Manual de

razonamiento
probatorio
J O R D I F E R R E R B E LT R Á N
COORDINADOR
 Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
PO
H125.113 Manual de razonamiento probatorio / coordinador Jordi Ferrer Beltrán ; esta obra estuvo a cargo de la Dirección
M368m General de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ; presentación Ministro Arturo
Zaldívar ; introducción Jordi Ferrer Beltrán. -- Primera edición. -- Ciudad de México, México : Suprema Corte de
Justicia de la Nación, 2022.
1 recurso en línea (xviii, 480 páginas ; 24 cm.)

Primera reimpresión, 2023

Material disponible solamente en PDF.

En la portada: Derechos Humanos; Escuela Federal de Formación Judicial

Contenido: Prueba, hechos y verdad / Daniel González Lagier -- Los momentos de la actividad probatoria en el
proceso / Jordi Ferrer Beltrán -- La conformación del conjunto de elementos de juicio I : proposición de pruebas / Jordi
Ferrer Beltrán -- La conformación del conjunto de elementos de juicio : admisión de pruebas / Carmen Vázquez y
Mercedes Fernández López -- La conformación del conjunto de elementos de juicio III : principios generales de la
práctica de la prueba / Mercedes Fernández López -- La conformación del conjunto de elementos de juicio : la práctica
de la prueba pericial y de la prueba testifical / Carmen Vázquez -- La valoración de la prueba I : la valoración individual de
la prueba / Carmen Vázquez y Mercedes Fernández López -- Inferencia probatoria y valoración conjunta de la prueba
/ Daniel González Lagier -- La decisión probatoria / Jordi Ferrer Beltrán -- La motivación sobre los hechos / Jordi Ferrer
Beltrán

ISBN 978-607-552-268-5

1. Pruebas – Razonamiento jurídico – Doctrina – Criterio jurisprudencial – México 2. Etapas probatorias – Elementos
del proceso 3. Admisión de pruebas – Analisis 4. Ejecución de pruebas 5. Prueba testimonial 6. Prueba testimonial
7. Valoración de pruebas I. Ferrer Beltrán, Jordi, coordinador, autor de introducción II. Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo,
1959- , escritor de presentación III. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dirección General de Derechos
Humanos
LC KGF2640

Primera edición: mayo de 2022

Primera reimpresión: noviembre de 2023

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

Avenida José María Pino Suárez núm. 2
Colonia Centro, Alcaldía Cuauhtémoc
C.P. 06060, Ciudad de México, México.

Prohibida su reproducción total o parcial por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos.

El contenido de los documentos que conforman esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en
forma alguna la opinión institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Esta obra estuvo a cargo de la Dirección General de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

La edición y el diseño estuvieron al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización

de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
 Manual de
razonamiento
probatorio
J O R D I F E R R E R B E LT R Á N
COORDINADOR
Suprema Corte de Justicia de la Nación

Ministra Norma Lucía Piña Hernández

Presidenta

Primera Sala
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Presidente

Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá

Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Ministra Ana Margarita Ríos Farjat
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Segunda Sala
Ministro Alberto Pérez Dayán
Presidente

Ministro Luis María Aguilar Morales

Ministra Yasmín Esquivel Mossa
Ministro Javier Laynez Potisek
Ministra Loretta Ortiz Ahlf

Unidad General de Conocimiento Científico

y Derechos Humanos
Mtra. Alejandra Rabasa Salinas
Directora General
 Contenido

Presentación ......................................................................................... IX
Introducción ........................................................................................ XIII

Capítulo I
Prueba, hechos y verdad
Daniel González Lagier ................................................................................ 1

I. ¿Qué es “probar” un hecho?.................................................... 3

II. ¿Qué es un hecho?.................................................................. 4
III. ¿Es posible conocer los hechos? .............................................. 10
IV. De nuevo sobre la finalidad de la prueba y la noción de verdad.... 20
V. ¿Cuándo un enunciado es verdadero? ..................................... 22
VI. Una propuesta de clasificación de los hechos.......................... 24
VII. La prueba y los “conceptos fácticos” ....................................... 26
[Link] de algunos de los tipos de hechos más
relevantes para el Derecho ...................................................... 27
Bibliografía .................................................................................... 44

Capítulo II
Los momentos de la actividad probatoria en el proceso
Jordi Ferrer Beltrán ...................................................................................... 47

I. Introducción........................................................................... 49

V
VI
VII
VIII
 Presentación

En los últimos diez años, el derecho en nuestro país ha atravesado una verdadera
revolución. La reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos,
interpretada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dio lugar a un nuevo
paradigma a partir del cual el lenguaje del derecho se ha transformado. En esta
década se amplió el parámetro de regularidad constitucional, se consignaron herra­
mientas interpretativas novedosas, se estableció la vinculatoriedad de las senten­
cias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y recientemente
se afirmó la obligación de las juzgadoras y los juzgadores federales de realizar un
control ofi­cioso de convencionalidad de todas las normas sujetas a su conoci­
miento, entre muchos otros logros.

A pesar de estos cambios dramáticos en nuestro sistema, el modelo de formación

y capacitación de personal jurisdiccional y los materiales de apoyo se habían
mantenido estáticos y no evolucionaron a la par. Por ello, desde el inicio de mi
gestión como Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Con­
sejo de la Judicatura Federal sostuve la necesidad de consolidar un nuevo perfil
de las personas juzgadoras, sustentado en la formación de las competencias y
habilidades propias del nuevo paradigma constitucional.

En ese contexto, y teniendo en mente las necesidades formativas de las personas

opera­doras de justicia, la Dirección General de Derechos Humanos de la Suprema

IX
X Manual de razonamiento probatorio

Corte y la Escuela Federal de Formación Judicial diseñaron el proyecto editorial

Manua­les de Actuación, dirigido especialmente al personal jurisdiccional. Los Ma-
nuales buscan ser verdaderas herramientas didácticas que, por un lado, faciliten
la resolución de los casos a la luz de los estándares más actualizados en derechos
humanos y, por el otro, contribuyan a la formación especializada en temas esen­
ciales para la impartición de justicia.

Así, los Manuales abordan temas que han sido poco explorados en la formación
de las impartidoras y los impartidores de justicia, aun cuando resultan trascenden­
tales para su labor. Algunos Manuales desarrollan conocimientos transversales a
la función jurisdiccional, con independencia de la materia. Otros buscan profun­
dizar sobre temas específicos en diversas materias como penal, civil o laboral.

Cada Manual es coordinado académicamente por una persona experta en el

tema. Por su parte, los capítulos son escritos por personas nacionales e interna­
cionales que son cuidadosamente elegidas a partir de su formación y experiencia.
El eje rector, en todo momento, ha sido fortalecer la impartición de justicia con
herramientas pedagógicas, accesibles y claras, en línea con nuestra visión de una
nueva formación judicial.

En ese contexto, me complace presentar el Manual de razonamiento probatorio,

el cual es de gran relevancia ante la indiscutible necesidad de formación sobre este
tema en la labor jurisdiccional. A través de esta herramienta las personas juzgado­
ras podrán adquirir los conocimientos para realizar un adecuado razonamiento
de la prueba, en respeto y protección de los derechos humanos, mediante el desa­
rrollo de los estándares relacionados con la práctica del razonamiento probatorio,
así como los avances y retos que existen sobre la institución de la prueba.

La correcta valoración de las pruebas, el cause que conecta los hechos y la averi­
guación de la verdad, no serían posibles sin la racionalidad de las pruebas dentro
de los procesos judiciales, en ese sentido, el razonamiento probatorio es un tema
que cada vez cobra mayor relevancia en la actividad jurisdiccional, pues cons­tituye
un conocimiento central en la práctica diaria de las personas juzgadoras.
 Presentación XI

La actualidad jurídica desde el marco de protección de derechos humanos, de­

manda que se implementen los mecanismos para que en la actuación jurisdiccio­
nal siempre exista un idóneo razonamiento probatorio, en aras de garantizar el
derecho fundamental a la prueba, así como el derecho al debido proceso, como
respuesta a la exigencia convencional y constitucional de motivación de las deci­
siones judiciales. El Manual que se presenta, es una herramienta indispensable
para hacer realidad ese objetivo.

Con una estructura clara y didáctica, el texto ofrece aportaciones teóricas y acadé­
micas, así como análisis de criterios jurisprudenciales que han definido y creado
estándares del razonamiento de la prueba, con el fin de ofrecer a las personas
operadoras de justicia de nuestro país un panorama tanto teórico como práctico
para identificar la forma en la que opera el razonamiento de la prueba en cada
uno de los tres momentos de la actividad probatoria, siendo éstos: el momento
de la conformación del conjunto de elementos de juicio o pruebas, el de la valo­
ración y el de la decisión sobre los hechos.

Mediante esta herramienta se busca, además de describir el razonamiento proba­

torio, proponer criterios de justificación que permitan distinguir los buenos de
los malos ejercicios de razonamiento de la prueba. De ese modo, a través de los
diez capítulos que componen este proyecto, se exponen cuáles son los crite­
rios, es­tándares y elementos que presuponen un adecuado ejercicio de razo­
namiento probatorio y de qué manera se aplican en los diferentes momentos de
la actividad probatoria.

Para ello, las personas autoras abordan a lo largo del Manual algunos puntos
clave: las intersecciones entre un buen razonamiento probatorio, una correcta
aplicación del derecho manteniendo la encomienda de protección y garantía de
los derechos humanos, la identificación de buenas prácticas en la institución
probatoria y las deficiencias en el actual escenario del razonamiento probatorio.
Asimismo, se proponen estrategias para analizar casos sustentando las decisiones
judiciales en el razonamiento y la verdad, se identifican los diversos aspectos del
razonamiento en los distintos tipos de prueba, se analizan las exigencias que la
racionalidad impone en la fase de valoración de la prueba, distinguiendo entre
XII Manual de razonamiento probatorio

valoración individual y de conjunto y, finalmente, se aborda la decisión probatoria

y el papel de las reglas de decisión sobre los hechos, así como los requerimientos
para una adecuada motivación.

Por ello, con miras a proporcionar herramientas que auxilien a las personas juz­
gadoras en su labor jurisdiccional en materia de razonamiento probatorio, to­
mando en cuenta la importancia que conlleva la racionalidad de las pruebas para
garantizar la objetividad en las decisiones judiciales, se ha creado este Manual el
cual estoy convencido, facilitará el cumplimiento de esa labor.

Ministro Arturo Zaldívar

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal
 Introducción

Es común todavía iniciar muchos trabajos sobre prueba y razonamiento proba­

torio apelando a la falta de atención que tradicionalmente se ha prestado a este
tema en la formación de las y los juristas de los países de tradición romano-ger­
mánica. Aunque la situación ha cambiado mucho en estos últimos 10 o 15 años, la
bibliografía disponible en castellano ya no es escasa y el interés de muchos juris­
tas incluso podría decirse que ha puesto al razonamiento probatorio de moda, la
verdad es que queda un gran camino por recorrer. A pesar del lugar central que
esta materia ocupa en el día a día de cualquier jurista práctico —sea juez, fiscal,
defensor o abogado litigante—, nuestras facultades de derecho siguen de modo
general sin incluir en sus planes de estudios la formación en prueba y razo­
namiento probatorio, y lo mismo puede decirse de las escuelas judiciales, fiscales,
los colegios de abogados o las defensorías.

El predominio casi absoluto que en nuestra cultura jurídica ha tenido la concep­

ción persuasiva de la prueba ha convertido en un lugar común, casi indiscutido, la
vinculación de la prueba con la convicción judicial, y de ésta con el resultado de
la valoración en conciencia de las personas juzgadoras. Desde el punto de vista
de la sociología de las ideas, la asunción de un modelo como éste, psicologista y
subjetivista, explica que no se percibiera la necesidad de estudiar el razonamiento
probatorio y sus criterios de corrección, por lo que su función en la formación de
las y los juristas ha sido tradicionalmente nula.

XIII
XIV Manual de razonamiento probatorio

Sin embargo, esa falta de formación conlleva, desgraciadamente, un grave déficit

en el funcionamiento de la administración de justicia. Por eso, cuando la Dirección
General de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación nos
encargó elaborar un manual de razonamiento probatorio que pudiera servir para
la formación y capacitación del personal del Poder Judicial federal mexicano, nos
sentimos doblemente felices. Por un lado, porque es un paso importante hacia la
reversión del déficit formativo identificado en los párrafos precedentes. Ello
demuestra la perfecta comprensión de esa necesaria capacitación por parte del
Ministro Presidente de la Corte Suprema, el doctor Arturo Zaldívar, y del Director
General de Derechos Humanos de ese momento, el doctor Arturo Bárcena. No es
casualidad que a ellos se deban algunas de las sentencias de la Corte Suprema
mexicana que han realizado aportes más valiosos en materia probatoria. El segundo
motivo de felicidad es que nos hicieran el honor de encargarnos el manual a
nosotros, dándonos la oportunidad de aportar nuestro granito de arena a esa
capacitación.

Son muchas las intersecciones entre un buen razonamiento probatorio, una

correcta aplicación del derecho y la protección de los derechos humanos. La pri­
mera es fundamental: la única forma de garantizar la seguridad jurídica como
previsibilidad de las decisiones judiciales es mediante una aplicación del derecho
que, en materia de hechos, acierte en la determinación de éstos de acuerdo con la
verdad de lo sucedido. Este crucial aspecto es capturado, para el proceso penal,
por la previsión del artículo 20, A, fracción I, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, conforme a la cual el proceso penal “tendrá por objeto
el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable
no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen”. Todo ello,
claro está, supone asumir el objetivo de la averiguación de la verdad sobre los
hechos del caso, que no hay razón para limitar al proceso penal y debe extenderse
a cualquier tipo de proceso judicial. En otras palabras, sólo si en la gran mayoría
de los casos se atribuyen las consecuencias jurídicas —sanciones, premios, etcé­
tera— a quien cometió los hechos enjuiciados y no se atribuyen a quienes no
los cometieron, el derecho podrá funcionar como mecanismo de motivación
de la conducta.
 Introducción XV

En este sentido, un adecuado funcionamiento del Estado de derecho exige que se

implementen los mecanismos para que en la aplicación del derecho opere un
adecuado razonamiento probatorio que garantice que en la mayoría de los casos
lo que se considere probado coincida con lo sucedido en el mundo. Veamos un
ejemplo: el Estado puede decidir regular la institución de la responsabilidad civil
como un mecanismo de reparación de daños injustificados en las relaciones entre
ciudadanos y de éstos con el Estado. De este modo se busca, entre otras cosas, evi­
tar que esos daños produzcan conflictos que se resuelvan de otras mane­ras, incluso
violentas. Sin embargo, para que la institución jurídica de la responsabilidad civil
cumpla su función, es necesario que los ciudadanos puedan confiar en que, si son
dañados, serán reparados, y también que puedan prever que, si dañan injusti­­
ficadamente, deberán responder por ello. Y para que eso suceda es necesario que
en la aplicación judicial de las normas reguladoras de la responsabilidad civil las
consecuencias jurídicas previstas por éstas se apliquen efectivamente a los hechos
que son condición de aquéllas. Por ello, aplicar correctamente el derecho exige
la averiguación de la verdad sobre los hechos.

Un segundo modo en que los problemas de un mal razonamiento probatorio

afectan a los derechos humanos es mediante su impacto en el derecho fundamen­
tal a la prueba. Tanto las cortes internacionales de derechos humanos como casi
todas las cortes supremas y constitucionales nacionales de los países occidentales
han considerado el derecho fundamental a la prueba como parte del derecho
de defensa —a defenderse probando— y del debido proceso. Desde el punto de
vista de su contenido, debe decirse que se trata de un derecho que incluye, a su vez,
un haz de derechos más específicos, que se pueden concretar en: i) el derecho a
proponer y a que sean admitidas todas las pruebas relevantes que puedan dar
sustento a las pretensiones de las partes, ii) el derecho a que las pruebas presen­
tadas y admitidas sean debidamente practicadas en juicio, iii) el derecho a una
valoración racional de la prueba —tanto individual como de conjunto— y iv) el
derecho a la motivación de las decisiones probatorias. Se trata, en general, de
un derecho subjetivo instrumental para garantizar que, como señalaba en el párrafo
anterior, la aplicación del derecho sea correcta y no arbitraria. Ahora bien, resulta
evidente que, si las personas juzgadoras no tienen una buena formación en mate­
ria de razonamiento probatorio, pueden tomar malas decisiones que afecten a los
XVI Manual de razonamiento probatorio

cuatro derechos específicos que integran el derecho a la prueba: i) pueden inadmi­

tir infundadamente pruebas relevantes; ii) pueden dirigir inadecuadamente la
práctica de la prueba, produciendo que de ella no se obtenga toda la información
posible sobre los hechos; iii) pueden valorar erróneamente la fiabilidad de todas
o de algunas de las pruebas presentadas y atribuir un grado de corrobora­ción
incorrecto a las distintas hipótesis fácticas en conflicto; y iv) pueden aplicar
errónea­mente las reglas sobre la decisión probatoria —en especial, presunciones,
cargas de prueba y estándares de prueba— y dictar una sentencia infundada, sea
por ausencia de justificación sustantiva o por un déficit en la explicitación del
razonamiento.

Vale la pena abundar en el impacto ya mencionado de los déficits del razo­

namiento probatorio en el adecuado cumplimiento del debido proceso y, en
especial, de una de sus garantías: la exigencia de motivación de las decisiones
judiciales. Para que una decisión sobre los hechos esté justificada es condición
necesaria que se muestre que la hipótesis que se declare probada alcanza un cierto
grado de corroboración a partir de las pruebas presentadas en el proceso —y que
la hipótesis que se declare no probada no lo alcanza—. Ello es siempre expresión
de un complejo razonamiento inferencial en el que hay que tener en cuenta no
sólo las pruebas que están en el proceso sino también el peso probatorio de éstas,
es decir, cuántas de las pruebas relevantes han sido aportadas al proceso y qué
lagunas probatorias han quedado. También cuál es el valor probatorio —la fiabi­
lidad— de cada una de las pruebas, individualmente y en conjunción con las
otras. Finalmente, debe tomarse en cuenta el grado de corroboración que el
sistema requiere para ese tipo de casos —previsto en el estándar de prueba apli­
cable— y justificar si éste se cumple o no. Como puede observarse, nada de todo
esto puede realizarse cabalmente sin un adecuado razonamiento probatorio, por
lo que la exigencia constitucional y convencional de motivación de las resolu­
ciones judiciales queda seriamente puesta en peligro si las personas juzgadoras
no son capaces de dominar ese razonamiento.

Este manual, como el propio razonamiento probatorio, parte de la asunción

de los postulados de la denominada concepción racionalista de la prueba. Dicha
concepción tiene como punto central, sobre el que pivotan todos los demás
postulados, la asunción de la averiguación de la verdad —como correspondencia
 Introducción XVII

con el mundo— como objetivo institucional de la prueba en cualquier tipo de

proceso judicial. Ello no impide en absoluto que ese objetivo a veces se encuen­
tre limitado por otros objetivos del proceso y del derecho que puedan entrar
en conflicto con él, pero supone, sí, que no tiene sentido la institución probatoria
si no es para averiguar la verdad sobre los hechos relevantes del caso.

A partir de esa asunción, el manual adopta una clasificación de las etapas proce­
sales sobre la prueba, en función del tipo de actividad que se realiza en cada
una de ellas. Esas etapas, o momentos de la actividad probatoria, pueden dividirse
en tres. El primer momento corresponde a la conformación del conjunto de
elementos de juicio o pruebas que luego se tomarán en consideración para deci­
dir. Este momento incluye desde la proposición de prueba y su admisión hasta la
práctica de las pruebas en el juicio oral. El segundo es el momento de la valo­
ración de la prueba, que incluye la valoración individual de la fiabilidad de cada
una de las pruebas admitidas al proceso y la valoración en conjunto de las pruebas
a los efectos de determinar el grado de corroboración que otorgan a cada hipó­
tesis fáctica sobre el caso. Finalmente está el momento de la decisión sobre los
hechos, en el que la persona juzgadora debe decidir y motivar qué hipótesis
pueden considerarse probadas y qué hipótesis, en cambio, no alcanzan esa consi­
deración, sobre la base de las reglas procesales que regulen esa decisión —presun­
ciones, cargas y estándares de prueba— y de las conclusiones sobre el grado de
corroboración probatoria alcanzado. Con estas dos asunciones básicas —el obje­
tivo de la averiguación de la verdad y la clasificación de los momentos de la
actividad probatoria—, el manual pretende mostrar cómo debemos operar en
cada uno de esos momentos de la actividad probatoria para maximizar las proba­
bilidades de acierto de la decisión sobre los hechos —i.e., la probabilidad de que
lo que se declare probado coincida con la verdad—. La mayoría de la literatura
en materia de prueba, especialmente en español, ha puesto el énfasis en la valo­
ración de la prueba, y, menos, en el primero y el tercero de los momentos de la
actividad probatoria. En cambio, una particularidad importante de este manual
es que se pondrá una atención especial en el momento de la conformación del
acervo probatorio. Permítaseme una metáfora culinaria que puede resultar gráfica
para entender la razón de esa propuesta: si queremos cocinar un buen platillo,
no basta con desarrollar una buena técnica de cocina, es fundamental disponer
de buenos ingredientes, elegir una excelente materia prima. Es en el momento de la
XVIII Manual de razonamiento probatorio

conformación del acervo probatorio en el que se recolectan los ingredientes del

platillo probatorio: si se conforma mal ese acervo, de manera pobre por cuanto a
la cantidad y variedad de pruebas, o si no se extrae de las pruebas la información
que pueden ofrecer durante su práctica, poco podrá hacerse posteriormente para
aumentar la probabilidad de acierto de la decisión. Por eso, una parte importante
del manual estará dirigido a ofrecer las herramientas necesarias para conformar
un conjunto de elementos de juicio con alto peso probatorio y del que se extraiga
la mayor información posible para su posterior valoración.

Se analizarán posteriormente las exigencias que la racionalidad impone en la

fase de valoración de la prueba, distinguiendo entre valoración individual y de
conjunto. Y, finalmente, se abordará la decisión probatoria y el papel de las reglas
de decisión sobre los hechos, así como los requerimientos para una adecuada
motivación en materia de hechos.

Una vez presentado el contenido básico que el lector encontrará en este manual,
conviene realizar una advertencia acerca de lo que el libro no es: en efecto, este
no es un texto de derecho probatorio mexicano; el objetivo principal del tra­
bajo no es describir las normas procesales sobre la prueba ni tampoco la jurispru­
dencia al respecto. Sin duda, las autoras y los autores de este libro no seríamos
los más adecuados para una labor de ese tipo. Por eso, tanto la legislación como las
decisiones judiciales mexicanas estarán presentes en el texto que sigue a corte de
ejemplos de buenos o malos diseños procesales, de mejores o peores decisiones
judiciales en materia probatoria, sin que para nosotros constituyan necesariamente
un criterio al que apegarse.

No pretendemos que este manual sea una herramienta autosuficiente, pero sí que
constituya un instrumento útil para la capacitación inicial del personal ju­di­cial
y también para su formación continuada, sirviendo de apoyo para la docen­cia de
capacitadores o de texto de consulta y referencia en el trabajo diario de las per­
so­nas juzgadoras. Con ello, esperamos contribuir a la mejora de la formación de
las juzgadoras y los juzgadores mexicanos y, en consecuencia, de la administra­
ción de justicia.

Jordi Ferrer Beltrán

 Capítulo I
Prueba, hechos y verdad
Daniel González Lagier*
* Catedrático de Filosofía del Derecho. Universidad de Alicante.
 Prueba, hechos y verdad. I. ¿Qué es “probar” un hecho?; II. ¿Qué es un hecho?;
III. ¿Es posible conocer los hechos?; IV. De nuevo sobre la finalidad de la prueba y
la noción de verdad; V. ¿Cuándo un enunciado es verdad?; VI. Una propuesta de
clasificación de los hechos; VII. La prueba y los “conceptos fácticos”; VIII. Peculia­
ridades de algunos tipos de hechos más relevantes para el Derecho.

I. ¿Qué es "probar" un hecho?

Las normas jurídicas pueden verse como instrumentos de los que dispone la
jueza o el juez para resolver los conflictos jurídicos que se le plantean. Tales normas
tienen una estructura condicional que correlaciona un supuesto de hecho —que
se refiere genéricamente a una clase o tipo de hechos— con una consecuencia
jurídica. Las normas le dicen al juez qué decisión debe tomar si se produce un
caso de un determinado tipo de hechos. Por ello, la persona juzgadora debe esta­
blecer si estos hechos han tenido lugar, como paso previo para la resolución del
conflicto. El Derecho, por tanto, tiene la pretensión de reaccionar con determi­
nadas soluciones jurídicas —sanciones u otro tipo de efectos jurídicos— ante
distintas situaciones que puedan darse en la realidad. Esta pretensión es funda­
mental para su función como guía de la conducta, resolución de conflictos y
ordenación de la sociedad.

Al conjunto de actividades, inferencias, medios e instrumentos que se usan en el

marco del proceso judicial para determinar si debe aceptarse que los hechos des­
critos en el supuesto de hecho de la norma han tenido lugar podemos llamarlo,
genéricamente, prueba judicial de los hechos. La palabra “prueba”, como puede
verse, tiene una fuerte ambigüedad; los juristas suelen usarla para referirse a va­
rias cosas:

3
4 Manual de razonamiento probatorio

• A la actividad de probar algo.

• A los medios de prueba o datos probatorios; es decir, a los instrumen­
tos y elementos de juicio que usamos para averiguar la verdad sobre los
hechos del caso.
• Al resultado arrojado por los medios de prueba, esto es, a los hechos
probados del caso.

Podemos decir, por ejemplo, que Ticio acusa a Cayo de haber matado a Sempro­
nio; por lo que es a Ticio a quien le corresponde la prueba de esos hechos (prueba
como actividad); para ello dispone de varias pruebas: declaraciones de testigos,
informes periciales, etcétera (prueba como “medios de prueba”); y como resultado
de todo ello ha quedado probado que Cayo fue el culpable (prueba como resul­
tado o los hechos probados). A estos sentidos hay que añadir un cuarto: para pasar
de la información obtenida a través de los medios de prueba a los hechos probados
es preciso un razonamiento, que puede ser muy complejo, al que en ocasiones
también se le llama “prueba”. Para deshacer la ambigüedad, a este sentido de
“prueba” podemos llamarlo razonamiento probatorio. Un razonamiento —o infe­
rencia, o argumento— es un conjunto de enunciados que expresan razones que
apoyan una conclusión. La prueba de un hecho, en este sentido, es el razonamien­
to —o el conjunto de razonamientos— que trata de mostrar que tenemos suficientes
razones para aceptar que ese hecho ha ocurrido, que ha tenido lugar.

II. ¿Qué es un hecho?

Sea cual sea el sentido de “prueba” que estemos usando, estará estrechamente
relacionado con la noción de “hecho”. Por tanto, un paso previo para entender
el razonamiento probatorio, la actividad de probar o qué es un dato probatorio
es esclarecer este concepto; no obstante, aunque en el trabajo y en las discusiones
de los juristas hay implícito un concepto de “hecho”, no es fácil sacarlo a la luz de una
manera precisa y clara.

1. Lo que han dicho los juristas

La definición clásica de los juristas de “hecho jurídico” lo define como todo aquel
fenómeno o acontecimiento de la realidad, mencionado en el antecedente de una
 Prueba, hechos y verdad 5

norma jurídica, al que ésta anuda ciertas consecuencias jurídicas. Pero estas
aproximaciones sustituyen el “hecho” por expresiones sin definir, como fenómeno
o acontecimiento, por lo que no nos permiten avanzar mucho. Se trata, además,
de una definición que pone el acento en qué es lo que hace que un hecho sea
jurídico, más que en aclarar qué es un hecho.1 Otras veces, se contrapone “hecho jurí­
dico” a “acto jurídico”, señalando la diferencia entre aquello que nos sucede
—hechos— y aquello que hacemos —actos—. Pero cuando hablamos de “la prue­
ba de los hechos” nos referimos a un sentido más amplio de “hecho”, que no
incluye sólo a acontecimientos ajenos a la voluntad humana: el objeto de la prueba
puede ser tanto aquello que hacemos como aquello que nos sucede. Los intentos
de aclarar el concepto general de “hecho” de los juristas, por lo común, han sido
muy limitados —a diferencia de sus esfuerzos para definir algunos tipos de hechos
en particular, como las acciones o las omisiones—.

2. Lo que han dicho los filósofos

En la filosofía se han ocupado con mayor profundidad de este concepto. Una

de las aproximaciones filosóficas —por supuesto, no unánimemente aceptada,
como siempre ocurre en filosofía— que resulta más útil para entender el concep­
to de “hecho” que se presupone cuando hablamos de la prueba jurídica consiste
en entender los hechos como eventos; esto es, como aquello que sucede en el
mundo en un momento y en un lugar determinados.

Una aproximación de este tipo es la de Bertrand Russell.

Cuando hablo de un `hecho´ —no me propongo alcanzar una definición exacta,

sino una explicación que les permita saber de qué estoy hablando— me refiero a
aquello que hace verdadera o falsa a una proposición. Si digo `Está lloviendo´, lo
que digo será verdadero en unas determinadas condiciones atmosféricas y falso en
otras. Las condiciones atmosféricas que hacen que mi enunciado sea verdadero
(o falso, según el caso), constituyen lo que yo llamaría un hecho. Si digo `Sócrates

1
Cf. Aguiló, Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), pp. 52 y ss.
6 Manual de razonamiento probatorio

está muerto´, mi enunciado será verdadero debido a un cierto suceso fisiológico

que hace siglos tuvo lugar en Atenas.2

Por tanto, de acuerdo con esta concepción, debe trazarse una distinción entre, por
un lado, el mundo y, por otro, el lenguaje y el pensamiento. Los hechos están en el
mundo; nuestras creencias acerca de ellos forman parte del pensamiento —que
expresamos por medio del lenguaje— y la relación entre los hechos y las creencias
es una relación de verdad o falsedad, esto es, nuestras creencias —y las oracio­
nes que las expresan— son verdaderas cuando se corresponden con los hechos
a los que se refieren, y falsas si no se corresponden con ellos.

En definitiva, los hechos se caracterizan por los siguientes rasgos:

• Los hechos se sitúan en el mundo y no dependen de las creencias, en

el sentido de que ocurren “lo crea alguien o no”.3
• Los hechos son lo que hace verdaderos o falsos a nuestros enunciados4
y, por tanto, son aquello a lo que nuestras creencias (y las proposicio­
nes u oraciones descriptivas con las que las expresamos) se refieren y,
también son lo que las fundamenta.

3. Hechos y objetos

La anterior definición implica que los hechos y las entidades u objetos son
cosas distintas, porque los objetos no hacen verdaderas o falsas a nuestras creencias
—salvo indirectamente en la medida en que están involucrados en los objetos—

Es preciso tener en cuenta que cuando hablo de un hecho no me refiero a una

cosa particular existente, como Sócrates, la lluvia o el sol. Sócrates no hace por sí
mismo ni verdadero ni falso a ningún enunciado [...] Cuando una palabra aislada
alcanza a expresar un hecho, como `fuego´ o ` el lobo´, se debe siempre a un contexto

2
Russell, “La filosofía del atomismo lógico”, en La concepción analítica de la filosofía, p. 144.
3
Cf. Russell, El conocimiento humano, p. 156.
4
Id.
 Prueba, hechos y verdad 7

inexpresado, y la expresión completa de tal hecho habrá de envolver siempre una

oración.5

En definitiva, lo anterior podría sintetizarse en el siguiente cuadro, donde la flecha

representa la relación de verdad entre hechos, por un lado, y creencias y los enun­
ciados que las expresan, por otro:

Mundo Pensamiento y lenguaje

Hechos Creencias y enunciados
Entidades u objetos

Dado que los objetos no hacen por sí solos verdaderas o falsas a nuestras creen­
cias o afirmaciones, y dado que la finalidad de la prueba —en los casos centra­
les— es establecer la probable verdad de ciertas afirmaciones, entonces las cosas
particulares, por sí mismas, no pueden ser el objeto de la prueba. Lo que puede
probarse es la existencia de un objeto—que sí es un hecho— pero no, el objeto
en sí. Una pistola no puede probarse, pero sí que esa pistola estaba en posesión
de un sujeto o que fue el arma utilizada para tal homicidio o que ha sido recien­
temente usada. Esto es, los hechos son acontecimientos que “les ocurren” a los
objetos o propiedades que pueden predicarse de ellos.

Esta distinción entre “hechos” y “objetos” —o “cosas particulares”— es impor­

tante y su olvido puede conllevar equívocos que conviene evitar. Por ejemplo, la
doctrina procesal ha dicho con frecuencia que el objeto de la prueba no son los
hechos, sino las afirmaciones sobre los mismos, y se ha argumentado que esto es
así con el siguiente ejemplo: “Utilizando un ejemplo mencionado por el profesor
Serra Domínguez podemos decir que si bien es imposible probar una mesa, por
el contrario si una persona afirma que existe una determinada mesa en un cierto
lugar y predica determinadas cualidades de la misma, es posible, entonces, la
demostración de exactitud de dichas afirmaciones”.6 Pero, como es evidente, si

5
Russell, “La filosofía… cit.”, p. 145.
6
Miranda, La mínima actividad probatoria en el proceso, pp. 34 y 35.
8 Manual de razonamiento probatorio

se tiene en cuenta la distinción entre “hechos” y “objetos” —puesto que una mesa es
un objeto, y no un hecho— lo que demuestra el argumento es que no es posible
probar objetos, no que no sea posible probar hechos. La posesión o no de las
cualidades que se predican de la mesa del ejemplo son hechos, y es precisamente
lo que hay que probar.

4. Hechos genéricos
y hechos individuales

También es importante deshacer una ambigüedad que surge cuando usamos la

palabra “hecho”: ésta puede usarse para referirse a “hechos genéricos” —esto es,
clases de hechos, como erupciones volcánicas, descarrilamientos de trenes, bata­
llas o dolores de muelas— o “hechos individuales” —esto es, el hecho particular
ocurrido en un momento y un espacio determinado, como la erupción del Etna
en julio del año 2001, el descarrilamiento del expreso de Irún, la batalla de Tra­
falgar o mi dolor de muelas toda esta semana—.7 Cuando decimos que un hecho
ha sido probado, o debe ser probado, en un proceso judicial, nos referimos al se­
gundo sentido de hecho —hecho individual—. Cuando hablamos de los hechos
descritos en las normas como desencadenantes de una consecuencia jurídica,
nos referimos al primer sentido de hecho —hecho genérico—. Lo que se debe
constatar en un proceso judicial es, en primer lugar, si un hecho individual
ha tenido lugar y, en segundo lugar, si es un caso del hecho genérico descrito en
una norma. El primer paso suele llamarse prueba de un hecho y el segundo califi-
cación normativa.

5. Hechos brutos, hechos percibidos

y hechos interpretados

Otra distinción importante, especialmente cuando nos planteamos la posibili­

dad de conocer cómo es realmente el mundo—eso es, de tener un conocimiento
objetivo del mismo, cuestión que analizaremos más adelante—, es la que distingue

7
Esta distinción es una extensión de la distinción de G. H. von Wright entre “acciones genéricas” y
“acciones individuales”. Von Wright, Norma y acción. Una investigación lógica, p. 45.
 Prueba, hechos y verdad 9

entre hechos brutos, hechos percibidos y hechos interpretados.8 Podemos llamar hecho
bruto al hecho entendido como un puro acontecimiento empírico, realmente
ocurrido, independiente de toda observación, esto es, desnudo de subjetividades
e interpretaciones; hecho percibido al conjunto de datos o impresiones que el hecho
bruto causa en nuestros sentidos y transmite a nuestro cerebro; y hecho interpre-
tado a la descripción o interpretación que hacemos de tales datos sensoriales. Así,
no es lo mismo el hecho real de que Juan agita su brazo, la percepción que un
observador tiene de ese movimiento, esto es, los datos sensoriales que tal hecho
externo causa en su cerebro, y la interpretación que hace de esos movimientos,
como un saludo, una amenaza, un aviso de algún peligro, etcétera. Cuando se dice
que los hechos son independientes del observador y sus creencias, nos referimos
al primer sentido de “hecho”, esto es, a los hechos brutos.

6. Hechos naturales
y hechos institucionales

Un tipo peculiar de hechos son los hechos institucionales o normativos.9 Se trata

de hechos que son descritos o interpretados desde el punto de vista de un sistema de
normas. Jugar al ajedrez, por ejemplo, es una acción que sólo puede entenderse
si se tienen en cuenta las reglas del ajedrez. Igualmente, “tener la mayoría de edad”
o “estar casado” son estados de cosas que sólo pueden entenderse desde el siste­
ma de normas jurídicas: si no existieran normas que establezcan que la mayoría
de edad se alcanza a los 18 años o cuáles son los requisitos para contraer matri­
monio válido —y las consecuencias jurídicas de hacerlo—, no existirían estos
tipos de hechos. Por el contrario, los hechos que son descritos con independen­
cia de los sistemas normativos —como “cumplir 18 años” o “irse a vivir con su
pareja”— se llaman hechos naturales. Tanto unos como otros pueden ser objeto
de prueba, o constituir pruebas de otros hechos. La prueba de un hecho institu­
cional requiere mostrar la validez de ciertas normas y el cumplimiento de éstas.
Por ejemplo, para probar que un sujeto ya está casado de acuerdo con cierto
ordenamiento jurídico debe probarse la validez de las normas pertinentes en ese

8
Cf. González Lagier, Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, cap. I.3.2.
9
Cf. Searle, Actos de habla, pp. 58-61.
10 Manual de razonamiento probatorio

sistema, y también que tales normas “se usaron” adecuadamente por los sujetos
que pretendían contraer matrimonio.

III. ¿Es posible conocer los hechos?

1. Cognoscitivismo y escepticismo

Uno de los temas filosóficos recurrentes a propósito de los hechos es el de la

posibilidad de su conocimiento: ¿Tenemos la posibilidad de conocer las cosas
como son? ¿Tenemos un conocimiento fiable del mundo? ¿O, por el contrario,
debemos ser escépticos sobre nuestras verdades, ponerlas en entredicho y dudar de
ellas? Las distintas posturas que pueden adoptarse sobre estas cuestiones se sitúan
entre lo que llamaremos cognoscitivismo ingenuo, por un lado, y escepticismo,
por otro.

El cognoscitivismo ingenuo se basa en una imagen muy extendida acerca del mun­
do, probablemente la imagen de sentido común, de acuerdo con la cual los hechos
—y, en general, la realidad— son plenamente objetivos y los conocemos porque
“impactan” en nuestra conciencia por medio de nuestros sentidos. Esta concep­
ción puede precisarse por medio de dos tesis:

• Tesis de la objetividad ontológica: El mundo es independiente de sus

observadores. Esto es, las cosas son como son, con independencia de
lo que sabemos de ellas y de cómo las vemos.
• Tesis de la objetividad epistemológica: Por medio de los sentidos normal­
mente tenemos un acceso fiel a esa realidad.

Para esta representación del mundo, los hechos son datos brutos, evidentes y no
problemáticos ofrecidos por la realidad.10 Si dudamos acerca de si un hecho ocu­
rrió, nuestra duda se deberá a un problema de falta de información: si no podemos
establecer la verdad de la proposición “Cayo mató a Sempronio” es simplemente

10
Andrés Ibáñez, “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”, en Doxa, p. 263.
 Prueba, hechos y verdad 11

porque carecemos de evidencias —no lo vimos o no encontramos las huellas de

Cayo en el lugar del crimen—.

Para el escepticismo radical hacia los hechos, por el contrario, el mundo no es en

absoluto independiente de los observadores —es decir, se niega la tesis de la obje­
tividad ontológica— o bien, siendo independiente, resulta inaccesible a nuestro
conocimiento, porque nuestra percepción e interpretación del mundo está cargada
de subjetividad —negación de la tesis de la objetividad epistemológica—. El es­
cepticismo puede tener raíces muy diversas. Se puede defender, por ejemplo,
aludiendo a la circunstancia de que sabemos que nuestros sentidos nos engañan
en ocasiones —como cuando tenemos alucinaciones— y no tenemos la seguri­
dad de que no lo hagan siempre: el mundo, lo que creemos percibir de él, podría
no ser más que un sueño o una alucinación. Pero el argumento que mayor reper­
cusión ha tenido en la reciente filosofía de la ciencia consiste en sostener que
el conocimiento objetivo es imposible, porque los hechos que percibimos, o tal y
como los percibimos, están “cargados de teoría” y son relativos a nuestros esque­
mas conceptuales y valoraciones. Según estas teorías filosóficas, no hay hechos
brutos o “puros”—o nos es imposible conocerlos, lo que en la práctica resultaría
lo mismo—, sino sólo hechos interpretados a partir de teorías y/o valoraciones.
Para los más radicales, los hechos son completamente construcciones de quien
observa.11

2. El escepticismo (o no cognoscitivismo)
entre los juristas

No hay que pensar que el escepticismo es meramente una postura académica,

filosófica, sin repercusión en otros ámbitos conectados con la práctica. Por el
contrario, muchas concepciones de la doctrina jurídica y la jurisprudencia son
manifestaciones de fuertes posturas escépticas. Veamos tres discusiones que pue­
den considerarse ejemplos de este escepticismo:

11
V. Bunge, Racionalidad y realismo.
12 Manual de razonamiento probatorio

A. El objeto de la prueba: Un primer ejemplo lo encontramos en la ya co­

mentada discusión acerca de si el objeto de la prueba está constituido
por los hechos o por las afirmaciones sobre los hechos. Muchas per­
sonas autoras niegan que lo que se prueba sean los hechos, con el
argumento de que éstos quedan fuera del proceso, pertenecen al pasado,
y, por tanto, no pueden ser conocidos. Así, por ejemplo, se afirma que
el objeto de la prueba está constituido,

no por los hechos en sí, los cuales son o no son y en consecuencia, a decir
de Serra, no requieren ser probados, siendo así que, además, los hechos se
caracterizan por ser fenómenos exteriores ya acontecidos, no presencia­
dos, por tanto, por el juez ni susceptibles de volver a acaecer; el objeto de
la prueba viene determinado por las afirmaciones que respecto de los tales
hechos realizan las partes.12

Ya hemos visto que la falta de distinción entre hechos y objetos parece

estar —al menos en parte— detrás de estas opiniones.

En sentido estricto, puede considerarse que el objeto inmediato de la

prueba son las afirmaciones sobre los hechos y no los hechos mismos;
esto es así simplemente porque en filosofía es bastante generalizado
aceptar que los hechos mismos no son verdaderos o falsos y que “los
portadores de verdad” son las oraciones, las proposiciones y las creen­
cias. Cuando decimos que un hecho es falso no hablamos con propie­
dad. Lo que deberíamos decir es que el hecho no ha ocurrido y, por
tanto, afirmar que sí ocurrió es una afirmación falsa. No obstante, esta
precisión, si se asume la noción ordinaria de “verdad” como corres­
pondencia entre las afirmaciones y los hechos, no tiene una gran rele­
vancia práctica: lo que pretendemos con la prueba es mostrar que la
afirmación acerca de cierto hecho —por ejemplo, que “Pedro tenía
en su poder una pistola”— es probablemente verdadera, lo que es lo
mismo que decir que probablemente ocurrió ese hecho. Decir que

12
Asencio, Prueba prohibida y prueba preconstituida, p. 15.
 Prueba, hechos y verdad 13

una afirmación sobre un hecho es verdadera implica decir que ese

hecho ocurrió de la manera que describe la afirmación. Es decir, no
podemos afirmar “es verdad la afirmación de que ayer llovió” y añadir
“pero eso no ocurrió” sin contradicción. De manera que no es posi­
ble probar una afirmación sin referirse también al hecho al que ella se
refiere.

B. La finalidad de la prueba: Este mismo escepticismo se muestra también

en la tesis que niega que la finalidad de la prueba sea conocer la
verdad de los hechos. La aceptación o no de esta finalidad permite
distinguir entre teorías cognoscitivistas y no cognoscitivistas. Las
primeras asumen que la prueba debe ir dirigida a establecer, en la
mayor medida posible, la verdad de los hechos del caso y las segundas
rechazan esta conexión.13 Las causas del rechazo de la verdad como
finalidad de la prueba son variadas: a veces se aduce la imposibilidad
de conocer los hechos, bien porque se asume un escepticismo gene­
ral, bien porque las limitaciones propias del diseño del proceso judi­
cial impiden perseguir ese objetivo; otras veces las razones esgrimidas
son de carácter ideológico y se sostendrían en la idea de que la verdad
no debe ser perseguida en el proceso porque no es un valor importan­
te para él: lo importante sería, por ejemplo, la resolución autoritativa
de un conflicto o la reafirmación de la autoridad de la norma infringida.
En lugar de la búsqueda de la verdad, las teorías no cognoscitivistas o
escépticas defienden que la finalidad de la prueba es meramente la
fijación formal de los hechos del caso —dado que el proceso gira alre­
dedor de hechos y que el juez debe tomar su decisión basándose en
ellos, es necesario que la prueba cumpla el objetivo de determinar qué
hechos pueden tomarse como fundamento de tal decisión, pero ello
lo hace con independencia de si tales hechos ocurrieron o no en la rea­
lidad— o el convencimiento o persuasión del juez: de lo que se trata
es de que las partes, por medio de la prueba, traten de convencer o

13
Cf. Gascón, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, pp. 42 y ss.
14 Manual de razonamiento probatorio

persuadir al juez de que los hechos ocurrieron de tal o cual manera,

con independencia de que realmente ocurrieran así.14 Pero, en reali­
dad, la concepción cognoscitivista no niega que la prueba tenga tam­
bién objetivos como la fijación formal de los hechos o el convencimiento
del juez —por ejemplo, si se asume la perspectiva de las partes—.
Lo que la concepción cognoscitivista añade es que tales fines han de
estar conectados con un fin ulterior al que deben orientarse y que a la
vez les sirve de límite: no toda fijación formal de los hechos es correcta
y no todo convencimiento del juez está justificado. Sólo lo son en el
caso de que la prueba se haya guiado por criterios instrumentalmen­
te adecuados para encontrar la verdad: los criterios que más adelante
llamaremos criterios de racionalidad epistemológica. En caso contra­
rio, si no se respeta este esfuerzo por alcanzar la verdad, no podemos
estar razonablemente seguros de que el supuesto de hecho establecido
por la norma se haya dado y, por tanto, que ésta se esté aplicando correc­
tamente. Por tanto, la pretensión del Derecho de resolver los conflictos
jurídicos estableciendo determinadas soluciones como respuesta a
ciertos hechos de la realidad y de guiar la conducta proporcionando
motivos para actuar conforme a las reglas no podría satisfacerse.

C. La verdad procesal como distinta de la verdad material: En ocasiones se

dice que en el proceso se persigue la “verdad procesal”. Esta verdad
sería la que surge en el proceso a partir de las afirmaciones de las par­
tes, obtenida por los medios y a través del procedimiento previstos en
el Derecho, y “certificada” autoritativamente por el juez.

Si por “verdad procesal” sólo se quiere aludir al contexto en el que se

per­sigue esta finalidad, no hay nada que objetar. Pero, en ocasiones,
se considera que estas características convierten a la verdad procesal en
un tipo distinto de verdad y se afirma que es la única que importa en el
proceso. De esta manera, para el Derecho, “verdad” es lo que el juez de­
clara que es verdad, con independencia de lo que ocurriera en realidad.

14
Cf. Asencio, op. cit., p. 15.
 Prueba, hechos y verdad 15

Es cierto que el Derecho, al institucionalizar el procedimiento proba­

torio, limita las maneras de aportar datos al proceso.

La fijación judicial de los hechos [escribe Marina Gascón] se desarrolla en

un marco institucionalizado de reglas (procesales) que condicionan la
obtención del procedimiento y que se encaminan, bien a asegurar una
respuesta más o menos rápida que en algún momento ponga fin al con­
flicto de manera definitiva (las reglas de `limitación temporal´, el efecto de
`cosa juzgada´, y las que se enderezan a proveer una respuesta judicial en
caso de incertidumbre constituyen ejemplos de estas reglas), bien a garan­
tizar otros valores que, junto a la protección de la verdad, se consideran
dignos de protección (algunas `limitaciones de prueba´ son ejemplos de este
tipo de reglas).15

Sin embargo, las restricciones de este tipo podrán influir en el grado

de certeza que podamos alcanzar, pero es difícil fundamentar en ellas
una distinción importante, cualitativa, entre la verdad procesal y la
verdad material.

Otras veces se insiste en que la institucionalización de la averiguación

de la verdad procesal trae consigo una característica fundamental y
específica: la prueba judicial se resuelve por un acto revestido de auto­
ridad; dicho de otra manera, el juez decide autoritativamente si un
hecho ha sido probado, y esto no tiene contrapartida en otros con­
textos en los que se busca la verdad. Esto, si bien es cierto, sólo quiere
decir que los jueces deciden si un hecho, a la luz del procedimiento de­
sarrollado en el proceso, tiene un grado de credibilidad suficiente
como para considerarlo verdadero. Los jueces no “crean” ninguna ver­
dad. Y, aunque su decisión llegue a ser inapelable, pueden estar equi­
vocados. Como señalan Alchourrón y Bulygin, “poner punto final a la
discusión de la verdad no hace verdadero el enunciado”.16 Si así fuera,
los jueces serían infalibles y nunca podríamos decir de las decisiones

15
Gascón, op. cit., p. 121.
16
Alchourrón y Bulygin, Análisis lógico y derecho, pp. 309 y ss.
16 Manual de razonamiento probatorio

de un tribunal de última instancia que son equivocadas —y todo el

mundo entiende qué se quiere decir con esto—.17

De nuevo, esta interpretación fuerte de la verdad “procesal” sería una

manifestación más de escepticismo. Por ello, una noción de verdad
procesal desconectada de la verdad material nos llevaría otra vez a la
objeción que podía hacerse al no cognoscitivismo o escepticismo en
el ámbito de la prueba: Sin constatar —en la medida de lo posible— si
los hechos ocurrieron o no realmente, no podemos aplicar correcta­
mente la norma y desatendemos la pretensión del Derecho de que los
jueces apliquen ciertas consecuencias jurídicas si se dan realmente
determinados hechos.

3. ¿Es realmente posible tener un

conocimiento objetivo de la realidad?
El cognoscitivismo moderado

Hemos visto que el no cognoscitivismo o escepticismo choca con un presupuesto

básico del Derecho: que es posible conocer, al menos con cierta aproximación, si
ocurrieron, y cómo, los hechos que constituyen el supuesto de hecho de la norma.
Ahora bien, esto, por sí solo, no sería un argumento contra el escepticismo, por­
que podría ser que el Derecho estuviera asumiendo un presupuesto equivocado
—aunque de sentido común—. ¿Es posible un conocimiento objetivo de la
realidad?

Tanto el cognoscitivismo ingenuo como el escepticismo radical pueden verse

como concepciones que tienen parte de razón, pero la llevan demasiado lejos.
El escepticismo, al negar la posibilidad del conocimiento con cualquier mínimo de
objetividad, se convierte en una postura paralizante que se aleja del sentido común.
Se han esgrimido muchos argumentos contra el escepticismo o relativismo onto­
lógico y/o epistemológico, pero la principal objeción que se le puede dirigir es que

17
V. Ferrer, Prueba y verdad en el Derecho.
 Prueba, hechos y verdad 17

la intuición de que conocemos parte de la realidad por medio de nuestros senti­

dos —siendo ésta una parte lo suficientemente importante como para desarrollar
nuestra vida— está tan arraigada en todas las personas, en nuestra manera de
pensar, de actuar, de relacionarnos con los demás, de comunicarnos, de cons­
truir nuestras instituciones, etcétera, que no sería posible imaginar un mundo en
el que esa tesis fuera completamente rechazada. Hume sostenía incluso que hay
algún impedimento psicológico para tomarse realmente en serio el escepticismo
radical y actuar en consecuencia.

El cognoscitivismo ingenuo, por su parte, al reducir los problemas sobre los

hechos meramente a lo que hemos llamado problemas de información se olvida
de otras dificultades que lastran nuestras posibilidades de un conocimiento ple­
namente objetivo. Para entender cuáles son estas dificultades resulta útil recurrir
a la distinción entre hechos brutos, la percepción de un hecho y la interpretación
de un hecho que ya hemos mencionado. Pues bien: entre el hecho bruto y el
hecho percibido pueden surgir problemas de percepción, y entre el hecho percibido
y el hecho interpretado, problemas de interpretación.

A. Surge un problema de percepción cuando tenemos dudas acerca de si la

percepción que tenemos de un hecho refleja fielmente las propiedades
—o algunas propiedades— de dicho hecho; esto es, cuando nos pre­
guntamos si nuestras percepciones son fiables. Podemos distinguir
cuatro fuentes de duda acerca de la fiabilidad de nuestras percepciones:

i. Su relatividad general respecto de los órganos sensoriales —y las cir-

cunstancias de la percepción—. La primera fuente de duda tiene que
ver con el hecho de que las características de nuestros órganos
sensoriales condicionan la manera de percibir el mundo, por lo
que no todos los animales tienen la misma imagen del mismo.
El mundo percibido por un murciélago es probablemente muy
diferente del percibido por nosotros.

ii. La posibilidad de ilusiones. Nuestra percepción de un hecho no es

un todo unitario, sino que está constituida por un conjunto de
18 Manual de razonamiento probatorio

experiencias sensoriales de diversa naturaleza: visuales, táctiles,

auditivas, etcétera. En algunas ocasiones, el conjunto de experien­
cias que esperamos que se refiera a un mismo hecho externo no es
coherente en un determinado lapso de tiempo. Es lo que ocurre,
por ejemplo, cuando vemos como doblado un lápiz con un extre­
mo dentro de un vaso de agua. Si lo tocamos, podemos compro­
bar que el lápiz en realidad no está roto o doblado. En aquellos
casos en los que las experiencias sensoriales que componen una
percepción no son coherentes, se dice que sufrimos una ilusión.

iii. La posibilidad de alucinaciones. En otras ocasiones, el problema de la

percepción consiste en que el hecho percibido no parece corres­
ponderse con ninguna propiedad del hecho externo. Hay algo
que causa nuestra percepción, pero no es el hecho externo que
creemos estar percibiendo. Esto es lo que ocurre en los casos de
alucinaciones, como cuando estoy sediento por el desierto y creo
ver un oasis.

iv. La interrelación percepción-interpretación: La percepción y la inter­

pretación de un hecho no son procesos totalmente indepen­
dientes, sino que se condicionan mutuamente. Por un lado, las
interpretaciones se basan en los datos sensoriales que recibimos
de los hechos pero, por otro lado, nuestra red de conceptos, cate­
gorías, teorías, máximas de experiencia, recuerdos, etcétera dirigen
de alguna manera nuestras percepciones y actúan como criterio de
selección de los datos sensoriales que recibimos. Esta dependen­
cia de la percepción respecto a factores socioculturales ha sido se­
ñalada frecuentemente por los psicólogos, que han demostrado
que la percepción no depende sólo de la naturaleza de los estímu­
los, sino que sobre ella influyen los estados y disposiciones del
organismo. Al igual que todo proceso, la percepción resulta afec­
tada por el aprendizaje, la motivación, la emoción y todo el resto
de características permanentes o momentáneas de los sujetos. Así,
por ejemplo, el tamaño con el que vemos un objeto y la velocidad
 Prueba, hechos y verdad 19

con la que lo reconocemos viene influido por el valor que le

atribuimos.

B. Los problemas de interpretación, por su parte, surgen cuando tratamos

de atribuirle un sentido a los hechos que percibimos. Interpretar un
hecho consiste en clasificar ese hecho en alguna de nuestras catego­
rías, permitiéndonos entenderlo. En ocasiones, la interpretación es un
proceso automático, una operación psicológica no consciente, pero
en otras requiere la aplicación, o incluso la elaboración, de complejas
teorías científicas, o de indagar en los motivos, razones e intencio­
nes profundas de un agente. Un juez no sólo debe asegurarse de que las
percepciones de los testigos —o, en general, las recogidas en los me­
dios de prueba— sean correctas, sino que también debe controlar sus
interpretaciones, o bien elaborar su propia interpretación a partir de
la información de los testigos, si quiere conocer lo que realmente ocu­
rrió, si quiere comprender la situación. Ahora bien, este proceso de
interpretación puede plantear dificultades. La principal fuente de duda
acerca de la corrección de nuestras interpretaciones de los hechos
tiene que ver con la relatividad de las interpretaciones respecto de la
cultura, conocimientos, recuerdos, etcétera: si la interpretación de un
hecho depende de la información previa que podamos tener, enton­
ces no escapa a cierta subjetividad. Es obvio que no todas las culturas
comparten exactamente los mismos conocimientos y manera de “ver
el mundo”; incluso no lo hacen siquiera todos los individuos de una
misma cultura. Nada nos asegura que sujetos distintos, pertenecien­
tes a distintas culturas o incluso a una misma, hagan interpretaciones
coincidentes de un mismo hecho.

Todas estas dificultades, las relacionadas con la percepción y las relacionadas con
la interpretación de los hechos, constituyen escollos que el juez debe superar a la
hora de valorar la prueba de los mismos. Por ejemplo, supongamos que Marco,
un testigo con credibilidad, afirma que vio a Cayo golpeando a Sempronio; el juez,
antes de inferir de esta afirmación que realmente Cayo golpeó a Sempronio, debe
asegurarse de que Marco no sufrió ningún error de percepción —por ejemplo,
20 Manual de razonamiento probatorio

puede que en realidad no fuera Cayo el agresor, sino otro sujeto— ni ningún error
de interpretación —puede que en realidad lo que estuvieran haciendo fuera sólo
jugar—. Pero, además, los problemas de percepción y de interpretación pueden
afectar directamente al juez: es posible que el juez haya oído mal a Marco, o que
interpretara mal lo que quería decir o los gestos con los que Marco representaba
lo que creyó ver. En definitiva, los problemas de percepción y de interpretación
plantean un problema al juez, al menos en dos momentos: por un lado, quien
juzga debe asegurarse de que las percepciones y las interpretaciones de los he­
chos que se le presentan en el proceso son correctas; por otro lado, debe asegu­
rarse de que sus propias percepciones e interpretaciones de las acciones realizadas
por las partes para probar los hechos del caso son también correctas. Dicho
de otra manera, la distinción entre hecho bruto, la percepción de un hecho y la
interpretación de un hecho no sólo se da entre la realidad y —por ejemplo— los
testigos, sino también entre las declaraciones de los testigos —que, no olvide­
mos, son también hechos— y quien juzga.

A la vista de las anteriores dificultades para el conocimiento objetivo, la postura

que parece más sensata frente a la pregunta por la posibilidad del conocimiento
de los hechos es sostener un cognoscitivismo moderado, crítico, no ingenuo, que
sea consciente de las dificultades para el conocimiento, pero que no caiga tam­
poco en la desilusión radical acerca de la posibilidad de aprehender datos
—suficientemente— objetivos de la realidad. Por ello, el objetivista crítico debe
someter a los hechos a un riguroso análisis para determinar en qué medida son
independientes y en qué medida son construcciones del observador, así como en
qué casos y en qué grado podemos conocerlos con objetividad.

Las anteriores consideraciones, en definitiva, no nos llevan a rechazar que sea po­
sible establecer la verdad de los enunciados, sino a ser conscientes de que tal ver­
dad es relativa a una red de conceptos y, por tanto, en este sentido, contextual.

IV. De nuevo sobre la finalidad

de la prueba y la noción de verdad

Como hemos visto, para una concepción cognoscitivista la finalidad de la prueba

es determinar si puede decirse que las afirmaciones sobre determinados hechos
 Prueba, hechos y verdad 21

son, a la luz de las razones que tenemos, probablemente verdaderas. Es decir,

que la prueba es un procedimiento cuya finalidad —aunque se puede conceder que
no la única— es averiguar la verdad sobre ciertos hechos, si ocurrieron de una u
otra manera. Pero asumir un cognoscitivismo moderado lleva a hacer algunas
matizaciones sobre la conexión entre prueba y verdad y la noción misma de
verdad:

• En primer lugar, decir que un enunciado está probado no implica decir

que es verdadero, sin más. Está diciendo algo menos comprometido:
Cuando el juez declara “está probado p”, lo que pretende es que, dada
cierta información que ha obtenido de la manera prevista en el
Derecho probatorio, lo racional es aceptar que p es verdadero. Obsér­
vese que puede ocurrir que sea racional aceptar que p es verdadero, a
la luz de la información disponible, pero que en realidad p sea falso.
Un enunciado está probado cuando la información que tenemos justi­
fica pensar que es verdadero. Ocurre lo mismo con las creencias: una
creencia puede estar justificada y ser racional, aunque en realidad sea
falsa.

Supongamos, por ejemplo, que x ha desaparecido sin dejar rastro du­

rante diez años, y lo último que se sabe de él es que viajaba en un barco
que se hundió en altamar. Con esta información, diríamos que es co­
rrecto que el juez considere probado que x está muerto, pero puede
ocurrir que en realidad no lo esté. En este sentido, los enunciados que
declaran un hecho probado son derrotables, es decir, revisables si apa­
rece nueva información —dejando de lado cuestiones institucionales
y de seguridad jurídica que hacen que en ocasiones se consideren “la
última palabra”—.

• En segundo lugar, cuando se dice que la finalidad de la prueba es deter­

minar la verdad de ciertos hechos —o afirmaciones sobre hechos—
no se quiere decir que la prueba sea un procedimiento matemático
que nos lleve a una verdad más allá de toda duda. La verdad empírica
es siempre una cuestión de probabilidad. Las afirmaciones sobre los
22 Manual de razonamiento probatorio

hechos nunca constituyen una verdad absoluta, sino aproximada y

graduable. Esto es así se trate de hechos históricos, geológicos, físicos,
etcétera. La convicción que tenemos sobre ellos es graduable y puede
llegar a ser muy alta, pero nunca es absoluta. Por tanto, lo que el razo­
namiento probatorio nos ofrece no es tampoco una certeza lógica
absoluta.

V. ¿Cuándo un enunciado es verdadero?

¿Qué queremos decir cuando afirmamos que un enunciado es verdadero? ¿Que­

remos decir que todos están de acuerdo? ¿Que es coherente con el resto de cosas
que sabemos? ¿Que todo apunta a que los hechos ocurrieron tal como se afirma?
Ha habido muchas discusiones en la filosofía acerca del concepto de verdad.
Algunas de las teorías de la verdad más relevantes son la teoría de la verdad como
correspondencia, la teoría de la verdad como coherencia y la teoría pragmática de la
verdad.

De acuerdo con la primera teoría, decir que un enunciado o una afirmación es

verdadera quiere decir que aquello que tal afirmación describe ha ocurrido en
realidad. Éste es el sentido en el que hemos usado la palabra “verdad” hasta ahora.
La verdad sería, de acuerdo con esta concepción, una relación de corresponden­
cia o conformidad entre el lenguaje, de un lado, y los hechos o la realidad, de
otro. Si afirmo que “Cayo mató a Sempronio”, este enunciado será verdadero si
ese hecho —la muerte de Sempronio a manos de Cayo— ocurrió realmente, y
falso en caso contrario. Como dijo Aristóteles en la Metafísica: “Decir de lo que
es que no es, o de lo que no es que es, es falso, mientras que decir de lo que es
que es, o de lo que no es que no es, es verdadero”.

De acuerdo con la teoría de la verdad como coherencia, la verdad es una relación

entre enunciados o sus significados. Un enunciado es verdadero, de acuerdo
con esta teoría, cuando es coherente con otro conjunto de enunciados. “Coherente”
no quiere decir aquí simplemente que no haya ninguna contradicción entre los
distintos enunciados, sino que éstos deben apoyarse y complementarse mutua­
mente. Por ejemplo, tomemos la declaración de cinco testigos —que no se han
 Prueba, hechos y verdad 23

puesto previamente de acuerdo—. El Testigo 1 afirma que vio a Cayo discutir

con Sempronio acaloradamente; el Testigo 2 vio a Cayo comprar una daga, que
es la que se encontró posteriormente en el lugar del crimen; el Testigo 3 vio a
Cayo dirigirse a casa de Sempronio y el Testigo 4 oyó ruidos de lucha; finalmen­
te, el Testigo 5 declara haber visto a Cayo huir de la ciudad esa misma noche.
Todas estas declaraciones son coherentes entre sí porque el resultado de ellas
es un relato plausible, que constituye una explicación que no violenta nuestra
experiencia acerca de cómo suceden normalmente las cosas. Para la teoría de la
verdad como coherencia, este relato sería, en la medida en que es narrativamente
coherente, verdadero.

La teoría pragmática de la verdad, por su parte, considera que un enunciado o

una creencia son verdaderos si resultan útiles. Pensemos, por ejemplo, en una
teoría científica. Ésta puede considerarse verdadera mientras sea útil para expli­
car ciertos fenómenos y predecirlos, o mientras sirva de fundamento para el
desarrollo de alguna tecnología. De la misma manera, William James afirmaba
que una religión es verdadera mientras sea útil para ciertos fines. También en el
ámbito jurídico podemos encontrar argumentos que aluden a la utilidad como
criterio para dar por probados —y por tanto, aceptar como verdaderos— ciertos
hechos: en ocasiones se ha propuesto, a propósito de la prueba de los hechos psi­
cológicos, que lo relevante no es tratar de averiguar una realidad psíquica a la
que no tenemos un acceso objetivo, sino cómo es percibida socialmente la con­
ducta enjuiciada: si socialmente la acción aparece como intencional, por ejem­
plo, o como expresiva de odio hacia un colectivo, entonces se debe considerar
que existe dolo o esa motivación, con independencia de las actitudes psicológi­
cas del agente. Esto se justifica en el hecho de que de esta manera se satisface
mejor la función comunicativa de la sanción penal —esto es, mostrar la vigencia
de la norma incumplida—.18

En realidad, estas teorías —y alguna otra, como la del consenso, para la que un
enunciado es verdadero si hay acuerdo, real o potencial, acerca de ella— no tienen

18
Cf. Jakobs, “Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos”, en Estudios de
Derecho penal, p. 128.
24 Manual de razonamiento probatorio

por qué verse como teorías o concepciones incompatibles. La teoría de la verdad

como correspondencia responde a la pregunta ¿qué quiere decir que un enunciado
es verdadero? —decir que un enunciado es verdadero sería afirmar que se corres­
ponde con la realidad— y el resto de teorías responden a la pregunta ¿cómo sa­
bemos si un enunciado es verdadero? Así, la coherencia, la utilidad o el consenso
serían, entre otros, indicios, síntomas o criterios de que un enunciado se corres­
ponde con la realidad.19

VI. Una propuesta de

clasificación de los hechos

Aunque nos referimos genéricamente a “la prueba de los hechos”, en realidad

hay muchos tipos distintos de hechos, y la prueba de cada uno de esos tipos tiene
sus peculiaridades. Probablemente resultaría infructuoso tratar de fijar de ante­
mano qué hechos pueden tener relevancia para la decisión judicial —cualquier
tipo de hecho podría tenerla—, pero se puede al menos ofrecer un esquema
—sin ánimo de exhaustividad, ni siquiera, de rigor conceptual, sino meramente
indicativo— que sirva para hacerse una idea de la diversidad de tipos de hechos
que pueden plantearse. Tampoco puedo detenerme a ofrecer una noción de
cada uno de ellos, aunque más adelante sí me ocuparé de algunos de los más
relevantes.

A) Hechos físicos:
1. Independientes de la voluntad:
1.1. Estados de cosas (“La puerta estaba abierta”).
1.2. Sucesos (“La puerta se cerró”).
1.3. Acciones involuntarias: actos reflejos (“Dio un manotazo
dormido”) y omisiones involuntarias (“Se quedó dormido y
no me despertó”).
2. Dependientes de la voluntad:
2.1. Acciones positivas:

19
Cf. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, p. 66.
 Prueba, hechos y verdad 25

2.1.1. Acciones intencionales (“Se compró un coche

deportivo”).
2.1.2 Acciones no intencionales (“Atropelló a un peatón
por conducir excesivamente rápido”).
2.2. Omisiones:
2.2.1. Omisiones intencionales (“Cosimo decidió no bajarse
del árbol y nunca más lo hizo”).
2.2.2. Omisiones no intencionales (“Olvidó cerrar el grifo
de la bañera mientras cocinaba”).

B) Hechos psicológicos:
1. Estados mentales:
1.1. Voliciones: Deseos (“deseaba ser rico”) e intenciones (“tenía
la intención de matarlo para heredar su fortuna”).
1.2. Creencias (“Creía que podría envenenarlo con pequeñas dosis
de cianuro”).
1.3. Emociones (“Sentía una gran animadversión hacia su vecino”).
2. Acciones mentales (“calculó mentalmente las consecuencias”,
“decidió hacerlo”).

C) Relaciones de causalidad (“La ingestión de aceite de colza fue la causa

del síndrome tóxico”).

Como podemos ver, el eje central de esta clasificación es la distinción entre los
hechos físicos, los hechos mentales o psicológicos y las relaciones de causalidad.
Los hechos físicos los conocemos a través de la observación empírica —y de in­
ferencias a partir de ella—; los hechos psicológicos son subjetivos, en el sentido
de que pertenecen de una manera especial al sujeto que los experimenta, y existe
una asimetría entre la manera como son conocidos por éste o por terceros: En pri­
mera persona, el conocimiento de los estados mentales o hechos psíquicos se
realiza por medio de la consciencia o introspección, sin necesidad de observa­
ción; en cambio, en tercera persona, estos hechos se han de inferir a partir de la
observación de la conducta externa del sujeto. Las relaciones de causalidad, por
su parte, pueden darse entre hechos físicos, entre hechos mentales, o entre unos
y otros.
26 Manual de razonamiento probatorio

Dentro de los hechos externos, resulta fundamental señalar la distinción entre

hechos independientes de la voluntad —como los sucesos naturales— y hechos
dependientes de la voluntad —acciones y omisiones—, entendiendo por “volun­
tad” la idea de que la acción es puesta en marcha por el propio sujeto, y no por
sus estados mentales, y no por factores ajenos a tales estados.

VII. La prueba y los "conceptos fácticos"

Tener en cuenta la diversidad de hechos es fundamental, porque existe una

conexión entre la prueba y el concepto correspondiente al tipo de hecho que hay
que probar.20 Por ejemplo, establecer si Cayo mató a Sempronio intencionalmente
requiere determinar el concepto de intención. Si la intención se define como cono-
cimiento más voluntad de producir el resultado, habrá que probar que el sujeto
conocía las consecuencias de su acción y, además, que deseaba tales consecuencias;
pero si intención se define sólo como conocimiento de las consecuencias de la
acción realizada, entonces la prueba de la intención no requiere que se determine
si el sujeto deseaba tales consecuencias. Y probar si entre dos fenómenos hay una
relación de causalidad requiere determinar el concepto de causa. En España, en
el caso conocido como caso de la colza se investigó si la venta de aceite de colza
adulterado con anilina fue la causa del llamado “síndrome tóxico” en aquellos
que lo habían consumido. Parecía haberse comprobado que todos los que enfer­
maron habían consumido el aceite, pero no todos los que habían consumido el
aceite habían enfermado. Es decir, el aceite de colza actuaba como una condi­
ción necesaria, pero no suficiente, del síndrome tóxico. ¿Es esto suficiente para
afirmar que ha quedado probado que el aceite de colza fue la causa del síndrome
tóxico? La respuesta depende de si se asume un concepto de causa como condición
necesaria de un hecho o como condición suficiente de un hecho. Con los mismos ele­
mentos de juicio, la relación entre dos eventos puede interpretarse como una rela­
ción causal o no, dependiendo del concepto de causa que estemos presuponiendo.

Dada esta vinculación entre la prueba y la definición de los tipos de hechos que
tratamos de probar, las definiciones y teorías conceptuales que asumimos ocupan

20
Cf. González Lagier, Las paradojas de la acción (Acción humana, Filosofía y Derecho), cap. 3.
 Prueba, hechos y verdad 27

un lugar relevante en el razonamiento probatorio. Por ello, es importante profun­

dizar en estos conceptos. En lo que sigue haremos un análisis conceptual de los
que pueden considerarse los cuatro tipos básicos de hechos —al menos, en rela­
ción con la responsabilidad jurídica—: las acciones, las omisiones, la intención y
las relaciones de causalidad.

VIII. Peculiaridades de
algunos de los tipos de hechos
más relevantes para el Derecho

1. El concepto de acción21

En la gran mayoría de casos, el objeto de la prueba es una acción realizada por una
persona. Ahora bien, el término “acción” es muy ambiguo: hablamos de acciones
humanas —“La acción de Pedro no estuvo bien”—, de acciones de los animales
—“La acción de las cigüeñas es buena para la agricultura”—, de acciones de
objetos inanimados —“La acción del viento erosiona las montañas”—, de actos
reflejos —como cuando Don Quijote le dice a Sancho que “los primeros mo­
vimientos no son en mano del hombre”—, de acciones mentales —“Calculó
mentalmente las consecuencias”—, de “acciones procesales” —“Pedro tiene una
acción procesal para reclamar su parte en la herencia”—. Aquí nos limitaremos a
las acciones cuyo agente es un ser humano, externas —es decir, que pretendan
producir un cambio en el mundo físico, externo, dejando de lado por tanto a las
acciones mentales— y voluntarias —esto es, que exista una conexión entre la
intención de producir un cambio y el movimiento corporal que realizamos para
ello; con esto quedan excluidos casos como dar vueltas en la cama dormido o
hablar en sueños, que no controlamos y, por tanto, suelen ser asimilados a los
sucesos—.

El concepto de acción es sumamente complejo como para abordarlo en profun­

didad. Por lo anterior, una estrategia efectiva para aproximarse a este concepto

21
Resumo aquí algunas de las tesis expuestas en González Lagier, Quaestio Facti… cit., cap. V.
28 Manual de razonamiento probatorio

consiste en reconducirlo a un esquema sencillo algunas de nuestras intuiciones

acerca de qué ocurre cuando actuamos y analizar la estructura de los casos de ac­
ciones que pueden considerarse centrales o “típicos”.

Podemos partir de la idea intuitiva de que debemos distinguir entre las cosas que
hacemos y las cosas que nos suceden. De acuerdo con esto, cuando actuamos
somos sujetos activos: actuar consiste en producir —o intentar producir— “a vo­
luntad” un cambio en el mundo. Si aceptamos esta aproximación, nos encontra­
mos con que muchas de nuestras acciones se adaptan al siguiente esquema:

• El agente se forma la intención de producir un determinado cambio.

• Esta intención es llevada a la práctica por el agente a través de movimien­
tos de su cuerpo.
• De alguna manera, la intención pone en marcha el cuerpo del agente,
que realiza ciertos movimientos que sabe que se conectan —causal­
mente o de alguna otra forma— con el cambio pretendido, esto es, que
son suficientes para producir el cambio, en circunstancias normales.

Por ejemplo, el agente tiene la intención de abrir una ventana, por lo que realiza
ciertos movimientos de su cuerpo —girar la mano, presionar la manija de la
ventana, etcétera— que producen la apertura de esta. Ahora bien, nuestros mo­
vimientos corporales, al poner en marcha una cadena de consecuencias, pueden
dar lugar —en combinación con otros factores— a cambios que no habíamos
que­rido y, quizá, ni siquiera previsto. Por ejemplo, al abrir la ventana puede que
entre una corriente de aire y se desordenen los papeles que hay sobre la mesa.
Probablemente siempre que actuamos iniciamos una cadena de consecuencias
más o menos relevantes, aunque no siempre somos conscientes de ello.

Es importante tener en cuenta que rara vez hacemos referencia directa a los mo­
vimientos corporales cuando nos referimos a una acción. Normalmente, nuestras
descripciones de la acción incluyen más información: describimos, individuali­
zamos y nombramos a las acciones a la luz de sus efectos y de las circunstancias
en las que tienen lugar. Una misma acción puede describirse como “apretar el
 Prueba, hechos y verdad 29

gatillo de un revólver” o “vengarse de una ofensa”. Que la describamos de una u

otra manera depende de cómo la interpretemos, de qué sentido le atribuyamos.

Si examinamos estas intuiciones, podemos distinguir los siguientes elementos en

las acciones:

• Una secuencia de movimientos corporales.

• Una serie de cambios o efectos en el mundo.
• Una conexión entre los movimientos corporales y tales cambios (y
entre los cambios).
• Una intención.
• Una interpretación o significado.

Todo esto lo podemos presentar gráficamente como sigue (I representa la inten­

ción, MC los movimientos corporales y C1, C2, C3... Cn los distintos cambios que
pueden producirse):

I  MC  C1  C2  C3 ...  Cn

interpretación

Analicemos con algo más de profundidad estos elementos:

A. La secuencia de movimientos corporales. Forman parte de una acción

todos los movimientos corporales que es necesario realizar para pro­
ducir el cambio vinculado a la acción. Desde el punto de vista de
quienes observan, lo que en realidad vemos cuando un agente actúa
es una secuencia de movimientos de su cuerpo y, quizá, los cambios
que le siguen, que nosotros interpretamos de una u otra forma. Desde
el punto de vista del agente, los movimientos corporales son el único
medio que éste tiene para generar acciones: realizar una acción con­
siste muchas veces en realizar una acción distinta que genera la pri­
mera acción. Enfrío la habitación al abrir la ventana, y abro la ventana
30 Manual de razonamiento probatorio

al mover la manija. El primer elemento de este proceso externo al

agente —lo que Arthur Danto llama acción básica — son los movimien­
tos corporales.22

No todos los movimientos de nuestro cuerpo forman parte de las ac­

ciones. Si queremos excluir los actos reflejos, que no suelen conside­
rase acciones desde el punto de vista del Derecho, debemos centrarnos
sólo en los movimientos voluntarios —esto es, aquellos realizados con
algún objetivo, con alguna intención—.

B. Los cambios. Si actuar es producir intencionalmente un cambio en el

mundo —que puede coincidir simplemente con la mera realización
de los movimientos corporales—, todas las acciones se vinculan nece­
sariamente con un cambio. De los distintos cambios que pueden
producirse como consecuencia de nuestros movimientos corporales,
seleccionamos uno de ellos —de acuerdo con ciertos criterios que luego
veremos— para identificarlas como una acción de uno u otro tipo.

Como ya hemos visto, si queremos dar cuenta de la distinción entre

acciones naturales y acciones institucionales, a la que ya he aludido,
conviene distinguir dos tipos de cambios o efectos: los cambios natura­
les y los cambios institucionales. Los cambios naturales son aquellos
que se describen con independencia de un sistema de reglas; los cam­
bios institucionales son aquellos cuya producción depende de la exis­
tencia de una regla. La muerte de una persona es un cambio natural,
porque es independiente de las reglas; éstas pueden prohibir dar lugar
a ese cambio, pero el cambio puede producirse con independencia de
ellas. Ahora bien, matar a una persona en determinadas circunstan­
cias constituye —esto es, puede interpretarse como— un homicidio o
un asesinato. Haber cometido homicidio o asesinato es un cambio
institucional.

22
V. Danto, Acciones básicas.
 Prueba, hechos y verdad 31

C. La conexión. Entre los movimientos corporales y el cambio en el mundo

debe existir algún vínculo o conexión. Éste es otro elemento de las ac­
ciones. Cuando se trata de acciones naturales, el vínculo entre el mo­
vimiento corporal y el cambio consiste en una relación causal, que
sólo depende de la naturaleza. Cuando se trata de acciones institucio­
nales, esto es, si el cambio en el mundo es un cambio institucional, la
relación o vínculo que estamos examinando será una relación con­
vencional o normativa. Las relaciones convencionales son puestas por
reglas o convenciones —constitutivas—. Estas reglas vinculan la ocu-
rrencia de cierto estado de cosas —en nuestro caso, en última instancia,
la realización de ciertos movimientos corporales en ciertas circunstan­
cias— con un determinado cambio institucional.

D. La intención. La noción de intención es, al mismo tiempo, una de las

más centrales dentro de la teoría de la acción y una de las más com­
plejas. Es un concepto que plantea problemas que tienen que ver con
cuestiones filosóficas de gran tradición —como la relación entre entida­
des mentales y entidades físicas—, que no pueden ser tratadas aquí.

Una intención puede verse como un tipo de deseo que tiene las si­
guientes características peculiares —entre otras—.23

i. Se refiere a una acción o un suceso que es posible producir —el

contenido de un deseo puede ser una acción, una cosa, una perso­
na, etcétera; el contenido de una intención es siempre una acción
o un suceso que podemos producir con nuestras acciones—.

ii. Expresa una actitud favorable hacia una acción que vence a posibles
razones en contra —si tenemos la intención de hacer algo es por­
que pensamos que las razones para hacerlo son más fuertes que
las razones para no hacerlo; en caso contrario, cambiamos nues­
tra intención—.

23
Sobre las diferencias entre deseos e intenciones, V. Moya, The philosophy of action. An introduction.
32 Manual de razonamiento probatorio

iii. Por lo anterior, la intención implica cierto compromiso con la

acción —si alguien nos dice que tiene la intención de aprender
a conducir y cada vez que tiene ocasión para hacerlo no lo hace y
ni siquiera lo intenta, dejaríamos de creerle—.

La intención, por tanto, es el punto en el que comienza la acción

—de acuerdo con nuestra presentación intuitiva— o, al menos,
lo que le da sentido. Si el origen de una acción no puede ser expli­
cado por referencia a una intención —o, al menos, a un hábito de
conducta que surgió a partir de acciones intencionales— la con­
sideramos un acto reflejo. Esto es así, incluso para las acciones no
intencionales. Éstas son simplemente consecuencias no queridas
de nuestras acciones intencionales. La conexión entre nuestra in­
tención —sea cual sea su contenido— y nuestros movimientos
corporales es lo que permite que hablemos de acciones volunta­
rias —en uno de los sentidos de “voluntariedad”—.

E. La interpretación. El último elemento del que nos ocuparemos es la in­

terpretación o el significado de las acciones. El significado de la acción
consiste en la posibilidad de clasificarla como uno u otro tipo de
acción genérica o clase de acciones. Interpretar una acción, por tanto,
es el proceso de subsunción de una acción individual en una acción
genérica o clase de acciones. En otras palabras: decir de qué tipo de
acción se trata.

La interpretación de la acción puede ser intencional o no intencional

—y de esta interpretación depende la distinción entre acciones inten­
cionales y no intencionales—. La interpretación intencional es la que
se realiza asumiendo la perspectiva del agente que persigue un obje­
tivo. De acuerdo con esta interpretación, la acción se describe e indi­
vidualiza a partir del cambio que el agente quería producir —o como
un intento de producirlo—. La interpretación intencional de una ac­
ción hecha por terceros que se ponen en el lugar del agente puede ser
complicada, dado que se trata de reconstruir la intención a partir del
 Prueba, hechos y verdad 33

contexto en el que el agente actúa —piénsese en los problemas de

prueba judicial que esto plantea: muchas veces el tipo de delito por el
que se pena depende de si se prueba o no determinada intención; esto
es lo que ocurre, por ejemplo, con la diferencia entre homicidio
doloso o imprudente—.

La interpretación no intencional es la que hacemos cuando, de acuerdo

con reglas y pautas sociales, existen ciertas circunstancias que hacen
que la acción “desborde los límites de lo puramente privado”.24 Cuan­
do esto ocurre pierden importancia las intenciones para ponerse en
primer plano los efectos no intencionales. La interpretación no inten­
cional de la acción depende de criterios muy vagos y difíciles de tipi­
ficar, como la longitud de la cadena de efectos —cuanto más alejada
esté la consecuencia del movimiento corporal, menor será nuestra
disposición a identificar esa consecuencia con una acción atribuible al
agente—, la previsibilidad de las consecuencias, la interposición o no
de algún suceso que interrumpe o refuerza la cadena de consecuen­
cias y, sobre todo, la relevancia social de la consecuencia —cuanta
más relevancia tiene la consecuencia considerada, estamos dispuestos
a aceptar mayor extensión en la cadena de efectos atribuibles al agen­
te—. Esta importancia dependerá del sistema de reglas que se tome
como referencia.25

Una vez que se han determinado los elementos de las acciones y la distinción
entre acciones intencionales y no intencionales, podemos inferir algunas conclu­
siones para la prueba de este tipo de hecho: La prueba de una acción intencional
de provocar el cambio C1 —por ejemplo, la muerte de una persona— requiere
que queden acreditados los siguientes aspectos:

• Movimientos corporales: El sujeto realizó una secuencia de movimien­

tos corporales.

24
Cf. Cruz, “Origen y desembocadura de la acción: El sujeto inevitable”, en Crítica, p. 110.
25
Cf. Guiborg, El fenómeno normativo, pp. 49 y ss.
34 Manual de razonamiento probatorio

• Cambio: Esos movimientos corporales fueron seguidos de una serie

de cambios en el mundo, entre ellos, C1.
• Conexión: Entre los movimientos corporales realizados y C1 existe una
relación causal —si es una acción natural— o convencional —si es
una acción institucional—.
• Intención: El sujeto realizó su acción con una determinada intención;
esto es, la acción es voluntaria y no un mero acto reflejo involuntario.
• Interpretación: La intención del sujeto era la de dar lugar al cambio C1.

Supongamos que estamos tratando de probar que “Pedro mató intencionalmente

a Juan”. Entonces, deberá quedar acreditado lo siguiente:

• Que Pedro hizo cierto movimiento corporal —apuntar y presionar el

gatillo, por ejemplo, esto es, disparar—.
• Que Juan murió.
• Que entre el disparo de Pedro y la muerte de Juan existe una relación
causal.
• Que Pedro disparó intencionalmente, esto es, con un propósito, y no
accidentalmente.
• Que lo que Pedro pretendía al disparar era matar a Juan —esto es, que
la intención con la que disparó era matar a Juan—.

Por su parte, la prueba de una acción no intencional —dar lugar al cambio C2 de

manera no intencional— requiere acreditar:

• La secuencia de movimientos corporales.

• Que se ha producido el cambio C2.
• Una relación causal o convencional entre los movimientos corporales
y C2.
• Que el sujeto actuó con una intención, esto es, no se trataba de un acto
reflejo, sino de una acción voluntaria.
• Que el sujeto no pretendía provocar el cambio C2, sino un cambio
distinto.
 Prueba, hechos y verdad 35

Es importante señalar que, cuando decimos que éstos son los aspectos que deben
quedar acreditados, no quiere decir que haya que dirigir los esfuerzos probato­
rios o argumentativos a cada uno de ellos con la misma intensidad, sino a aque­
llos que son puestos en duda o problematizados. Algunos de estos elementos
serán obvios a la luz del contexto, y otros serán más complicados de establecer. Por
ejemplo, que la acción del agente era voluntaria —que no fue accidental, sino
realizada conscientemente o con algún propósito— es algo que suele presumirse
sin más —y es quien lo niegue el que debe probar la ausencia de voluntariedad
en la acción—. En cambio, el contenido de la intención, el propósito con el que
se actuó, requiere un razonamiento complejo. Más adelante le dedicaremos un
apartado.

2. Las omisiones

Las consideraciones que hemos estado haciendo hasta ahora estaban centradas
en las acciones positivas, es decir, en aquellos cambios que producimos en el
mundo por medio de nuestros movimientos corporales. Sin embargo, es usual
—en contextos de atribución de responsabilidad— referirse también a las omi­
siones como un tipo de acción. Por ejemplo, se nos censura por no ceder el asien­to
en el autobús a una persona mayor, por no prestar dinero a un amigo en apuros
o por no evitar un accidente si está en nuestra mano hacerlo sin exponernos a
ningún peligro. Todos éstos son casos de omisiones. Algunas omisiones tienen
relevancia jurídica: Por ejemplo, la omisión del deber de socorro se castiga con
independencia de que se produzca o no algún resultado lesivo —en estos casos
los penalistas hablan de omisiones propias o puras—; otras veces, lo que se castiga
es “causar” un resultado lesivo por omisión, por ejemplo, no impidiendo, pu­
diendo hacerlo, que una persona tome un veneno —en estos casos, los penalistas
hablan de comisión de un delito por omisión—.

Conviene distinguir el tipo de comportamiento que llamamos omisión de lo que

llamamos “no hacer” algo. Dicho de otra manera: no todo aquello que no hacemos
constituye una omisión. En condiciones normales, no son omisiones cosas como
no ir a la luna, no escalar el Everest o no ir a la oficina los domingos. Para que un
36 Manual de razonamiento probatorio

comportamiento negativo pueda calificarse de omisión deben darse las siguien­

tes circunstancias:

• Debe haber una oportunidad de actuar.

• Debemos tener la capacidad de realizar la acción que hemos omitido.
• Debe existir alguna razón para haber hecho la acción que, sin embar­
go, hemos omitido —o, al menos debe haberse generado la expecta­
tiva de que íbamos a realizar esa acción—.

En el caso de la omisión de ceder el asiento a una persona mayor, la oportunidad

consistiría en estar sentados —obviamente, si estamos de pie, no podemos ceder
nuestro asiento—, la capacidad dependería de que no tuviéramos ninguna dis­
función que nos impidiera hacerlo, y la razón para ceder nuestro asiento sería la
existencia de una norma, de cortesía o, incluso, moral, que nos obligara a hacerlo.

Las acciones —positivas— y las omisiones se han considerado las dos caras del
comportamiento humano; sin embargo, el paralelismo entre unas y otras no es com­
pleto. Una manera de compararlas consiste en analizar la relación de las omisio­
nes con cada uno de los elementos de las acciones:

A. Omisiones y movimientos corporales. Aquí encontramos una diferencia

importante entre las acciones y las omisiones. Lo característico de estas
últimas es que el agente no ha realizado los movimientos corporales
necesarios para producir la acción omitida, bien porque se ha per­
manecido en una situación de absoluta pasividad —si eso es posible—,
bien porque estábamos realizando una acción distinta. Por ejemplo, si
dejo el grifo de la bañera abierto hasta que el agua rebosa, he omitido
cerrarlo tanto si he estado sentado sin hacer nada como si he estado pre­
parando la cena. Lo importante no es si estaba haciendo o no otra
cosa —ni si mi cuerpo se movió o no—, sino que no hice lo que tenía
que haber hecho. De manera que lo característico de las omisiones
consiste en una ausencia: el no haber puesto en marcha, por medio
de nuestros movimientos corporales, los cambios que conducirían a
la acción que ha sido omitida. Si las acciones son interferencias en la
 Prueba, hechos y verdad 37

serie de acontecimientos que se producen en el mundo, las omisiones

consisten, por el contrario, en no interferir en tales acontecimientos.

B. Omisiones y cambios. También las omisiones se vinculan con cambios o

estados de cosas en el mundo: El estado de cosas que se imputa a mi
omisión es precisamente el hecho que ha tenido lugar porque yo no lo
he impedido —este hecho puede consistir en que se produce un cam­
bio: la puerta se abre, por ejemplo; o no se produce: la puerta perma­
nece cerrada—. Si al no impedir que una persona tome un veneno
ésta muere, la muerte es un cambio que se imputa a mi omisión.

C. Omisión y conexión causal. En qué sentido puede existir una relación

causal entre una omisión y el estado de cosas que se vincula con ella
es una cuestión muy debatida. Sin embargo, si se asume la noción
ordinaria de causa —que no coincide necesariamente con la que usan
los científicos— y se distingue, como veremos más adelante, entre con-
texto causal —el conjunto de condiciones del estado de cosas— y
causa —la condición que aparece como relevante porque es extraña
en ese contexto—, entonces parece que esta cuestión puede explicarse
satisfactoriamente. Para que se produzca un incendio hace falta que se dé
un conjunto de condiciones —presencia de oxígeno en el aire, escasa
humedad, un cigarro mal apagado, etcétera—. Todas ellas constituyen
el contexto causal, pero sólo consideramos como causa del incendio a
una de ellas: aquella cuya presencia en el contexto sea anormal; en
nuestro ejemplo, el cigarro mal apagado —obsérvese lo absurdo que
sería decir en este caso que la causa del incendio es la presencia de
oxígeno—.26 La condición que consideramos anormal en el contexto
puede ser también una omisión: si se estropea el motor de mi coche
porque viajo a un lugar muy frío sin poner líquido anticongelante en el
sistema de refrigeración, la causa de la avería será mi omisión. Lo anor­
mal en este escenario es la omisión de acuerdo con elementales reglas

26
V. Feinberg, “Acción y responsabilidad”, en La filosofía de la acción; Cf. Nino. Introducción a la filosofía de
la acción humana, pp. 114 y ss.
38 Manual de razonamiento probatorio

de precaución, no el hecho de que la temperatura bajara por debajo de

0º C. un día de frío invierno —que será sólo una condición dentro del
contexto causal—.

D. Omisión e intención. Las omisiones, como las acciones, pueden ser el

contenido de una intención. El no realizar determinada acción que
debo realizar puede ser el resultado de una decisión y, por tanto, ser
plenamente intencional; o puede ser algo que me ha ocurrido por
despiste, por haberme quedado dormido, etcétera. Normalmente, se
considera que para que haya responsabilidad por una omisión, debe
haber alguna posibilidad de vincular esa omisión con alguna inten­
ción o algún estado mental del agente. Por ejemplo, el guardavía que
no se despierta a tiempo y omite bajar la barrera del paso a nivel
cuando pasa el tren es responsable de su omisión —si podía haber
evitado quedarse dormido—. Su omisión de bajar la barrera no fue
intencional —no puede decirse que tuviera la intención de no bajar la
barrera—, pero sí fue consecuencia de haberse ido a dormir sin tomar
las precauciones necesarias para despertarse a tiempo.

E. Omisión e interpretación. También en las omisiones hay un elemento

interpretativo —quizá incluso más evidente que en las acciones—,
que depende de nuestra perspectiva sobre ellas y de nuestra valora­
ción de las circunstancias. Las omisiones se interpretan a la luz de las
razones para realizar la acción omitida. Es decir, la identificación de la
omisión requiere identificar primero la acción para la que había una
razón. En el caso del Derecho la razón para actuar consiste en el deber
jurídico de haber actuado, de manera que, siempre que hay un deber que
se ha incumplido, podemos hablar de omisión —si se dan el resto de
los requisitos señalados al comienzo de este epígrafe—. Pero en otros
esta razón no necesariamente tiene que consistir en un deber o una
norma. La razón para actuar puede consistir en una mera expectativa
generada por un hábito —supongamos que tengo la costumbre de
vestir de negro y un día no lo hago— o en alguna consideración acerca
de lo que es racional —supongamos que tengo mucha prisa en llegar
a determinada ciudad, pero sin ninguna razón escojo el medio de trans­
 Prueba, hechos y verdad 39

porte más lento—. En los casos en los que la razón para actuar consiste
en un deber la omisión se valora negativamente, pero en los demás
casos no. Es un error —bastante común— pensar que todas las omi­
siones requieren nuestra desaprobación. Como ocurre con las accio­
nes, las omisiones pueden ser valoradas positivamente —como
cuando decimos aliviados que Jack el Destripador omitió matar a un
transeúnte con el que se cruzó una noche—, negativamente —como
en los casos de omisión del deber de socorro— o bien ser indiferentes
—como en el ejemplo del hábito de vestir de negro—. Una cosa es que
el sentido de omisión dependiente de un deber sea el que resulta más
relevante para el Derecho y la moral, y otra es que omitir sea siempre
una conducta reprobable.

¿Qué debe quedar acreditado cuando tratamos de probar la omisión de la

acción A?

• Ausencia de movimiento corporal: Pudiendo hacerla, el sujeto no rea­

lizó la actividad que hubiera conducido a la realización de la acción A.
• A consecuencia de no realizar A, ocurrió el suceso x.
• La ocurrencia de x puede imputarse causalmente a la inactividad del
sujeto.
• El sujeto tenía el deber de realizar A.

A lo que habría que añadir la intención de dejar que ocurriera el suceso x, si se

imputa una omisión intencional.

3. Los estados mentales;

en especial, la intención27

La prueba de los hechos psicológicos es especialmente compleja. Los hechos

internos o estados mentales —como la intención, las sensaciones, las creencias o

27
Resumo las principales tesis del título González Lagier, “La prueba de la intención y el principio de
racionalidad mínima”, en Jueces para la democracia.
40 Manual de razonamiento probatorio

las emociones— tienen unas características peculiares que los distinguen marca­
damente de los hechos externos. Por ejemplo: tenemos acceso a ellos por medio
de la consciencia —es decir, un tipo de conocimiento al margen de la evidencia
empírica— o de inferencias a partir de ella; y tienen un modo subjetivo de exis­
tencia —los dolores, temores, sensaciones, deseos, etcétera, pertenecen al sujeto
de una manera exclusiva y sólo ese sujeto es consciente directamente de ellos—.
Los hechos externos, por el contrario, sólo pueden ser conocidos a partir de
la observación empírica —y de inferencias a partir de ella— y son objetivos, en el
sentido de que existen con independencia de su percepción por parte de los
sujetos.

Como ha señalado la doctrina procesal y la jurisprudencia, al no ser observables,

los hechos psicológicos deben ser inferidos —o presumidos— a partir de la con­
ducta externa del agente al que se atribuyen y de las circunstancias del contexto.
En esta línea, la jurisprudencia ha ido creando un catálogo de “indicios-tipo” o
criterios objetivos para inferir los hechos psicológicos; por ejemplo, para inferir
el dolo necesario para la receptación se considera indicio de la intención que el
precio de adquisición sea notablemente inferior al valor real de la cosa, y para la
distinción entre animus necandi y animus laedendi la idoneidad del arma usada o
la importancia vital del lugar del cuerpo al que se dirigió el ataque. A la vista de
estos criterios, se ha llegado a afirmar que la prueba del dolo —y lo mismo po­
dría decirse de otros elementos subjetivos— no es en realidad una actividad
cognoscitiva, sino una atribución o imputación a partir de los indicios-tipo. Esto
es, probar los estados mentales no consistiría en la búsqueda de un tipo de reali­
dad interna, sino en una operación normativa consistente en subsumir ciertas
circunstancias de la conducta externa en tales reglas de presunción. En este proce­
so de objetivización de los hechos psicológicos o estados mentales, éstos se con­
vierten, más que en objeto de prueba, en objeto de imputación. Esto ocurre no
sólo con la intención o el conocimiento en los casos en los que hay que determinar
la intencionalidad del agente, sino también en otros supuestos, como las emocio­
nes —el odio— en los delitos de odio o en los que exigen algún motivo especial,
o para algunas agravantes o atenuantes relacionadas con las emociones —como
el arrepentimiento, el arrebato, etcétera—.
 Prueba, hechos y verdad 41

Ahora bien, tratar la determinación de los estados mentales como una cuestión
de imputación puede desvirtuar el sentido de la norma si ésta exige que haya
dolo o que esté presente algún tipo especial de motivación y conducir a una es­
pecie de responsabilidad objetiva, donde no se sancionaría a un sujeto de manera
acorde con sus estados subjetivos, sino simplemente porque su conducta externa
manifiesta ciertas circunstancias objetivas. Por ello, los criterios que se propon­
gan para atribuir estos estados mentales deben tener, en última instancia, una
función cognoscitiva: es decir, no deben ser arbitrarios o ir orientados a un obje­
tivo que no sea tratar de asegurarse de que la atribución es correcta, en el sentido
de que se corresponde con el estado mental que el sujeto realmente tuvo; al fin y
al cabo los estados mentales, aunque sean de un tipo peculiar, son hechos, y la
prueba de los mismos debe ir orientada también a descubrir la verdad sobre su
concurrencia en el caso.

En el caso de la prueba de la intención, es necesario tener en cuenta que cuando

decimos que alguien actúa con una determinada intención, estamos afirmando que
actúa con un propósito, para tratar de conseguir un fin u objetivo. Probar la inten­
ción es encontrar ese fin u objetivo. Es un principio de racionalidad instrumental
que, si alguien pretende alcanzar determinado objetivo, hace todo lo que considera
necesario para lograrlo, esto es, elige los medios que le parecen más adecuados,
a la luz de las circunstancias, para satisfacer su intención. Podemos llamar a este
principio el “principio de racionalidad mínima”, y puede enunciarse así: “Si un
agente actúa intencionalmente, siempre realiza la acción que cree más adecuada
para lograr el fin que persigue”.

Este principio está fundado conceptualmente —si el sujeto no elige el medio que
cree más adecuado para el fin F, no diríamos que tiene la intención de conseguir
F—, y también empíricamente —atribuimos intenciones exitosamente de manera
cotidiana, de no ser así, la vida social, la coordinación con los demás, la compren­
sión de sus acciones, incluyendo sus acciones comunicativas, sería imposible—,
esto es, no es un principio arbitrario, y podemos usarlo para la prueba de la
intención por medio del siguiente esquema de razonamiento:

1. Los agentes realizan la acción que creen más adecuada para lograr el fin
que persiguen (PRM).
42 Manual de razonamiento probatorio

2. S creía que la manera más adecuada de conseguir F consistía en hacer A en

las circunstancias C.
3. S hizo A en las circunstancias C.
4. Por tanto, S hizo A con la intención de conseguir F.

Este esquema puede ser completado con las siguientes reglas:

• Principio de no contradicción de las intenciones: Si un agente tiene la in­

tención de hacer A, y sabe que B es incompatible con A, no tiene la
intención de hacer B.
• Principio de transmisión de la intención a las consecuencias necesarias o pre-
visibles: Si el agente cree que la acción B se sigue necesariamente de la
acción A, no puede tener la intención de A y no tener la intención de B.
• Principio de transmisión de la intención a los requisitos causales o conven-
cionales: Si el agente tiene la intención de hacer B y cree que A es el
único medio para dar lugar a B, tiene también la intención de hacer A.

4. La relación causa-efecto

El último de los tipos de hecho que vamos a tratar en este capítulo es el constituido
por las relaciones de causalidad. Como es sabido, la aplicación de las normas
jurídicas requiere, en no pocas ocasiones, atribuir efectos causales a determina­
das acciones, a sucesos producidos por acciones o incluso a hechos que no son
el resultado de acciones.

A la hora de entender las relaciones causales, normalmente asumimos dos

presupuestos:

• Que la relación de causalidad es un tipo de relación que se da en la

naturaleza. Por ejemplo, sabemos que, si calentamos un trozo de metal,
éste se dilata, y lo explicamos asumiendo que es una ley de la natura­
leza o una necesidad física.
• Que es una relación que se da entre un evento —la causa— y otro
—el efecto—. Sin embargo, esta manera de presentar el tema oscure­
ce el carácter convencional y contextual de la causalidad.
 Prueba, hechos y verdad 43

Como señala Feinberg, en realidad, el suceso que llamamos “causa” rara vez es
un suceso individual y aislado, sino más bien es un suceso o estado de cosas que
se encuentra en conexión con otros, formando lo que se llama un contexto causal
—o, si se quiere, causa completa—. Cada uno de los elementos del contexto
causal no es por sí solo suficiente para producir el resultado, pero en conjunción
con el resto de elementos del contexto causal se convierte en condición suficiente
del mismo. Así, por ejemplo, cuando decimos que la causa de un incendio fue el
cigarro que arrojamos al bosque, estamos suponiendo tácitamente que están pre­
sentes otras condiciones sin las cuales el efecto no se hubiera producido —por
ejemplo, la presencia de oxígeno en el aire—. Si decimos que arrojar el cigarro
ha sido la causa del incendio, y no decimos que la causa fue, por ejemplo, la
presencia de oxígeno en el aire es porque individualizamos este suceso como
el elemento anormal en el contexto. Es la normalidad o anormalidad en el con­
texto lo que señala a un elemento como causa y nos permite priorizarla frente al
resto de condiciones. Pero esta normalidad o anormalidad depende de las circuns­
tancias contextuales. En un experimento científico, en el que se crean condi­
ciones de laboratorio, la presencia no querida del oxígeno sí puede ser considerada
causa de un incendio.28

De manera que hemos de distinguir entre contexto causal, es decir, el conjunto de

condiciones que han de darse para que se produzca el efecto y causa, la condi­
ción concreta que seleccionamos a la luz de criterios sociales o —en sentido
amplio— normativos. Cuando el juez da por probado p, siendo p una relación
entre una causa particular —no el contexto causal completo— y un efecto, está
presuponiendo lo siguiente.

1. Que p, junto con el resto del contexto, produce el efecto.

2. Que, en ausencia de p, el efecto no se produce, aunque se dé el resto
del contexto.
3. Que p es el elemento anormal en dicho contexto.

28
Feinberg, op. cit., p. 163; Nagel, La estructura de la ciencia, p. 80. Para un resumen de algunas teorías
acerca de la causalidad V. González Lagier, op. cit. Sobre la idea de necesidad natural, véase von Wright,
op. cit.
44 Manual de razonamiento probatorio

Para determinar el punto 3, es obvio que el juez puede verse influido por las
normas jurídicas, por ejemplo, si ha habido infracción de un deber al producir p.
Esto último pone de manifiesto, por cierto, cómo en la prueba de algunos tipos
de hechos —la relación de causalidad entre un evento y un resultado, pero tam­
bién en las omisiones y en las acciones no intencionales— se entrelazan cuestio­
nes fácticas y cuestiones normativas —la existencia de un deber, la relevancia
normativa de un resultado, etcétera—.

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 Capítulo II
Los momentos de la actividad
probatoria en el proceso
Jordi Ferrer Beltrán*
* Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Girona y Director de la Cátedra de
Cultura Jurídica y del Máster de Razonamiento Probatorio de la misma universidad. Codirector, junto
con Diego Dei Vecchi, de Quaestio facti, Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio.
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso. I. Introducción; II. El
momento de la conformación del conjunto de elementos de juicio o pruebas;
III. El momento de la valoración de los elementos de juicio o pruebas; IV. El mo­
mento de la adopción de la decisión sobre los hechos probados; V. El derecho a la
prueba y su impacto en cada uno de los momentos de la actividad probatoria.

I. Introducción

Como se señaló en el capítulo uno, el objetivo institucional de la prueba en el pro­

ceso judicial es —y no puede ser otro que— la averiguación de la verdad sobre
los hechos. Un enunciado probatorio, como Está probado que p, significa que hay
elementos de juicio suficientes a favor de p para aceptarlo como verdadero e incor­
porarlo como premisa al razonamiento judicial. Y un enunciado —rectius, una
proposición— será verdadero si lo que afirma se corresponde con lo que sucede
o ha sucedido en el mundo.

Esto no implica que el sistema no asuma otros objetivos, que circunstancialmente

pueden entrar en conflicto con el de la averiguación de la verdad. Esa potencial
conflictividad de los objetivos tampoco es extraña y se da en casi cualquier situa­
ción en la que tenemos una pluralidad de metas, intereses o derechos. Todos los
juristas estamos acostumbrados, por ejemplo, a los conflictos de derechos funda­
mentales, que aunque sean compatibles en abstracto, pueden conflictuar en ciertas
situaciones. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho a la intimidad de uno con el
derecho a la libertad de información de otros. Y resolvemos el conflicto dando
prioridad, para ese tipo de casos, a un derecho sobre el otro, sin que ello signifi­
que que el derecho que no ha sido priorizado deje de regir o haya sido derogado.
Se trata, más bien, de ir encontrando, en las situaciones de conflicto de derechos,

49
50 Manual de razonamiento probatorio

intereses u objetivos, la mejor manera de maximizarlos todos ellos de modo com­

patible o, si eso no es posible, gestionar el conflicto priorizando alguno de ellos sin
sacrificar en exceso a los demás.

Esta situación es la que se presenta en el marco del proceso entre la averiguación

de la verdad, como objetivo institucional de la prueba, y otros objetivos del pro­
ceso, como pueden ser la protección de derechos fundamentales, la celeridad del
procedimiento o la garantía de ciertos derechos procesales de las partes. El obje­
tivo de la averiguación de la verdad no puede ser eliminado, porque es el que dota
de sentido a la prueba en el proceso y su cumplimiento otorga al derecho capa­
cidad de motivación de la conducta.1 Pero sí se pueden adoptar decisiones, como
la exclusión de algunas pruebas relevantes, que pueden tener un impacto en la
probabilidad de que la decisión sobre los hechos se corresponda con la verdad.
Eso supone que, en caso de conflicto entre objetivos diversos del proceso, hay
que buscar la solución que equilibre de la mejor manera posible esos distintos
objetivos.

Algunos autores clásicos, que han tenido gran impacto hasta nuestros días, seña­
laron que la existencia en los sistemas procesales de reglas que limiten las posi­
bilidades de averiguación de la verdad tiene como consecuencia que no pueda
ya sostenerse que ese es el objetivo de la prueba en el proceso judicial. Así, muy
claramente sostuvo Carnelutti que:

basta un límite mínimo a la libertad de búsqueda del juez para que el proceso de
búsqueda de la verdad degenere en un proceso formal de fijación; en otros términos,
la medida del límite es indiferente para la naturaleza del proceso. La verdad es
como el agua: o es pura o no es verdad. Cuando la búsqueda de la verdad material
está limitada en el sentido de que ésta no puede ser conocida en todo caso y mediante
cualquier medio, con independencia de si el límite es más o menos riguroso, el
resultado es siempre el mismo: no se trata ya de una búsqueda de la verdad material
sino de un proceso de fijación formal de los hechos.2

1
Puede verse un mayor desarrollo de la relación entre el objetivo de la averiguación de la verdad y la
capacidad motivadora del derecho en Ferrer Beltrán, La valoración racional de la prueba, pp. 29 y ss.
2
Carnelutti, La prova civile, pp. 33-34. Las cursivas son del autor.
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 51

Las tesis teóricas de Carnelutti, que acaban de citarse, han tenido una importan­
tísima repercusión en la dogmática procesal italiana, así como también en la espa­
ñola y latinoamericana,3 y pueden también encontrarse fácilmente tesis análogas
en la literatura anglosajona. Sin embargo, se trata de tesis que exageran mucho el
impacto de las reglas procesales contraepistemológicas.4 Asumirlas sería tanto
como decir, en realidad, que basta un límite mínimo al derecho fundamental a la
libertad de información —para priorizar el derecho a la intimidad, por ejemplo—
para que ya no pueda sostenerse que seguimos teniendo derecho a la libertad de
información. No es ese el modo en que, razonablemente, reconstruimos el con­
flicto de derechos y tampoco parece razonable que lo utilicemos para reconstruir
el conflicto de objetivos en el proceso.

Para observar mejor el impacto de la finalidad de la averiguación de la verdad en

nuestros diseños procesales sobre la prueba conviene distinguir tres momentos
fundamentales en ese proceso de toma de decisiones. Antes de identificarlos, no
obstante, debo advertir que se trata de tres momentos lógicamente distintos y
sucesivos, aunque en los procesos de toma de decisiones reales pueden presen­
tarse entrelazados. Se trata de: a) la conformación del conjunto de elementos de
juicio sobre cuya base se adoptará la decisión, b) la valoración de esos elementos
y c) propiamente, la adopción de la decisión.

Las fases o momentos de la actividad probatoria en el proceso son objeto de regula­

ción en muchos ordenamientos y también de análisis por la doctrina procesal.
En la medida en que esas clasificaciones sean de orden legal, pueden, además,
variar de jurisdicción en jurisdicción, sin tener por qué coincidir, por ejemplo, en
el proceso penal o en el civil. Sin embargo, la clasificación que propongo tiene una
pretensión teórica que pone el foco en el tipo de actividad que se lleva a cabo con
la prueba en cada fase. Así, en cada uno de los momentos cambia lo que hacen
con las pruebas los agentes del proceso —las y los abogados, fiscales o jueces—.

3
V. una crítica de las tesis de Carnelutti en Sentís Melendo, La prueba, pp. 114 y ss.; y en Devis Echandía,
Teoría general de la prueba judicial, pp. 29­31.
4
Gascón distingue entre reglas epistemológicas, o garantías de verdad, y reglas contraepistemológicas,
para dar cuenta de que no todas las reglas jurídicas sobre la prueba pueden entenderse como obstáculos
epistemológicos impuestos por el derecho. V. Gascón, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la
prueba, pp. 115, 125 y ss.
52 Manual de razonamiento probatorio

A partir de ahí, resultará de utilidad preguntarse qué exige el objetivo de la ave­

riguación de la verdad para cada uno de esos momentos y, en qué medida, los
límites que se impongan a ese objetivo en uno de los momentos pueden impactar
en los demás.

Finalmente, antes de adentrarnos en el análisis de cada uno de los momentos, es

importante realizar dos advertencias relevantes. En primer lugar, los tres momentos
se presentan en un orden temporal, de manera que no podemos valorar la prueba
sin haber conformado el acervo probatorio ni podemos adoptar la decisión sin
valorar previamente la prueba. Pero esas tres actividades —conformación del acervo
probatorio, valoración de la prueba y decisión sobre los hechos— pueden llegar
a entrecruzarse o a desarrollarse de forma parcialmente solapada. Así, por ejemplo,
es habitual que durante la práctica de la prueba ya se vaya realizando una especie
de valoración in itinere, prima facie, por parte de la persona juzgadora, que perfecta­
mente podrá revisar a la luz de otras pruebas que se vayan practicando. Y la valoración
de la prueba puede también superponerse con la decisión sobre los hechos, aunque,
como veremos, sean dos actividades distintas. En segundo lugar, es importante
advertir que los tres momentos, con sus actividades probatorias, se dan respecto
de todas las decisiones sobre los hechos que haya que adoptar en el procedimien­
to, sean éstas finales, en sentencia, o intermedias, como las que resultan necesarias
para adoptar medidas cautelares, abrir juicio oral y tantas otras.

II. El momento de la conformación

del conjunto de elementos de
juicio o pruebas

En cualquier ámbito de la vida, si queremos adoptar decisiones racionales sobre

los hechos, lo primero que deberemos realizar es allegarnos toda la información
relevante sobre éstos que esté a nuestra disposición. Se trata, pues, de conformar
un conjunto de elementos de juicio o pruebas5 que aporten información relevante

5
Evito, así, las distinciones entre pruebas e indicios, o entre datos de prueba, medios de prueba y pruebas,
que se han usado para distinguir los elementos de juicio en función del momento procesal en que nos
encontremos o de si se han practicado ya en contradicción en audiencia oral o no. Desde un punto de vista
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 53

y lo más fiable posible sobre los hechos del caso, a los efectos de adoptar posterior­
mente la decisión. El objetivo de la averiguación de la verdad impone en este momen­
to la meta de conseguir un acervo probatorio que sea lo más rico y fiable posible,
porque rige la máxima epistemológica de que cuanto más completa y fiable sea
la información sobre los hechos de que dispongamos, mayor será la probabilidad
de acierto en la decisión.

Es en este punto donde se da ya, en materia probatoria, una de las especificidades

jurídicas de mayor calado, que puede resumirse en la máxima quid non est in actis
non est in mundo; es decir, a los efectos de la decisión jurídica, el conjunto de elemen­
tos de juicio que podrá y deberá ser tomado en consideración está formado úni­
camente por las pruebas aportadas y admitidas al proceso;6 el órgano decisor no
puede tomar en cuenta aquellas informaciones o elementos de juicio de los que
disponga “privadamente”7 o aquellos que, habiéndose aportado al proceso, hayan
sido excluidos, por ejemplo, por su carácter ilícito.8 Ésta es, insisto, la clave de la
especificidad de la prueba jurídica. Creo que puede decirse sin excesivo riesgo de
error que, en todos los demás ámbitos del conocimiento, el conjunto de elementos
de juicio que puede y debe ser analizado para adoptar una decisión racional es igual
al total de las informaciones disponibles y relevantes para el caso.9 En el caso de

epistemológico todo son pruebas, practicadas o no: son elementos de juicio que aportan información
sobre los hechos. Sucede que, hasta que las pruebas no se han practicado en contradicción, la informa­
ción que nos aportan es menor y puede que menos fiable, del mismo modo que tenemos menos infor­
mación sobre una fruta antes de abrirla y probarla. Pero eso no impide que un melón sea un melón,
aunque no lo hayamos abierto o que una naranja sea una naranja antes de ser exprimida. Por eso, usaré
los términos elementos de juicio y pruebas como sinónimos y, en particular, prescindiré de la distinción entre
datos de prueba, medios de prueba y pruebas, que Carmen Vázquez, en el mismo sentido, ha calificado de
“absurda y confusa” —Cf. Vázquez, “Los retos de las pruebas periciales a partir del nuevo Código Nacio­
nal de Procedimientos Penales. Apuntes desde la epistemología jurídica”, en Problema. Anuario de Filoso-
fía y Teoría del Derecho, p. 344, nota 3—.
6
A las que habrá que añadir, en su caso, los hechos admitidos por todas las partes y los denominados
«hechos notorios», de los que suele decirse que no necesitan prueba.
7
Cf. Stein, F., El conocimiento privado del juez, pp. 71 y ss., y 150 y ss.; y Damaška, The Faces of Justice
and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process, pp. 30, 138 y 170­171.
8
Cf. Gascón, “Sobre la racionalidad de la prueba judicial”, en Prassi giuridica e controllo di razionalità,
pp. 112­113; Miranda Estrampes, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, pp. 55 y ss.
9
Por ello, como he justificado con mayor detalle en Ferrer Beltrán, Prueba y verdad en el derecho, pp. 90
y ss. —y volveremos sobre ello en el capítulo 10 de este manual—, no puede explicarse el resultado de la
valoración de la prueba en el derecho mediante la noción de convicción judicial o de creencia. La creencia,
por decirlo de un modo simple, es siempre all things considered, mientras que el resultado de la valoración
de la prueba es siempre contextual: su justificación es relativa a ese conjunto de elementos de juicio.
54 Manual de razonamiento probatorio

la prueba jurídica, en cambio, el conjunto de elementos a valorar es un subcon­

junto del conjunto formado por la totalidad de los elementos disponibles: aquellos
que han sido incorporados al expediente judicial.

De este modo, adquiere una importancia destacada el estudio de los filtros para
la admisión de pruebas en el proceso. Un primer filtro, de orden epistemológico,
prescribe la admisión de toda prueba que aporte información relevante sobre los
hechos que se juzgan.10 Una prueba es relevante si aporta apoyo o refutación de
alguna de las hipótesis fácticas del caso a la luz de los principios generales de la
lógica y de la ciencia.11 Puede considerarse este filtro, en realidad, como un prin­
cipio general de inclusión. Funcionaría, así, prescribiendo la admisión de toda
prueba relevante que no deba excluirse por aplicación de alguno de los filtros
adicionales impuestos por las reglas jurídicas. La diferencia con otros ámbitos de
la experiencia es que en ellos es común que ese sea el único filtro. La particularidad
jurídica es que se añade un buen número de reglas jurídicas de exclusión, que
operan como filtros más finos que se aplican sobre las pruebas relevantes: no se
admiten las pruebas obtenidas en violación de derechos fundamentales, no se ad­
miten los testigos de referencia, no se admiten —con salvedades— las pruebas
que no puedan practicarse en el curso del proceso con la debida aplicación del
principio de contradicción, etcétera. En ocasiones, se explicitan listas tasadas de
medios de prueba admisibles, no admitiéndose las informaciones que puedan
obtenerse mediante las denominadas “pruebas atípicas”. Además, algunos sujetos
cuentan con lo que la doctrina anglosajona denomina privileges, de modo que se les
exime de aportar información relevante para el caso (abogados —respecto de la

10
Cf. Bentham, Tratado de las pruebas judiciales, p. 391; Taruffo, La prueba de los hechos, pp. 364 y ss.; y
Gascón, Los hechos en el derecho… cit., p. 115.
11
Cf. Twining, Rethinking Evidence. Exploratory Essays, p. 179. El artículo 346 del Código Nacional de
Procedimientos Penales distingue entre pertinencia y utilidad. Una prueba será pertinente si versa sobre
hechos controvertidos, jurídicamente relevantes para la consecuencia jurídica pretendida. Será útil, en
cambio, si contribuye al esclarecimiento de los hechos aumentando o disminuyendo la probabilidad de que
sea verdadera alguna de las hipótesis fácticas en conflicto. Ambos criterios, pertinencia y utilidad, quedan
recogidos ya en la noción epistemológica de relevancia de la prueba: una prueba será relevante si aumenta
o disminuye la probabilidad de que sea verdadera una hipótesis sobre un hecho que, a su vez, sea rele­
vante para la decisión.
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 55

información obtenida de sus clientes—, sacerdotes —respecto de la información

obtenida en confesión—, cualquier sujeto respecto de la información que pueda
incriminarlo, familiares directos —respecto de informaciones que puedan perju­
dicar o beneficiar a esos familiares—, etcétera). Finalmente, pero sin menor impor­
tancia, y sin ánimo de exhaustividad, conviene señalar que también los propios
plazos procesales desempeñan un papel de regla de exclusión: se excluye toda
información —aunque sea relevante— que se presente mediante pruebas aporta­
das fuera de los plazos expresamente previstos.

Como ya señaló Bentham,12 buena parte de esas reglas que excluyen elementos de
juicio relevantes se justifican en la protección por parte del derecho de valores dis­
tintos a la averiguación de la verdad: la intimidad y otros derechos fundamentales,
la autonomía individual, las relaciones familiares, la celeridad del proce­dimiento.
En otros casos, en cambio, se excluyen elementos de juicio por considerarlos de
bajo valor epistemológico ante el peligro de que una mala valoración tienda a darles
más valor del que tienen. Éste es el caso, por ejemplo, de la exclusión del testigo de
referencia. El número y el alcance de las reglas jurídicas que regulan la conformación
del conjunto de elementos de juicio varía en función de los distintos ordenamientos
y, dentro de ellos, en función de los tipos de proceso y jurisdicción. Quizás pueda
decirse, de manera general, que son más abundantes y detalladas en los ordenamien­
tos de common law, respecto de los que se ha desarrollado, además, una basta lite­
ratura. Damaška sostiene la tesis de que la falta de una exigencia jurídica de motivación
del juicio sobre los hechos en los ordenamientos de common law explica la especial
proliferación en ese ámbito de reglas jurídicas que excluyen pruebas que se con­
sidera que aportan información poco fiable para evitar que en la valoración de éstas
se les otorgue un peso excesivo.13 En algún sentido, estas reglas pretenden garan­
tizar ex ante una mayor racionalidad general de las decisiones sobre los hechos a

12
Cf. Bentham, op. cit., pp. 391 y 395.
13
Cf. Damaška, Evidence Law Adrift, pp. 41-46. Pero no es éste el único motivo que explica la tradicional
proliferación de reglas de exclusión de pruebas en los sistemas de common law. Hay que añadir también,
por ejemplo, la presencia generalizada —quizás en decadencia— de la institución del jurado compuesto
exclusivamente por personas legas —cf. ibid., pp. 53-54— como órgano decisor sobre los hechos del caso
y al que se pretende instruir detalladamente sobre las reglas que deben guiar su función.
56 Manual de razonamiento probatorio

costa de excluir elementos de juicio que, aun con un valor relativamente escaso,
pudieran aportar informaciones relevantes. En los ordenamientos de civil law, en
cambio, es habitual que el control de la racio­nalidad de la decisión se realice ex post
mediante la motivación. Así, por ejemplo, ante una prueba o un tipo de prueba
de muy baja fiabilidad, el control de racionalidad podrá funcionar a posteriori
siempre que se exija al decisor o decisora sobre los hechos probados que justifique
por qué ha declarado probados esos hechos y cuál ha sido el apoyo empírico en el
que ha basado su decisión. Podrá comprobarse, entonces, si el decisor o decisora
ha otorgado un peso excesivo a una prueba cuya fiabilidad resulte cuestionada.
En cambio, si no se exige motivación de la decisión sobre los hechos, el único
modo de asegurar normativamente que no se tome la decisión sobre la base de
pruebas poco o nada fiables es, directamente, excluirlas del conjunto de elemen­
tos de juicio disponibles.14

Sin embargo, debe cuestionarse si es razonable que todo el debate sobre la fiabi­
lidad de las pruebas se traslade a la valoración de la prueba o si, en los casos más
claros de falta de fiabilidad suficiente, las pruebas debieran ser excluidas en el trá­
mite de admisibilidad —en la etapa intermedia, en los tipos de proceso que la
tienen—. Esto último permitiría depurar el debate probatorio y sería una muy
sana medida de economía procesal, al no permitir el ingreso de pruebas que pue­
den tener mayores efectos perjudiciales que la información relevante que puedan
aportar.

En definitiva, resulta imprescindible proyectar una mirada epistemológica, cen­

trada en el objetivo de maximizar la riqueza del acervo probatorio disponible, lo
que, a su vez, redundará en la mayor probabilidad de acierto en la decisión sobre
los hechos.15

14
A pesar de ello, en ausencia de motivación detallada no hay forma de comprobar las razones que se
han usado para adoptar la decisión. Podrá sólo controlarse si, a la luz de los elementos de juicio dispo­
nibles en el proceso, esa decisión resulta suficientemente justificada o no, realizando para ello una
nueva valoración de éstos.
15
Este punto será desarrollado oportunamente en el capítulo 4 de este manual.
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 57

La riqueza del acervo probatorio no depende únicamente, sin embargo, de cuán­

tas sean las pruebas relevantes que se aporten al proceso o, por el otro lado de la
moneda, de cuántas y cuán importantes sean las lagunas probatorias. Puede suce­
der que se disponga de pruebas capaces de aportar información relevante de las
que no se obtenga toda la que pueden proporcionar. En términos de la analogía con
la fruta a la que antes hice referencia, una cosa es haber comprado la fruta ade­
cuada para un licuado y otra extraer de ella todo el jugo que nos puede dar y obte­
nerlo con las mejores propiedades nutricionales. Si queremos extraer de las pruebas
toda la información que pueden dar sobre los hechos y sobre su propia fiabilidad,
resulta crucial poner la mirada en la manera en que se practican las pruebas.

En este punto resultan fundamentales tres aspectos: 1) desarrollar de forma sos­

tenida una política de inversión en recursos humanos y materiales que mejoren
sustantivamente los laboratorios forenses y el trabajo de los peritos; 2) disponer
de un buen diseño procesal sobre los modos en que deben practicarse las pruebas,
especialmente las personales —testificales y periciales—; y 3) adoptar buenas prác­
ticas por parte de todas y todos los operadores del proceso —personas juzgado­
ras, fiscales, defensoras, defensores y abogadas y abogados— en el contexto de la
práctica de la prueba en juicio oral.

Por lo que hace a lo primero, es crucial que el país disponga de laboratorios foren­
ses suficientes y bien equipados de acuerdo con la ciencia y la tecnología existentes
en el momento; también, que las personas peritas tengan la capacitación adecuada
y sean suficientes para el volumen de trabajo que se genere. Las pruebas pericia­
les relevantes para acreditar un hecho serán de peor calidad, o directamente no se
llevarán a cabo, si los laboratorios no están bien dotados, si el personal que trabaja
en ellos no está bien capacitado o si el volumen de trabajo o el área de expertise de
quienes realicen el peritaje no son los debidos. Así, por ejemplo, si el volumen
de tra­bajo de las personas peritas forenses no permite dedicar ni por asomo el tiempo
que requiere la realización cuidadosa de un cierto tipo de pericia psicológica, no
podremos esperar que el resultado tenga la fiabilidad adecuada para disminuir
el riesgo de error de la decisión sobre los hechos. Para seguir con la pericia psico­
lógica, si la expertise de quienes realizan una pericia de credibilidad es en la
58 Manual de razonamiento probatorio

psicología clínica y no en la psicología del testimonio, por ejemplo, estaremos

aportando al proceso una prueba teóricamente relevante pero cuya fiabilidad resul­
tará más que discutible.16

En segundo lugar, se requiere una regulación procesal adecuada respecto de la

práctica de las pruebas. Así, por ejemplo, hay que regular adecuadamente la forma
de realizar ruedas de reconocimiento, de acuerdo con la información científica dis­
ponible acerca de la fiabilidad de cada forma de practicarlas.17 No debiera permi­
tirse la identificación en la audiencia oral de quien supuestamente cometió un
delito, por carecer de la más mínima fiabilidad. Debiera regularse adecuadamente
la preconstitución en contradicción de pruebas testificales que permita obtener la
información que el testigo pueda aportar en un momento más próximo a los

16
Baste otro ejemplo español de este tipo de problemas que resultará muy elocuente: en 2020 se abrieron
diligencias penales a raíz de diversas querellas contra el delegado del Gobierno en Madrid y el director
del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias por haber autorizado una manifesta­
ción masiva de reivindicación de la igualdad de género con ocasión del 8 de marzo. La cuestión en de­
bate era si habían primado en esa autorización razones de coincidencia ideológica del Gobierno español
con las organizaciones convocantes por encima de la información epidemiológica disponible ya en
esas fechas, que estaría indicando, en cambio, que esas manifestaciones masivas no deberían haberse
realizado. En este último caso, sería relevante estimar el número de contagios a que pudieron dar lugar
y, consiguientemente, los ingresos hospitalarios y las muertes que se produjeron y pudieron haberse
evitado. La jueza encargada del caso pidió un informe pericial al médico forense adscrito al juzgado,
quien concluyó que el conocimiento epidemiológico disponible en los primeros días de marzo de 2020
obligaba ya a tomar medidas que impidieran las concentraciones masivas. Sin discutir ahora el conte­
nido del informe, resulta relevante destacar que el médico forense que realizó el informe sobre uno de
los desafíos epidemiológicos más importantes de los últimos cien años está especializado en psicoterapia:
no basta con disponer de un cuerpo de médicas y médicos forenses a disposición de los jueces, sino que
éste debe tener la formación y experiencia adecuadas para cada tipo de caso y debe ser designado en
función de ellas.
17
La regulación prevista en los artículos 277-279 del Código Nacional de Procedimientos Penales será
objeto de análisis en el capítulo 7, en el que se mostrarán algunas de sus deficiencias en relación con
los conocimientos científicos adquiridos en la materia. En España, un paso adelante significativo en este
sentido lo ofrecen los artículos 306 a 308 del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal: se prevé
la exposición sucesiva de las personas que integran la rueda —no simultánea—, que el número de
personas que integran la rueda sea al menos de seis, que la persona que dirija la rueda no conozca quién
de los integrantes es la persona sospechosa, que si son varios los testigos que realizarán la identificación
se haga por separado y de forma incomunicada entre ellos o que la diligencia se grabe íntegramente.
Todas ellas son medidas que aumentan la fiabilidad del resultado. Una vez más, no basta con que se
disponga de una prueba relevante en el procedimiento, sino que ésta se practique de la forma más ade­
cuada para que pueda arrojar información de la mayor fiabilidad posible.
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 59

hechos, valorando en qué casos conviene hacerlo así, no sólo para los testigos me­
nores.18 Es necesario prever normativamente soluciones adecuadas para afrontar
de manera racional el desacuerdo entre peritos, adoptando técnicas como el hot
tubbing para someter a estas expertas y expertos a un cierto tipo de careo. Todas
estas técnicas y algunas otras serán abordadas en el capítulo 6 de este manual.

Finalmente, es necesario también cambiar algunas prácticas procesales que, aunque

no están normativamente impuestas, anidan en la cultura jurídica de las operadoras
y los operadores jurídicos y dificultan la adquisición de un acervo probatorio rico y
fiable. Muchas de ellas están vinculadas a una ideología del proceso como com­
petición entre las partes, que relegaría a la persona juzgadora a una posición pasiva
y desem­poderada del gobierno del proceso judicial. Esta ideología procesal supone
una privatización del proceso y, a pesar de lo que suele decirse, no encuentra
fundamento en un modelo adversarial bien entendido. La idea de que durante la
práctica de la prueba el juzgador debe permanecer callado, porque sólo así preserva
su impar­cialidad, desenfoca absolutamente lo que la imparcialidad requiere. Ésta
no exige que una jueza o un juez no realice preguntas aclaratorias a la persona
experta cuando no comprendió el razonamiento del peritaje, o que no formule
preguntas que le permitan obtener información, por ejemplo, sobre las ratios de
errores de un cierto instrumento o una técnica utilizados en el peritaje. Si el juz­
gador o juzgadora no hace esas preguntas, acabará tomando una decisión sin la
información necesaria, quizás defiriendo a ciegas en las conclusiones del peritaje
o, lo que es muy común, llamando desde su casa a un amigo o conocido experto
en la materia para que le explique lo que necesita saber.19 Pero, claro, en este último
caso, la información que le pueda aportar el amigo no habrá sido controlada por
las partes ni se les habrá dado la posibilidad de interrogar al “amigo-experto” ni
de contradecirlo. El problema de la participación del juez o la jueza en la práctica

18
La no previsión en la regulación mexicana de la posibilidad de preconstituir la prueba es un grave
déficit que empobrece el acervo probatorio y, en algunos casos, puede hacer imposible obtener prueba
suficiente para acreditar los hechos. Conviene, pues, mejorar en este punto de manera sustancial el dise­
ño procesal.
19
Para evitar esta situación, la persona juzgadora podrá usar, en el caso del proceso penal federal, la
facultad que le otorga el artículo 372 del Código Nacional de Procedimientos Penales, según el cual
“el Órgano Jurisdiccional podrá formular preguntas para aclarar lo manifestado por quien deponga, en
los términos previstos en este Código”.
60 Manual de razonamiento probatorio

de la prueba no está en su participación misma, sino en el mal uso que pueda

hacerse de ella, es decir, cuando su intervención es sesgada y, por tanto, parcial.

Lo mismo puede decirse de la aplicación desmedida de las denominadas técnicas de

litigación oral, que en muchos casos van dirigidas a la destrucción de quien testi­
fica o emite un peritaje a propuesta de la parte contraria, más que a aportar un
genuino examen que permita obtener la información que las pruebas puedan dar
y ponga en claro aspectos relevantes de éstas que posibiliten la valoración sobre
su fiabilidad. Las técnicas de interrogatorio cruzado consistentes en la formula­
ción de preguntas sugestivas, en intercalar preguntas sobre hechos ocurridos en
momentos distintos —yendo hacia delante y hacia atrás para confundir al testi­
go—, en exigir respuestas monosilábicas a preguntas complejas, etcétera, son
claros ejemplos de ello.

Es evidente que las partes pueden legítimamente articular su estrategia procesal

como consideren más conveniente, pero ello tiene también sus límites. Ni el de­
recho de defensa ni, para el proceso civil, el principio dispositivo amparan la
destrucción de pruebas o la perversión de su práctica, impidiendo que se extrai­
ga de ellas la información relevante que puedan aportar al proceso. En definitiva,
una mejor comprensión de lo que requiere el objetivo de la averiguación de la
verdad debería guiar no sólo la legislación, sino también las inversiones públicas
en el sector justicia y las prácticas de todos los actores del procedimiento.

III. El momento de la valoración

de los elementos de juicio o pruebas

Una vez cerrada la composición del conjunto de elementos de juicio que deberá
valorarse —con una simplificación quizás excesiva, pero elocuente: una vez de­
clarado el proceso visto para sentencia—, se pasa al segundo momento. Debe ahora
procederse a la valoración de los elementos de juicio disponibles en el proceso.
También esa valoración puede estar guiada jurídicamente y hasta puede el derecho
imponer un determinado resultado probatorio. Estaremos, en ese caso, ante un
sistema de prueba legal o tasada —que puede ser más o menos estricto—. Ahora
bien, si el sistema jurídico prevé para el caso la libre valoración de la prueba,
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 61

entonces deberá valorarse el apoyo que cada elemento de juicio aporta a las hipó­
tesis fácticas en conflicto, de forma individual y en conjunto. Con ello, deberá
obtenerse un resultado que nos permita saber el grado de confirmación del que
dispone cada una de esas hipótesis.

Deben hacerse aquí dos observaciones importantes. En primer lugar, el resultado de

la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referido a un determinado
conjunto de elementos de juicio. Si cambia el conjunto, por adición o sustracción
de algún elemento, el resultado puede perfectamente ser otro.20 En segundo lugar,
la libre valoración de la prueba es libre sólo en el sentido de que no está sujeta a
normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración. La operación
consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio
aporta a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la ra­
cio­­nalidad.21 Puede advertirse que ese apoyo empírico ofrecerá un grado de corro­
boración que, como ya señalara Popper, nunca será concluyente, pero, como él
mismo advirtió, “[a]unque no podamos justificar una teoría […], podemos, a veces,
justificar nuestra preferencia por una teoría sobre otra; por ejemplo, si su grado
de corroboración es mayor”.22

Si el primero de los momentos, la conformación del conjunto de elementos de

juicio, acoge la gran mayoría de especificidades jurídicas, este segundo momento
—siempre que estemos en el ámbito de la libre valoración de la prueba— es el
momento de la racionalidad.23 Se trata aquí, insisto, como en cualquier otro ámbito
del conocimiento, de evaluar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de
juicio aporta a una determinada hipótesis o a su contraria. Por ello, negar la posi­
bilidad de adoptar decisiones racionales en este momento, a pesar de las especifi­
cidades jurídicas que puedan regir en el primero y el tercero de los momentos de
la prueba jurídica, supone necesariamente acoger argumentos escépticos generales
ante la posibilidad del conocimiento o, más estrictamente, de la decisión racional.

20
Cf. Ferrer Beltrán, Prueba y verdad en el derecho, cit., pp. 104 y ss.
21
Entre muchos otros, cf. Damaška, Evidence Law Adrift, cit., p. 21; Twining, op. cit., p. 194: y Taruffo,
“Modelli di prova e di procedimiento probatorio”, en Rivista di diritto processuale, p. 429.
22
Popper, Búsqueda sin término. Una autobiografía intelectual, p. 140.
23
Cf. Thayer, A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law, p. 275.
62 Manual de razonamiento probatorio

En otras palabras: no se puede negar la posibilidad de adoptar decisiones racio­

nales en el ámbito de la prueba jurídica por razones específicamente jurídicas
cuando no hay reglas jurídicas que limiten la libre valoración de la prueba.

Así pues, las limitaciones jurídicas que excluyen pruebas relevantes en el momento
de la conformación del conjunto de elementos de juicio hacen que el conjunto sea
epistemológicamente más pobre —aunque pueda haber buenas razones para ha­
cerlo, basadas en otros objetivos del proceso—. Del mismo modo, inciden ahí otras
notas definitorias del contexto de la prueba jurídica, como las limitaciones tem­
porales, las limitaciones de recursos humanos y materiales, la falta de neutralidad
de la intervención de las partes al aportar elementos de juicio, etcétera. También
estas circunstancias producen, en general, que el conjunto de elementos de juicio
disponible sea más pobre. Pero una vez ese conjunto está ya delimitado, la ope­
ración de valorar lo que de él se puede racionalmente inferir no difiere en nada de la
que se puede realizar en cualquier otro ámbito de la experiencia y está sometida
a los controles de la racionalidad general.24 Supóngase, por ejemplo, que, des­pués
de un accidente en una central nuclear que esté produciendo vertidos altamen­
te contaminantes al ambiente, el gobierno del país reúna de urgencia a un comité
científico con los mayores expertos en energía nuclear, ingeniería, arquitectura,
resistencia de materiales, etcétera. Constituido el comité, el gobierno les da 24 horas
para que informen acerca de cuál es la mejor manera de atajar el vertido. Eviden­
temente, la finalidad práctica de la decisión que el comité debe tomar aconseja
que ésta sea muy rápida, y ello impacta en que quizás no puedan llegar a tener a su
disposición toda la información relevante. Quizás, también, alguna información
no pueda recabarse porque para hacerlo se pondrían en grave peligro vidas huma­
nas —cuya protección es un objetivo del gobierno—. Todo ello puede hacer más
pobre el conjunto de elementos de juicio con el que el comité deberá tomar su
decisión, pero ello no impide que la valoración del conjunto efectivamente dis­
ponible deba hacerse con el objetivo de la averiguación de la verdad. De algún
modo, lo que el gobierno encarga al comité científico es esto: a partir de la mejor

24
Cf. Gascón, Los hechos en el derecho, cit., p. 49.
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 63

información que se pueda recabar en el tiempo otorgado, haga una valoración racio­
nal para determinar cuál es la hipótesis mejor fundada —i. e., más probablemente
verdadera— sobre cómo detener el vertido nuclear.

En diversas ocasiones hemos señalado ya que la actividad probatoria en el derecho

está informada por diversos valores u objetivos. El principal de ellos, porque de
él depende la capacidad motivadora del propio derecho, es la averiguación de la
verdad, pero no es el único. Ahora vale la pena advertir que esos diversos valores
juegan también en momentos distintos. Y el momento en que reina sin compe­
tencia el valor de la averiguación de la verdad es el de la valoración de la prueba,
mientras que en el primero y en el tercero de los momentos de la actividad pro­
batoria impactan, junto al objetivo de la averiguación de la verdad, otros valores
u objetivos, como la celeridad, la protección de los derechos fundamentales, la
eficiencia del procedimiento, etcétera.25 En los capítulos 7 y 8 volveremos sobre
la valoración individual y de conjunto de la prueba.

IV. El momento de la adopción de la

decisión sobre los hechos probados

Por último, el tercer momento es el que corresponde a la toma de la decisión. La valo­

ración de la prueba habrá permitido otorgar a cada una de las hipótesis en con­
flicto un determinado grado de confirmación que nunca será igual a la certeza
absoluta.26 Habrá que decidir ahora si la hipótesis h puede o no declararse pro­
bada con el grado de confirmación que haya alcanzado en el proceso a partir de las

25
Por ello, tiene razón Miranda Estrampes cuando sostiene que la vigencia del principio de libre valora­
ción de la prueba no incide en modo alguno en la cuestión de si deben ser o no utilizables en el proceso
las pruebas ilícitas. La admisibilidad o no de las pruebas ilícitas es cuestión que se plantea en el momento
de la conformación del conjunto de elementos de juicio, mientras que el principio de la libre valoración de
la prueba rige, precisamente, en el momento de la valoración del conjunto ya formado. La objeción que
me merece la tesis de Miranda Estrampes es que, para sostener esto, no es necesario en absoluto debilitar
o negar la relación teleológica entre prueba y verdad, como él si supone. Basta, eso sí, con observar que
la averiguación de la verdad no es el único valor que importa al derecho a la hora de regular los filtros
que admiten o rechazan la incorporación de pruebas al conjunto. V. Miranda Estrampes, op. cit., pp. 53 y
ss., y la bibliografía allí citada.
26
La certeza racional, o corroboración absoluta, es, como ya hemos dicho, inalcanzable en cualquier ámbito
del conocimiento y, por tanto, también en el proceso. Por supuesto, ello no impide que la persona
64 Manual de razonamiento probatorio

pruebas aportadas. Para ello no basta ya con la valoración de la prueba: dos per­
sonas que otorguen la misma fiabilidad a las pruebas presentadas en el proce­
dimiento, como resultado de su valoración individual de la prueba, y que atribuyan
el mismo grado de corroboración a una hipótesis fáctica, como resultado de su
valoración de conjunto, pueden aún discrepar racionalmente acerca de si ese
grado de corroboración es suficiente o no para considerar la hipótesis como pro­
bada. Si esto es así, la valoración de la prueba subdetermina la decisión probatoria
o, en otras palabras, no la determina por completo. Para hacerlo, falta incluir en
la ecuación el estándar de prueba aplicable al caso. Un estándar de prueba es una
regla jurídica que establece cuál es el umbral de exigencia probatoria para poder
considerar como probada una hipótesis para ese tipo de decisión en ese tipo de
procedimiento.

Así, por ejemplo, es muy usual sostener —especialmente en la cultura jurídica

anglosajona— que en el ámbito civil opera el estándar de la prueba prevaleciente,
de modo que una hipótesis estaría probada, a grandes rasgos, si su grado de con­
firmación es superior al de la hipótesis contraria.27 En cambio, en el ámbito penal,
operaría el estándar que exige que la hipótesis esté confirmada “más allá de toda
duda razonable”. Es claro que aquí, de nuevo, la elección de uno u otro estándar es
propiamente jurídica y se realiza en atención a los valores en juego en cada tipo
de proceso.28 Así, puede justificarse la mayor exigencia probatoria en los casos
penales, por ejemplo, debido a la mayor gravedad de las consecuencias si la deci­
sión condenatoria es errónea desde el punto de vista material. En efecto, al imponer
un estándar de prueba más exigente en unos casos que en otros, el derecho cris­
taliza las valoraciones sociales acerca de cuán graves nos parecen las consecuencias
de los distintos tipos de errores en el procedimiento: para simplificar, absoluciones
falsas y condenas falsas. Como veremos en el capítulo 9, esas valoraciones son de

juzgadora pueda adquirir la certeza psicológica de que un hecho ha ocurrido, pero esa certeza es irrele­
vante desde el punto de vista justificativo de la decisión. Volveremos sobre este punto en el capítulo 10.
27
No es claro cuál es el umbral que impone este estándar de prueba por la imprecisión de su formulación.
Volveremos sobre este tema en el capítulo 9. Una exposición detallada puede verse también en Ferrer
Beltrán, Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso, pp. 210 y ss.
28
V., entre otros muchos, Stein, A., Foundations of Evidence Law, pp. 121-122; y, extensamente, Ferrer
Beltrán, Prueba sin convicción, cit., pp. 150 y ss.
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 65

tipo político-moral. Pero lo importante aquí es que, si no conocemos cuál es el um­

bral de suficiencia probatoria, no es posible justificar de modo completo la decisión
sobre los hechos.

Es importante destacar que las decisiones sobre los hechos que hay que adoptar en
un procedimiento judicial no se reducen a la decisión final, a los efectos de la
sentencia. Habrá que decidir, por ejemplo, si los elementos de juicio disponibles
son suficientes para ordenar la entrada en domicilio a los efectos de un registro
domiciliario, si son suficientes para adoptar una medida cautelar, si lo son para
abrir juicio y si lo son para condenar. Aunque en un proceso civil las decisiones
sobre la suficiencia probatoria son menos numerosas durante el procedimiento,
también pueden ser diversas. Habrá que distinguir, por ejemplo, el umbral de exi­
gencia probatoria para adoptar una medida cautelar o para sentenciar. Para tomar
cada una de esas decisiones se requiere que esté determinado cuál es el umbral a
partir del cual se entenderá que el grado de corroboración alcanzado con base en los
elementos de juicio disponibles es suficiente. Vale la pena señalar que, en ocasio­
nes, se niega que pueda hablarse de estándares de prueba para decisiones que
deben adoptarse antes del juicio oral, puesto que se reserva el término prueba para
los elementos de juicio una vez practicados en contradicción en la audiencia oral.
Sin embargo, éste es sólo un debate terminológico que aquí poco importa: en
todos los casos estamos ante decisiones en las que debe determinarse si tenemos
información que corrobore suficientemente una hipótesis fáctica a los efectos de
la decisión; que denominemos o no pruebas a esas informaciones y que, consi­
guientemente, a la determinación del umbral de suficiencia de aquella información
fáctica la denominemos, o no, estándar de prueba no debe esconder que se trata
del mismo fenómeno y el mismo tipo de reglas.

Sólo si determinamos que no se alcanza el umbral de suficiencia probatoria respecto

de ninguna de las hipótesis sobre los hechos en conflicto en el proceso adquiere
relevancia la pregunta acerca de quién pierde si no hay prueba suficiente. Ésta es
la pregunta por la carga de la prueba —en sentido objetivo—. Por ello puede decirse
con rotundidad que la carga de la prueba es subsidiaria a los estándares de prueba,
puesto que sólo después de justificar la insatisfacción del estándar de prueba apli­
cable cabrá traer a debate a quién perjudica la ausencia de prueba suficiente. Este
66 Manual de razonamiento probatorio

último aspecto puede estar determinado, aunque no es necesario, por reglas espe­
cíficas sobre la carga de la prueba, pero en él también pueden incidir otro tipo de
reglas sobre la decisión probatoria: las presunciones. Dedicaremos el capítulo 9
de este manual a esos tres tipos de reglas sobre la decisión probatoria: están­
dares de prueba, reglas sobre la carga de la prueba y presunciones.

V. El derecho a la prueba
y su impacto en cada uno
de los momentos de la
actividad probatoria

Una intuición ampliamente compartida acerca del derecho es que una de sus fun­
ciones principales es dirigir la conducta de los destinatarios de sus normas. Así, se
supone que lo que se pretende al promulgar normas jurídicas es que sus destina­
tarios realicen o se abstengan de realizar determinadas conductas, por ejemplo,
pagar impuestos, matar, conducir por la derecha, etcétera.

Sin desconocer la presencia entre el material jurídico de disposiciones que no

expresan prescripciones y que, por tanto, no dirigen directamente la conducta de
nadie, puede decirse que la presencia de prescripciones entre ese material jurídico
es consustancial a la idea de derecho. Es claro también que dirigir la conducta de
los destinatarios no es la única pretensión que puede tener el legislador para dictar
normas prescriptivas. Por supuesto, puede tener otras motivaciones políticas, como
por ejemplo otorgar a la normativa dictada un carácter más bien simbólico. Sin
embargo, aunque sean posibles otras motivaciones y éstas se den frecuentemen­
te, puede sostenerse que la pretensión de motivar la conducta de los ciudadanos
es la finalidad principal del derecho, puesto que sin ella no se entendería el pro­
pio fenómeno.

Si esto es así, conviene partir de esa intuición fundamental para determinar la fun­
ción que cumple el proceso judicial en el esquema general de funcionamiento del
derecho. Se estará de acuerdo conmigo en que no habré aportado nada a la cul­
tura jurídica si digo que el proceso judicial tiene como función básica la determi­
nación de la ocurrencia de determinados hechos a los que el derecho vincula
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 67

determinadas consecuencias jurídicas y la imposición de esas consecuencias a los

sujetos previstos por el propio derecho. Esto es, la función del proceso es la apli­
cación del derecho.

Aunque ésta parezca una verdad banal, tiene importantes implicaciones teóricas
respecto de la determinación judicial de los hechos. En efecto, ello conlleva que
deba sostenerse que, prima facie, son las descripciones de esos hechos las que se
incorporan al razonamiento judicial a los efectos de la aplicación de las normas.
De otro modo, los ciudadanos no tendrían ninguna razón para comportarse con­
forme con lo prescrito por el derecho. En otras palabras, sólo si de alguna forma es
la descripción de las conductas de los destinatarios de las normas lo que se incor­
pora al razonamiento judicial, esas conductas resultarán relevantes para la apli­
cación de las consecuencias jurídicas previstas en las normas; en caso contrario, si
la determinación de los hechos por parte de las personas juzgadoras fuera cons­
titutiva de esos hechos, sin pretensión alguna de buscar la verdad sobre éstos, no
podría motivarse la conducta de los ciudadanos puesto que ésta resultaría irrele­
vante al efecto de aquella aplicación.

Es en ese marco donde es posible comprender en toda su amplitud el alcance del

denominado derecho a la prueba. No es casualidad que en general se considere que
ese derecho es una especificación, un derivado, del derecho a la defensa y que éste,
a su vez, es parte del derecho al debido proceso.29

La idea fundamental es que cualquier parte en un procedimiento judicial tiene

derecho a “demostrar la verdad de los hechos en los que funda su pretensión”
procesal.30 En otras palabras, la parte tiene derecho a probar que se han produ­
cido, o no, los hechos a los que el derecho vincula consecuencias jurídicas. Sólo de
este modo puede garantizarse una correcta aplicación del derecho y una adecuada
seguridad jurídica.

29
Así lo ha reconocido la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sentencia recaída en Amparo Directo
en Revisión 2655/2010, que afirma claramente que “el derecho a la prueba es una vertiente o especifi­
cación del debido proceso o garantía de audiencia”.
30
Taruffo, “Il diritto alla prova nel processo civile”, en Rivista di diritto processuale, pp. 77-78.
68 Manual de razonamiento probatorio

Si esto es así, conviene analizar más detalladamente en qué consiste ese derecho
a la prueba y las implicaciones que tiene tanto para la propia noción de prueba
judicial como para cada uno de los momentos de la actividad probatoria. Com­
prender adecuadamente el alcance del derecho fundamental a la prueba sitúa, pues,
la averiguación de la verdad como un objetivo necesario para que tenga sentido
ese propio derecho fundamental. Esto cambia completamente los términos del deba­
te, porque ahora el objetivo de la averiguación de la verdad ya no resulta sólo de una
pretensión teórica, sino que deviene imprescindible para cumplir con lo impuesto
por los derechos fundamentales en los ámbitos constitucional y convencional.

1. Elementos del derecho

a la prueba

El derecho a la prueba es, en realidad, un derecho multifacético, compuesto por

cuatro subderechos más específicos, que conjuntamente definen el alcance del dere­
cho fundamental. Conviene, pues, analizar esos distintos elementos en que puede
descomponerse el derecho a la prueba, no sin antes advertir que no son indepen­
dientes entre sí: para que cada uno de ellos tenga sentido tiene que acompañarse de
los siguientes. Se trata entonces de cuatro elementos enlazados que componen
una unidad de sentido, en pos del objetivo de garantizar que las partes tengan la
posibilidad de demostrar la verdad de los hechos en los que fundan su preten­
sión procesal.

1) El primer elemento es el derecho a utilizar todas las pruebas de que se dispone

para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión. Por supuesto,
se trata de un derecho subjetivo que sólo puede ejercer el sujeto que es parte en
un proceso judicial e impacta directamente en el primer momento de la actividad
probatoria: la conformación del conjunto de elementos de juicio. La única limita­
ción intrínseca a la que está sujeto es la relevancia de la prueba propuesta. De este
modo, podría reformularse el propio derecho para acoger únicamente la utilización
de las pruebas relevantes a los efectos de demostrar la verdad de los hechos alegados.

La debida protección de este derecho supone que se imponga a las personas juz­
gadoras y tribunales el deber de admitir todas las pruebas relevantes aportadas
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 69

por las partes, es decir, deberán ser admitidas todas aquellas pruebas que hipotéti­
camente puedan ser idóneas para aportar, directa o indirectamente, elementos de
juicio acerca de los hechos que deban ser probados.31 Por otro lado, supondría una
violación del derecho a la prueba la limitación a la posibilidad de aportar pruebas
relevantes impuesta, no ya por el órgano juzgador, sino legislativamente. En ese
sentido, deben considerarse inconstitucionales aquellas limitaciones a la posibilidad
de aportar pruebas que no resulten justificadas en la protección de otros derechos
fundamentales en conflicto,32 como es el caso de las listas tasadas de medios de
prueba utilizables en ciertos tipos de procedimiento.33 Esto tiene también un claro
impacto, como se verá en el capítulo 4, en lo que respecta a la exclusión de prue­
bas relevantes basadas en su ilicitud: puede decirse que, cuando una parte pretende
incorporar al acervo probatorio del proceso una prueba relevante que ha sido
obtenida en violación de derechos fundamentales, estamos ante una típica situación
de conflicto de derechos. El derecho a la prueba determinaría el carácter debido de
su admisión, mientras que la protección de otros derechos fundamentales, como
la intimidad, el secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio,
darían cobertura jurídica a la exclusión de la prueba. En esa situación, deberá
optarse por priorizar alguno de los derechos en conflicto, ponderándolos. En el
caso de México, ha sido el propio legislador constitucional quien ha establecido,
en el artículo 20, A, fracción IX, la nulidad de las pruebas obtenidas en violación
de derechos fundamentales, priorizando así la protección de éstos frente al derecho

31
Cf. Taruffo, Studi sulla rilevanza della prova, pp. 54 y ss. Así ha sido reconocido también por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos —Corte IDH—, en jurisprudencia que ha desarrollado y aplicado
el artículo 8.2.f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. V., por ejemplo, la sentencia
del caso Ricardo Canese vs. Paraguay, serie C, núm. 111. Conviene destacar que la dicción literal del artículo
8.2.f) se limita al proceso penal y a la utilización por la defensa de pruebas periciales o testificales. Sin
embargo, el derecho a la prueba no debe limitarse a las pruebas personales, ni a una de las partes en el
proceso penal y ni siquiera al proceso penal. Por ello, bien entendido, el derecho a la prueba es de
aplicación general, para cualquier tipo de prueba, para cualquier parte y para todo tipo de procedimien­
to judicial en el que deba determinarse la ocurrencia de un hecho como condición de aplicación de una
consecuencia jurídica.
32
Cf. Perrot, “Le droit a la preuve”, en Effektiver Rechtsschutz und Verfassungsmässige Ordnung - Effectiveness
of Judicial Protection and Constitutional Order, pp. 96­100 y 110­111.
33
Obsérvese que, en ese caso, si una de las partes dispone de medios de prueba no incluidos en la lista de
pruebas típicas se puede encontrar impedida de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones,
que es precisamente lo que quiere evitarse con el derecho a la prueba.
70 Manual de razonamiento probatorio

a la prueba en caso de conflicto.34 Ahora bien, cuando la ilicitud de la prueba sea

debida a la violación de cualquier otra norma jurídica infraconstitucional, que no
involucre la protección de derechos fundamentales, habrá que estar a la mayor
jerarquía, constitucional y convencional, del derecho a la prueba con la conse­
cuencia de la admisión del medio de prueba en discusión.35

2) El segundo elemento que integra el derecho a la prueba es el derecho a que las

pruebas sean practicadas en el proceso, de modo que rige de nuevo en el momento
de la conformación del conjunto de elementos de juicio. Resulta obvio que no tiene
sentido la sola admisión de los medios de prueba propuestos por las partes si ésta
no va seguida de una efectiva práctica de la prueba. Así se ha manifestado reite­
radamente la doctrina36 y también la jurisprudencia.37

Cabe añadir que una concepción robusta del derecho a la prueba no puede con­
formarse con cualquier forma de práctica de la prueba en el proceso. En ese
sentido, deberá garantizarse la participación de las partes a través del principio
de contradicción.38 Es muy importante subrayar aquí que el principio de con­
tradicción tiene un fundamento epistemológico, que se añade a su faceta de ga­
rantía o de derecho de las partes; es decir, el principal fundamento del principio
de contradicción radica en que hace posible “verificar in itinere la calidad de la
prueba”.39

34
Lo que ha sido refrendado también por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
—SCJN—. V. al respecto, por ejemplo, SCJN, Amparo Directo en Revisión 1621/2010, de 15 de junio
de 2011.
35
V., por ejemplo, Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Séptimo
Circuito, Amparo en Revisión 192/2017. Ello no impide en absoluto que la ilicitud cometida pueda
tener consecuencias administrativas —disciplinarias, por ejemplo—, penales o civiles —una indemni­
zación por daños, por ejemplo—.
36
Cf. Perrot, op. cit., pp. 108 y ss.; Taruffo, “Il diritto alla prova”, cit., pp. 92 y ss.; y Picó i Junoy, El derecho
a la prueba en el proceso civil, pp. 21­22.
37
V. SCJN, Amparo Directo en Revisión 2655/2010, que considera que el derecho de defensa, del que
deriva también el derecho a la prueba, incluye “la oportunidad de ofrecer y desahogar pruebas”. El Tribu­
nal Constitucional español, por su parte, también ha dicho claramente que “el efecto de la inejecución
de la prueba es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa [...]” —Tribunal Constitucional de
España, STC 147/1987—.
38
Cf. Taruffo, “Il diritto alla prova”, cit., p. 98; y Picó i Junoy, op. cit., p. 22.
39
Taruffo, La prueba de los hechos, cit., p. 430.
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 71

Sin pretensión de exhaustividad, puede decirse que el principio de contradicción

opera permitiendo cuatro tipos de controles probatorios: 1) un control sobre la
correcta aplicación de las reglas epistemológicas y jurídicas sobre la admisión de
la prueba —i. e., el principio de admisión de toda prueba relevante y las excep­
ciones establecidas por reglas de exclusión jurídicas—; 2) la práctica de la prueba
de forma contradictoria, esto es, permitiendo la intervención de las partes en ésta—
3) la posibilidad de proponer pruebas contrarias a las ofrecidas por la otra parte
procesal, de modo que permita vencer a éstas y/o corroborar una hipótesis fáctica
distinta e incompatible—; 4) la posibilidad de proponer pruebas de segundo orden
—o pruebas sobre la prueba— que impugnen la fiabilidad de otras pruebas.

La práctica de la prueba de forma contradictoria tiene su aplicación más clara en el

caso de las pruebas denominadas personales, es decir, de las pruebas que consis­
ten en la declaración de una persona física. En esos casos, por ejemplo, resulta útil
epistemológicamente permitir el interrogatorio cruzado de los declarantes, de
modo que las dos partes puedan preguntar sobre la información que pueda apo­
yar sus respectivas hipótesis y poner a prueba la fiabilidad de lo declarado y del
declarante. Pero, como ya se señaló anteriormente, la importancia de dar espacio
a la participación de las partes no conlleva que el gobierno de la práctica de la
prueba quede en manos de las partes. Es imprescindible que la persona juzgadora
conserve el management de la práctica de la prueba, para evitar que la intervención
de las partes se dirija más a la destrucción del testimonio o del peritaje que a la
obtención de la información relevante que puedan aportar, tanto sobre los hechos
del caso como sobre la fiabilidad de sus propios dichos. También la persona juz­
gadora deberá controlar que no se introduzcan preguntas sugestivas y podrá,
en su caso, formular preguntas aclaratorias.40 Y es, en fin, muy recomendable

40
El artículo 372 del Código Nacional de Procedimientos Penales parecería dar un margen muy estre­
cho al control del interrogatorio por parte de la jueza o el juez, al indicar que ésta o éste deberá “abste­
nerse de interrumpir dicho interrogatorio salvo que medie objeción fundada de parte”. Sin embargo,
cabe entender en el sentido defendido en el texto la excepción a la necesidad de la iniciativa de parte
prevista también en el mismo artículo, de modo que el juzgador podrá también interrumpir el interro­
gatorio cuando “resulte necesario para mantener el orden y decoro necesarios para la debida diligencia­
ción de la audiencia”. Dejando al margen la referencia al decoro, puede entenderse que la referencia al
mantenimiento del orden no se limita al buen comportamiento de todos los agentes del proceso o del
público durante la audiencia, sino que incluye el orden en la forma de conducir el interrogatorio, de
72 Manual de razonamiento probatorio

epistemológicamente que el interrogatorio inicie a instancias de la persona juzga­

dora, en el caso de los testigos, con un relato libre por parte de éstos en que puedan
expresar sus recuerdos sobre los hechos. Así se dota de total sentido al principio de
inmediación, no ya como un modo de adquirir conocimiento sobre los hechos
por contacto, casi por ósmosis, con la prueba, sino como un mecanismo para dar a
la persona juzgadora el management de la práctica de la prueba, para que pueda
garantizar su correcto desenvolvimiento y para permitirle su propia participación
en la práctica en contradicción.

Es evidente, en cambio, que en la práctica de otros tipos de prueba, no personales,

no es posible dar el mismo alcance a la implementación del principio de contra­
dicción: obtención de huellas, pruebas documentales, registros domiciliarios,
pruebas analíticas —de ADN, sangre—, etcétera. En esos casos resultan de especial
importancia las posibilidades de proposición de pruebas contrarias y de propo­
sición de prueba sobre la prueba —o pruebas de segundo orden—.

Resulta claro que estas dos últimas posibilidades tienen por finalidad enriquecer
el conjunto de elementos de juicio disponibles al momento de adoptar la decisión
sobre los hechos. Y ese enriquecimiento no es sólo cuantitativo, sino cualitativo,
por cuanto constituye, precisamente, oportunidades para el desafío de las res­
pectivas hipótesis fácticas. La proposición de pruebas contrarias puede buscar
directamente la falsación de una hipótesis o la corroboración de una hipótesis
fáctica distinta incompatible con la anterior. La prueba sobre la prueba, por otro
lado, supone un control sobre la fiabilidad de las pruebas existentes, que la con­
firme o la impugne. Se trata de pruebas que no versan directa ni indirectamente
sobre los hechos del caso, sino sobre otras pruebas, y son esenciales en muchos
casos para una correcta valoración individual de la prueba, en aras de determinar
el grado de fiabilidad que ofrece. Se trata, por ejemplo, del careo entre testigos que
realizan declaraciones contradictorias, del peritaje psicológico sobre los testigos

modo que el desahogo de la prueba sea compatible con el objetivo de averiguación de la verdad consa­
grado en el artículo 20, A, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Siendo así, la persona juzgadora podría ejercer la capacidad de dirección y control de la práctica de la
prueba, limitando las actuaciones antiepistémicas de las partes.
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 73

o la víctima de un delito, de la prueba informática para determinar la autenticidad

de la firma electrónica de un documento, de la prueba para determinar la auten­
ticidad de una grabación de imagen o sonido, etcétera.

3) El tercer elemento definitorio del derecho a la prueba es el derecho a una valo­

ración racional de las pruebas practicadas. Es habitual considerar que el derecho
a la prueba no supone un derecho a un determinado resultado probatorio. Por
ello, y por una exagerada devoción a la discrecionalidad de la jueza o el juez en la
valoración de la prueba, no es extraño que la doctrina y la jurisprudencia consi­
deren, a menudo, que el alcance del derecho a la prueba se agota en los dos elemen­
tos anteriores. Sin embargo, esa limitación es manifiestamente insatisfactoria.

Como ha señalado Taruffo, el reconocimiento del derecho de las partes a que sean
admitidas y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que
fundamentan su pretensión es “una garantía ilusoria y meramente ritualista si no
se asegura el efecto de la actividad probatoria, es decir, la valoración de las pruebas
por parte del juez en la decisión”.41

Esta exigencia de valoración racional de las pruebas puede descomponerse en

dos elementos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y prac­
ticadas sean tomadas en consideración a los efectos de justificar la decisión que
se adopte; por otro lado, se requiere que la valoración que se haga de las pruebas sea
racional. La primera de las exigencias es a menudo incumplida a través del recurso
a una mal entendida “valoración conjunta de las pruebas”.42 Debe advertirse que,
si bien una decisión sobre los hechos no puede realizarse sin esa valoración con­
junta, ésta no puede ser utilizada para evitar la valoración individual de cada una
de las pruebas aportadas. Es más, sólo después de valoradas individualmente las
pruebas, podrá hacerse con rigor una valoración conjunta de éstas. Por ello, debe­
rían ser considerados como violaciones al derecho a la prueba los supuestos en que
algunas de las pruebas admitidas y practicadas no hayan sido tomadas en consi­
deración en el momento de la decisión.

41
Taruffo, “Il diritto alla prova”, cit., p. 106.
42
Picó i Junoy, op. cit., p. 28.
74 Manual de razonamiento probatorio

Por otro lado, está claro que no basta con tomar en consideración todas las pruebas
admitidas y practicadas. Es necesario también que la valoración de éstas, indivi­
dual y conjunta, se adecue a las reglas de la racionalidad. Sólo así podrá entenderse
que se respeta el derecho de las partes a probar, esto es, a producir un determi­
nado resultado probatorio que sirva de fundamento a sus pretensiones. Es más,
sólo si se garantiza que los hechos probados a los que se aplicará el derecho han sido
obtenidos racionalmente a partir de los elementos de juicio aportados al proceso
puede garantizarse también un nivel mínimamente aceptable de seguridad jurídica.

4) Finalmente, el último elemento que permite dotar del alcance debido al dere­
cho a la prueba es la obligación de motivar las decisiones judiciales. Aunque es poco
común hacer referencia a este aspecto en términos de derecho subjetivo, no se
encuentra razón alguna para no hablar de un derecho a obtener una decisión
suficiente y expresamente justificada.43 En el ámbito del razonamiento sobre los
hechos, esa justificación deberá versar tanto sobre los hechos que la jueza o el
juez declare probados como sobre los hechos que declare no probados.

La obligación de motivar expresamente las decisiones judiciales ha sido incorpo­

rada a algunas constituciones, como la mexicana —artículo 16—, y, como se
verá en detalle en el capítulo 10, también ha sido extraída por la Corte Interame­
ricana de Derechos Humanos a partir del artículo 8 de la Convención. Se entien­
de, en definitiva, como ha hecho el Tribunal Constitucional español de manera
reiterada —v., por ejemplo, STC 14/1991, 55/1988 o 13/1987—, que la obliga­
ción de motivar las sentencias expresa “la vinculación del juez a la ley”. En otras
palabras, está en relación con la obligación de la jueza o el juez de aplicar el derecho,
que es, a su vez, como fue señalado al inicio, la función principal del proceso.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional y ordinaria no ha sido muy exigente

a la hora de controlar la falta de motivación en materia de hechos probados. Tam­
poco la doctrina procesal mayoritaria ha ido mucho más allá. Creo que ello se debe
a tres tipos de razones. En primer lugar, a la falta de una teoría normativa que

43
Taruffo, “Il diritto alla prova”, cit., p. 112.
 Los momentos de la actividad probatoria en el proceso 75

establezca algunos criterios de racionalidad que rijan en el ámbito de la libre

valoración de la prueba. A falta de esos criterios claros, se tiende a maximizar el
carácter libre de la valoración, su vinculación a la íntima convicción de la jueza
o el juez, la discrecionalidad judicial en materia de valoración de la prueba —ten­
dente a la arbitrariedad cuando están ausentes los controles—, etcétera. En segundo
lugar, a la falta de determinación precisa de los estándares de prueba aplicables
para cada tipo de decisión y proceso, de modo que quien realiza la función de
juzgar no dispone de criterios de suficiencia probatoria, imprescindibles para moti­
var adecuadamente su decisión. Y, en tercer lugar, en consonancia con lo anterior,
a que se opera con una noción de prueba y de hecho probado marcadamente
subjetivista que no distingue entre que un hecho esté probado y que haya sido
declarado probado por la persona juzgadora del caso.

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en Materias Penal y Administrativa
del Décimo Séptimo Circuito

• Amparo en Revisión 192/2017, 29 de mayo de 2018.

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• STC 14/1991, 28 de enero de 1991.

• STC 55/1988, 24 de marzo de 1988.
• STC 147/1987, 25 de septiembre de 1987.
• STC 13/1987, 5 de febrero de 1987.
 Capítulo III
La conformación del
conjunto de elementos de
juicio: proposición de pruebas
Jordi Ferrer Beltrán*
* Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Girona y Director de la Cátedra de Cul­
tura Jurídica y del Máster de Razonamiento Probatorio de la misma universidad. Codirector, junto con
Diego Dei Vecchi, de Quaestio facti, Revista Internacional sobre Razonamiento Probatorio.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas.
I. Introducción; II. Modelos de proceso; III. Los poderes probatorios del juez y de
las partes; IV. Poderes probatorios e imparcialidad judicial.

I. Introducción

En el capítulo anterior presentamos, en una primera aproximación, los tres

momentos de la actividad probatoria y el impacto que tiene en éstos una concep­
ción integral y robusta del derecho a la prueba. Vimos cómo el momento de
la conformación del conjunto de elementos de juicio —o del acervo probatorio,
como se prefiera— inicia, precisamente, con la proposición de prueba. Y seña­
lamos también que el derecho a la prueba garantiza a las partes que puedan valerse
de cuantas pruebas relevantes dispongan para probar los hechos que fundamenten
sus pretensiones.

Sin embargo, una cosa es que las partes tengan un derecho fundamental que les
garantice que puedan aportar al proceso las pruebas relevantes de que dispongan
y otra, muy distinta, que puedan hacerlo en exclusiva. Esto nos sitúa de lleno ante
la cuestión de si está justificado, y en qué términos, otorgar poderes proba­torios
a la persona juzgadora. En casi todos los países de Latinoamérica, así como en
España e Italia, se han alzado voces radicalmente contrarias al otorgamiento de esos
poderes y a su ejercicio, con un impacto importante en nuestra cultura jurídica.1

1
V., por todos, Montero Aroca, “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”, en
Cuadernos de Derecho Judicial. La prueba, y Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

81
82 Manual de razonamiento probatorio

Desgraciadamente, el debate se ha planteado en muchas ocasiones casi en térmi­

nos de rivalidad deportiva: ¿eres del equipo de los favorables a los poderes pro­
batorios las personas juzgadoras o de los contrarios? Y frecuentemente los
argumentos utilizados han sido tan poco finos como en los debates futbolísticos.
Sin embargo, no es mi pretensión analizar aquí los concretos argumentos de un
autor o una autora, sino mos­trar más bien la insuficiencia de los argumentos habi­
tuales y señalar la nece­sidad de un debate que abandone instrumentos de trazo
grueso y utilice, en cambio, el bisturí analítico, adoptando clasificaciones de pode­
res probatorios más preci­sas y tomando como punto de partida un debate sobre
los modelos de proceso.

Lejos de usar el bisturí, las grandes críticas a los poderes probatorios de la per­
sona juzgadora se caracterizan muy habitualmente por un tratamiento muy gené­
rico de los problemas implicados, caracterizado por: i) una grosera confusión
ideológica, y hasta histórica, que asimila los sistemas procesales que otorgan
poderes probatorios a sistemas políticos autoritarios;2 ii) un tratamiento unitario
de los poderes probatorios de la persona juzgadora, habitualmente reducido a
la capacidad de ordenar pruebas de oficio, al que se considera merecedor de un
rechazo general; iii) la apelación a la pérdida de imparcialidad como argumento
contra los poderes probatorios; y iv) la negación de la búsqueda de la verdad como
objetivo para la prueba en el proceso judicial. Hemos ya analizado en los capítu­los
precedentes este último punto; en este capítulo haremos lo propio con los demás.

II. Modelos de proceso

Evidentemente, detrás de la discusión sobre la conveniencia de otorgar poderes

probatorios a la persona juzgadora hay un modelo de juez o jueza y de proceso
judicial que pocas veces se manifiesta expresamente y más raramente se justifica:

Los poderes del juez y la oralidad; Alvarado Velloso, Debido proceso versus pruebas de oficio; y, en Italia,
Cipriani, “Il processo civile tra vecchie ideologie e nuovi slogan”, en Rivista di diritto processuale.
2
V. Montero Aroca, “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”, en Cuadernos de
Derecho Judicial. La prueba, pp. 29 y ss. Una certera crítica al respecto puede verse en Oteiza, “El juez
ante la tensión entre libertad e igualdad”, en Revista de Derecho Procesal, p. 220; y en Taruffo, “Poderes
proba­torios de las partes y del juez en Europa”, en La prueba, pp. 159 y ss.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 83

un modelo de proceso como competición entre las partes en el que la jueza o el

juez debe ser el árbitro que determine el ganador sin que deba importarle quién
sea, en nombre del principio dispositivo, en el proceso civil, y de la imparciali­
dad judicial, en el penal.3

Sin embargo, claro está, ese no es el único modelo de juez ni de proceso judicial.
Mirjan Damaška4 presentó una dicotomía entre dos grandes modelos de proceso:
aquel dirigido a la resolución de conflictos y aquel dirigido fundamentalmente
a la implementación de políticas públicas mediante la aplicación del derecho
previamente establecido por el legislador. El primero de ellos tiende hacia un ideal
de justicia procedimental,5 en el que la persona juzgadora desempeña un papel de
árbitro de una contienda de la que es espectador necesariamente pasivo, y en la
que son las partes quienes gobiernan el proceso, determinando su objeto, esta­
bleciendo los hechos en disputa y los que quedan fuera del litigio, delimitando
las pruebas sobre las que se tomará la decisión y determinando el resultado del
proceso mediante su actuar procesal, especialmente en la práctica de las pruebas.
Además, claro está, aunque no es incompatible con ella, resolver el conflicto no
requiere como finalidad la búsqueda de la verdad sobre los hechos ocurridos.6

En cambio, si se pone en el centro de la mesa un modelo de proceso gobernado

por el objetivo de la correcta aplicación de las consecuencias jurídicas previstas
en la legislación sustantiva —sea esta civil, penal, laboral, etcétera—, esto exige
de la institución probatoria que se dirija a la averiguación de la verdad. Sólo si se
atribuye la consecuencia jurídica prevista para quien cause daño a un tercero a
quien lo haya causado realmente y no se aplica a quien no lo haya causado podrá
decirse, en definitiva, que el proceso ha cumplido con su función de aplicar el

3
Se trata de lo que Roscoe Pound denominó en 1906 concepción deportiva de la justicia, cuya exage­
ración consideraba una de las causas de la insatisfacción popular con la administración de justicia.
V. Pound, “The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice”, en Federal Rules
Decisions, p. 281.
4
Cf. Damaška, The Faces of Justice and State Authority: a Comparative Approach to the Legal Process, pp. 71 y ss.
5
Cf. ibid., pp. 102-103; y, en el mismo sentido, Jolowicz, “Adversarial and Inquisitorial Models of Civil
Procedure”, en International and Comparative Law Quarterly, p. 285.
6
Cf. Damaška, op. cit., pp. 122-123.
84 Manual de razonamiento probatorio

derecho vigente7 y, de este modo, implementar las políticas públicas que el Estado
busca conseguir a través del derecho.

Pero entonces la persona juzgadora ya no puede ser espectador pasivo de una

competición entre las partes, de la que le sería indiferente quien gane. A la jueza
o al juez le tiene que importar que gane el proceso quien deba ganarlo, de acuer­
do con la regulación vigente y con los hechos acaecidos en el mundo.8 En otros
tér­minos, la imparcialidad exige indiferencia entre las partes, pero no neutralidad
entre la verdad y la falsedad: exige que se busque la verdad con independencia
de a qué parte beneficie.9

Es claro también que los dos modelos de proceso identificados por Damaška
son en buena parte la traslación al diseño procesal de líneas ideológicas más gene­
rales: una visión liberal,10 o neoliberal si se prefiere, del Estado y una concepción

7
Como ha mostrado Caracciolo —“Justificación normativa y pertenencia. Modelos de decisión judi­
cial”, en Análisis filosófico, p. 43—, no hay forma de “aplicar” una norma general a un hecho distinto del
previsto en el propio antecedente de la norma y tampoco se aplica la norma cuando el enunciado fác­
tico que describe la ocurrencia del hecho es falso. En otros términos, en esos casos, la norma individual
contenida en el fallo de la sentencia no está justificada por las premisas de partida.
8
En parecidos términos, respecto del proceso civil, se pronunciaba Liebman —Manual de Derecho Pro­ce­
sal Civil, p. 286—, para quien “el Estado aunque no esté interesado en el objeto de la controversia, no
puede ser sin embargo indiferente al modo en que el proceso se desarrolla y se concluye”.
9
En el mismo sentido, cf. Abel Lluch —Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, p. 160—, Picó i
Junoy —El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum
allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual, p. 112— y Jolowicz, op. cit., p. 286.
Por su expresividad y por provenir de un país anglosajón con un modelo de proceso claramente adver­
sarial, vale la pena mencionar lo dicho por la jurisprudencia australiana: “No se espera de los jueces
modernos que permanezcan tan inescrutables como esfinges hasta el momento de pronunciar sentencia”
(Johnson vs. Johnshon —unreported, HC of A, Gleeson CJ, Gaudron, McHugh, Gummow, Kirby, Hayne,
Calliman JJ, 7 de septiembre de 2000— párr. 13; citado a través de Epstein, “The Quiet Revolution in
Australia-The Changing Role of the Judge in Civil Proceedings”, en The Reforms of Civil Procedure
in Comparative Perspective, p. 200).
10
Es claro que en la literatura procesal se usa el término liberal para referirse a una ideología distinta y en
buena parte opuesta a la que se hace referencia con el mismo calificativo en la filosofía política anglo­
sajona. En este sentido, un autor paradigmático de la filosofía política liberal, como Rawls, se expresa
en términos que lo sitúan en la concepción publicista del proceso judicial o como mecanismo de
implementación de políticas públicas:
“Si las leyes se dirigen a personas racionales para guiar su conducta, los tribunales han de ocuparse de
aplicar y dotar de vigencia a esas normas de un modo apropiado. Hay que hacer un esfuerzo para deter­
minar cuándo se ha producido una infracción e imponer la pena correcta. Por ello, un sistema jurídico
debe tomar medidas para garantizar que los juicios y audiencias se desarrollen adecuadamente y debe
contener normas sobre la prueba que garanticen unos procedimientos de investigación racionales. Aunque
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 85

de éste como Estado social. La primera funda, a su vez, un modelo de proceso

centrado en las partes, en la gestión de sus intereses y en la resolución de conflic­
tos, mientras que la segunda da sustento a un modelo publicista del proceso,
centrado en su función social.11 El primero tiene a Wach entre sus antecedentes
clásicos y el segundo a una tradición que enraiza en la obra de Klein y Chiovenda
y llega hasta Taruffo.12

A partir del primer modelo de proceso, mucho se ha discutido acerca de las

ventajas e inconvenientes de abordar la gestión y resolución de conflictos a través
del proceso judicial o bien a través de los, por ello llamados, métodos alterna­
tivos de resolución de conflictos —ADR, por sus siglas en inglés—. Se analiza en
esa sede si esos otros métodos —negociación, mediación, conciliación y hasta
el arbitraje— ofrecerían mejores soluciones y, en su caso, más estables, rápidas
o eficientes que aquellas que puedan ser aportadas por el proceso judicial.

Si se asume el segundo modelo de proceso, en cambio, una forma promisoria de

abordar el problema es considerar que es el derecho, y no el proceso, el que debe
ser considerado un método de resolución de conflictos. Podríamos así concebir
el derecho como un mecanismo social ideado para prevenir, gestionar y resolver
conflictos sociales.13

Desde esta perspectiva debemos preguntarnos cuál es la diferencia, si la hay, entre

ese método de resolución de conflictos que es el derecho y todos los demás méto­
dos con los que generalmente se trabaja. Entender bien esa diferencia permitiría

haya variaciones en dichos procedimientos, el Estado de Derecho requiere alguna forma de debido proceso:
esto es, un proceso razonablemente diseñado para determinar la verdad, de forma compatible con los
otros objetivos del sistema jurídico” —Rawls, A Theory of Justice, p. 210—.
11
Decía Calamandrei, en este sentido, que la concepción publicista del proceso —en referencia al
civil— “es la antítesis de la concepción estrictamente individualista que reducía el proceso a una lucha
encarnizada de egoísmos” —Istituzioni di diritto processuale civile, I, p. 224—.
12
Puede verse una estupenda presentación histórica de la influencia del pensamiento de Klein y de
Wach, especialmente centrada en el impacto en la procesalística civil italiana, en Carrata, “La funzione
sociale del processo civile, fra XX e XIX secolo”, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile.
13
Esto no es incompatible con otras tesis funcionales del derecho que pongan el acento en el control
social, en la seguridad jurídica, en el monopolio de la violencia, etcétera. Todas ellas podrían ser, desde
esta perspectiva, funciones secundarias que servirían al objetivo fundamental de prevenir, gestionar y
resolver conflictos.
86 Manual de razonamiento probatorio

re­plantear de nuevo la discusión acerca de las ventajas e inconvenientes del derecho,

no ya del proceso, y de los ADR como métodos de resolución de conflictos.

Cabe sostener que lo que caracteriza al derecho, por diferencia de cualquier otro
método de ADR, es que aquel pretende resolver conflictos mediante normas
gene­rales y abstractas. Esto tiene importantes implicaciones, puesto que supone,
por ejemplo, que los conflictos que aborda el derecho son conflictos genéricos
y no individuales. Esto es, no un conflicto definido por coordenadas espacio-
temporales —la muerte de Pedro el día X en el lugar Y—, sino una clase de
conflictos definida por alguna propiedad común —los casos de muerte no natu­
ral a manos de un tercero—. Esto incide de manera crucial en qué va a ser
con­si­derado valioso a los efectos de calificar una solución como adecuada para
un conflicto.

En efecto, trabajar mediante el mecanismo de las reglas generales y abstractas

para abordar la prevención, gestión y resolución de conflictos genéricos supone
poner el acento, en primer lugar, en la igualdad de soluciones para todos los con­
flictos individuales que pertenezcan a una misma clase. Eso no quiere decir,
nece­sariamente, que se sostenga una fuerte ideología igualitarista en sentido
material, sino más bien que la clasificación genérica de los conflictos y la atribu­
ción de soluciones por parte del derecho permite, en principio, asegurar la igual­
dad formal y la seguridad jurídica.14 Y esta última, entendida como posibilidad
de prever las consecuencias jurídicas establecidas para las acciones de forma
previa a su realización, ejerce la función de prevención de conflictos, a la vez que
de garantía de la aplicación de las políticas públicas con las que se pretenden
resolver esos conflictos.15

14
Carrata —op. cit., pp. 87-90— identifica, en efecto, tres sentidos en los que, desde una concepción
publicista del proceso, se le puede atribuir una función social: 1) como un mecanismo de tutela de los
derechos, con pretensión de justicia, eficiencia y efectividad, de modo que garantice la seguridad jurí­
dica de los ciudadanos; 2) como un mecanismo de promoción social de los desfavorecidos o de las
partes más débiles, con el objetivo de conseguir una mayor igualdad material; y 3) como un meca­
nismo para favorecer el bienestar social —restableciendo la paz social, facilitando la mejora de la eco­
nomía, etcétera—. Es claro que los tres sentidos no son incompatibles, pero pueden ser perfectamente
sostenidos de manera independiente.
15
Debe advertirse que no es exclusivo del denominado derecho público que el proceso judicial sea, en
este modelo, un mecanismo de aplicación al caso concreto de las políticas públicas implementadas por
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 87

En esa lógica, la persona juzgadora de cada caso no puede tener autonomía para
la atribu­ción de soluciones individuales a los conflictos que se le planteen, diver­
gentes de las soluciones genéricas previstas por las normas. Si así se hiciera —y
cuando así se hace— fallaría la seguridad jurídica, de modo que fracasaría la pre­
visibilidad de las soluciones. Por ello, resulta extraño a este método de resolución
de conflictos el reconocimiento del valor del acuerdo de voluntades.

Los denominados ADR, en cambio, ponen el acento en el valor del acuerdo.16

Así, una solución para un conflicto es valiosa si ha sido adoptada por el acuerdo de
las partes; la negociación, la conciliación, la mediación, etcétera, son sólo los
mecanismos para llegar a ese acuerdo. Con los debidos matices, no hay nada que
objetar al acuerdo alcanzado si éste es libremente asumido por las partes y resulta
para ellas satisfactorio.

Como puede observarse, pues, las lógicas del derecho y de los ADR son absolu­
tamente distintas, tanto desde el punto de vista de su técnica de resolución de
conflictos como de los valores a los que se da preferencia. Eso no implica, por
supuesto, que el derecho desconozca el valor de la autonomía individual y el
valor del acuerdo para la solución de los conflictos. Implica, más bien, que el legis­
lador adopta una decisión previa: deja a la autonomía las decisiones particulares
que no le interesa regular y opta por la regulación jurídica para los conflictos que

el derecho. También a través del derecho privado se implementan políticas públicas, determinando el
alcance de la autonomía individual, las consecuencias jurídicas del ejercicio de esa autonomía y, en oca­
siones, preestableciendo la solución para determinados conflictos en los que el Estado decide no otorgar
autonomía a los particulares. Sobre este punto puede verse, por ejemplo, aplicado al derecho de daños,
Papayannis, El derecho privado como cuestión pública, pp. 203 y ss. Y aun si no se admite el carácter, al
menos parcialmente, público del derecho privado, de ahí no se inferiría el carácter privado del proceso
judicial de derecho privado. En otros términos, la disponibilidad del proceso, característica de la mayo­
ría de los procesos de derecho privado, no lo exime del carácter público ni de su función de aplicación
del derecho. En este sentido, entre otros muchos, puede verse Devis Echandía, “La iniciativa probato­
ria del juez civil en el proceso contemporáneo”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, p. 68; y
Picó i Junoy, op. cit., pp. 104 y ss.
16
Salvo, claro está, el arbitraje. En ese caso, no obstante, la solución sigue siendo una solución indi­
vidual para un caso o conflicto individual, de forma que la solución será valiosa si se adapta a las
especificidades concretas del caso, cosa que no ocurre en las soluciones jurídicas. Por otro lado, con­
viene advertir que normalmente se matiza que no todo acuerdo es admisible para los ADR, sino sólo
acuerdos calificados por el respeto a ciertas condiciones de fair play procedimental, pero ello no obsta
al punto esencial del argumento presentado, i. e., que el criterio fundamental de corrección es el acuerdo
entre las partes del conflicto individual y no la aplicación de reglas generales preestablecidas.
88 Manual de razonamiento probatorio

considera relevantes jurídicamente.17 Cabe, además, la posibilidad de que se

reconozca eficacia jurídica a los acuerdos adoptados en uso de la autonomía
individual allá donde el derecho calla sobre el fondo de los asuntos. Pero ésa es
sólo una técnica secundaria de aseguramiento de la paz social. Lo relevante es si el
legislador ha considerado necesario regular genéricamente una clase de conflic­
tos, por ser éstos de interés público, o bien los ha dejado al albur del acuerdo
voluntario de las partes.

1. La búsqueda de la verdad

La posibilidad de implementar políticas públicas a través del proceso judicial,

como se ha insistido en los dos capítulos precedentes y se mencionó más arriba,
presupone que las consecuencias jurídicas a través de las que se desarrollan las
políticas se apliquen a los casos previstos por el propio derecho. Si en el proceso
se atribuye la responsabilidad civil al más fuerte y no al causante del daño o se
sanciona a quien no cometió el delito o el ilícito administrativo, entonces quedará
totalmente frustrada la pretensión de guiar la conducta e implementar políticas
a través del derecho.

Si una de las funciones principales del derecho es la implementación de políticas

a través de la regulación de la conducta, el cumplimiento de esta función requiere
que en el proceso se apliquen las consecuencias jurídicas previstas en las nor­
mas si, y sólo si, se han producido efectivamente los hechos condicionantes de
esas consecuencias. Para ello, la prueba como actividad tiene la función de com­
probar la producción de esos hechos condicionantes o, lo que es lo mismo, de
determinar el valor de verdad de los enunciados que describen su ocurrencia.
Y el éxito de la institución de la prueba jurídica se produce cuando los enun­
ciados sobre los hechos que se declaran probados son verdaderos, por lo que

17
A veces también se adoptan soluciones intermedias, permitiendo a las partes —o a alguna de ellas—
decidir si aceptan la aplicación de la regulación jurídica o prefieren una solución distinta. Es el caso,
por ejemplo, de la regulación jurídica de la sucesión intestada —aplicable sólo en el caso en que el
causante no haya realizado testamento—, o de los delitos de acción privada —que sólo se enjuician
bajo el impulso procesal de quien afirma haber sido víctima del delito—.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 89

puede sostenerse que la función de la prueba es la determinación de la verdad

sobre los hechos.18

Pensemos por un momento en una alternativa radical a esta reconstrucción.

Supongamos que la consecuencia jurídica prevista —la sanción, por ejemplo—
se atribuyera aleatoriamente. Así, los órganos encargados de la adjudicación
jurídica podrían realizar un sorteo para determinar cada mes quién debe ser
sancionado, fijando un número de sanciones también aleatorio. Está claro que,
en esa situación, al no haber ninguna vinculación entre las conductas de cada
uno de los miembros de esa sociedad y la probabilidad de ser sancionado, no
habría tampoco razón alguna para comportarse de acuerdo con lo establecido
por las normas jurídicas. Dicho de otro modo, sólo si el proceso judicial cumple
la función de determinar la verdad de las proposiciones referidas a los hechos
probados podrá el derecho tener éxito como mecanismo pensado para dirigir la
conducta de sus destinatarios. Únicamente podrá influirse en la conducta de los
hombres y mujeres para que no maten si, efectivamente, el proceso cumple la
función de averiguar quién mató y le impone la sanción prevista por el derecho.

Por todo ello, la prueba como actividad procesal tiene la función de compro­
bar la producción de los hechos condicionantes a los que el derecho vincula
conse­cuencias jurídicas o, lo que es lo mismo, determinar el valor de verdad
de las proposiciones que describen la ocurrencia de esos hechos condicio­
nantes.

2. Procesos centrados en las partes

y centrados en la persona juzgadora

Es muy habitual plantear una correlación, cuando no una implicación, entre el

modelo de proceso judicial dirigido a la averiguación de la verdad con el proceso
inquisitivo y, a su vez, entre la negación de ese objetivo y el proceso adversarial.19

18
Cf. Taruffo, La prueba de los hechos, p. 400; y Andrés Ibañez, “«Carpintería» de la sentencia penal
(en materia de «hechos»)”, en Poder judicial, p. 395.
19
Cf. Montero Aroca, Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y
la oralidad, pp. 116 y ss.
90 Manual de razonamiento probatorio

Sin embargo, como bien ha señalado Taruffo, esta asimilación esconde una desta­
cable confusión en el uso del término inquisitivo, con una carga emotiva también
reseñable, que lo vincula con el modelo propio de la Santa Inquisición, “en cuyos
procesos la persona investigada no tenía ningún poder de defensa frente a un
tribunal omnipotente […], con la finalidad de generar una valoración negativa
sobre todo aquello a lo que viene referido”.20

No es ésta la única caricaturización o deformación de la realidad que está en la

base del rechazo a todo poder probatorio de la persona juzgadora. Una buena
muestra la encontramos en la deformación del clásico brocardo iudex iudicare
debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam, por el muy distinto
iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, en el que se añade
sin decirlo el requisito de que las alegaciones y pruebas sean de aportación
de parte.21

Las cosas son, en cambio, mucho más difusas de lo que las etiquetas de sistema
inquisitivo y adversarial parecen indicar. Así, basta ver, por ejemplo, que de las
doce cuestiones que Andrews22 identificó que están bajo el control de las partes en
un sistema adversarial, la gran mayoría de ellas también lo está en los sistemas
habitualmente considerados como inquisitivos. La realidad más bien mostraría
que no hay sistemas puramente adversariales ni puramente inquisitivos, sino
más bien una gradación de sistemas más o menos adversariales o más o menos
inquisitivos,23 lo que hace muy poco útil el uso de esas etiquetas presentadas como
dicotómicas.24

20
Taruffo, “Poderes probatorios de las partes… cit.”, p. 160.
21
Sobre la deformación del brocardo clásico en su recepción por la procesalística alemana y de ahí por
la italiana, española y latinoamericana, v. el excelente estudio de Picó i Junoy —op. cit., pp. 43 y ss.—;
también, al respecto, Nieva Fenoll, “La cattiva reputazione del principio inquisitorio”, en Rivista trimestrale
di diritto e procedura civile, pp. 947 y ss.
22
Cf. Andrews, “The Adversarial Principle: Fairness and Efficiency”, en Reform of Civil Procedure, p. 169.
23
Cf. Jolowicz, op. cit., p. 281.
24
V., en el mismo sentido, Damaška, op. cit., p. 5; Summers, Fair Trials. The European Criminal Procedural
Tradition and the European Court of Human Rights, pp. 3­10; Dondi, Ansanelli y Comoglio, Procesos civiles
en evolución. Una perspectiva comparada, pp. 28­35, 55 y ss.; y Aguirrezabal Grünstein y Pérez Ragone,
“Aportes para una conducción colaborativa del proceso civil chileno: pensando una nueva justicia”, en
Revista de Derecho Privado, pp. 298­9; entre otros muchos.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 91

Por ello, estimo acertada la propuesta de prescindir de ese planteamiento, que

tiende a la confusión y al abordaje de un problema delicado con trazos demasiado
gruesos, y sustituirlo por una escala en cuyos extremos podríamos situar respecti­
vamente un modelo de proceso exclusivamente centrado en la persona juzgadora
y un modelo completamente centrado en las partes.25

Evidentemente, el modelo de proceso como mecanismo de resolución de conflic­

tos, vinculado a un rol pasivo de la persona juzgadora, se situaría en el extre­
mo que dejaría la iniciativa y la conducción del proceso íntegramente a las
partes. En cambio, el modelo de proceso como mecanismo de implementación de
las políticas públicas contenidas en el derecho, o de la función social del derecho,
supone el rechazo de un diseño procesal que esté centrado exclusivamente en las
partes, aunque no está comprometido tampoco con el extremo opuesto y puede
dar lugar a distribu­ciones distintas del poder de dirección del proceso en materia
probatoria entre el órgano judicial y las partes.

El punto de partida, como no puede ser de otro modo, será siempre en quién
queremos depositar la iniciativa de activar el proceso judicial. Dependiendo del
tipo de proceso o jurisdicción en que nos encontremos, podemos optar por
situarla enteramente en las partes —en aplicación del principio dispositivo— o
en la persona juzgadora o en alguna combinación entre ellas. Pero una vez acti­
vado el mecanismo del proceso judicial, el modelo de proceso que aquí se ha
defendido supone que éste está guiado, por lo que a la prueba se refiere, por
el objetivo de la averiguación de la verdad.26 Por ello, deberemos preguntarnos
cuál es el reparto de poderes probatorios entre las partes y la persona juzgadora
que resulta más adecuado para la consecución de ese objetivo, sin dejar de prestar
atención también a otros objetivos, como la celeridad del procedimiento o los
costos económicos de éste, para el Estado y para las partes.

25
Cf. Taruffo, “Poderes probatorios de las partes… cit.”, pp. 109 y ss.
26
Como bien señala Nieva Fenoll —op. cit., pp. 947 y ss.—, conviene mantener separados el principio
dispositivo y el principio de aportación de parte. El primero incluiría el poder de iniciar el proceso y de
continuarlo, así como la determinación del objeto del proceso. El segundo, en cambio, supondría que
sólo las partes pueden aportar pruebas al proceso para acreditar sus alegatos fácticos. Es claro que las
razones para fundar o rechazar cada uno de esos principios son diversas, pudiéndose perfectamente
sostener uno sin el otro, lo que impone la necesidad de no confundirlos —v. ibid., p. 952 y las referencias
allí citadas—.
92 Manual de razonamiento probatorio

III. Los poderes probatorios

del juez y de las partes

Para abordar la relación entre los poderes probatorios de las partes y de la persona
juzgadora y el objetivo de la averiguación de la verdad es necesario evitar dos
simplificaciones muy habituales. En primer lugar, debe rechazarse de plano la
asimilación entre un modelo de proceso dirigido a la averiguación de la verdad y
el proceso íntegra­mente centrado en la persona juzgadora. Por un lado, es eviden­
te que permitir la aportación de pruebas de parte —sin por ello negar necesaria­
mente poderes pro­batorios de oficio a la jueza o el juez— es un buen mecanismo
para mejorar la riqueza del acervo probatorio con el que se dirimirá el pro­
ceso, puesto que el conocimiento de las pruebas y el acceso a éstas que las par­
tes suelen tener pueden ser muy útiles para la averiguación de la verdad. Por el
contrario, la persona juzgadora debería invertir esfuerzos y recursos en entrar
en conocimiento de la existencia de esas pruebas y para acceder a ellas y ponerlas
a disposición del proceso. Por otro lado, la participación de las partes en la prác­
tica de contradecir las pruebas —que no excluye tampoco necesariamente la
participación de la jueza o el juez— es también un mecanismo cognoscitivo de
gran valor para mejorar el conjunto de elementos de juicio del proceso, tanto
cuantitativamente —mediante la presentación de pruebas sobre la prueba, por
ejemplo— como cualitativamente —aportando información sobre la fiabilidad
de pruebas ya incorporadas al expediente—. Todo ello permite concluir que un
proceso completamente centrado en la persona juzgadora sería un sistema
muy inefi­ciente para la satisfacción del objetivo de la averiguación de la verdad
sobre los hechos.

Es evidente también que un sistema procesal que se situara en el extremo opuesto, es

decir, que otorgara un exclusivo poder de dirección del proceso en materia pro­
batoria a las partes, resultaría totalmente inadecuado como mecanismo para
cumplir el objetivo de la averiguación de la verdad.27 Muchas son las razones
para ello, pero la idea principal es simple: la averiguación de la verdad es el obje­

27
Cf. Jolowicz, op. cit., p. 283; y Taruffo, “Poderes probatorios de las partes… cit.”, p. 175.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 93

tivo institucional de la prueba en el proceso judicial, pero no necesariamente lo

es también de las partes, o de todas las partes. Por otro lado, si atribuyéramos
a las partes un poder exclusivo de dirección del proceso en materia probato­
ria, renunciaríamos a garantizar la igualdad de armas en el proceso, a obligar a
una parte a poner a disposición de la otra o del proceso pruebas que están en su
poder, a incorporar al acervo probatorio pruebas relevantes que no fueron pro­
puestas por las partes por impericia, desidia, falta de recursos económicos o mala
fe de alguna de ellas o de todas, etcétera. Atribuir una dirección exclusiva del
proceso a las partes supondría, entonces, empobrecer el acervo probatorio y, con
ello, disminuir la probabilidad de acierto en la decisión probatoria y, consecuente­
mente, de adoptar una decisión jurídica correcta.

Si esto es así, ninguno de los extremos de la graduación que va de los sistemas

procesales íntegramente centrados en las partes a los sistemas exclusivamente
centrados en la persona juzgadora resulta adecuado para hacer del proceso un
mecanismo más eficiente para la toma de decisiones jurídicamente correctas y,
sobre los hechos, materialmente verdaderas. Cuál sea entonces la distribución más
adecuada de poderes probatorios entre la persona juzgadora y las partes depen­
derá de consideraciones muy diversas, entre las que pueden estar el tipo de juris­
dicción y, más específicamente, de proceso para el que se plantee la cuestión y
hasta las circunstancias sociales del país. Así, no es lo mismo diseñar un proceso
en materia de competencia, en el que típicamente van a intervenir como par­
tes instituciones públicas de defensa de la competencia y grandes corporaciones
empresariales —ambas con gran capacidad de producir prueba, de disponer de
excelentes abogados, etcétera— que diseñar un proceso en materia de con­
sumo, en el que usualmente nos encontraremos con una importante desigual­
dad entre las partes.28 Tampoco es lo mismo diseñar un proceso de familia en

28
Es muy interesante también integrar en este punto la jurisprudencia que en materia de derecho del
consumo ha desarrollado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: así, contra la imagen del juez
pasivo, el Tribunal ha promovido la declaración de oficio por parte de las juezas y los jueces de cláusu­
las abusivas no alegadas por las partes, siempre que ello resulte del expediente judicial —lo que limita
incluso el poder exclusivo de las partes de delimitar el objeto del proceso—, en aras de la efectividad
de las políticas públicas de protección de los consumidores. V., al respecto, una buena presentación y
análisis en Nieva Fenoll, “La actuación de oficio del juez nacional europeo”, en Diario La Ley.
94 Manual de razonamiento probatorio

una realidad social con una gran discriminación por razón de género, donde
será muy común que una de las partes esté desaventajada, que hacerlo para una
socie­dad igualitaria. O, por lo que hace a la defensa y representación procesal
de las partes, tampoco es lo mismo diseñar un proceso para un país donde
hay buena formación jurídica, controles de calidad para el acceso a la abogacía
y capacita­ción continuada de los profesionales, o para un país con grandes
desigualdades en la formación, miles de abogadas y abogados formados en malas
facultades y sin controles de calidad en el acceso a la abogacía: un proceso cen­
trado en las partes requiere disponer de buenos profesionales que lleven a cabo
su defensa.

La segunda simplificación que debemos evitar es conceptual y tiene que ver

con la propia noción de poderes probatorios de la persona juzgadora; así, a pesar
del plural de la expresión, el debate al respecto suele centrarse en la facultad de
ordenar de oficio la práctica de pruebas no solicitadas por las partes. Ello, en mi
opinión, supone una reducción excesiva del tema en análisis, porque la conve­
niencia o no de otorgar esa facultad a la persona juzgadora no se debe considerar
aisladamente, sino en el marco de un diseño procesal más complejo, que distri­
buya los poderes probatorios entre las partes y el juez o la jueza de la manera
más eficiente para los objetivos del proceso. Resulta necesario, pues, poner en
contexto esa potestad con otros poderes probatorios en el procedimiento.

Por ello, una vez rechazadas las dos simplificaciones mencionadas, conviene
hacer un mapa de los poderes probatorios en el proceso judicial.29 A partir de
ahí, podrá y deberá estudiarse qué reparto de poderes probatorios entre las partes
y la persona juzgadora es más adecuado para el objetivo de la averiguación de la
verdad. No lo serán, desde luego, las opciones que se sitúan en los extremos:

29
Una excepción al tratamiento reduccionista de los poderes probatorios del juez es el trabajo de Devis
Echandía, “Facultades y deberes del juez en el moderno proceso civil”, en Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana, pp. 425­531. En ese artículo, el maestro colombiano identifica siete facultades proba­
torias que el juez podía ejercer de oficio en el proceso civil colombiano de la época. Una diferencia
importante entre la interesante aproximación de su trabajo y la que abordo aquí es que el mapa que
propongo no se limita a las facultades del juzgador o juzgadora, sino que incluye también las de las
partes y, por lo que hace a la persona juzgadora, tampoco se limita a las facultades oficiosas.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 95

ni un proceso que otorgue todos los poderes probatorios a la persona juzga­

dora ni uno que los atribuya por completo a las partes son los más aptos para la
persecución del objetivo de la averiguación de la verdad. Desde el punto de
vista del diseño procesal, el objetivo deberá ser la consecución de un reparto
equilibrado de los poderes probatorios que maximice las probabilidades de ave­
riguar la verdad sobre los hechos en el proceso —a la vez que atienda a otros
objetivos como la celeridad, la contención de los costos, etcétera—. Habrá que
determinar, pues, cuáles son los poderes probatorios en relación con la incorpo­
ración de pruebas al proceso y a qué sujetos se atribuye cada uno de ellos. Con
ese objetivo, creo que será útil presentar una lista de poderes probatorios posi­
bles, que nos sirva a modo de mapa para la distribución:30

1. Facultad de las partes de proponer pruebas para su admisión al

proceso.
2. Facultad de la persona juzgadora de admitir o inadmitir las pruebas
propuestas por las partes.
3. Facultad de la persona juzgadora de realizar indicaciones probatorias
a las partes respecto de los hechos a probar o las pruebas a aportar.
4. Facultad de las partes de llegar a acuerdos probatorios.
5. Facultad de la persona juzgadora de admitir o rechazar los acuerdos
probatorios de las partes.
6. Facultad de la parte que propuso una prueba admitida de renunciar
a ella antes de su práctica.
7. Facultad de la persona juzgadora de rechazar de forma sobrevenida
una prueba admitida antes de su práctica.
8. Facultad de las partes de solicitar el nombramiento de un perito y de
proponer los extremos del peritaje.

30
Seguramente la lista no es exhaustiva, pero cuanto más completa sea la imagen de los poderes proba­
torios posibles, mejor nos guiará en su atribución y distribución. En todo caso, me limitaré aquí a los
poderes probatorios relativos a la incorporación de prueba al proceso. En la misma línea de lo sostenido
en este capítulo, he presentado en Ferrer Beltrán, “Los poderes probatorios del juez y el modelo de
proceso”, en Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho, pp. 97 y ss., una lista de poderes probatorios
de la persona juzgadora menos amplia por lo que respecta a la incorporación de pruebas, pero que
incluye la práctica de la prueba y las decisiones sobre el resultado probatorio.
96 Manual de razonamiento probatorio

9. Facultad de la persona juzgadora de seleccionar al experto o experta

que lleve a cabo un peritaje y determinar los extremos sobre los que
deba pronunciarse.
10. Facultad de la persona juzgadora de ordenar pruebas de oficio.
11. Facultad de la persona juzgadora de invertir la carga de la prueba
como mecanismo para incentivar la incorporación de pruebas por
alguna de las partes.
12. Facultad de la persona juzgadora de imponer deberes de producción
probatoria.

La regulación de cada tipo de proceso podrá contener todas o algunas de esas

facultades, con mayor o menor alcance. Conviene, sin embargo, enfatizar que la
conveniencia de atribuir alguna de ellas puede depender de las decisiones que
se tomen respecto de la atribución de otras, en pos de realizar esa distribución
adecuada de poderes probatorios a la que ya me referí anteriormente. Convendrá
ahora analizar de manera sucinta cada una de las facultades.

1. La facultad de las partes de proponer

pruebas para su admisión al proceso

Sólo un modelo de proceso exclusivamente centrado en la persona juzgadora

negaría la atribución de esa facultad a las partes. Hacerlo, sin embargo, supon­
dría la violación del derecho fundamental a la prueba, que ha sido presentado en
el capítulo anterior. Para dar cumplimiento al derecho a la prueba, esta facultad
de las partes debe entenderse sólo limitada por la relevancia de la prueba31 para
acreditar un hecho que sea, a su vez, jurídicamente relevante.32 Distinta es, en

31
Diremos que una prueba es relevante para probar un determinado hecho si la prueba puede aumen­
tar o disminuir la probabilidad de que la hipótesis de que ese hecho ocurrió sea verdadera. O, en
términos de Taruffo —La prueba, p. 38— una prueba es relevante si, y sólo si, se puede fundar en ella
—por sí sola o conjuntamente con otras— una conclusión sobre la verdad del enunciado fáctico
a probar.
32
Volveré enseguida sobre este punto, que será analizado también con mayor detalle en el capítulo 4 de
este manual. En materia penal, al respecto puede verse el reconocimiento de la facultad de las partes en
el artículo 262 del Código Nacional de Procedimientos Penales y los criterios de admisión en el artículo
346 del mismo Código.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 97

cambio, la cuestión acerca de los modos en que debe llevarse a cabo la proposi­
ción de prueba y el momento procesal en el cual realizarla. Es claro, respecto de
este último aspecto, que la proposición de prueba debe realizarse en un momen­
to muy inicial del proce­dimiento, pero queda por determinar si las partes tienen
oportunidad de soli­citar posteriormente, incluso en segunda instancia, la incor­
poración de nuevas pruebas debido a que no conocían su existencia anterior­
mente o no disponían de ellas, o si se admite la proposición de nuevas pruebas
durante el desarrollo de la práctica de la prueba por razón de su relevancia so­
brevenida. Casi todos los orde­namientos prevén la posibilidad para las partes
de proponer la admisión de pruebas nuevas cuya existencia desconocían o de las
que no disponían en el momento inicial de proposición de pruebas, lo que tiene
un perfecto fundamento epistemológico en aras de enriquecer el acervo probato­
rio con el que se tomará la decisión sobre los hechos.

Por lo que hace al modo de proponer la incorporación de pruebas al proceso, es

importante que se requiera a la parte proponente que ofrezca la información
necesaria para poder evaluar su relevancia, en particular, qué hechos espera acre­
ditar con cada prueba y qué información específica espera obtener de ella. Eviden­
temente, se trata sólo de una previsión, que la práctica de la prueba podrá
confirmar o no, pero es imprescindible para poder fundar sobre esa información
el juicio hipotético de que, si la prueba efectivamente aporta la información espe­
rada, será relevante para fundar una decisión sobre la ocurrencia del hecho en
cuestión. Los datos que ofrezca la parte proponente para fundar la relevancia
de la prueba deberán poder ser debatidos por la otra parte —o partes— en ejer­
cicio del principio de contradicción.33

Finalmente, con el objetivo de maximizar la riqueza del conjunto de elementos de

juicio —o acervo probatorio—, es imprescindible también que las partes puedan
contestar recíprocamente la prueba ofrecida por su oponente mediante prue­
bas contrarias o, en su caso, pruebas sobre la prueba —es decir, pruebas cuyo
objeto es determinar la fiabilidad de otras pruebas—. Ello exige dinamicidad en

33
Como se prevé, por ejemplo, en el artículo 6 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
98 Manual de razonamiento probatorio

el debate de la proposición de prueba: no se trata sólo de que cada parte haga

una exposición fundamentada de su proposición de prueba, sino de que puedan
contestar la proposición de la parte contraria mediante alegaciones sobre su irrele­
vancia o proponiendo pruebas contrarias o pruebas que permitan cuestionar la
fiabilidad de las pruebas de su oponente. Por ello, la forma más eficiente de orga­
nizar ese debate será una audiencia oral.

2. La facultad de la persona juzgadora

de admitir o inadmitir las pruebas
propuestas por las partes

En sentido opuesto a lo que se señaló respecto de la anterior facultad, sólo un

proceso irrestrictamente centrado en las partes excluiría la facultad de la persona
juzgadora de decidir sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes.
Sin embargo, esa facultad del juez o de la jueza puede ser más o menos discre­
cional en función de la mayor o menor precisión de los criterios que fijen la ley
y la jurisprudencia para la admisibilidad de la prueba. Por supuesto, esa potestad
puede estar reglada a través de criterios claros que no apelen a aspectos subje­
ti­vos de la persona juzgadora, en cuyo caso podríamos estar hablando aquí
simplemente de una discrecionalidad en un sentido muy débil: aplicar los crite­
rios al caso concreto exige siempre discernimiento para subsumir la situación
planteada en el caso en los criterios generales. Sin embargo, en ocasiones la
legis­lación o la jurisprudencia otorgan a la persona juzgadora una potestad
discre­cional en un sentido más fuerte, i. e., la que resulta de la indeterminación
del derecho. Un ejemplo del primer tipo es la potestad de inadmitir pruebas
que, aunque tomadas aisladamente serían relevantes, son redundantes si se po­
nen en relación con las demás pruebas aportadas. Por supuesto, la aplicación
del criterio de exclusión de la redundancia requiere de un análisis del con­
junto de las prue­bas propuestas que sólo puede hacer la jueza o el juez en el
caso concreto.

En cambio, un caso de indeterminación en relación con la admisibilidad de las

pruebas es, por ejemplo, el recurso a las necesidades de la persona juzgadora
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 99

como criterio para la admisión de pruebas periciales.34 Un efecto parecido puede

producirse cuando la ley menciona únicamente el nomen juris de diversos crite­
rios de admisibilidad, sin que su contenido sea claro, sin aportar una definición
de éstos y sin que sea obvio siquiera que se trate de criterios dis­tintos.35 En cual­
quier caso, vale la regla general de que, cuanto mayor sea la discrecionalidad que
la indeterminación de los criterios entregue a la persona juz­gadora para decidir
sobre la admisión de las pruebas, más limitada quedará la facultad de las partes
de proponer prueba para su incorporación al proceso. O, en otros términos, las
partes podrán proponer las pruebas que estimen conve­nientes, pero menos ga­
rantías tendrán de que sean admitidas e incorporadas al proceso.

Desde un punto de vista epistemológico, como ya ha sido mencionado en diversas

ocasiones, el criterio que rige la admisibilidad de una prueba es el de su rele­
vancia.36 Este criterio determina también el alcance del derecho fundamental a la
prueba, en tanto que derecho de las partes a que sean admitidas las pruebas rele­
vantes que propongan. El mismo criterio opera como condición necesaria de
admisibilidad, de modo que una prueba no deberá ser admitida al proceso si no
es relevante,37 puesto que su admisión introduciría al acervo probatorio pruebas
inútiles y aumentaría los costos, el tiempo y aun la gestión cognitiva del material

34
Evidentemente, si se interpreta el criterio en el sentido de que la prueba pericial será admisible cuando
la persona juzgadora estime que necesita el conocimiento experto para decidir, ello deja en manos
de la jueza o el juez, y sin control posible alguno, la potestad de admitir o inadmitir la prueba a su entera
voluntad. Un análisis de este criterio puede verse en Vázquez, “La admisibilidad de las pruebas pericia­
les y la racionalidad de las decisiones judiciales”, en Doxa, pp. 119 y ss.
35
Algo así sucede con lo previsto en el artículo 346 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
Así, por ejemplo, la letra b) del epígrafe 1º considera impertinentes los medios de prueba que versen
sobre hechos no controvertidos, y la letra c) califica exactamente esas mismas pruebas como innecesa­
rias. Puede verse un análisis de los criterios de admisibilidad de la prueba en el proceso penal mexicano
en Vázquez, “Los retos de las pruebas periciales a partir del nuevo Código Nacional de Procedimientos
Penales. Apuntes desde la epistemología jurídica”, en Problema. Anuario de filosofía y teoría del derecho,
pp. 358 y ss. Volveremos sobre ello en el capítulo 4.
36
Así lo prevén también expresamente algunos ordenamientos procesales, como la Regla 401 de las
Federal Rules of Evidence estadounidenses, que establece que “son relevantes los medios de prueba que
tienden a hacer que la ocurrencia de algún hecho […] sea más probable, o menos probable, de lo
que sería sin esos medios de prueba”.
37
También se establece así, expresamente, en algunos ordenamientos procesales, como es el caso de la
Regla 402 de las Federal Rules of Evidence estadounidenses. Al respecto, v. Taruffo, La prueba, cit.,
pp. 38-41. Lo mismo puede decirse del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, aunque
en este caso utilice la terminología de la impertinencia y la inutilidad de la prueba.
100 Manual de razonamiento probatorio

probatorio. Desgraciadamente, la regulación asimétrica de los recursos contra la

decisión judicial sobre la admisibilidad de las pruebas —que en la mayoría de
ordenamientos prevé la posibilidad para la parte que propuso una prueba de recu­­
rrir su inadmisión, pero no la de recurrir la admisión indebida— produce la
mala práctica de que las juezas o los jueces de la etapa intermedia tiendan a ad­
mitir pruebas irrelevantes como modo de evitar las impugnaciones, desplazando
al momento de la valoración de la prueba lo que debería ser decidido en el de su
admisión.

A ese criterio de admisibilidad de fundamento epistemológico cabe añadirle otros

criterios jurídicos que operan para proteger objetivos diversos que el derecho ha
considerado valiosos. El caso más claro es el de la exclusión de la prueba ilícita,
previsto por el artículo 20, A), IX de la Constitución de los Estados Unidos
Mexicanos y el [Link] del Código Nacional de Procedimientos Penales.

En cualquier caso, por lo que aquí importa, es la jueza o el juez quien tiene la
facultad de decidir sobre la admisión de la prueba propuesta por las partes, apli­
cando los criterios legalmente determinados al efecto y con el margen de discre­
cionalidad que esos criterios le entreguen.

3. La facultad de la persona juzgadora

de realizar indicaciones probatorias a
las partes respecto de los hechos
a probar o las pruebas a aportar

Algunos ordenamientos atribuyen a la jueza o al juez, como parte de su poder de

dirección del proceso, la facultad de hacer indicaciones a las partes sobre los
hechos a probar o las pruebas a aportar. Así, por ejemplo, la Regla 32.1 de las Civil
Procedure Rules inglesas establece que la persona juzgadora puede instruir a las
partes acerca de qué hechos deben probarse, qué medios de prueba deben apor­
tarse para probar esos hechos y cómo deben practicarse en juicio.38

38
Los poderes de dirección de proceso del juez inglés, a partir de las Civil Procedure Rules de 1998, son
especialmente intensos e incluyen otros tantos aspectos no específicamente relacionados con la propo­
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 101

En otras ocasiones, se atribuye a la jueza o al juez la capacidad de indicar a las

partes lagunas probatorias que éstas deberían integrar, e incluso de determinar
qué concretas pruebas deberían aportar y no han aportado al procedimiento.39
Esta posibilidad, que por ejemplo prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil españo­
la —artículo 429.1—, tiene por finalidad aumentar el peso probatorio, i. e., la
can­tidad de información relevante disponible en el expediente a los efectos de
maximizar las probabilidades de acierto en la decisión probatoria. Así, una vez
propuesta la prueba por las partes, la jueza o el juez podrá señalarles la insuficien­
cia de las pruebas propuestas y las pruebas que conviene aportar para acreditar
los hechos litigiosos, dando oportunidad a las partes para que amplíen su propo­
sición de prueba. Se trata, evidentemente, de un poder probatorio de la persona
juzgadora, menos intenso que el de ordenar directamente las pruebas de oficio,
pero con una importante fuerza persuasiva hacia las partes.40

A su vez, cabe diseñar esta facultad como un poder-deber, es decir, como un

deber de la persona juzgadora de indicar las lagunas probatorias existentes en la
proposición de prueba formulada por las partes —por no proponer pruebas que,
en cambio, son necesarias para poder probar los hechos alegados— o bien como
una facultad en sentido estricto, de modo que quede a la discreción de la jueza
o el juez utilizarla o no. Ello tiene también importantes efectos procesales, pues, si
se considerara un deber, pudiera abrir la puerta a la impugnación de la senten­cia

sición de prueba —v., por ejemplo, la larga lista de facultades de dirección contenida en la Regla 1.4).
Al respecto, v. Zuckerman, Zuckerman on civil procedure. Principles of practice, pp. 31­32; y “Court Control
and Party Compliance: The Quest for Effective Litigation Management”, en The Reforms of Civil Procedure
in Comparative Perspective, pp. 148 y ss. Una evolución parecida se puede registrar en la legislación
procesal civil australiana, sobre la que puede verse Epstein, op. cit., pp. 185 y ss.
39
El concepto de laguna probatoria apela a la ausencia de pruebas relevantes: pruebas que deberían estar
en el acervo probatorio del proceso y no han sido incorporadas.
40
Literalmente, el artículo 429.1, párrafos tercero y cuarto, establece que “Cuando el tribunal considere
que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los
hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio,
podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal,
ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la
prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.
En el caso a que se refiere el párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones
de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal.”
102 Manual de razonamiento probatorio

si en ella se declarara la insuficiencia probatoria por efecto de lagunas proba­torias

no señaladas en su momento. Volveré más tarde sobre este punto.

4. La facultad de las partes

de llegar a acuerdos probatorios

Como ejemplo paradigmático de un modelo de proceso relativamente más cen­

trado en las partes —que es en buena medida correspondiente a la concepción
liberal o privatista del proceso—41 se ha previsto en muchos ordenamientos jurí­
dicos, tanto para el proceso civil como para el penal —con sus respectivas moda­
lidades— la posibilidad de que las partes lleven a cabo acuerdos o negocios
procesales de la más variada amplitud: acuerdos sobre el foro ante el que se plan­
teará el proceso, sobre la renuncia a la doble instancia, sobre las costas judiciales,
sobre el efecto suspensivo o no de la apelación, sobre la dispensa de caución
para la ejecución provisional, sobre la renuncia o ampliación de plazos, etcétera.
Y tam­bién esos acuerdos pueden tener por objeto la determinación de los hechos
litigiosos o del procedimiento probatorio, incluyendo el tipo de pruebas que
pueden admitirse o la consideración como ilícita de alguna prueba específica, la
designación consensual de peritos y la determinación de los extremos del peri­
taje, la limitación del número de pruebas testificales admisibles, la carga de la
prueba, etcétera.42

41
En el mismo sentido, V., respecto de Estados Unidos, Davis y Hershkoff, “Contracting for Procedure”,
en William and Mary Law Review, pp. 525 y ss.
42
Para una oposición absoluta a este tipo de acuerdos, basada en la concepción publicista del proceso
y una concepción racional de la prueba dirigida a la averiguación de la verdad como corresponden­
cia, v. Taruffo, “¿Verdad negociada?”, en La prueba. También Picó i Junoy —“Repensando los pactos
procesales probatorios desde las garantías constitucionales del proceso”, en Revista Eletrônica de
Direito Processual, pp. 156 y ss.— se pronuncia en el mismo sentido y añade el argumento de que no serían
admisibles los acuerdos probatorios que limiten el derecho fundamental a la prueba, en su faceta del
derecho a aportar todas las pruebas relevantes de que se disponga, dado que, como derecho fundamen­
tal, es indisponible. Por ello, este autor solo entiende admisibles los acuerdos probatorios que “favorez­
can o potencien” la actividad probatoria. Una oposición también matizada, que limita la posibilidad de
realizar acuerdos probatorios al ámbito de lo disponible por las partes, puede verse en De Paula Ramos,
“Convenções probatórias no processo civil. Negociando o que é negociável”, en Justiça consensual:
acordos penais, cíveis e administrativos.
En el caso del proceso civil mexicano, la posibilidad de realizar negocios procesales sobre el proce­
dimiento probatorio parece claramente vedada por el artículo 85 del Código Federal de Procedimientos
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 103

Es habitual que las posiciones más generosas respecto del posible alcance de los
negocios procesales, en general, y de los probatorios, en particular, se concentren
en el proceso civil, basándose en una muy amplia concepción del principio dispo­
sitivo. Sin embargo, conviene destacar, por un lado, que ello desemboca en una
especie de procedimiento civil a la carta, difícilmente compatible con las teorías
publicistas del proceso;43 y, por otro lado, que otorgar a las partes una facultad
irrestricta de realizar acuerdos sobre el procedimiento probatorio será también
incompatible con el otorgamiento de otras facultades a la jueza o juez. Esto no
es sorprendente, puesto que la lógica de un proceso muy centrado en las
partes es incompatible, por ejemplo, con la atribución a la persona juzgadora de
la facultad de ordenar la incorporación de pruebas de oficio al proceso.

Más allá de los acuerdos procesales en sentido estricto, que tienen por objeto
negocial las características del procedimiento, hay un espacio para el acuerdo entre
las partes que no es propiamente procesal pero que tiene un impacto direc­to en
el proceso. Me refiero al acuerdo sobre los hechos. En el ámbito civil ello tiene
como consecuencia directa que esos hechos dejen de ser objeto de prueba y que,
en consecuencia, se acepten como dados y, en su caso, se proceda sólo a la discu­
sión acerca de las consecuencias jurídicas de su ocurrencia. En el proceso penal
este tipo de acuerdos se han difundido en nuestros sistemas a través de la impor­
tación de la institución estadounidense del plea barganing, que ha dado lugar a lo
que en buena parte de Latinoamérica se denomina juicios o procedimientos abre­
viados y, en España, a las sentencias de conformidad. Se trata, en resumen, de
acuerdos entre la fiscalía y la defensa mediante los cuales el imputado acepta la
comisión del delito, tal como es descrito por la fiscalía, y esta última disminuye
la petición de pena. Como ha mostrado Langer,44 este tipo de procedimientos no

Civiles, que establece que “Ni la prueba, en general, ni los medios de prueba establecidos por la ley, son
renunciables”.
43
Precisamente por ello, de manera muy expresiva escribe contra esa posibilidad Judith Resnik: “Las
cortes no están `al servicio´ de las partes; las cortes tienen independencia respecto de las partes, no sólo
para dar voz a los intereses de otras partes, sino como instituciones que expresan el interés público y
responden ante él” —“Whose Judgment? Vacating Judgements, Preferences for Settlement, and the Role
of Adjudication at the Close of the Twentieth Century”, en UCLA Law Review, p. 1527—.
44
Cf. Langer, “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la
tradición anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”, en El procedimiento
abreviado, pp. 111-112.
104 Manual de razonamiento probatorio

son bien capturados por la dicotomía entre sistemas inquisitivos y adversariales

o acusatorios;45 en cambio, sí es claro que diseñan un proceso centrado en las
partes desde el punto de vista de los poderes probatorios.

5. La facultad de la persona juzgadora

de admitir o rechazar los acuerdos
probatorios de las partes

Esta facultad del órgano judicial se configura como un límite, en el caso de existir,
a la facultad de las partes de adoptar acuerdos probatorios. El alcance del límite y,
como contracara, de la facultad de las partes dependerá no sólo de que esta última
esté condicionada a la validación u homologación judicial, sino también del carác­
ter reglado o discrecional de esa homologación y de cuán precisas sean las con­
diciones que la regulación establezca para ese control judicial.

Las condiciones mínimas serían las propias de la validez de cualquier negocio

jurídico privado: que el objeto del acuerdo sea disponible para las partes, que
éstas tengan capacidad bastante para el acuerdo y que lo adopten voluntaria­
mente.46 De hecho, si las condiciones son sólo estas, puede decirse que en esos
casos no hay propiamente una homologación judicial, sino sólo el control de las
condiciones de validez del acuerdo propias de cualquier escenario contractual.47

Las cosas parecen distintas en el caso de los acuerdos probatorios en sede penal
que dan lugar a un procedimiento abreviado. En el caso mexicano, ello es ya claro

45
Langer distingue seis maneras en que se puede trazar la distinción entre sistemas inquisitivos y
adversariales o acusatorios. Así, los procedimientos abreviados podrían entenderse como acusatorios en
la medida en que la negociación entre las partes es un elemento natural de esos sistemas. En cambio,
pueden ser considerados inquisitivos en la medida en que la admisión de la culpabilidad se obtiene
mediante mecanismos coercitivos o porque no se desarrollan en audiencia pública y oral.
46
Establecidos esos criterios, prevé el artículo 190 del Código Procesal Civil brasileño que “De oficio o
a petición de parte, el juez controlará la validez de las convenciones previstas en este artículo, recha­
zando su aplicación sólo en los casos de nulidad o de inclusión abusiva en contratos de adhesión o en
los que alguna parte se encuentre en manifiesta situación de vulnerabilidad”.
47
Cf. Nogueira, “Sobre os acordos de procedimento no processo civil brasileiro”, en A, Negócios Processuais,
vol. 1, p. 111; y Cabral, Convenções Processuais, pp. 283 y ss.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 105

a partir de la dicción de la fracción séptima del artículo 20, A): “[...] Si el impu­
tado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de
las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción sufi­
cientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. […]”
—cursiva añadida—. Así pues, no es sólo necesario un acuerdo libre de voluntades
entre las partes para el reconocimiento de los hechos, sino que la jueza o el juez
de control deberá cerciorarse de que consten en la carpeta de investigación
elementos de juicio suficientes para corroborar la imputación, al margen del reco­
nocimiento del propio imputado. Insiste en la misma línea el artículo 203 del
Código Nacional de Procedimientos Penales. Ello nos sitúa ante dos requerimien­
tos de la mayor importancia: 1) responder a la pregunta acerca de cuál es el umbral
de suficiencia, i. e., el estándar de prueba, que debe satisfacer el acervo probato­
rio de cargo; y 2) que la jueza o el juez del caso realice una valoración probatoria
de ese acervo para controlar que cumple con el estándar de prueba requerido.48
En cualquier caso, resulta claro que estamos aquí ante condiciones que van más

48
La Suprema Corte de Justicia de la Nación —SCJN—, en cambio, ha negado persistentemente que
sea necesaria la valoración de la prueba de cargo por parte de la persona juzgadora para determinar
que “existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación”. V., por ejemplo, Amparo
Directo en Revisión 6389/2015, Contradicción de Tesis 56/2016 y Amparo Directo en Revisión
950/2019. La misma tesis puede encontrarse, por ejemplo, en el Acuerdo Plenario del Pleno Jurisdic­
cional Nacional Penal y Procesal Penal peruano de 29­30 de abril de 2021­Tema 2. Como bien ha
mostrado Veleda —“Decidir sin probar: acuerdos sobre los hechos en el proceso penal”, en Manual sobre
Derechos Humanos y prueba en el proceso penal, pp. 341 y ss.—, no hay forma de controlar la suficien­
cia de los elementos de juicio si no es realizando esa operación que llamamos valoración de la prueba
y aplicando posteriormente un estándar de prueba para determinar si el grado de corroboración alcan­
zado por la hipótesis acusatoria es suficiente. Temo que estamos aquí ante un efecto perverso de esa
confusa clasificación de los elementos de juicio en datos de prueba, medios de prueba y pruebas del
artículo 261 del Código Nacional de Procedimientos Penales: siendo que se denomina prueba en el Código
a los medios de prueba ya desahogados en audiencia bajo los principios de inmediación y contradic­
ción, por definición no hay pruebas en el procedimiento abreviado si éste consiste, precisamente, en una
terminación anticipada antes del juicio oral. Y si los elementos de juicio aportados por la fiscalía no
pueden ser llamados pruebas, entonces parece que no podemos hablar de valoración de la prueba ni de la
aplicación de un estándar de prueba. En cambio, lo que tenemos son elementos de juicio —datos de
prueba, dice el artículo 203 del Código— que no han sido practicados, pero que aportan información
sobre los hechos, y la jueza o el juez deberá valorar qué grado de corroboración de la hipótesis acu­
satoria aportan y si éste es suficiente. Podemos no llamarlos pruebas, pero la operación intelectual es
exactamente la misma. Como señalé en el capítulo anterior, la opción terminológica del Código Nacional
de Procedimientos Penales equivale a no llamar melones a los melones sino hasta que los tenemos abier­
tos y servidos en la mesa: lo podemos hacer, pero corremos el riesgo de confundirnos y pensar que lo
que tenemos antes y después de abrirlos son dos frutas distintas.
106 Manual de razonamiento probatorio

allá del acuerdo de voluntad de las partes e imponen, pues, límites a esos acuer­
dos que deberán ser objeto del control judicial.

6. La facultad de la parte que propuso

una prueba admitida de renunciar
a ella antes de su práctica

Aunque en muchas ocasiones esta facultad no está prevista legalmente de forma

expresa, es lo más habitual que la doctrina y la jurisprudencia de la mayoría de
los países consideren que la parte que propuso una prueba puede renunciar
a ella hasta el momento de su práctica.49 La facultad estaría restringida, claro, a
aquellos medios de prueba que pueden propiamente practicarse o a aquellos que
han sido propuestos y admitidos, pero aún no se han incorporado efectivamente
al proceso. Así, por ejemplo, al renunciar a una prueba testifical, la prueba en
cuestión no llegaría a practicarse ni, por tanto, la información que pudiera aportar
se incorporaría al acervo probatorio. La parte contraria, que no propuso la
prueba, no podría tampoco contrainterrogar al testigo. Todo ello se justifica habi­
tualmente en los principios dispositivo y de aportación de parte: si son las partes
quienes tienen la facultad de aportar las pruebas al proceso, debe estar también
en su mano renunciar a ellas antes de que, mediante su práctica, queden cubiertas
por el principio de adquisición procesal o de comunidad de la prueba.

Sin embargo, son varias las razones que parecen aconsejar una solución distinta,
consistente en el no reconocimiento de esa facultad. Muñoz Sabaté50 ha destacado
que el reconocimiento a la parte proponente de la facultad de renuncia a la prueba

49
Sí lo prevé expresamente, por ejemplo, el artículo 288.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española.
En el ámbito penal, en cambio, no hay en España una previsión expresa de esa facultad de las partes,
aunque ha sido reconocida jurisprudencialmente de forma continuada. Valga por todas la mención a la
STS 1041/2000, en la que se puede leer: “La facultad de las partes a renunciar a las pruebas propuestas
está reconocida por un uso forense inveterado y determina que deba dejar de practicarse la prueba renun­
ciada, si no ha sido también solicitada por las otras partes” —F. J. 4º—. Por lo que hace a la doctrina,
puede verse cuanto afirma Montero Aroca —La prueba en el proceso civil, p. 84—: “La proposición de
un medio de prueba por una parte, e incluso su admisión por el juez, no obliga a la parte a practicar
ese medio, siendo indudable que la parte puede renunciar al mismo antes de que se practique”.
50
Cf. Muñoz Sabaté, Fundamentos de la prueba judicial civil, pp. 210-211.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 107

no practicada puede dar lugar a una deslealtad procesal, puesto que la otra parte
pudo no proponer la misma prueba, confiada en que ya había sido propuesta —y
ya tendría la oportunidad de contrainterrogar al testigo—, de modo que la re­
nuncia posterior conllevaría un efecto sorpresivo y una indefensión para ella.
A esa razón convendría añadir otra, más decisiva, de corte epistemológico: debe
partirse de la constatación de que la prueba propuesta fue considerada relevante,
razón por la cual fue admitida; la renuncia posterior, pues, supone la exclusión
de una prueba relevante del proceso, lo que empobrece el acervo probatorio y
disminuye la probabilidad de acierto de la decisión —porque cuanto más rico
y fiable sea el conjunto de elementos de juicio que se utilice para decidir, mayor
será la probabilidad de que la decisión que resulte fundada en ese conjunto se
corresponda con la verdad—. Si estamos, pues, interesados en la corrección ma­
terial de la decisión, no parece haber buenas razones para permitir la renuncia
estratégica de las pruebas relevantes ya admitidas.51

La respuesta negativa a la posibilidad de atribución a las partes de la facultad

in comento puede articularse también a través de una interpretación robusta del
principio de adquisición procesal o de comunidad de la prueba. Cabe recordar
que ese principio establece que una vez adquiridas procesalmente las pruebas,
éstas no benefician a quien las propuso sino al proceso, de manera que pueden
servir perfectamente para fundar una decisión favorable a los intereses de una
parte distinta de quien propuso la prueba —si el testigo, por ejemplo, acaba decla­
rando algo distinto de lo que la parte proponente esperaba—. La cuestión deter­
minante aquí es el momento en que se entiende que la prueba ha sido adquirida
por el proceso. La interpretación dominante supone que, en el caso de las
pruebas que se practican, la “adquisición” de la prueba por el proceso se produ­
ce, precisamente, en el momento de su práctica. Sin embargo, como ha mostrado

51
Puede suceder, por ejemplo, que el cambio de circunstancias, el paso del tiempo o la propia dinámica
del proceso haga pensar a la parte que propuso una prueba que ésta puede finalmente resultar perjudi­
cial para sus intereses. En ese caso, claramente, se produce un conflicto entre los intereses de la parte
proponente de la prueba y el objetivo procesal de la averiguación de la verdad, que no puede ser resuelto
más que a favor de este último.
108 Manual de razonamiento probatorio

Picó i Junoy,52 sería mejor entender que la prueba se “adquiere” para el proceso
en el momento de su admisión —por efecto de la decisión judicial al efecto—,
perdiendo desde ahí la parte proponente la disponibilidad sobre ésta.53

A pesar de ello, cabe todavía la posibilidad de que la parte que propuso una
prueba ya admitida pueda proponer su exclusión o desistimiento, justificando
que la práctica probatoria ya desarrollada muestra su redundancia y, consiguiente­
mente, que los costes de adquirir la prueba o de practicarla son mayores que su
utilidad para la determinación de la verdad sobre los hechos. Recordemos que
uno de los criterios que determinan la admisión o la exclusión de una prueba es
la redundancia de ésta respecto de otras pruebas también propuestas. Una prueba
redundante es relevante si se toma en consideración de manera aislada, porque
aumenta o disminuye la probabilidad de que una hipótesis sobre los hechos sea
verdadera. Sin embargo, si se pone en relación con las otras pruebas propuestas
y ya practicadas, es posible que se pueda hacer la previsión de que no apor­
tará información adicional que justifique los costes cognitivos —de gestión de la
infor­mación—, de tiempo y dinero que supondrían su adquisición y práctica.
Frente a previsiones o juicios hipotéticos, cabe también la posibilidad de que
esa conclusión no fuera evidente en el momento de la admisión de la prueba —lo
que justificó su admisión—, pero que una vez practicadas otras pruebas ya resulte
clara la redundancia. Si ese fuera el caso, seguir adelante con su adquisición y
práctica pudiera representar un dispendio de recursos temporales, económicos
y cognitivos. Del mismo modo que se requiere para la admisión de la prueba,
conviene que este trámite esté también sometido a contradicción, de forma que
la otra parte pueda pronunciarse al respecto, alegando a favor de la relevancia

52
Cf. Picó i Junoy, “El principio de adquisición procesal en materia probatoria”, en Diario La Ley,
p. 1308.
53
Así ha sido entendido, por ejemplo, por la Corte Suprema de Costa Rica para el proceso penal. Al res­
pecto, puede verse la sentencia de la Sala Tercera de 11 de mayo de 2007, resolución 0045-2007, que
afirma que “debe señalarse que en virtud del principio de comunidad de la prueba, aquella que ha sido
aceptada para la fase de juicio se convierte en común a todas las partes, de manera que incluso el que
se prescinda de ella por la parte que la ofreció, no significa su exclusión automática, pues puede revestir
interés y habrá que escuchar el criterio de las restantes partes para tomar una decisión”.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 109

de la prueba. Escuchadas las partes, la decisión final debería ser adoptada por la
persona juzgadora sobre la base de si la prueba es o no redundante.54

7. La facultad de la persona juzgadora

de rechazar de forma sobrevenida
una prueba admitida antes de su práctica

Una argumentación análoga a la presentada inicialmente en el punto anterior

parecería fundar también una respuesta negativa a la posibilidad de atribuir esta
facultad a la persona juzgadora. Si la jueza o el juez de admisión ya valoró la
relevancia de la prueba positivamente y, en consecuencia, la admitió, parece­
ría no tener sentido que más adelante ese mismo juzgador o uno distinto —si la
admisión y el enjuiciamiento están encargados a sujetos diversos— la excluya del
procedimiento.

Sin embargo, cabe también aquí una posibilidad que haría razonable la atribu­
ción muy limitada de esta facultad: si, una vez adquiridas y practicadas otras
pruebas, la persona juzgadora estima de manera justificada que la práctica de
una prueba inicialmente admitida no aportará información adicional que aumente
o disminuya la probabilidad de que alguna de las hipótesis fácticas sea verdadera.
En ese supuesto, razones de eficiencia y economía procesal aconsejarían que la
jueza o el juez pueda excluir una prueba cuya redundancia resulta evidente de
forma sobrevenida.55

54
Muñoz Sabaté —op. cit., p. 210— y Valmaña Cabanes —“El principio de adquisición procesal y su
proyección sobre la prueba no practicada”, en Indret, Revista para el Análisis del Derecho, p. 16— han pro­
puesto, para el proceso civil, una solución intermedia, según la cual la parte que no propuso la prueba
debería tener la oportunidad de hacerla suya ante el desistimiento de la parte proponente. Lo mismo
sostiene, para el proceso penal, Talavera —La prueba en el nuevo proceso penal, p. 84—. Esta solución
deja en manos de las partes —en plural, no sólo de la proponente— el destino de la prueba. En mi
opinión, en cambio, debería ser la autoridad judicial quien, al igual que respecto de la admisión de
la prueba, se expida sobre su exclusión posterior una vez constatada su redundancia.
55
La Regla 403 de las Federal Rules of Evidence estadounidenses prevé expresamente esa posibilidad,
así como el artículo 209 del Código Procesal Civil italiano y, de manera mucho más amplia y discrecio­
nal, el artículo 149 del Código Procesal Civil francés.
110 Manual de razonamiento probatorio

En todo caso, conviene insistir una vez más en que la decisión de exclusión de
la prueba por su redundancia se funda en un juicio hipotético según el cual su
potencial resultado probatorio coincidirá con otras pruebas ya practicadas, lo que
aconseja un uso muy cuidadoso y restringido a supuestos muy claros. En ningún
caso se justificará usar esta facultad, por ejemplo, para excluir una prueba de
descargo con el argumento de que la hipótesis de la culpabilidad —civil o penal—
ya está suficientemente acreditada, porque la redundancia supone precisamente
que las pruebas arrojen el mismo resultado probatorio y no el opuesto.

Aun cuando esta facultad no necesariamente debe ser ejercida a instancia de

parte, sí es conveniente que el órgano judicial dé traslado a las partes de su valo­
ración sobre la redundancia de la prueba para que, especialmente, pero no sólo,
la parte que la propuso pueda manifestar las razones por las que estima que la
prueba puede aportar información no redundante y, consiguientemente, debiera
adquirirse y practicarse.

8. La facultad de las partes de solicitar

el nombramiento de un perito y de
proponer los extremos del peritaje

El derecho a la prueba de las partes avala que éstas puedan presentar las pruebas
periciales de parte de que dispongan para fundar sus pretensiones fácticas. Sin
embargo, en ocasiones se prevé un sistema indirecto, de tal modo que deba ser
la jueza o el juez quien realice el nombramiento del perito, a instancia de parte,
y fije los extremos sobre los que dicha persona experta deberá pronunciarse.
En esos casos, cabe la posibilidad de que se otorgue a la parte proponente la
facultad de identificar a la persona que estima adecuada para la tarea y proponer los
extremos del peritaje.56 También es posible que las partes consensuen la persona y
los puntos a debatir o incluso que lleven a cabo un acuerdo probatorio al respecto.

56
Esta es una de las interpretaciones posibles del artículo 103 del Código Nacional de Procedimientos
Penales mexicano. La otra interpretación es que posibilita la designación de un perito de confianza de
la jueza o el juez. Al respecto, v. Vázquez, “Los retos de las pruebas periciales…”, cit., pp. 348-350.
Idén­tica situación se plantea en el caso previsto en el artículo 414 del mismo Código.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 111

9. La facultad de la persona juzgadora

de seleccionar al experto o experta
que lleve a cabo un peritaje y determinar
los extremos sobre los que deba pronunciarse

De forma complementaria con la facultad anterior, puede concederse al órgano

judicial el poder de designar a un perito de confianza de la jueza o el juez y deter­
minar los extremos sobre los que debe pronunciarse, de modo que se puedan
satisfacer las necesidades de conocimiento experto que el propio juzgador haya
identificado que tiene para resolver adecuadamente. Conviene observar que en
este caso la persona juzgadora no tiene propiamente el poder de ordenar de oficio
un peritaje, supuesto que quedaría recogido por la facultad probatoria número 10).
Aquí la prueba pericial debe haber sido solicitada por la parte, y la competencia
del juzgador se limitará a la selección de quien realice el peritaje y a determinar
los extremos de este.57 Volveremos en el capítulo 4 sobre esta facul­tad y la anterior.

10. La facultad de la persona juzgadora

de ordenar pruebas de oficio

Este es el supuesto en el que se piensa típicamente al hablar de los poderes pro­

batorios de la persona juzgadora, pero es importante advertir que esta potestad
tampoco es uniforme ni una cuestión categorial, de modo que sólo quepa otor­
garla o no otorgarla. Así, por un lado, existen ordenamientos que atribuyen a la
persona juzgadora poderes generales de iniciativa probatoria de oficio, como
el Code de Procédure Civil francés —artículo 10—, el Código Federal de Proce­
dimientos Civiles mexicano —artículos 79 y 80—, o la Ley de Enjuiciamiento
Criminal española —artículo 729.2—. Otros ordenamientos, en cambio, atribu­
yen a la persona juzgadora una potestad general de ordenar pruebas de oficio,

57
Un ejemplo de esta facultad es lo previsto en el artículo 414 del Código Nacional de Procedimientos
Penales mexicano: “Si en el curso de la audiencia inicial, aparecen indicios de que el imputado está en
alguno de los supuestos de inimputabilidad previstos en la Parte General del Código Penal aplica­
ble, cualquiera de las partes podrá solicitar al Juez de control que ordene la práctica de peritajes que
determinen si efectivamente es inimputable y en caso de serlo, si la inimputabilidad es permanente o
transitoria y, en su caso, si ésta fue provocada por el imputado. […]”
112 Manual de razonamiento probatorio

pero con ciertos límites, como en el caso del proceso civil alemán, en el que la
jueza o el juez puede ordenar de oficio cualquier tipo de pruebas, excepto las
pruebas testificales; o el Código General del Proceso colombiano, que también
atribuye a la per­sona juzgadora un poder general, con el límite de que sólo podrá
ordenar pruebas testificales si los testigos han sido nombrados o aparecen
men­cionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. Aún
otros ordenamientos atribuyen específicamente algunas concretas facultades
de iniciativa probatoria, como por ejemplo la regla 614.a de las Federal Rules of
Evidence estadouni­denses, que atribuye a la persona juzgadora la potestad de
ordenar de oficio la adquisición y práctica de pruebas testificales no solicitadas
por las partes; o la regla 706 de las mismas Federal Rules of Evidence,58 que atri­
buye a la persona juzgadora la facultad para ordenar de oficio pruebas pericia­
les, designando también a las personas expertas.59

Así pues, la cuestión acerca de si la persona juzgadora tiene la facultad de orde­

nar pruebas de oficio no admite una respuesta binaria y simple. En todo caso, el
fundamento de la atribución de esa facultad, que hace bascular al proceso hacia
un modelo más centrado en la persona juzgadora, es siempre la función pública
o social del proceso y, ligado a ella, el objetivo de la averiguación de la verdad.
Se considera, en definitiva, que otorgar la iniciativa probatoria de forma exclusiva
a las partes deja sin protección ese interés público, que no tiene por qué coincidir
con el de las partes ni garantiza la igualdad de armas entre éstas.

En todo caso, si se otorga en alguna medida esta facultad, será importante deter­
minar el momento procesal en que la jueza o el juez podrá ordenar la aportación
y práctica de pruebas no propuestas por las partes: ¿sólo en el momento de pro­
posición y admisión de pruebas?,60 ¿durante toda la fase probatoria?, ¿con qué
límites? Conviene señalar que la relevancia de una prueba para la decisión del
caso puede resultar evidente sólo durante o después de la práctica de otras pruebas,

58
Que, conviene recordar, son aplicables tanto al proceso civil como al penal.
59
Una presentación de la regulación en un buen número de ordenamientos de nuestra área cultural
puede verse en Parra Quijano, Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio, pp. 67­83.
60
También puede ser de interés aquí tomar en consideración si, en el diseño procesal de que se trate, la
persona juzgadora de admisión de la prueba y el de juicio son el mismo o no.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 113

ya sea porque un posible testigo fue mencionado en ellas, por ejemplo, o porque
el desacuerdo entre peritos hace necesario adoptar nuevas medidas para resol­
verlo. Por ello, parece oportuno que la posibilidad de ordenar pruebas de oficio
se extienda hasta la finalización de la fase de prueba del proceso.

Y, claro está, será importante que las partes tengan la posibilidad, no sólo de
participar en contradicción de la práctica de las pruebas ordenadas de oficio,
sino que tengan también la posibilidad de proponer en ese momento procesal
nuevas pruebas que puedan poner en cuestión la fiabilidad de la prueba adqui­
rida de oficio. Una vez más, el principio de contradicción como mecanismo epis­
te­mológico indica que esa posibilidad siempre debe existir, de modo que se
equilibre de nuevo el reparto de poderes probatorios.

11. La facultad de la persona juzgadora

de invertir la carga de la prueba como
mecanismo para incentivar la incorporación
de pruebas por alguna de las partes

La capacidad de la persona juzgadora de alterar durante el desarrollo del proceso la

carga de la prueba responde a la denominada carga dinámica de la prueba,61 cuya
previsión se ha extendido como la pólvora en los sistemas jurídicos iberoameri­
canos. Para decirlo en las palabras que prefiere uno de los precursores de la ins­
titución, Jorge Peyrano:

La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada
por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan
adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los
esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi,
según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, verbi­

61
Sobre la carga dinámica de la prueba se ha escrito mucho en estos últimos años. Por todos, v. Peyrano
y Chiappini, “Lineamientos de las cargas procesales dinámicas”, en El Derecho, pp. 1005 y ss.; y Peyra­
no, Cargas probatorias dinámicas. Sin embargo, no se trata de una idea nueva en absoluto: ya fue incor­
porada al derecho danés, por ejemplo, a inicios del siglo XX, a raíz de la influencia de Tybjerg. Puede
verse una presentación al respecto en Strandberg, “Standards of Evidence in Scandinavia”, en Standards
of Proof in Europe, pp. 154 y ss.
114 Manual de razonamiento probatorio

gracia, en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o

fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado
o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos.62

Es decir, se atribuye a la persona juzgadora la potestad de alterar la carga de la

prueba en el caso concreto en función de su evaluación sobre cuál de las partes
tiene mejor acceso a la prueba o mayor facilidad para producirla. De este modo,
estamos ante un poder probatorio de la persona juzgadora que pretende aumentar
la riqueza del acervo probatorio de un modo indirecto: atribuyendo la carga de la
prueba a la parte que está en las mejores condiciones para aportarla al proceso a
modo de incentivo para que así lo haga.

Se trata, como puede fácilmente percibirse, de un poder probatorio de gran inten­

sidad, puesto que afecta directamente a la distribución del riesgo probatorio entre
las partes y, por ello, puede determinar directamente el resultado del proceso.63

En mi opinión, la doctrina de la carga dinámica de la prueba ha tenido la virtud de

poner el foco de atención en la importancia de extraer consecuencias jurídicas
de la relativa facilidad o disponibilidad probatoria de cada una de las partes en el
proceso, estableciendo incentivos a su colaboración procesal en la averiguación
de la verdad. Sin embargo, a partir de este sano punto de partida se postula una
consecuencia que en nada se sostiene en él. En efecto, los autores que han pro­
puesto la doctrina no distinguen adecuadamente dos sentidos de la carga de la
prueba, objetivo y subjetivo.

La carga de la prueba en sentido objetivo responde a la pregunta ¿quién pierde si no

hay prueba suficiente? La carga de la prueba en su dimensión subjetiva, en cam­
bio, responde a la pregunta sobre qué parte debe aportar prueba al procedimiento.

62
Peyrano, op. cit., pp. 19-20. Cursiva en el texto original.
63
Además, ello puede tener también un importante impacto en la seguridad jurídica. Al respecto,
v. De Paula Ramos, La carga de la prueba en el proceso civil. De la carga al deber de probar, pp. 53 y ss.;
Ferrer Beltrán, “La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario”, en Contra la carga
de la prueba, pp. 78-9. También la “Declaración del Instituto Panamericano de Derecho Procesal sobre la
teoría de las cargas probatorias dinámicas”, en Revista Latinoamericana de Derecho Procesal.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 115

Aunque no siempre fue así, hoy es común considerar la dimensión subjetiva

como derivada —de algún modo no muy claro— de la objetiva, porque la parte
que perderá el procedimiento si no hay prueba suficiente se verá compelida a
producir esa prueba para evitarlo. Así, la carga subjetiva de la prueba resultaría
ser una consecuencia de la carga objetiva de la prueba. Es claro que esa conse­
cuencia no es de tipo lógico, pero parecería que a partir de la respuesta a la
pregunta por la carga de la prueba objetiva —¿quién pierde si no hay prueba
suficiente?— se podría formular la regla técnica según la cual la parte a quien
se atribuyó la carga tendrá que producir prueba suficiente si no quiere perder la
causa. Como todas las reglas técnicas, ésta se basaría en la afirmación de una
condición necesaria: que esa parte produzca prueba suficiente para que proceda el
resultado de que se considere probada su hipótesis fáctica.64

El punto es fundamental, porque recordemos que la facultad de invertir la carga

de la prueba se plantea como un mecanismo para incentivar la producción de
pruebas y, consiguientemente, la riqueza del acervo probatorio del proceso. Sin
embargo, fallan tanto las bases teóricas como las empíricas que pretenden dar
fundamento a la atribución de esa facultad: en primer lugar, las dos supuestas
dimensiones o facetas de la carga de la prueba son, en realidad, reglas total­
mente distintas, que se dirigen a sujetos diversos, tienen una fuerza normativa
distinta y regulan actividades probatorias diferentes. Siendo así, ¿cómo se puede
sostener que una de ellas, la subjetiva, es consecuencia de la otra, la objetiva?
No hay ninguna razón que lo justifique. Por supuesto, puede sostenerse que la
regla dirigida a la persona juzgadora produce indirectamente ciertos incentivos
en las partes, del mismo modo que sucede con otras muchas normas procesales
y sustantivas, pero ello habrá que demostrarlo y no justifica duplicar el concepto
de carga de la prueba.

En segundo lugar, la idea de dar cuenta del tipo de deber implicado en la pre­
gunta sobre quién debe aportar prueba al procedimiento a partir de la noción de

64
Puede verse una exposición más detallada de estos dos sentidos de carga de la prueba y de los pro­
blemas de su vinculación en Ferrer Beltrán, “La carga dinámica de la prueba… cit.”, pp. 56-63; volve­
remos sobre ello en el capítulo 9 de este manual.
116 Manual de razonamiento probatorio

necesi­dad y de regla técnica, es ya hace tiempo un resabio histórico sin fun­

damento. Si hubo un momento en nuestros procesos en que la continuación del
procedimiento exigía la aportación tasada de determinadas pruebas, de modo
individualizado para cada una de las partes, hoy ya no es así en ningún caso.
La vigencia generalizada del principio de adquisición procesal o de comunidad
de la prueba ha acabado con esa situación.65 Así, en virtud de este principio, una
vez que las pruebas se aportan al procedimiento importa únicamente lo que de
ellas se infiera sobre los hechos a probar, con independencia de quién las haya
aportado. De este modo, el grado de exigencia probatoria previsto para conside­
rar como probado un hecho se satisface, o no, en función de lo que se infiere del
conjunto de las pruebas aportadas al procedimiento —por todas las partes y
por la persona juzgadora, si tiene poderes para allegar pruebas no solicitadas por
las partes—. Un hecho extintivo, por ejemplo, cuya carga de la prueba objetiva
recaería en el demandado puede resultar probado por efecto de pruebas presen­
tadas por el actor —de hecho, no son infrecuentes los testigos que no declaran lo
que la parte que los ha propuesto espera de ellos, ni los peritos que formu­lan
conclusiones distintas de las esperadas o que realizan manifestaciones perjudi­
ciales para la parte que los propuso en el examen oral del peritaje, etcétera—, por
efecto de pruebas ordenadas de oficio por la jueza o el juez —si tiene poder para
ello— o aportadas por un codemandado que actúa con su propia defensa técnica.
Ahora bien, si esto es así, no se puede sostener ya la necesidad de que la parte en
quien recaiga la carga de la prueba aporte prueba suficiente sobre la ocurrencia
del hecho para poder obtener un resultado probatorio favorable. Ese resultado
puede obtenerse perfectamente de la actividad de otros agentes en el proceso.
Con ello, la noción de carga subjetiva de la prueba, construida —como pudimos
ver más arriba— sobre la base de la noción de necesidad para obtener un fin, y

65
El principio de adquisición procesal fue formulado por primera vez a principios del siglo XX por
Chiovenda, para quien “del hecho de que las actividades procesales pertenecen a una relación única
deriva también otro principio importante, y es que los resultados de las actividades procesales son
comunes entre las partes (adquisición procesal). En otras palabras, cuando la actividad de una parte es
perfecta y completa para producir sus efectos jurídicos, éstos pueden ser utilizados por la otra parte”
—Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, II, pp. 215-216—. Aunque el principio de adquisición
procesal no se limita, obviamente, a la prueba, tiene en ella una directa aplicación, lo que implica que
los resultados de la actividad probatoria de una parte no le pertenecen, y pueden perfectamente bene­
ficiar los intereses y pretensiones de cualquier otra parte en el proceso.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 117

la caracterización de las reglas que atribuirían las cargas probatorias subjetivas

como reglas técnicas se derrumban como un castillo de naipes.

Queda por determinar si, a pesar de los problemas teóricos señalados, la inversión
de la carga objetiva de la prueba puede ser un mecanismo efectivo para producir
los incentivos para que la parte que tiene mejor acceso a una prueba relevante la
aporte al procedimiento. Ello es especialmente importante en el caso de que
la parte que saldría beneficiada por la insuficiencia de la prueba sobre algún hecho
específico disponga de pruebas relevantes a favor de la hipótesis sobre los
hechos formulada por la parte contraria. Imaginemos, por ejemplo, al médico
demandado por responsabilidad civil médica que dispone de pruebas relevantes
para probar su negligencia. En esos casos, invertir la carga de la prueba, atribu­
yéndosela al médico demandado, no sería en absoluto un incentivo para que esas
pruebas sean allegadas al procedimiento. En esa situación, lo que es esperable
es que el médico no aporte esas pruebas y, en cambio, allegue al proceso otras
que pudieran ser útiles para eximirle de su responsabilidad. La inversión de la
carga objetiva de la prueba no funciona en absoluto en esos casos para establecer
los incentivos adecuados para maximizar que las pruebas relevantes se aporten
al proceso.66

Los supuestos en que se observa claramente que la inversión de la carga de la

prueba no es capaz de producir los incentivos adecuados para la aportación
al pro­ceso de las pruebas relevantes a disposición de las partes pueden multipli­
carse. Mencionaré sólo uno más, que es síntoma de un problema importante.
Supóngase la situación en que ambas partes tienen a su disposición pruebas
relevantes para el proceso. En esos casos, evidentemente situar la carga de la
prueba en una u otra de las partes siempre tendría el efecto, de acuerdo con
los defensores de la carga dinámica de la prueba, de no incentivar a quien no la
tuviera, lo que haría igualmente inútil su inversión. De nuevo, habrá que buscar

66
En otros términos, si lo que se busca con la inversión dinámica de la carga de la prueba es equilibrar
la debilidad de una parte frente a la fortaleza de la otra, que dispone de las pruebas que la primera
necesita, éste es un mecanismo totalmente inadecuado para ello y puede producir incluso el efecto
contrario al buscado.
118 Manual de razonamiento probatorio

aquí otros mecanismos más eficientes para producir los incentivos adecuados
para maximizar que se alleguen al proceso las pruebas relevantes. La inversión
de la carga objetiva de la prueba no funciona para ello en estos casos, puesto que
las dos partes disponen de pruebas relevantes para el proceso y conceptualmente
es imposible atribuir la carga a las dos.67

12. La facultad de la persona juzgadora

de imponer deberes de producción probatoria

Se trata en este caso de una facultad judicial aparentemente similar a la anterior,

pero muy diversa si se observa con cuidado. En uso de la facultad de imponer
deberes de producción probatoria, la persona juzgadora podrá atribuir a una u
otra parte obligaciones —en sentido estricto— de aportar al proceso pruebas que
tengan a su disposición o que les resulte relativamente más fácil producir. Se uti­
lizan, pues, aquí los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria como
presupuestos de la asignación de un verdadero deber de aportación de pruebas,
que no hay que confundir con la atribución de la carga de la prueba.68 Así, por
ejemplo, en un proceso por negligencia médica podrá ordenarse al galeno o al
hospital que aporte el expediente médico, puesto que son éstos quienes dispo­
nen de él, pero esa disponibilidad no justifica en absoluto que se revierta la carga
de la prueba en el sentido de quién pierde si no hay prueba suficiente. Si el
médico o el hospital aportan el expediente, tendrá perfecto sentido que quien
siga cargando con el riesgo de la insuficiencia probatoria sea el demandante.

Quedará por determinar también cuál sea la consecuencia del incumplimiento del
deber de aportar la prueba impuesto por la persona juzgadora. De ello dependerá
en buena medida la capacidad que tenga esta facultad probatoria de generar incen­
tivos efectivos a las partes para que aporten las pruebas relevantes que estén a su
disposición, aunque puedan resultar perjudiciales para sus intereses. De cual­

67
Ello equivaldría a decir que, en caso de insuficiencia probatoria, pierden las dos partes, lo que clara­
mente no tiene ningún sentido.
68
Respecto de esta confusión, v. De Paula Ramos, La carga de la prueba… cit., pp. 61 y ss.; y Ferrer
Beltrán, “La carga dinámica… cit.”, pp. 77 y ss.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 119

quier modo, al ser éste un deber en sentido estricto, la consecuencia jurídica no

puede ser otra que una sanción: por un delito de desacato, una sanción pecu­
niaria o sanciones procesales, como la de soportar una presunción en su contra
o directamente perder el procedimiento —no ahora como resultado del razo­
namiento probatorio una vez producidas las pruebas, sino como consecuencia
del incumplimiento de un deber impuesto por la persona juzgadora—.69 Cuáles
sean las sanciones debería ser objeto de regulación legislativa, pero también cabe
que se otorgue el poder probatorio a la persona juzgadora para que sea ésta, de
forma proporcional al caso, quien determine la sanción, que debería ser en todo
caso señalada en el momento de establecer el deber de aportación de una prueba
para la parte.

Siendo así, podríamos perfectamente mantenernos en una doctrina clásica y

estática de la carga de la prueba, en el sentido de quién pierde si no hay prueba
suficiente, de modo que sea establecida por el legislador y no se integre en los
poderes probatorios de la persona juzgadora. En cambio, sería más efectivo atri­
buirle, por mor de fomentar la obtención del acervo probatorio más rico posible,
la potestad de imponer deberes de producir prueba a cualquiera de las partes
—en función de la accesibilidad y facilidad probatoria de cada una de ellas
respecto de cada prueba—, con independencia de en cuál de ellas recaiga la carga
de la prueba.

IV. Poderes probatorios

e imparcialidad judicial

Llegados hasta aquí, conviene recapitular e ir concluyendo. Dos han sido las tesis
principales sobre las que se ha basado el análisis de este capítulo: 1) cualquier
respuesta que se dé a la cuestión de la distribución de poderes probatorios entre

69
Es muy clara en este sentido la sentencia 9193-2017 de la Corte Suprema colombiana, que interpreta
el artículo 167.2 del Código General del Proceso. Esto es, dicho sea de paso, lo que en mi opinión
ocurre en la mal llamada presunción de paternidad cuando el demandado en un proceso civil de deter­
minación de la paternidad se niega a prestar muestras para hacer una prueba de ADN: es el demandado
quien dispone de la muestra y por ello se le impone la obligación de ofrecerla, con la sanción de la
pérdida del proceso y, por tanto, la atribución de la paternidad, si se niega.
120 Manual de razonamiento probatorio

las partes y la persona juzgadora depende del modelo de proceso que se adopte.
Aquí se ha defendido una concepción publicista del proceso, según la cual
éste tiene como función básica la implementación a los casos concretos de las
opciones de política pública que han sido decididas en sede legislativa —inclu­
yendo la constitucional y convencional—. Ello permite también cumplir a través
del proceso una función social, pero para ello es imprescindible que la prueba
esté dirigida a la averiguación de la verdad; y 2) acerca de los poderes probatorios
para la proposición y admisión de la prueba, no son de utilidad las miradas
reduc­cionistas que fijan únicamente su atención en la facultad judicial de orde­
nar pruebas de oficio: conviene tener en mente el mapa de facultades probatorias
posibles y juzgar a partir de él cuáles de éstas se estiman apropiadas y cuál es su
distribución más equilibrada entre la persona juzgadora y las partes a los efectos
de maximizar las posibilidades de tener un conjunto de elementos de juicio rico
y fiable, de modo compatible con la mayor celeridad, menor coste y mayor efi­
ciencia del proceso.

He presentado una lista, seguramente no exhaustiva, que incluye doce facultades

de distintos agentes intervinientes en un proceso judicial relativas a la proposi­
ción de pruebas. De ellas, dos parecen claramente injustificadas y no debe­rían
formar parte de la distribución de poderes probatorios que se realice para cada
tipo de proceso: la facultad de la parte proponente de una prueba ya admitida de
renunciar a ésta antes de su adquisición o práctica y la facultad de la persona juzga­
dora de invertir la carga de la prueba como mecanismo para incen­tivar la apor­
tación de pruebas. Otras dos podrían admitirse, aunque muy limita­damente: la
facultad de la persona juzgadora de excluir de manera sobrevenida una prueba
ya admitida, antes de su práctica, y la facultad de las partes de realizar acuerdos
probatorios —que debería limitarse a aquellos que faciliten la incorporación
de pruebas relevantes al proceso y no afecten a derechos o aspectos del proceso
indisponibles—. La limitación de esta última puede hacer innecesa­ria, por otro
lado, la facultad de la persona juzgadora de homologar los acuerdos probatorios
de las partes.

Finalmente, hay un grupo de tres facultades “sospechosas” que podrían atribuirse

a la juzgadora o el juzgador, que suscitan a menudo oposición por su posible
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 121

afec­tación a la imparcialidad judicial, a pesar de ser útiles para el objetivo de

enrique­cer el acervo probatorio del proceso. Se trata de la facultad de realizar
indicaciones probatorias a las partes respecto de los hechos a probar y/o las prue­
bas a aportar, la facultad de ordenar la incorporación al proceso de pruebas de
oficio y la facultad de imponer deberes de producción de pruebas a las partes.
Prestaré atención a este problema como cierre del capítulo.

En muchas ocasiones, la imputación de pérdida de la imparcialidad si la persona

juzgadora dispone de las facultades indicadas y hace uso de ellas depende, en
realidad, de la asunción previa de un modelo de proceso como mecanismo
de resolución de conflictos entre las partes, un modelo privatista —también para el
proceso penal— en el que la persona juzgadora debería asumir una posición
completamente pasiva como espectador de un combate que se produce entre las
partes.70 De manera sorprendente, quienes sostienen esta concepción no mani­
fiestan normalmente las mismas dudas frente a la falta de criterios precisos que
regulen decisiones judiciales como la admisión de la prueba propuesta por las
partes o los estándares de prueba. Una y otra situación dejan un gran margen de
discrecionalidad y de activismo poco o nada controlados a las personas juzgado­
ras, lo que puede ser un caldo de cultivo para las decisiones parciales. En cual­
quier caso, si la objeción está fundada en el modelo de juez y de proceso, es ese
modelo el que deberá discutirse. Expresé mi posición al inicio del capítulo y no
volveré ahora sobre ella.

Si se quiere analizar autónomamente el impacto que las mencionadas facultades

puedan tener en la imparcialidad judicial, al margen del modelo de proceso que
se sostenga, habrá que iniciar por determinar cuál es el concepto de imparciali­
dad que se sostiene. La cuestión es, desde luego, importante, porque la garantía de
la persona juzgadora independiente e imparcial ha sido consagrada como dere­
cho de todo ciudadano en legislaciones, constituciones y tratados internacionales
de derechos humanos, como el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos

70
En el mismo sentido, v. Bachmaier Winter, “Editorial dossier «Sistemas procesales penales e impar­
cialidad del juez»: Imparcialidad y prueba en el proceso penal – reflexiones sobre la iniciativa probatoria
del juez”, en Revista Brasileira de Direito Processual Penal, pp. 505 y 523-524.
122 Manual de razonamiento probatorio

Humanos o el 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pues

bien, la idea general es que la imparcialidad judicial exige que las decisiones que
la persona juzgadora adopte se funden en los hechos del caso y sean conformes
a derecho, sin que importen a la motivación judicial los intereses de una u otra
parte.71 En este sentido, se sostiene que la persona juzgadora debe ser extraña, es
decir, un tercero, respecto de los intereses en conflicto, puesto que de otra mane­
ra estaría decidiendo en causa propia. Por contraposición, sostiene Bachmaier
Winter, hay dos tipos de elementos que permitirán identificar una decisión
como parcial: 1) La influencia de elementos subjetivos y ajenos al caso en el
desarrollo del pro­ceso o en la decisión judicial; y 2) que, sobre la base de esos
elementos, se confiera o tienda a conferir un trato desigual a las partes al margen
del estricto sometimiento a la ley.72

Se suele distinguir entre una noción objetiva y una subjetiva de imparcialidad.

La primera apunta a la ausencia de relaciones de parentesco, amistad, enemis­
tad, etcétera, entre la persona juzgadora y las partes o a si su situación, sus
actuaciones judiciales previas o intereses personales pudieran introducir dudas
sobre su carácter de tercero sin intereses en la causa. La noción subjetiva, en
cambio, se fija en la conducta de la persona juzgadora durante el proceso a los
efectos de determinar si estuvo libre de prejuicios y sesgos que le hicieran favo­
recer de modo jurídicamente indebido a una de las partes.

A partir de aquí, podemos distinguir una perspectiva preventiva de una perspec­

tiva reactiva ante la parcialidad. Esta última será la adoptada cuando nos intere­
semos en si en un caso concreto se dan circunstancias que muestran la parcialidad
de la persona juzgadora o que hacen sospechar de ella, por ejemplo, a los efec­
tos de recusarle o de impugnar una decisión judicial por la parcialidad mostrada
por la conducta judicial. Desde una perspectiva preventiva, en cambio, el énfasis
se situará en el diseño de instrumentos y reglas procesales que eviten o minimicen

71
Cf. Papayannis, “Independence, impartiality and neutrality in legal adjudication”, en Revus, Journal
for Constitutional Theory and Philosophy of Law, p. 39.
72
Cf. Bachmaier Winter, op. cit., p. 511. En un sentido muy parecido se expide el Código Modelo de
Conducta Judicial de la American Bar Association, accesible en castellano aquí: «[Link]
[Link]/content/dam/aba/administrative/professional_responsibility/mcjc_migrated/[Link]».
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 123

las situaciones que pueden dar lugar a la parcialidad.73 Esto es particularmente

importante puesto que los sesgos y prejuicios que pueden dar lugar a la parcia­
lidad pueden actuar también de manera inconsciente, en cuyo caso son muy difí­
ciles de evitar por la persona juzgadora en el caso concreto.74 Y es aquí donde
tiene sentido preguntarse si otorgar a las personas juzgadoras las facultades 3, 10
y 12, que he calificado como “sospechosas”, produce un contexto en el que au­
menta considerablemente el riesgo de parcialidad judicial y si, en ese caso, sería
una buena medida preventiva prescindir de esas facultades.

Es claro, sin embargo, que la minimización preventiva del riesgo de parcialidad

debe hacerse compatible con el cumplimiento de los propios objetivos del pro­
ceso judicial. De otra forma, podría llegarse a la absurda conclusión de que la
mejor manera de prevenir que no se tomen decisiones judiciales parciales es impe­
dir que se tomen decisiones.75 Por eso, partiendo de la asunción de que la atribu­
ción de esas facultades probatorias a las personas juzgadoras tiene un fundamento
epistémico, porque puede ayudar a aumentar la riqueza del acervo probatorio de
los procesos judiciales, será imprescindible evaluar 1) si la ganancia epistémica
es mayor o menor que el riesgo de parcialidad en el uso de esas facultades; 2) si es
posible regular el uso de esas facultades probatorias por parte de las personas
juzgadoras, de manera que se minimice el riesgo de parcialidad a la vez que se
preserve la potencial ganancia epistémica que puedan generar las facultades pro­
batorias; y, finalmente, 3) si es posible controlar a posteriori el uso parcial de esas
facultades, puesto que, cuanto más difícil sea ejercer ese control, mayor será el
incentivo para adoptar medidas preventivas más radicales.

73
La prevención de la parcialidad —en forma de sesgos o prejuicios de la persona juzgadora—, está en
el fundamento de un buen número de reglas procesales, como por ejemplo las que establecen la nece­
saria iniciación del proceso a instancia de parte, la selección de la jueza o el juez predeterminado por la ley
o la atribución a personas distintas de las labores de instrucción, admisión de la prueba y enjuiciamiento
en los procesos penales. V., al respecto, Bachmaier Winter, op. cit., p. 504. Ese es el fundamento también
de las reglas que regulan la abstención y la recusación judicial, sobre las que puede verse Jiménez Asensio,
Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial, pp. 77 y ss.
74
Cf. Papayannis, “Independence, impartiality… cit.”, pp. 36­37; Vázquez, “La im/parcialidad pericial y
otras cuestiones afines. Confiabilidad, desacuerdos y sesgos de los expertos”, en Isonomía, p. 97; e id.,
“La imparcialidad, la independencia y la objetividad pericial. Los factores humanos de los expertos”,
en La prueba pericial a examen. Propuestas de lege ferenda, pp. 21­27.
75
Cf. Taruffo, “La cultura de la imparcialidad en los países del Common Law y del derecho continental,
en Estudios de Derecho Judicial, p. 111.
124 Manual de razonamiento probatorio

Con ese esquema en mente, podemos ahora analizar las tres facultades probato­
rias “sospechosas” —recordemos: la facultad de realizar indicaciones probatorias
a las partes respecto de los hechos a probar y/o las pruebas a aportar, la facultad
de ordenar de oficio la incorporación al proceso de pruebas y la facultad de im­
poner deberes de producción de pruebas a las partes—.

La facultad de realizar indicaciones probatorias a las partes y la facultad de impo­

ner deberes de aportación de pruebas a las partes producen, claramente, beneficios
epistémicos en la mejora del acervo probatorio. La necesidad del ejercicio de la
primera facultad judicial disminuirá en la medida que la calidad del trabajo pro­
batorio de las partes sea mejor; para eso es fundamental preocuparse por mejorar
el acceso a la justicia —en su faceta de acceso a las pruebas periciales, por ejem­
plo— y la formación en materia probatoria de las personas que ejercen la
abogacía, la fiscalía, la defensoría, etcétera. En cualquier caso, es importante que
desde la posición de tercero, que caracteriza a la persona juzgadora imparcial,
sea posible indicar a las partes lagunas probatorias, por ejemplo, y darles la opor­
tunidad de aportar las pruebas necesarias para colmarlas. Es claro que esas indi­
caciones judiciales pueden ser el vehículo por el que se manifieste una parcialidad
de la persona juzgadora si, por ejemplo, realiza indicaciones que permiten colmar
lagunas probatorias a una de las partes pero no a la otra. Por ello, conviene pre­
guntarnos si es posible regular el ejercicio de esa facultad de manera que se mini­
mice el riesgo de utilización parcial y si es posible controlar su ejercicio parcial a
posteriori. Las respuestas, en mi opinión, son afirmativas: se podría, por ejemplo,
precisar si el ejercicio de la competencia judicial de hacer a las partes las indica­
ciones sobre las lagunas probatorias es facultativo o debido. Esta última opción
permitiría impugnar jurídicamente los casos en que la persona juzgadora omitiera
hacer a una de las partes las correspondientes indicaciones, a pesar de que resul­
taran ya perfectamente identificables las lagunas probatorias en ese momento.76
Finalmente, la parcialidad en el ejercicio de esta facultad es perfectamente identi­

76
Hay, además, buenas razones de economía procesal para un régimen de este tipo: ¿qué sentido tiene
que empleemos recursos y tiempo en la continuación de procesos con acervos probatorios deficientes,
cuyas lagunas eran detectables desde el inicio y conducirán muy probablemente a resultados de ausen­
cia de prueba suficiente?
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 125

ficable y podría ser objeto de control a posteriori y ser reconocida como causa
bastante para fundar un recurso.

La facultad de imponer deberes de aportación probatoria tiene un fundamento

epistémico claro: evitar que el comportamiento autointeresado de una parte,
que dispone de una prueba relevante que pudiera beneficiar a la otra, abuse de
su posición de dominio sobre la prueba y la sustraiga del proceso. Aquí la mejora
de la regulación jurídica del ejercicio de esa facultad debería centrarse en la deter­
minación del tipo de sanciones que la persona juzgadora podría imponer en caso
de incumplimiento del deber: dejar las sanciones a la total discrecionalidad de
la jueza o el juez es un caldo de cultivo que favorece la parcialidad y la inseguridad
jurídica, lo que puede dar lugar también a sanciones muy diversas para casos de
incumplimientos iguales. En todo caso, estamos también aquí ante una facultad
judicial respecto de la que es posible y no especialmente complejo el control
a posteriori de la imparcialidad de su ejercicio.

Finalmente, el supuesto de la facultad judicial de ordenar pruebas de oficio es

algo más delicado. Se trata, por un lado, de una facultad con evidentes beneficios
epistémicos, puesto que permite mejorar la riqueza del acervo probatorio, incor­
porando pruebas relevantes que no fueron aportadas por las partes. También
en este caso la mejora del trabajo probatorio de las partes debería tener la conse­
cuencia de disminuir la necesidad de ejercer esta facultad. Y también el ejercicio
de las potestades judiciales de dar indicaciones probatorias a las partes y de
imponer deberes de producción de pruebas debería servir para disminuir aún
más las ocasiones en que resulte epistémicamente necesario ordenar pruebas de
oficio. Por ello, si funcionaran bien esas medidas, la facultad de ordenar la incor­
poración al proceso de pruebas de oficio podría ser de ejercicio muy limitado y
residual —aunque podría resultar decisiva en algunos casos—. Como el mundo real
está lejos de corresponderse con el ideal en muchas ocasiones, disponer de esta
facultad puede ser de gran utilidad.

Un mal uso o un abuso de esta facultad, en cambio, puede dar lugar a decisiones
judiciales parciales, porque de manera deliberada la persona juzgadora única­
mente ordene pruebas que pudieran tener un resultado probatorio favorable a
126 Manual de razonamiento probatorio

una de las partes.77 Esto es poco común y resulta fácilmente controlable a posteriori.
Además, en la mayoría de los casos no es tan simple “hipotizar” el resultado pro­
batorio de una prueba al momento de ordenarla, por lo que no se puede dar
por descontado a qué parte beneficiará.78 Sin embargo, el ejercicio desmedido de
esta facultad de ordenar pruebas de oficio puede dar lugar a otro tipo de parcia­
lidad más difícilmente controlable, porque es inconsciente: la asunción de una
posición investigadora por parte de la persona juzgadora que la haga susceptible
de asumir sesgos —como el de la confirmación— que hagan que tienda a sobre­
valorar las pruebas favorables a su hipótesis investigadora respecto de las que la
contradigan. Para evitar ese tipo de sesgos, muchos ordenamientos han optado
por atribuir las funciones de instrucción y enjuiciamiento a personas distintas.
Cuando la prueba de oficio haya sido ordenada por la jueza o el juez de control
o de admisibilidad de la prueba, siempre que sea una persona distinta de la de
enjuiciamiento, el diseño procesal otorgaría ya bastante protección ante el peli­
gro. Sin embargo, la relevancia de una prueba puede hacerse evidente durante o
después de la práctica de otras pruebas y, en ese momento, sería ya el órgano
encargado del enjuiciamiento quien podría ejercer la facultad de ordenar una
prueba de oficio. Para esas situaciones, es conveniente también tener criterios
legales claros para el uso de la facultad en comento que minimicen el riesgo de
parcialidad inconsciente.

Picó i Junoy ha propuesto al efecto que el ejercicio de la facultad de ordenar

pruebas de oficio debería estar sometido a tres condiciones: a) las pruebas orde­
nadas oficiosamente “deben, necesariamente, limitarse a los hechos controver­
tidos o discutidos por las partes, en virtud de los principios dispositivo y de
aportación de parte”; b) “es necesario que consten en el proceso las fuentes
de prueba sobre las cuales tiene lugar la posterior actividad probatoria del juez”;
y c) “en tercer lugar, es necesario que se respete, en todo momento, el principio

77
Como ya comenté respecto de la facultad judicial de indicar lagunas probatorias, un buen profiláctico
contra el uso parcial de la facultad de ordenar pruebas de oficio puede ser configurar el ejercicio de esa
facultad como un deber para la persona juzgadora. Así se establece, por ejemplo, en el artículo 170 del
Código General del Proceso colombiano: “El juez deberá decretar pruebas de oficio [...] cuando sean
necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia”.
78
Cf. Taruffo, “La cultura de la imparcialidad… cit.”, p. 115.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 127

de contradicción que cualquier litigante posee en el desarrollo de la prueba, por lo

que debe permitírsele proponer nuevas pruebas y, evidentemente, participar en
la práctica de toda la actividad probatoria”.79

Como ya mencioné, un sistema que apueste por la mejor formación probatoria

de las personas que ejercen la defensa de las partes en juicio, de manera que sus
propuestas probatorias sean mejores, que permita a la persona juzgadora realizar
indicaciones probatorias a las partes y que posibilite también imponerles deberes
de aportación de pruebas, debería limitar mucho la necesidad de ordenar prue­
bas de oficio. Si, además, el ejercicio de esta última facultad se somete a los tres
límites propuestos por Picó i Junoy, creo que el peligro de parcialidad queda razo­
nablemente minimizado frente a la utilidad epistémica de la facultad.

Una estrategia de distribución equilibrada de poderes probatorios entre la per­

sona juzgadora y las partes, con regulaciones más precisas sobre las condiciones
de ejercicio de las facultades probatorias y adecuados controles a posteriori de ese
ejercicio, es la mejor opción para maximizar las posibilidades de disponer de acer­
vos probatorios ricos y fiables en el proceso, a la vez que minimizar el riesgo de
parcialidad. En cambio, la ausencia de facultades probatorias de la persona juz­
gadora y la pasividad de ésta —simple espectadora de un proceso completamente
centrado en las partes— no son un buen mecanismo tampoco para garantizar su
imparcialidad. Si, como hemos visto, la parcialidad es un estado mental, consis­
tente en la disposición a favorecer a una parte o en sesgos o prejuicios que pro­
ducen esa misma tendencia, el ejercicio de facultades probatorias judiciales no hace
caer en ella necesariamente. Por el contrario, puede ser un buen ins­trumento

79
Picó i Junoy, El juez y la prueba… cit., pp. 117-118. Una posición muy parecida ha sido adoptada por
el Tribunal Constitucional español, al sostener que “en relación con la cuestión que aquí nos ocupa, la
iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con
su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no signi­
fica que el juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por
ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para con­
trastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes” —Tribunal Consti­
tucional de España, Sala Segunda, STC 188/2000, F. J. 2º—. Respecto de la exigencia de posibilitar la
contradicción de las partes, es muy claro el artículo 170 del Código General del Proceso colombiano,
que prevé expresamente que “[l]as pruebas decretadas de oficio estarán sujetas a la contradicción de las
partes”.
128 Manual de razonamiento probatorio

para detectar esa disposición mental y someterla al propio control de las partes y,
en su caso, de órganos judiciales superiores. Tener a la persona juzgadora callada
y pasiva no impide la enfermedad de la parcialidad, sino que en muchas ocasio­
nes puede simplemente esconderla e impedir su detección.80

80
Aunque no es objeto de este capítulo, la misma reflexión puede plantearse respecto de la participa­
ción de la persona juzgadora en la práctica de la prueba: se debe valorar si es preferible que la parcialidad
de la jueza o el juez se explicite en su participación en la práctica de la prueba, de modo que pueda ser
incluso motivo de recurso de la posterior decisión, o bien que se mantenga oculta sin esa posibilidad
de control. En mi opinión, resulta preferible la primera opción, por lo que tampoco el posible abuso
parcialmente dirigido de la participación de la persona juzgadora en la práctica de la prueba es razón para
impedir esa participación. Un claro ejemplo de ello puede encontrarse en el caso que ha dado lugar
a una reciente condena a España por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos —TEDH—: el
caso Otegui Mondragón y otros vs. España. La condena trae causa de la inadmisión de la recusación por
parte de los demandantes de la presidenta de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional en un proce­
dimiento por pertenencia a banda armada. La presidenta del tribunal había integrado, a su vez, el
tribunal que juzgó un caso previo de enaltecimiento del terrorismo que se siguió contra uno de los
demandantes, Arnaldo Otegui. En ese caso previo, la presidenta del tribunal preguntó al acusado
si condenaba el terrorismo, a lo que él se negó a contestar. Ante la negativa a responder, la presidenta
comentó “ya sabía [yo] que no me iba a responder a esa pregunta”. El acusado fue condenado y la
defensa recurrió la condena alegando que el comentario de la presidenta del tribunal permitía albergar
dudas respecto de su imparcialidad. El Tribunal Supremo español, en sentencia de 2 de febrero de 2011,
acogió el argumento de la defensa y afirmó que “[l]a pregunta formulada por la Presidenta del Tribunal
y, muy especialmente, su reacción al negarse el recurrente a contestar, pueden interpretarse, desde
perspectivas objetivas, como una expresión de una opinión ya formada, previamente o al inicio del jui­
cio, acerca del significado que cabría otorgar a las palabras pronunciadas por el recurrente” y de una
idea preconcebida de su culpabilidad. Por ello, el Tribunal Supremo anuló la sentencia y ordenó la
repetición del juicio con otra composición del tribunal.
En el caso posterior que da origen a la condena del TEDH, en cambio, la defensa solicitó la recusación
de esa misma presidenta del tribunal por las dudas que el mencionado antecedente introducía res­
pecto de su imparcialidad para juzgar de nuevo a los mismos imputados, ahora por otros delitos. Esa
recusación fue inadmitida y los acusados fueron condenados. Ello dio origen al recurso ante el TEDH,
que condenó a España, al considerar que las buenas razones por las que prosperó la recusación en el
caso precedente debieron aplicarse también en el segundo caso. Lo interesante para el punto que estoy
tratando es que fue el hecho de que la magistrada pudiera formular preguntas y lo hiciese lo que permi­
tió detectar una posible parcialidad. Dicha parcialidad no se originó en las preguntas formuladas ni
en el comentario posterior, sino que estaba ya subyacente y fueron las preguntas las que permitieron
precisamente detectarla.
Ésta parece ser también la doctrina que asume el Tribunal Supremo español, que, en una reciente senten­
cia —STS 129/2021, F.J. 1º— se refiere a la autorrestricción con la que las juezas y los jueces y tribu­
nales deben afrontar los poderes probatorios, sin que ello impida su participación en la práctica de la
prueba. Así, en el caso de la prueba personal, “el juez no puede mostrarse pasivo cuando, por ejemplo,
no alcanza a entender las conclusiones o las bases metodológicas de los dictámenes periciales o determi­
nadas afirmaciones o descripciones de los testigos. En estos casos, la intervención aclaratoria del juez
deviene obligada”, después de lo cual acaba concluyendo que “[n]eutralidad y pasividad no son con­
ceptos equiparables pues entrañan valores o concepciones del proceso muy diferentes”.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 129

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 La conformación del conjunto de elementos de juicio: proposición de pruebas 135

Sentencias de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación de México

Primera Sala

Amparo Directo en Revisión 950/2019, sentencia de 3 de julio de 2019. Ponente:

Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo.

Amparo Directo en Revisión 6389/2015, sentencia de 30 de noviembre de 2016.

Ponente: Ministro José Ramón Cossío Díaz.

Contradicción de Tesis 56/2016, sentencia de 22 de febrero de 2016. Ponente:

Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.

Sentencias del
Tribunal Constitucional de España

• STC 188/2000, de 10 de julio de 2000. Ponente: Carles Viver Pi­Sunyer.

Sentencias del
Tribunal Supremo de España

• STS 129/2021, de 17 de marzo de 2021. Ponente: Javier Hernández García.

• STS 1041/2000, de 14 de febrero de 2000. Ponente: José Antonio Marañón
Chávarri.

Sentencias de la
Corte Suprema de Justicia de Colombia

• 9193­2017, de 28 de junio de 2017. Ponente: Ariel Salazar Ramírez.

 Capítulo IV
La conformación del
conjunto de elementos de juicio:
admisión de pruebas
Carmen Vázquez*
Mercedes Fernández López**
* Profesora agregada en la Universitat de Girona y Coordinadora académica del Máster en Razonamien­
to Probatorio de la Universitat de Girona y la Universitá degli Studi di Genova. (Autora de los apartados
I y III de este capítulo).
** Profesora titular de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante. (Autora del apartado II de este
capítulo).
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas.
I. Criterios generales de admisibilidad de las pruebas; II. Criterios no epistémicos
de admisión de pruebas; III. Admisibilidad de la prueba pericial.

I. Criterios generales de
admisibilidad de las pruebas

Si hay algo que distingue la prueba jurídica de cualquier otro ámbito del razo­
namiento es que “el conjunto de elementos de juicio que podrá y deberá ser tomado
en consideración está formado únicamente por las pruebas aportadas y admitidas al
proceso”.1 Paradójicamente, sin embargo, la admisión de las pruebas es quizá
la etapa probatoria menos “puesta en práctica” en nuestros sistemas de justicia.
El funcionamiento habitual de la admisión ha sido, por un lado, que los abogados
y las abogadas simplemente enlisten todos los criterios previstos en el orde­
namiento, sin hacer mayor esfuerzo argumentativo sobre cómo cada una de las
pruebas que ofrecen los satisfacen; y, por otro lado, las personas juzgadoras pa­
recen haber asumido una actitud de laissez faire, admitiendo todo lo ofrecido y,
en el mejor de los casos, desplazando al momento de la valoración probatoria lo que
debería ser decidido en el de la admisión de la prueba.2 La úni­ca excepción es el
criterio de licitud de la prueba, que no sólo se ha debatido en la admisión, sino
que incluso ha dado lugar a la creación del “juez de control” o “de garantías” en

1
Ferrer, La valoración racional de la prueba, p. 42.
2
Por supuesto que no pueden obviarse los incentivos que podrían tener las personas juzgadoras para asu­
mir esta actitud, entre ellos, por ejemplo, evitar que las partes retrasen el procedimiento presentando algún
recurso disponible en el sistema jurídico para cuestionar una decisión de exclusión de alguna prueba.

139
140 Manual de razonamiento probatorio

materia penal, con el objetivo de dejar fuera del juicio oral la información obte­
nida en violación de garantías fundamentales; sin contaminar así, a quien debe
tomar la decisión final sobre el caso.

El descuido referido anteriormente ha generado un tratamiento pobre de los

criterios de admisión, que se refleja incluso en la legislación que gobierna esta
etapa procesal. En materia penal, por ejemplo, el artículo 346 del Código Nacio­
nal de Procedimientos Penales —CNPP— intitulado “Exclusión de medios de
prueba para la audiencia del debate”, establece:

Una vez examinados los medios de prueba ofrecidos y de haber escuchado a las
partes, el Juez de control ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidos
en la audiencia de juicio, aquellos medios de prueba que no se refieran directa o
indirectamente al objeto de la investigación y sean útiles para el esclarecimiento
de los hechos, así como aquellos en los que se actualice alguno de los siguientes
supuestos:

I. Cuando el medio de prueba se ofrezca para generar efectos dilatorios, en virtud

de ser:

a) Sobreabundante: por referirse a diversos medios de prueba del mismo tipo,

testimonial o documental, que acrediten lo mismo, ya superado, en reiteradas
ocasiones;

b) Impertinentes: por no referirse a los hechos controvertidos, o

c) Innecesarias: por referirse a hechos públicos, notorios o incontrovertidos;

II. Por haberse obtenido con violación a derechos fundamentales;

III. Por haber sido declaradas nulas, o

IV. Por ser aquellas que contravengan las disposiciones señaladas en este Código
para su desahogo.

En el caso de que el Juez estime que el medio de prueba sea sobreabundante, dis­
pondrá que la parte que la ofrezca reduzca el número de testigos o de documentos,
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 141

cuando mediante ellos desee acreditar los mismos hechos o circunstancias con la
materia que se someterá a juicio.

Asimismo, en los casos de delitos contra la libertad y seguridad sexuales y el nor­

mal desarrollo psicosexual, el Juez excluirá la prueba que pretenda rendirse sobre
la conducta sexual anterior o posterior de la víctima.

La decisión del Juez de control de exclusión de medios de prueba es apelable.

Lo primero que podría comentarse sobre este artículo es que sufre de una mala
técnica legislativa, que no sólo lo hace confuso, sino que incluso literalmente dice
que hay que excluir pruebas útiles, lo cual es un flamante error. Aunado a lo ante­
rior, probablemente se podría plantear alguna cuestión de constitucionalidad en lo
referente al punto IV, pues la exclusión de pruebas que contravengan disposiciones
de un código podría afectar el derecho fundamental a la prueba derivado del ar­
tículo 20 constitucional.3 En todo caso, más allá de las deficiencias del artículo, me
interesa hacer un análisis de los criterios que rigen la admisión en general y, para
hacerlo, asumiré que una mejor redacción de ese texto normativo podría ser:

No son susceptibles de prueba los hechos notorios y los hechos no controvertidos

por las partes. Se excluirán los medios de prueba irrelevantes (o impertinentes) e
inútiles, así como aquellos obtenidos en violación de los derechos fundamentales
o que hayan sido declarados nulos.

En lo que sigue, explicaré los elementos de esta propuesta, al final se abordarán

también cuestiones atinentes a la prueba ilícita.

1. Hechos que se deben probar

y cómo probarlos

En primer lugar, en el ofrecimiento y la admisión de pruebas es necesario distin­

guir entre dos preguntas:

3
También plantea un debate muy interesante sobre las llamadas “pruebas prohibidas” cuando específica
que no se admitirá ninguna información relacionada con la conducta sexual de una (supuesta) víctima
de delitos sexuales.
142 Manual de razonamiento probatorio

• ¿Qué hechos se deben probar? (¿y qué hechos no requieren prueba?)

• ¿Con qué información se prueban los hechos?

Responder la primera cuestión nos lleva ante todo a preguntarnos por la relevancia
jurídica o relevancia de los hechos; en cambio, responder la pregunta sobre con
qué información se prueban los hechos nos aboca ante todo a la relevancia pro­
batoria o relevancia de las pruebas —o, como suele ser identificado en muchos
códigos procesales, la pertinencia de las pruebas—.4

La relevancia jurídica de los hechos es lo que los anglosajones denominan

“materiality” y se hace referencia a ella también con expresiones como “hecho
constitutivo”, “hecho principal”, “supuesto de hecho”, “thema probandum”, etcé­
tera. Como el lector habrá inferido ya, responder a qué hechos deberán ser pro­
bados para la toma de decisión supone atender a lo establecido previamente por
el legislador en el derecho sustantivo.

Si atendemos al delito de feminicidio, por ejemplo, los códigos penales estatales

prevén muy diversos hechos jurídicamente relevantes. Algunos de estos hechos
están presentes en varios de ellos —abusos sexuales o mutilaciones en el cuerpo
de la víctima, etcétera— y otros presentes en sólo algunos de ellos —como la
privación de la libertad de la víctima—. El Código Penal del Estado de Guana­
juato establece como supuesto “que la víctima haya sido incomunicada” o que
“su cuerpo sea expuesto o arrojado a un lugar público”, en cambio ninguno de
estos dos está previsto en el Código Penal del Estado de Nuevo León; por ello, el
hecho de que la víctima haya sido incomunicada sería jurídicamente irrelevante
para perseguir un feminicidio en Nuevo León y, en cambio, es jurídicamente rele-
vante en Guanajuato.

Una vez establecida la regla general de que son los hechos jurídicamente relevan­
tes los que deben probarse, hay que mencionar dos excepciones que identifican
hechos (jurídicamente relevantes) que no es necesario probar: los hechos notorios
y los hechos no controvertidos. El CNPP hace alusión a ambos; aunque, a decir

4
Aunque hay autores que distinguen entre relevancia probatoria y pertinencia, V. por ejemplo, Dei
Vecchi, “Admisión y exclusión de pruebas: índice para una discusión”, en Pensar la prueba, p. 36.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 143

verdad, poca luz nos aporta sobre su significado, por lo que es necesario hacer al­
guna especificación más aquí.

Una buena referencia para tratar los hechos notorios son las Federal Rules of
Evidence estadounidenses —en adelante, FRE—, concretamente la regla 201, que
establece:

El tribunal puede declarar un hecho como notorio [judicial notice] si ese hecho no
es susceptible de una disputa razonable debido a que:

(1) es ampliamente conocido [generally known)] dentro del ámbito territorial del
tribunal del juicio

(2) puede ser determinado de forma acertada y fácilmente de fuentes cuya fiabili­
dad no puede ser razonablemente cuestionada.

A partir de dicho artículo, se podría decir que hay dos tipos de notoriedad en la
categoría de “hechos notorios”: la conocida y la cognoscible de forma fácil y fiable.
El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre el
primer tipo de notoriedad en la siguiente tesis de jurisprudencia:

HECHOS NOTORIOS. CONCEPTOS GENERAL Y JURÍDICO. Conforme al

artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles los tribunales pueden
invocar hechos notorios, aunque no hayan sido alegados ni probados por las par­
tes. Por hechos notorios deben entenderse, en general, aquellos que por el cono­
cimiento humano se consideran ciertos e indiscutibles, ya sea que pertenezcan a
la historia, a la ciencia, a la naturaleza, a las vicisitudes de la vida pública actual
o a circunstancias comúnmente conocidas en un determinado lugar, de modo que
toda persona de ese medio esté en condiciones de saberlo; y desde el punto de
vista jurídico, hecho notorio es cualquier acontecimiento de dominio público
conocido por todos o casi todos los miembros de un círculo social en el momento
en que va a pronunciarse la decisión judicial, respecto del cual no hay duda ni
discusión; de manera que al ser notorio la ley exime de su prueba, por ser del
144 Manual de razonamiento probatorio

conocimiento público en el medio social donde ocurrió o donde se tramita el

procedimiento.5

Que se consideren determinados hechos como “notorios”, no puede olvidarse,

constituye una decisión judicial que no depende de información proporcionada
por las partes; como dice Taruffo, depende de la cultura o el conocimiento del
juez.6 Es decir, aquello que la persona juzgadora conoce sobre el mundo y que de
alguna manera no es sólo su propia experiencia, sino que se trata de hechos cuya
ocurrencia es indiscutible o conocida por otras tantas personas. Por supuesto,
hay un conjunto de hechos que fácilmente podrían caber dentro de estas carac­
terísticas, por ejemplo, el día en que estalló la Revolución Mexicana, la existencia
de la ley de la gravedad, que en la Ciudad de México se vive una congestión
vehicular, quién es actualmente el presidente de la República, etcétera. En términos
generales, el punto clave es que este hecho no sea susceptible de discusión razo­
nable; por lo que, en caso de que las partes lo discutan, la jueza o el juez tendrá
que argumentar sobre la razonabilidad de ello para seguir teniéndolo como noto­
rio o no. Volveremos sobre este punto más adelante.

Quizá la categoría que más problemas genera sería la que la Corte identifica como
“circunstancias comúnmente conocidas en un determinado lugar, de modo que
toda persona de ese medio esté en condiciones de saberlo”; o, en su caracteriza­
ción del “hecho notorio desde el punto de vista jurídico”, la exigencia de que sea
“conocido por todos o casi todos los miembros de un círculo social”. Como bien
dicen Anderson, Schum y Twinning, “en una sociedad dinámica, multicultural y
con múltiples clases, no es posible suponer un consenso cognitivo extensivo a través
de las clases o culturas, o incluso dentro de las culturas. La idea de un consenso
cognitivo que comprende un acervo común de conocimientos o creencias es alta­
mente problemática”.7 Entre los problemas que se presentan podemos identificar:

5
Tesis: P./J. 74/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, registro digital:
174899.
6
Cf. Taruffo, La prueba, p. 144. Por supuesto, dicho conocimiento tiene una función innegable en el
razonamiento probatorio. Como dice Zuckerman “No importa si un juez está valorando pruebas cir­
cunstanciales o la credibilidad de los testigos, no puede sino utilizar su propio conocimiento y expe­
riencia del mundo”. Cf. Zuckerman, On Civil Procedure. Principles of Practice, p. 1035.
7
Anderson, Schum y Twining, Analysis of evidence, p. 335.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 145

• Cuán precisas deben ser las proposiciones que van a ser asumidas como
hecho notorio.
• Cuál es exactamente la base empírica que debe considerarse.
• Cuán general debe ser el conocimiento del hecho en la sociedad de
referencia.
• Si el objeto de conocimiento general se limita a proposiciones fácticas
o puede incluir también algún tipo de evaluación.

Veamos estos problemas a partir de un ejemplo: imaginemos que se quiere asumir

como hecho notorio que son las mujeres quienes realizan las tareas de cuidado de
otras personas. Se trata de una proposición algo imprecisa dado que no se especí­
fica, por ejemplo, a qué tareas de cuidados se refiere y, precisamente por ello, puede
ser susceptible de mayor cuestionamiento razonable. En cambio, cuanto más preci­
samente se formule la afirmación —por ejemplo, “son las mujeres quienes realizan
las labores de cuidado de enfermos en la familia”—, menos cuestionable será.

Por otro lado, podría cuestionarse cuál es la base empírica que la persona juz­
gadora debe considerar para asumir la notoriedad. En el ejemplo que estamos
usando, podrían tomarse en cuenta al menos dos opciones: “que las personas
crean x con algún grado de certeza” o “el estatus de verdadero o falso del conte­
nido proposicional”. Evidentemente se trata de cuestiones bien diferentes.

En tercer lugar, habría que ver cuál es el nivel de generalidad exigido, es decir,
qué parte de la población deberíamos tomar como referencia. La Suprema Corte
alude, por ejemplo, a “los miembros de un círculo social”, pero habría que deter­
minar exactamente qué se entiende por “círculo social”: ¿un grupo de personas
con un determinado poder adquisitivo?, ¿un grupo de personas con un nivel de
formación?, ¿un grupo de personas que viven en una determinada ubicación
geográfica? De hecho, esto último había sido tradicionalmente el criterio empleado,
la ubicación geográfica, pero habría que preguntarse si sigue teniendo sentido en la
era de Internet, que trasciende claramente esos límites geográficos. En todo caso,
siguiendo con el ejemplo, deberíamos preguntarnos cuál sería el círculo social a
considerar si se quisiera establecer como hecho notorio que las mujeres asumen
el rol de cuidadoras —o cuestiones más concretas en función de las respuestas
que se den a los puntos anteriores—.
146 Manual de razonamiento probatorio

Finalmente, por supuesto, queda la cuestión de si los hechos notorios deben ser
cuestiones puramente fácticas o también podrían considerarse cuestiones fácti­
cas mezcladas con ciertas valoraciones. Por ejemplo, imagínese que se quiera
asumir como hecho notorio que la mayoría de los miembros de ese círculo social
creen que las mujeres tienen “naturaleza” de cuidadoras o que deben ser cuida­
doras, más allá de si de hecho la mayoría de las mujeres entre los miembros de un
círculo social se dedican a las labores de los cuidados. Evidentemente, los dos
primeros tienen componentes evaluativos importantes, a diferencia de este último
que más bien describiría una situación.8

Las anteriores cuatro cuestiones problemáticas no son insalvables o lo suficiente­

mente complejas como para dinamitar la figura de los hechos de notoriedad
cono­cida. Por el contrario, podríamos, y deberíamos, argumentar respecto de
cada una de ellas cada vez que se pretenda identificar determinado hecho como
notorio, siendo conscientes de las dificultades que enfrentamos con la categoría
en comento.

Ahora bien, si, como decía Taruffo, la determinación de un hecho como notorio
depende de la cultura de la persona juzgadora, entonces a lo anterior habría que
sumar los posibles problemas de la pobreza o riqueza cultural de las personas
juzgadoras que tienen que decidir. En la época actual, no obstante, quizá es
demasiado restrictivo hacer que los hechos notorios dependan de la cultura de
un juez, considerando nuevamente que estamos en la era de Internet y que ahí
se podría identificar información de notoriedad cognoscible. Esta situación nos
lleva a la segunda categoría de notoriedad antes identificada.

Sobre los hechos de notoriedad cognoscible encontramos varias tesis de los órga­
nos del Poder Judicial Federal ante la invocación por parte de los jueces federales
de versiones electrónicas de resoluciones almacenadas y capturadas en el Sistema
Integral de Seguimiento de Expedientes —SISE—. Así, por ejemplo, la siguiente
tesis aislada, refiriéndose a esa facultad judicial, dice:

8
Otra cosa es, desde luego, la explicación de por qué sería el caso de que, en una sociedad determinada,
la mayoría de las mujeres se dedicara a las labores de los cuidados. Claramente hay razones de género
que explicarían esa circunstancia.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 147

Empero, en forma alguna dicha potestad autoriza al juzgador para indagar más
allá de lo públicamente cognoscible y disponible con motivo de su función judi­
cial, pues hacerlo implicaría que la información obtenida no constituya propia­
mente un hecho notorio, sino el fruto de una pesquisa injustificada.

[…] cuando el Juez cite como hecho notorio determinaciones que obran en expe­
dientes diversos sometidos a su jurisdicción —por ejemplo, para verificar la firma
del quejoso en otra demanda de amparo—, dicho ejercicio debe regirse por el
principio de razonabilidad y limitarse a circunstancias fácticas de conocimiento
accesible, indubitable y sobre el cual no se advierta discusión...9

Aunque hay muchas tesis sobre la materia, esta llama la atención precisamente
porque hace alusión a las pesquisas injustificadas y sus frutos y, también por qué
nos lleva a preguntarnos dónde está el límite de la cognoscibilidad. Desafortuna­
damente, parece que esta tesis establece demasiados límites: disponibilidad con
motivo de la función judicial, accesibilidad, que sean indubitables y la ya antes
mencionada “que no se advierta discusión”. Es comprensible que, dado que el cri­
terio está haciendo referencia a las resoluciones almacenadas en el SISE, se haga
alusión a la accesibilidad debido a la función judicial, ¿pero hasta dónde lle­garía
ese límite? No parece ir muy lejos si consultamos otras tesis que consideran otros
tipos de hechos notorios, por ejemplo, el salario mínimo,10 las condiciones gene­
rales de trabajo publicadas en las páginas electrónicas de los organismos públi­
cos11 y los datos de las páginas electrónicas oficiales que las entidades de gobierno
utilizan para poner sus servicios a disposición del público. Los tres ejemplos
comparten el hecho de ser datos publicados por el Estado y, por tanto, más bien
accesibles a todo interesado y no sólo a la función jurisdiccional. Ahora, en este

9
Tesis: I.9o.P.16 K (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Cir­
cuito, Décima Época, registro digital: 2022122.
Las cursivas son añadidas.
10
Como ejemplo puede verse la tesis aislada en materia laboral Tesis: III.4o.T.60 L (10a.), Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época, registro digital:
2022523.
11
Cf. La tesis aislada en materia laboral intitulada “Contratos colectivos de trabajo. Cuando se encuen­
tran publicados en medios electrónicos de las empresas productivas del estado o sus sindicatos, tienen
el carácter de hechos notorios y no son objeto de prueba, aunque no se hayan exhibido en el juicio
respectivo.” Tesis: VII.2o.T.311 L (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de
Circuito, Undécima Época, registro digital: 2023616.
148 Manual de razonamiento probatorio

punto, en cambio, vale la pena atender a otro de los criterios mencionados antes, el
de la fiabilidad de las fuentes de información. Al respecto, veamos la siguiente tesis:

Por tanto, si la información cargada en el portal aludido está regulada por la Ley
de Operación e Innovación Digital para la Ciudad de México, cuyo objeto consiste
en implementar un “gobierno abierto” en el que la información de interés general
sea transparente y se difunda a todo interesado; aunado a que su artículo 5, frac­
ciones VI y XVIII, establece como principios rectores los de “certeza y seguridad
jurídica” que garantizan que la información se extrajo de la fuente originaria la
cual no ha sido modificada ni alterada, y el de “calidad” que estatuye que la infor­
mación ahí cargada se integra con datos ciertos, que son conservados de forma
permanente, salvo sus actualizaciones, y que mantienen disponibles las versiones
históricas que les precedieron; se colige que ese hecho notorio es útil para acredi­
tar que el bien raíz litigioso ha sido utilizado para fines de interés público, como
parte de la infraestructura de la red de transporte público de dicha ciudad, pues
proviene de una fuente fidedigna que, al estar normada, hace prueba plena de la fiabi-
lidad de su contenido.12

En mi opinión, la tesis citada comete el error de inferir la “fiabilidad” del “carácter

regulado”. Aunque haya una regla que establezca que un sitio web debe ser fiable
—entre otras características—, ese sitio podría de hecho no serlo; pasar del deber
ser al ser —o viceversa— constituye la bien conocida falacia naturalista. Es com­
prensible que, por mor de la eficacia del Estado, se quiera asumir que la información
que publica en sus sitios web es fiable; pero si ello es lo que se quiere, entonces
éste debe ser el argumento explícito y no esconderlo detrás de la genuina calidad
de las fuentes de información. No puede dejar de observarse que esta asunción
pone en las partes la carga de probar lo contrario y, por tanto, argumentar que no
opera la figura de hecho notorio. Ahora, tal como refería la citada FRE 201, la
fiabilidad de las fuentes consultadas para conocer un hecho que va a ser consi­
derado como notorio no debe poder ser razonablemente cuestionada. Si, siguiendo
la tesis en comento, alguien tuviera buenas razones para cuestionar una página

12
Tesis aislada en materia civil; Tesis: I.3o.C.450 C (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Tribunales
Colegiados de Circuito, Undécima Época, registro digital: 2023779.
Las cursivas son añadidas por la autora.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 149

del gobierno, el argumento de la normatividad que la rige cancelaría de pleno de­

recho una cuestión que corresponde a los hechos.

Hay un último punto al que vale la pena aludir sobre los hechos notorios y es que
una de las condiciones fundamentales para la aceptabilidad de la decisión judi­
cial que asume un hecho como notorio es que no resulte controvertible para las
partes o no sea motivo de disputa razonable. Ello tiene total sentido si conside­
ramos que el derecho a la prueba faculta a las partes a presentar cuantos elementos
de juicio relevantes consideren para defenderse, obviamente tomando en cuenta
el thema probandum. La cuestión radicará obviamente en el criterio de “razonabili­
dad”, sobre el que tendría que pronunciarse explícitamente el juzgador que pre­
tenda asumir como notorio determinado hecho que alguna de las partes quisiera
controvertir. Como dice Zuckerman, “el test de no ser susceptible de discusión
es clave para identificar cuándo un juez puede adecuadamente prescindir de las
formalidades de la prueba”.13 Y precisamente por el derecho a la prueba, diría
que la regla de decisión en estos casos debería ser flexible a las partes que argu­
mentan que un hecho debe ser objeto de prueba.

Una vez vistos los hechos notorios, vale la pena hacer algunas mínimas consi­
deraciones sobre los “hechos incontrovertidos” a los que se refiere el legislador
mexicano en el CNPP y que tampoco serían objeto de prueba. Si no queremos
atribuirle al legislador cierta reiteración con los hechos notorios que son incon­
trovertidos, debemos asumir que la referencia es a hechos no alegados por las
partes o que han sido admitidos por ellas. Si esto es así, uno podría decir que el
legislador incorpora aquí de alguna manera una concepción privatista del proceso
penal, pues deja a las partes el control sobre qué hechos se debaten.14 No se habla
en el CNPP del principio dispositivo, típicamente civilista, pero sí de los acuer­
dos probatorios. El artículo 345 del ordenamiento procesal establece:

Los acuerdos probatorios son aquellos celebrados entre el Ministerio Público y el

acusado, sin oposición fundada de la víctima u ofendido, para aceptar como pro­
bados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias.

13
Zuckerman, op. cit., p. 1036.
14
Sobre las concepciones privatista y publicista del proceso, me remito al capítulo 3 de este manual.
150 Manual de razonamiento probatorio

Si la víctima u ofendido se opusieren, el Juez de control determinará si es fundada

y motivada la oposición, de lo contrario el Ministerio Público podrá realizar el
acuerdo probatorio.

El Juez de control autorizará el acuerdo probatorio, siempre que lo considere jus­

tificado por existir antecedentes de la investigación con los que se acredite el hecho.

En estos casos, el Juez de control indicará en el auto de apertura del juicio los
hechos que tendrán por acreditados, a los cuales deberá estarse durante la audien­
cia del juicio oral.

Los acuerdos probatorios conforman un tema amplio sobre el que cabría realizar
un trabajo independiente —poniendo énfasis en la legitimidad de la figura, o en
la necesidad de que se tenga un descubrimiento probatorio en condiciones para
que la aceptación del acuerdo sea racional, o en los incentivos perversos que ha
generado para las fiscalías la posibilidad de negociar con el sospechoso o acusa­
do, entre un largo etcétera—.15 En este espacio simplemente me interesa llamar
la atención sobre una suerte de paradoja que se produce a partir de la acertada
disposición legislativa que obliga a las personas juzgadoras a autorizar los acuer­
dos si, y sólo si, los considera justificados a la luz de los antecedentes de investiga-
ción que acreditarían el hecho.16 ¿Cuál es la paradoja? Que supuestamente estamos
hablando de hechos que no requieren prueba, pero, en cambio, se exige a las
juezas y los jueces un análisis de la información presentada por la acusación
para autorizar un acuerdo probatorio.

Caben dos posibilidades para argumentar que no se plantea la paradoja antes

mencionada: la primera sería afirmar que no se trata de pruebas, sino de “medios de
convicción”; y la segunda que la persona juzgadora no valora tal información,
sino que hace otras operaciones. Como sabemos, el legislador mexicano distingue

15
V. un estupendo trabajo al respecto en Veleda, “Decidir sin probar: acuerdos sobre los hechos en el
proceso penal. Sobre la justificación epistémica de la condena, el control judicial de los acuerdos y el de­
recho al recurso”, en Manual de derechos humanos y prueba en el proceso penal.
16
Consideración que tiene nivel constitucional, pues el artículo 20 de la Carta Magna, apartado A,
fracción VII, también se refiere a los acuerdos probatorios que podrían llegar incluso a la terminación
anticipada del proceso judicial.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 151

entre datos de prueba, medios de prueba y pruebas propiamente dichas; más allá
de lo confuso que resultan estas distinciones en el mismo CNPP, parecería que
la diferencia relevante es que se trata de información que es sometida a controles
distintos en diferentes etapas, pero a final de cuentas, es información que susten­
ta una u otra decisión. Si asumimos que “prueba” es toda información relevante
para la toma de una decisión, entonces, con independencia de las formalidades
del código, estaríamos ante una prueba o conjunto de pruebas que deberían
analizarse para vali­dar un acuerdo.17

Sobre la segunda línea argumental, es decir, que no se valora la información en

juego, la Suprema Corte se ha pronunciado en varias ocasiones a efectos de estable­
cer cómo debe interpretarse la obligación judicial en la validación de los acuer­
dos probatorios. Valga como ejemplo de esos pronunciamientos el siguiente:

[l]a frase `existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación,

contenida en el artículo 20, apartado A, fracción VII, de la Constitución Federal, se
traducía en la obligación del juzgador de revisar la congruencia, idoneidad, perti­
nencia y suficiencia de los medios de convicción reseñados por el Ministerio Pú­
blico, para sustentar la acusación, como uno de los requisitos previos a la admisión
de la forma de terminación anticipada del proceso penal acusatorio. Así, en caso de
existir una inconsistencia sustancial de estos datos de prueba, el juzgador podía
rechazar la tramitación del procedimiento abreviado, al no cumplirse con los re­
quisitos necesarios para su apertura, lo que dependía de la eficacia y coherencia
en la formulación de la acusación, y no de la valoración de los elementos de convic­
ción para acreditar los elementos del delito atribuido y la responsabilidad penal
del inculpado en su comisión.18

La Corte considera que las personas juzgadoras no valoran los elementos de con­
vicción, sino que sólo revisan su “congruencia, idoneidad, pertinencia y suficien­
cia”. El punto crítico es que valorar la prueba precisamente consiste en analizar
la congruencia existente entre la información que constituye el conjunto probatorio,

17
Como ya se dijo también en el capítulo 3, p. 105.
18
Tesis aislada en materia penal; Tesis: 1a. CCXII/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Fede-
ración, Primera Sala, Décima Época, registro digital: 2012313.
152 Manual de razonamiento probatorio

cuán completo es ese conjunto atendiendo a si incorpora la mayoría de las prue­

bas pertinentes y si es suficiente al nivel de corroboración exigido.19 Entonces, la
Corte debería explicar en qué cree que consiste la valoración probatoria o, en su
caso, asumir claramente que el juez de control valorará la información disponi­
ble para validar un acuerdo. Evidentemente la información en juego es menor,
en cantidad y cali­dad, dado que no ha sido sometida a contradicción; pero ello no
obsta para que las personas juzgadoras puedan —y deban— valorarla.

Más allá de los problemas analizados sobre qué hechos deben probarse —o no—,
vale la pena enfatizar la importancia de la fijación de los hechos controvertidos, que
no sólo permitirá una simplificación de lo que será objeto del juicio oral propia­
mente,20 también impactará en la decisión sobre la admisión de pruebas relevan­
tes, permitiendo tomar decisiones correctas al respecto. Y, precisamente entrando
ya en los hechos que sí requieren prueba, veamos ahora la relevancia probatoria
o pertinencia de los elementos de juicio. La relevancia de las pruebas es precisa­
mente el criterio fundamental para poder decidir cuestiones de admisibilidad.

2. Relevancia probatoria o pertinencia

Decir que cierta información es relevante para probar determinadas afirmaciones

fácticas supone considerar que nos brinda razones epistémicas para aceptar como
verdadero o falso determinado hecho. En palabras de Taruffo, un elemento de
prueba puede ser considerado relevante si, y sólo si, permite fundar en él —por
sí sólo o junto con otros elementos— una conclusión sobre la verdad del enun­
ciado fáctico a probar.21

De lo anterior podemos desprender al menos tres cuestiones que es necesario

desarrollar:

19
Los criterios de idoneidad y pertinencia son más bien atinentes a la admisión de pruebas y, por ello,
serán tratados en el próximo apartado.
20
Sólo de esta manera se puede dar cumplimiento al llamado “principio de concentración” de la audien­
cia del juicio oral.
21
Taruffo, La prueba, op. cit., p. 38.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 153

• La determinación de la relevancia de la prueba es objeto de una deci­

sión judicial.
• Se exige analizar la relación entre dos o más proposiciones sobre los
hechos.
• Se requiere conjeturar cuán informativa es la verdad de una de ellas.22

En primer lugar, vale la pena recordar que la determinación de la relevancia de una

prueba no puede hacerse en abstracto, sin considerar el contenido de la informa­
ción que esa prueba contenga. Por eso, para que la persona juzgadora pueda deci­
dir sobre la relevancia de la prueba de un modo racional, será necesario que se
expliciten de la manera más precisa posible el contenido de las pruebas: si es una
pericial, por ejemplo, mediante el informe pericial y si es una testifical mediante la
justificación de la parte proponente de lo que espera obtener de ese testimonio.

Lo anterior exige que las personas juzgadoras analicen cada uno de los diversos
elementos de prueba y por ello se dice que esta decisión es individual. No obstan­
te, ello no supone necesariamente una suerte de atomismo mediante el que se
aísle una prueba del resto, por el contrario, a veces es necesario hacer razonamien­
tos holistas en los que se considere cómo se impactan mutuamente las pruebas
ofrecidas entre sí. Por ejemplo, cuando se ofrecen las llamadas “pruebas sobre la
prueba”, que no están directamente relacionadas con los hechos del caso, pero sí
que pretenden cuestionar una prueba que podría estar directamente relacionada
con los hechos del caso. Si no consideramos esa otra prueba, podría tildarse de
irrelevante una prueba sobre la prueba.23

El juicio de relevancia es también relacional, es decir, una proposición probatoria

no es relevante o irrelevante en sí misma, sino en función de su relación, directa

22
Como dice Ferrer Beltrán, op. cit., p. 69: “el juicio [de relevancia] consiste en conjeturar si la prueba,
en el caso de resultar exitosa, tendrá o no incidencia en la probabilidad de la hipótesis”.
23
El razonamiento holista en la admisión de las pruebas ha sido objeto de discusión: por ejemplo, V.
Haack, Filosofía del derecho y de la prueba. El debate gira en torno al famoso caso en materia de prueba
pericial Daubert vs. Merrell Dow, en donde el tribunal excluyó pruebas periciales por considerar que en
sí mismas no satisfacían un criterio de admisibilidad, cuando en realidad tuvo que haberlas tomado en su
conjunto para decidir.
154 Manual de razonamiento probatorio

o indirecta, con los hechos jurídicamente relevantes.24 Dado que podrían cambiar
los hechos jurídicamente relevantes o las proposiciones fácticas con las que se
relaciona indirectamente determinada información, debemos decir que el juicio
de relevancia también es dinámico, pues depende de las circunstancias concretas de
cada caso existentes al momento de determinar la admisibilidad.25

Ahora bien, ¿cómo puede relacionar la persona juzgadora las informaciones que
aportan las pruebas con las hipótesis sobre los hechos a los efectos de decidir
sobre la relevancia de las primeras? La respuesta, tan simple como compleja, es
la siguiente: a través de su conocimiento del mundo. Ese conocimiento del mun­
do se refleja, nuevamente, en el uso de generalizaciones empíricas. Siguiendo a
Anderson, Schum y Twining, las generalizaciones pueden tener como fuente el
conocimiento científico, el conocimiento general aceptado como bien establecido
en una comunidad, la experiencia de primera mano personal o compartida en
una comunidad y las creencias —sin base experiencial—.26 Nótese, en todo caso,
el papel determinante que tiene el conocimiento del mundo del sujeto que decide
sobre la relevancia. Que una prueba parezca relevante para una persona, como
dice Haack, depende de su background, que puede estar conformado por proposi­
ciones verdaderas o falsas;27 por generalizaciones empíricas bien fundadas o por
prejuicios y estereotipos. Que sea una cosa o la otra determinará la corrección de
la decisión judicial sobre la relevancia probatoria.

Por ejemplo, a partir de las generalizaciones científicas, y ahora también de co­

nocimiento general aceptado como bien establecido en nuestras comunidades,
sabemos que podemos identificar si X es el padre de Y a través de su ADN com­
partido y, por ello, en los casos de reconocimiento de paternidad identificamos
como relevante la realización de una prueba de ADN al respecto. En cambio,

24
Cf. Muffato, “Materiales para un análisis de los conceptos de relevancia probatoria y causal”, en Causa-
lidad y atribución de responsabilidad, p. 46: “la relevancia es una propiedad relacional. Algo, un ítem x, es
relevante no por (para o en) sí mismo, sino en relación con un ítem distinto (x es relevante para y)”.
25
A esta característica Muffato la identifica como “propiedad relativa” y dice: “la variable x es relevante
a la luz o en virtud de un contexto C y con referencia a ciertos criterios […]: un cambio de contexto (context
shift) o de criterios afecta directamente la relevancia de una premisa”. Cf. Muffato, op, cit., p. 48.
26
Cf. Anderson, Schum y Twining, op. cit., p. 326.
27
Cf. Haack, Evidence and Inquiry: Towards Reconstruction in Epistemology, p. 87.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 155

sabemos que la prueba de ADN es irrelevante si lo que se quiere es conocer a

quién pertenece una huella dactilar encontrada en la escena del delito. Por su­
puesto, una cosa es la relevancia de una prueba de ADN o de identificación por
huella y otra su fiabilidad.28 En todo caso, es esperable que este tipo de genera­
lizaciones conformen el background de las personas juzgadoras, pero quizá es
menos esperable que lo integren otro tipo de generalizaciones científicas menos
conocidas por la comunidad y hasta menos consolidadas en un área de cono­
cimien­to. Es tarea de las abogadas y los abogados argumentar sobre la relevancia
de las pruebas que ofrecen y, en esa línea, dar cuenta de este tipo de generaliza­
ciones que permitirían hacer un juicio de relevancia probatoria adecuado.

Quizá las generalizaciones más problemáticas son aquellas que dependen de

experiencias de primera mano y de creencias individuales, puesto que pueden
ser prejuicios o meras intuiciones sin mayor fundamento o justificación. Ander­
son, Schum y Twining ponen como ejemplo la creencia compartida por muchas
personas de que “todos los individuos que han cometido un delito regularmente
huyen de la escena de tal delito”.29 Si usamos esa generalización, evidentemen­
te para probar que X cometió un robo, consideraremos relevante que M vio a X
huyendo del lugar. O, como sucedió recientemente en un caso peruano, si cree­
mos que la vestimenta de una víctima de violación nos brinda información sobre
si las relaciones sexuales fueron consentidas o forzadas, entonces se considerará
como relevante que la mujer llevaba puesta una tanga roja.30 Obviamente esas
creencias son falsas, ni todos los que se van de la escena de un delito están “hu­
yendo” ni todos los que huyen de una escena delictiva son los perpetradores de

28
Tanto en términos genéricos (“las pruebas de ADN tienen una altísima fiabilidad”), como en su apli­
cación al caso (“esta prueba de ADN en este caso específico es altamente fiable”). La fiabilidad de los
tipos de pruebas, como la prueba pericial o la testifical, será abordada en los capítulos 6 y 7 de este
mismo manual.
29
Anderson, Schum y Twining, op. cit., p. 267.
30
La sentencia del tribunal de Ica (Perú) señala: “La supuesta personalidad que presenta la misma (tí­
mida) no guarda relación con la prenda íntima que utilizó el día de los hechos, pues por la máxima de
la experiencia, este tipo de atuendo interior femenino suele usarse en ocasiones especiales para momen­
tos de intimidad, por lo [que] conlleva a inferir que la agraviada se había preparado o estaba dispuesta
a mantener relaciones sexuales con el imputado”.
156 Manual de razonamiento probatorio

ese delito y muchos menos la vestimenta de una mujer dice algo sobre su con­
sentimiento a mantener relaciones sexuales.

El ejemplo anterior nos debe permitir ver que es posible introducir información
como relevante a un proceso judicial que es sólo producto de creencias equivo­
cadas o de sesgos y prejuicios. Obviamente ese tipo de “información” no debe
entrar al proceso judicial, quizá mucho menos por medio del background de los
jueces. Por ello, la formación judicial que permita modificar esas creencias falsas
es fundamental desde esta etapa probatoria inicial. Cuando no se hace un correc­
to juicio de relevan­cia de las pruebas e ingresa información irrelevante los resul­
tados pueden ser fatales: a veces no sólo se pierden recursos en la práctica de
pruebas que no brindan razones epistémicas sobre los hechos del caso, sino que
pueden ser activadoras de sesgos para los abogados, los fiscales, el tribunal de en­
juiciamiento, etcétera.

En este contexto, a veces el legislador establece lo que la doctrina llama “prueba

prohibida”, es decir, elementos de juicio que por disposición normativa no pue­
den ser aducidos como relevantes. En el CNPP el ejemplo es la exclusión de
infor­mación sobre la conducta sexual anterior o posterior de la víctima. Una
disposición como ésa excluye la prueba, prescindiendo del juicio de relevancia
de la información para evitar “malos usos” de la misma y, con ello, evita caer en
actos de revictimización. A veces, por el contrario, el legislador establece con qué
prueba deberá probarse determinado hecho y a eso se le ha conocido como “con­
ducencia” de la prueba o “idoneidad legal”; por ejemplo, imagine que el derecho
sustantivo ordena que cualquier compraventa de un inmueble debe celebrarse
mediante escritura pública, entonces cuando un particular quiera presentar un
documento privado para demostrar una compraventa, al no ser el instrumento
previsto por el derecho, ese documento es incon­ducente para probar la compra­
venta. En las legislaciones actuales hay pocas disposiciones como el ejemplo
presentado, más bien se habla de “libertad probatoria” en el sentido en que las
partes son libres de decidir con qué pruebas quieren de­mostrar sus afirmaciones.
Y, precisamente por ello, no tiene sentido que en ausen­cia de normas que esta­
blezcan cómo probar los hechos, los abogados y hasta los jueces aludan a la
“conducencia” de una prueba en sus escritos o decisiones.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 157

Ahora bien, no basta con identificar qué generalización permitiría considerar

como relevante una proposición fáctica para la prueba de determinados hechos,
sino que —como dice la FRE 401— hay que ver si la prueba hace más o menos
probablemente verdadera la proposición que afirma que un hecho ocurrió o que
no ocurrió de lo que lo sería sin esa prueba.31 En este sentido, puede decirse que la
relevancia es gradual: una prueba es más o menos relevante, en función de su
impacto mayor o menor en el aumento o disminución de la probabilidad de que
sea verdadera la proposición que afirma la ocurrencia de un hecho; no obstante,
a efectos procesales la decisión jurídica es categórica, de todo-nada, dado que el
resultado de calificar a una prueba como relevante o irrelevante sólo puede ser
su admisión o su exclusión.

¿Cuánto debe una prueba impactar la probabilidad de la hipótesis para ser admi­
sible? Es una cuestión que la relevancia misma no responde, de modo que se re­
quieren otras reglas de deci­sión sobre esta cuestión. Como, por ejemplo, la regla
de exclusión de prueba superflua o sobreabundante. A diferencia de la relevancia,
que se trata de un juicio individual —es decir, sobre cada uno de los elementos de
prueba—, para considerar si determinada información es superflua o sobreabun­
dante necesitamos hacer un juicio comparativo entre la probabilidad de que sea
verdadera o falsa la hipótesis sobre los hechos a partir del acervo probatorio, in­
cluyendo esa información y sin incluirla. Esto es así porque la redundancia supo­
ne que ya se cuenta con información —mediante otras pruebas del mismo tipo y
de distinto tipo— sobre el hecho en cuestión y, por tanto, el impacto en la proba­
bilidad de la o las hipótesis sobre los hechos puede ser mínimo. Pre­ci­samente por
ello, atendiendo a un juicio costo-beneficio tal información resulta inútil.32

Por ejemplo, imaginemos que una parte quiere traer a diez peritos de la misma
especialidad que afirman exactamente lo mismo para probar un hecho o a 20

31
Dei Vecchi, op. cit., p. 35; se centra precisamente en esta cuestión cuando dice que “una prueba es rele­
vante si tenerla en cuenta cambia el estatus de justificación epistémica de la proposición en cuestión”.
32
El juicio costo-beneficio deberá tomar en consideración el costo de admitir y practicar la prueba (que
puede ser económico, de tiempo y también de gestión del aumento de información) y el beneficio
epistémico que esa prueba pueda aportar. Utilidad y superfluidad o sobreabundancia son conceptos
diferentes, pero coextensivos.
158 Manual de razonamiento probatorio

testigos que afirman exactamente lo mismo o casi lo mismo. Evidentemente, el tes­

timonio de todas esas personas es relevante porque aumenta la probabilidad de
que un hecho haya ocurrido o no, pero el aumento que generaría el testigo o el
perito número diez es tan ínfimo que debería excluirse por inútil una vez que se
han aceptado a otros peritos o testigos que declaran sobre el mismo hecho. Algunos
códigos para evitar esto han previsto que las partes sólo pueden presentar, por
ejemplo, uno o dos peritos en total o un número determinado de testigos. No
obstante, me parece que este tipo de disposiciones son erróneas porque apuntan
simplemente al número de pruebas de un mismo tipo, sin considerar si son sobre
el mismo hecho (en el caso de los testigos) o de la misma disciplina (en el caso
de los peritos): bien podría ser que convenga admitir a todos los testigos, porque
con ellos se pretendan acreditar hechos distintos, o que se necesite más de un
experto porque se requieren conocimientos de diversas áreas. En ese contexto,
estaríamos pues antes una cuestión que no debería ser decidida a priori, sino en el
caso concreto.

Por otro lado, si consideramos que un conjunto de elementos de juicio será más
completo cuántas más pruebas relevantes sobre los hechos lo conformen y que
cuánto más completo sea mayor será la probabilidad de acercarnos a lo que real­
mente sucedió, entonces hay que adoptar una suerte de regla pro­admisión.33
Si tenemos esa regla, ante una duda sobre la relevancia de determinada informa­
ción, lo mejor sería admitirla y no excluirla.

En este punto vale la pena hacer una matización, atendiendo al llamado “peligro
de desborde” de la información para una persona ante un conjunto de pruebas
sobreinclusivo. Si pensamos en seres humanos reales, no ideales, hay que tomar
en cuenta las limitaciones humanas para el procesamiento de información en un
tiempo limitado. También por ello algunos ordenamientos prevén la exclusión
de pruebas relevantes si su valor probatorio es menor que el peligro de generar
prejuicios, confusión, pérdida de tiempo u otras razones.34 Este tipo de disposi­
ciones normativas tienen sentido cuando hay una persona juzgadora que decide

33
Cf. Ferrer Beltrán, op. cit., p. 69.
34
Como lo prevén las FRE, concretamente la regla 403.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 159

la admisión de pruebas diferente al juez o jueces que deciden el caso, puesto que
se tiene como objetivo eliminar potenciales contaminaciones en el proceso de
análisis de la información.35 Probablemente el peligro de desborde admita algún
matiz puesto que, aunque fuera la misma persona juzgadora la que admite y deci­
de, la información presente en la admisión y la que se obtendrá en la práctica de
las pruebas idealmente será muy diferente, pues en esta última se “exprimirán”
todos los detalles de las pruebas generando más información.

En definitiva, como hemos visto, para determinar la relevancia de una prueba es

crucial la información de que se disponga sobre los hechos a probar y sobre la
relación de cada una de las pruebas con esos hechos. En este punto, podemos
encontrarnos en escenarios muy distintos: la persona juzgadora puede tener que
decidir si una prueba es relevante o no sin saber sobre qué se va a pronunciar un
testigo y cómo se relaciona éso con la hipótesis que la parte que lo ofrece quiere
defender o incluso con la hipótesis que la contraparte señala —como sucede al­
gunas veces en los procedimientos escritos y en los que las partes poco o nada
dicen sobre sus pruebas, más allá; y otro contexto muy diferente se da, en cam­
bio, cuando las partes establecen clara y detalladamente toda la información se­
ñalada anteriormente e incluso tienen la posibilidad de debatir al respecto en una
audiencia oral. En este segundo contexto, obviamente, se tienen más elementos
para tomar decisiones adecuadas con los criterios de admisión previstos legisla­
tivamente.

Para cerrar este apartado, hay que decir que la relevancia de las pruebas es con­
dición necesaria para la admisión de un elemento de juicio ofrecido, pero no es
condición suficiente. Así, todo elemento probatorio admitido debe ser relevante,
pero no todo elemento relevante es jurídicamente admisible, aun cuando, en
principio, epistemológicamente y hasta constitucionalmente —en observancia al
derecho a la prueba— habría razones para admitirlo. En este contexto, existen
diversos criterios jurídicos de exclusión de pruebas que han pasado el filtro de la
relevancia, lo que ha dado pie históricamente a un debate sobre si tales criterios
de exclusión deberían permanecer o no.

35
V. una crítica a esta regla en Laudan, Truth, Error and Criminal Law, pp. 47 y ss.
160 Manual de razonamiento probatorio

Desde Bentham, en su Teatrise on Judicial Evidence, ya se afirmaba que “[n]o hay

que excluir ninguna prueba, ningún testimonio sólo por temor a ser engañado.
[…Habría que] sustituir el principio de exclusión por el de suspicacia”. Más re­
cientemente Laudan en tono irónico dice que

[e]xiste un acuerdo universal, fuera del derecho, en el sentido de que aquellos que
están encargados de tomar decisiones pueden desempeñar tal encargo de la mejor
y más informada manera si tienen conocimiento de tanta información relevante
como sea posible. […] Excluir pruebas relevantes, y no redundantes, […] dismi­
nuye la probabilidad de que personas, en principio, racionales lleguen a conclu­
siones correctas.36

Y, efectivamente, si hay algo que caracteriza la prueba en el ámbito jurídico es

que no necesariamente tomamos las decisiones fácticas con toda la información
relevante disponible.37 Ello es explicable porque en el derecho no sólo tenemos
el objetivo de determinar correctamente los hechos, sino de hacerlo de manera
tal que sea compatible con otros derechos de las personas. La discusión, enton­
ces, debería centrarse en cuáles de las reglas de exclusión que actualmente tienen
nuestros sistemas jurídicos, o el mexicano en particular, tienen sentido en el
balance entre los objetivos de aplicar las consecuencias jurídicas sólo cuando
realmente hayan pasado los hechos previstos en esas normas y la manera en que
podemos respetar otros derechos.38

36
Ibid., p. 46.
37
Cf. Ferrer, op. cit., p. 42.
38
Un ejemplo interesante en este debate se ha dado en el contexto de la violencia de género en España,
con la regla de la dispensa de declarar a los cónyuges prevista por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en
su artículo 416. Si bien no es propiamente una regla de exclusión, sí que deja fuera información rele­
vante para el caso. En lo que aquí importa, como dice la “Guía de actuación con perspectiva de género
en la investigación y enjuiciamiento de los delitos de violencia de género”: El carácter perverso de la dis­
pensa a no declarar en los delitos de violencia de género se pone de manifiesto diariamente en el servi­
cio de guardia, durante la investigación del hecho delictivo y en la celebración del juicio. Esta excepción
del deber de declarar del testigo nació para dar solución al conflicto en el que se colocaba a los testigos/
familiares del presunto autor de un hecho delictivo al obligarles a declarar bajo juramento de decir la
verdad contra ellos frente el deber de colaborar con la justicia y los deberes de solidaridad familiar.
La dispensa ha de entenderse como un beneficio para el testigo, si bien en muchos casos se utiliza como
una garantía o se ejerce en interés del inculpado. De esta forma se consolida como un instrumento de
revictimización, presión y coacción silenciosa para la víctima, quien se acoge a la dispensa, por miedo,
presión o por razones distintas de la primacía de la solidaridad familiar”.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 161

Además de estos criterios generales que aquí se han tratado, nuestros sistemas
jurídicos prevén otros criterios no epistémicos de admisibilidad de las pruebas y,
por supuesto, criterios sobre la admisión de pruebas específicas. En lo que sigue
abordaremos ambas cuestiones.

II. Criterios no epistémicos de admisión de pruebas

El Código procesal penal mexicano establece en el artículo 346 los criterios de

admisión de la prueba. En él, se presentan tanto los de naturaleza epistémica
—analizados en el apartado anterior de este capítulo— como aquellos otros —en
particular, los relativos a las pruebas ilícitas, nulas y a las que contravengan cier­
tas reglas estipuladas en el propio código— que podemos calificar genéricamente
como criterios no epistémicos de admisión de la prueba. Debe hacerse, no obs­
tante, una advertencia previa, puesto que tal denominación podría conducir a
pensar que tales criterios carecen de todo fundamento epistémico, cuando lo que
en realidad se pretende destacar con esta terminología es que se trata de criterios
que no responden inicialmente a razones epistémicas, sino de otra índole, pero
sin que ello suponga necesariamente desconocer que la exclusión de pruebas
basada en estos criterios puede encontrar también un fundamento —más indirec­
to— en la fiabilidad del material probatorio que accede al proceso y, por tanto,
una razón de ser también cercana —o, al menos, no opuesta— a la epistemología.
Este apartado está dirigido a analizar las exclusiones probatorias que pueden
ampararse en este tipo de criterios y sus efectos sobre la admisión de las pruebas
y sobre el principio general de admisibilidad de toda prueba relevante.

Junto a otras reglas propias del marco institucional en el que se desarrolla la acti­
vidad probatoria, como sucede con los plazos procesales39 —y, específicamente,
los que marcan el principio y el fin de la actividad probatoria— o con los límites
relativos a quiénes pueden proponer pruebas, conviven otro tipo de límites que
afectan a la conformación del conjunto de elementos probatorios y, en particular,
impiden que cierta información llegue a incorporarse al proceso. En efecto, una vez

39
Específicamente los que marcan el principio y el fin de la actividad probatoria.
162 Manual de razonamiento probatorio

cumplido el criterio temporal —la prueba debe proponerse en plazo— y el de la

relevancia —la prueba debe proporcionar información pertinente y útil para el es­
clarecimien­to de los hechos—,40 la prueba propuesta debe superar también los
filtros relativos a los límites y prohibiciones que tienen por objetivo proteger inte­
reses que manifiestamente pueden colisionar con la pretensión de descubrir la
verdad, como sucede con la protección de relaciones familiares o afectivas, de re­
laciones profesionales o de información considerada reservada.

La conformación del conjunto de elementos probatorios a partir de los que el

órgano judicial va a pronunciarse sobre los hechos es, indudablemente, uno de los
momentos procesales más críticos. De él dependerá, en una parte muy importan­
te, la corrección de la decisión judicial e incluso podría concluirse que también
gran parte de su legitimidad, pues sólo sobre la base de elementos de juicio relevan­
tes, fiables y obtenidos lícitamente cabe construir la decisión sobre los hechos,
dado que la función jurisdiccional no se legitima exclusivamente por razón del
cargo de quien la ejerce, sino “acto a acto”.41 Apuntala esta idea Andrés Ibáñez
cuando manifiesta que la presunción de inocencia es una opción de fondo del
proceso penal y, en consecuencia, representa un compromiso del Estado constitu­
cional. En particular —prosigue el autor— “es el que se concreta en la exigencia
de que la aplicación del ius puniendi —tan abierto a usos abusivos como se sabe—
para ser legítima, vaya asociada a la previa determinación de una verdad fáctica de
calidad, siguiendo un curso procesal que, inexcusablemente, deberá discurrir den­
tro de un exigente marco de garantías jurídicas”.42

En efecto, el juzgador encargado de la admisión de pruebas asume la responsa­

bilidad de seleccionar —entre los que las partes proponen— los medios de prueba
a través de los que la información accederá al proceso, y lo hará bajo el prisma de
los principios generales de admisibilidad y relevancia. Las limitadas facultades
revisoras de los órganos de apelación en materia de prueba —amparadas sólo

40
En palabras de Taruffo, que ofrezca “una base cognitiva para establecer la verdad de un hecho en liti­
gio”. Cf. Taruffo, op. cit., p. 38.
41
Andrés Ibáñez, Justicia penal, derechos y garantías, pp. 28 y 29.
42
Andrés Ibáñez, “En materia de prueba: sobre algunos cuestionables tópicos jurisprudenciales”, en
Quaestio facti, p. 78.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 163

formalmente y en gran medida en la ausencia de inmediación— sugieren que el

acceso a la prueba estaría en manos exclusivamente del órgano de enjuiciamiento,43
el que ha presenciado su práctica, mientras que los órganos revisores —y las
partes recurrentes— deben limitarse al mero control de la racionalidad de la mo­
tivación.44 Si se entiende el principio de inmediación, se pone de manifiesto la
incoherencia que supone que el tribunal enjuiciador valore información relevan­
te proporcionada en fase de investigación que, por razones de irrepetibilidad,
sortea la necesidad de ser practicada en el propio acto del juicio oral —como
sucede frecuentemente con las declaraciones testificales practicadas de manera
anticipada—.45 Como se ha visto en páginas anteriores, el criterio general en
torno al que el órgano judicial va a decidir sobre la admisión de las pruebas pro­
puestas es el de permitir el acceso al acto de juicio de todas las que sean conside­
radas relevantes. Debe entenderse la relevancia en términos de adecuación o
pertinencia de la información aportada respecto de los hechos objeto de prueba.46
De ahí que se hable de un principio general de inclusión de todas las pruebas
relevantes47 y que en la práctica judicial sea habitual —con todos los problemas de
fiabilidad que ello puede suscitar— que las personas juzgadoras sean muy flexibles
a la hora de admitir como pruebas todas aquellas que, a priori, proporcionen
información sobre los hechos; siendo muy escasos los supuestos en los que se
estipulan reglas que limiten la admisión de fuentes de información. Ello sucede,
exclusivamente, cuando existen otros intereses cuya protección se estima prefe­
rente a la búsqueda de la verdad en el contexto procesal.

43
Con los matices que deben tomarse en consideración en el sistema mexicano, donde la decisión sobre
la admisión de la prueba corresponde a la persona juzgadora de la audiencia preliminar y no al compe­
tente para el enjuiciamiento.
44
Cf. Andrés Ibáñez, Tercero en discordia, p. 259.
45
Una muy reciente reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española ha dado el paso de regular
la declaración de los menores de catorce años y de personas con discapacidad en los procesos dirigi­
dos al enjuiciamiento de delitos contra las personas como prueba anticipada, lo que supone que debe
practicarse antes del juicio y con la asistencia del letrado de la defensa para garantizar la contradicción;
V. LECrim, nuevo art. 449 ter. Lo que era una posibilidad que no excluía automáticamente la com­parecencia
del declarante en el juicio oral, se convierte ahora en la regla general, a la que no se prevé excepción
alguna.
46
Cf. Ferrer Beltrán, op. cit., p. 42 y Taruffo, La prueba de los hechos, pp. 337 y ss.
47
Cf. Ferrer Beltrán, op. cit., pp. 42 y 43.
164 Manual de razonamiento probatorio

Y es que, no cabe duda, uno de los presupuestos de los que debemos partir es la
idea de que la búsqueda de la verdad es uno de los principales fines del proceso.
No podría ser de otro modo si estamos de acuerdo con la necesidad de adoptar
un modelo procesal y probatorio de tipo cognoscitivista,48 el único que permite
dar cuenta de modo razonable —con todos los matices que sea necesario incor­
porar— de cómo deben adoptarse las decisiones judiciales. A diferencia de lo
que sucede en otros ámbitos de conocimiento, como el científico y el histórico, en
el ámbito judicial nos encontramos en un contexto institucionalizado sometido
a límites que no siempre contribuyen a alcanzar dicho fin o que incluso chocan
frontalmente con él. Tales límites o restricciones responden a la protección de
ciertos valores sustantivos en unos casos y, en otros, a la protección de ga­rantías
procesales y derechos fundamentales. Solo mediante el justo equilibrio entre ambos
fines —el de la búsqueda de la verdad o el de la protección de otros fines social
o constitucionalmente relevantes— cabe legitimar el ejercicio del ius puniendi.
En consecuencia, la concurrencia de ambos tipos de fines supone la necesidad de
aceptar que el sistema de justicia penal caerá en errores derivados de la existencia
de límites a la búsqueda de la verdad, si bien el alto estándar de prueba fijado en
este ámbito supondrá que tales errores caigan del lado de la absolución de culpa­
bles y no de la condena inocentes.

La convivencia de ambos tipos de fines no es, desde luego, pacífica. No podemos

olvidar que el proceso judicial contradictorio cuenta ineludiblemente con una
doble vertiente: la jurídica, que establece las garantías propias del enjuiciamien­
to, y la epistémica o relativa a la comprobación de los hechos. Ambas vienen a
confluir en la presunción de inocencia, que actúa como principio protector del
investigado, pero también como criterio orientador en la búsqueda de la verdad.49

48
Cf, Gascón, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales para la prueba, pp. 47 y ss.
49
Cf., Andrés Ibáñez, Justicia penal… cit, pp. 24-29. La naturaleza epistémica del derecho a la
presunción de inocencia fue objeto de discusión en los trabajos de Atienza, “Sobre la argumentación
en materia de hechos. Comentario crítico a las tesis de Perfecto Andrés Ibáñez”, en Jueces para la demo-
cracia, pp. 88-89 y Andrés Ibáñez. La dimensión epistémica de las garantías procesales es compartida
por Ramírez Ortiz, “Verdad, proceso y Derecho penal (interrogatorios en la habitación 101)”, Jueces para
la democracia, p. 23, que destaca que ello se pone de manifiesto en dos realidades procesales de índole
metodológico que coadyuvan en la búsqueda de la verdad, pues su vigencia determina, por un lado,
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 165

De ahí que el sistema de admisión de pruebas deba lograr un adecuado equilibrio

entre, por un lado, la incorporación al proceso de toda suerte de información que
pueda resultar relevante para el enjuiciamiento, en tanto arroje luz sobre los hechos
—principio general de inclusión— y, por otro lado, los límites impuestos al acce­
so de parte de dicha información al proceso motivados por la protección de otros
valores distintos a la búsqueda de la verdad. No en vano, el derecho a la prueba,
íntimamente conectado con el derecho de defensa, también incluye el derecho
a la admisión de todos los medios de prueba que sean relevantes, de modo que
en caso de inadmisión de un medio de prueba, la persona juzgadora deberá
explicitar los motivos que la justifican, que nunca podrán amparar la exclusión
de pruebas que pudieran suponer un cambio sustancial en el resultado probato­
rio alcanzado por el tribunal.50

En definitiva, el necesario equilibrio entre la obtención de información útil para

el proceso y la protección de otros valores, pasa por reducir esta última, como
señala Taruffo, “a unos pocos casos especialmente importantes”.51 Por tanto, los
límites deben ser los mínimos imprescindibles, pero sin que ello provoque una
desviación hacia la verdad como fin único que nos sitúe ante un proceso orien­
tado a maximizar la eficacia en detrimento de las garantías de los ciu­dadanos frente
al Estado, que en semejante trance dejarían de ser ciudadanos para convertirse en
enemigos a batir por el sistema penal.52 Un sistema procesal excesi­vamente orienta­
do a la protección de las garantías perdería su eficacia como instrumento de
control social y mecanismo de imposición reglada de castigos, mientras que un
procedimiento excesivamente enfocado a la búsqueda de la verdad —y, por tan­
to, escasamente comprometido con las garantías penales y procesales— podría
llegar a ser altamente eficaz en términos de condenas de cul­pables y absolución
de inocentes, pero a costa de asumir un desmesurado riesgo de cometer graves
atropellos a los derechos de los ciudadanos, lo que redundaría en la pérdida de

que la acusación reciba el tratamiento de mera hipótesis (objeto, pues, de confirmación) y, por otro
lado, que toda la actividad probatoria deba someterse a contradicción.
50
En la sentencia del Tribunal Constitucional español núm. 91/2021, de 22 de abril, puede verse una
síntesis de su interpretación del derecho fundamental a la prueba.
51
Taruffo, op. cit., p. 58.
52
Cf. Andrés Ibáñez, “En materia de prueba… cit”, p. 79.
166 Manual de razonamiento probatorio

legitimación democrática del sistema de justicia.53 Sin duda, ésta es la idea que
subyace a los postulados de la teoría penal y procesal del enemigo, inicialmente
formulada para afrontar fenómenos delincuenciales de extrema gravedad y que,
poco a poco, de manera silenciosa y apartándose cada vez más de ese justo equilibrio
entre verdad y garan­tías, se está instaurando peligrosamente como única ma­nera
de entender la actividad probatoria y, en último término, como respaldo de quie­
nes apuestan por la epistemología como criterio último y casi único que debe
determinar el resultado de la prueba y del proceso. Acuñada sugerentemente por
Ubertis como “epistemología inquisitiva”,54 esta manera de entender la prueba y el
método probatorio, escorada hacia la verdad material o sustancial y que pretende
ignorar —en su versión más extrema— los límites impuestos por las garantías
procesales y otros valores dignos de protección, responde a una concepción auto­
ritaria del proceso que muy difícilmente puede engranarse con las exigencias del
debido proceso que sí son respetadas en una —bien entendida— verdad formal
dimanante de la acti­vidad probatoria desarrollada en este marco institucional.55
Es muy revelador que quienes adoptan una perspectiva crítica del garantismo
parten de la distinción entre acusados culpables y acusados inocentes, un presu­
puesto metodológico en frontal oposición al que adoptamos quienes situamos a
la presun­ción de inocencia en la cúspide del sistema de garantías penales y pro­
batorias que debe amparar por igual a todos los ciudadanos sometidos a un
proceso penal.56

En definitiva, el análisis de la prueba en el contexto procesal debe partir de la

relación inescindible entre garantías y verdad. Como señala Ramírez Ortiz, “no

53
Éste es el modelo de justicia penal que defiende Laudan, op. cit.
54
Ubertis, Elementos de epistemología del proceso judicial, p. 109.
55
Cf. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, pp. 44 y 45.
56
V. las tesis de Laudan, “The presumption of innocence: material or probatory?”, en Legal Theory,
p. 339; éste es uno de los principales ejemplos de esta corriente crítica, por cuanto el autor parte
expresamente de la distinción entre inocente material (quien no ha cometido los hechos) e inocente desde
el punto de vista probatorio (aquel cuya culpabilidad no ha sido demostrada) y entre sus correlativos
culpable material (autor del delito) y culpable desde el punto de vista probatorio (aquel respecto del
que se ha alcanzado el estándar de prueba exigido para considerarle autor de los hechos). Asumen este
mismo enfoque Aguilera García y Calixto Contreras, “Aportaciones al mejoramiento de la investigación
del delito para promover la averiguación de la verdad y apuntalar el respeto al derecho de presunción de
inocencia”, en Archivos de Criminología, Seguridad Privada y Criminalística, pp. 141 y ss.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 167

hay espacios de verdad en el proceso al margen de las garantías”.57 Y es que, lejos

de ser mera retórica del garantismo, como algunos la denominan peyorativamente,
la existencia de un marco constitucional de garantías penales y procesales es un
presupuesto irrenunciable para el legítimo desempeño de la función jurisdiccio­
nal, por cuanto tales garantías abonan la verdad de la hipótesis acusatoria.58

1. Dispensas y privilegios probatorios

Los límites que generalmente imponen restricciones al acceso de información al

proceso y, consecuentemente, a la práctica y valoración de ciertas pruebas, suelen
ser de dos tipos. Un primer grupo estaría integrado, por un lado, por la existen­
cia de ciertos sujetos que, por razón de su parentesco con las partes o con oca­
sión del ejercicio de su profesión, están dispensados del deber de colaborar con
la justicia59 y, por tanto, de prestar declaración. Un segundo grupo es el integrado
por supuestos muy heterogéneos, pero que responden a una misma idea: la exclu­
sión de algunos hechos del objeto de la prueba, de modo que tal exclusión va a
suponer una reducción de la información que va a acceder al proceso, en este
caso, no por razón del sujeto que dispone de ella, sino como consecuencia de la
naturaleza misma de tal información —en el caso, por ejemplo, de secretos ofi­
ciales— o de los deseos de las partes de excluirla de la prueba —por ejemplo, al
alcanzar acuerdos probatorios—, que van a provocar la inadmisión de las pruebas

57
Ramírez Ortiz, op. cit., 24.
58
Cf. Guzmán, La teoría del estándar objetivo de prueba y el garantismo penal: dos perspectivas, pp. 91 y 92.
59
Laudan los califica como “clase privilegiada de testigos” y, respecto de ellos, señala que “se trata de
prácticas probatorias [que] obstaculizan la posibilidad de que el jurado llegue a veredictos correctos,
pues le impiden el acceso a pruebas relevantes, a menudo sumamente relevantes […]. En todo caso
[…] estas reglas incrementan la probabilidad de llegar a veredictos erróneos en global, absoluciones
falsas y condenas falsas, a diferencia de lo que haría un conjunto de reglas menos favorables a las abso­
luciones”; Cf. Laudan, op. cit., pp. 198-199. Sobre ello se extiende especialmente en las páginas 230 a
236 y concluye considerando que la eliminación de este privilegio acabaría por provocar que los acu­
sados no se sincerasen con sus cónyuges o sus abogados (cosa que, en este último caso, los acusados
culpables al parecer de Laudan, ya hacen). Yo diría más bien que la eliminación o restricción de este
privilegio más allá de lo necesario para proteger las relaciones de confianza en las que se basa terminaría
por incrementar exponencialmente el número de falsos testimonios y de sanciones por incumplimiento
del deber de colaboración con la justicia y por tanto no redundaría en un significativo aumento de
sentencias ajustadas a la realidad de los hechos.
168 Manual de razonamiento probatorio

propuestas. En cualquier caso, el efecto de unos y otros es el mismo: la limitación

de las pruebas disponibles.

Las exclusiones probatorias basadas en supuestos pertenecientes al primer grupo

y amparadas en ciertas condiciones de los declarantes, las llamadas “dispensas
del deber de declarar”, protegen vínculos de naturaleza familiar en unos casos y de
naturaleza profesional en otros, y plantean especiales dificultades probatorias. Las
exclusiones probatorias basadas en supuestos pertenecientes al segundo grupo
son muy heterogéneas, pero todas ellas suelen consistir en vetar la utilización de
pruebas generalmente documentales —como sucede con información relativa al
secreto de negociaciones o acuerdos llevados a cabo entre las partes del proceso;
por ejemplo, en el contexto de un intento de mediación—, informaciones relati­
vas a secretos empresariales, secretos de Estado, acuerdos probatorios, etcétera.
El resultado de la obtención de información en supuestos en los que existe una
dispensa o privilegio debe ser la exclusión de tal información al obtenerse violen­
tando una norma procesal imperativa, pero los problemas no se plantean espe­
cialmente en este ámbito, sino en relación con la interpretación y alcance de la
propia dispensa o privilegio. Me referiré especialmente a las dispensas, pues son
las que plantean más interrogantes, aunque las conclusiones relativas a ellas pueden
extenderse a los privilegios relativos a la admisión de pruebas documentales.

En el caso de las dispensas probatorias, artículos como el 90 del Código Federal

de Procedimientos Civiles, el 361 de Código Nacional de Procedimientos Penales
—en relación con el artículo 222 del mismo texto— o, en España, los artículos 416
y 707.I de la Ley de Enjuiciamiento Criminal —LECrim—,60 estipulan los suje­
tos que pueden acogerse a ellas. Particularmente problemático es el derecho de
la víctima del delito a no declarar contra el denunciado cuando existe entre ellos
o ha existido un vínculo familiar o análoga relación afectiva. La posibilidad de
acogerse a este derecho en las diversas declaraciones prestadas —ante la policía,
en la fase de investigación y en el juicio oral—, origina situaciones en las que la

60
Reformado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio con el objetivo de reducir drásticamente su
operatividad en el ámbito de las relaciones familiares, lo que no deja de plantear problemas en relación
con los supuestos en los que el declarante se ve privado de la dispensa y movido por ello a prestar un
testimonio falso.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 169

persona llamada a declarar comparece en diversas ocasiones, pero en cada una de

ellas puede comportarse de manera distinta: en unas, prestando una declaración
incriminatoria; en otras, acogiéndose a su derecho a no declarar y en otras cambian­
do su declaración para exculpar al acusado, sin que sea posible predeterminar
cuál de las declaraciones prestadas debe contar con mayor valor probatorio, no
sólo porque su contenido no sea coincidente, sino porque no todas ellas se han
prestado rodeadas de las garantías que aseguren su fiabilidad y, en particular, bajo
el estricto cumplimiento del principio de contradicción, en su doble condición
de garantía procesal y criterio epistémico de atendibilidad.61 En efecto, la ausen­
cia de la debida contradicción y su práctica ante autoridades públicas distintas a
la que dicta la sentencia son razones últimas que justifican la imposibilidad —al
menos, en línea de principios— de conferir valor probatorio a las actuaciones pro­
cesales y pre procesales, y ello aunque se hayan obtenido con respeto a los derechos
fun­damentales.62 No se trata —no sólo— de un problema de fiabilidad de la
informa­ción —aunque, sin duda, la falta de contrastación mediante debate contra­
dictorio permite cuestionar su valor—, sino también de las garantías propias del
marco institucional en el que se desarrolla la actividad probatoria: permitir con
carácter general el acceso de tal información al acervo probatorio sobre el que se
sustenta la resolución judicial haría de este un conjunto más nutrido de elemen­
tos a valorar por el órgano jurisdiccional, pero no necesariamente más certero y
útil para acreditar los hechos, e incluso podríamos decir que, a pesar de disponer
de más información en ese caso, podría incrementarse el margen de error judi­
cial, puesto que carecería de control sobre el modo en el que se obtuvo y el órga­
no jurisdiccional encargado de valorarlo no habría dirigido —ni presenciado
siquiera— su obtención. De ahí que su valor sea el de meras diligencias dirigidas
a determinar si los indicios disponibles frente al encausado permiten abrir el

61
Bachmaier Winter, “Principios de inmediación y confrontation: paralelismos, diferencias y tendencias
en la prueba testifical”, en Fundamentos de Derecho probatorio en materia penal, p. 287. Sobre las conse­
cuencias de la ausencia de confrontación (confrontation clause) en el sistema judicial americano, el alcance
de la regla de exclusión del hersay y, por último, los límites a la regla de exclusión basados en la fiabili­
dad del testimonio no sometido a confrontación, se extiende la autora en las páginas 295 a 301.
62
Se trata de actuaciones en las que la contradicción se encuentra fuertemente limitada, al no existir
todavía una acusación formal ni se conoce todavía el resultado definitivo de las investigaciones, V. al
respecto Ramírez Ortiz, La prueba en los delitos contra la indemnidad sexual, p. 23.
170 Manual de razonamiento probatorio

juicio oral o, por el contrario, no alcanzan un umbral probatorio mínimo y, por

tanto, resultan insuficientes para sostener la acusación.

Volviendo al alcance de la dispensa basada en vínculos familiares con el acusado,

lo cierto es que quien afirma ser víctima del delito o ha podido ser testigo de éste
dispone de información relevante para el conocimiento de los hechos, de modo
que entender este tipo de dispensas con carácter absoluto y al margen de toda
la casuística que se puede plantear supondría llevar dicha facultad mucho más
allá de lo deseable y dejar en manos del testigo o de la víctima, en muchos casos,
la absolución del acusado.63 Por esta razón, conviene no perder de vista su fun­
damento —la protección de la conciencia del familiar-testigo, su integridad per­
sonal y la protección de la vida privada y familiar—,64 que resulta claramente
desdibujado en presencia de una situación de hecho en la que el vínculo afectivo
haya quedado disuelto con anterioridad a los hechos e incluso al procedimiento
penal. Asimismo, es razonable esperar una actuación coherente de la víctima, de
modo que si se encuentra personada —o lo ha estado— como parte en el proceso
penal, carece de toda lógica que pueda acogerse a la facultad de no declarar con­
tra el acusado. Sobre ello se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal
Supremo español. Entre las últimas, en la sentencia 389/2020, de 10 de julio. En ella,
el Tribunal hace un clarificador recorrido por la evolución que ha sufrido la in­
terpretación jurisprudencial del artículo 416 LECrim, en particular, en relación
con la posición de la víctima, y es la que dio origen a la profunda reforma legal que
ha sufrido dicho precepto en 2021. A la luz de la extraordinaria problemática
que ha suscitado la dispensa en la práctica judicial, el Tribunal Supremo limita al
máximo el derecho de la víctima a acogerse a ella, circunscribiéndolo exclusiva­
mente a los supuestos en los que, aun amparada por el vínculo familiar, que le
autoriza a negarse a declarar, no haya renunciado a ese derecho anteriormente y
no esté ni haya estado personada en el procedimiento con anterioridad —puesto

63
Cf. Montesinos, “Especificidades probatorias en los procesos por violencia de género”, en Revista de
Derecho Penal y Criminología, p. 135.
64
Cf. Maravall Buckwalker, “El derecho del niño a acogerse a la dispensa del deber de declarar. Reflexio­
nes desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en Indret. Revista para el análisis del
Derecho, p. 6.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 171

que lo contrario, habitual en la práctica hasta la última reforma, suponía permi­

tirle actuar en contra de sus propios actos—.65

Esta nueva lectura de la dispensa, sumamente restringida —y, por tanto, alineada
con el principio general de admisión y práctica de pruebas relevantes—, no eli­
mina por completo los problemas epistémicos que se suscitan en torno a su uso,
que siguen residiendo en la existencia de distintas declaraciones con contenido
diverso, quedando supeditadas las que pueden resultar más fiables y los elemen­
tos probatorios que las corroboren a que la víctima o el testigo decida no retrac­
tarse o incluso no declarar. De ahí que deba reflexionarse seriamente sobre la
conveniencia de practicar como prueba anticipada aquellas declaraciones que sue­
len tener lugar al inicio de las actuaciones —generalmente más espontáneas—,
de modo que, al ser practicadas con suficiente garantía de contradicción, puedan
alcanzar valor probatorio al margen de la voluntad posterior de la víctima de
acabar con el procedimiento, perdonar al investigado, modificar su testimonio
para no perjudicarle o incluso, más allá de lo que la dispensa le permite, no compa­
recer al llamamiento judicial.66

En definitiva, partiendo de la idea de que estas dispensas suponen una fuerte limi­
tación al acceso de información relevante al proceso, es preciso realizar una lectura
lo más restringida posible de los supuestos en los que pueden invocarse. De ahí
que deba destacarse que, si llega a prestarse, la declaración debe ser evaluada para
determinar su fiabilidad, y ello porque la dispensa no ampara al declarante que
realiza una declaración falsa. El sentido de la dispensa es permitir al beneficiado
por ella guardar silencio para no perjudicar su relación personal o familiar, pero

65
Una problemática que está muy presente en la práctica judicial y de difícil solución hasta que la re­
forma del artículo 416 LECrim ha puesto coto (al menos, formalmente) al impedir al testigo acogerse
a la dispensa cuando está o ha estado personado en el procedimiento como acusación particular.
Un detallado e interesantísimo análisis de este tema lo realiza del Moral García en un trabajo sobre un
voto particular de su autoría a una sentencia en la que se discutía sobre esta cuestión. Cf. Del Moral
García, “Derecho a no declarar contra un pariente y ejercicio de acusación particular: ¿derechos incom­
patibles?”, en Revista Aranzadi de Derecho y Proceso Penal, pp. 387 y ss.
66
En este mismo sentido, Cf. Cabiale y Cueto, “La necesidad de revisar la jurisprudencia sobre las con­
secuencias del empleo de la dispensa en el juicio (especialmente en materia de violencia doméstica y de
género)”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Acompañada de la escrupulosa investiga­
ción en las causas en las que la principal información pueda venir de la mano de un familiar del acusado.
Cf. Montesinos García, op. cit., p. 165.
172 Manual de razonamiento probatorio

se extiende exclusivamente a la facultad de no declarar —incluida la prohibición

de utilizar como prueba la información que ofrezca para justificar la existencia de
vínculo familiar que justifique la aplicación de la exención—, no amparando la
incomparecencia o el contenido mendaz de su declaración. En efecto, de no aco­
gerse a la dispensa, debe declarar en los mismos términos en los que lo haría
cualquier otro testigo o víctima y, por tanto, con obligación de decir verdad y bajo
apercibimiento de las consecuencias en caso de incurrir en falso testimonio.67

Por lo que se refiere a la dispensa del deber de declarar por parte de profesionales
amparados por el derecho-deber de guardar secreto profesional, son destacables al­
gunas semejanzas en su régimen jurídico respecto de la dispensa basada en lazos
familiares. Al igual que en este caso, debe realizarse una lectura lo más restringida
posible que permita articular de manera equilibrada las relaciones entre el secreto
profesional y la relación de confianza que éste protege, por un lado, y el acceso a
información relevante como medio para llegar a una sentencia ajustada a la rea­
lidad de los hechos y legítima, por otro. En primer lugar, quien ha tenido cono­
cimiento de unos hechos en el ejercicio de su profesión, no sólo puede, sino que
debe en todo caso hacer valer ese deber deontológico y jurídico por el que, sin
excepción, se le prohíbe desvelar dichas informaciones. De lo contrario, esto es,
de existir situaciones en las que cediera tal deber frente a otras circunstancias
que pudieran considerarse de mayor peso, se quebraría la relación de confianza que
fundamenta ese deber de secreto y que da sentido a servicios públicos esenciales
que, de otro modo, quedarían desprovistos de su principal salvaguarda. Es el caso,
por ejemplo, del secreto profesional en el ámbito sanitario, del secreto del abo­gado o
del secreto que deben guardar traductores e intérpretes en el ejercicio de sus
funciones. Es preciso destacar que la dispensa o privilegio de no declarar no al­
canza a la información de la que estos profesionales hayan tenido conocimiento
por medios ajenos a la relación de confianza que la justifica, por lo que el deber
de colaboración se extiende siempre a tal información. En consecuencia, la negati­
va a declarar en estos casos podría ser objeto de sanciones disciplinarias o penales.

67
CNPP, art. [Link] se dice expresamente en el artículo, pero se entiende como deber implícito en el de
contestar a las preguntas si el declarante decide no acogerse a la dispensa. V. también LECrim, art 416; en
el caso español, este artículo permite al declarante que se acoge a la dispensa hacer constar las mani­fes­
taciones que considere oportunas, en el bien entendido que lo hace sometido al deber de veracidad.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 173

Por el contrario, deben considerarse nulas todas las diligencias de investigación

—intervención de comunicaciones y registros domiciliarios y de despachos pro­
fesionales— que se realicen sin las debidas garantías de control judicial y violen­
tando el secreto que ampara las relaciones profesional-cliente.

Mención especial merecen dos supuestos, por cuanto carecen de la especial sal­
vaguarda del secreto profesional en el ámbito procesal y no pueden justificar un
régimen excepcional al deber de colaboración. El primer supuesto es el de los
abogados que forman parte de la estructura empresarial (in-house counsel). Con
independencia de que el ordenamiento de cada país pueda establecer un están­
dar mayor de protección, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos —en ade­
lante TEDH— consideró en un primer momento que los ordenamientos jurídicos
que no amparan el secreto de estos profesionales no vulneran el Convenio Euro­
peo de Derechos Humanos —CEDH—68 al realizar una interpretación restrictiva
del secreto profesional, limitándolo a los casos en que el letrado no desempeña
funciones de defensa procesal —ámbito exclusivo en el que surge el deber de
guardar secreto—, sino únicamente de asesoría, al margen de las responsabilidades
que pudieran derivarse en el ámbito disciplinario y penal por su colaboración en
la aportación de información. En especial, en su sentencia de 6 de diciembre de
2012, Michaud vs. Francia, el TEDH basó el deber de colaboración del in-house
counsel en razones formales, vinculadas exclusivamente a su condición de abo­
gado de empresa. Sin embargo, se ha entendido, con buen criterio, que debe
atenderse más bien al tipo de actividad desarrollada, de modo que debiera resultar
amparado por el deber-derecho de secreto cuando realice labores de defensa
procesal, mientras que el desempeño de las que puedan calificarse de mera ase­
soría jurídica o de gestión empresarial escaparía de dicha protección y se encon­
traría sometido al deber de colaboración con la justicia.69 Más recientemente, en
su sentencia de 4 de febrero de 2020 —Kruglov y otros vs. Rusia—, el TEDH ha
matizado su postura y ha considerado, en esta línea, que el ejercicio de funciones
de asesoramiento legal —por tanto, el que realizan habitualmente los abogados

68
TEDH, Michaud vs. Francia.
69
Cf. Goena Vives, “El secreto profesional del abogado in-house en la encrucijada: tendencias y retos en
la era del compliance”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, pp. 7, 8, 11 y ss.
174 Manual de razonamiento probatorio

in-house, así como abogados en prácticas que participan del conocimiento de

asuntos relativos a clientes de los despachos en los que desarrollan su activi­
dad— debe realizarse con las necesarias salvaguardas para el ejercicio de su tra­
bajo de asesoramiento, por lo que, sin perfilar demasiado sus contornos, parece
extender a estos profesionales el derecho a guardar silencio en relación con la
información y documentación que los clientes les hayan hecho llegar.70

El segundo supuesto al que aludía por su especialidad y carácter excepcional, por

cuanto escapa de la dispensa y de sus privilegios, es el relativo a la participación
del profesional protegido por el secreto profesional en la comisión del delito.
En estos casos, es su condición de investigado y no la dispensa la que le permite
acogerse al derecho a no declarar, pero tal condición no impide, como es lógico,
que pueda ser sometido a medidas y actos de investigación que limiten sus dere­
chos fundamentales y que permitan obtener información sobre los hechos objeto
de las actuaciones penales —registros en domicilios y despachos profesionales,
intervención de las comunicaciones, etcétera—.

En definitiva, este tipo de reglas de exclusión de pruebas deben interpretarse res­

trictivamente, por cuanto suponen verdaderos límites a la búsqueda de la verdad
en el proceso —y, por tanto, también al derecho a la prueba de las partes —, pero
siguen siendo necesarias por su valor instrumental al servicio de los valores que
están llamadas a proteger.

2. Hechos relevantes excluidos

del objeto de la prueba

Otro de los criterios de admisión no epistémicos —o no necesariamente episté­

micos— es el relativo a la exclusión de pruebas sobre hechos relevantes —que
conforman la pretensión acusatoria— amparados por ciertas reglas presuntivas o
por acuerdos de las partes. Generalmente, en estos casos no estamos ante exclu­
siones propiamente contra epistémicas, sino ante exclusiones que modifican el

70
Cf. Rodríguez Lainz, “Sobre el alcance del secreto profesional en las profesiones jurídicas ante la ju­
risdicción penal; a propósito de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del caso
Kruglov y otros v. Rusia”, en La Ley, p. 9.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 175

objeto de la prueba y, por tanto, determinan la exclusión de todas aquellas prue­

bas que se encuentren dirigidas a acreditar tales hechos.

A. Hechos objeto de un
razonamiento presuntivo

Por lo que se refiere al efecto que producen las presunciones sobre el derecho a
proponer pruebas, es preciso señalar que no todas las presunciones provocan el
efecto de limitar el acceso de información al proceso y son contrarias, por tanto,
al principio general de admisibilidad de la prueba relevante. Por ello, se debe partir
de lo que se ha denominado “concepción plural” de las presunciones para dar
cuenta de las importantes diferencias que se dan entre ellas. Gama Leyva distin­
gue los siguientes tipos de presunciones en atención a sus efectos: presunciones
legales absolutas, presunciones legales relativas, presunciones jurisprudenciales y
presunciones judiciales.71 Me centraré en los dos primeros tipos.

Las presunciones legales absolutas y las presunciones legales relativas se identifi­

can con las que se conocen como presunciones legales iuris et de iure y presun­
ciones legales iuris tantum. Ambas cuentan con una estructura idéntica, integrada
por tres elementos básicos: el hecho base o indicio, el hecho presumido y el nexo
o relación existente entre ellos. La diferencia entre las presun­ciones iuris et de iure
(o absolutas) y las presunciones iuris tantum (o relativas) se encuentra, pues, no
tanto en su estructura,72 sino en la posibilidad de practicar prueba que las desvirtúe,
sólo prevista para el caso de las segundas.73 Por ello, se ha querido ver en las
presunciones iuris et de iure una suerte de las ficciones jurídicas que actuarían en
el momento de valoración de la prueba y que, en virtud de la voluntad del legis­
lador —generalmente movido por el interés de tutelar la seguridad jurídica u
otros bienes o valores jurídicos—, limitan la prueba respecto del hecho al que
van referidas, puesto que conllevan una prohibición de prueba en contrario. Por

71
Gama Leyva, “Concepciones y tipología de las presunciones en el derecho continental”, en Revista de
Estudios de la Justicia, pp. 76 y ss.
72
La misma en ambos casos: “Si X (o probado X), entonces (debe entenderse probado) Y”.
73
En el caso de las presunciones legales relativas, su estructura completa sería “Si X (o probado X),
entonces (debe entenderse probado) Y, salvo prueba en contrario”.
176 Manual de razonamiento probatorio

tanto, los hechos presumidos iuris et de iure están excluidos del objeto de prueba
—dejando a salvo los hechos que constituyen el hecho base o los indicios base
de la presunción, que conforman la condición de aplicación que ha de quedar
acreditada para que pueda concluirse que existe el hecho presumido—. Puede
afirmarse, pues, que las presunciones absolutas o iuris et de iure —aunque no sea
ésta su finalidad principal— tienen el efecto de evitar que la parte a la que le co­
rrespondería probar el hecho presumido tenga que probarlo, pero sin eximirle
de probar el antecedente —o el estado de cosas que actúa como antecedente o
ratio—,74 por lo que se limitan a facilitar la prueba de los hechos y tienen, por
tanto, un efecto directo sobre la admisión de pruebas.

Con este tipo de presunciones, poco usadas en la práctica por la rigidez de sus con­
secuencias, se persigue vincular al juez decisor a la aplicación de una consecuen­
cia jurídica determinada basada en un razonamiento presuntivo —con finalidad
no necesariamente epistémica— formulado previamente por el legislador.75
Como ha destacado Gama Leyva, al igual que las ficciones jurídicas, las presun­
ciones absolutas realizan una equiparación entre hechos y estados de cosas,76 a lo
que podría añadirse que, a diferencia de las presunciones relativas o iuris tantum,
persiguen finalidades que pocas veces tienen que ver con el descubrimiento de
la verdad.

El problema que plantean estas presunciones —y el origen de su escasa inciden­

cia práctica— es, por tal circunstancia, el de su inderrotabilidad. Piénsese que su
finalidad principal no es la búsqueda de la verdad e, incluso, en algunas ocasiones,
esa finalidad puede ser contra epistémica, al estar orientada a la satisfacción de
otros fines o protección de otro tipo de valores,77 lo que hace de ellas una técnica
legislativa poco aconse­jable si se analizan desde la perspectiva del derecho de
defensa y del derecho de las partes a desarrollar una actividad probatoria dirigida
a la comprobación o refutación de las distintas hipótesis que se discuten en el
proceso.

74
Ibid., p. 79.
75
Id.
76
Id.
77
Cf. González Lagier, “Presunción de inocencia, verdad y objetividad”, en Prueba y razonamiento proba­
torio en Derecho. Debates sobre abducción, p. 97.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 177

Por lo que respecta a su incidencia sobre la admisión de pruebas relevantes, no

hay diferencias sustanciales entre los efectos de las presunciones legales y las pre­
sunciones judiciales. De hecho, puede considerarse que las presunciones legales
se limitan a recoger —generalmente sin carácter excluyente— indicios que habi­
tualmente se utilizan en el razonamiento judicial, siempre que se trate de presun­
ciones con una finalidad epistémica —la propia de las presunciones iuris tantum—.
No es una técnica legislativa que se haya utilizado con frecuencia, pero no plantea
especiales problemas siempre que los indicios legales de culpabilidad no se apliquen
automáticamente —poniendo al acusado en condiciones de tener que acreditar su
inocencia—, no impidan la aplicación de otros indicios que las personas juzgado­
ras puedan considerar relevantes y apropiados para el caso, se encuentren plena­
mente pro­bados y que su aplicación sea objeto de motivación en la sentencia.
El problema epistémico lo ocasionan en mayor medida las presunciones absolutas
o iuris et de iure que, como hemos visto, fijan la existencia de un hecho sin per­
mitir prueba en contrario, pues su relación con la verdad tiende a ser muy redu­
cida o incluso inexistente, por cuanto protegen principalmente otro tipo de valores.
En cualquier caso, las presunciones legales —tanto las iuris tantum como las iuris et
de iure— llevan aparejado un cambio en el objeto de prueba y, por tanto, van a
condicionar el resultado del proceso de admisión de medios probatorios.

Sobre el uso de las presunciones legales se ha manifestado el TEDH, que en 1988

avaló su utilización bajo ciertas condiciones. En la sentencia de 7 de octubre de
1988 —caso Salabiaku vs. Francia—, estimó que la aplicación de presunciones en
el ámbito penal no contraviene per se el artículo 6.2 del Comité CEDH. En dicha
sentencia, declaró la legitimidad del artículo 392.1 del Código de aduanas francés,
que estipulaba que la mera tenencia de mercancías prohibidas importadas implica
la culpabilidad por un delito de contrabando, y concluyó que las presunciones
no son contrarias al derecho a la presunción de inocencia, siempre si se aplican
dentro de unos límites razonables que atiendan a la gravedad de la pena y a los
intereses generales afectados por el delito, que no limiten el derecho de defensa
y que mantengan la carga de la prueba en la acusación. El TEDH tuvo ocasión de
confirmar esta doctrina en la sentencia de 30 de marzo de 2004 —caso Radio France
vs. Francia—, en la que declaró conforme al artículo 6.2 del Comité CEDH y el
artículo 93-3 de la Ley de 29 de julio de 1982, sobre comunicación audiovisual,
178 Manual de razonamiento probatorio

que establece la responsabilidad penal del director de una publicación cuando se

hayan emitido unas declaraciones difamatorias realizadas de mala fe y de las que
el medio de comunicación haya tenido conocimiento con anteriori­dad a su difu­
sión, ya que el precepto permite al director del medio de comunicación aportar
pruebas en su defensa.

El 30 de junio de 2011 —caso Klouvi vs. Francia —, el TEDH volvió a aplicar la

misma doctrina, pero en esta ocasión concluyó que Francia había violado la presun­
ción de inocencia de la demandante. En 1994, la Sra. Kluovi presentó una de­
nuncia contra un superior por acoso sexual y violación. El acusado fue absuelto
e inició un procedimiento penal contra ella por denuncia falsa, logrando la con­
dena de la Sra. Klouvi a pena de prisión y al pago de daños y perjuicios, sentencia
que fue confirmada en apelación y sobre la que el Tribunal Supremo francés no
llegó a pronunciarse al inadmitir el recurso. Como parte del proceso por denuncia
falsa, se hizo una aplicación estricta del artículo 226-10 del Código Penal francés,
que dispone que la falsedad de una denuncia se deriva necesariamente de la sen­
tencia absolutoria o del sobreseimiento en el que se de­clare que el hecho no se ha
cometido o no lo ha cometido el acusado. En efecto, en primera instancia se con­
sideró que de la absolución del Sr. P. en el procedimiento del que traía causa el
de denuncia falsa se derivaba necesariamente la falsedad de las acusaciones
mantenidas por la denunciante. Además, al haber sostenido de ma­nera persistente
la denuncia por hechos que no pudieron acreditarse, el tribunal consideró que la
señora Kluovi no podía ignorar la falsedad de estos hechos y, en consecuencia,
que debía presumirse el elemento intencional necesario para la consumación del
delito de denuncia falsa, interpretación que fue confirmada en apelación al con­
siderarse que la aplicación de la presunción de intencionalidad se mantuvo dentro
de límites razonables y de acuerdo con el principio de un juicio justo. Sin embargo,
el TEDH consideró que la Sra. Kluovi sufrió los efectos de una doble presunción
—la primera, de carácter legal, contenida en el artículo 226-10 del Código Penal,
y la segunda, de naturaleza judicial, al aplicar el órgano senten­ciador la doctrina
sobre la presunción relativa al elemento intencional del delito de denuncia falsa—,
y ello redujo significativamente la eficacia de sus derechos del ar­tículo 6 de la CEDH.
La deman­dante, por tanto, no tuvo oportunidad de presentar pruebas antes de la
decisión, ya que ambas presunciones se aplicaron de manera automática y sin
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 179

posibilidad de realizar objeciones o practicar pruebas en con­trario,78 por lo que, a

juicio del TEDH, la Sra. Kluovi no pudo disfrutar de su derecho a un juicio justo.

Un ejemplo muy ilustrativo de lo que se viene señalando sobre el efecto que las
presunciones causan sobre el objeto de la prueba —y, en definitiva, sobre la ad­
misión de pruebas relevantes— nos lo proporciona la regla presuntiva que encierra
el delito de enriquecimiento ilícito, presente en muchos códigos penales. Una de
las dificultades más importantes en la persecución de los delitos económicos
vinculados al sector público es la obtención de pruebas. Precisamente, el delito
de enriquecimiento ilícito se plantea como medio para sortear dichas dificultades
al exigir que se acredite el carácter desproporcionado del enriquecimiento y que, a
partir de él, pueda concluirse razonablemente el carácter ilícito de su origen. Al tra­
tarse de un delito con un único elemento típico que, además, puede ser relati­
vamente fácil acreditar —incremento patrimonial desproporcionado respecto de
los ingresos lícitos declarados—, su prueba plantea menos problemas que otros
tipos penales, ya que permite castigar hechos que, de otra manera, quedarían
impunes si no se pudiera acreditar el acto ilícito del que traen su causa. Ésta es la
razón principal que ha motivado que se haya promovido su tipificación en muchos
países,79 siendo América Latina el ámbito donde ha encontrado un mayor respaldo
mediante su introducción en la gran mayoría de códigos penales.

En el caso mexicano, el artículo 224 del Código Penal Federal señala que

Se sancionará a quien con motivo de su empleo, cargo o comisión en el servicio

público, haya incurrido en enriquecimiento ilícito. Existe enriquecimiento ilícito
cuando el servidor público no pudiere acreditar el legítimo aumento de su patri­
monio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto
de los cuales se conduzca como dueño […]. No será enriquecimiento ilícito en
caso de que el aumento del patrimonio sea producto de una conducta que encuadre

78
En julio de 2010, se aprobó una ley que modifica el texto de la sección correspondiente del Código
Penal y en la actualidad es necesario que la persona haya sido absuelta por sentencia firme.
79
En el ámbito latinoamericano, V. Convención Interamericana contra la corrupción, art. IX, suscrita en
Caracas el 29 de marzo de 1996 y en vigor desde el 6 de marzo de 1997.
180 Manual de razonamiento probatorio

en otra hipótesis del presente Título. En este caso se aplicará la hipótesis y la san­
ción correspondiente, sin que dé lugar al concurso de delitos.

Este tipo penal se basa en una presunción de ilicitud derivada de la verificación de

la existencia de bienes o ingresos extraordinarios no declarados, de manera que
también podría enunciarse del siguiente modo: “Si está probado el incremento
patrimonial desproporcionado (Y) y no está probado su origen lícito (-Q), se
presumirá que se trata de un enriquecimiento ilícito (Q)”. Por ello, la regulación
del delito de enriquecimiento ilícito no plantea inversión de la carga de la prueba
alguna, ya que la acusación debe acreditar en todos los casos la conducta típica,
es decir, el enriquecimiento real e injustificado a partir de los datos de los que
dispone, pero sin necesidad de aportar pruebas sobre el origen ilícito de tal enri­
quecimiento. Sí supone, sin embargo, una modifi­cación relevante del objeto de
la prueba, por cuanto se tendrá que acreditar el hecho base —incremento patrimo­
nial— y no el hecho presumido —enriquecimiento ilícito—.

B. Hechos no discutidos
y acuerdos probatorios

Un último comentario merece la inadmisión de pruebas fundada en su condición

de pruebas relativas a hechos no controvertidos, puesto que el alcance de la fija­
ción mediante admisión de hechos o a través de acuerdos probatorios80 responde
a ese criterio final no epistémico al que se refiere el artículo 346 del CNPP.
Sin duda, la existencia de acuerdos de este tipo supone un verdadero límite a la
búsqueda de la verdad, al sustraer de la actividad probatoria hechos relevantes
para la decisión del caso —de común acuerdo o, en el caso del reconocimiento
de hechos, unilateralmente por el acusado—. Carnelutti describía con claridad
sus consecuencias procesales: “las partes pueden, bien callando un hecho real o
bien afirmando acordes un hecho imaginario, constreñir al juez a poner en la
sentencia una situación de hecho diversa de la realidad”.81 Se trata de situaciones
que en modo alguno se traducen en establecer la existencia del hecho no discu­

80
Por ejemplo, en los términos del CNPP, art. 345.
81
Carnelutti, La prueba civil, p. 9.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 181

tido, sino que este permanece dentro de los límites de lo incierto. Como señala
Taruffo, genera un importante margen de error considerar que la persona juzga­
dora tiene que dar el hecho no discutido por cierto, lo que hace que, particu­
larmente en el ámbito penal, no sean asumibles las consecuencias de incorporar
este tipo de exigencias y limitaciones a la prueba, dado el evidente in­terés público
en el descubrimiento de los hechos y la importancia de la verdad como medio de
legitimación de la decisión.82 Reglas de este tipo sólo pueden ser explicadas
desde la necesidad de lograr salidas rápidas al proceso —no digamos cuando se
trata de fórmulas de ter­minación anticipada de las actuaciones por los acuerdos
alcanzados con la fiscalía, como el plea bargaining americano o la conformidad
española—, por cuanto lo simplifican y favorecen la descongestión de los tribu­
nales, pero redundan en una evidente pérdida de justicia de la decisión judicial83 y,
podríamos añadir, de la legitimación del sistema judicial en su conjunto. De ahí
que, supuestos como los acuerdos probatorios y la admisión de hechos, deban
interpretarse en el sentido de relevar a la parte proponente de los hechos de la
carga de probarlos, pero sin que ello impida que se aporten pruebas sobre su
falsedad o incluso que la persona juzgadora cuestione su veracidad cuando
entren en contradicción con otros hechos que hayan resultado probados.84

En estos supuestos, las previsiones normativas que extienden su aplicación muy

por encima de lo deseable sólo se justifican si se analizan en términos de eficiencia
y economía procesal en la resolución de asuntos penales, sin anclaje alguno en la
realidad de los hechos y, en muchos casos, desgraciadamente, de espaldas a
ellos.85 De ahí que los órganos jurisdiccionales deban ser extremadamente restric­
tivos en su aplicación y ejercer una exhaustiva labor de control sobre estos acuerdos
a fin de detectar posibles vulneraciones de los términos legales que los regulan.
En particular, en el caso mexicano, el propio artículo 345 del CNPP requiere que

82
Cf. Taruffo, op. cit., pp. 147­150.
83
Ibid., pp. 147 y 148.
84
Ibid., pp. 149 y 150.
85
Al respecto, resultan sumamente interesantes las valoraciones de Gascón Inchausti y Lascuraín
Sánchez relativas a las circunstancias que envuelven la aceptación de acuerdos con la fiscalía y que,
lejos de lo que pudiera pensarse, no se encuentran necesariamente relacionadas con la autoría de los
hechos. V. Lascuraín Sanchez y Gascón Inchausti, “¿Por qué se conforman los inocentes?”, en Indret.
Revista para el análisis del Derecho.
182 Manual de razonamiento probatorio

el acuerdo probatorio venga avalado por elementos de juicio obtenidos durante la

fase de investigación, de modo que la falta de corroboración probatoria fiable de­
biera suponer su no aprobación y el sometimiento a prueba de los hechos a los
que se refiere. Ese control debiera ir más allá incluso y extenderse al examen de
las circunstancias del acuerdo a fin de garantizar que las prácticas del Ministerio
Público no supongan una coacción para el investigado, que ha de suscribir tales
acuerdos de manera plenamente voluntaria.86

3. Pruebas obtenidas con

vulneración de derechos fundamentales

Un tercer grupo de límites a la admisión de la prueba es el integrado por todos

aquellos supuestos en los que la información que pretende incorporarse al
proceso se ha logrado violentando derechos fundamentales. La obtención de
información al precio de sacrificar bienes jurídicos de la más alta consideración
—aquellos que se encuentran reconocidos en los textos constitucionales y en los
acuerdos in­ternacionales sobre derechos humanos— plantea interrogantes rela­
tivos a la delimitación de las conductas que pueden calificarse como pruebas
ilícitas, a la gravedad de la afectación que las mismas tienen sobre los derechos
fundamentales violentados y, al tiempo, a la fiabilidad de la información que
proporcionan y a las consecuencias —procesales y de otra índole— que deben
derivarse de su ob­tención. Más allá de la complejidad de este tipo de cuestiones,
lo cierto es que las mismas se proyectan en el momento de la admisión de la
prueba, puesto que el órgano jurisdiccional debe excluir todas aquellas que se
hayan obtenido en tales condiciones.

86
Se recomienda la lectura del trabajo de Bachmaier Winter, “Justicia negociada y coerción. Reflexiones
a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Revista General de Derecho
Procesal. En él, se realiza un análisis particularmente crítico de la sentencia del TEDH Natsvlishvili y
Togonidze vs Georgia, en la que el Tribunal avaló la renuncia a las garantías probatorias que supone la
aceptación de un acuerdo con la acusación silenciando las evidentes muestras de coacción que soportó
el investigado para aceptar la pena propuesta por la fiscalía. El caso, relativo al acuerdo alcanzado en
un proceso penal en Georgia, puede extrapolarse, en mayor o menor grado, a cualquier otro país en el
que este tipo de acuerdos se buscan por todos los medios para alcanzar una sentencia condenatoria
rápida.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 183

El artículo 346 del CNPP es parco al establecer los supuestos en los que debe
inadmitirse la prueba propuesta, por lo que es preciso acudir a otros preceptos
del código que vienen a completar sus disposiciones. En particular, por lo que se
refiere a la prueba ilícita, el artículo 357 establece que las pruebas obtenidas con
violación de derechos fundamentales —aquellas que se entienden como pruebas
ilícitas en sentido estricto— no pueden surtir efectos, de modo que la adverten­
cia legislativa no sólo prevé su exclusión en la audiencia intermedia, sino que
alcanza también a aquellos supuestos en los que la declaración de ilicitud no se
ha producido en ese momento y, por tanto, la prueba ha logrado superar el filtro
de la etapa intermedia ante el juez de control y ha alcanzado el juicio oral, situa­
ción en la que el precepto prohíbe que la sentencia se fundamente en tal prueba.

En los últimos tiempos, frente a quienes sostienen la exclusión probatoria como

consecuencia inherente y automática de la ilicitud probatoria ,87 han recobrado
fuerza las teorías tendientes a promover la posibilidad de utilizar la información
obtenida ilícitamente, limitando la exclusión a aquellos supuestos en los que la
ilicitud haya afectado a la fiabilidad del material probatorio.88 Para ello, se propone
que la infracción sea objeto de sanción disciplinaria o penal y que el sujeto que
haya sufrido tal violación de derechos pueda ser indemnizado por los daños cau­
sados. No es una tendencia nueva. En 1986, Pastor Borgoñón se expresaba en
términos idénticos:

Frente a las posturas extremas que proclaman la inadmisibilidad procesal de cual­

quier fuente de prueba obtenida de forma ilícita, por un lado, y las de los que
afirman la total irrelevancia que, desde el punto de vista del proceso, tiene el
modo en que se haya conseguido la prueba que trata de incorporarse al mismo, por
otro, parece mucho más razonable la de sostener que el tema debe resolverse pon­
derando los intereses en conflicto, para determinar cuál de ellos ha de prevalecer.

El interés público en la averiguación de la verdad y el derecho a la tutela judicial, en

el que se incardina el derecho de las partes a la prueba, son bienes jurídicos que se

87
V. Asencio, “La STC 97/2019, de 16 de julio. Descanse en paz la prueba ilícita”, en La Ley; Cf. Ibáñez,
Prueba y convicción judicial en el proceso penal, pp. 181­205.
88
V. Laudan, op. cit.
184 Manual de razonamiento probatorio

protegen en nuestro ordenamiento como derechos fundamentales. En consecuencia,

las fuentes de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad
deben ser admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil, admi­
nistrativo o incluso penal, que puedan proceder contra la persona responsable.89

Y, respecto de las pruebas derivadas de la prueba ilícita, señalaba:

La responsabilidad civil, administrativa y penal que puede derivarse de una actua­

ción atentatoria contra derechos fundamentales es lo suficientemente grave como
para disuadir al investigador de una conducta con estas características, que no
pretenda recoger fuentes de prueba, sino únicamente conseguir unas eventuales
informaciones. Por otro lado, el carácter de inviolable que nuestro ordenamiento
asigna a los derechos fundamentales, tiene como consecuencia la nulidad de los
actos atentatorios contra ellos —y ello ya es bastante grave—, pero no está nada
claro que se deriven también efectos respecto a actos que, jurídicamente, son total­
mente independientes de los primeros; no admitir un medio de prueba al proceso
porque el acto de recogida de la fuente es nulo es una cosa, pero no admitirlo por
el hecho de que, siendo totalmente válida la conducta de recogida de la fuente
probatoria, la información que pudo haberla motivado se haya obtenido como
consecuencia de una actuación atentatoria contra un derecho fundamental es otra
muy distinta. Los procesos mentales o las fuentes de información del investigador
no pueden ser rastreados indefinidamente hacia atrás hasta comprobar su absoluta
«pureza», o dicho de otra forma, el efecto anulatorio derivado del carácter invio­
lable de los derechos fundamentales no puede mantenerse indefinidamente, sin
que importen los actos interpuestos.90

El ejemplo paradigmático de quienes en la actualidad son partidarios de limitar

las consecuencias de la ilicitud al ámbito sancionador es el de Laudan, que en su
empeño por construir una teoría epistemológica para el proceso penal, realiza
manifestaciones como la que sigue:

89
Pastor Borgoñon, “Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas (a propósito de la sen­
tencia núm. 114/1984 de 29 de noviembre (BOE de 21 de diciembre de 1984), dictada por el Tribunal
Constitucional en el recurso de amparo 167/1984”, en Justicia. Revista de Derecho Procesal, pp. 355 y 356.
90
Ibid., p. 361.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 185

Para muchos de nosotros ésta [la regla de exclusión] es un ultraje no sólo a la bús­
queda de la verdad sino a los principios básicos de igualdad procesal de las partes
y de protección al inocente. Esta regla ofrece garantías muy amplias a aquel que
es probablemente culpable, mientras hace muy poco o nada para salvaguardar los
intereses de quien es probablemente inocente. Peor aún, supuestamente está regida
por la preocupación de impedir actos ilegales de la policía; sin embargo, no san­
ciona de forma alguna tales comportamientos cuando se dirigen hacia cualquier
otro que no es el acusado.

Nadie cuestiona que muchas de las pruebas incautadas en registros ilegales pue­
dan ser sumamente relevantes, esto es, que fortalecerían la creencia de una persona
razonable en la probabilidad de que el acusado ha cometido el delito que se le
imputa. Y tampoco hay dudas de que muchos de los culpables de delitos graves
caminan libremente gracias a esta regla de exclusión (se ha estimado que la exclu­
sión de pruebas ilícitas socava, lo que de otra manera sería un enjuiciamiento
efectivo, aproximadamente el 5 por 100 del total de los casos de delitos graves y
aproximadamente un 30 por 100 de los casos de droga). Por tanto, la eliminación
de esta regla es muy conveniente, siempre y cuando estemos un tanto preocupados
por la verdad y ampliamente preocupados por la justicia. Si tomamos seriamente
la idea […] respecto a que el juzgador de los hechos debe conocer todas las prue­
bas relevantes, entonces se debe abandonar la exclusión de pruebas que se han
obtenido ilegalmente.91

Sin duda, el punto de partida de su construcción teórica, consistente en la exis­

tencia, a priori, de acusados culpables y acusados inocentes, impide que sus tesis
encuentren buena acogida, por cuanto sus presupuestos niegan de plano la nece­
saria existencia de un conjunto de garantías procesales idénticas para todas las
personas sometidas a un proceso penal que salvaguarden al conjunto de los ciuda­
danos de las falsas condenas. Su empeño en reducir el error está enfocado exclusi­
vamente en proteger a las ciudadanas y los ciudadanos que no han cometido hechos
delictivos, como si antes del ejercicio del ius puniendi y del desarrollo de las inves­
tigaciones fuera po­sible determinar quiénes se encuentran en esa situación y quie­
nes son verdaderos culpables y, por tanto, no merecen la protección de las garantías
procesales.

91
Laudan, op. cit., pp. 259 y 260.
186 Manual de razonamiento probatorio

A pesar de que la postura de Laudan ha sido considerada paradigma de un supues­to

garantismo moderado,92 muy poca vinculación tiene con el garantismo, por cuan­
to desconoce totalmente la trascendencia de las reglas y garantías procesales con­
quistadas y pretender liberar al proceso penal de lo que, en sus construcciones
teóricas, son pesados lastres con forma de límites que, según sus palabras, son un
ultraje para la búsqueda de la verdad. Ese garantismo “moderado” pretende contri­­
buir a reducir el riesgo al que se somete a los ciudadanos de ser objeto de delitos
graves cuando el proceso penal acumula un número excesivamente alto de falsas
absoluciones y deja de tener eficacia como instrumento de prevención general.93
Pasa por alto, en definitiva, el enorme e irrenunciable valor político y demo­
crático de las garantías procesales, por cuanto no suponen más que obstáculos
para su objetivo de lograr la verdad casi a cualquier precio.

En posiciones intermedias se sitúan quienes, partiendo de la nulidad de las prue­

bas de cargo así obtenidas, entienden aceptable que se utilicen las que propor­
cionen información favorable para el acusado como manifestación del efecto
disuasorio de la regla de exclusión;94 y quienes entienden que, en ciertas circuns­
tancias —por ejemplo, cuando son particulares quienes obtienen las pruebas
ilícitamente, aunque sin la intención de hacerse con pruebas para un proceso
judicial—, debe permitirse su utilización, pues el efecto disuasorio alcanza
exclusivamente a las autoridades y funcionarios públicos —jueces, ministerio
público y policía—.95 Sea como fuere, la exclusión se impone como consecuen­
cia necesaria en aquellos sistemas en los que el propio Código procesal, como
sucede con el mexicano,96 prevé dicha consecuencia, al margen de la necesidad

92
Este garantismo “más mesurado” estaría representado por las tesis de Larry Laudan frente al garan­
tismo “extremo” de Luigi Ferrajoli, en palabras de Aguilera García, “¿Garantismo extremo o mesurado?
La legitimidad de la función jurisdiccional penal: construyendo el debate Ferrajoli–Laudan”, en Isono-
mía, pp. 61-93.
93
Ibid., pp. 89 y ss.
94
Cf. Beltrán Núñez, “La prueba de defensa”, La prueba en el proceso penal II, en Cuadernos de Derecho
Judicial, pp. 469 y ss; Estrampes, “La regla de la exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento
y de su progresiva limitación”, en Jueces para la Democracia, p. 65; o De la Oliva Santos, “Sobre la inefi­
cacia de las pruebas ilícitamente obtenidas”, en Tribunales de Justicia, p. 10.
95
Es la doctrina asumida por el Tribunal Supremo español desde 2017 a partir del famoso caso Falciani,
STS 116/2017, que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional, STC 97/2019.
96
Y, con mayor razón, cuando así se estipula en un texto constitucional, V. Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, art. 20, apartado A, fracción IX.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 187

de contar con otras respuestas sancionadoras que puedan reforzar el efecto disua­
sorio de la regla de exclusión, que viene a sumarse —por cuanto no son incom­
patibles— a su indiscutible carácter de regla que respalda la supremacía de los
derechos en el ordenamiento jurídico y, por tanto, también en el marco del pro­
ceso penal.

III. Admisibilidad de
la prueba pericial

El tema de la admisión de la prueba pericial en los últimos años ha cobrado gran

interés académico gracias al impacto que ha tenido la bien conocida decisión de
la Corte Suprema estadounidense en el caso Daubert.97 En ese caso civil, la Corte
estableció cuatro criterios para valorar la calidad de las pruebas periciales a efectos
de que las personas juzgadoras decidan su admisión o exclusión al proceso judi­
cial. Más allá de esos criterios, llama la atención en primer lugar la decisión de
establecer dichos criterios para valorar la calidad de las pruebas periciales en la
etapa de admisión. ¿Qué razones habría para tratar de esta manera diferente a este
tipo de elementos de juicio?98 Como respuesta a esta pregunta se han desarrollado
al menos tres líneas argumentativas:

• Evitar que entre junk science al proceso judicial.

• Proteger al juzgador de los hechos de información de nula o baja
calidad.
• Satisfacer las exigencias de un diseño normativo como el estadouni­
dense.

97
Para una descripción detallada del caso y un análisis al respecto V. Vázquez, De la prueba científica a
la prueba pericial.
98
Para responder a esta cuestión, V. Schauer, “Is Expert Evidence Really Different?”, en Notre Dame Law
Review; a su vez, Schauer se pregunta si la prueba pericial es diferente del resto de elementos de juicio
en el sentido en que se generan más riesgos para su sobrevaloración y, por ello, su admisión debe ser
distinta al resto. Por otra parte, V. Allen, “The Conceptual Challenge of Expert Evidence”, en Law and
Economic Series; donde Allen se pregunta por el encaje de la prueba pericial en sistemas donde las prue­
bas deben ser comprendidas, procesadas y deliberadas por quien debe tomar la decisión del caso y, en
este modelo, argumenta que es necesario ir más allá de la admisión.
188 Manual de razonamiento probatorio

Dado que Daubert era un caso de responsabilidad civil en contra de la farmacéu­

tica Merrell Dow, por los supuestos efectos teratógenos que causaba su fármaco
Bendectin, la decisión judicial giraba en torno al conocimiento científico. En ese
contexto, al hablarse de pruebas científicas, se desarrolló el argumento de que
para evitar que al proceso judicial entrara ciencia basura (junk science) se deberían
establecer criterios de admisibilidad más rígidos.

El término junk science en EUA fue popularizado por Peter Huber en su obra
Galileo´s revenge: Junk science in the Courtroom. Huber consideraba ahí que la
good science sería la ciencia del consenso y la revisión por pares; mientras que
la junk science sería el “espejismo de la ciencia real, muy parecida en la forma,
pero sustancialmente muy diferente”. Esta suerte de propuesta de Huber supone
que la ciencia tiene ciertas características diferenciadoras de otras áreas o activida­
des. Precisamente este supuesto ha llevado la discusión sobre la “ciencia basura” a
la distinción más amplia entre lo que es ciencia y lo que no es ciencia, o el estatus
de cientificidad de determinado conocimiento, método, teoría, etcétera.99 Así,
bajo el presupuesto de que todo lo científico y sólo lo científico es fiable, se su­
pone que bastaría con analizar o determinar si un método o conocimiento, etcé­
tera es ciencia.

En filosofía de la ciencia se ha debatido desde hace mucho sobre si hay una línea
clara de demarcación que nos permita distinguir la ciencia de la no-ciencia. A esa
empresa se le ha llamado “el problema de la demarcación”. Y actualmente hay un
consenso en catalogarlo como un pseudoproblema,100 pues no sólo no hay una
línea de demarcación que nos permita claramente hacer la distinción que se
buscaba, sino que es un error considerar “ciencia” y “fiabilidad” como términos
coexten­sivos. En otras palabras, no todo lo que pudiera ser identificado como

99
Cf. Haack, “Six Signs of Scientism”, en Logos and Episteme. Haack, asumiendo una actitud crítica ante
esta cuestión, alude al “cientifismo”, como una actitud deferencialista ante aquello que se presenta como
científico.
100
V. al respecto, Laudan, “The Demise of the Demarcation Problem”, en Physics, Philosophy and
Psychoanalysis. También V. un análisis de Laudan sobre un caso anterior a Daubert en donde se discute
sobre la cientificidad del conocimiento materia de un proceso judicial. Laudan, “Science at the Bar:
Causes of Concern”, en Science, Technology & Human Values.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 189

científico tiene el mismo nivel de fiabilidad y no sólo lo científico es fiable.101 Con

lo cual, si nuestro interés es saber cuál es la calidad de determinada teoría, méto­
do, etcétera, no se requiere saber si es o no científico.

Entonces, lo máximo que podríamos buscar con el establecimiento de criterios

más rígidos de admisibilidad es evitar que al proceso judicial entre conocimiento
de baja o nula fiabilidad. De hecho, la cuestión es más compleja porque la fiabi­
lidad es una cuestión gradual, con lo que se debería decidir cuán fiable debería
ser un método, técnica o teoría para que pueda ser usada en un proceso judicial.102
En todo caso, más adelante veremos los criterios que la Corte estadounidense
esta­bleció sobre la fiabilidad y cuál ha sido el resultado.

La otra línea argumental para implantar una etapa de admisibilidad más exigente
fue la protección al jurado lego de sus malas decisiones respecto el conocimiento
científico. Bajo el presupuesto de que los jurados son incapaces de valorar ade­
cuadamente el conocimiento experto, se dice, hay que protegerlos evitando que
escuchen aquel de nula o baja calidad. Y, para ello, se pueden identificar al menos
tres estrategias:

• Que el juzgador de los hechos no tenga conocimiento alguno de la

existencia de ciertas pruebas.
• Que, aunque conozca de su existencia, no tenga contacto con ellas,
i.e., no conozca la información que aportan.

101
Recientemente se ha traducido al castellano un fantástico trabajo de Haack donde desarrolla sus
argu­mentos para no considerar que cientificidad y fiabilidad son términos coextensivos. V. Haack, “El
largo brazo del sentido común. En lugar de una teoría del método científico”, en Ciencia y Justicia.
El conocimiento experto en la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Suprema Corte de Justicia de la Nación.
102
Un ejemplo al respecto que ha sido históricamente debatido en los tribunales son los llamados “de­
tectores de mentiras”, en muchos países la jurisprudencia ha prohibido su uso como prueba. Un trabajo
que describe el tratamiento jurídico de estos instrumentos en diversos sistemas jurídicos es el de Villa­
marín, Neurociencia y detección de la verdad y del engaño en el proceso penal. El uso del escáner cerebral
(fMRI) y del brainfingerprinting (P300). Vale la pena notar que hay distintos detectores, desde los viejos
instrumentos de medición de meras respuestas fisiológicas hasta los modernos instrumentos supuesta­
mente basados en la neurociencia que registran ciertos movimientos cerebrales.
190 Manual de razonamiento probatorio

• Que, teniendo conocimiento de su existencia y contacto con ellas,

se indique al juzgador de los hechos el valor probatorio que le debe
asignar.

Evidentemente la primera de las estrategias es la más contundente, al eliminar

cualquier posibilidad de “contaminación” para quien va a decir el caso.103 Ahora,
esta línea argumental, como se ha dicho, supone que efectivamente hay alguien a
quien proteger de sus malas decisiones y, por ello, se le ha llamado “paternalismo
epistémico”, en analogía al paternalismo tradicional.104 Fue Goldman el primero
en sugerir que si el jurado era incapaz de decidir adecuadamente con conocimien­
to experto, entonces tendríamos que apartarlo de sus malas decisiones:

Si, en opinión de los legisladores, una cierta categoría de elementos de juicio suele
inducir al jurado a error, ellos están facultados para exigir o permitir que tales
pruebas se mantengan fuera del alcance de los jurados. Éste es un ejemplo de lo que
llamo paternalismo epistémico. […] El tribunal sustituye con su propia expecta­
tiva sobre el error del jurado la expectativa del jurado mismo.105

Se podría discutir si la etiqueta “paternalismo epistémico” es adecuada o no para

tratar esta cuestión, fundamentalmente porque a quien se protegería sería al ciu­
dadano y no al jurado incapaz.106 No obstante, creo que vale la pena decir que se
han hecho investigaciones empíricas sobre la capacidad del jurado para valorar

103
Vale la pena llamar la atención sobre el hecho de que en sistemas que obligan al juzgador a motivar
sus decisiones, la supuesta contaminación aún podría ser controlable sin necesidad de excluir elemen­
tos de juicio por ello. Esto obviamente presupondría un correcto funcionamiento de la motivación, es
decir, que de hecho las personas juzgadoras justifiquen sus decisiones y no que únicamente expliquen
el íter mental que los llevó a tomar una decisión o, peor aún, que únicamente hagan una especie de
resumen con el contenido, las pruebas, etcétera.
104
Para un análisis exhaustivo y también crítico del paternalismo, V. Maniaci, Contra el paternalismo
jurídico.
105
Cf. Goldman, “Epistemic Paternalism: Communication Control in Law and Society”, en Journal of
Philosophy, passim.
106
Cf. Dei Vecchi, “A modo de colofón: De la ciencia a la teoría general de la prueba jurídica, pasando
por la prueba pericial”, en Anuario de la Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, pp. 115 y ss. Dei
Vecchi desarrolla esta crítica a Goldman.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 191

pruebas periciales y sus resultados no son en absoluto concluyentes.107 Si esto es

así, no contamos con datos que permitan mostrar efectivamente la necesidad
epistémica de tener una etapa de admisión más rígida en atención a la calidad de
las decisiones de los jurados.

En nuestros sistemas, donde tenemos juezas y jueces profesionales, esta línea

argumen­tativa sería muy complicada, pues si dudamos de la capacidad del tribu­
nal de enjuiciamiento para decidir racionalmente con conocimiento experto,
¿por qué podríamos confiar en que el juez de garantías lo haría bien, considerando
que ambos tienen el mismo tipo de formación? Aún más, en nuestros sistemas no
se han hecho estudios empíricos para analizar cuán bien deciden las personas
juzgadoras cuando hay conocimiento experto de por medio, sólo tenemos datos
anecdóticos o experiencias personales. En todo caso, dudar sistemáticamente de
la capacidad de todos los jueces para esta labor debería conllevar a un giro coper­
nicano en el diseño de nuestros sistemas jurídicos; por lo que antes de ello, quizá
lo más adecuado sería mejorar la formación de las juezas y los jueces en materia
de razonamiento probatorio y la prueba pericial.

La tercer y última línea argumentativa para implantar una etapa de admisión más
exigente para la prueba pericial tiene que ver propiamente con el diseño normati­
vo del sistema estadounidense, concretamente con que en el pretrial las partes
tienen la llamada carga de producción de pruebas. Esta estructura supone la divi­
sión de funciones del juez profesional y del jurado, donde el primero se encarga
de las cuestiones de derecho y el segundo de las cuestiones de hecho.108 Siendo

107
Un estudio interesante es el de Freckelton, et al., donde muestran cómo la formación que tienen los
ciudadanos impacta en el desempeño de los jurados, que son una muestra de aquellos. Por lo que los es­
tudios que pudieran hacerse sobre la capacidad de los jurados para decidir racionalmente con ciencia
dependen también de esta variable. Así, por ejemplo, en Australia el 74,1% de los jurados que fueron
encuestados en el estudio referenciado tenía conocimientos en ciencias o matemáticas gracias al énfa­
sis en dichas áreas en la educación básica. V. Freckelton, Goodmanm, et al., Expert Evidence and Criminal
Jury Trials.
108
Aquí vale la pena ir con cuidado, dado que, como afirman Allen y Pardo, entre otros, no hay una
distinción nítida entre ambas cuestiones. Allen y Pardo, “The Myth of the Law-Fact Distinction”, en
Northwestern University Law Review, p. 1770.
[s]ólo hay diferencias pragmáticas. [… L]o que inició como una defensa de una distinción “analítica”
entre el derecho y los hechos acabó en la disolución de toda diferencia, dado que toda determinación
de los hechos es implícitamente una determinación normativa y, por ello, en ese sentido, jurídica. Esto
192 Manual de razonamiento probatorio

la admisión de pruebas una cuestión de derecho es competencia del primero, así el

juez profesional decide sobre la conformación del conjunto de pruebas.

La burden of production consiste en la exigencia a las partes de producir pruebas

suficientes sobre los hechos que consideran litigiosos a efectos de que el juez pro­
fesional decida si dada la información presentada en esa etapa inicial hay un caso
que deba ser decidido por un jurado o, si por falta de pruebas, es clara la decisión
en esa etapa. El quid radica entonces en si la información disponible en el pretrial es
suficiente como para que una persona racional pudiera considerar que se alcan­
zarían las exigencias probatorias establecidas por el estándar de prueba aplicable.
En caso negativo, la persona juzgadora de la causa resuelve el caso adoptando
alguna de las preclusive motions previstas y el proceso termina antes de la comple­
ta práctica de todas las pruebas ante el jurado.

De hecho, en el caso Daubert, la exclusión de las pruebas periciales presentadas

por los demandantes supuso la no satisfacción de su burden of production sobre la
relación causal entre la ingesta de Bendectin y las deformaciones congénitas; y,
por ello, el caso terminó en el pretrial, otorgándole a Merrell Dow una sentencia
sumaria.109 Esta dinámica procesal, en términos abstractos, adquiere total senti­
do a efectos de ahorrar recursos judiciales si el asunto no podrá ser decidido de
una forma distinta al nivel de prueba exigido dada toda la información disponible
en el caso. Sin embargo, el punto clave radica, precisamente, en si esa información
está disponible para tomar una decisión como la que supone el establecimiento
de cargas de producción de pruebas a las partes.

Para entender mejor es necesario fijarnos en un panorama más amplio del siste­
ma estadounidense, concretamente la suma de su adversarialismo, el discovery,

no significa que la distinción doctrinal entre `derecho´ y `hechos´ no sea importante; sólo significa que
debe ser decidida de manera funcional y no por referencia a supuestas diferencias ontológicas, episte­
mológicas o analíticas entre dichos conceptos.
109
En los procesos civiles estadounidenses el estándar de prueba es la preponderancia de las pruebas.
En los casos donde estaba en juego la prueba de una causación específica, desde 1982 en el caso Cook
vs. United States, tal estándar se ha interpretado como “un incremento del riesgo en más del doble”.
Es decir, si tomamos como ejemplo el caso Daubert, diríamos que se tenía que probar que la ingestión
materna del Bendectin aumentó en más del doble la probabilidad de que los niños hubiesen nacido
con defectos congénitos. Para un análisis muy detallado sobre estas cuestiones, V. Haack, “Risky Business”.
en Causalidad y atribución de responsabilidad.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 193

los pre-hearings y la concentración del juicio oral en una sola audiencia. Si bien
es cierto que, qua sistema adversarial, las partes tienen el control de la informa­
ción con la que se tomarán las decisiones, más importante aún es que tienen
mecanismos para acceder a la información que consideran relevante para defender
su caso y que ésta debe ser presentada no sólo resumidamente en los escritos
correspondientes, sino que es explicada en una audiencia ante el juez profesio­
nal, quien tiene discrecionalidad para gestionar esta etapa procesal de manera tal
que luego pudiese ser posible —fáctica y racionalmente— la concentración de
todo el caso en una sola audiencia para su decisión final. Todos los mecanismos
e incentivos anteriores, en su conjunto, suelen tener como resultado un cúmulo de
información lo suficientemente amplio como para que la persona juzgadora de la
causa pueda decidir racionalmente la satisfacción de la carga de producción de
pruebas y si el caso continúa o no a la siguiente etapa procesal.

¿Qué pasa en los sistemas con una dinámica diversa, donde no hay cargas de
producción acompañadas por un mecanismo de descubrimiento de información
relevante entre quienes tienen la facultad —y obligación— de presentar las prue­
bas o, dónde aun habiéndolos, es deficiente la información que se presenta o
donde el ejercicio de las facultades probatorias de la persona juzgadora puede
impactar seriamente en los planteamientos o estrategias de defensa de las partes?
La respuesta sería que establecer una admisibilidad de pruebas rígida resultaría
sumamente peligrosa, pudiendo potencialmente dejar sin prueba o sin caso a las
partes, por lo que no sería aconsejable en términos abstractos.

Una vez que hemos visto las tres líneas argumentales sobre la implementación de
una etapa de admisión más rígida, veamos ahora cuáles son los criterios que la
Corte estadounidense dictó en el caso Daubert y que, además, han sido también
usados en algunas tesis de la SCJN, aunque trasplantados como criterios de valo­
ración, no de admisión.110

110
La jurisprudencia de la SCJN introdujo los criterios Daubert en la contradicción de tesis 154/2005-
PS. Es curioso advertir que la litis del caso resuelto por la Corte era la constitucionalidad de dictaminar
como medida de apremio una prueba pericial de ADN en un caso en el que el demandado en un juicio
de reconocimiento de paternidad se negara a hacerse dicha prueba. Por ello no es claro la relevancia de
la pregunta que se plantea la Corte al introducir estos criterios, “¿qué tipo de hallazgos científicos pue­
den aceptar los jueces?”
194 Manual de razonamiento probatorio

1. Criterios para la admisión de

pruebas periciales en atención a su calidad

El caso Daubert fue resuelto por la Corte Suprema estadounidense en 1993, quien
lo atrajo para resolver cuáles debían ser los criterios de admisión que deberían
observarse en materia de prueba pericial. No hay que olvidar que estamos ha­
blando de una cuestión de derecho y que, por tanto, se buscaba dar cierta segu­
ridad jurídica sobre los criterios de admisión que iban a aplicarse en los juicios
federales, lo que no era nada claro.111

Una de las primeras decisiones que explicitó la Corte es que la decisión de admi­
sión debía concentrarse en los principios y la metodología subyacentes a la prue­
ba en cuestión y no en sus conclusiones. Este punto es importante sobre todo
para quienes han trasplantado los criterios Daubert a la valoración de la prueba
pericial suponiendo que con ellos se satisface tal tarea. Es importante porque
ninguno de los cuatro criterios nos informa sobre cómo ha sido aplicado un método
o técnica al caso concreto y, al ser ésta una cuestión fundamental en la valoración
de la prueba pericial no puede obviarse. En efecto, un método o técnica tan am­
pliamente fiable como los empleados en las pruebas de ADN pudiesen ser apli­
cados de forma equivocada y, por tanto, no ameritar ningún valor probatorio pese
a su validez y fiabilidad genérica.

Hasta aquí se ha mencionado en varias ocasiones el término “fiabilidad” y en el

párrafo anterior se introduce también “validez”. Ambos términos son un tecnicis­
mo en el ámbito científico y nos informan los resultados de diversos procesos de
medición de la calidad actual de métodos, técnicas, etcétera. En términos muy
simples, un método sería válido si efectivamente mide lo que pretende medir;
ahora, ese método válido puede medir mejor o peor eso que pretende medir y, por
tanto, ser más o menos fiable. Quizá un ejemplo puede ilustrar este punto; ima­
ginemos los viejos detectores de mentiras que funcionaban bajo la teoría de que
mentir suponía un esfuerzo consciente que se traducía en un aumento de la

111
Había una suerte de controversia sobre los criterios aplicables dada la promulgación de las Federal
Rules of Evidence y en las que nada se decía sobre la “aceptación general de la comunidad experta” que
estaba siendo usado como criterio de admisión. Para más detalles de este debate V. Vázquez, op. cit.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 195

presión sanguínea y, por tanto, había que medirla.112 ¿Qué es lo que se pretende
medir? Que alguien miente o dice la verdad, entonces: ¿el aumento de la presión
sanguínea nos informa algo al respecto? No, el instrumento empleado sólo mide
la presión sanguínea y es el sujeto que lleva a cabo el análisis quien infiere a partir
de ello si una persona miente o dice la verdad. No es pues un instrumento válido
para medir si alguien miente; y, por tanto, ya no podemos preguntarnos cuán
bien lo mide.

¿Cómo se conoce si un instrumento o método o técnica es válido y su nivel de

fiabilidad? Fundamentalmente mediante estudios empíricos controlados en los
que bajo ciertas condiciones se pone en funcionamiento el procedimiento que
se quiere medir para poder conocer cómo de hecho está funcionando.113 Clara­
mente este tipo de actividades e información no es de naturaleza jurídica, es una de
las tareas que deben realizar las comunidades expertas. Veremos este punto al
desarrollar los criterios Daubert.

Pues bien, propuestos por el magistrado J. Blackmun y aceptados por la mayoría

de los entonces miembros de la Corte Suprema estadounidense, se indicaron los
siguientes cuatro factores de fiabilidad probatoria:

112
En nuestro país, se siguen empleando los viejos detectores de mentiras en las llamadas “evaluaciones
de control de confianza” y tal uso ha sido avalado por la SCJN como constitucionalmente válido. Cf. SCJN,
Primera Sala, Amparo en Revisión 83/2015. En tal decisión se dice, no obstante que su “falibilidad,
desde un punto de vista aislado, hace que el contenido de los dictámenes relativos constituyan un mero
indicio para evaluar la conducta de los sujetos examinados, pero de ningún modo son elementos deci­
sivos, y mucho menos el único que pueda dar soporte constitucional a la determinación de la autoridad
de separar al servidor público de su cargo; toda vez que, se insiste, su valoración se adminicula con
otras evaluaciones, a saber, la patrimonial y de entorno social, psicométrica y psicológica, médica y
demás que establezcan las normas aplicables”.
No se especifica qué información se toma en cuenta para pronunciarse sobre su fiabilidad y menos aún
se dice cuán fiable está siendo considerado un detector de mentiras. No puedo dejar de enfatizar la
existencia de varios estudios empíricos que cuestionan incluso su validez científico-técnica, con inde­
pendencia de lo que resuelva cualquier tribunal.
113
En México tenemos un buen ejemplo de ello (aunque también es una experiencia tragicómica) con
los llamados Detectores Moleculares GT200 (popularmente conocidos como “la ouija del diablo”). Que
son una suerte de pistolita con una antena giratoria que fue utilizada por el ejército mexicano para su­
puestamente detectar e identificar drogas y explosivos. En octubre de 2011 se llevó a cabo un experi­
mento doble ciego para comprobar su eficacia y resultó que, en diecisiete de veinte intentos, “el GT200
falló en las más de 1.600 píldoras de anfetamina y cuatro balas escondidas en una caja de cartón elegida
al azar de entre ocho cajas idénticas distribuidas en un salón de baile de 90m20m”. No obstante, con
esos aparatos inválidos y no fiables se encarceló a ciudadanos. Cf. “Effectiveness of the GT200 Molecular
Detector: A Double-Blind Test”, en IEEE Technology and Society Magazine, p. 1.
196 Manual de razonamiento probatorio

• Si la teoría o técnica puede ser —y ha sido— sometida a prueba, lo

que constituiría un criterio que comúnmente distinguiría a la ciencia
de otro tipo de actividades humanas.
• Si la teoría o técnica empleada ha sido publicada o sujeta a la revisión
por pares.
• Si se trata de una técnica científica, el rango de error conocido o posi­
ble, así como la existencia de estándares de calidad y su cumplimiento
durante su práctica.
• Y, finalmente, si la teoría o técnica cuenta con una amplia aceptación
de la comunidad científica relevante.114

La Corte hizo una matización nada desdeñable sobre estos cuatro criterios. Dijo
que se trataba de una mera recomendación o sugerencia; y, por tanto, explícita­
mente señaló la posibilidad de usar cualquier otro criterio emitido por los tribunales
estadounidenses115 o propuesto por la literatura jurídica.116 Se apuntó, entonces,
que el listado no era exhaustivo ni definitivo, sino ilustrativo y flexible.

114
La Corte consideró que una técnica que sólo contase con una aceptación mínima en la comunidad
de referencia tendría que verse con escepticismo (Cf. Supreme Court, 509 U.S. 579, 113 S. Ct. 2786,
p. 81). Sin embargo, se puede observar una ligera modificación cuantitativa entre el criterio Frye de la
“aceptación general en la comunidad de referencia” y el criterio de “una amplia aceptación de la comu­
nidad” del caso Daubert.
115
Como un ejemplo se puede citar, entre tantos otros, el caso Christophersen vs. Allied – Signal Corp, 939
F.2d 1106, donde se alegaba que la exposición al níquel había causado el mortal cáncer de colon del
esposo de la actora. En ese caso, el tribunal formuló cuatro criterios para valorar la admisión de pruebas
científicas: a) la cualificación del perito como experto; b) si los hechos considerados por el experto son
del mismo tipo de hechos que considerarían otros expertos en la materia; c) si para llegar a su conclu­
sión el experto empleó una metodología bien fundada; y d) el perjuicio que su potencial valoración
inadecuada pudiera causar.
116
Explícitamente la Corte citó, por un lado, el “Weinstein´s Evidence Manual” de Weinstein y Berger,
donde se sugieren como criterios de admisibilidad: La aceptación general de la técnica empleada; la
preparación del experto y su nivel académico; el uso de la técnica en el caso concreto; el potencial rango
de error; la existencia de literatura especializada; su grado de innovación o novedad, y la dependencia de
los resultados de la interpretación subjetiva del experto. Y, por otro lado, citó el título “Scientific Evidence:
Defending a New Approach to Admissibility” de McCormick, sugiriendo como criterios: el grado poten­
cial de error de la técnica empleada; la existencia y el cumplimiento de estándares durante su uso; la
existencia, dentro de las características de la técnica, de ciertas precauciones; su analogía con otras
técnicas científicas cuyos resultados son admisibles; la aceptación de la técnica en su correspondiente
comunidad científica; la naturaleza y amplitud de la inferencia realizada; la claridad y simplicidad con
las que la técnica es descrita y sus resultados explicados; la posibilidad de que el tribunal y el jurado
puedan verificar los basic data; la viabilidad de que otros expertos puedan probar y evaluar la técnica;
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 197

Los cuatro criterios Daubert han sido interpretados de maneras muy diversas
por los distintos tribunales estadounidenses —y traducidos también de distin­
tas maneras a diversos idiomas por tribunales y estudiosos del derecho de otros
sistemas—.117 Sin embargo, hacer aquí un recuento de todo ello, además de so­
bre­pasar los límites de este trabajo, es de poco interés para nuestros objetivos.
Si queremos considerar la potencialidad de Daubert como criterios de admisión
que valoran la calidad de las pruebas periciales, resulta más relevante analizar
brevemente cada uno de los criterios que lo conforman.

El primer criterio Daubert, “si la teoría puede ser (y ha sido) sometida a prueba”, ha
sido considerado como un criterio eminentemente filosófico; incluso porque la
Corte hizo varias citas a filósofos de la ciencia. Una de sus citas principales fue Karl
Popper y, por ello, se ha interpretado como un criterio popperiano que aludiría
a la posibilidad de que las teorías científicas sean refutadas mediante enuncia­
dos contrastadores.118 Pero ello supondría un problema puesto que Popper sólo
se com­promete con algún tipo de potencial sometimiento a prueba y no con una
justificación epistémica vigente, para lo cual sería necesario algún tipo de juicio
retrospectivo sobre la hipótesis o la teoría o la afirmación respectiva. Por ello, la
apelación a Popper en el ámbito probatorio podría tener como consecuencia que
una prueba que bajo dicho criterio fuera considerada científica debiera ser admi­
tida como tal aun cuando se demuestre de hecho falsa o cuando ni siquiera se
tenga información sobre si de hecho superó, o no, los test a los que fue sometida
en el área de conocimiento correspondiente.119

su valor probatorio en las circunstancias del caso; y la corrección que observó el experto en la aplicación
de la técnica.
117
En México, en la jurisprudencia 154/2005-PS, fueron traducidos como: “Que la evidencia científica
sea fidedigna, esto es, que se haya arribado a ella a través del método científico, para lo cual se requiere,
generalmente, que la teoría o técnica científica de que se trate:
a. Haya sido sujeta a pruebas empíricas, o sea, que la misma haya sido sujeta a pruebas de refutabilidad;
b. Haya sido sujeta a la opinión, revisión y aceptación de la comunidad científica;
c. Se conozca su margen de error potencial, y
d. Existan estándares que controlen su aplicación.”
118
Para una crítica a la utilidad de este criterio para los fines de la Corte, V. Haack, Filosofía del derecho…
cit, pp. 203 y ss.
119
Peor aún, la filosofía de la ciencia de Popper resulta inadecuada para lo que se pretende porque él
explícitamente afirma que el grado de corroboración de una teoría no dice nada acerca de su fiabilidad.
198 Manual de razonamiento probatorio

La cita de Popper quizá podría reconstruirse con el giro que también se ha señalado
en su propia teoría, pensando más bien en el “carácter empírico” de los enuncia­
dos. Así, jurídicamente diríamos que una prueba científica debería admitirse
cuando pueda tenerse información empírica sobre su verdad o falsedad.120 Como
bien señala Haack, considerar si el testimonio ofrecido ha sido sometido a alguna
prueba es un buen criterio cuando el supuesto experto no ha hecho esfuerzo algu­
no para comprobar o demostrar la solidez de sus afirmaciones.121 En este sentido,
serviría como una especie de recordatorio para que las personas juzgadoras, en
el hipotético caso de lo que no lo hubiesen considerado, exijan al perito que fun­
damente empí­ricamente sus afirmaciones.122

El segundo criterio Daubert, si la teoría o técnica empleada ha sido publicada o

sujeta a la revisión por pares, alude a una dinámica de la comunidad experta
consiste en someter a cierto debate sus ideas, sus métodos y sus conclusiones.
Ello se hace también a efectos de publicar en ciertas revistas o editoriales; así, en
términos generales, podemos distinguir entre publicaciones que han sido some­
tidas previamente a una revisión crítica por parte de otros expertos y publica­
ciones que no lo han sido. Por ello, las primeras se consideran de mucho mayor
calidad que las segundas, precisamente por los filtros que han pasado previos a
su publicación. Obviamente, habría que considerar los detalles de la revisión
para tener una idea más concreta sobre los exactos filtros a los que se sometieron.
En un escenario ideal, tal revisión serviría para dejar pasar sólo los buenos traba­
jos, permitiría revelar errores o incluso abonaría a su corrección.

Además, también dice que el hecho de que una teoría hubiese sido corroborada, incluso ampliamente,
nada dice sobre su verdad, ni siquiera sobre su probabilidad. Y el grado de corroboración en un tiempo
dado depende del número y la severidad de los test a los que fue sometida para falsarla, por lo que la
corroboración sería únicamente un reporte del pasado. Cf. Popper,” Objective Knowledge. An Evolu­
tionary Approach”, en Conocimiento objetivo, pp. 29­34.
120
El problema que surge aquí, al menos al interior de la teoría de Popper, es que utilizaba el término
“prueba” (e “investigación” y “conocimiento”) sin referencia alguna a la verdad. Cf. Haack, Evidence and
inquiry… cit., p. 97.
121
Ibid., p. 171.
122
Empíricamente, no teóricamente; es decir, no se trata sólo de que los peritos expliquen sus supuestos
fundamentos, sino que presenten información empírica sobre el funcionamiento actual de lo que afir­
man. Sobre este punto, véase Vázquez, op. cit., pp. 198 y ss.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 199

Pero, más allá de lo anterior, las publicaciones permiten hacer públicas las ideas,
los métodos, las teorías que desarrolla un investigador, y esa publicidad, en el
mejor de los casos, permitiría que otros expertos se pronunciasen sobre lo publi­
cado o incluso buscasen reproducir lo que aquel dice haber hecho. Cuando ese
control público sucede, su importancia es mayor que la mera revisión por pares,
sobre todo cuando se trata de un público extenso y especializado. Así pues, es lo
que sucede después de la publicación lo que nos brinda más y mejor información
sobre la calidad de lo afirmado en ésta:123 ¿qué críticas ha recibido la publicación en
cuestión que, por ejemplo, revelen errores o defectos metodológicos? ¿existen otras
publicaciones que confirmen, los experimentos realizados?, etcétera.

Ahora bien, todo lo anterior, evidentemente tiene lugar al interior del área de
conocimiento misma, son los propios expertos quienes tienen un mejor acceso a
esta información y quienes son capaces de valorar las consecuencias respectivas.
Pero ¿es útil para la valoración judicial de la calidad de las pruebas periciales?,
¿cómo podría un lego, como el juez, evaluar las consecuencias de tales críticas
para las afirmaciones del experto?

No hay una respuesta única o definitiva para la pregunta anterior, dependerá de

varias cuestiones; entre ellas, por ejemplo, de la complejidad del conocimiento
experto en juego o del resto de información disponible en el caso que le sea útil
al juzgador para poner en contexto la crítica respectiva, etcétera. Esto muestra
cómo un criterio, como la publicación o la revisión por pares, tiene que ir acom­
pañado de herramientas o mecanismos que permitan al juzgador explotarlo, entre
ellos la práctica de las pruebas en contradicción o el careo entre los expertos.
Mediante estos mecanismos la jueza o el juez pudiera tener mayores posibilida­
des de comprender los alcances reales del hecho de que el método, la técnica o, en
general, el conocimiento experto subyacente a una prueba pericial haya sido pu­
blicado o revisado por la comunidad experta.

El tercer factor Daubert, “el rango de error conocido”, es sumamente novedoso

en el ámbito probatorio.124 Para empezar porque reconoce explícitamente la

123
Para un desarrollo estupendo sobre este punto Cf. Haack, Filosofía del derecho… cit, pp. 237 y ss.
124
Como afirma Mayo, en el contexto del conocimiento experimental, conviene “aprender cuáles son
los diferentes tipos de error, qué es lo que específicamente se aprende cuando se reconoce un error,
200 Manual de razonamiento probatorio

falibilidad de los métodos o técnicas científicas, lo que es un gran paso en la ca­

rente cultura jurídica que sigue exigiendo certezas y considerando la infalibilidad
como una característica de la ciencia.125 Ahora bien, como señalan Meixner y
Seidman (2014: 1070), la Corte no especificó si este factor Daubert debería inter­
pretarse de manera restrictiva a las tasas de error cuantitativas que pueden ser
identificadas mediante los estudios empíricos controlados de los que ya hemos
hablado.126

En todo caso, una tasa de error cuantitativa tiene dos valores: la tasa de error de
falsos positivos —consistente en la posibilidad de que una prueba dé un resul­
tado positivo cuando debió ser negativo— y la tasa de falsos negativos — la posi­
bilidad de que una prueba dé un resultado negativo cuando debió ser positivo—.
Si usamos como ejemplo la identificación de las huellas dactilares, un falso positivo
ocurriría si mediante una técnica concreta se concluye que dos huellas tienen
una misma fuente pero, de hecho, no la tienen; y un falso negativo ocurre si me­
diante la técnica concreta en cuestión se concluye que las dos huellas no tienen
una misma fuente cuando, de hecho, sí la tienen.127 Para obtener la ratio respectiva
habría que hacer una operación consistente en dividir los falsos positivos entre el
número de muestras comparadas que tienen fuentes diferentes; y los falsos nega­
tivos entre el número de muestras comparadas que tienen fuentes coincidentes.

Obsérvese que la ratio de errores de la que se habla es una medición realizada

sobre una técnica empleada por diversos sujetos, no sobre diversas técnicas y,

cómo se identifica precisamente cuándo es culposo, cómo crece nuestra habilidad para detectar y corregir
errores, y cómo está relacionado este conocimiento con el crecimiento del conocimiento científico”;
Cf. Mayo, Error and the Growth of Experimental Knowledge, xii. O, en el propio contexto de las pruebas
periciales, la National Academy of Science estadounidense en su Report on Forensic Science, p. 188,
afirma: “una agenda de investigación completa debe incluir estudios para establecer las fortalezas y limi­
taciones de cada procedimiento, fuentes de sesgos y variación, cuantificación de las incertezas creadas
por estas fuentes, mediciones del rendimiento, los pasos procedimentales en el proceso de analizar
pruebas forenses y los métodos para continuar monitoreando y mejorando los pasos de tal proceso”.
125
A ello “colaboran” también algunos peritos que caen en esto.
126
Cf. Meixner y Seidman, “The Hidden Daubert Factor: How Judges Use Error Rates in Assessing
Scientific Evidence”, en Wisconsin Law Review, p. 1070.
127
Según el informe del PCAST, en las impresiones latentes “la tasa de falsos positivos pudiera llegar a ser
tan alta como de 1 error cada 306 casos de acuerdo con el estudio del FBI y de 1 error cada 18 casos
según un estudio realizado por otro laboratorio criminalístico”.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 201

sobre todo, no respecto el uso que hace cada uno de esos sujetos de la técnica en
análisis —aunque esto también podría medirse, es comprensible que las áreas de
conocimiento se ocupen menos de ello—. Desgraciadamente, como se ha mos­
trado, en las ciencias forenses particularmente,128 este tipo de información empí­
rica muchas veces no se tiene, es más, la única información sobre la fiabilidad de
algunos métodos o técnicas periciales parecería ser el hecho de que se ha usado
de forma continuada en los procesos judiciales;129 un hecho que en sí mismo nada
dice sobre su fiabilidad.

El cuarto, y último, criterio Daubert, “la aceptación de la comunidad experta”,

constituye también un gran paso en la mejora de la calidad de las pruebas peri­
ciales, pues nos saca de cierta dinámica tradicional consistente en valorar casi de
manera exclusiva al perito en particular y nos exige ampliar la mirada hacia sus
colegas, a su área de conocimiento.130 Con esa mirada amplia, entonces, el criterio
exigiría conocer si una comunidad experta acepta o no determinado método o
técnica o teoría. Aunque, habría que ir más allá y no conformarnos sólo con saber
si la aceptan o no, sino por qué la aceptan, qué fundamentos se tiene para ello.

En el contexto de los fundamentos que se podrían identificar para que un exper­

to acepte un método o técnica, podríamos trazar una suerte de escala de eviden­
cia análoga a la que se presenta en la llamada Evidence Based Medicine —medicina
basada en la evidencia—.131

128
Dos informes demoledores sobre esto han sido el conocido como NAS report y el PCAST report.
El primero, de 2009, “Strengthening Forensic Science in the United States: A Path Forward” del Committee
on Identifying the Needs of the Forensic Sciences Community, perteneciente al National Research Council
de Estados Unidos. El segundo, de 2016, “Forensic Science in Criminal Courts. Ensuring Scientific
Validity of Features Methods Comparisons” del President´s Council of Advisors on Science and
Technology.
129
Al respecto, V. Edmond, “Cuando el derecho es poco fiable: respuestas jurídicas a la prueba de huellas
dactilares latentes”, en Quaestio Facti.
130
Aunque este gran paso, en el sistema estadounidense, se dio desde 1923 en el caso Frye. Al respecto,
V. Vázquez, op. cit.
131
Esta concepción de la medicina fue adoptada en SCJN, Amparo en Revisión 1049/2017. Se trata de una
muy novedosa decisión en el ámbito de la responsabilidad médica, donde generalmente sólo se alude
a los llamados “documentos de consenso”, que han tenido un gran impacto en la determinación de los
casos, pero sin considerar los fundamentos de dichos documentos. Al respecto, V. Vázquez, “El están­
dar de diligencia en la responsabilidad médica. La medicina basada en la evidencia y los patrones vs.
202 Manual de razonamiento probatorio

• Información empírica disponible que avala su validez y fiabilidad.

• Consensos de una comunidad experta que avalan su validez y fiabilidad.
• Acuerdos de un grupo de expertos.
• La experiencia personal de un experto.

Hay diferentes tipos de agrupaciones de expertos, desde los colegios profesionales,

pasando por sindicatos u otras organizaciones con ciertos fines bien delimitados.
Por ello, habría que decir que no toda agrupación puede ser considerada como
una “comunidad científica” o “comunidad experta”. Por ejemplo, Quesada con­
sidera que los investigadores que comparten todo lo siguiente forman una comu­
nidad científica: “experiencias, formación, conocimientos, valores metodológicos
y estratégicos y objetivos con otros colegas, leyendo las mismas publicaciones,
participando en los mismos congresos, etc.”132 Si bien es cierto que las nociones que
emplea Quesada pueden ser algo vagas, me parece que la intuición de fondo es
correcta: una comunidad científica debe compartir implícita o explícitamente
—en grados diversos— presupuestos de distintos tipos —teóricos, experimenta­
les, metodológicos, etcétera— y espacios de debate o discusión de las cuestiones
atinentes de su ámbito de conocimiento. Por ello, no serían una comunidad exper­
ta aquellos grupos que se conformen sólo pagando cuotas de pertenencia o por
cumplir ciertos requisitos formales o por compartir intereses laborales. Así, aun­
que es verdad que algunos de los criterios pueden ser cumplidos con relativa
facilidad por muchos grupos que no necesariamente se reconozcan como comu­
nidad, también es cierto que nos marca una pauta mínima para evaluar qué
grupos podrían serlo.

¿Por qué es importante reconocer una comunidad experta? Fundamentalmente por­

que son ellas quienes tienen la estructura y formación necesaria para realizar los
estudios empíricos que se exigen para conocer la validez y fiabilidad de los méto­
dos y técnicas que usan los peritos individuales y, en ausencia de ellos, determi­
nar parámetros de corrección intersubjetivamente controlables. Lo anterior, no

las circunstancias del acto médico y la expertise”, en Ciencia y Justicia. El conocimiento experto en la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
132
Quesada, Saber, opinión y ciencia, p. 263.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 203

puede de ninguna manera ser superado por la experiencia individual de un exper­

to cuyo parámetro de corrección es lo que él piensa o hace; y, aunque el acuerdo
de un grupo de expertos pudiera ser mejor sobre lo que piensa un único individuo,
es verdad que los intereses en juego que pudieran tener podrían colapsar con el
interés en el correcto funcionamiento de los métodos o técnicas. De hecho, una
crítica muy habitual que se hace al criterio de la “aceptación general de la comu­
nidad experta” es que si se preguntara a la “comunidad” de lectores de pozos de
café si su método es válido y fiable, obviamente dirían que sí.133

Como puede verse, los criterios Daubert tienen importantes cuestiones que pu­
dieran representar un problema para identificar la fiabilidad de los métodos y
técnicas empleados por los peritos. En su mejor versión, no se trata de criterios que
sean directa y fácilmente aplicables como si de una suerte de receta de cocina se
tratase. Aunque no puede negarse que Daubert nos brinda algunas pautas míni­
mas, por un lado, sobre el fundamento empírico que deben presentar los exper­
tos y la importancia que tiene la comunidad experta para avalar esos fundamentos
empíricos; y, por otro lado, brindan un par de criterios que podrían ser útiles en
algunos casos para algunas pruebas periciales, como las publicaciones o el rango
de error. Pero, más allá de esto, lo que vale la pena resaltar es la incidencia que
esos criterios han tenido en la cultura jurídica y científica del mundo anglosajón,
preocupándose por desarrollar o identificar los fundamentos empíricos corres­
pondientes y estableciendo estrategias para la mejora del conocimiento experto
que llega a los tribunales.

Finalmente, para cerrar este apartado, no hay que olvidar que si alguno de estos,
u otros, criterios son considerados adecuados para llevar a cabo una admisibilidad
más rígida, entonces deberían estar previstos explícitamente en el ordenamiento
respectivo, las juezas y los jueces no pueden sacar de su chistera criterios no
previstos legislativamente. Y, precisamente en esa línea, corresponde ahora ver
cuál es la situación en el ordenamiento mexicano.

133
Cf. Faigman, Legal Alchemy: The Use and Misuse of Science in the Law, pp. 62 y 63.
204 Manual de razonamiento probatorio

2. Los criterios tradicionales

En el ordenamiento mexicano en general encontramos como criterios aplicables

a todo elemento de juicio, la relevancia y la no-redundancia, mientras que los
aplicables a la prueba pericial serían claramente las credenciales del experto y
que no tenga alguna causal de impedimento.

Ya antes tratamos el tema de la relevancia probatoria, por lo que no hace falta ahon­
dar más en ello. No obstante, sí vale la pena insistir en que, para poder juzgar
adecuadamente la relevancia de una prueba pericial se debe contar con informa­
ción suficiente sobre el caso que se está presentando y para ello la completitud de
los escritos de las partes es clave. Pero, a su vez, el acceso a la información es fun­
damental para que las partes puedan ofrecer escritos lo suficientemente informativos.

En algunos países, además de la relevancia, se ha considerado la necesidad del

conocimiento experto. Esto surge de una interpretación literal del texto norma­
tivo cuando, como en el caso mexicano, se dice:

Podrá ofrecerse la prueba pericial cuando, para el examen de personas, hechos,

objetos o circunstancias relevantes para el proceso, fuere necesario o conveniente
poseer conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, técnica u oficio.

Esa partícula “fuere necesario” se ha interpretado como una necesidad epistémica

de un juzgador concreto respecto de los conocimientos expertos que se supone
suministraría una prueba pericial. La siguiente vieja sentencia del Tribunal Su­
premo español lo ejemplifica muy bien:

[…] el Juez puede sustituir al perito cuando se considere suficientemente infor­

mado por sí según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión
litigiosa que hubiera necesitado la intervención de otra persona que tenga los
conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias
del caso.134

134
Tribunal Supremo, Sala 1ª, fundamento jurídico 4º (RJ 1994/848).
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 205

Entiéndase bien, no se refiere a la necesidad de la información dada la cuestión a

resolver,135 sino a la necesidad de la información según el agente concreto que va
a resolver. Algunas tesis mexicanas podrías ser interpretadas también en este
sentido, como la siguiente:

si se ha recurrido a los peritos es, precisamente, porque el Juez no posee los cono­
cimientos especializados suficientes para esclarecer la situación concreta por sí; en­
tonces no puede, luego que ha conocido las conclusiones del especialista, dejarlas
de lado sin razones válidas.136

A contrario sensu, podría decirse entonces que si la persona juzgadora posee los
conocimientos especializados suficientes no habría que recurrir al perito. Esta
interpretación subjetiva de “necesidad” tiene varios problemas. Uno de ellos es
distinguir entre (i) el juez cree que no la necesita y (ii) el juez de hecho no la nece­
sita. Claramente podría darse el caso de que la autoevaluación del juez fuese
errónea, creyendo que no requiere de un experto para tomar la decisión, cuando
en realidad sí lo requiere. Pero hay problemas aún más importantes, ¿esto resulta
compatible con el derecho a la prueba de los ciudadanos?, ¿qué implicaciones
tendría para una potencial segunda instancia?, ¿cómo podrían saber las partes que
ofrecen la prue­ba pericial si el juzgador la necesitará —cuando al ofrecerla
podrían desconocer quién les juzgará—?

Por todo esto, en mi opinión, condicionar la admisión de una prueba pericial pre­
sentada por las partes a las necesidades cognitivas de un juzgador resulta insosteni­
ble. En cambio, hay otra forma más prometedora de interpretar dichas necesidades
epistémicas y que pasa por relacionarlas con la actividad o la función de los jueces, no
de un juez concreto, en materia de valoración de las pruebas —tanto en lo indi­
vidual como en conjunto—. Y es que cualquier inferencia sobre la verdad o la
falsedad de los hechos debe ser realizada por el juzgador, y no por un perito; por

135
Lo que hace suponer una diferencia con el criterio de relevancia y también con el criterio de la
redundancia.
136
SCJN, Tesis 98/2008.
206 Manual de razonamiento probatorio

ello, debe inadmitirse una prueba pericial sobre la credibilidad de un testigo que
concluye, por ejemplo, que lo dicho por el testigo es verdadero —o falso—.

Por otro lado, las credenciales del experto son una cuestión fundamental que hay
que tener en cuenta para permitir que un tercero participe en el proceso judicial
y, por ende, se deben considerar en la admisión de la prueba pericial y no dejarlas
hasta su valoración. Ello no quiere decir que no se pueda volver a considerar qué
credenciales tiene un experto al valorar la prueba pericial, sino que simple y
sencillamente no puede considerarse hasta esa etapa.

Las siguientes tesis aisladas nos permitirán plantear algunas cuestiones relevan­
tes sobre las credenciales de los expertos:

[…] cuando un dictamen sea rendido por un perito, cuyo campo de especializa­
ción carezca de vinculación o proximidad con la materia respecto a la cual el dictamen
fue emitido, el mismo carecerá de alcance probatorio alguno, pues de lo contrario
se caería en el absurdo de otorgarle valor demostrativo a la opinión de una persona
cuya experticia carece de una mínima relación con el campo de conocimientos que
el dictamen requiere. Sin embargo, cuando el campo en el que se encuentra reco­
nocido como experto determinado perito posea un cierto grado de vinculación con la
materia en torno a la cual versa el peritaje, el mismo podrá generar convicción en
el órgano jurisdiccional, pero ello dependerá del grado de proximidad entre una
materia y la otra, así como de un análisis estricto del contenido del dictamen, esto
es, el mismo podrá tener valor probatorio en la medida en que supere un examen
más escrupuloso de razonabilidad llevado a cabo por el juzgador.137

[…] entre mayor sea el grado de especialización del perito sobre la materia a dictaminar,
mayor será el grado de convicción que puede generar en el juzgador. Sin embargo, si
bien la especialización como cualidad de los peritos, en principio, conlleva la
aportación de conocimientos de mayor calidad científica sobre algún tema en espe­
cífico, ello no implica que el juzgador deberá otorgar en automático pleno valor
probatorio a este tipo de dictámenes frente al rendido por alguien que no tenga

137
Tesis: 1a. CCXCIV/2013 (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Primera Sala, Décima
Época, registro digital: 2004759.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 207

dicha especialización, ni tampoco que deba negarle cualquier tipo de valor con­
victivo a este último, sino simplemente que superada la idoneidad del perito para
ejercer el cargo, entre menor sea la proximidad del grado de experticia con rela­
ción al objeto de la prueba pericial, el juzgador deberá realizar un examen más
escrupuloso de razonabilidad sobre dicho dictamen a efecto de determinar su
valor convictivo. Lo anterior resulta aplicable a la pericial médica, pues el solo
hecho de que un dictamen se emita por un médico que no es especialista no im­
plica que carezca de valor probatorio, pues en términos del artículo 346 del Có­
digo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad
de México, dicho perito, en tanto cuente con un título profesional que lo acredite como
médico, puede emitir un dictamen en materia médica; por lo que ante la concurrencia
de su dictamen con los emitidos por médicos especialistas, el juzgador deberá
realizar un análisis más escrupuloso de razonabilidad sobre el rendido por aquél,
a efecto de verificar que la información brindada resulte útil e idónea para la solu­
ción del caso, para lo cual deberá exponer las razones por las cuales considera que
dicho dictamen tiene valor probatorio a pesar de la menor proximidad entre la
capacidad científica del perito y la materia de la prueba; de ahí que el valor pro­
batorio de los dictámenes periciales en materia médica no viene determinado
necesariamente por la especialización de los peritos, sino fundamentalmente por
la idoneidad de la información científica aportada y su utilidad para la solución de la
controversia, lo cual deberá valorar el juzgador en cada caso concreto.138

Ambas tesis hacen muy bien en señalar que uno de los puntos clave de la valoración
de la prueba pericial son las afirmaciones del experto, más allá de las credenciales
que le acreditan. No obstante, también se introduce un criterio bastante proble­
mático con las referencias a “la proximidad del grado de experticia con relación
al objeto de la prueba pericial” o, peor aún, a una “mínima relación con el campo
de conocimientos”. Me parece que estos criterios están confundiendo el “ser exper­
to” y “tener un título” cuando, en realidad, son cuestiones diferentes.

Es innegable que en nuestras sociedades actuales los títulos son la manera habi­
tual de atribuir expertise en función de la formación recibida y las evaluaciones

138
Tesis: 1a. XXX/2018 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Primera Sala, registro
digital: 2016484.
208 Manual de razonamiento probatorio

realizadas, pero ese juicio o decisión de atribución no sólo tiene limitaciones, sino
que, además, puede estar equivocado. Es decir, es perfectamente posible atribuir
expertise a quien no es realmente un experto. ¿Qué es pues “ser experto”? Ser ex­
perto es una propiedad disposicional, es saber cómo llevar a cabo cierto tipo de
actividades, no sólo poseer un conjunto de conocimientos proposicionales
—saber que—.139 La expertise de un sujeto, entonces, se articula en un cúmulo
de proposiciones, pero también de habilidades o capacidades no necesariamente
explícitas en principios o teorías.

Si aceptamos que ser experto es una facultad disposicional, entonces ser experto
no es reducible a ningún criterio formal consistente en calificaciones, credencia­
les o acreditaciones. Ahora bien, ¿cómo entonces podemos identificar quién es
experto? Fundamentalmente a través de una especie de historial sobre la actualiza­
ción de su propiedad disposicional en casos pasados, en la resolución de proble­
mas que le fueron presentados, etcétera. Por supuesto, esto conlleva más trabajo
en la identificación de un experto que el simple paso de pedirle su título.140

139
Un ejemplo clásico de la distinción entre saber qué y saber cómo es el andar en bicicleta. Es posible
que un individuo tenga todos los conocimientos sobre las partes de una bicicleta, los movimientos que
se deben hacer y los que no se deben hacer, los músculos que trabajan al realizar tal actividad, etcétera,
pero bien podría no saber andar en bicicleta; o tener conocimientos sobre cómo se lleva a cabo una
cirugía y ser un buen cirujano, aunque, claramente, un individuo sin conocimientos proposicionales
en cirugía no podría ser un buen cirujano. El cirujano debió adquirir conocimiento proposicional du­
rante su formación profesional o mediante sus propias inducciones y observaciones, pero también hubo
de adquirir en la práctica un gran número de habilidades. Por ello, se afirma que para adquirir estas
capaci­dades es necesario tener alguna aptitud proposicional; aunque bien es cierto que de la actualización
de esas capacidades no se infiere la actualización de sus aptitudes proposicionales. V. Ryle, The concept
of mind.
140
En esta línea podríamos constituir historiales de los peritos sobre sus actuaciones en casos pasados
o atender a dichas actuaciones. De hecho, por ejemplo, el Código General del Proceso colombiano en su
artículo 226, que regula el contenido de los dictámenes periciales, establece que los expertos deben
declarar:
(5) La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la
elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o
despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia
sobre la cual versó el dictamen. (6) Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma
parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. (8) Declarar si los exáme­
nes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado
en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea
diferente, deberá explicar la justificación de la variación.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 209

Esta diferencia entre “ser experto” y “tener un título” podría dotar de sentido a la
idea de que “en tanto cuente con un título profesional que lo acredite como mé­
dico, puede emitir un dictamen en materia médica”, aunque nos lleva por un
camino muy diferente al planteado por la tesis aislada. Claramente, hay conocimien­
tos médicos que un médico general y un médico especialista podrían compartir;
podría ser el caso que el primero tuviera experiencia en cierto tipo de casos o
actos médicos que ordinariamente trata el especialista y, por tanto, tener algún
nivel de expertise en esa cuestión concreta. Pero, entiéndase bien, no es el mero
hecho de tener una titulación compartida lo que haría razonable que admitiéra­
mos el testimonio de un médico general, sino que es experto en ese tipo concreto
de casos o actos médicos. Por ello, debería acreditar no que tiene un título en
medicina, sino su historial en esas cuestiones más concretas.

Distinguir entre “ser experto” y “tener un título” también nos permite criticar la
asunción del criterio que dice que “la especialización como cualidad de los peri­
tos, en principio, conlleva la aportación de conocimientos de mayor calidad
científica sobre algún tema en específico”. ¿Cuál es la crítica? Si el criterio está
considerando la titulación, de ninguna manera se sigue que esa atribución de
expertise conlleve la aportación de conocimientos de mayor calidad. Mucho menos
en los tiempos actuales donde las llamadas “universidades patito” desafortunada­
mente tanto han crecido en nuestro país; instituciones que ofrecen una formación
de baja o nula calidad en su oferta de enseñanza. Pero no solamente hay que
observar las instituciones de educación, también el graduado pudo haber hecho
pocos esfuerzos para ser genuinamente un experto en su área. Sea como sea, del
mero hecho de tener una especialización, no podemos inferir la calidad de quien
ejerce esa especialización.

Un tercer punto digno de comentar sobre los criterios antes citados es la “valora­
ción reforzada” del dictamen que se exige al juzgador cuando la proximidad del
grado de experticia fuera menor. Textualmente se dice “el juzgador deberá realizar
un examen más escrupuloso de razonabilidad sobre dicho dictamen a efecto de
determinar su valor convictivo”. Más allá de preguntarnos qué significa que un
dictamen sea razonable, antes habría que ver cuán informativos son los dictáme­
nes que llegan al proceso judicial e incluso atender a los extremos del peritaje
210 Manual de razonamiento probatorio

planteados.141 Desafortunadamente, en nuestra regulación ni el legislador, y diría

que tampoco la jurisprudencia, se han preocupado por establecer un contenido
mínimo de los informes, dejando este asunto más bien al arbitrio de cada uno de
los peritos.

Un buen ejemplo de regulación sobre el contenido del informe pericial lo encon­

tramos en el llamado Expert Witness Code of Conduct australiano que, en su artícu­
lo 3, establece que los peritos deben especificar lo siguiente:

A. las hipótesis y los hechos materiales en los que se basa cada una de las
opiniones expresadas en el informe (puede adjuntarse una carta de
instrucciones);

B. las razones, la bibliografía u otros materiales utilizados para justificar

cada una de dichas opiniones;

C. (si procede) indicar que una determinada cuestión, tema o asunto queda
fuera del ámbito de competencia del perito;

D. los exámenes, pruebas u otras investigaciones en las que se haya ba­

sado el perito, identificando a la persona que los haya realizado y su
cualificación;

E. en qué medida cualquier opinión que el perito haya expresado supo­

ne que ha aceptado la opinión de otra persona y, siendo así, se debe
identificar esa otra persona y la opinión expresada por ella;

F. una declaración de que el perito ha realizado todas las indagaciones

que considera convenientes y apropiadas (salvo las cuestiones identi­
ficadas explícitamente en el informe) y de que no se ha ocultado al

141
Además de la presentación de informes completos, se podrían prever otras herramientas para incen­
tivar que en la práctica de la prueba pericial bajo el principio de contradicción se debatan las cuestiones
más sustantivas. Al respecto, V. Vázquez, Manual de prueba pericial, p. 110.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 211

tribunal ninguna cuestión de importancia que el perito, según su cono­

cimiento, considere relevante;

G. cualquier reserva en sus opiniones expresadas en el informe sin la

cual éste es o pudiera ser incompleto o inexacto;

H. si alguna opinión expresada en el informe no es una opinión con­

clusiva debido a una investigación insuficiente o a datos insuficientes
o por cualquier otra razón; y

I. cuando el informe sea extenso o complejo, se debe acompañar un

breve resumen al principio del informe.

Como el lector puede concluir, esta regulación no sólo acierta en el blanco pi­
diendo información detallada sobre los fundamentos que tiene el experto para
afirmar lo que afirma, sino que también insta al experto a limitarse a su ámbito
de conocimiento; a reconocer si y cómo lo dicho, escrito o hecho por otros ha
influido en su razonamiento pericial; e incluso impulsa a explicitar posibles de­
bilidades en sus opiniones. Me parece claro que el juzgador que tiene que hacer
un examen escrupuloso de informes periciales con este tipo de contenido, tendría
muchas herramientas para poder llevar a cabo la tarea que se requiere. Además,
no podemos soslayar la obligación que tendría el perito de limitarse a aquello
que es su ámbito de expertise, no de titulación.

Ahora bien, la importancia del contenido de los informes periciales no se limita

de ninguna manera a los casos donde las credenciales de los expertos son “dudo­
sas”, por el contrario, atender a ello es fundamental en todos los casos. La regla
de oro debería ser, que se haga y presente un informe cuyo contenido pudiera
replicar cualquier otro experto con base en la información ahí explicitada. Y esto
no puede ser de otra manera en aquellos estados o sistemas comprometidos con
el derecho de defensa, pues: ¿cómo podría un ciudadano ejercer adecuadamente
su derecho de defensa si no tiene esa información fundamental para poder cues­
tionar o debatir las conclusiones que le perjudican? En efecto, un informe pericial
212 Manual de razonamiento probatorio

que no informa lo necesario, no sólo dificulta ampliamente la tarea jurisdiccio­

nal, sino que resulta incompatible con un derecho de defensa sólido y es franca­
mente preocupante que nuestros sistemas se hayan ocupado tan poco de esta
cuestión.

En resumen, en la presentación y posterior admisibilidad de la prueba pericial

debería considerarse y, por tanto, argumentarse sobre: la relevancia de los extremos
u objetivo del peritaje para el caso; que el sujeto es un experto en la materia con­
creta en que se pueden ubicar esos extremos del peritaje; y la completitud del
informe pericial.

No podemos obviar que la prueba pericial encarece el proceso judicial, no sólo

económicamente, también cognitivamente dados los esfuerzos que exige de todos
los operadores jurídicos implicados en la resolución de un caso. También por esta
razón habría que tomarse con mayor seriedad si, y bajo qué condiciones, una
prueba pericial es admitida en un proceso judicial.

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• Amparo en Revisión 1049/2017.

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 La conformación del conjunto de elementos de juicio: admisión de pruebas 221

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• Klouvi vs. Francia, 30 de junio de 2011.
• Radio France vs. Francia, 30 de marzo de 2004.
• Salabiaku vs. Francia, 7 de octubre de 1999.

Tribunal Constitucional Español

• Sentencia núm. 91/2021, 22 de abril 2021.

• Sentencia 97/2019, 16 de julio de 2019.

Tribunal Supremo Español

• Sentencia 389/2020, 10 de julio de 2020.

• Falciani, sentencia 116/2017, 23 de febrero de 2017.
• Sentencia fundamento jurídico 4 º (RJ 1994/848), Sala 1ª, 10 de febrero
de 1994.

Suprema Corte de Estados Unidos

• Cook vs. United States, 86 U.S. (19 Wall.) 591 (1873).

• Daubert vs. Merrel Dow Pharmaceuticals, 509 U.S. 579, 113 S. Ct. 2786.
• Christophersen vs. Allied – Signal Corp. (939 F.2d 1106).
 Capítulo V
La conformación del conjunto
de elementos de juicio: principios
generales de la práctica de la prueba
Mercedes Fernández López*
* Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Alicante.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: principios generales de
la práctica de la prueba. I. Introducción; II. El examen contradictorio de la prue­
ba; III. Garantías instrumentales de la contradicción; IV. Inmediación.

I. Introducción

El juicio oral es el momento central del procedimiento penal, por cuanto en él se

dan cita las garantías procesales y epistémicas que van a legitimar la resolución
judicial por la que se condene o absuelva al acusado. Este momento procesal
recibe especial protección, por cuanto la presunción de inocencia es la razón
principal por la cual se exige que la prueba, como regla general y salvo excepcio­
nes justificadas, se celebre en el acto de juicio. En éste se puede producir la
máxima contradicción, en presencia del tribunal enjuiciador, que es el que tiene
que realizar la valoración y motivación de la prueba. Y es que, mientras la fase de
investigación tiene como finalidad preparar el juicio oral —en ella, la autori­
dad judicial debe tomar la decisión crucial de abrir la fase de juicio y practicar
pruebas o, por el contrario, no continuar con el procedimiento y, en consecuen­
cia, acordar el archivo o sobreseimiento de las actuaciones— el juicio oral tiene
por principal objetivo la práctica de las pruebas propuestas y admitidas en la
audiencia intermedia por el juez de control bajo la inmediación del tribunal sen­
tenciador. Un tribunal que, debe destacarse, goza de absoluta imparcialidad, por
cuanto es un órgano distinto al que ha conocido de la fase de investigación y
de la etapa intermedia. De este modo, se evita el riesgo de que su criterio resulte
“contaminado” por haber tenido contacto con la información obtenida durante la
investigación, pues su decisión sobre los hechos se basará exclusivamente en

225
226 Manual de razonamiento probatorio

las pruebas que se practiquen en su presencia y en las diligencias que, practicadas

de manera anticipada, se hayan incorporado válidamente al juicio. Un juez —ade­
más, que debiera tener el control sobre la admisión de los medios de prueba
que van a practicarse—. por cuanto la selección de las pruebas disponibles per­
mite preparar el momento de la valoración de la prueba con una mayor precisión
que cuando es un tercero1 quien realiza tal selección. Además, debe tenerse en
cuenta que la persona juzgadora de la investigación preliminar ha entrado en con­
tacto con diligencias de investigación que carecen de valor probatorio, por lo que
existe la posi­bilidad de que se haya formado un criterio sobre los hechos que no
redunda en su debida imparcialidad.

Por lo que se refiere específicamente a las garantías en la práctica de la prueba, la

principal de todas ellas es el principio de contradicción. En tanto garantía de
ver­dad, su protagonismo y efectividad dependen en gran medida del cum­
plimiento, a su vez, de otras garantías que, con carácter instrumental, favorecen
el examen contradictorio de la prueba y, por tanto, permi­ten la confirmación y
refutación de hipótesis mediante la valoración en conjunto de la prueba: igualdad
de armas, publicidad, oralidad, concentración y continuidad.

Unas garantías que no sólo sustentan la fiabilidad de la información obtenida con

respeto a su contenido esencial, sino que contribuyen a legitimar la sentencia
(cualquiera que sea su signo, pero especialmente la de condena) en tanto provenga
de medios probatorios capaces de desvirtuar la presunción de inocencia. Para que
tengan dicha cualidad, es preciso que se trate de verdaderos medios de prueba y
no de meros actos de investigación o fuentes de prueba sin virtualidad proba­
toria.2 En el caso de los actos de investigación, por no haberse practicado con
la debida contradicción; en el caso de las fuentes de prueba no incorporadas al
proceso, por no haber sido objeto de un mínimo control judicial acerca de cómo
han sido obtenidas (es lo que sucede por ejemplo, con las diligencias de se­
guimiento poli­ciales previas al inicio de la investigación o de la información
proporcionada por confidentes no identificados en el procedimiento).

1
El Código Nacional de Procedimientos Penales atribuye esa función al juez de la etapa intermedia, en
adelante CNPP.
2
Cf. Ramos Méndez, El proceso penal, p. 155.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: principios generales... 227

Además, tales pruebas deben ser de cargo u objetivamente incriminatorias. El Tri­

bunal Constitucional español definió la prueba de cargo como aquella prueba
“encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito,
así como las circunstancias concurrentes en el mismo [...], por una parte, y, por la
otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás
características subjetivas y la imputabilidad”.3 Esta prueba debe estar referida,
pues, a los hechos externos e internos objeto de imputación y a la participación
en ellos del acusado, y mostrar con un alto grado de seguridad la existencia de los
mismos y la implicación de la persona acusada. De modo que, en el caso de
no desprenderse de la prueba tales elementos objetivos y subjetivos del delito,
debe decaer la pretensión acusatoria, lo que motivará que la sentencia que se dicte
sea de signo absolutorio.

Como presupuesto necesario de estas exigencias es fundamental que la informa­

ción incorporada al proceso sea sometida a examen contradictorio en el acto de
juicio, lo que contribuye sin lugar a dudas a la efectividad del resto de garantías
probatorias, que guardan con el contradictorio una evidente relación de ins­
trumen­talidad. Éstas son, en palabras de Andrés Ibáñez, “garantías de garantías”.4
Por supuesto, es preciso tener en cuenta que razones de eficacia procesal exigen
establecer algunas excepciones justificadas a esta regla y conferir fuerza probatoria
a actuaciones previas al juicio oral siempre que se practiquen con contradicción,5
(la que limitadamente puede tener lugar en un momento previo al juicio), asis­
tencia letrada y en presencia de juez de garantías o de control, de modo que las
actuaciones extraprocesales o exclusivamente policiales, realizadas sin control
judicial, carecen de la virtualidad necesaria para fundamentar una sentencia conde­
natoria. El problema es que estas excepciones —si bien necesarias en todo sistema
penal para escapar del rigor y rigidez de la prevalencia de lo ocurrido en el juicio
oral sobre lo practicado en las fases previas del proceso— acaban las más de las

3
V. Tribunal Constitucional, sentencia 33/2000. Esta sentencia todavía hoy es ampliamente citada.
4
Andrés Ibáñez, “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”, en Doxa. Cuadernos de
Filosofía del Derecho, p. 261.
5
La que limitadamente puede tener lugar en ese momento previo al juicio.
228 Manual de razonamiento probatorio

veces por convertirse en la regla general, vaciando de contenido al acto de juicio,

que queda reducido a una suerte de representación teatral que a duras penas
puede ocultar la verdadera procedencia de las fuentes de cono­cimiento. Por des­
gracia, resulta sumamente frecuente el uso abusivo de infor­mación obtenida du­
rante la investigación previa mediante la formalidad de darle lectura en el juicio
oral a las actas que la contienen para dar cumplimiento mera­mente aparente a las
exigencias del principio de contradicción, y ello por cuanto las partes carecen de
la posibilidad de interrogar al testigo que no comparece al juicio o de cuestionar
una diligencia en la que no pudieron participar. En estos casos, el tribunal enjui­
ciador debe actuar con suma cautela a la hora de motivar su decisión y asegurar­
se de que tal información cuenta con el respaldo de otras actua­ciones que se han
practicado en el acto de juicio y que han podido ser sometidas a un verdadero
examen contradictorio.

II. El examen contradictorio

de la prueba

El principio de contradicción, garantía institucional y, al tiempo, epistémica, es la

principal de todas las garantías que presiden el juicio oral y la práctica de la prueba.
Fundamentalmente, el principio de contradicción, previsto en el artículo 6 del
CNPP, es garantía que persigue el hallazgo de la verdad al conferir a las partes
el examen minucioso y sin límites (cuando éste resulta bien entendido y puesto
en prác­tica), a través de las defensas, de todos los medios de prueba propues­
tos, individualmente y mediante su análisis de contraste con el resto de medios
de prueba. La contradicción surge —en su dimensión institucional— de la confron­­
tación de las versiones o hipótesis alternativas de las partes y de los argumentos
y pruebas a favor y en contra de cada una de ellas. Ambas partes tienen la posi­
bilidad de intervenir en la práctica de las pruebas propuestas por la contraparte
para discutir sus resultados, la credibilidad de la fuente, la fiabilidad de la infor­
mación o para proponer medios de prueba alternativos. Su efectivo ejercicio
requiere, de un lado, que todos los intervinientes tengan acceso a las actua­
ciones completas con tiempo suficiente para su análisis y valoración y, por otro
lado, comporta la necesidad de tomar medidas —como la suspensión del proce­
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: principios generales... 229

dimiento— para evitar que pruebas sorpresivas no sean objeto de examen deta­
llado por falta de tiempo.6

Como se ha destacado, en ocasiones resulta inevitable recurrir a diligencias desa­

rrolladas durante la fase investigadora del procedimiento, por lo que resulta espe­
cial­mente importante potenciar la contradicción que puede tener lugar en
ese momento procesal. En efecto, aunque sea limitada, puede posteriormente
comple­tarse con el análisis crítico que las partes realicen de estas diligencias en
el acto de juicio. Por ejemplo, en una prueba alcoholométrica se garantiza la
contradic­ción cuando la policía ofrece la posibilidad de realizar un contraexa­
men clínico para contrastar el resultado obtenido; en la intervención de comuni­
caciones, se garantiza la contradicción a posteriori, permitiendo que el investigado,
una vez levantado el secreto acordado, sea oído tras la práctica de la diligencia y
que pueda recurrir la legalidad y la proporcionalidad de la medida; en la decla­
ración testifical, la contra­dic­ción se posibilita permitiendo que la defensa interro­
gue al testigo, para lo que debe ofrecerse la posibilidad de acudir a la práctica
de la diligencia. En particular, respecto a la contradicción en la prueba testifical,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos —TEDH— ha declarado que la
incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de inves­
tigación no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1
del artículo 6 de la convención —CEDH—. Lo anterior aplica siempre que exista
una causa legí­tima que impida la declaración en el juicio oral, y siempre que se
haya respetado el derecho de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé una
ocasión adecuada y suficiente de cuestionar los testimonios de cargo y de inte­rro­
gar a los declarantes, bien cuando prestan declaración, bien con posterioridad, al
darse lectura de la diligencia en el acto de juicio.

Uno de los temas centrales que suscita el principio de contradicción es el del

impacto sobre el valor de las pruebas; cuando las partes han sufrido impor­tantes
limitaciones a la posibilidad de confrontarlas y, especialmente cuando se trata
de pruebas de naturaleza personal. En particular, me detendré en dos limita­

6
Un análisis más detallado de algunos límites al principio de contradicción en relación con algunas
pruebas personales puede verse en el capítulo séptimo de este manual.
230 Manual de razonamiento probatorio

ciones especialmente graves, a saber: la ocultación de la identidad de la persona

declarante y la obtención del testimonio sin ofrecer al acusado la oportunidad de
estar presente y de participar en su interrogatorio a través de su letrado.

Por lo que respecta al primero de los límites señalados, la ocultación de la iden­

tidad, lo habitual es que el testigo —directo o de referencia— deba dar cuenta de
sus datos identificativos al inicio del interrogatorio. Sin embargo, en determina­
dos procedimientos, especialmente en el marco de la delincuencia organizada, y
a los efectos de evitar posibles represalias graves sobre su persona, sus familia­
res o sus bienes, se justifica la adopción de ciertas medidas de protección y, entre
ellas, las que permitan ocultar los datos personales que puedan llevar a su iden­
tificación.7 A efectos procesales, el modo en el que esa identidad se oculta a los
encausados es muy relevante, por cuanto puede afectar al adecuado desarrollo
de su derecho de defensa. Es preciso distinguir por ello entre testigos anónimos
—de los que se desconoce su identidad— y testigos ocultos —cuya identidad
es conocida por la autoridad judicial, pero no se desvela al encausado por razones
de seguridad—. La distinción entre anónimo y oculto fue utilizada en la STC
64/1994, de 28 de febrero, en la que el Tribunal Constitucional español se hizo
eco de la distancia entre ambas figuras, trazada previamente por el TEDH.8
Aunque ha sido objeto de algunas críticas por quienes consideran que la noción
del testigo oculto limita ilegítimamente el derecho de defensa, lo cierto es que
pone de manifiesto una diferencia esencial que no puede pasarse por alto: la
existencia de control judicial sobre los motivos por los que deben mantenerse
reservados los datos del testigo oculto lo que permite un análisis de las razones por
las que debe prevalecer la seguridad del declarante sobre el derecho de defensa.
De todos los supuestos que pueden darse, el denominado testigo oculto es, por
tanto, la única persona que legítimamente puede proporcionar información in­
criminatoria con valor probatorio, por cuanto su identidad es conocida para el
tribunal, pero éste, por razones de seguridad, decide motivadamente mantenerla

7
En España, las estipuladas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y
peritos en causas criminales; en México, las medidas de protección aludidas en la Ley Federal para la
protección a personas que intervienen en el procedimiento penal, de 8 de junio de 2012.
8
TEDH, Lüdi vs. Suiza, relativo a la ocultación de identidad de un agente policial que actuó como agente
infiltrado.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: principios generales... 231

reservada para evitar que pueda recibir presiones para no declarar o cambiar el
sentido de su testimonio o represalias por haber declarado.9 Es decir, existe en
estos casos un juicio ponderado, motivado y sujeto a revisión, que ha supuesto
la adopción de medidas de protección legalmente previstas —adicionales o no a la
ocultación de la identidad— que pueden levantarse si concurre una modifica­
ción en las circunstancias y el órgano judicial considera que debe preva­lecer el
derecho de defensa sobre posibles riesgos para la persona que testifica o su fami­
lia. En el resto de los casos —confidentes y testigos anónimos, de cuya identidad
nada conoce el órgano judicial— se produce una quiebra del derecho de defensa
difícilmente salvable que los mantiene extramuros de la investi­gación y de la
sentencia penal, ya que sus declaraciones no pueden alcanzar valor probatorio
alguno.10 El mismo tratamiento ha de recibir quien colabora con una investiga­
ción en curso en el seno de una empresa a través de un canal de denuncias que
garantice la confidencialidad. La información obtenida en estos casos habrá
de ser objeto de comprobación, pero en ningún caso tendrá fuerza probatoria.
La razón de ser de esta opción no hay que buscarla sólo en razones de índole garan­
tista desconectadas de otro tipo de fines, sino que cuenta también —y creo que,
sobre todo— con un fundamento de índole epistémica: ¿cómo valorar la fiabilidad
de la persona declarante y de su declaración si descono­cemos su identidad?
La corroboración es condición necesaria, pero no suficiente para valorar la cali­
dad de la información que proporcione. Su coincidencia con elementos que
contribuyen a dicha corroboración puede ser fruto de la casuali­dad o de la
recons­trucción a posteriori de los hechos, por lo que la valoración de posibles
causas para actuar de manera deshonesta es un requerimiento que debe evaluar­
se junto con la corroboración. El TEDH lo ha manifestado con claridad en su
extensa y consolidada jurisprudencia sobre el tratamiento procesal de testigos,
que exige conocer su identidad para permitir a la defensa detectar moti­vos que
puedan poner en entredicho su fiabilidad.11 Por ello considera imprescindible
—en términos generales respecto de los testigos ausentes, pero es doctrina también

9
Cf. Díaz Maroto y Villarejo, “Algunos aspectos jurídico-penales y procesales de la figura del «arrepen­
tido»”, La Ley, p. 7.
10
TEDH, Windisch vs. Austria y Taal vs. Estonia. Por ello, el TEDH ha manifestado que el ámbito natural
del confidente es la fase de investigación. V. también TEDH, Texeira de Castro vs. Portugal y Kostovski vs.
Holanda.
11
TEDH, Brzuszczyski vs. Polonia; Garofolo vs. Suiza y Tseber vs. República Checa.
232 Manual de razonamiento probatorio

aplicable al caso de los testigos anónimos— que se adopten las medidas necesa­
rias para permitir el control, al menos judicial, de la fiabilidad de la persona que
declara.12 Ello supone disponer todo lo necesario para que la persona acusada
pueda interrogarle —cuanto esté testificando o en un momento posterior—13 y
que su declaración no sea la única prueba relevante, sino que vaya acompañada
de otras que la corroboren.14

Por lo que respecta al segundo límite antes anunciado, la imposibilidad de someter

el testimonio a examen contradictorio, en el caso Lucà vs. Italia,15 el TEDH consi­
deró que la eficacia del principio de contradicción no sólo no se agota al permitir
al acusado conocer la identidad del testigo, sino que ha de extenderse a su par­
ticipación —si es que así lo desea— en el interrogatorio —ya sea en el juicio oral,
ya sea en la investigación previa—. Específicamente, tendría que extenderse a la
remoción de obstáculos que le impidan participar en el interrogatorio, de modo
que no pueda imputarse a las autoridades judiciales la falta de debate contradic­
torio.16 No obstante, el TEDH ha matizado el impacto que los déficits de contra­
dicción producen sobre el valor probatorio de las declaraciones, lo que supone
una considerable involución en la interpretación de esta garantía. En efecto, para
determinar si se ha vulnerado el contenido esencial del derecho al debido proce­
so, el tribunal europeo exige realizar una valoración de conjunto de las actuaciones
judiciales, de modo que no basta que la ausencia de contradicción haya impe­
dido al acusado o a su letrado intervenir en el interrogatorio y que ello sea imputable
a la autoridad judicial, sino que se precisa, además, que la prueba así practicada
haya ocupado un lugar determinante en la declaración de culpabilidad.17 De este
modo, desde su sentencia de 15 de diciembre de 2011 —en Al-Khawaja y Tahery
vs. Reino Unido— el TEDH realiza una cuestionable asociación entre contradicción

12
TEDH, Avetisyan vs. Armenia.
13
TEDH, Lucà vs. Italia.
14
Tribunal Supremo, 182/2017 y 315/2020.
15
TEDH, Lucà vs. Italia.
16
Cf. Miranda Estrampes, “La declaración del coimputado como prueba de cargo suficiente: análisis
desde la perspectiva de la doctrina del TC (radiografía de un giro constitucional involucionista)”, en
Revista Xuridica Galega, p. 16.
17
V. Alcácer Guirao, “La devaluación del derecho a la contradicción en la jurisprudencia del TEDH”,
en InDret. Revista para el análisis del Derecho.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: principios generales... 233

y corroboración que le lleva a reconocer valor probatorio a declaraciones que no

han sido sometidas a contradicción si, a pesar de ello, están corroboradas por
otros elementos probatorios. Con ello, el TEDH se centra exclusivamente en la
relación entre contradicción y verdad y deja de lado la importante conexión entre
debate contradictorio y derecho de defensa.18

III. Garantías instrumentales

de la contradicción

1. Igualdad de partes

Las partes comparecen e intervienen en el juicio oral en igualdad de condiciones

y con igualdad de medios de ataque y defensa. Se reequilibra de este modo el
inicial desequilibrio en las posiciones que le ha permitido al Estado desarrollar
la investigación penal con destacadas ventajas sobre el encausado, que puede
verse sometido a medidas cautelares que impidan su acceso a las actuaciones, a
actos de investigación limitativos de derechos fundamentales y a restricciones del
principio de publicidad derivadas de la necesidad de garantizar determinadas
diligencias investigadoras. Es en el juicio oral donde el acusado recupera su posi­
ción de indemnidad y, desde ella, puede ejercitar su derecho de defensa en toda su
extensión, practicando las pruebas que haya propuesto e interviniendo en las
propuestas por el resto de las partes.

2. Publicidad

Para garantizar que las actuaciones se desarrollen en igualdad de condiciones y

observando escrupulosamente las normas procesales, el juicio oral sólo puede
tener lugar bajo el estricto cumplimiento del principio de publicidad;19 que pre­
side la práctica de la prueba salvo excepciones que puedan justificarse en la
necesidad de practicar las actuaciones a puerta cerrada para preservar la intimidad

18
Ibid., pp. 9 y ss.
19
CNPP, art. 5.
234 Manual de razonamiento probatorio

de menores o víctimas de determinados delitos. Lejos de suponer una formali­

dad, el principio de publicidad constituye una de las principales garantías frente al
ejercicio arbitrario de la potestad jurisdiccional, puesto que permite someterlo
a control social y no sólo al de quienes intervienen en el proceso, lo que redunda
en una mayor confianza de la sociedad en la administración de justicia. Saberse
objeto de examen durante la práctica de la prueba redunda en la calidad de la
sentencia y la legitima, puesto que garantiza que la decisión se base exclusiva­­
mente en las actuaciones practicadas en sesiones que cualquier ciudadano por sí
mismo o a través de los medios de comunicación ha podido presenciar, consta­
tando que las actuaciones se han desarrollado de acuerdo con la legalidad proce­
sal. De ahí que las restricciones sufridas por el principio de publicidad al amparo
de la situación de emergencia sanitaria provocada por la COVID-19 deban conside­­
rarse en su mayoría cuestionables y fuente de una profunda deslegitimación de
la función judicial. La celebración de actuaciones judiciales sin publicidad en
todos los casos en los que no han existido verdaderas razones de urgencia que lo
justi­­fiquen (más allá de evitar una mayor dilación de los procedimientos judicia­
les) supone quebrantar una regla esencial para preservar la confianza social en el
sistema de justicia penal, lo que bien podría motivar la nulidad de muchos jui­
cios que se han celebrado, bien a puerta cerrada, bien por medios telemáticos y
sin la posibi­lidad de acceso de público o de retransmisión en streaming.

Debe destacarse también que no siempre los problemas se presentan cuando se

limita injustificadamente el principio de publicidad. En ocasiones, es su sobre­
di­men­­sión la que pone en peligro el sentido mismo de su existencia e incluso
amenaza el adecuado ejercicio de la potestad jurisdiccional. Es el caso de la pu­
blicidad de las deliberaciones de los órganos judiciales colegiados que prevén
algunos códigos procesales, como es el caso de la Ley General de Medios de Impug­
nación en Mate­ria Electoral que, en su artículo 24.2, establece el carácter público
de las sesiones de deliberación. En primer lugar, porque reduce notablemente la
espontaneidad y las opiniones disidentes de los magistrados, hasta el punto de
poner en riesgo el acto mismo de la deliberación y provocar que la verdadera
discusión, de la que saldrá la decisión final, tenga lugar de manera reservada y
previa al acto público de la deliberación, acabando éste por convertirse en una
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: principios generales... 235

suerte de acto ritual. En segundo lugar, porque tal práctica parte de una concep­
ción desacertada acerca de cómo tienen lugar en realidad los procesos delibera­
tivos. Las decisiones en los órganos colegiados no siempre se toman en una única
reunión de los magistrados, sino que en muchas ocasiones son necesarios varios
encuentros en los que se va formando la decisión, no siempre de manera lineal,
sino con avances y retrocesos y con cambios de criterio basados en razones que
no necesariamente van a trasladarse después a la fundamentación de la senten­
cia. La publicidad es garantía que debe predicarse del acto de juicio, pero que en
modo alguno debe proyectarse tam­bién sobre la formación de la decisión judi­
cial, cuya publicidad se garantiza sobrada­mente mediante la exposición de los
razonamiento jurídicos y fácticos que la sustentan.20

3. Oralidad

El juicio, por definición, se celebra bajo la estricta vigencia del principio de ora­
lidad. Prácticamente toda la prueba se va a practicar de manera oral, pues se garan­
tiza así una mayor espontaneidad y se ofrecen mayores elementos de juicio
al tribunal que ha de valorarla. La oralidad facilita, además, la inmediación.21
Resulta también, como ya se ha señalado, un presupuesto básico del examen
contradictorio de la prueba. En ausencia de oralidad, el principio de contradic­ción
no deja de ser un sucedáneo y su efectivo ejercicio resulta comprometido. Lo ante­
rior se puede apreciar con la tradicional fórmula de “dar por reproducida” toda
la prueba documental en el acto del juicio oral, evitando su lectura. Andrés Ibáñez
ilustra esta idea con un sugerente pasaje del diálogo platónico de Sócrates con
Fedro. En éste, hacia el final, Sócrates reniega de las palabras escritas, y su plan­
teamiento, traído a este contexto, no podría ser más elocuente.

Este es, mi querido Fedro, el inconveniente, así de la escritura como de la pintura;

las producciones de este último arte parecen vivas, pero interrogadlas, y veréis
que guardan un grave silencio. Lo mismo sucede con las palabras escritas; al oírlas

20
Cf. Ibáñez, op. cit., p. 259.
21
Cf. Bachmaier Winter, “Principios de inmediación y confrontation: paralelismos, diferencias y ten­
dencias en la prueba testifical”, en Fundamentos de Derecho probatorio en materia penal, p. 285.
236 Manual de razonamiento probatorio

o leerlas creéis que piensan; pero pedidles alguna explicación sobre el objeto que
contienen y os responden siempre la misma cosa. Lo que una vez está escrito
rueda de mano en mano, pasando de los que entienden la materia a aquellos para
los que no ha sido escrita la obra, y no sabiendo, por consiguiente, ni con quién
debe hablar, ni con quién debe callarse. Si un escrito se ve insultado o despreciado
injustamente, tiene siempre la necesidad del socorro de su padre; porque por sí
mismo es incapaz de rechazar los ataques y de defenderse.22

4. Continuidad y concentración

Los principios de continuidad y concentración23 se encuentran en íntima relación

con los principios de contradicción e inmediación, por cuanto tratan de garanti­
zar que la prueba se practique en sesiones sucesivas y consecutivas, de modo que
las partes y el tribunal puedan tener una perspectiva de conjunto de la actividad
probatoria que permita un examen contradictorio más eficaz y detallado y, a
su vez, se eviten lapsos de tiempo prolongados entre sesiones que pongan en
riesgo tal fin. Sólo en situaciones justificadas es posible suspender las actuacio­
nes, que deberán reanudarse en cuanto sea posible. Estas situaciones están gene­
ralmente relacionadas con la imposibilidad de concurrir al acto de alguna de
las partes, de algún miembro del tribunal o de algún testigo o perito, o con la
garantía de un efectivo conocimiento de las actuaciones y de las pruebas que van
a practicarse.

IV. Inmediación

El principio de inmediación supone que toda la prueba, excepto la que se practicó

como anticipada, debe celebrarse ante el tribunal que tiene que dictar sentencia y,
por tanto, ante el que ha de valorarla. Las actuaciones desarrolladas sin la presen­
cia de un juez serán nulas —en ningún caso se podrá delegar ese contacto directo
del juez con la prueba en otro funcionario—, según se dispone en el propio

22
Tomo la idea de Andrés Ibáñez, pero la cita literal del pasaje se corresponde con la de la obra de
Platón, Fedro.
23
CNPP, arts. 7 y 8.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: principios generales... 237

artículo 9 del CNPP. Sin duda, el principio de inmediación, en los términos en

los que se enuncia, protege el contacto directo del tribunal con la prueba en tanto
método idóneo para su valoración, garantizando así la exclusión de personas
interpuestas que de algún modo pudieran alterar las ventajas de esa conexión del
juez con el objeto de su actividad. Es, por tanto, un método para el conocimiento
o, si se prefiere, tiene valor en tanto garantía instrumental del acto de valorar la
prueba.24 Sin embargo, este principio no puede amparar la falta de motivación
de las decisiones judiciales o la suficiencia motivadora de genéricas remisiones
a lo que el tribunal ha presenciado “con la debida inmediación”. No podría ser de
otra manera, por cuanto la decisión judicial y las razones que la motivan sólo
puede adop­tarla y expresarlas respectivamente quien, sin intermediarios ni inter­
ferencias que puedan distorsionar su contenido o resultado, ha estado en contac­
to directo con la prueba. Y es que la práctica de la prueba sin la presencia de juez
sentenciador aumentaría, sin duda, las posibilidades de error en la valoración.25
Éste es el caso cuando quien dicta sentencia tiene que valorar declaraciones que
no se han prestado en su presencia ni han sido grabadas y a las que sólo ha podido
acceder acceder mediante la lectura de un acta.

Es necesario advertir de que sacralizar la inmediación en su sentido más rígido

puede causar importantes distorsiones que confluyan en un inaceptable recorte
de garantías en el control del razonamiento probatorio, por cuanto en modo al­
guno este principio puede amparar que el dis­curso probatorio se mantenga ajeno
al deber de justificación.26 En efecto, uno de los grandes peligros de sobredimen­
sionar los efectos de este principio, consi­derándolo un fin en sí mismo y no un
medio para mejorar el sistema de decisión judicial, es hacer de él, desde el rigor
formalista, un obstáculo insalvable para ejer­cer un efectivo control sobre la valo­
ración de la prueba, una trinchera tras la que el juez de instancia puede dar
rienda suelta a la más pura arbitrariedad en la decisión sobre los hechos. Lo su­
cedido en el sistema penal español en los últimos años es buena muestra de ello,
ya que desde la reforma legal del recurso de apelación penal en 2015 ha quedado

24
Cf. Andrés Ibáñez, “Acerca de la motivación… cit”, p. 297.
25
Bachmaier Winter, op. cit., p. 292.
26
Andrés Ibáñez, “En materia de prueba: sobre algunos cuestionables tópicos jurisprudenciales”, en
Quaestio facti, p. 81.
238 Manual de razonamiento probatorio

prácticamente reducida a nada la posibilidad de revisar la valoración de la prueba

en las sentencias absolutorias basadas en pruebas personales27 como consecuen­
cia de la falta de inmediación en la tramitación del recurso. La STC 167/2002, de
18 de septiembre, marcó un antes y un después en el control de racionalidad
de la valoración de las pruebas personales en casos de sentencias absolutorias y
cerró la puerta a la posibilidad de que la prueba practicada en primera instancia
pudiera ser objeto de una valoración distinta en segunda instancia —con la única
excepción de errores manifiestos que resulten de la motivación de la sentencia,
como sucedería con los relativos al contenido de las declaraciones prestadas en
el juicio—. El Tribunal Constitucio­nal, basándose en el necesario respeto del
principio de contradicción y audiencia del TEDH —que exige escuchar al conde­
nado y a quienes prestaron declaración en primera instancia para autorizar la
revisión de la valoración de la prueba en vía de recurso28—, así como en la ausen­
cia de inmediación y publicidad en apelación, vetó a los órganos de segunda
instancia la posibilidad de modificar las sentencias absolutorias, o parcialmente
condenatorias, motivadas en la valoración de pruebas personales.

Conviene destacar, en relación con el alcance de este principio, que se encuentra

sometido a ciertos condicionantes propios del contexto institucional en el que
está llamado a desplegar sus efectos, pero sin que ello le prive de virtualidad. Por
un lado, la falta de inmediación del tribunal sentenciador no es un problema
insoslayable que dificulte o impida en todo caso la valoración de la prueba, por
cuanto las pruebas practicadas de manera anticipada en la fase de investigación
—en presencia judicial, pero no en presencia del órgano concreto que debe
valo­rarlas— cuentan con valor probatorio en los mismos términos que las practi­
cadas en el acto de juicio. La inmediación en estos casos se encuentra muy
atenuada, pues el tribunal enjuiciador sólo puede tomar contacto con ellas
mediante la lectura o la reproducción de su grabación en el acto del juicio oral,

27
Ley de Enjuiciamiento Criminal, (LECrim), reforma de los arts. 790 y ss., operada por la Ley 41/2015,
de 5 de octubre.
28
En concreto, el Tribunal Constitucional se apoyó en las sentencias del TEDH, Jan Äke vs. Suecia; Fejde
vs. Suecia y Helmers vs. Suecia; caso Ekbatani vs. Suecia; casos Cooke vs. Austria y Stefanelli vs. San Marino;
caso Constantinescu vs. Rumanía y caso Tierce y otros vs. San Marino.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: principios generales... 239

pero ello no le impide tomarlas en cuenta y fundamentar en ellas la sentencia.

Por otro lado, el rigor interpretativo del principio de inmediación no debe impedir
el control de la valoración de la prueba por órganos superiores. No sólo porque ya
ésta generalizada la grabación de las sesiones del juicio oral, lo que favorece
que el órgano ad quem pueda visionarlas para resolver el recurso de la misma
forma que es posible que el órgano enjuiciador pueda valorar pruebas anticipadas
no practicadas ante él, sino porque dicho control es presupuesto ineludible del
sistema de valoración racional de la prueba. La imposibilidad de revisar la sen­
tencia de instancia, motivada por una sobredimensión del principio de inme­
dia­ción, otorga al órgano de instancia un poder prácticamente absoluto en
materia de valoración fáctica que, hoy por hoy, resulta inadmisible en cualquier
sistema judicial al privar al principio de inmediación de su doble condición de
garantía procesal y epistémica.29 En efecto, esta doctrina, expresada en la STC
167/2002 y mantenida en la actualidad básicamente en los mismos términos,30
supone hacer descansar sobre la falta de garantías en segunda instancia y, espe­
cialmente, de la inmediación, las limitadas posibilidades revisoras del órgano de
apelación. Lo que implica, sin duda, un grave obstáculo para la revisión de la
racionalidad de la decisión, una garantía que no sólo ampara al acusado, sino
que debe entenderse incardinada también en el derecho al debido proceso y, por
tanto, alcanza también a la acusación.

Bibliografía

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2013.

Andrés Ibáñez, P., “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”,

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 12, 1992.

29
Cf. Ibáñez, op. cit., p. 59; Barreiro, “Las sentencias absolutorias y los límites del control del razo­
namiento probatorio en apelación y casación (STC 167/2002)”. Jueces para la Democracia, pp. 79 y 80.
30
Entre otras muchas, en las sentencias del Tribunal Constitucional 1/2020; 88/2013; 146/2017.
240 Manual de razonamiento probatorio

, “En materia de prueba: sobre algunos cuestionables tópicos

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 La conformación del conjunto de elementos de juicio: principios generales... 241

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

• Avetisyan vs. Armenia, 10 de noviembre de 2016.

• Brzuszczyski vs. Polonia, 17 de septiembre de 2013.
• Garofolo vs. Suiza, 2 de abril de 2013
• Tseber vs. República Checa, 22 de noviembre de 2012.
• Taal vs. Estonia, 22 de noviembre de 2005.
• STC 167/2002, 18 de septiembre.
• Tierce y otros vs. San Marino, 25 de julio de 2000.
• Cooke vs. Austria y Stefanelli vs. San Marino, 8 de febrero de 2000.
• Texeira de Castro vs. Portugal, de 9 de junio de 1998.
• STC 64/1994, Lüdi vs. Suiza, de 15 de junio de 1992.
• Jan Äke vs. Suecia, Fejde vs. Suecia y Helmers vs. Suecia, 29 de octubre de
1991.
• Windisch vs. Austria, 27 de septiembre de 1990.
• Kostovski vs. Holanda, 20 de noviembre de 1989.
• Ekbatani vs. Suecia, 26 de marzo de 1988.

Tribunal Constitucional Español

• STC 1/2020, de 14 de enero de 2020.

• STC, 146/2017, de 14 de diciembre de 2017.
• STC 88/2013, de 11 de abril de 2012. STC.
• STC 33/2000, de 14 de febrero de 2000.

Tribunal Supremo Español

• SsTS 315/2020, de 15 de junio de 2020.

• SsTS 182/2017, de 22 de marzo de 2017.
 Capítulo VI
La conformación del conjunto de
elementos de juicio: la práctica de la
prueba pericial y de la prueba testifical
Carmen Vázquez*
* Profesora agregada en la Universitat de Girona y Coordinadora académica del máster en razonamiento
probatorio de la Universitat de Girona y la Universitá degli Studi di Genova.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: la práctica de la prue-
ba pericial y de la prueba testifical. I. Introducción; II. La práctica de la prueba
pericial; III. La práctica de la prueba tes­tifical.

I. Introducción

La práctica de las pruebas es una etapa fundamental, sobre todo en sistemas

como el mexicano en donde se establece que “para los efectos de la sentencia sólo
se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audien­
cia de juicio”. En ese contexto, la pregunta clave es cómo deberían ser desahogadas
las pruebas bajo los principios que rigen esta etapa —inmediación, publicidad,
concentración, contradicción y oralidad—. Para analizar esta cuestión nos centra­­
remos en las llamadas pruebas personales, el testimonio del acusado, la prueba
pericial y la prueba testifical.

El Código Nacional de Procedimientos Penales —CNPP— establece un con­junto

de disposiciones comunes para el interrogatorio y contrainterrogatorio de la per­
sona acusada, los peritos y los testigos, fundamentalmente regulando el orden
de intervención y el tipo de cuestionamientos que se pueden o no realizar. Sobre
la prueba pericial y la prueba testifical —como en la mayoría de los códigos
de nuestra tradición desde antaño— se prevé la protesta de conducirse con
verdad y el apercibimiento penal recordando el delito de falsedad de declaracio­
nes. Pero, deberíamos preguntarnos si son ese tipo de previsiones las que genuina­
mente permiten lograr el objetivo de obtener la mejor información disponible

245
246 Manual de razonamiento probatorio

sobre las pruebas que se practican, en definitiva, si tenemos un buen diseño

normativo sobre esta etapa procesal tan determinante para que las personas juz­
gadoras decidan qué valor atribuirán a los elementos de juicio que han sido
admitidos.

En los últimos años, la ciencia y diversos estudiosos del derecho han ofrecido
resultados empíricos y argumentos sólidos que nos llevan a repensar cuál es la
mejor manera de desahogar la prueba pericial o la prueba testifical. Contrario a
lo hecho por el legislador mexicano, se sugiere tratar de manera diferente a peri­
tos y testigos, tomando en consideración sus claras y relevantes diferen­cias. En la
prueba pericial, el perito viene a exponer el razonamiento inferencial que sobre
el caso ha realizado; en la prueba testifical, en cambio, el testigo no viene a expo­
ner las inferencias que ha realizado, sino que acude exclusivamente a relatar lo
que vio, lo que oyó, lo que presenció. Como veremos, esa diferencia marca im­
portantes pautas para uno y otro tipo de prueba: una de ellas es que la práctica
de la prueba pericial debe hacerse teniendo en mente el objetivo de conocer
su fiabilidad; y, en cambio, la práctica de la prueba testifical debe hacerse de tal
manera que logremos proteger cierta fiabilidad del testimonio —su exactitud—.
Otra diferencia relevante es que las entrevistas e interrogatorios a las que es so­
metido un testigo antes del juicio oral son potenciales factores de distorsión de
la memoria y, por ello, deberíamos atenderlos a efectos de valorar la exactitud
de un recuerdo. En cambio, los expertos pueden sufrir sesgos cogni­tivos que
impactan en su proceso de razonamiento, por ejemplo, por su contacto con cier­
ta información.

Incluso paradójicamente, puede decirse que si hay algo que comparten la prueba
pericial y la prueba testifical es que la valoración judicial de ambas ha girado en
torno al sujeto —quién o cómo es el perito o el testigo— cuando debería centrarse
en las afirmaciones que hacen. Este punto es relevante para empezar el abordaje de
la práctica de estos elementos de juicio, pues tener claro el objeto de valoración
nos ayudará a plantear las estrategias para obtener la información relevante que
permita llevar a cabo la tarea judicial.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: la práctica... 247

II. La práctica de la prueba pericial

Uno de los cambios importantes que supone el juicio oral es la comparecencia de

la persona experta para explicar y justificar las operaciones periciales realizadas
y su razonamiento inferencial plasmado en su informe. Con ello la prueba peri­
cial deja de ser sólo el dictamen y se añaden las declaraciones que haga el experto
durante el interrogatorio y contrainterrogatorio al que es sometido. Esto podría
representar un importantísimo medio para lograr que la persona juzgadora compren-
da el cono­cimiento experto aplicado al caso y, entonces, pueda usarlo justificada­
mente para tomar su decisión. En efecto, en lugar de que la persona juzgadora se
enfrente como lego en esas cuestiones a un escrito más o menos lleno de tecni­
cismos, de literatura del área de conocimiento del experto y otras dificultades
que pudieran resultarle complejas, ahora tiene la posibilidad de que todo ello
sea explicado de viva voz; que los abogados mediante el interrogatorio y contra­
interrogatorio enfaticen todas las debilidades y fortalezas de lo hecho y dicho
por los exper­tos; que se expliquen —e incluso se resuelvan— posibles contra­
dicciones de un perito o entre los peritos; que pueda hacer preguntas aclaratorias
y hasta partici­par del debate de los desacuerdos entre expertos. El juicio oral es
entonces el espacio en el que las personas juzgadoras pueden conformar ade­
cuadamente su apreciación sobre las pruebas periciales. Y, si todo esto es así,
entonces habría que preguntarnos si tenemos un buen diseño normativo que no
sólo permita todas esas oportunidades, sino incluso que las incentive.

Hay que decir que lo anterior supone una relación del principio de contradic­
ción con la fiabilidad de la prueba pericial; pues la contradicción constituye una
herramienta no sólo para conocer o identificar mejor la calidad de este elemento
de juicio, sino también para someter a más controles lo hecho y dicho por el
experto.1 Todo ello de ninguna manera obsta a su faceta como garantía procesal
de las partes, tal como dice la siguiente tesis en materia penal:

1
Esto, como se verá más adelante, no es así cuando se trata de la prueba testifical. Por el contrario, las
intervenciones que se hagan pueden dañar la memoria creando “falsos recuerdos” o declaraciones que,
pese a ofrecer más información, son también menos exactas.
248 Manual de razonamiento probatorio

El principio de contradicción que rige el sistema penal acusatorio tiene por objeto
garantizar que las partes procesales tengan igualdad de oportunidades ante el
juez, acorde con la etapa procesal en que se desarrollen; para presentar y argumentar
sus casos en los que se sustente la imputación o la defensa, apoyados en los datos
que consideren pertinentes y conducentes, lo cual permitirá al juzgador imponerse
directamente de los puntos de vista opuestos, en relación con las teorías del caso
formuladas tanto por el Ministerio Público como por el imputado y su defensor.2

Tal criterio parece sugerir precisamente la doble faceta del principio de contra­
dicción: como garantía procesal fundamental de las partes y como herramienta
cognoscitiva de las personas juzgadoras.3 Obviamente, el correcto funcionamiento
de esas facetas dependerá en buena medida del trabajo que hagan los abo­gados
y las abo­gadas, quienes, idealmente, como dice Taruffo, “deberían poder influir
sobre la decisión, en la medida en que someten al juez hipótesis racionales, aun­
que obvia­mente distintas, de valoración de pruebas”.4 Ahora bien, todo esto se
pierde en la medida en “que la contradicción entre las partes se transforma en
una lucha sin exclusión de golpes o en un ejercicio de retórica dirigido a influir
en el juez más que a someterle a argumentos racionales”.5 Por eso, es dable decir que
el contradictorio requiere de buenos abogados, capaces de presentar argumentos
sólidos ante el juez.6

Desafortunadamente, no siempre el ejercicio del contradictorio de la prueba

pericial por parte de los abogados cumple con el mínimo necesario para suplir

2
Tesis: 1a. CCL/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala SCJN, Décima
Época, registro digital: 160186.
3
Sobre este doble aspecto en materia civil V. Taruffo, La prueba de los hechos; Taruffo, Simplemente la
verdad: El juez y la construcción de los hechos; y Gamba, “Contraddittorio, principio del (Diritto processuale
civile)”, en Enciclopedia del Diritto. En materia penal. V. Ubertis, Prova e contradditorio; y Ubertis, “Contra­
dditorio e difesa nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell´uomo: riflesi nell´ordinamento
italiano”, en Cassazione penale. En general, para un desarrollo del tema V. Ferrer, Valoración racional de la
prueba y Tuzet, Filosofia della prova giuridica.
4
Taruffo, La prueba… cit, p. 434.
5
Ibid., p. 435.
6
V. un reciente estudio del CEJA, El ejercicio de la abogacía en América Latina. En la búsqueda de una
agenda de trabajo, sobre la formación de los abogados en algunos países latinoamericanos, entre ellos,
México. Desafortunadamente, este estudio muestra grandes debilidades en los abogados, en el ejercicio
de la profesión. La conclusión lacerante es que los abogados parecen haberse convertido en un obstáculo
para el acceso a la justicia.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: la práctica... 249

los déficits de información del juez, que tiene que tomar una decisión habiendo
comprendido lo que el experto afirma sobre el caso. Y ello puede suceder por
múltiples razones, por ejemplo, porque no cuestionan adecuadamente y el juez
sigue teniendo dudas, pero también pese a un buen cuestionamiento de las partes
alguna duda del juez puede persistir. Si asumimos que las juezas y los jueces deben
compren­der las pruebas presentadas para tomar una decisión racional, entonces
lo mejor que puede pasar a las partes es que aquellos resuelvan sus dudas du-
rante la prác­tica de las pruebas y no que, habiéndose quedado con ellas, las satis­
fagan pre­guntando a un experto de su confianza o incluso consultando otras
fuentes que, evidentemente, las partes desconocerán y no tendrán ninguna posi­
bilidad de contradecir. Por ello, no debemos aspirar a que las personas juzga­
doras permanezcan total­mente pasivos, callados durante la práctica de la prueba
pericial.7

En la línea de lo dicho anteriormente, el artículo 372 del CNPP afortunadamente

prevé la posibilidad de las preguntas aclaratorias por parte del juez. Además,
también parece sugerir que dicha intervención deberá realizarse después de que
las partes hayan cuestionado al experto, lo que daría toda la oportunidad a los
abogados para intentar suministrar la información relevante sobre la calidad
de las pericias y que no sea necesaria la intervención judicial mediante estas pre­
guntas.8 El juez, en todo caso, deberá vigilar que sus preguntas sean aclaratorias.

¿Cuándo una pregunta es aclaratoria y cuándo no? Es difícil establecer una suerte
de definición o de criterios que permitan delimitar el punto, pero se podrían
pensar en al menos dos condiciones —no conjuntamente— necesarias: (i) que la
pregunta sea sobre algo afirmado por el experto; y (ii) que esa pregunta no exija

7
La preocupación por la imparcialidad judicial no es un buen argumento para ello, pues los sesgos
cognitivos que pudiera sufrir un juez están en su cabeza y se activan al procesar información, al razonar,
pudiendo favorecer indebidamente, pero de manera absolutamente inconsciente, a una de las partes.
8
Hay tesis que recalcan esta cuestión, como la siguiente que afirma:
“esta […] disposición es coherente y resulta plenamente justificada, máxime si con el interrogatorio
de las partes, se observa por el Juez, alguna duda en la declaración del testigo o perito cuando en una
respuesta se hace alusión a una expresión técnica realizada por el perito, o bien, un testimonio que
presente multiplicidad de expresiones que requieran de una aclaración expresa por el testigo”. Tesis:
II.1o.39 P (10a.), Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época,
registro digital: 2012497.
250 Manual de razonamiento probatorio

la realización de nuevas operaciones periciales o un cambio radical del contexto

probatorio en que efectuó sus operaciones. Este segundo punto tendría sentido,
además, para evitar elucubraciones por parte del experto, o meras opiniones sin
un fundamento sólido que las respalde. Precisamente por ello me resulta peli­
grosa la segunda parte del artículo, que dice “al perito se le podrán formular
preguntas con el fin de proponerle hipótesis sobre la materia del dictamen peri­
cial, a las que el perito deberá responder atendiéndose a la ciencia, la profesión y
los hechos hipotéticos propuestos”.9

Para empezar, habría que distinguir entre “proponer hipótesis” y “hechos hipoté­
ticos”. La propuesta de las hipótesis que el experto debe analizar es una cues­tión
fundamental que, como hemos visto, debería ser debatida desde el primer
momento que se le llama; la práctica de la prueba de ninguna manera es una etapa
procesal apropiada para ello, salvo casos excepcionales en los que tendríamos
que pedir metapericiales. Muy diferente de lo anterior es el planteamiento de
hechos hipotéticos, entendidos como hechos no reales o sobre los que no tenemos
información, que no han sido pasados por el tamiz de la relevancia u otros crite­
rios de admisibilidad, etcétera. Esa permisión del CNPP no sólo rebasa los límites
de las preguntas aclaratorias, además podría ser una fuente para introducir infor­
mación no controlada previamente.

Una de las limitantes que señala, por ejemplo, la antes mencionada tesis aislada
II.1o.39 P (10a.), es que no se introduzcan “circunstancias no expuestas en las
preguntas de los interrogatorios de las partes, ya que el juzgador no es un litigante,
por lo que debe formular preguntas aclaratorias neutras”. Se pueden identificar
al menos dos errores en este razonamiento: (i) si asumimos que las preguntas
formuladas por las partes atienden a sus intereses, se está diciendo que el juez
solo puede preguntar dentro de un contexto donde las preguntas que le sirvan
de base ya no son neutras; y (ii) si la noción de “pregunta neutral” quiere decir
que la respuesta nunca debe favorecer a ninguna de las partes, se está pidiendo
algo imposible porque ese resultado no necesariamente puede ser controlado por

9
CNPP, art. 372.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: la práctica... 251

el juez. Habrá preguntas genuinamente aclaratorias cuya respuesta favorezca a

una de las dos partes y ello estará epistémicamente justificado.10

Otra cuestión que el criterio anterior alza es la limitación a las preguntas de los
abogados, entiendo que ello es congruente con la idea de que el tribunal de
enjuiciamiento sólo puede valorar “lo que manifieste el perito sobre su experti­
cial, producto del interrogatorio y contrainterrogatorio que realicen las partes”.11
Si el argumento de esto es que todo aquello que sea considerado como prueba
tiene que presentarse de forma oral, se termina convirtiendo a la oralidad en un
formalismo absurdo. El objetivo de la oralidad debe ser permitir una mejor
contradicción de las pruebas, no hay que interpretarla como una especie de ritual
o sacralizarla en sí misma sin atender a su objetivo. Esto es importante porque,
en mi opinión, debería considerase el informe pericial como parte de aquello
que debe valorarse y, por ende, debería estar también en el centro de la práctica
de la prueba. De hecho, hay algún estudio empírico que muestra que cuando se da
acceso a los juzgadores de los hechos a un resumen escrito del informe pericial
su comprensión mejora.12

Desde luego, podría discutirse si se le da acceso al tribunal de enjuiciamiento a

todo el informe pericial o sólo a una suerte de resumen de los argumentos prin­
cipales; también podría analizarse cuál es el mejor momento procesal en que se
dé ese acceso, que siempre debería ser antes de la deposición de los expertos
obviamente. En la dinámica actual, el auto de apertura a juicio que dicta el juez
de control podría hacer este tipo de tarea, si y sólo si es lo suficientemente infor­
mativo sobre el contenido del dictamen pericial; pero esto supone una mediación
de la información quizá innecesaria. Otra alternativa pudiera ser que el juez de
control se asegure de que el informe no contenga información sobre el caso que
pudiera contaminar cognitivamente al tribunal de enjuiciamiento. A ello pudiera

10
Por ello, deberíamos entender que la parcialidad judicial está relacionada con favorecer indebida­
mente a una de las partes, no con cualquier decisión que resulte favorable a una de ellas. Si es entendido
de esta última manera, obviamente, sería imposible decidir el caso.
11
Tesis: XVII.2o.6 P (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de
Circuito, Décima Época, registro digital: 2021538.
12
V. ForsterLee, Horowitz, et al., “The Bottom Line: The Effect of Written Expert Witness Statements on
Juror Verdicts and Information Processing”, en Law and Human Behavior.
252 Manual de razonamiento probatorio

contribuir también establecer el contenido mínimo del informe, como hemos

visto anteriormente; lo que sucedería, por ejemplo, si tuviéramos un artículo
como el del Expert Witness Code of Conduct australiano, que claramente limita el
informe pericial a las cuestiones relevantes:

(a) las hipótesis y los hechos materiales en los que se basa cada una de las opinio­
nes expresadas en el informe (puede adjuntarse una carta de instrucciones);

(b) las razones, la bibliografía u otros materiales utilizados para justificar cada una
de dichas opiniones;

(c) (si procede) indicar que una determinada cuestión, tema o asunto queda fuera
del ámbito de competencia del perito;

(d) los exámenes, pruebas u otras investigaciones en las que se haya basado el
perito, identificando a la persona que los haya realizado y su cualificación;

(e) en qué medida cualquier opinión que el perito haya expresado supone que ha
aceptado la opinión de otra persona y, siendo así, se debe identificar esa otra per­
sona y la opinión expresada por ella;

(f) una declaración de que el perito ha realizado todas las indagaciones que consi­
dera convenientes y apropiadas (salvo las cuestiones identificadas explícitamente
en el informe) y de que no se ha ocultado al tribunal ninguna cuestión de impor­
tancia que el perito, según su conocimiento, considere relevante;

(g) cualquier reserva en sus opiniones expresadas en el informe sin la cual éste
es o pudiera ser incompleto o inexacto;

(h) si alguna opinión expresada en el informe no es una opinión conclusiva debido

a una investigación insuficiente o a datos insuficientes o por cualquier otra razón; y

(i) cuando el informe sea extenso o complejo, se debe acompañar un breve resu­
men al principio del informe.

Podría, en cambio, ser un poco más problemático si tenemos como ejemplo

el anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, concretamente el
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: la práctica... 253

artículo identificado como 394-482, titulado “Contenido del informe”, que exige
“la identificación detallada de todos los datos e informaciones tomados en conside­
ración para elaborar el dictamen”.13 Entre esos datos, obviamente, podría haber
información sobre el caso que sería mejor que el tribunal de enjuiciamiento sólo
escuchara en el juicio oral para evitar posibles contaminaciones cognitivas, aun­
que esto no necesariamente será así en todos los casos y, precisamente por ello,
podría decidirse el acceso del juez al informe pericial en función del tipo de datos
que sobre el caso contiene.

Si hablamos de contaminación cognitiva, no podemos dejar de mencionar —en

materia de prueba pericial— los llamados “sesgos cognitivos” que pudieran llevar
al propio experto a errores en su razonamiento. Los sesgos cognitivos son errores
sistemáticos en el razonamiento que tienen lugar cuando los seres humanos
proce­samos e interpretamos información y, por supuesto, las decisiones y conclu­
siones que hacemos se ven afectadas por ello.14 Vale la pena enfatizar que no se
trata de un error lógico o inferencial, sino en el procesamiento de información
relacionado con nuestras debilidades de memoria o de atención. En este sentido,
los sesgos pueden afectar a todo tipo de expertos, incluidos aquellos que son
diligentes y honestos.

En el ámbito de las ciencias forenses concretamente, la investigación empírica ha

identificado al menos dos tipos de sesgos: los contextuales y el de confirmación.
Para lo que aquí importa, fijémonos en los sesgos contextuales; es decir, aquellos

13
Además de esto, el artículo exige como parte del contenido del informe pericial: a) Su concreto
objeto.
b) La titulación y experiencia profesional del perito y de todas las personas que hayan participado en la
realización de la pericia. En su caso, se especificará la concreta intervención de cada uno, así como
si las operaciones que llevó a cabo las realizó bajo la supervisión del perito. d) La descripción de los
procedimientos y técnicas utilizados en la realización de la pericia, así como la de los fundamentos en
que se basan. e) Las publicaciones especializadas que avalen los procedimientos y técnicas empleados
y los fundamentos en que se basan. f) Las conclusiones que se formulen, que habrán de expresarse de
forma clara y comprensible.
14
V. A los autores clásicos sobre el tema Tversky y Kahneman, “Judgment under uncertainty: Heuristics
and biases”, en Science; quienes demostraron que las personas confiamos de manera natural en los
heurísticos y que, aunque muchas veces ello nos beneficia en nuestro proceso de conocimiento, hay
situaciones en las que producen errores sistemáticos en él. Un libro muy popular al respecto es Pensar
rápido, pensar despacio de Kahneman.
254 Manual de razonamiento probatorio

generados por influencia de información sobre los hechos del caso que es irrele­
vante para el análisis que debe hacer un perito —aun cuando podría ser relevante
para el caso—. En efecto, se trata de información a la que no deberían estar
expuestos los peritos por ser irrelevante para sus operaciones periciales, aun
cuando sea relevante para la resolución del caso. Entre esa información se encon­
trarían detalles sobre los antecedentes delictivos de la persona sospechosa, infor­
mación sobre una posible confesión del delito por parte de ella, información
sobre la implicación de la persona sospechosa derivada de otras pruebas encontra­
das en la escena del delito, etcétera. Toda esta información que puede ser contami­
nante cognitivamente para un experto tiene otro efecto perverso y es que una
conclusión pericial que pareciera corroborar la confesión u otro tipo de pruebas
existentes en el expediente, en realidad sólo influyeron erróneamente en el razo­
namiento hecho por el experto, llevándole directamente a un resultado compati­
ble con esa información, pero de ninguna manera corroborándola.15

El procedimiento adecuado para eliminar o reducir los sesgos contextuales depen­

derá del tipo de información potencialmente contaminante que esté en juego.16
Tal como afirma Dror en el contexto de las ciencias forenses, aunque aplicable a
todo tipo de pruebas periciales: “Para que […] se enfrente con éxito la cuestión
de los sesgos contextuales, es importante que se consideren correctamente los
riesgos, que se tomen medidas cuando sea necesario y que éstas sean proporcio­
nadas y adecuadas”.17 Por tanto, qué medida se debe tomar, es una cuestión que
depende del contexto.

Otro de los temas que las regulaciones sobre el contenido del informe pericial
antes citadas nos permiten plantear es qué pasa si el experto se ha basado en infor­
mación generada por otros, lo que no suele ser raro tal como funciona el cono­

15
Cf. Kassi, Dror, et al., “The Forensic Confirmation Bias: Problems, Perspectives, and Proposed
Solutions”, en Journal of Applied Research in Memory and Cognition, p. 50.
16
Y también del tipo de sesgo que pueda generar. Así, por ejemplo, para los sesgos contextuales por
contaminación con información han sido ampliamente sugeridos: (i) procedimientos ciegos como el
desenmascaramiento secuencial linear de información (linear sequential unmasking); (ii) el modelo de los
administradores de la información sobre el caso (case managers´ model); y las alineaciones o filas de
pruebas (evidence line-ups).
17
V. Dror, “Letter to the editor—combating bias: the next step in fighting cognitive and psychological
contamination”, en Journal of Forensic Science.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: la práctica... 255

cimiento experto. Aquí nos podemos encontrar con dos situaciones: que la pericia
haya sido realizada en un laboratorio donde participan varias personas; o que haya
sido hecha por una única persona, pero que ésta se base en trabajos realizados
por otras. En primer lugar, debe resultar obvio que el perito tiene la obligación
de explicitar claramente esta situación, pues es relevante para valorar cómo ha
sido aplicado al caso concreto un método o técnica particular y si, por ejemplo,
todas las personas implicadas tienen la expertise necesaria para ello, o si pudo
haber espacios para la contaminación cognitiva —porque digamos, una sola per­
sona recogió la muestra y la analizó, etcétera—.18 En segundo lugar, hay otra
discusión que ha tenido un largo recorrido en Estados Unidos19 y, en cambio, nulo
en nuestros sistemas: hasta qué punto es compatible en el derecho de defensa el uso
de información generada por quien no puede ser cuestionado en ejercicio del princi­
pio de contradicción. Responder a esta cuestión, obviamente, supone interpretar el
principio de contradicción y sus posibles limitantes en el ámbito de la prueba peri­
cial tomando en cuenta el carácter social o colectivo del conocimiento experto.

En el contexto estadounidense, el debate inicialmente se plantea en los siguientes

términos, según Mnookin y Kaye:

[P]ara satisfacer la Cláusula de la Confrontación prevista constitucionalmente,

¿deben los forenses o técnicos que producen pruebas inculpatorias contra un acu­
sado testificar en vivo o es suficiente que se presenten declaraciones juradas o
incluso que solo firmen los informes? Si se requiere un testimonio en vivo, ¿hasta
dónde pueden testificar los peritos sobre los procedimientos que no han realizado?
Si varios analistas contribuyeron a producir el resultado de una prueba forense
¿cuáles deben comparecer ante el tribunal?20

Pese a este origen, estas cuestiones pueden ser fácilmente ampliadas a todo el
ámbito experto de las pruebas periciales si consideramos su funcionamiento

18
Esto no supone que necesariamente se le exija al perito que exhiba materialmente los documentos
justificativos de los estudios o análisis en que se haya apoyado para emitir su opinión. Tal como lo
sostiene la tesis aislada en materia civil: Tesis: I.8o.C.305 C (9a.), Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época, registro digital: 160504.
19
Desde 2004 en el caso Crawford vs Washington y, más recientemente, en 2012, el caso Williams vs
Illinois, ambos resueltos por la Corte Suprema estadounidense.
20
Mnookin y Kaye, “Confronting Science: Expert Evidence and the Confrontation Clause”, en Pennsylvania
State Law Research Paper, p. 100.
256 Manual de razonamiento probatorio

social; dado que se usa conocimiento generado por otros todo el tiempo, habiendo
entonces una dependencia epistémica entre diversos individuos y grupos.21 Así
pues, un experto que usa determinado instrumento en su laboratorio segura­
mente no habrá hecho el trabajo de generar información sobre la fiabilidad de
este, sino que se fía del trabajo que otros han hecho al respecto para, a su vez,
hacer el propio. En esta línea, me parece que, sin lugar a dudas, lo que debería
exigirse es la explicitación de cualquier dependencia epistémica existente en el
razonamiento del experto, de tal manera que permita a las partes cuestionar
también tal información. Pero ¿es esto suficiente?

En países latinoamericanos la discusión se ha planteado en términos de si debe

—o no— presentarse un experto de un laboratorio oficial —en donde, las tareas
suelen hacerse de manera colectiva— al juicio oral o, por el contrario, se debe
tomar a la prueba pericial como una prueba documental —es decir, únicamente
considerar lo que dice el informe pericial—. El argumento que se ha dado para
responder negativamente es que la presencia de los expertos en el juicio oral
impediría
­ la eficacia de las instituciones periciales del Estado, pero no se suelen
argüir las limitaciones al principio de contradicción. Una excepción ha sido la
Corte peruana, que se preguntó si esta situación no mengua las garantías proce­
sales presentes en la práctica de la prueba, es decir, la contradicción, inmediación
y oralidad. La Corte concluyó que no cuando la prueba pericial “[n]o requiere de
verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por
aportes técnicos consolidados que no sólo se basan en hechos apoyados exclusiva-
mente por la percepción de una persona”. 22 Usemos este razonamiento para desplegar
algunas cuestiones que resultan clave en el respeto al principio de contradicción,
que es lo que aquí nos interesa.

La distinción que plantea la Corte peruana entre “pruebas apoyadas exclusiva­

mente en la percepción de una persona” y las que no funcionan de esa manera

21
En el ámbito del conocimiento científico precisamente por ello se habla de “división del trabajo
cognitivo”. Sobre estas cuestiones sociales concretamente en el funcionamiento de la ciencia, V. Haack,
Defending Science -within reason.
22
Corte Suprema de Perú, Acuerdo Plenario No. 2­2007/CJ116.
 La conformación del conjunto de elementos de juicio: la práctica... 257

es correcta. Lo es no sólo porque de hecho hay pruebas periciales que dependen

exclusivamente de los ojos del experto —como las pruebas que provienen de la
antropología social, concretamente cuando se usa el método llamado “observación
participante”23— y otras que no dependen del ojo humano —como la medición de
la pureza de la droga o la medición del nivel de alcohol en la sangre—, sino
porque además parece que la Corte reconoce que se trata de una diferencia gradual
y no categórica. Es decir, si bien hay pruebas periciales que dependen exclusiva­
mente del ojo humano, en el otro extremo, hay las que no dependen en absoluto
de éste, aunque en medio hay pruebas que dependen más o menos.24 Éstos
son dos aciertos de la Corte peruana, pero lo que no queda claro es si relaciona
esta distinción con las “verificaciones de fiabilidad adicionales”, como debería
hacerse. En efecto, una prueba pericial entre más subjetiva sea requerirá de
mayores verificaciones adicionales. Pero ¿de qué verificaciones se trata?

Si por verificación entendemos controles sobre el funcionamiento de métodos y

técnicas, entonces sería exigible para todas las pruebas.25 Así, por ejemplo, aunque
entendamos que la medición del nivel de alcohol en la sangre es un dato arrojado
por un instrumento, deberíamos verificar no sólo que aquel sea válido y fiable,
sino incluso su correcto funcionamiento en los casos que es usado, como que el
concreto instrumento esté calibrado. Se trata en algún sentido de controles ex ante
de su puesta en funcionamiento. En cambio, es posible entender la “verificación
adicional” a la que alude la Corte peruana en referencia a controlar el razo­
namiento realizado por un perito en el caso concreto, es decir, la inferencia
pericial. Así pues, se tendría que decir que siempre que los expertos hagan

23
Como su nombre lo dice, a grandes rasgos consiste en que el experto observa activamente a grupos
o comunidades en su vida cotidiana. La observación participante exige la inmersión en un contexto
social del investigador (observador) durante un tiempo suficiente para conseguir la información deseada.
Por supuesto, hay en estas líneas precedentes con al menos do