FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL

Grado en Derecho. Curso 2022/23. M-5

CASOS PRÁCTICOS

- TEMA 5. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO CATEGORÍA DEL DELITO

- STS 23 septiembre de 1983

Hechos probados: “… el acusado D. José … el 10 de febrero de 1981 estuvo en la

Taberna denominada “Venta del Mar”, en unión de sus convecinos D. Luis y D. Eladio,
hasta las 11,30 horas de la noche, aproximadamente, tomando unas copas, momento en
que la abandonaron e invitados por D. Luis se dirigieron a su bodega sita en la casa en
construcción –de su propiedad- sita en la calle del Calvario, en la localidad de
Buenavista del Norme, y próxima a la citada taberna; en el interior de la misma D. Luis
se sentó próximo a los toneles de vino. D. Eladio permaneció de pie al lado de D. José,
que se inclinó hacia delante para sacar vino de una barrica y mientras permanecía en esa
forma dándole la espalda a D. Eladio y con las piernas un poco separadas, éste le agarró
con fuerza los genitales con el propósito de gastarle una broma, y al sentirse dolido D.
José giró bruscamente su cuerpo empujándole con el codo de tal modo que D. Eladio
cayó al suelo golpeándose fuertemente contra el suelo de cemento, con la cabeza,
cayendo primeramente de lado y después de espaldas, y quedándose unos momentos
inconsciente se recuperó aparentemente poco después, en cuyo instante, aunque no le
dio importancia, D. Eladio se negó a ir al médico, marchando no obstante el acusado en
busca de un coche para trasladarle a su casa, pues se encontraba herido, sangrando algo,
y bastante bebido, regresando con el turismo de D. Nico, metiéndole en el mismo y
sentándole al lado del conductor, le condujeron hasta las inmediaciones de su domicilio,
donde le dejaron de pie, arrimado a una pared, sobre las 1, 30 horas de la madrugada;
hora y media después la esposa de D. Eladio salió a la calle al oír unos quejidos, viendo
a su marido caído en el suelo boca arriba, arrastrándolo unos 17 metros por la calle –de
tierra y piedras- hasta la puerta, observando que arrojaba sangre por la nariz; llevado
ante el médico titular de Buenavista, le observó una pequeña herida sin mayor
trascendencia, pero en prevención ordenó enviarlo a la Residencia Sanitaria de esta
capital, donde falleció a causa de una contusión fronto-parietal izquierda y hematoma
aparinquimatoso, sin que se haya probado que D. Eladio, al dejarlo a la puerta de su
casa, tomara la determinación de ir a buscar su moto, que había dejado cerca de la
taberna, desconociéndose igualmente el origen de las manchas de sangre que
aparecieron sobre el banco”

- STS 1089/2009, de 27 octubre

Hechos probados: El 3 de diciembre de 2000, sobre las 1.54 horas, se dio aviso por
parte de la central costera de la Guardia Civil a las patrullas que se encontraban en la

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zona, del avistamiento de la embarcación sospechosa del transporte ilícito de
inmigrantes y/o drogas que se dirigía a la zona conocida por "el tolmo" en el término
municipal de Tarifa (Cádiz). En la embarcación iban un total de veinte inmigrantes
indocumentados y de origen marroquí. Una vez fueron desembarcados en la costa de
Tarifa, empezaron a alejarse de la misma andando, sin saber que se dirigían a una zona
en la que se encontraban varios guardias civiles que habían acudido de inmediato tras
recibir el aviso de la central. Entre estos agentes se encontraba el acusado Gregorio.
Tras oír el grito de "alto a la guardia civil", los inmigrantes se dispersaron y se inició
una persecución. Uno de los inmigrantes, Romeo, que huía en solitario, fue perseguido
por Gregorio, que en ese momento estaba provisto de una linterna. Como quiera que
Romeo siguió corriendo sin atender las órdenes de alto del agente, Gregorio sacó su
arma reglamentaria e hizo un disparo intimidatorio al aire, con lo que consiguió que el
inmigrante se detuviera frente a un terraplén. En ese preciso momento, estando el
inmigrante de espaldas, Gregorio se acercó por detrás con una linterna en una mano y la
pistola en la otra, llevando el dedo en el gatillo, sin haber puesto el seguro de ningún
tipo y estando el arma en condiciones aptas para disparar. Gregorio sujetó a Romeo por
uno de los brazos. En ese momento Romeo se giró y Gregorio perdió el equilibro a
consecuencia de lo resbaladizo y húmedo del terreno y la pendiente del lugar. Durante
su caída al suelo, Gregorio apretó el gatillo en un movimiento reflejo, disparándose el
arma.
A consecuencia de este disparo una bala impactó a Romeo en la zona axilar
posterior, a la altura de la 5ª costilla, tras haber rozado su brazo izquierdo. Este le
produjo un shock hipovolémico-hemorrágico a causa del cual falleció

- TEMAS 7 Y 8. EL TIPO DOLOSO DE ACCIÓN

- Sentencia Audiencia Provincial Santa Cruz de Tenerife núm. 26/1996 (Sección

2ª), de 20 enero

Se declaran probados, los siguientes hechos: “El acusado, Francisco Javier C.P.,
mayor de edad y sin antecedentes penales, Brigada del Ejército, portador del virus
V.I.H. y conocedor de ello, tras la práctica de varias pruebas, con resultado positivo, la
última de ellas de las al menos tres practicadas, por el método Wester-Blot, realizada el
22.01.93, se desplazó, por destino profesional, a finales de dicho mes, a Santa Cruz de
Tenerife, donde se incorporó el cinco de febrero siguiente. Días después conoció a Ana
G.F., mayor de edad, separada, con la que ocho o diez días después mantuvo relaciones
sexuales a sabiendas él del resultado positivo indicado, haciéndolo sin tomar como
medida preventiva, la de usar preservativo, al menos en varios de tales contactos
sexuales, y sin haberle comunicado a aquélla tal padecimiento, ni conocerlo la misma.
… [Ana] resultó contagiada de dicha enfermedad o virus, la que le fue diagnosticada
tras varias pruebas positivas, la última de ellas el 26 de mayo siguiente, de 1993. Dicha
relación sentimental y sexual, duró hasta finales de marzo de 1993. Más tarde, también
ocultando su situación de contagio del V.I.H., y aún sabiendo que … [Ana había sido
contagiada del V.I.H], mantuvo relaciones sexuales con María B.P., mayor de edad
quien, sin embargo, no resultó contagiada según las pruebas que, a tal efecto se le
practicaron, lo que tuvo lugar entre los meses de septiembre a diciembre del mismo
año”.

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- Tema 9. El tipo imprudente de acción

RJ 2002\278

Sentencia Tribunal Supremo núm. 1763/2001 (Sala de lo Penal), de 19 diciembre

Jurisdicción: Penal
Recurso de Casación núm. 4512/1999.
Ponente: Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri.

Texto:

En la Villa de Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por
la Acusación Particular constituida por Carmen P. S., Ramón R. L. y Sergi R. P., contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, que absolvió a
Angel T. M. por un delito de homicidio con imprudencia, y se le condena por una falta
de imprudencia leve con resultado de muerte; los componentes de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y
Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.
José Antonio Marañón Chávarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte
recurrida el acusado Angel T. M. y Angeles R. A., representado por el procurador señor
S. F., y la Acusación Particular representados por la Procuradora señora P. M.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Juzgado de Instrucción número 6 de Barcelona, incoó Procedimiento

Abreviado con el número 1943 de 1997, contra Angel T. M., y una vez concluso lo
remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 10ª, con fecha veinte de
julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:
Hechos Probados: «Que sobre las 15.55 horas del día 11 de junio de 1997 el acusado
Ángel T. M., mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo turismo
Volkswagen Santana matrícula B-...-GP, propiedad de su esposa doña Ángeles R. A. y
asegurado en la Cía. Aseguradora Universal, circulando por el segundo carril de la
calzada central del Paseo de Gracia de Barcelona, en sentido de mar a montaña, carril
que tiene señalización horizontal de sentido recto obligatorio, haciéndolo a una
velocidad moderada, y al llegar al cruce del Paseo de Gracia con la calle Caspe efectuó
un giro a la derecha para incorporarse a la citada calle, giro que realizó sin previa
señalización con el intermitente y sin respetar el sentido recto obligatorio que le
afectaba, interceptando el paso a la motocicleta Suzuki GS-500 matrícula B-...-MH que,
conducida por su propietaria doña Sandra R. P., circulaba correctamente por el primer
carril de la calzada central del Paseo de Gracia, en el mismo sentido que el vehículo del
acusado, carril que tiene señalización horizontal de sentido recto y de giro a la derecha,
con carácter opcional, colisionando el vehículo conducido por el acusado contra la
citada motocicleta, que cayó al suelo con su conductora, sufriendo ésta un arrastre de
unos 15,6 metros y la motocicleta un arrastre de unos 79 metros hasta que fue a
colisionar, derribándolas, contra las motocicletas Vespa matrícula B-...-GN, propiedad

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de don Manuel T. M., y Honda matrícula B-...-OC, propiedad de don Javier María P. D.,
que se hallaban debidamente estacionadas en el andén derecho del Paseo de Gracia, en
sentido de mar a montaña. A consecuencia de la colisión, la conductora de la
motocicleta B-...-MH, doña Sandra R. P. sufrió lesiones de tal gravedad que le
ocasionaron la muerta instantánea por hemorragia subaracnoídea, doña Sandra R. P.
tenía 23 años de edad, era soltera y convivía con sus padres don Ramón R. L. y doña
Carmen P. S. y su hermano don Sergi R. P. Las motocicletas B-...-MH, B-...-GN y B-...-
OC resultaron con desperfectos tasados pericialmente en 631.652 pesetas, 122.308
pesetas y 46.342 pesetas, respectivamente. Todos los perjudicados han renunciado al
ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderles por los hechos».

SEGUNDO La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Ángel T. M. de los delitos contra
la seguridad del tráfico y de homicidio por imprudencia, ambos en relación de concurso
de leyes, por los que venía siendo acusado, y le condenamos como criminalmente
responsable en concepto de autor de una falta de imprudencia leve con resultado de
muerte [después de la LO 1/2015 sería un delito leve de homicidio con imprudencia
menos grave, previsto en el art. 142.2 CP], a las penas de multa de cuarenta y cinco días
con una cuota diaria de dos mil pesetas, lo que importa una multa en la cuantía de
noventa mil pesetas, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de
un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, y privación del permiso de
conducir por el tiempo de un año, así como al pago de las costas procesales
correspondientes a un juicio de faltas.
Conclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil.

TERCERO Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por

infracción de Ley, por la Acusación Particular constituida por doña Carmen P. S., don
Ramón R. L. y don Sergi R. P., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y
resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO La representación de la Acusación Particular, basa su recurso en los

siguientes Motivos de Casación.
«I.-Al amparo del art. 849.2º de la LECrim por error en la apreciación de prueba basado
en documentos.
II.-Al amparo del art. 849.1º de la LECrim por indebida aplicación del art. 621.1 del CP
en lugar del art. 142 del CP».

QUINTO Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión

y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los
autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veinticinco de

septiembre del año dos mil uno.

SEPTIMO Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de

trabajo del Ponente.

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 FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO 1.-El primer motivo del recurso de casación de Ramón R. L., Sergio R. P.
y Carmen P. S., se formuló al amparo del art. 849.2º de la LECrim por error en la
apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en la causa -certificado
expedido por los aparatos de medición del grado de alcoholemia y certificación de
revisión y calibrado de los referidos instrumentos-, que demuestran la equivocación del
Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. […] el motivo
primero del recurso debe ser desestimado […].

SEGUNDO 1.-El segundo motivo del recurso de casación de Ramón R. L., Sergio R.
P. y Carmen P. S. se formuló al amparo del art. 849 de la LECrim por indebida
aplicación del art. 621.2º del CP [después de la LO 1/2015 sería el art. 142.2 CP] y
correlativa indebida inaplicación del art. 142 del mismo Cuerpo Legal [después de la
LO 1/2015 sería el art. 142.1 CP], por cuanto la conducta verificada por el recurrente,
ponderada la grave infracción de las normas de cuidado que supuso, y el
desatendimiento a las más esenciales medidas de diligencia que comportó, debía llevar a
considerar la imprudencia cometida como grave, y por tanto constitutiva de delito y no
de falta. Estima el recurrente que la mera conducción en estado de embriaguez, como la
llevada a cabo por el señor T., entrañaba ya un comportamiento temerario, pero aun
prescindiendo del estado de intoxicación etílica del acusado, la conducta de éste en la
ocasión de autos integraba imprudencia grave y por tanto delito.
Se considera en el recurso que la realización de una maniobra prohibida, como la que
verificó el señor T., sin señalizar, ni cerciorarse de la posición de los demás vehículos,
revela una desatención del conductor más que grave.
Entiende el recurrente que la imprudencia del acusado es apreciable, siguiendo
cualquiera de los criterios establecidos por la jurisprudencia para la valoración de la
imprudencia.
Habría que tachar de grave la imprudencia de T., a juicio del recurrente, siguiendo el
criterio de la peligrosidad de la conducta y de la previsibilidad de los resultados lesivos,
puesto que en el caso de autos era claramente previsible que el giro prohibido a la
derecha -realizado además sin comprobar, ni advertir la presencia de otros vehículos-
era capaz de producir lesiones a quien circulase en línea recta por el carril contiguo.
También estima el recurrente que la imprudencia del acusado es calificable de grave,
atendiendo al criterio de la exigencia de la evitabilidad dado que era asequible y sencilla
la acción que hubiera debido realizar el señor T. para conjurar el resultado, que se
hubiese evitado si éste hubiese mirado al carril contiguo de la derecha, lo que le hubiese
permitido comprobar que por el circulaba, la motocicleta Suzuki conducida por Sandra
R. P.
Estima el recurrente que para subsumir la imprudencia en la modalidad de grave
debe atenderse también a la entidad de los bienes jurídicos que la conducta discriminada
pone en peligro, entendiendo que cuando tales bienes tienen el máximo valor, y
consisten por ejemplo en la vida de otras personas, las exigencias de cuidado son
mayores.
En suma, se considera en el recurso que, por haber omitido el señor T. las normas
más elementales y esenciales de cuidado y diligencia, debe estimarse su conducta
constitutiva, no de una falta de homicidio por imprudencia leve, sino de un delito de
homicidio por imprudencia grave, por el que debería de ser condenado a la pena de
veinte meses de prisión y tres años de privación del permiso de conducir; entendiendo el
recurrente que de apreciarse la concurrencia de ambos delitos, el del art. 379 y el del art.

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142 del CP debería de sancionarse por el más grave, de conformidad con lo dispuesto en
el art. 383, e imponerse la pena de cuatro años de prisión y 6 años de privación del
permiso de conducir.
2. El Ministerio fiscal impugnó el motivo segundo, por considerar razonadas y
razonables y ajustadas a las máximas de experiencia las consideraciones realizadas por
la sentencia recurrida para motivar el fallo.
El recurrido señor T. también se opuso al motivo segundo, por entender que la
gravedad de la imprudencia del acusado no podría basarse en la alcoholemia del mismo,
que no se había considerado probada, y por estimar que la maniobra realizada por el
señor T. no integraba imprudencia grave, dado que consta en el relato fáctico que
circulaba a velocidad moderada y que el cambio de carril se hizo de forma paulatina,
por lo que no puede imputarse al acusado una falta total de cuidado y la previsión de un
resultado tan grave como el que se produjo.
3. Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en las sentencias 9-6-1982,
18-3-1990 y 1841/2000 de 1-12, para distinguir la imprudencia grave del nuevo Código
Penal, -temeraria en el de 1973- de la leve en el nuevo Código, y simple en el anterior,
habrá de atenderse: 1º A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u
omisión; 2º A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado; y 3º A la
mayor o menor gravedad de la infracción del deber de cuidado que según las normas
socioculturales, del agente se espera. Según la sentencia 413/1999 de 18-3 concurrirá la
imprudencia temeraria, y a partir del nuevo Código Penal, la grave, cuando en la
conducta del acusado se aprecia la ausencia de las más elementales medidas de cuidado,
causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible, y el incumplimiento de un
deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita. La desatención
a las más elementales normas de cautela y a los deberes de cuidado más esenciales
caracteriza la imprudencia temeraria y la grave, según la doctrina de esta Sala contenida
en las sentencias 920/1999 de 9-6 (RJ 1999, 4134) y 1658/1999 de 24-11 (RJ 1999,
8887).
4. Con apoyo en la doctrina expuesta en el precedente apartado, el motivo segundo
del recurso de los acusadores particulares, debe ser estimado.
No cabe basar el homicidio por imprudencia grave en la alcoholemia de Angel T. M.
en la acción de autos, ya que la intoxicación alcohólica del acusado no se ha estimado
probada por la Audiencia de Barcelona, y en el motivo primero del recurso de casación
se ha rechazado admitir la alcoholemia por el cauce del art. 849.2º de la LECrim.
Pero, sí cabe fundar la imprudencia grave de T. con resultado de muerte en el relato
fáctico de la sentencia recurrida, puesto que la narración revela que el acusado omitió la
cautela esencial de constatar si estaba libre de vehículos el carril situado a la derecha de
aquel por el que Angel circulaba, y que realizó una acción sumamente peligrosa,
integrante de un riesgo no permitido -ya que estaba prohibido por señales horizontales
el giro a la derecha- al trasladarse desde el carril por donde circulaba al contiguo
derecho, para desplazarse a la calle de Caspe, sin tener constancia de si por este carril
circulaban vehículos, y sin haber avisado previamente la maniobra mediante indicadores
de un intermitente. La acción automovilística de Angel T. supuso la omisión de deberes
elementales de cuidado y la creación de un grave riesgo, previsible por el acusado, ya
que circulaba por vías centrales muy importantes de Barcelona en hora de tráfico
normal, como era las cuatro de la tarde, debiendo haber previsto el acusado que
circulasen otros vehículos por el contiguo carril de la derecha, a los que podía
interceptar el paso. El cambio de carril del Volkswagen Santana B-...-GP, conducido
por Angel, fue determinante del alcance lateral a la motocicleta Suzuki GS 500 B-...-
MH, que concedía Sandra R. P., que fue sorprendida por la maniobra prohibida y no

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señalizada de T., ocasionando la colisión de los vehículos el arrastre de Sandra por la
calzada y su fallecimiento.
A la conclusión de que la imprudencia de Angel T. M. fue grave se llega, según lo
razonado en el párrafo precedente, partiendo del dato de que el acusado no se percató de
la circulación de la motocicleta Suzuki por el carril contiguo de su derecha. Claro está
que la imprudencia sería más reprochable si Angel se hubiese dado cuenta de la
presencia de la motocicleta antes de realizar la maniobra de invasión del carril derecho,
ya que entonces podría considerarse su actuación como un supuesto de culpa con
previsión.
Finalmente, no deben considerarse desvirtuadores de la imprudencia delictiva los
datos tenidos en cuenta por la Audiencia y señalados por la representación del recurrido,
referentes a la moderada velocidad a que circulaba el acusado y a la forma paulatina de
introducirse en el carril contiguo, ya que, de todas formas, la acción fue peligrosísima,
al suponer el alcance y arrollamiento de la motocicleta.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por Ramón R.

L., Carmen P. S. y Sergio R. P., contra la sentencia dictada el 20 de julio de 1999, por la
Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento
Abreviado 1943/1997, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de la expresada
ciudad; y debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia
a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió,
interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.

En la Villa de Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil uno.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 6 de

Barcelona, y fallada posteriormente por la Sección Décima de la Audiencia Provincial
de la misma ciudad, y por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la
fecha, y que fue seguida por delito de homicidio con imprudencia, contra Angel T. M.,
nacido el 11-3-1945 en Barcelona, hijo de Francisco y de Patrocinio, sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa; la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y
bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, hace constar los
siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un

delito de homicidio por imprudencia grave, previsto en el art. 142 del CP en sus
apartados 1, 2, del que es responsable como autor, al amparo del art. 28 del CP, Angel
T. M., sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

7
 SEGUNDO En atención a la gravedad del hecho y circunstancias personales del
acusado, según previene la regla 1ª del art. 66 del CP, procede imponer a Angel T. M. la
pena de un año de prisión y la de tres años de privación del permiso de conducir.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Ángel T. M., como autor de un delito de

homicidio por imprudencia grave, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertada, a la
privación del permiso de conducir durante el tiempo de tres años y al pago de las costas.
Y debemos confirmar y confirmamos los pronunciamientos de la sentencia recurrida
sobre responsabilidades civiles.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.

- STS 3/2016, de 19 de enero

Hechos probados: El procesado Demetrio estuvo, junto con otras personas, en el Bar
el Pino, también conocido como la discoteca, sito en la Plaza de San Antonio núm. 9 de
la localidad de Chañe. En un momento de la noche se produjo un incidente entre el
grupo de Demetrio y dos personas de otro grupo, llamadas Florentino y Horacio, porque
al parecer Florentino se dirigió a las dos mujeres del grupo de Demetrio.
Sobre las 2 de la madrugada, tras acabar la sesión de música en el local, Horacio, que
se encontraba muy embriagado, salió a la calle. Sin que conste la causa, Demetrio le
propinó a Horacio un fuerte puñetazo en el ojo derecho, a la altura de la ceja, que le hizo
caer al suelo donde se golpeó violentamente en la cabeza. A causa del puñetazo Horacio
resultó con fractura del techo de la órbita derecha. Como consecuencia de la caída tuvo
una fractura craneal en la zona fronto-parietal occipital izquierda que le produjo un
hematoma generalizado a nivel de dicha región con edema cerebral generalizado,
hematoma extradural, hemorragia subaracnoidea difusa, lesiones de tal gravedad que
produjeron su fallecimiento el día siguiente, por el traumatismo cráneo encefálico

- STS 58/2017, de 7 de febrero (ver arts. 181 y 183 bis CP)

Los hechos declarados probados establecen, en síntesis, que la acusada, de 34 años

de edad y residente en Madrid, pernoctaba con cierta frecuencia por viajes de trabajo en
el domicilio de un socio, que residía en Barcelona con su familia. Una de esas noches,
entre el 8 y el 14 de abril de 2013, se desplazó al dormitorio de uno de sus hijos, de
doce años de edad, y sin conocimiento exacto de su edad, le besó, le efectuó
tocamientos en sus genitales y le practicó una felación, contando con su aprobación.

- STS 148/2002, de 7 febrero

[…] En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e

infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Germán M. N., contra sentencia

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dictada por la Sección Primera de la AP A Coruña que le condenó por delito de
homicidio doloso en grado de tentativa y por delito de homicidio imprudente, los
componentes de la Sala Segunda del TS que al margen se expresan se han constituido
para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos
Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente
representado por el Procurador Sr. Aguilar Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santiago instruyó Sumario con el

núm. 3/95 y una vez concluso fue elevado a la AP A Coruña que, con fecha 9 Feb.
2000, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran
probados los hechos siguientes: Sobre las 14,00 h del 25 Abr. 1995, el procesado José
B. L., de 53 años, sin antecedentes penales, se dirigía desde su domicilio, sito en el
lugar de Perdaces de abajo-La Peregrina, en el término municipal de Santiago de
Compostela, por una pista estrecha y asfaltada que atraviesa el lugar, conduciendo el
tractor, arrastrando un remolque en el que llevaba materiales y herramientas para la
construcción de un muro. Subido al remolque iba José P. G., que auxiliaba a B. L. en la
construcción del muro. Entre las herramientas transporta una maza de construcción. En
el itinerario, a la altura de una explanada que existe delante de la casa denominada de
Cebro, B. L. observa la presencia en la pista del matrimonio formado por el también
procesado Germán M. N., de 71 años de edad, sin antecedentes penales, que iba
acompañado de su esposa María Ermitas G. B., de 65 años de edad marchando ésta
unos pasos más atrás que su marido, y portando herramientas de cultivo, concretamente
azadas y hoces. El matrimonio, residente en el lugar de Perdaces, vecinos de B. L.,
sostenían malas relaciones con éste, por problemas de tierras, situación que se había
agravado con la construcción del muro citado, que se iba a realizar en la zona de
colindancia entre las fincas de B. L. y las de Germán M. Al acercarse al tractor a su
posición, M. le hizo señas a B. L. con la mano para que se detuviese, lo que
efectivamente hace B. L., bajando de la cabina del tractor, a la altura de la rueda
izquierda, iniciándose una discusión entre ambos, y en un momento dado Germán M.
levanta la azada que portaba, tratando de golpear con ella a B. L., alcanzando con la
parte posterior de la azada, donde ésta presenta un resalte cuadrado metálico, en la base
del cráneo a María Ermitas, que se había interpuesto entre los dos con intención de
evitar la agresión, cayendo Ermitas al suelo, boca abajo, a consecuencia del
violentísimo golpe sufrido. Seguidamente B. L. agrede a Germán y a patadas y
puñetazos le hace recorrer varios metros, mientras Ermitas permanece tirada en el suelo.
A las 14,35 h ingresa Ermitas en un Centro Hospitalario, donde fallece a las 18,00 h,
tras ser intervenida quirúrgicamente. En la diligencia de autopsia practicada al día
siguiente donde además de apreciarse la herida en región frontal posterior y parietal,
determinante de la muerte, se hicieron constar las siguientes: --hematoma en región
orbitaria [Link] de unos 15 cm de diámetro en región supraescapular
izquierda. --hematoma irregularmente circular de 15 cm en región lumbosacra. --
hematoma irregularmente circular de unos 26 cm en región glútea derecha y otro
similar, de 19,5 cm en la región glútea izquierda. --dos escoriaciones lineales de unos 3
mm de longitud en cara dorsal de los dedos de la mano izquierda, así como
escoriaciones puntiformes en región metacarpiana de dicha mano. --Equimosis de unos
2 cm en cara interna del tercio superior del muslo izquierdo, tercio superior, y otra
similar en tercio medio. Ermitas residía en Perdaces de abajo, con su marido, y el
matrimonio tiene cuatro hijos llamados Francisco, Luis, Aurelia y Teresa M. G. Germán

9
M. ingresó en el Complejo Hospitalario de Santiago a las 14,57 h del citado día,
presentando las siguientes lesiones: herida inciso contusa en tercio inferior del brazo
derecho. Herida inciso contusa en la cara anterior de la pierna izquierda, fractura-
arrancamiento del epiloconodolo humeral derecho. Herido inciso contusa en pierna
derecha. Contusiones múltiples. Precisó para su curación férula posterior de escayola en
la extremidad superior derecha, sutura de puntos sueltos de las heridas. El tiempo de
consolidación de las lesiones reseñadas fue de unos 310 días, precisando tratamiento
médico por el Servicio de Traumatología hasta su curación, estando incapacitado para
sus ocupaciones habituales totalmente 97 días, y los restantes la incapacidad fue parcial.
El quantum doloris fue calificado por los facultativos forenses de moderado, y el
perjuicio estético de muy ligero, atendiendo a la localización de los daños, edad,
profesión, y situación social.

SEGUNDO. La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos:

Que debemos condenar y condenamos la procesado Germán M. N., no concurriendo
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de
homicidio en grado de tentativa ya definido, a la pena de dos años de prisión menor, y
como autor de un delito de homicidio culposo, también definido, a la pena de dos años
de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de las condenas, debiendo de abonar los dos tercios de las
costas procesales. Indemnizará a Francisco, a Luis, a Aurelia y a Teresa M. G. en la
cantidad de cinco millones a cada uno. Que, absolviendo del delito de homicidio que se
le imputaba, debemos condenar y condenamos a JOSE B. L., no concurriendo
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de
lesiones ya definido, a la pena de tres meses de arresto mayor, con la accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las
condenas, debiendo de abonar las restantes costas procesales. Indemnizará a Germán M.
en la cantidad de 1.628.000 (un millón seiscientas veintiocho mil) pesetas, más el
importe de los gastos médicos que se acrediten en ejecución de sentencia. Las
indemnizaciones establecidas devengarán los intereses del art. 921 de la LECrim..
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la
advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por
infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el TS, previa su preparación
ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador,
dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

TERCERO. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por

infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado,
remitiéndose a esta Sala Segunda del TS las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. El recurso interpuesto se basó en los siguientes motivos de casación:

Primero. En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 de la
LOPJ, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el
art. 24.2 de la Constitución. Segundo. En el segundo motivo del recurso, formalizado al
amparo del núm. 2.º del art. 849 de la LECrim., se invoca error en la apreciación de la
prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del
juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero. En el tercer
motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la LECrim., se
invoca infracción, por aplicación indebida, de los arts. 407 y 565 del CP [arts. 138 y 142

10
del CP vigente]. Cuarto. En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del
núm. 1.º del art. 849 de la LECrim., se invoca infracción, por aplicación indebida, del
art. 407 del CP [art. 138 del CP vigente].

QUINTO. Instruido el Ministerio Fiscal de recurso interpuesto, la Sala admitió el

mismo, quedando concluso los autos para señalamiento del fallo cuando por turno
correspondiera.

SEXTO. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día

29 Ene. 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 de la
LOPJ, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el
art. 24.2 de la Constitución. […] El motivo no puede ser estimado. […]

SEGUNDO. En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 2.º
del art. 849 de la LECrim., se invoca error en la apreciación de la prueba basado en
documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin
resultar contradichos por otros elementos probatorios. […] El motivo debe ser
desestimado.

TERCERO. En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del núm. 1.º del
art. 849 de la LECrim., se invoca infracción, por aplicación indebida, de los arts. 407 y
565 del CP [arts. 138 y 142 del CP vigente].
Se supedita al éxito del anterior motivo y se alega que al no haber quedado acreditado
que Germán M. fuese el autor de los hechos no se le puede condenar por delito de
homicidio.
El relato fáctico, que ha quedado inalterable y que debe ser rigurosamente respetado,
describe que el acusado agredió con el instrumento de labranza que portaba a su esposa
al errar el golpe que iba dirigido a su oponente José B. L., cuando la víctima se
interpuso en la trayectoria para separar a ambos contendientes.
El supuesto enjuiciado constituye una modalidad de error de tipo denominada
aberratio ictus o error en el golpe en el que el objeto lesionado es distinto al que se
quería lesionar.
Esta Sala --confrontar SS 612/2001, de 29 Mar. y 1472/2001 de 11 Jul.-- tiene
declarado que el error en el golpe o aberratio ictus, consecuencia de una falta de
acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se
interpone en la trayectoria, resulta irrelevante o intrascendente si existe identidad en el
bien jurídico protegido, señalando la sentencia de esta Sala de 8 May. 1995 que la Ley
determina de modo no individualizado el objeto de protección.
Así las cosas, cumplida la imputación objetiva al haberse verificado que el resultado
es la realización del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción del
recurrente quien tenía conocimiento y representación del peligro que creaba con su
acción, concurrirían, según los hechos que se declaran probados, cuantos elementos
objetivos y subjetivos caracterizan el delito doloso de homicidio y ello plantearía una
calificación jurídica que pudiera desfavorecer los intereses del recurrente, lo que no es
permitido por el principio que impide la reformatio in peius.

11
 Sin embargo, habrá que tener en cuenta las circunstancias concretas del hecho que
nos ocupa.
En los casos de aberratio ictus la doctrina coincide en señalar que en estos
supuestos el autor proyecta una acción sobre un objeto determinado, pero, a causa de la
deficiente realización de la misma, ésta recae sobre otro objeto de idéntica protección y
calificación jurídica. Y para una más correcta calificación jurídica se sostiene
igualmente, por una parte de la doctrina, que se debe tener en cuenta si el segundo
objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor. Si
ciertamente estaba a su vista, se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el
desarrollo causal no era improbable; en este sentido se ha pronunciado la sentencia de
esta Sala de 20 Abr. 1994. Por el contrario, en aquellos casos en los que no estaba a la
vista del autor el objeto sobre el que recayó su acción, la doctrina dominante sostiene
que el sujeto debe responder por tentativa de homicidio respecto del objeto determinado
sobre el que proyectó la acción, en este caso José B. L., en concurso ideal con homicidio
imprudente respecto al objeto sobre el que recayó su acción, en este caso su esposa
María Ermitas G. B., ya que el autor, en este segundo supuesto, no ha tenido un
conocimiento del desarrollo del suceso que sea suficiente como para permitir afirmar
que el resultado acaecido sobre un objeto similar, pero que no es la meta de su acción,
deba imputársele a título de dolo.
Y como no consta en los hechos que se declaran probados que cuando el recurrente
inició su agresión tuviese a la vista a su esposa, sobre quien recayó el golpe con la
azada, aparece, pues, correcta, de acuerdo con la doctrina antes expuesta, la calificación
jurídica de los hechos realizada por el Tribunal de instancia de homicidio en grado de
tentativa respecto a José B. L. y homicidio imprudente con relación a María Ermitas G.
B., ya que la insuficiencia del conocimiento del acusado Germán en el desarrollo del
suceso respecto a la ubicación de su mujer no impide la calificación de imprudencia
temeraria (CP de 1973) realizada por el Tribunal de instancia ya que de no haber
omitido elementales medidas de precaución y cautela hubiese tenido cabal conocimiento
del peligro jurídicamente desaprobado que generaba con su acción, con relación a la
fallecida. […].

PARTE DISPOSITIVA

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de

precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Germán M. N., contra
sentencia de la AP A Coruña, de fecha 9 Feb. 2000, en causa seguida por delito de
homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el
presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos
legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse
de recibo.
Así por nuestra sentencia, de la que se insertará en la Colección Legislativa
pasándose, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

12
- TEMA 10. EL TIPO DE OMISIÓN

- Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza 216/2001 (Sec. 3ª), de 26 abril

La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica:

«Que el día 5 de marzo de 1999 la fallecida Juliana M. L., que contaba entonces con
76 años de edad, sufrió una caída estando sola en su casa de Almonacid de la Sierra
(Zaragoza), por lo que se fracturó la tibia y el peroné de la pierna derecha y sufrió
quemaduras en la espalda, al caerse encima de una estufa. Doña Juliana vivía con su
hijo, el aquí acusado, Antonio B. M., mayor de edad y sin antecedentes penales, que se
ocupaba de su madre con la ayuda del hermano de ésta, Eduardo M. L. La anciana
recibía asistencia médica del médico Aisam A. R. y de la ATS María Esther M., que
diariamente iba a realizarle las curas.
El mencionado accidente empeoró sensiblemente la situación de la anciana, pues ya
tenía otras dolencias como osteoporosis generalizada, artrosis en rodilla derecha y
hemiparesia derecha, que llevaban consigo la necesidad de estar sondada y con pañales
por incontinencia fecal y urinaria, pues había sufrido un infarto cerebral en el año 1996.
Ante esta situación, la ATS y el médico que atendían a doña Juliana convencieron al
acusado para que ingresara a su madre en el Hospital Geriátrico de San Juan de Dios,
explicándole que en su casa no podía ser atendida debidamente. El médico y la ATS
realizaron los trámites para el ingreso, estando programado que la ambulancia fuera a
recoger a doña Juliana el día 30 de abril de 1999. No obstante, el acusado, que siempre
había sido reacio a la idea de ingresar a su madre, llamó por teléfono al Hospital de San
Juan de Dios, anulando el traslado.
Sobre las 16.05 horas del día cinco de mayo de 1999, el acusado se fue de casa para
trabajar en el campo, dejando sola a su madre, sentada en un sillón de la cocina de la
vivienda con una estufa encendida. El acusado se fue a casa de su tío para decirle que se
pasara a hacer compañía a su madre, y como el tío no se encontraba en casa le dejó una
nota, marchándose a trabajar.
Sobre las 17.30 horas del mismo día, los vecinos vieron salir humo de la casa de
doña Juliana, por lo que avisaron a su hermano que junto con el alcalde de la localidad
entraron en el domicilio para apagar el fuego que prendía en el cuerpo y ropas de doña
Juliana, que ya había fallecido como consecuencia de la inhalación de humos y las
quemaduras intensas».

- Sentencia 73/2017 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Lugo, de 16 de marzo

HECHOS PROBADOS: El acusado D. Jesús Carlos, mayor de edad, sin

antecedentes penales y médico traumatólogo de profesión, entre los días 26 de febrero y
2 de marzo de 2015 ejercía como doctor en esa especialidad en el Centro Médico El
Castro- Hospital Perpetuo Socorro de Vigo (…) Sobre las 22:32 horas del día 26 de
febrero de 2015 ingresó en dicho centro Dª. Isidora, (…) que contaba entonces con 16
años de edad; quien durante un entrenamiento deportivo que efectuaba sobre las 20:55
horas (…) sufrió un accidente mientras realizaba ejercicios en la cama elástica,
produciéndose una hiperextensión forzada de rodilla de su pierna derecha. La lesionada
fue trasladada, inicialmente, en una ambulancia del 061 al Hospital Fátima de la ciudad
de Vigo donde, luego de serle practicada una exploración física y pruebas
complementarias radiológicas, fue diagnosticada de un traumatismo en la rodilla
derecha con imagen de arrancamiento del peroné derecho, y derivada al Centro Médico

13
El Castro. Una vez allí, fue examinada por el médico de guardia Dr. Felipe quien, tras
apreciar la existencia de una lesión de rodilla derecha, con subluxación posterior,
fractura del peroné proximal con arrancamiento y desplazamiento y posible fractura del
platillo tibial interno, y de prescribir reposo en la cama, pierna en alto con férula y
analgésicos, le comunicó telefónicamente al Dr. Jesús Carlos el ingreso de la paciente a
su cargo el cual, informado de estos extremos, no consideró oportuno visitarla hasta las
11 horas del día 27 de febrero de 2015.
El acusado, en el periodo comprendido entre la noche del día 27 de febrero de 2015 y
la mañana del día 1 de marzo de 2015, durante el cual la paciente estaba a su cargo,
omitió (…) la realización de pruebas diagnósticas complementarias, tales como un eco-
doppler o una arteriografía/Angio TAC, que resultaban aptas para descartar la existencia
de lesiones vasculares en la arteria poplítea o que permitiesen su diagnóstico y
tratamiento en tiempo idóneo, a pesar de que los traumatismos de alta energía en las
rodillas llevan asociados, en un gran número de ocasiones, de forma concomitante a
otras lesiones multiligamentosas o neurológicas, lesiones vasculares en la poplítea.
Como consecuencia de esta conducta (…) y de la consiguiente falta de utilización de las
pruebas diagnósticas precisas y del retraso asociado en el diagnóstico de la lesión
traumática en la capa íntima de la arteria poplítea, que originó una trombosis arterial y
que evolucionó en una isquemia irreversible, fue finalmente precisa la amputación
supracondilea -por encima de la rodilla- de la pierna de la paciente Isidora .
Tales pruebas diagnósticas no se efectuaron por el acusado el día 27 de febrero de
2015 a pesar de que, en la primera noche y madrugada en el centro hospitalario, Isidora
se quejó de dolor intenso durante la noche y la madrugada. (…) El acusado solicitó la
práctica de una RMN que se efectúa por duplicado.-
con y sin contraste.- después de la cual, diagnosticado un síndrome compartimental, se
indicó por el acusado cirugía urgente para esa misma tarde a las 19:30 horas, en la que
se le efectuó a la paciente una fasciotomía longitudinal y drenaje del hematoma,
artrocentesis e infiltración, dejando la herida abierta con apósitos y colocación de una
nueva férula. Subida la paciente nuevamente a planta, el personal de enfermería
constató esa noche "poca sensibilidad, lento llenado capilar, (...) a última hora del turno
refiere dolor que cede mínimamente con analgesia pautada, (…) por lo que se decidió
llamar al médico de guardia y, por indicación de este, se avisó nuevamente al acusado
de la situación clínica, el cual comunicó que pasaría a valorarla por la mañana.
Las referidas pruebas complementarias tampoco se efectuaron el sábado día 28 de
febrero de 2015 cuando el curso evolutivo de la paciente, tras la cirugía, sigue siendo
tórpido y evidenciaba una precaria situación vascular, toda vez que el propio acusado
constató esa mañana que la circulación seguía siendo precaria, que tenía algo de
sensibilidad solo en el 5º dedo pero el resto insensibles y ausencia de movilidad del pie,
prescribiendo la administración de más analgésicos y la realización de curas para el día
siguiente (…)
No fue hasta aproximadamente las 12:00 horas de la mañana del día 1 de marzo de
2015, en la siguiente visita y exploración del acusado a la paciente, después de la
realización de las curas, cuando se prescribió por el acusado la realización de un angio-
TC para descartar o confirmar patología tipo obstrucción arterial. No obstante, y aun
sospechando la existencia de compromiso vascular y a pesar del tiempo de evolución
(…), el acusado permitió que la práctica de esta prueba se demorase hasta las 19:00
horas del día 1 de marzo de 2015, momento hasta el que no se disponía de técnico para
su práctica en el referido centro, sin adoptar medidas alternativas posibles tales como el
traslado de la paciente a otro centro médico en el que se pudiese proceder a la

14
realización inmediata y sin dilaciones, con el consiguiente riesgo de agravaciones y
lesiones irreversibles.
El indicado angio-Tc MMII fue realizado sobre las 20.00 horas de esa tarde y
evidenció la interrupción abrupta del medio de contraste en el segmento distal de la
segunda porción de la arteria poplítea, con importante hematoma adyacente, compatible
con la sección de la arteria poplítea a dicho nivel. Informado el Dr. Jesús Carlos por el
Dr. Manuel, sobre las 21:00 horas, del resultado del angio- TC, el acusado no acordó ni
solicitó ni adoptó las medidas necesarias para el traslado inmediato de la paciente para
la realización de las intervenciones por un especialista en cirugía vascular, tendentes a la
revascularización del miembro inferior, y permitió que el traslado al hospital Povisa de
Vigo no se realizara hasta las 13:30 horas del día siguiente, 2 de marzo de 2015, más de
15 horas después de conocer el resultado del referido angio-TC, obviando la urgencia
del cuadro clínico e incrementando los plazos para su adecuado tratamiento, en términos
que comprometían la viabilidad de la extremidad.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, y luego de la exploración en el
Servicio de Urgencias de Povisa, tras el ingreso de la paciente, a las 13:38 horas del día
2 de marzo de 2015, (…) se efectuó un nuevo angio TC que puso de manifiesto la
oclusión de la arteria poplítea derecha en su tercera porción recanalizando en extremo
distal de la poplítea previo a la salida tibial anterior, y se procedió a una cirugía re-
vascularizadora con by pass femoro-poplíteo urgente. Se efectuó un by pass de primera
porción de arteria poplítea a 3º porción de dicha arteria del miembro inferior derecho
con safena intervenida, que se rehízo hasta en tres ocasiones, sin conseguir percusión
distal a causa del tiempo transcurrido de isquemia aguda de la extremidad, que
condicionó un espasmo severo irreversible de la arteria poplítea y los troncos distales.
Por lo expuesto, y dada la imposibilidad de re- vascularización y la isquemia severa e
irreversible de la zona afectada, a Isidora le fue indicada y practicada la amputación
supracondílea del miembro inferior derecho en quirófano, el día 4 de marzo de 2015,

- TEMA 11. TIPOS DE REALIZACIÓN IMPERFECTA

- STS 1574/1998, de 16 diciembre

“La procesada Ana María A. J., de 26 años de edad, en la tarde del día 1 de febrero
de 1996 mantuvo en el domicilio familiar de Bembibre una agria discusión con su
esposo Avelino T. A., de 56 años de edad, con quien convivía no obstante la Sentencia
de separación de 14 diciembre 1993. En el transcurso de la discusión, Avelino le
manifestó que le quitaría a los hijos y que echaría de la casa a su hermano y también
procesado Jesús A. J. de 30 años de edad, en cuya búsqueda salió de la vivienda sobre
las 20 horas, encontrándole en el Bar "Cafetín" en compañía de los también procesados
Juan José R. F. de 16 años de edad y Pedro R. A. de 17 años. Tras relatarles la discusión
mantenida con su esposo les propuso que si le mataban les haría entrega de 50.000
pesetas a lo que accedieron los otros tres procesados. No lo hicieron motivados por la
recepción de dicha cantidad, pues conocían las muy graves dificultades económicas de
Ana María y la práctica imposibilidad de dicha entrega dineraria, sino por el
resentimiento que Jesús tenía hacia su cuñado, solidarizándose con él Juan José y Pedro,
acordando matar a Avelino. Al salir del bar Juan José fue a su domicilio en el que se
apoderó de un cuchillo, trasladándose al bar "El Quijote" donde le esperaban los otros

15
tres procesados y en el que continuaron hablando todos juntos sobre la forma de realizar
el hecho, haciendo entrega del cuchillo a Jesús.
Posteriormente los cuatro procesados se trasladaron al Bar "El Candil" en el que
concretaron la forma de ejecución de lo acordado. Ana María mandaría a su esposo a
una zona conocida por "El Santo", en la que esperarían los otros tres procesados hasta
que apareciese Avelino a quien apuñalaría Jesús, y si éste no podía con él intervendrían
Juan José y Pedro. Ana María se trasladó a su domicilio, dirigiéndose los otros tres
procesados a dicho lugar, portando Jesús el cuchillo de 12 cm de hoja y cogiendo Juan
José una barra de hierro de 120 cm de largo y Pedro una estaca de madera de 75 cm de
largo. Los tres estuvieron esperando durante una hora aproximadamente el paso de
Avelino. Este no apareció en el lugar, al ser advertido por su esposa que no saliese de
casa pues había unas personas que le estaban esperando para matarle, sin que llegase a
conocimiento de los otros tres procesados la referida advertencia”.

- SAP Madrid (sec. 1) 102/2017, de 22 de marzo

Hechos probados: La procesada, Yolanda, mayor de edad, (…), habiendo mantenido

oculto el embarazo tanto en su ámbito familiar como laboral, dio a luz a un niño, (…) en
el Hospital (…), el cual fue dado de alta el día 6 de julio de 2015, conviviendo la
procesada con él, desde ese momento, junto al padre biológico, Dimas, y otros tres hijos
menores de edad de aquélla en el domicilio familiar (…).
El día 15 de julio de 2015, sobre las 6:00 horas, la procesada, estando en su domicilio
familiar, cogió al bebé y lo metió en el interior de la bolsa de deporte junto a varios
enseres del mismo, introduciendo todo ello en dos bolsas de basura negras que anudó y
llevó al contenedor de basura de restos orgánico, tipo subterráneo, metálico, que se
hallaba a unos 150 metros de su domicilio (…) arrojando la referida bolsa con el bebé
dentro al interior del contenedor, entre más de 30 bolsas de basura, abandonándolo de
ese modo a sabiendas de que ello evidentemente entrañaba un peligro concreto para la
vida del recién nacido, (…) [E]l resultado mortal que podría producirse (…) no tuvo
lugar al escuchar un viandante el llanto del bebé, dando inmediato aviso a los agentes de
la Guardia Civil y de la Policía Local, pudiendo ser rescatado esa misma mañana en
buen estado de salud. (….)
En los Fundamentos jurídicos de la sentencia se dice: “consta en las actuaciones
informe médico forense efectuado por los doctores Bernarda y Herminia en relación a
los riesgos que la acción de arrojar al menor de 15 días al contenedor supusieron para la
vida e integridad física del menor, quienes concluyeron que los mecanismos o causa de
la muerte más probable serían:
"En el interior del contenedor:
Politraumatismo: debido a la precipitación al ser arrojado en el interior del
contenedor quedando alojado en un nivel subterráneo. Así mismo, podría sufrir diversos
traumatismos tanto contusos como incisos o penetrantes al golpearse durante la
precipitación, caer sobre la base del contenedor, en el caso de encontrarse vacío o
sobre el material de desecho que pudiera estar alojado en su interior (bolsas de basura,
ramas procedentes de la poda que se evidenciaron en la inspección ocular, etc.), así
como que cayera sobre él material de desecho.
Golpe de calor: debido a las altas temperaturas que pueden alcanzarse en el interior
de un contenedor de estas características a las que se suma el no tener ningún tipo de
ventilación y las temperaturas registradas en el día de los hechos.
Asfixia: Sofocación por confinamiento debido al agotamiento del oxígeno respirable.

16
Sofocación por oclusión de orificios respiratorios como consecuencia de la ropa hallada
en el interior de la bolsa o la propia bolsa. Sofocación por oclusión intrínseca de las vías
respiratorias como consecuencia de la introducción de los tejidos con los que fue
arrojado a través de la cavidad bucal, lo que podría haber ocurrido por ejemplo al
desencadenarse el reflejo de succión del niño, durante el llanto o al realizar
inspiraciones profundas. Sofocación por compresión toraco-abdominal al caer sobre su
cuerpo bolsas de basura arrojadas con posterioridad. Asfixia posicional al quedar el
menor en una postura de la que no puede liberarse y que altera la dinámica respiratoria.
Una vez extraído fuera del contenedor:
Politraumatismo como consecuencia del vaciamiento del contenedor sobre el camión
así como la grave destrucción corporal producida por la prensa de basura.
Complicaciones derivadas de las múltiples lesiones y alteraciones fisiológicas
descritas anteriormente en caso de no haberse producido un fallecimiento inmediato.
En el caso de no producirse el fallecimiento se debe hacer constar que podrían
haberse producido un amplio abanico de lesiones que derivaran en múltiples secuelas de
diferente índole.
Por último, cabe reseñar que la falta de alimentación prolongada en un recién nacido
provoca además un riesgo de deshidratación/inanición que puede suponer trastornos
metabólicos que deriven en secuelas o incluso en el fallecimiento del menor.

- STS 1634/2003, de 5 diciembre

En la Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «En Villena, el

procesado César, mayor de edad y sin antecedentes penales, tras la ruptura con Emilia
con la que había mantenido una relación sentimental durante cuatro años, conviviendo
incluso con ella durante dos años al principio de su relación, tras varias discusiones
anteriores en las que el procesado la acuciaba para reanudar su relación sentimental;
sobre las 22,30 horas del día 8 de octubre de 2001, la invitó a acompañarle en su
vehículo Renault 11 matrícula U--UZ con el fin de convencerla para que reanudase su
relación con él donde, tras pedirle insistentemente que volviese a convivir con él, como
ella no accediera a sus deseos, cogió un cuchillo de cocina con hoja sierra y de 16 cm de
longitud que llevaba en la guantera de la puerta del conductor, y, propinó varias
puñaladas causándole laceraciones superficiales en el cuello y dos heridas inciso
punzantes en ambos hemitórax, en el izquierdo a nivel de la glándula mamaria y en el
derecho a la altura del cuarto espacio intercostal, penetrando esta última en la cavidad
torácica y provocando un hemoneumotórax derecho del que fue intervenida
quirúrgicamente con carácter urgente en el Hospital General de Elda hasta donde la
condujo el procesado, tras obtener de ella la promesa de que volvería a convivir con él
si se curaba de sus heridas. El procesado dejó a Emilia en las cercanías de dicho Centro
donde, merced al tratamiento médico-quirúrgico prestado, curó de sus heridas a los 58
días con incapacidad para sus ocupaciones habituales, de los que 14 estuvo
hospitalizada, quedándole como secuelas ligero perjuicio estético, hombro doloroso y
síndrome de estrés postraumático».

17
- TEMA 12. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

- STS 210/2007, de 15 marzo

I.- “Se estima probado y así se declara que el día 18 de diciembre de 2002, sobre las
14,00 horas D. Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el 24 de julio
1945, se encontró a la puerta del bar "Chicho", sito en Salvaterra de Miño, a D. Luis
Pablo, manteniendo entre ambos una conversación sin agresividad verbal ni física,
entrando posteriormente ambos en el interior del citado bar. Los dos se acomodaron en
la barra del mismo y pidieron un café cada uno, si bien D. Gonzalo le indicó al
camarero Sr. Bernardo que le pusiera el café que regresaba ahora, abandonando el local
en ese instante. En el interior del mencionado establecimiento no se dirigieron la
palabra, ni dieron muestras de la existencia de algún conflicto entre ambos. A los pocos
minutos, y después de tomar su café, D. Luis Pablo lo abandona también. Transcurridos
entre tres y cinco minutos vuelve a entrar al bar, ahora corriendo, D. Luis Pablo,
perseguido por D. Gonzalo, y sus hijos (gemelos) D. Mauricio y D. Luis, ambos
mayores de edad y sin antecedentes penales, nacidos el día 5 de marzo de 1984. En el
tiempo que D. Luis Pablo se tomaba su café, D. Gonzalo se dirigió a su domicilio
situado a unos 100 metros del bar "Chicho", con la intención de regresar, acompañado
de sus hijos para propinar una paliza, asumiendo cualquier resultado contra su
integridad física, incluida la muerte, que pudiera derivarse de la misma, a D. Luis Pablo.
Así, en escasos minutos D. Gonzalo, después de comunicar a sus hijos la presencia en el
citado local de D. Luis Pablo, deciden acudir en grupo al mismo para actuar contra
aquél. En el camino que media ente el domicilio de D. Gonzalo y sus hijos y el bar
"Chicho" (unos 100 metros de distancia) se estaba realizando una obra en toda la calle
consistiendo en enterramiento de cable eléctrico para alumbrado público. Lo que
aprovechó D. Luis para, llevado por el mismo propósito antes indicado, coger una barra
de hierro de aproximadamente un metro de longitud, hexagonal y de unos tres
centímetros de diámetro, y que es observado por su padre y su hermano que asumen su
utilización en la agresión referida. Caminando de forma apresurada primero D. Luis, e
inmediatamente tras él su padre y hermano, al llegar a las inmediaciones del
mencionado establecimiento, D. Luis Pablo que en ese momento se encontraba ya fuera
del mismo y tenía intención de introducirse en su vehículo, se percata de la presencia de
los anteriores que empiezan a correr hacia él, primero D. Luis que portaba la barra de
hierro con las dos manos. En ese momento y percibiendo que la intención de aquéllos
era agredirle, se introduce corriendo en el bar "Chicho" con la finalidad de huir y
escapar de los anteriores y buscar refugio, pidiendo a gritos en el interior del bar que
cerraran la puerta, que les pararan, que le iban a matar. D. Luis Pablo entra al
establecimiento por la puerta principal después de cruzar la terraza cubierta, y corre en
dirección a la barra. Se introduce por el final de la misma hacia su interior y de ahí a la
cocina por la puerta principal que se encuentra en el interior de la barra. Inmediatamente
tras él entra en la citada cocina y por la misma puerta D. Luis. A la par, por la otra
puerta existente en la cocina, en la misma pared que la anterior, pero que comunica con
una sala anexa del local, entran D. Gonzalo y su hijo Mauricio, cerrando a D. Luis Pablo
toda posibilidad de huída, acorralándolo en la cocina. Sin mediar palabra alguna y en
cuestión de breves segundos, D. Luis procede a descargar un brutal golpe con la barra
de hierro sobre la cabeza de D. Luis Pablo a consecuencia del cual se desploma en el
suelo, quedando tendido totalmente inconsciente en un abundante charco de sangre. […]
A continuación los tres, padre e hijos, abandonan el bar "Chicho" sin prestar ningún tipo
de auxilio a la víctima. […] Con anterioridad a los hechos relatados existía un conflicto

18
entre un hermano de D. Luis Pablo, llamado Mauricio, y los hijos de D. Gonzalo, pero
no consta que existiera conflicto o incidente alguno entre éstos y la víctima.
II.-A consecuencia de la agresión, D. Luis Pablo sufrió traumatismo craneoencefálico
abierto, con pérdida de conciencia, escala Glasgow 3, y otras lesiones”.

- STS 422/2016, de 18 mayo

Hechos probados: Darío padece un retraso mental grave que le impide comprender la
licitud o la ilicitud de ciertos actos y que anula totalmente su capacidad para consentir
una relación sexual. El acusado Luis Francisco aprovechó su condición de cierta
familiaridad o amistad con Darío para ir a su casa y convencerle de que lo acompañase
al domicilio de Carlos Jesús. Al llegar allí, tanto Luis Francisco como Carlos Jesús, le
dijeron a Darío que entrase en un cobertizo. Una vez que Darío entró, el acusado Carlos
Jesús, con el ánimo de atentar contra la indemnidad sexual y pese a que conocía que
Darío tiene un retraso mental grave, cerró la puerta del cobertizo con llave, lo tiró sobre
un colchón, le quitó los pantalones y la ropa interior, e introdujo el pene en el orificio
anal, mientras que el otro acusado Luis Francisco miraba desde fuera a través de la
ventana. Después, Luis Francisco acompañó de nuevo a Darío hasta dejarlo en su casa".

- STS 12/2014, de 24 de enero

Hechos probados: Los acusados Juan Ignacio, Alfonso, Ángel Daniel (…) se
pusieron de acuerdo para perpetrar un robo en la joyería sita en la calle Guipúzcoa nº
65, en la ciudad de Barcelona, mediante el uso de una navaja, como instrumento para
intimidar a la persona que lo regentaba, a fin de apoderarse de las joyas que
encontrasen, asumiendo todos ellos que la navaja podía ser utilizada y causar daño a la
víctima. A tales fines se repartieron los papeles a desempeñar cada uno de ellos.
De esta forma sobre las 12.34 horas del día 16 de octubre de 2010 Ángel Daniel se
dirigió a la joyería antedicha, regentada por Leandro y siguiendo el plan que habían
tramado todos los acusados y, fingiendo ser un cliente, con la cara descubierta y
portando una gorra, llamó al timbre para que el joyero le abriese la puerta, y una vez en
su interior mantuvo la puerta abierta, a fin de que entraran los otros dos procesados,
Juan Ignacio, portador de una navaja y Alfonso, portador de una bolsa de dimensiones
grandes, los cuales accedieron al interior de la joyería, llevando ambos en la cabeza un
casco de moto integral con la visera bajada que cubría sus rostros y guantes puestos, a
fin de no dejar huellas. Ambos habían previamente llegado a la joyería conjuntamente
con una moto matricula ....-BMM , propiedad de Plácido, la cual había sido sustraída el
día 6 de octubre por personas no identificadas.
Una vez dentro, Juan Ignacio simuló dar un golpe a Ángel Daniel, el cual según el
plan trazado se tiró al suelo y permaneció en esa posición, al tiempo que los otros dos,
mediante la exhibición de la navaja que portaba Juan Ignacio, conminaron al Sr.
Leandro, a que les abriese la caja fuerte y les entregase las joyas y objetos de valor,
acorralándolo detrás del mostrador, ante lo cual, éste y, en un instinto de conservación,
roció con un spray a Juan Ignacio, no logrando efecto alguno al portar el casco integral
con la visera bajada. De forma inmediata, Juan Ignacio (…) le clavó la navaja que
llevaba, en el pecho, en la zona del corazón, sin posibilidad real y efectiva de defensa
por parte de Leandro, (…) cayendo de forma fulminante al suelo.

19
 A continuación, los acusados se apoderaron de parte de las joyas que había en el
local, y salieron a los pocos segundos de haber perpetrado la muerte a Leandro, huyendo
en la misma moto que habían dejado estacionada al lado de la joyería. El acusado Ángel
Daniel permaneció en el lugar de los hechos, manteniendo la simulación acordada de ser
una víctima, hasta que llegó la policía.
A consecuencia del apuñalamiento, Leandro sufrió una herida inciso punzante entre
la 4ª y 5ª costilla izquierdas que le causó la perforación del pericardio lo que le provocó
la muerte.

- TEMA 13. ANTIJURICIDAD Y CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

- STS 324/1997, de 14 marzo

«María Gregoria y José penetraron en el portal o zaguán del edificio, cerrándose la

puerta, momento en que José exigió a la acusada que subiese ella misma al piso como
condición indispensable para entregarle los documentos, pretensión a la que María
Gregoria se opuso tajantemente puesto que habiendo sido maltratada por aquél
recientemente y en otras ocasiones, albergaba recelos acerca de cuáles fuesen sus
propósitos. Ante tal negativa y oposición de la procesada, José comenzó a empujarla y
golpearla, llegando a tirarla al suelo y agarrarla del cabello, momento en que María
Gregoria, extrajo de un bolsillo del pantalón que vestía, una navaja que accidentalmente
llevaba, provista de una hoja de unos 9 cm y abriéndola, se incorporó y se la clavó en el
vientre a José R. G. que cesó así de golpearla».

- STS 13/2021, de 14 enero

Sobre las 14 horas y 20 minutos del día 27 de septiembre de 2012, en las

dependencias de los calabozos de la Comisaría Provincial de Melilla de la Dirección
General de la Policía, el acusado Severino, nacido el NUM000 de 1976 y sin
antecedentes penales, agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional
NUM001, que se encontraba en el ejercicio de sus funciones, en unión de su compañero
el agente policial con carnet profesional NUM002 , sacaron de uno de los calabozos en
donde estaba ingresado en calidad de detenido al también acusado Sixto, nacido el
NUM003 de 1988 y cuyos antecedentes penales no obran en la causa, quien solicitaba
insistentemente acudir al servicio para hacer sus necesidades, al tiempo que lanzaba
improperios contra los agentes policiales. Una vez extraído Sixto del calabozo, fue
conducido por los agentes policiales al cuarto de las mantas, dependencia policial que
carece de sistema de vigilancia mediante vídeo cámaras. En este lugar, se entabló un
forcejeo entre Sixto y el agente policial NUM001, durante el cual Sixto agarró de la
chaqueta al agente policial, quien tras deshacerse de Sixto le arrojó al suelo, para acto
seguido propinarle una patada en la zona del vientre y otra en la zona ocular.
Como consecuencia de los hechos descritos el agente policial sufrió erosiones en
cara anterosuperior izquierda de tórax (sobre tercio interno de región clavicular
izquierda) consistentes en dos trazos erosivos paralelos entre sí y oblicuos al eje
anatómico, de 5 cm y 1 cm de longitud y unos 0,4 de grosor; erosión de unos 3,5 x 0,1
cm en flexura de codo derecho; y cervicalgia. Estas lesiones precisaron para su curación
una única asistencia facultativa y tardaron en curar 4 días sin impedimento para su
actividad habitual. Por su parte Sixto sufrió: hematoma y equimosis en región orbitaria

20
izquierda con edema palpebral y dificultad para la apertura de párpados; erosiones en
cara interna de labio inferior y de mejilla izquierda, hematoma leve e hiperemia en cara
interna labio inferior; y factura del suelo de la órbita del ojo izquierdo, sin alteraciones
anatómicas ni funcionales oculares ni focalidades neurológicas salvo alteraciones
sensitivas en parte de la región infraorbitaria izquierda. Estas lesiones precisaron para su
curación de una primera asistencia facultativa consistente en diagnóstico, tratamiento
médico con analgésicos y AINES; tardaron en curar 45 días de los cuales 15 estuvo
impedido para sus ocupaciones habituales y le dejaron secuelas consistentes en
afectación de nervios craneales - V, nervio trigémino y parálisis inferior hipo/anestesia
rama maxilar.

21
- Tema 14. La imputación personal o culpabilidad

RJ 2005\7511

Sentencia Tribunal Supremo núm. 1242/2005 (Sala de lo Penal), de 11 octubre

Jurisdicción: Penal
Recurso núm. 1487/2004.
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Antonio Ramos Gancedo.

Texto:

En la Villa de Madrid, a once de octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante

Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular Catalina, contra sentencia dictada
por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que absolvió al acusado
Federico, de los delitos de homicidio y lesiones, los componentes de la Sala Segunda
del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y
fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.
Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha
recurrente representada por la Procuradora Sra. Verdasco Cediel y el recurrido acusado
Federico, representado por la Procuradora Sra. Ortíz Gutiérrez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Blanes instruyó sumario con el núm. 1

de 2003 contra Federico, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de
Gerona, Sección Tercera, que con fecha 1 de junio de 2004 dictó sentencia que contiene
los siguientes Hechos Probados: D. Federico, nacido en fecha 6-5-1965 en la localidad
de Calella (Barcelona), hijo de José y de María, con DNI núm. NUM000, sin
antecedentes penales, quien se ha visto privado de libertad por razón de esta causa desde
el día 29-12-2002 hasta el día 28-5-2004, quien había mantenido una relación de pareja
con Dña. Catalina que se había roto hacía al menos dos años, manteniendo después una
convivencia problemática, con continuas discusiones y peleas en las que D. Federico se
ponía agresivo, habiendo llegado a amenazar de muerte a Dña. Catalina, se hallaba
sobre las 20:30 horas del día 29-12-2002 en el domicilio que compartía con Dña.
Catalina, sito en la CALLE000, núm. NUM001, de la localidad de Tossa de Mar,
cuando se entabló una discusión entre ambos motivada porque D. Federico creía que
Dña. Catalina le quitaba y le cambiaba las cosas de sitio, disputa que finalizó echando
D. Federico a Dña. Catalina de la casa. Instantes después Dña. Catalina intentó entrar de
nuevo en el piso a través de la ventana que daba a la calle y, al percatarse de ello D.
Federico, con intención de producirle la muerte, cogió en sus manos un objeto
contundente, probablemente una escarpa de metal, y un cuchillo metálico, acabado en
punta, de 32 centímetros de longitud total, con una hoja de 18 centímetros de longitud, y
tiró de Dña. Catalina introduciéndola en el piso, le golpeó en la cabeza con el objeto
contundente antes dicho, tiró al suelo a Dña. Catalina, se puso de rodillas encima de esta
última con el fin de inmovilizarla y propinó varias cuchilladas a Dña. Catalina en

22
diversas partes de su cuerpo mientras le repetía que la iba a matar, no consiguiendo tal
propósito por la reacción de Dña. Catalina, quien logró parar algunas de las cuchilladas
con las manos y sujetar por las muñecas a D. Federico, impidiendo con ello que las
cuchilladas fueran de mayor profundidad, profiriendo gritos de socorro que fueron
atendidos por agentes núm. NUM002 y núm. NUM003 de la Policía Local de Tossa de
Mar quienes, tras varios requerimientos infructuosos y tras verse obligado el agente
núm. NUM003 a encañonar con su arma reglamentaria a D. Federico, lograron que este
último soltara el cuchillo que en aquel momento blandía en sus manos y que depusiera
su actitud. Como consecuencia de la agresión descrita Dña. Catalina sufrió lesiones
consistentes en herida inciso-cortante de 6 centímetros de longitud en la zona media de
la hemicara derecha, herida incisa de 5 centímetros de longitud en el parietal derecho,
herida en el frontal izquierdo, 11 heridas erosivas inciso-cortantes dispuestas
paralelamente sobre la zona media del tórax, 3 heridas erosivas inciso-cortantes en la
espalda, herida incisa en la cara anterior del muslo derecho, heridas incisas en los dedos
de la mano izquierda, herida contusa sobre el lateral izquierdo de la lengua, equimosis
de 10 por 7 centímetros sobre mama derecha, múltiples equimosis en antebrazos, manos
y en la zona escapular y múltiples erosiones en antebrazos y manos; lesiones que
precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de
tratamiento quirúrgico consistente en la sutura de las heridas, las cuales tardaron en
sanar 21 días, de los cuales 7 estuvo impedida para el normal desempeño de sus
ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatriz de 2,5 centímetros en zona
parietal derecha, cicatriz de 1,5 centímetros en zona frontal izquierda y marca
hiperpigmentada de 4 centímetros en el muslo izquierdo. En el momento de cometer los
hechos D. Federico se encontraba afectado por un brote psicótico, secundario al
consumo de sustancias estupefacientes, lo que distorsionaba gravemente su percepción
de la realidad y anulaba completamente sus facultades volitivas.

SEGUNDO La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado D. Federico
del delito de homicidio y del delito de lesiones de los que venía siendo acusado en la
presente causa, por la concurrencia en el mismo de la circunstancia eximente completa
de alteración mental, imponiéndole durante 5 años la medida de seguridad de
tratamiento externo en un centro de deshabituación a las drogas y en un centro
psiquiátrico, con obligación de que D. Federico indemnice a Dña. Catalina en la suma
de tres mil ciento sesenta y cinco (3.165) euros y declarando de oficio las costas
procesales causadas. Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma al
Servei de Mesures Penals Alternativas para que efectúen el control de seguimiento por
parte de D. Federico del tratamiento impuesto y remitan informes trimestrales al
Tribunal sobre su seguimiento y evolución. Contra esta sentencia puede interponerse
recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse
ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última
notificación.

TERCERO Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por

quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la Acusación Particular Catalina,
que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda de Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sutanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

23
CUARTO El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular
Catalina, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
I.-Al amparo del artículo 849.2 LECrim, al haber incurrido en error de hecho en la
apreciación de la prueba, rechazando la aplicación de la eximente incompleta del
artículo 21.1, en relación con los artículos 20.2 y 68 del Código Penal, como pretendía
la acusación, y aplicando, en su lugar, la eximente completa del artículo 20.1º del citado
Código.
II.-Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1, inciso tercero, de la
LECrim, por entender que la sentencia impugnada ha incurrido en el vicio de
predeterminación del fallo.

QUINTO Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y

subsidiaria impugnación de todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la
representación de la parte recurrida, solicitando igualmente su inadmisión y subsidiaria
impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por
turno correspondiera.

SEXTO Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de

octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La acusación particular formula un motivo de casación por quebrantamiento

de forma, alegando que la sentencia dictada por el Tribunal a quo adolece del vicio de
forma de predeterminación del fallo que contempla el art. 851.1º, inciso tercero,
LECrim.
Alega el motivo que la sentencia recurrida, en el último párrafo del relato de hechos
probados, establece que el acusado, en el momento de cometer los hechos se encontraba
afectado por un brote psicótico, secundario al consumo de sustancias estupefacientes, lo
que distorsionaba gravemente su percepción de la realidad y anulaba completamente sus
facultades volitivas.
Y sobre esta base, afirma que la redacción dada anteriormente, al establecer la
anulación completa de las facultades volitivas, está predeterminando cuál es la parte
dispositiva de la sentencia en cuanto a la apreciación de cualquier circunstancia que
pudiera afectar a la responsabilidad del acusado por razón de su estado mental o
psíquico, cual acontece en el fallo al fijarse la concurrencia de la eximente completa de
alteración mental.
El motivo debe ser desestimado […]
Es palmario que en el caso presente, la declaración de Hechos Probados se limita a
consignar un hecho concreto y objetivado referente al estado mental del acusado, como
resultado del valor de las pruebas practicadas a tal fin en el juicio oral, y que esos datos
fácticos son luego analizados en la motivación jurídica de la sentencia para establecer si
los mismos configuran alguna de las circunstancias eximentes o semieximentes
postuladas por las partes. En definitiva las expresiones que el recurrente tilda de
predeterminantes no son otra cosa que la descripción de un elemento fáctico de
inequívoca relevancia cual es el del estado de las capacidades del sujeto de entender lo
que hacía y el grado de voluntad para hacerlo o dejar de hacerlo, como datos necesarios
para efectuar la posterior subsunción, pero en ningún caso sustituyen a ésta que, por
cierto, se encuentra amplia y meticulosamente desarrollada en la fundamentación
jurídica de la sentencia.

24
SEGUNDO El otro motivo del recurso se articula al amparo del artículo 849.2 LECrim,
al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, rechazando la
aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con los artículos 20.2
y 68 del Código Penal, como pretendía la acusación, y aplicando, en su lugar, la
eximente completa del artículo 20.1º del citado Código. Sostiene el recurrente que la
sentencia recurrida establece en su segundo fundamento de derecho que cuando se
cometieron los hechos enjuiciados el acusado se hallaba afectado por un brote psicótico,
secundario al consumo de estupefacientes, lo que distorsionaba gravemente su
percepción de la realidad y anulaba completamente sus facultades volitivas. Sin
embargo, alega que tal manifestación es errónea y está en contradicción con los
documentos obrantes a los folios 44 y 60 de las actuaciones.
En desarrollo de la censura casacional, se dice que el documento obrante al folio 44,
consistente en el informe del médico forense de 31 de diciembre de 2002 se indica que
el acusado puede sufrir un trastorno en el contenido del pensamiento, pero también que
no se aprecian alteraciones en la percepción.
En cuanto al documento del folio 60, se trata del Informe de un especialista en
medicina psiquiátrica, de 16 de enero de 2003, en él se dice que el acusado se encuentra
bien orientado en el espacio y el tiempo y su persona, con una conversación coherente,
no apreciándose trastornos sensoperceptivos, ni del curso o del contenido del
pensamiento.
Estos dictámenes periciales designados como los documentos que sustentan el reproche
casacional acreditarían, según el recurrente, que en el momento de la comisión de los
hechos las capacidades intelectivas o volitivas del acusado no estaban anuladas y sí sólo
disminuidas, no siendo aplicable la eximente completa de alteración mental y sí sólo la
eximente incompleta y, al no haber entendido así, la Sala sentenciadora ha incurrido en
la infracción anunciada.
Es de significar, sin embargo, que el dato fáctico que se reputa de erróneo no es
consecuencia de los dictámenes periciales que indican el motivo. Es necesario señalar
en relación al de la médico-forense del folio 44, que en sus conclusiones ya advierte que
«se trata de un individuo que probablemente sufra un trastorno psiquiátrico», por lo que
explícitamente «se aconseja que sea examinado por un psiquiatra para diagnóstico», lo
que evidencia lo dubitativo del informe y su ineptitud para acreditar de la manera
irrefutable y concluyente que exige el motivo, la equivocación que se atribuye al
juzgador.
El solicitado informe psiquiátrico fue elaborado por el Dr. Jesús Carlos, especialista en
psiquiatría (folio 58), el 16 de enero de 2003 y en el mismo se consigna que, además de
haber sido diagnosticado el informado de politoxicomanía y «trastorno paranoide de la
personalidad», «no se aprecian trastornos sensoperceptivos ni del contenido del
pensamiento».
Hasta aquí los dictámenes periciales mencionados por el recurrente en apoyo de su
impugnación casacional. Sin embargo, omite éste toda referencia al nuevo Informe
elaborado por Dr. Jesús Carlos el 2 de agosto siguiente, tras diversas sesiones de
reconocimiento del paciente (folios 52 a 56 del rollo de Sala), en el que se establecen
como conclusiones diagnósticas: «Dependencia a la cocaína, actualmente en remisión;
Dependencia a la heroína, actualmente en remisión; Transtorno paranoide de la
personalidad. Federico, en el momento de los hechos su conducta venía condicionada
por su dependencia a los tóxicos y su estado psicopatológico».
También omite el recurrente las numerosas y relevantes manifestaciones efectuadas por
la forense y psiquiatra mencionados y por el también médico-forense D. Manuel en el

25
juicio oral en el momento de la práctica de la prolija prueba pericial, en la que
efectuaron ampliaciones, observaciones y concreciones de sus respectivos dictámenes
previos, estableciéndose la confirmación del trastorno paranoide y la aparición de un
brote psicótico, «en fase aguda porque estaba en tratamiento con metadona y lo había
dejado y había tomado cocaína y alcohol» (folios 5 a 7 del Acta del Juicio Oral),
expresando los médicos-forense que «aceptan que el acusado tuvo un brote psicótico
como reacción a los tóxicos, [y] que si se tiene la personalidad un poco alterada se es
más propenso a los brotes sicóticos», concluyendo la Dra. Amanda que «no se puede
decir que las capacidades cognitivas o volitivas estuvieran anuladas porque no estaban
delante, pero sí que estaban muy disminuidas. Que el delirio podía ser muy fuerte».
Es importante subrayar que la convicción del Tribunal sentenciador sobre el estado
mental del acusado no se fundamenta en los informes periciales elaborados en fase
sumarial, sino en las profusas pruebas periciales practicadas en el juicio oral con la
presencia de los especialistas que de manera extensa expusieron ante los jueces sus
opiniones y consideraciones como expertos y que, en buena medida, modificaban
sustancialmente los diagnósticos contenidos en los informes elaborados durante la
instrucción del procedimiento.
Por tanto, ha sido la valoración unitaria de todos los elementos probatorios practicados
en el juicio oral lo que conforma la convicción del Tribunal sentenciador en relación
con el estado mental del acusado al ejecutar la acción, explicitándose en la motivación
fáctica de la sentencia el resultado valorativo de la amplia y plural prueba pericial de
manera tan razonada como convincente, señalando «que los tres peritos médicos que
depusieron en el plenario coincidieron en afirmar que el día de autos D. Federico se
hallaba en un episodio o brote psicótico con ideación delirante, habiendo reseñado en tal
sentido la Doctora Amanda que ratificaba su informe obrante a los folios 146 a 148 (en
el que se hacía constar que la conducta de D. Federico estuvo motivada por un trastorno
que padeció de manera aguda y que coincidió con la abstinencia de metadona y el
consumo de alcohol y cocaína, y que el día de autos presentaba sintomatología
psicopatológica positiva), que padecía un delirio, que mezclaba ideas, que tenía los ojos
muy abiertos, que, en caso de haber estado en brote psicótico el día de autos, éste
hubiera estado relacionado con el consumo de tóxicos y hubiera provocado que el
acusado sufriera una grave distorsión de la realidad que le hubiera impedido actuar de
otra manera y que no puede decir que las capacidades intelectivas o volitivas estuvieran
anuladas porque no estaba delante cuando ocurrieron los hechos, pero que el delirio
podía ser muy fuerte; añadiendo el Doctor Manuel que también ratificaba el precitado
informe, que D. Federico sufría el día de autos un brote psicótico secundario al
consumo de tóxicos, que si se tiene la personalidad alterada se es más propenso a los
brotes psicóticos, que en un brote psicótico se tiene baja tolerancia a la frustración, por
lo que puede ocurrir que se resista a la detención y que si hizo constar en el informe que
sus capacidades intelectivas y volitivas estaban muy disminuidas, y no anuladas, fue
porque no estaba en el lugar de los hechos cuando éstos se produjeron, por lo que no
podía descartar totalmente que existiera alguna posibilidad, aunque lejana, de que el
acusado hubiera podido contenerse; y asegurando Don Jesús Carlos que en el primer
informe (folio 58) recogió que D. Federico padecía politoxicomanía y un trastorno
paranoide de la personalidad (en realidad en dicho informe se limitaba a describir que el
acusado había sido diagnosticado de tales dolencias) y que en el segundo informe
(folios 52 al 58 del rollo), emitido tras la práctica de nuevas entrevistas y de un test de
personalidad, podía asegurar que el día de autos el acusado tenía muy gravemente
alteradas sus facultades y que podía hallarse en fase aguda o brote psicótico porque

26
cuando lo detuvieron decía cosas incoherentes y porque, al parecer, había dejado el
tratamiento de metadona y había tomado cocaína y alcohol».

TERCERO Siendo la pericial la prueba más significativa y relevante en cuanto al estado

mental del acusado y su consecuente incidencia en la imputabilidad, la convicción de
los jueces a quibus al respecto se encuentra robustecida por otros datos
complementarios que se consignan en los apartados 1º a 5º del fundamento jurídico
Segundo de la sentencia y que la Sala de instancia ha ponderado racional y
razonadamente, entre los que podemos destacar las declaraciones de la propia víctima
que llevaba varios días bebiendo y fumando porros, que decía cosas incoherentes, que
hacía locuras, que hablaba de cosas raras y que le decía cosas extrañas, tales como que
la víctima le había engañado en todo, que ella no tenía dos hijos y que Dña. Catalina no
se llamaba tal como decía.
Igualmente señala que los agentes que depusieron en el plenario aseguraron que D.
Federico parecía aturdido, que tenía los ojos muy abiertos, que tenía la cara
desencajada, que no entendía lo que se le decía, que parecía que no escuchaba, que no
reaccionaba a las órdenes y que había que repetírselas 5 ó 6 veces, que estaba como
loco, que parecía ido o fuera de sí, que en el momento de proceder a su detención se
mostró muy agresivo y que después de proceder a su detención D. Federico comenzó a
lamerse la sangre que le impregnaba, manifestando el acusado que tenía que beberse su
sangre, que lo necesitaba, que le daba fuerzas, lo que viene a ratificar las impresiones
descritas por los agentes actuantes en sus declaraciones ante el Juzgado Instructor
(folios 62 a 67).
Se cita también que en las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción D.
Federico efectuó diversas manifestaciones incoherentes asegurando, entre otros
extremos, que Dña. Catalina era una vampiro y que por eso quería matarla, que la quería
matar como pudiera, pero que no pudo hacerlo porque la quería demasiado, que él
pensaba que la quería matar, pero que no fue así, que vio que Dña. Catalina tenía unas
gotas de sangre en la barriga y que D. Federico se las lamió, lo que motivó que se
suspendiera dicha declaración para que el acusado fuera visitado por el médico forense,
quien diagnosticó que probablemente sufriera un trastorno psiquiátrico (folios 42 al 44).
Es bien sabido que la doctrina de esta Sala admite de modo excepcional la virtualidad
de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del
apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, siempre y cuando: a)
existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la
Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya
estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos
declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto,
fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su
sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes
coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal
de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin
expresar razones que lo justifiquen. Y es patente que tales presupuestos no concurren en
el supuesto examinado.
Podemos señalar como conclusión que la valoración conjunta de la extensa y variada
prueba testifical y pericial practicada en el juicio oral en condiciones de inmediación,
escuchando directamente los jueces a quibus las manifestaciones de testigos y peritos,
ha fundamentado la convicción de que en el momento de cometer los hechos D.
Federico se encontraba afectado por un brote psicótico, secundario al consumo de
sustancias estupefacientes, lo que distorsionaba gravemente su percepción de la realidad

27
y anulaba completamente sus facultades volitivas, según se declara expesamente
probado en el «factum» de la sentencia. Debemos añadir en este punto que la doctrina
de esta Sala tiene establecido que lo que los jueces valoran para formar su convicción
sobre los hechos acaecidos es aquello que ven y escuchan durante la práctica de las
pruebas, no lo que con mayor o menor acierto y detalle el actuario haga constar en el
Acta del Juicio. En este punto debe quedar meridianamente claro que el Tribunal
sentenciador no está condicionado para redactar la declaración de hechos probados por
el contenido del Acta, en la que el Secretario del Tribunal «hará constar sucintamente
cuanto importante hubiese ocurrido» en el Juicio (art. 743 LECrim), sin necesidad, por
lo tanto, de dejar constancia de los pormenores de lo que en la Vista acontezca. Los
jueces efectuarán la valoración de las distintas pruebas practicadas a su presencia
conforme a lo que aquéllos hayan percibido por sí mismos, pues justamente en esto
radica la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio de que habla
el art. 741 LECrim, por más que en el Acta no quede constancia exacta y literal,
completa y detallada de la práctica y desarrollo de las pruebas (lo que ni exige la Ley,
como hemos visto, ni resulta físicamente posible en la mayoría de los casos), pues la
experiencia nos demuestra que en demasiadas ocasiones, ni en el Acta se registra la
totalidad de lo manifestado, ni tampoco concuerdan exactamente lo declarado con lo
que figura en el documento, lo que, por lo demás, es perfectamente comprensible dada
la deficiente mecánica con que se desarrolla esta labor.
La función que corresponde a esta Sala Segunda como Tribunal de casación consiste en
verificar que los elementos fácticos que figuran en la sentencia son el resultado de la
actividad probatoria válida practicada en la instancia, siendo suficiente para ello
comprobar que en el Acta consta que se ha practicado prueba testifical o pericial de
cualquier otra clase acerca de tales extremos, pero sin que le esté permitido revisar la
valoración de dichas pruebas ni sustituir el resultado valorativo alcanzado por los jueces
a quibus por otro diferente so pretexto de «diseccionar» el contenido del Acta oficial
para constatar la milimétrica exactitud entre el «factum» y el repetido documento
(véanse SSTS de 11 de junio de 1999, 16 de mayo de 2000 y 18 de febrero de 2002,
entre otras).
Y, desde luego, los documentos que sustentan el motivo casacional carecen
manifiestamente - según hemos explicado- de aptitud para demostrar de la manera
incuestionable, definitiva e irrefutable que exige esta clase de reproche, la equivocación
del juzgador de instancia.
En todo caso, no parece ocioso señalar que, como ya argumentaba la sentencia de esta
Sala del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 3899) la determinación de
la capacidad de culpabilidad se lleva a cabo mediante una división de tareas entre los
peritos y los jueces, en la que aquéllos determinan los aspectos biológico-psicológicos,
mientras éstos valoran las consecuencias para la capacidad de comprender y de dirigir
las acciones. Sin embargo, puntos de vista recientes afirman que ello sólo es correcto si
lo que se pretende es formular un juicio sobre la libertad de la voluntad de un sujeto.
Por el contrario, si el juicio se refiere a motivabilidad del autor por medio de normas
jurídicas los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de
la capacidad del autor. El juicio correspondiente, por lo tanto, se debe llevar a cabo
mediante un método comparativo que partirá de la comprobación del grado de
relevancia de la enfermedad mental, para establecer luego si es posible afirmar en el
caso una modificación profunda de la personalidad que supere los límites de la
normalidad y que, a su vez, haya afectado la capacidad de obrar con sentido. Sobre estas
bases la doctrina estima, en general, que en los casos de auténticas psicosis (tal es el
caso de la esquizofrenia), en principio, cabe admitir la ausencia de capacidad de

28
comprensión y de autoconducción, sobre todo cuando alcanzan una considerable
intensidad. En la práctica, y sin perjuicio del tiempo transcurrido, la ciencia médica y la
jurídica continúan, como se ve, dando valor, de alguna manera, a las palabras de uno de
los más grandes especialistas médicos en cuestiones de capacidad de culpabilidad: «de
la existencia de la perturbación producida por una enfermedad mental deducimos,
calladamente, la incapacidad de actuar según la comprensión, teniendo en cuenta el
grado de la perturbación». La opinión dominante sostiene, en este sentido, que la
capacidad de culpabilidad se debe excluir cuando la perturbación producida por
enfermedad mental tenga una intensidad considerable. Por el contrario, la
inimputabilidad o incapacidad de culpabilidad no requiere una eliminación completa de
la voluntad, pues si ello ocurriera, en realidad, se excluiría la acción, que -como se
admite en general- requiere, en todo caso, un comportamiento voluntario.
En el caso que ahora se juzga decía la sentencia mencionada, no existe ninguna duda
sobre el estado patológico del procesado y tampoco ha tenido dudas el Tribunal a quo
sobre la profundidad del mismo, pues -como se dijo- en los hechos probados ha
establecido que «sus facultades volitivas estaban intensamente disminuidas» por un
trastorno delirante.
En tales condiciones, es claro que el resto de voluntad que se entiende habría tenido el
recurrente no permite considerar que hubiera podido realmente motivarse por el deber
jurídico. En verdad, cuando la afección es tan profunda, más que de un saldo de
voluntad -por lo demás difícilmente mensurable-, se hace referencia a un estado en el
que el agente no ha perdido completamente la conciencia. Esta equiparación de
actuaciones conscientes con actuaciones voluntarias no parece terminológicamente
adecuada a las concepciones científicas hoy dominantes.
En suma: los casos de intensa perturbación producida por una esquizofrenia paranoide
sumada a una ideación delirante, que afecta esencialmente los controles del
comportamiento deben ser considerados según el art. 8,1º CP [art. 20.1 CP vigente],
dado que en tal caso el agente ya no puede ser destinatario de una norma que no lo
puede motivar de una manera jurídicamente relevante.
Recordemos, finalmente, que la fórmula legal de la capacidad de culpabilidad
establecida en el art. 20.1 CP, contiene dos elementos. Uno, la alteración o anomalía
psíquica, denominado en la doctrina elemento biológico o psiquiátrico, que depende
totalmente de una comprobación médica. Otro, de naturaleza normativa, que se refiere a
la incidencia de la alteración o anomalía en la capacidad cognoscitiva y volitiva del
sujeto, sobre el cual no cabe una determinación puramente médica y que requiere una
valoración jurídica razonada por parte del órgano juzgador (véase STS de 19 de
septiembre de 2000), que es lo que ha hecho en el caso presente el Tribunal a quo
ponderando de las pruebas periciales -y testificales- practicadas a su presencia.

CUARTO No obstante lo dicho, el pronunciamiento de la sentencia en relación con la

medida de seguridad adoptada, consistente en tratamiento externo durante cinco años en
un centro de deshabituación y en un centro psiquiátrico, no puede ser aceptado por los
propios fundamentos que recogía la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2004 ( RJ
2004, 2176) al examinar un supuesto idéntico al presente, en la que confirmando la
absolución del acusado por la concurrencia de la eximente de anomalía psíquica,
revocaba el pronunciamiento de la sentencia recurrida y disponía que en lugar de aplicar
«la medida de seguridad de sumisión a tratamiento externo por un período de cinco
años» que acordó el Tribunal de instancia, «la aplicación como medida de seguridad el
internamiento en centro psiquiátrico por tiempo máximo de veinte años»

29
 Porque, en efecto, lo que resulta patente es la peligrosidad objetivada del acusado
debida a la combinación de los graves trastornos mentales de aquél y de su adicción a
nocivas sustancias estupefacientes, peligrosidad cuya indudable gravedad queda
acreditada por la anormal y homicida conducta del acusado contra su compañera que
refleja el «factum», y que se cierne como una permanente amenaza sobre la misma con
el acusado en libertad y que, de otra parte, nada excluye que pueda proyectarse sobre
cualquier otro miembro del grupo social en determinadas circunstancias, y cuya
protección y seguridad debe ser un factor de singular relevancia a la hora de adoptar la
medida cautelar en supuestos como el presente. Todo lo cual hace insuficiente la medida
acordada al amparo del art. 104 CP, siendo necesario, en aras de la protección de la
comunidad, disponer el internamiento en un centro psiquiátrico por tiempo máximo de
ocho años, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 97 del mencionado Código, a cuyo
efecto la responsabilidad de adoptar alguna de las decisiones previstas en el citado
precepto, recae esencialmente en el Tribunal sentenciador que deberá ponderar
escrupulosamente su decisión.
En este extremo, el recurso se estima, debiéndose declarar de oficio las costas
procesales de esta instancia casacional.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO

DE CASACION, con estimación parcial de su motivo primero por infracción de Ley,
interpuesto por la Acusación Particular Catalina; y, en su virtud, casamos y anulamos la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, de fecha 1 de
junio de 2004 en causa seguida contra el acusado Federico que fue condenado por delito
de homicidio y lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el
presente recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la
mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que
en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.

En la Villa de Madrid, a once de octubre de dos mil cinco.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Blanes, con el núm. 1 de

2003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, por delitos de
homicidio y lesiones contra el acusado Federico, nacido en fecha 6-5-1965 en la
localidad de Calella (Barcelona), hijo de José y de María, con DNI núm. NUM000, sin
antecedentes penales, quien se ha visto privado de libertad por razón de esta causa desde
el día 29-12-2002 hasta el día 28-4-2004, y en la que se dictó sentencia por la
mencionada Audiencia, con fecha 1 de junio de 2004, que ha sido casada y anulada por
la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada
por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego
Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

30
ÚNICO Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados
de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección
Tercera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, a excepción del

Tercero, que será sustituido por los que, al respecto, se consignan en la primera
sentencia de esta Sala.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Federico del delito de homicidio y del
delito de lesiones que le venían siendo imputados, por la concurrencia de la
circunstancia eximente de alteración mental, aplicando como medida de seguridad el
internamiento en centro psiquiátrico por tiempo máximo de ocho años, sin perjuicio de
que la efectividad de tal medida quede supeditada al examen de la situación actual del
recurrente, pudiendo el Tribunal sentenciador, en ejecución de esta medida, tomar las
decisiones oportunas, que previene el art. 97 CP.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

Que formula el magistrado Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez en relación a la

sentencia dictada en el recurso de casación núm. 1487/2004.
Con todo respeto por la opinión de la mayoría de la Sala el Magistrado que suscribe se
siente obligado a señalar su discrepancia con la sentencia recaída en el presente recurso.
La divergencia de opiniones se pone de manifiesto con las reflexiones que se hacen a
continuación.
El recurso se interpone por la acusación particular y al mismo tiempo víctima de los
hechos enjuiciados por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que
obran en autos.
La sentencia recoge en el relato fáctico, y sobre ello no se plantea cuestión en el
recurso, que el acusado había mantenido una relación de pareja con Catalina, que es la
recurrente, con continuas discusiones y peleas, en las que el acusado se ponía agresivo,
habiendo llegado a amenazar de muerte a Catalina, y que el día de los hechos, en el
domicilio que compartían, se entabló una discusión entre ambos porque el acusado creía
que Catalina le quitaba y cambiaba las cosas de sitio, disputa que finalizó echando el
acusado a Catalina de la casa y como, con posterioridad, intentó entrar de nuevo en el
piso a través de una ventana, al percatarse de ello el acusado, con intención de
producirle la muerte, cogió en sus manos un objeto contundente, probablemente una
escarpa de metal y un cuchillo, acabado en punta, de 32 centímetros de longitud y tiró
de Catalina introduciéndola en el piso, le golpeó en la cabeza con el objeto contundente
antes mencionado, la tiró al suelo, se puso de rodillas encima de ella con el fin de
inmovilizarla y le propinó varias cuchilladas en diversas partes de su cuerpo mientras le
repetía que la iba a matar, no consiguiendo tal propósito por la reacción de la víctima
quien logró parar algunas de las cuchilladas con las manos y sujetar por las muñecas al
acusado, impidiendo con ello que las cuchilladas fueran de mayor profundidad,

31
profiriendo gritos de socorro que fueron escuchados por agentes de la policía local que
acudieron en su auxilio quienes, tras varios requerimientos infructuosos y tras verse
obligado uno de ellos a encañonar con su arma reglamentaria al acusado, lograron que
este último soltara el cuchillo que en aquel momento blandía en sus manos y que
depusiera su actitud. Como consecuencia de la agresión descrita, Catalina sufrió
lesiones consistentes en herida inciso-cortante de 6 centímetros de longitud en la zona
media de la hemicara derecha, herida incisa de 5 centímetros de longitud en el parietal
derecho, herida en el frontal izquierdo, 11 heridas erosivas inciso-cortantes dispuestas
paralelamente sobre la zona media del tórax, 3 heridas erosivas inciso-cortantes en la
espalda, herida incisa en la cara anterior del muslo derecho, heridas incisas en los dedos
de la mano izquierda, herida contusa sobre el lateral derecho de la lengua, equimosis de
10 por 7 centímetros sobre la mama derecha, múltiples equimosis en antebrazos, manos
y en la zona escapular y múltiples erosiones en antebrazo y manos; a continuación se
señala el tiempo en que tardo en curar y las secuelas padecidas. Por último, se dice que
el acusado se encontraba afectado por un brote psicótico, secundario al consumo de
sustancias estupefacientes, lo que distorsionaba gravemente su percepción de la realidad
y anulaba completamente sus facultades volitivas. En su parte dispositiva, el Tribunal
de instancia dicta un fallo en el que absuelve libremente al acusado del delito de
homicidio y del delito de lesiones de los que venía siendo acusado, por la concurrencia
de una eximente completa de alteración mental, imponiéndole durante cinco años la
medida de seguridad de tratamiento externo en un centro de deshabituación de drogas y
en un centro psiquiátrico, y se establecen las responsabilidades civiles.
El error que se dice cometido en ese relato fáctico consiste en que la víctima no está de
acuerdo en lo que se declara probado respecto a la capacidad de culpabilidad del
acusado como consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes y especialmente
que se diga que tenía sus facultades volitivas completamente anuladas ya que eso no
aparece en los informes médicos que obran en la causa; muy al contrario, en el informe
emitido por la médico forense, que está incorporado al folio 44, se dictamina que el
acusado, a pesar de sufrir un trastorno en el contenido del pensamiento, es un individuo
consciente y orientado, en el que no se aprecian alteraciones de la percepción; y en el
informe de fecha 16 de enero de 2003, emitido por médico especialista psiquiátrico, se
dictamina que el acusado se encuentra bien orientado en el espacio y el tiempo y su
persona, con una conversación coherente, no apreciándose trastornos sensoperceptivos,
ni del curso ni contenido del pensamiento.
Por todo ello entiende la recurrente y víctima que en el momento de la comisión de los
hechos las capacidades intelectivas o volitivas del acusado no estaban anuladas y sí sólo
disminuidas, y que en lugar de la eximente completa de alteración mental debió
apreciarse una incompleta, discrepando de la sentencia absolutoria del Tribunal de
instancia en la que únicamente se impone al acusado una medida de seguridad
consistente en tratamiento externo.
Lo cierto es que en los informes médicos señalados en el recurso y examinados todos
los demás a los que se refiere la Sentencia de la mayoría, en ninguno de ellos se
dictamina que las facultades del acusado estuviesen anuladas, a pesar de los muchas
esfuerzos que se hacen para querer encontrar lo que los especialistas no han dicho, ni
que estuviera, por consiguiente, privado de comprender la ilicitud del hecho o de actuar
conforme a esa comprensión.
La víctima, que mantenía una relación de pareja con el acusado, sufrió una gravísima
agresión, con múltiples puñaladas, que no le causaron la muerte por la oportuna
intervención de unos agentes policiales que acudieron al oír sus gritos pidiendo auxilio,
víctima que había recibido expresas amenazas de muerte, además de soportar, como se

32
dice en los hechos probados, la agresividad del acusado, cuyas alteraciones psíquicas
derivan del consumo de sustancias estupefacientes.
Consta en los informes periciales que obran en las actuaciones que no es el primer brote
psicótico que sufre como consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes, y
que el padecido, en los hechos enjuiciados, fue debido a que abandonó un tratamiento
con metadona y consumió cocaína y alcohol.
Así las cosas, es perfectamente lógico que la víctima muestre su preocupación y solicite
la revocación de una sentencia que ampara al acusado con una eximente completa por
una alteración mental que debería haber previsto, por no ser la primera vez que sus
facultades se ven seriamente afectadas por el consumo de drogas, tratándose, por
consiguiente, de la situación que viene expresamente recogida en los números 1º y 2º
del artículo 20 del Código Penal, y lo que es más grave, situación que no es de excluir
en un futuro, en cuanto desatienda los tratamientos de deshabituación, como ha hecho
en otras ocasiones, y la pregunta que la víctima se puede hacer no puede ser más
sencilla: sí se produce una nueva agresión, que puede ser la definitiva, ¿también estaría
amparado por una eximente completa?.
Es cierto que todo acusado tiene derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y
tribunales, la cuestión es si las víctimas de gravísimos hechos delictivos están
igualmente amparadas.
Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos
casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no
pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la
única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal
sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que
tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones
divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o
contrarias a lo expuesto por los peritos.
Quien formula este voto particular considera que esa excepción se puede afirmar en el
presente recurso, ya que el Tribunal sentenciador se ha apartado de todos los informes
periciales al incluir en el relato fáctico una anulación de las facultades volitivas que
ningún dictamen pericial, ni sus ampliaciones en el acto del plenario sostienen. Y llama
la atención que la sentencia de la mayoría quiera encontrar su fundamento en
declaraciones testificales, y entre ellas las del propio acusado, para desvirtuar lo que
dicen los informes periciales médicos, o se diga, para rechazar el recurso, que la víctima
no ha tenido en cuenta que uno de los peritos, concretamente Don. Jesús Carlos, hubiese
emitido un segundo dictamen que a juicio de la mayoría desvanece los argumentos de la
recurrente, cuando lo cierto es que tampoco sustenta esa anulación de facultades, y lo
único que varía, respecto al inicial dictamen, en el que se dictaminaba la ausencia en el
acusado de trastornos sensoperceptivos y del contenido del pensamiento, es que en el
segundo se dice que su conducta venía condicionada por su dependencia a los tóxicos y
su estado psicológico, lo que deja en el aire la intensidad de ese condicionamiento, sin
que debamos entrar a considerar la circunstancia de que el primer informe lo emitió
como perito oficial, a instancia del Juez de Instrucción, y el segundo informe lo hizo
como psiquiatra particular a petición de la letrado de la defensa, como consta al folio 6º
del acta del juicio oral; y asimismo se dictamina en ese segundo dictamen, como recoge
la sentencia de la mayoría, que la dependencia del acusado al consumo de sustancias
estupefacientes están en remisión, lo que pudo ser tenido en cuenta por el Tribunal de
instancia al acordar exclusivamente un tratamiento externo, situación que siempre será
posible, especialmente si cuenta con informes como el que comentamos, aunque

33
inicialmente se acuerde lo contrario, a tenor de lo previsto en el artículo 97 del Código
Penal.
Por todo lo que se deja expresado, se discrepa de la mayoría al mantener la eximente
completa, y considero que debió estimarse este extremo del recurso, apreciándose una
eximente incompleta, con la correspondiente condena al acusado, como se interesaba
por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, sin perjuicio de tener en cuenta la
previsión que viene establecida en el artículo 104 del Código Penal respecto a la
aplicación de las medidas a que se refieren los artículos 101, 102 y 103 del mismo texto
legal. Con ello se conseguiría hacer efectiva la tutela judicial a que tiene derecho, y en
este caso especialmente requerida, la víctima de los graves hechos cometidos.
Madrid a 11 de octubre de 2005

Fdo. Carlos Granados Pérez

- STS 782/2016, de 19 octubre (ver arts. 181, 182, 183 y 183 quater CP)

Hechos probados: Pascual, mayor de edad (nacido el año 1986) conocía a Laura
(nacida el año 2000) porque era amigo del padre de la menor. En el año 2015, Pascual
comenzó a contactar con ella a través de la red social Facebook. Ambos comienzan una
relación sentimental a raíz de la cual, el 20.7.15, con el consentimiento de la menor
mantuvieron, en el domicilio del acusado, una relación sexual con penetración vaginal,
con consentimiento de la menor. El 16 de Agosto Pascual pidió a la menor que le
practicara una felación, a lo que ésta accedió, y, finalmente, el acusado volvió a
penetrarla vaginalmente. El acusado conocía que Laura tenía 14 años, pero no sabía que
era delictivo mantener relaciones sexuales con ella cuando era menor de 16 años, ya que
no utilizó los medios a su alcance para informarse de ello.

En el FJ 3 se dice: “Subraya la defensa del recurrente -en un escrito de interposición

de apreciable valor técnico- que cuando la relación afectiva de Laura y Pascual
comenzó en el plano sexual, en el mes de mayo de 2015, no existía ninguna ilegalidad.
Sin embargo, cuando esa conducta perduró en el tiempo y rebasó el 1 de julio de 2015,
pasó a ser ilícita, al haberse elevado el umbral del consentimiento de 14 a 16 años. El
recurrente razona en los siguientes términos: "¿es posible que una persona de
nacionalidad ecuatoriana, cuyos vínculos sociales se establecen sólo dentro de esa
comunidad, que carece de estudios, no habituado a la lectura de prensa ni de contacto
con medios de comunicación en informaciones de tipo legal, pudiera conocer que había
entrado en vigor una norma que modificaba, de la licitud a la ilicitud, una relación de
raíz efectiva, elevando la edad hasta16 años?". La defensa da respuesta a ese
interrogante afirmando la imposibilidad de exigir al acusado el conocimiento de una
reforma legal de tanto alcance en su vida. De ahí que propugne ante esta Sala -con
apoyo de la STS 1070/2007, 14 de diciembre- el carácter invencible del error de
prohibición, con la consiguiente absolución del recurrente.”

34
RJ 2006\3312
Ver arts. 181, 182, 183 y 183 quater CP
Sentencia Tribunal Supremo núm. 411/2006 (Sala de lo Penal), de 18 abril
Jurisdicción: Penal
Recurso de Casación.
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre.

En la Villa de Madrid, a dieciocho de abril de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por
Carlos Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño,
Sección Primera, que condenó al acusado, por un delito de abusos sexuales; los
componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se
han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los
indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre,
siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el
Procurador Sr. González Moreno

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Juzgado de Instrucción número 1 de Calahorra, incoó Procedimiento

Abreviado con el número 3 de 2003, contra Carlos Antonio, y una vez concluso lo
remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, cuya Sección Primera, con fecha 25 de
enero de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

I.- El acusado, Carlos Antonio, de 24 años de edad, natural de Ecuador, sin antecedentes
penales, durante el mes de septiembre de 2003, entabló una relación de amistad con la
menor E., de doce años de edad. El día cinco de octubre del mismo año, fueron juntos al
domicilio del acusado, donde mantuvieron relaciones sexuales consentidas, con
penetración vaginal. El procesado era conocedor de la edad que tenía E., aunque
desconocía que este acto pudiera ser delictivo.

II.-En el momento de los hechos la menor de edad presentaba una madurez mental
superior a su edad cronológica.
Por su parte, el acusado, que no sufre alteración de sus facultades mentales y tiene un
coeficiente intelectual normal, presentaba un bajo nivel cultural y un grado de madurez,
sensiblemente inferior a su edad cronológica.

III.-Por la representante legal de la menor se ha renunciado a toda indemnización. [./.]

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO […]

35
CUARTO El motivo cuarto por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por considerar
indebidamente aplicado el art. 14.3 CP al apreciarse el error de prohibición en su
modalidad de vencible, en lugar de invencible.
Argumenta el motivo que la sentencia recurrida estima probado que el acusado, de 24
años de edad, presentaba un bajo nivel cultural y un grado de madurez sensiblemente
inferior a su edad cronológica, y en el Fundamento Jurídico tercero que Carlos Antonio
tenia en convencimiento sincero de que las relaciones sexuales mantenidas con la menor
de trece años no constituían un ilícito penal, dado que en su país, Ecuador, hay personas
que contraen matrimonio a esa edad, convencimiento que la Sala extrae del examen
psicológico efectuar al proceso por los médicos forenses que valoran su sinceridad en
este punto. […]

SEXTO Pues bien, en el caso que analizamos nos encontramos, con dos personas de
nacionalidad ecuatoriana, una menor entre 12 y 13 años con una madurez mental
superior a esa edad los médicos forenses en el acto del juicio señalaron que presenta una
personalidad y mentalidad muy madura, aproximadamente representaría 17 años y
conocía lo que eran las relaciones sexuales y sus consecuencias, y el acusado de 24 años
con un bajo nivel cultural y un grado de madurez sensiblemente inferior a su edad
cronológica, hasta el punto de que la propia sentencia, fundamento derecho primero,
admite que incluso los factores psicológicos, puntualmente observados, apuntan a un
mayor grado de madurez en la víctima que en el acusado, y una única relación sexual
entre ambos, que se consideraban mutuamente novios, no solo consentida por la menor,
sino que incluso los informes antes indicados consideran que era ella quien en esa
relación presentaba una personalidad más fuerte y llevaba las riendas de la relación,
siendo especialmente significativas sus manifestaciones tanto en la exploración judicial
en el mes de octubre de 2004, nada más ocurrir los hechos, («que está bien, que quiere a
su novio, que le considera como su novio, que le quiere y por eso lo hizo, que él no la
forzó»), como en el plenario de 21.1.2005, («conocía en qué consistían las relaciones
sexuales, estaba informada por el Colegio. Acudieron a casa de Carlos Antonio. El
acusado no le hizo ninguna propuesta, tampoco hablaron de acostarse, comenzaron a
besarse y era algo que apetecía a los dos. Su relación con Carlos Antonio fue voluntaria
y consentida.. No se sintió presionada y sabia lo que era la relación sexual y sus
consecuencias...»).

36
ANEXO: CASO COMENTADO

- CASO PRÁCTICO:

A petición de su hermano Benjamín, Rodrigo se reunió con Carlos en diferentes

ocasiones, con el fin de hacerle entrega de diversas cantidades de dinero, en pago de una
deuda que Pedro, el cuñado de Benjamín, mantenía con Carlos. Pedro no abonaba
personalmente la deuda porque se encontraba en prisión, y Benjamín tampoco lo hacía
debido a que estaba enemistado con Carlos.

El 13 de julio de 2004, Benjamín fue a casa de su hermano Rodrigo, y le dijo que

quedara con Carlos, luego se fuera a comprar comida y después que se marchara con sus
amigos. Así lo hizo Rodrigo, siendo conocedor de las intenciones de su hermano.
Rodrigo concertó una cita con Carlos en el Restaurante Katxi, de la localidad de Morga.
Carlos acudió allí a la hora convenida. También acudió Benjamín, con la motocicleta
que le había prestado Rodrigo. Sin apagar el motor de la moto y sin llegar siquiera a
quitarse el casco, Benjamín entregó a Carlos un sobre que supuestamente contenía el
dinero adeudado y, cuando ya se alejaba del lugar, se giró y efectuó un disparo dirigido
a la cabeza de Carlos, que no llegó a alcanzarle, huyendo a continuación con la
motocicleta a gran velocidad. Carlos reaccionó disparando contra Benjamín, al que
alcanzó en una pierna, siendo necesaria una operación quirúrgica para su curación.

Atendiendo a la legislación penal vigente, califique razonadamente estos hechos,

analizando la actuación de Benjamín, Rodrigo y Carlos. En el caso de considerar
responsable a alguno de ellos de la comisión de un delito, exponga las posibles consecuencias
penales.

- RESOLUCIÓN DEL CASO:

La actuación de Benjamín es constitutiva de un delito de tentativa de homicidio

(arts. 16 y 138 CP); no entraremos aquí a analizar si también es posible considerar que
se trata de una tentativa de asesinato (arts. 139 y 140 CP).
Benjamín es una persona física que, en el momento de disparar contra Carlos,
actuaba de forma consciente y voluntaria, pues no se encontraba bajo el efecto de una
fuerza irresistible, ni su movimiento puede considerarse un movimiento reflejo, no
estaba dormido y tampoco se encontraba bajo los efectos de una embriaguez letárgica,
que son los casos de inconsciencia, junto con los supuestos de hipnosis.
La acción de disparar contra Carlos supone la realización del tipo del delito de
tentativa de homicidio, pues concurren todos sus elementos que, con carácter general, se
mencionan en el art. 16 CP. En relación con la parte objetiva del tipo, el disparo de
Benjamín supone iniciar la ejecución del homicidio. Partiendo de que su plan consistía
en matar a Carlos a través del disparo, sin realizar actos adicionales, puede afirmarse
que la actuación de Benjamín, además de iniciar la ejecución de la conducta típica
(matar), supuso la realización de todos (y no sólo parte de) los actos ejecutivos. Se
trata, por lo tanto, de una tentativa acabada.

37
 De acuerdo con la doctrina seguramente mayoritaria, la decisión sobre si un
determinado comportamiento supone iniciar la ejecución del correspondiente delito es
una decisión que depende de la descripción legal del hecho típico (en este caso: matar),
entendido como un hecho que crea (u omite controlar) un riesgo penalmente relevante
para el bien jurídico protegido. Por lo tanto, es una decisión que también depende de la
peligrosidad de la conducta realizada, valorada ex ante, con arreglo al criterio del
hombre medio, atendiendo al plan del autor y, también, a la función preventiva del
Derecho penal.
Aunque no se haya producido el resultado de muerte, el disparo de Benjamín es una
conducta que, valorada desde una perspectiva ex ante (justo antes de apretar el gatillo),
con arreglo al criterio del hombre medio colocado en la posición del autor, crea un
riesgo de producir aquel resultado típico (la muerte de otra persona). Ese riesgo es
elevado, no es un riesgo adecuado socialmente, y Carlos no consiente en su creación.
Por lo tanto, atendiendo también a la inmediatez con la que pudo producirse el resultado
típico, debe afirmarse que el disparo de Benjamín supone la creación de un riesgo
penalmente relevante: un riesgo abarcado por el tipo del delito, en este caso, el tipo del
delito de homicidio. Si entendemos que, pese a no producirse la muerte de Carlos,
también conociendo todas las características del hecho, desde una perspectiva ex post,
se puede seguir afirmando el peligro del disparo dirigido a su cabeza, estaremos ante
una tentativa idónea.
Partiendo de que la forma en que Benjamín pensaba matar a Carlos era,
precisamente, el disparo realizado y de que, por lo tanto, no era necesaria la realización
de nuevos actos, además de peligroso en relación con la producción del resultado típico
(la muerte de otra persona) y la lesión del bien jurídico que trata de protegerse mediante
la incriminación del homicidio (la vida humana independiente), el disparo realizado por
Benjamín con dolo de matar, supone —como ya adelantábamos— la realización de
todos los actos ejecutivos.
El tipo objetivo de los delitos intentados también requiere que no se produzca la
consumación, y que su ausencia no se deba, precisamente, al desistimiento voluntario
del autor. La concurrencia de estos elementos no plantea problemas en el caso ahora
analizado. Si no se produjo la muerte de Carlos fue porque la bala que iba dirigida a su
cabeza no le alcanzó, y nada indica que ello se debiera a la intervención activa y
voluntaria de Benjamín.
La tentativa es siempre un delito doloso. Por lo tanto, el tipo subjetivo de la tentativa
requiere el conocimiento y voluntad de la realización de los elementos del tipo objetivo.
Requiere también un elemento subjetivo del injusto, consistente en la voluntad de
realizar todos los actos ejecutivos y alcanzar la consumación. Atendiendo a la
configuración externa de la actuación de Benjamín (un disparo dirigido a la cabeza de
Carlos) podemos deducir que actuó con la intención de generar un peligro para la vida
de éste y producir la muerte (dolo directo de primer grado). Si ello se rechazara, lo que
resulta muy difícil de negar es que Benjamín conocía el riesgo que originaba, y aceptaba
la producción de la muerte, lo que supone la presencia del dolo directo de segundo
grado o, por lo menos, del dolo eventual.
Al ser Benjamín quien realiza personal y directamente los elementos del tipo del
delito de tentativa de homicidio, se le debe considerar autor (directo) de la misma.
En la actuación de Benjamín no concurren causas de justificación (ni legítima defensa,
ni estado de necesidad, ni el cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho) que
excluyan la antijuricidad de la conducta típica. Tampoco hay elementos para pensar
que Benjamín pudo haber incurrido en un error sobre la concurrencia de los elementos

38
objetivos de una causa de justificación; por el contrario, era consciente de la ausencia
de causas de justificación.
Tampoco se aprecia un error de prohibición, ni circunstancias —como anomalías o
alteraciones psíquicas, intoxicación, déficit en la percepción o miedo insuperable (cfr.
arts. 20.1, 20.2, 20.3 y 20.6 CP)— que permitan afirmar que la capacidad de Benjamín
para motivarse por la norma infringida (la prohibición de matar) era inferior a la normal,
lo que supondría la exclusión o disminución de la imputación personal de (o la
culpabilidad por) la realización del hecho típico y antijurídico.

Rodrigo es un partícipe en el delito de tentativa de homicidio. El art. 28 CP define la

autoría como la realización del hecho (descrito en el correspondiente tipo penal).
Rodrigo, que actúa antes de que Benjamín inicie la ejecución de la acción homicida, no
realiza una tentativa, ni siquiera conjuntamente con Benjamín. Rodrigo ayuda a
Benjamín a cometer este delito. Más problemático resulta determinar si la ayuda que
Rodrigo presta consciente y voluntariamente a Benjamín debe llevar a considerarle
cooperador necesario o cómplice del homicidio intentado. Esta es la cuestión principal
que se plantea en relación con su intervención.
Antes de profundizar en su análisis, debe señalarse que, al concertar un encuentro
con Carlos y dejarle la moto a su hermano para acudir a la cita, Rodrigo realiza
comportamientos humanos: estamos ante la actuación consciente y voluntaria (no se
trata de movimientos reflejos, ni realizados por el impulso de una fuerza irresistible) de
una persona física.
La descripción legal de la cooperación necesaria se encuentra en la letra b) del
segundo párrafo del art. 28 CP. Pero el legislador se limita aquí a señalar que el
cooperador necesario realiza un acto sin el cual (el hecho del autor) no se habría
efectuado. La relación causal entre la contribución del cooperador necesario y la
actuación del autor es insuficiente para definir esta forma de participación, pues también
el cómplice que interviene activamente y el inductor contribuyen causalmente a la
realización del hecho típico que realiza el autor. Y también los coautores que
intervienen activamente aportan contribuciones causales para la concurrencia del hecho
típico. Por ello, tanto la distinción entre autores y participes, como la distinción entre las
distintas formas de participación, deben realizarse atendiendo a otros criterios.
La definición legal del cómplice que contiene el art. 29 CP no es de mucha ayuda
para su distinción frente al cooperador necesario. En primer lugar, porque, al definir al
cómplice como algo distinto del cooperador necesario, del inductor y del autor —“los
que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior …”—, presupone la
delimitación de estas figuras. Y, en segundo lugar, porque el art. 29 añade que también
el cómplice coopera a la ejecución del hecho del autor.
Ante este panorama, la doctrina y la jurisprudencia destacan que la distinción entre el
cooperador necesario y el cómplice debe partir del hecho de que, mientras que el
primero es considerado autor (cfr. 28 CP) y, por lo tanto, su castigo se determinará
partiendo del marco penal correspondiente al autor (art. 61 CP), el cómplice tiene
prevista una pena inferior a la del autor y aquellos que se consideran autores
(cooperador necesario e inductor) (art. 63 CP). Del hecho de que el cómplice tenga
prevista una pena inferior se deduce que su contribución será menos importante que la
del cooperador necesario y, a continuación, se formulan diversas teorías para valorar la
importancia de las contribuciones penalmente relevantes, y poder así distinguir entre la
contribución del cooperador necesario y la del cómplice, menos importante que aquélla.
En el caso que ahora analizamos, nos parece que la enemistad entre Benjamín y
Carlos, las circunstancias en las que se produce la cita y el hecho de que, además,

39
Rodrigo le preste la moto a su hermano, no son suficientes para afirmar que la
contribución de Rodrigo tiene tanta importancia como para considerarla similar (a
efectos de pena) a la de un autor y, por lo tanto, entendemos que no supone la
realización del tipo objetivo del delito de cooperación necesaria en la tentativa de
homicidio. Nos inclinamos por considerar que supone la realización del tipo objetivo de
la complicidad. Sin embargo, el tema es discutible y, por lo tanto, no sería descabellado
considerar que, por su importancia, la aportación de Rodrigo sí supone la realización del
tipo del cooperador necesario. De todos modos, conviene destacar el carácter activo y
no meramente omisivo de la cooperación de Rodrigo, pues éste no se limita a omitir la
neutralización del riesgo que origina su hermano (por ejemplo, avisando a Carlos de las
intenciones de aquél, o impidiendo que Benjamín dispare). Al concertar la cita y
facilitar el medio de transporte, Rodrigo contribuye eficaz y causalmente a la propia
aparición de ese riesgo, materializado en la ejecución de la tentativa por parte de
Benjamín. Concurren, así, todos los elementos del tipo objetivo de la complicidad: una
contribución menos importante que la del cooperador necesario, pero penalmente
relevante, que favorece la realización de un hecho delictivo por parte del autor.
La participación de Rodrigo es dolosa, pues actúa con conocimiento y voluntad de
favorecer el hecho del autor, y de que éste se cometa: conoce y acepta el homicidio de
Carlos por parte de Benjamín, y también conoce y acepta que su actuación favorece la
comisión de tal hecho. Adviértase que estos elementos subjetivos y el acuerdo (parece
que tácito) entre el Benjamín y Rodrigo no son suficientes para considerar que también
éste último es (co)autor de la tentativa de homicidio.
La cooperación dolosa de Rodrigo supone la realización de un hecho típico y,
también, antijurídico, pues no concurren causas de justificación. Nada se dice sobre la
concurrencia de circunstancias que permitan negar o cuestionar la normalidad de la
capacidad de Rodrigo para motivarse por la norma que infringe (la que prohíbe la
complicidad en un homicidio), ni tampoco se dice nada que permita apreciar un error de
prohibición. Por lo tanto, debe concluirse que también a Rodrigo se le puede imputar
personalmente el hecho típico y antijurídico que realiza o, dicho de otro modo, se le
puede considerar plenamente culpable del mismo.

La actuación de Carlos plantea dos cuestiones. La primera: si disparó con dolo de

matar o sólo de lesionar. La segunda: si puede apreciarse la concurrencia de una causa
de justificación que excluya la antijuricidad de su conducta, o un error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación y, subsidiariamente, si el hecho de
haber sido objeto de un disparo podría excluir o disminuir el reproche del Ordenamiento
jurídico a la acción típica y antijurídica de Carlos, esto es, la imputación personal o
culpabilidad.
Parece claro que, al disparar, Carlos realizó un comportamiento humano. Su disparo
no puede considerarse un movimiento reflejo y, por lo tanto, imposible de controlar. Sin
embargo, no se nos dice expresamente con qué intención disparó, ni hacia donde dirigió
el disparo. Ante la ausencia de estos datos, debemos señalar lo siguiente: si afirmamos
que —valorado ex ante, desde la perspectiva del hombre medio, con los conocimientos
superiores que, en su caso, tuviera el autor—, el disparo suponía la creación de un
peligro penalmente relevante para la vida de Benjamín (porque la bala podía impactar
en un órgano vital, porque podía provocar una hemorragia u otras heridas mortales, etc),
peligro que podía producir su muerte sin necesidad de una actuación ulterior de Carlos,
entonces todo ello, sumado a la ausencia de ese resultado de muerte, y al dato de que tal
ausencia no responde al desistimiento voluntario y eficaz de Carlos, nos llevaría a
afirmar que el disparo efectuado por aquél supone la realización del tipo objetivo de la

40
tentativa de homicidio. Si a ello le añadimos la concurrencia del tipo subjetivo de la
tentativa: el dolo, y la voluntad de realizar todos los actos ejecutivos (cuando no se han
realizado ya dolosamente) y de alcanzar la consumación, entonces deberíamos concluir
que el disparo de Carlos supone la realización del tipo del delito de tentativa homicidio.
En cualquier caso —prescindiendo aquí de las diferencias que presentan las distintas
modalidades del delito doloso de lesiones—, resulta evidente que el disparo de Carlos
supuso la realización del tipo (básico) del delito consumado y doloso de lesiones. En
cuanto a la parte objetiva del tipo, debe afirmarse que, valorado ex ante, con arreglo al
criterio del hombre medio con los conocimientos superiores que tuviera el autor, el
disparo suponía la creación de un peligro para la integridad física y la salud de
Benjamín. Se trataba de un peligro elevado, no adecuado socialmente, ni consentido por
aquél y, por lo tanto, un peligro penalmente relevante: abarcado por el tipo objetivo del
delito de lesiones; dicho de otro modo: un riesgo cuya aparición, cuando no concurren
causas de justificación, intenta prevenir el Derecho penal a través de la incriminación
del delito de lesiones y la amenaza de la pena correspondiente. Además de suponer la
creación de un riesgo típicamente relevante, el disparo causó efectivamente el resultado
previsto en el tipo del delito de lesiones: un menoscabo en la integridad y/o la salud del
sujeto pasivo. La afirmación de una relación causal entre el disparo de Carlos y las
lesiones sufridas por Benjamín se apoya en el concepto de causa que, de forma
ampliamente mayoritaria, se utiliza en la doctrina y la jurisprudencia penal: el concepto
que ofrece la teoría de la equivalencia de las condiciones, según el cual toda condición
del resultado es causa del mismo. Mediante la fórmula de la condicio sine qua non,
podemos afirmar que el disparo es condición de la lesión y, por lo tanto, causa de la
misma: si eliminamos mentalmente el primero, sin incorporar cursos lesivos meramente
hipotéticos, desaparece también el resultado lesivo. Finalmente, concurre también el
tercero de los requisitos del tipo objetivo de los delitos de resultado consumados y
realizados (cometidos) activamente. Me refiero a la relación de riesgo entre la conducta
y el resultado típico, que permite la imputación objetiva de éste último a la conducta.
Para la imputación objetiva del resultado al comportamiento peligroso que lo ha
causado, es necesario —además de la relación causal y de la creación de un riesgo
penalmente relevante— que el resultado sea, precisamente, la realización o concreción
del riesgo que hemos considerado penalmente relevante. Así sucede en el caso
examinado, pues el peligro penalmente relevante para la integridad física y la salud de
Benjamín, que determinaba la consideración del disparo como un comportamiento
penalmente relevante era, precisamente, el peligro de que el disparo provocara su caída
o alcanzara a su cuerpo. Y este es precisamente el riesgo que se ha acabado
materializando, concretando en las lesiones sufridas por Benjamín.
En relación con el tipo subjetivo, los hechos permiten afirmar que Carlos disparó con
dolo de lesionar: con la intención de originar o, por lo menos, conociendo y aceptando
que originaba, un riesgo penalmente relevante para la integridad física y la salud de
Benjamín.
Los comportamientos típicos son antijurídicos, salvo que concurra alguna causa de
justificación (o el autor haya incurrido en un error objetivamente invencible, no
imprudente, sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación). Al estar
relacionado con el disparo previo de Benjamín, constitutivo de una agresión ilegítima,
parece oportuno plantear si el disparo de Carlos está amparado por la legitima defensa,
una causa de justificación que excluiría su carácter antijurídico. La legítima defensa se
regula en el art. 20.4 CP. Uno de los elementos objetivos de esta eximente es que la
actuación defensiva se produzca mientras es posible la defensa y, por lo tanto, mientras
que la agresión ilegítima a bienes personales es actual. De la descripción de los hechos

41
que analizamos parece deducirse que el disparo de Carlos es posterior al de Benjamín y
que, además, se produce cuando no existía un riesgo efectivo e inmediato de nuevos
disparos o agresiones por parte de aquél, que pudieran justificar la actuación de Carlos.
Ello comporta que su disparo deba considerarse como un exceso extensivo en la
“defensa”. Al ser la actualidad de la agresión ilegítima un requisito esencial de la
legítima defensa, su ausencia impide apreciar la eximente completa y, también, una
eximente incompleta de legítima defensa (cfr. art. 21.1 CP). Si, por el contrario, se
entendiera que el disparo de Carlos se produjo justo antes de que disparara Benjamín y,
por lo tanto, cuando la agresión ilegítima a bienes jurídicos personales sí era actual,
deberíamos proceder al análisis de los otros elementos de la legítima defensa: la
racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión, y la ausencia de
provocación. Sobre todo si se entiende que el disparo de Carlos iba dirigido a la pierna
y se produjo sin dolo de matar, podría considerarse que suponía el medio idóneo menos
lesivo de impedir la lesión del bien jurídico amenazado y, por lo tanto, el medio
racionalmente necesario para impedir o repeler la agresión. Al concurrir también el
requisito objetivo de la ausencia de provocación, y el elemento subjetivo consistente en
el conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos de la legítima defensa,
podría afirmarse que las lesiones están justificadas y, por lo tanto, no son antijurídicas.
Si se afirmara la existencia de una agresión ilegítima y actual no provocada, pero se
negara la necesidad concreta del medio empleado para impedirla, por considerar que
existían medios de defensa menos lesivos e igualmente idóneos, estaríamos ante un caso
de exceso intensivo, que permitiría apreciar la eximente incompleta de legítima defensa.
La descripción de los hechos no permite excluir totalmente otra hipótesis: que Carlos
pensara que Benjamín estaba a punto de realizar un segundo disparo y, por lo tanto,
creyera erróneamente que sí concurría una agresión ilegítima y actual. En este supuesto,
lo que debería analizarse es el carácter vencible o invencible del error, y si concurren los
otros elementos de la legítima defensa (la utilización del medio racionalmente
necesario, y la ausencia de provocación), además de mencionar la discusión doctrinal
sobre si la regulación legal del error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación se encuentra en el apartado 1º del art. 14 CP, o bien en el apartado 3º.
Finalmente, debe mencionarse que, incluso admitiendo que la agresión ya no era
actual cuando Carlos disparó, y que él conocía que no existía un riesgo actual para sus
bienes jurídicos, no puede descartarse que la agresión inmediatamente anterior
disminuyera de forma relevante su capacidad de motivarse por las normas que prohíben
lesionar y matar a terceros. En tal caso, debería analizarse la relevancia y las
consecuencias que puede tener una disminución de la capacidad normal de motivarse
por las normas, y mencionar que sólo cuando la disminución es muy intensa puede
negarse la imputación personal del hecho típico y antijurídico al sujeto (en otros
términos: la culpabilidad), debiendo acudirse a estimar una eximente incompleta (art.
21.1 CP) u otras atenuantes cuando sea menos intensa la disminución de la capacidad de
motivarse por las normas. En el caso que estamos analizando, no parece acertado
apreciar una eximente completa de trastorno mental transitorio, ni tampoco la
correspondiente eximente incompleta. Sólo parece razonable tomar en consideración la
posibilidad de apreciar la atenuante de arrebato u obcecación (art. 21.3 CP).
Siendo todas estas hipótesis razonables y ajustadas a la descripción inicial de los
hechos, yo me inclinaría por considerar que el disparo de Carlos se produjo cuando la
agresión ilegítima de Benjamín ya no era actual y siendo él consciente de esta
circunstancia, si bien es posible apreciar en su actuación la atenuante de arrebato u
obcecación prevista en el art. 21.3 CP.

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 Si admitimos que la actuación de Carlos es constitutiva de un delito de tentativa de
homicidio y, también, de un delito doloso y consumado de lesiones, la cuestión que se
plantea es si la relación entre ambos es la de un concurso de delitos o un concurso de
leyes.

Las consecuencias penales de la actuación de Benjamín, que hemos calificado como

una tentativa de homicidio, son las siguientes: Al autor de un homicidio consumado le
corresponde una pena de 10 a 15 años (arts. 61 y 138 CP). Al autor de una tentativa de
homicidio le corresponde la pena inferior en uno o dos grados (art. 62 CP). Atendiendo
al grado de ejecución alcanzado y al peligro inherente al intento, en el caso que
comentamos parece razonable bajar la pena sólo en un grado, con lo cual el marco penal
de la pena de prisión iría de cinco a diez años menos un día, según el art. 70 CP. Al no
concurrir agravantes ni atenuantes, atendiendo a la gravedad del hecho y a las
circunstancias personales del autor (art. 66.1.6 CP) parece razonable fijar en cinco años
la duración de la pena de prisión. La ejecución de esta pena no podría suspenderse (cfr.
arts. 80 a 87 CP). Sólo podría sustituirse en el caso previsto en el art. 89 CP. Junto con
la pena principal de prisión, de acuerdo con el art. 56 CP deberá imponerse alguna o
algunas de las penas accesorias allí previstas. Además, podría imponerse alguna de las
penas accesorias previstas en el art. 57 CP.

Las consecuencias penales de la actuación de Rodrigo, que hemos calificado como

complicidad en una tentativa de homicidio, son las siguientes: De acuerdo con el art. 63
CP, al cómplice le corresponde la pena inferior en un grado a la del autor. Al haber
bajado sólo un grado la pena de la tentativa respecto de la prevista para el homicidio
consumado, la pena de prisión del cómplice tendrá una duración de dos años y seis
meses a cinco anos menos un día (art. 70 CP). Al no concurrir agravantes ni atenuantes,
atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor (art.
66.1.6 CP) parece razonable fijar en cuatro años la duración de la pena de prisión. La
ejecución de esta pena no podría suspenderse (cfr. arts. 80 a 87 CP). Solo podría
sustituirse en el caso previsto en el art. 89 CP. Junto con la pena principal de prisión, de
acuerdo con el art. 56 CP deberá imponerse alguna o algunas de las penas accesorias allí
previstas. Además, podría imponerse alguna de las penas accesorias previstas en el art.
57 CP.

Si calificamos la actuación de Carlos como un concurso de leyes entre una tentativa

de homicidio y un delito consumado de lesiones dolosas, ambos con la atenuante del art.
21.3 CP, lo primero que deberá decidirse es cuál de aquellos delitos es el que debe
servir para determinar la pena, y cuál de ellos queda desplazado a estos efectos (cfr. art.
8 CP). Lo más razonable parece entender que la tentativa de homicidio desplaza aquí al
delito consumado de lesiones. Atendiendo al grado de ejecución alcanzado y al peligro
inherente al intento, parece razonable bajar sólo en un grado la pena prevista para el
homicidio consumado, con lo que nos quedaría un marco penal de cinco a diez años
menos un día de prisión (arts. 62, 70 y 138 CP). De acuerdo con el art. 66.1.1 CP, la
atenuante de arrebato —que no apreciamos como muy cualificada— nos llevaría a
concretar aquel marco penal en su mitad inferior: prisión de cinco años a siete años y
seis meses. Atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias personales del
autor, la duración final de la pena de prisión podría fijarse en seis años, ya que deben
reflejarse aquí las lesiones producidas. La ejecución de esta pena no podría suspenderse
(cfr. arts. 80 a 87 CP). Sólo podría sustituirse en el caso previsto en el art. 89 CP. Junto
con la pena principal de prisión, de acuerdo con el art. 56 CP deberá imponerse alguna o

43
algunas de las penas accesorias allí previstas. Además, podría imponerse alguna de las
penas accesorias previstas en el art. 57 CP.

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