Sentencia Nº 767/94 ha dicho que: ‘...no basta,

entonces, con que el despido parezca como injustificado

para que se configure una hipótesis de despido abusivo,

sino que el trabajador debe probar que existió dolo,

culpa o negligencia de parte del empleador...’ ‘...el

despido abusivo o ejercicio abusivo de rescindir el

contrato de trabajo, que implica causas dolosas,

ilícitas, mal intencionadas y con ánimo de dañar

económica o moralmente al trabajador, lo que genera la

aplicación de las normas del abuso del derecho’”.

66
 Más recientemente, en

pronunciamiento Nº 243/2013 se expresó: “En relación a

la figura del despido, la Corte ha consignado, en

reiterados pronunciamientos, que si bien el empleador

tiene derecho a despedir al trabajador sin otra

limitante que el pago de la indemnización tarifada,

existen casos excepcionales, cuando existe un ejercicio

abusivo de tal derecho, en los cuales corresponde

resarcir ese daño adicional como indemnización del

despido abusivo (por ejemplo: Sentencias Nos. 431/1987,

50/1993, 48/1994, 767/1994, 797/1996, 9/1997, 523/2000,

33/2006, 415/2012.

La Corporación ha señalado

en tal sentido que ‘la resolución unilateral del

contrato de trabajo, derecho que en principio asiste a

ambas partes de la convención, cuando se produce por

voluntad del empleador puede comprometer su

responsabilidad, conforme a los principios objetivos de

indemnización (forfaitaire) previstos por las Leyes de

la materia; aún más allá, cuando en el ejercicio de su

facultad contractual se advierte exceso notorio o abuso

de derecho (Ley No. 10.489 y concordantes, y art. 1321

del C. Civil, respectivamente)’ (Sentencia No.

431/1987). La Corte ha sostenido en forma pacífica que

existe despido abusivo cuando el mismo obedece a una

causa antijurídica y que esta figura jurídica debe

67
quedar reservada para situaciones excepcionales

particularmente arbitrarias o de ejercicio grosero de la

facultad de despedir (Sentencias Nos. 50/1993, 767/1994,

185/1998, 393/2000, 111/2001, 554/2008)’”.

En el caso concreto, el

actor ni siquiera ha alegado la existencia de un motivo

ilegítimo en su contra. No alcanza con destacar la falta

de sanciones, el haber trabajado 43 años en el mismo

lugar, o la falta de un preaviso para calificar el

despido como abusivo, pues ello no determina que haya

existido dolo, culpa o negligencia de parte del

empleador. Y recaía sobre el actor la carga de alegar y

demostrar la existencia de dolo o culpa del demandado

(art. 139, C.G.P.).

Lo anterior, ha sido
sostenido por la Corporación que en tal sentido ha

señalado: “Al efecto, habrá de tenerse en cuenta que no

basta con que el despido parezca como injustificado para

que se configure una hipótesis de despido abusivo, sino

que el trabajador debe probar que existió dolo, culpa o

negligencia de parte del empleador, en el entendido de

que el despido abusivo o ejercicio abusivo de rescindir

el contrato de trabajo implica la demostración de causas

dolosas, ilícitas, mal intencionadas y con ánimo de

dañar económica o moralmente al trabajador, lo que -una

vez probado- genera la aplicación de las normas del

68
abuso del derecho. Asimismo, habrá de tenerse presente

que se trata de una figura jurídica excepcionalísima,

reservada para situaciones particularmente arbitrarias o

de ejercicio grosero del derecho de despedir, ya que en

nuestro ordenamiento jurídico prima el derecho del

empleador de culminar la relación laboral en forma

unilateral, bastando solamente con que pague la

indemnización tarifada al trabajador (Cfme. Sentencias

Nos. 619/2017, 325/2015, 328/2915, 600/2012 y

537/2000)”.

Como también señaló la

Corporación en Sentencia Nº 1.213/2018: “Acreditar un

despido abusivo por un motivo injusto o irregular,

requiere demostrar la existencia de la intención de

despedir por ese propósito.

Como enseña SARTHOU, el

despido abusivo tiene muchas veces una ‘impureza

causal’, que está dada por las particularidades que

rodean el ejercicio de la facultad rescisoria. No es la

mera finalidad del patrono de desligarse del vínculo,

sino que su voluntad está animada de un elemento

adicional, doloso.

Y agrega, ‘El receso

patronal complejo e impuro es el campo propio y natural

del llamado despido abusivo. Se configura cuando el

receso unilateral ejercido por el patrono no se limita a

69
la extinción del contrato, sino por existir mala

intención, culpa grave y aún culpa leve causa un

perjuicio, no por la circunstancia misma del despido

sino por la complementariedad antijurídica en que está

envuelto’ (Cfme. SARTHOU, Helios: ‘Aspectos ontológicos

del despido abusivo’, Revista del Colegio de Abogados

del Uruguay, T. XI, Diciembre de 1988, págs. 67/68 y 71;

véase también RASO DELGUE, Juan: ‘Despido abusivo’ en

AA. VV.: ‘Derecho del Trabajo’, T. II (Juan Raso Delgue:

Director – Alejandro Castello: Coordinador), F.C.U.,

Montevideo, 2015, pág. 304)”.

La no acreditación de la

reestructura económica por parte del demandado solo

determina que en autos no surja probada la causa del

despido, pero si el actor pretendía que se lo calificara

como abusivo, debía haber ido más lejos, partiendo de

las propias alegaciones iniciales (demanda).

Por lo tanto, considerando

la plataforma fáctica –inmutable- que ha tenido por

acreditada la Sala, estima la mayoría de esta

Corporación, que no se desprenden elementos probatorios

que indiquen la existencia de un comportamiento ilícito

o antijurídico del empleador, no se han demostrado

motivos antijurídicos del despido, ni en su finalidad,

ni en la forma, por lo que corresponde acoger el recurso

de casación interpuesto en este punto y revocar la

70
sentencia en cuanto condenó a Casa de Galicia a pagar

despido abusivo.

En definitiva, por los

fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia

debidamente integrada, en mayoría,

FALLA:

AMPÁRASE PARCIALMENTE EL

RECURSO DE CASACIÓN MOVILIZADO, Y EN SU MÉRITO, ANÚLASE

LA SENTENCIA EN CUANTO CONDENÓ A CASA DE GALICIA A

ABONAR DIFERENCIAS POR VISITA SANATORIAL Y DESPIDO

ABUSIVO.

EN LO RESTANTE, DESESTÍMASE EL

RECURSO DE CASACIÓN, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL

EN EL GRADO.

A LOS EFECTOS FISCALES, FÍJANSE

LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 B.P.C.

NOTIFÍQUESE A DOMICILIO,

PUBLÍQUESE, HÁGANSE LAS DEVOLUCIONES QUE CORRESPONDIEREN

Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.

DR. JOHN PÉREZ BRIGNANI

PRESIDENTE DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA

DRA. ELENA MARTÍNEZ

MINISTRA DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA

71
 DRA. BERNADETTE MINVIELLE SÁNCHEZ
MINISTRA DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA

DISCORDE –EN PARTE-: Por

entender que en lo atinen-

DR. TABARÉ SOSA AGUIRRE

te al rubro “visitas sana-
MINISTRO DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA toriales” corresponde de-

sestimar el agravio interpuesto por la parte demandada,

siendo ello así por lo subsiguiente.

Sobre el punto, el

Tribunal señaló: “El agravio también es de recibo,

compartiendo este Tribunal la jurisprudencia citada por

el recurrente a fs. 761 vta. a 763 en la que incluso la

Suprema Corte de Justicia hace referencia a una

sentencia de esta Sala (fs. 762). En los casos en que

este Tribunal no hizo lugar a este rubro fue con

fundamento en la falla en la carga de la afirmación, lo

que no acontece en el caso de autos. En autos el actor

reclamó el pago de 2 visitas sanatoriales por paciente

intervenido quirúrgicamente (fs. 294-295). La demandada

sostuvo que el actor no tenía visitas sanatoriales y que

debe distinguirse lo que es la visita sanatorial

propiamente dicha del seguimiento posoperatorio que se

realiza al paciente y que es de la esencia de todo

72
cirujano (fs. 366 y vta.). Sin embargo, como bien lo

expresa el recurrente a fs. 761 vta. Si la visita

sanatorial posoperatoria estaría comprendida en la labor

de todo cirujano, no se explica cuál sería la razón por

la cual la visita sanatorial está expresamente prevista

como un complemento salarial variable por cada paciente

atendido y lo mismo podría decirse entonces de los otros

complementos que se abonan. En consecuencia, éste

agravio también será estimado por lo que se revocará la

recurrida y se condenará a la demandada al pago de este

rubro de acuerdo a lo reclamado y liquidado en la

demanda”.

A juicio de la Sala,

corresponde condenar al pago del rubro dado que el

propio laudo contempla que la visita sanatorial es un

complemento salarial variable por cada paciente

atendido. En otras palabras, la partida corresponde en

aplicación del numeral 6 del listado de remuneraciones

anestésico quirúrgicas que integran el laudo del grupo

15 (fs. 813 de la sentencia que remite a la fs. 761 vto.

de la apelación formulada por la actora).

Ahora bien, frente al

encuadre de la Sala –el cual podrá compartirse o no- el

recurrente se limita a señalar que se infringieron las

normas de la sana crítica y libre convicción, pues es un

hecho evidente que todo médico debe efectuar un

73
seguimiento de la recuperación del paciente.

Tal explicación, no cumple

con los requisitos del artículo 273 del C.G.P. En

efecto, si la Sala aplicó el numeral 6 del listado de

remuneraciones anestésico quirúrgicas que integran el

laudo del grupo 15, lo que debió hacer el recurrente –y

no hizo- es explicar los motivos por los cuales estima

que la norma no resulta aplicable. Va de suyo que la

justificación de si una norma es o no aplicable no se

vincula con la valoración probatoria.

En conceptos trasladables

de GUASP: “Finalmente, en el recurso de casación, como

requisito objetivo de la máxima importancia, se

encuentra la causa de la impugnación (...) para que la

casación proceda es preciso que se dé una justificación

objetiva, legalmente establecida, que funciona, por

tanto, auténticamente como un motivo del recurso. Hay,

pues, que estudiar aquí este requisito objetivo del

motivo del recurso, sin duda la exigencia de mayor

significación y alcance de todas las que a esta

impugnación hacen referencia” (GUASP, Jaime, Derecho

Procesal Civil, T. II, p. 824, Ed. Inst. de Est.

Políticos, 3ª Ed., Madrid, 1968).

Asimismo, la técnica

recursiva, la carga de fundamentar es descripta por

HITTERS, cuando analiza la expresión de agravios en

74
estos términos: “Como todos los pedimentos que se llevan

a cabo en el proceso, el que argumenta este medio de

embate debe ser concreto, preciso y claro; en una

palabra suficiente” y más adelante concluye: “...hace

falta que el quejoso ponga de manifiesto los errores de

la providencia impugnada” (HITTERS, J.C., “Técnica de

los recursos ordinarios”, Ed. LEP La Plata, 2000, Pág.

440).

El incumplimiento releva-

do, su forma deficitaria, determina el rechazo del

agravio por estrictas cuestiones formales.

DISCORDE: En cuanto al

agravio por la condena a

DRA. MARÍA VERÓNICA SCAVONE
MINISTRA indemnizar el despido

abusivo.
En mi opinión el agravio

no sortea el control de admisibilidad (art. 273 C.G.P.).

Si bien el art. 14 C.G.P.

establece un claro mandato al interpretar las normas

procesales, destacando su carácter instrumental, en

tanto al decir de Couture el proceso no es sino el

desenvolvimiento de los derechos sustanciales que

preserva la Constitución, la parquedad de la

argumentación desplegada no cumple ni aún con un

criterio flexible, mínimamente con las exigencias

legales en ésta instancia.

75
 En su exposición de fs.

827-828 vto., el recurrente manifiesta que “es un hecho

evidente, notorio, claro, que no cabe lugar a dudas que

Casa de Galicia está atravesando un momento crítico

desde el punto de vista financiero y que ello determinó

que se adopten decisiones de índole estratégica para

poder sanear esas dificultades” (num. 55). Luego remite

en forma genérica a las fs. 488-490 (declaración

testimonial de la empelada de la Institución Silvana

Rago) y a fs. 639 (donde se ubica la última foja de su

alegato); para finalmente en el numeral 61 y luego de

diversas citas doctrinarias, concluir que el Tribunal

incurrió en errores “graves, flagrantes y groseros”.

Sobre éstas bases dos son

las cuestiones a anotar.

Primero que el embate

crítico se encuentra dirigido contra la valoración

probatoria efectuada por la Sala de Primer Turno -quien

entendió que en autos no surge acreditada la reestruc-

tura alegada- pero sin argumentar concretas hipótesis de

absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta en el

razonamiento que pretende criticar.

Segundo la recurrente

nuevamente olvida realizar una crítica articulada de la

totalidad de los fundamentos del fallo.

Surge de la sentencia del

76
Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno

impugnada que el despido abusivo al que se condena se

basa en: a) que la demandada no explicitó y

consecuentemente tampoco probó las razones por la que

eligió al Dr. Corradi en lugar de a otros cirujanos en

base a un criterio lícito y b) que la demandada no alegó

en debida forma ni probó en qué consistió concretamente

la reestructura. Por el contrario entendió la Sala que

de la prueba testimonial diligenciada, emergían hechos

que si bien no fueron alegados por la demandada eran

contrarios a su propio interés, tal como la realización

de reformas edilicias.

Sobre el primer literal

–se comparta o no el razonamiento del Tribunal- no

advierto que el recurrente haya dedicado ni una línea a

cuestionarlo.

Y en cuanto al segundo

punto la argumentación ensayada con vocación crítica,

vuelve a ser imprecisa e insuficiente. La remisión

genérica a una declaración testimonial o a una

manifestación de su alegato, no puede entenderse como

una crítica razonada de los resuelto por la Sala de

primer Turno, declaración que por otra parte en algún

pasaje resulta nuevamente contraria sus intereses. Así

Ragio, quien trabaja en personal y liquida las

intervenciones de Casa de Galicia, hace referencia a que

77
el actor fue despedido por una reestructura pero que no

sabe cual fue la reestructura (fs. 490), por lo que no

se comprende a cabalidad en qué forma ese testimonio

viene en auxilio de la demandada.

En conclusión no advierto

que la magra argumentación ensayada pueda satisfacer las

exigencias del art. 273 C.G.P. y por ende exclusivamente

por éstas razones formales, voto por desestimar el

recurso deducido en éste punto.

DR. JUAN PABLO NOVELLA HEILMANN

PRO SECRETARIO DE LA SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA

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