11 de marzo

Derecho en la Edad Media.

962 nacimiento del Sacro Imperio Romano Germánico. En la Edad Media en el
siglo XI surgen las universidades. Una de las más importantes es la de Bologna, estudio del
Corpus Iuris Civilis de Justiniano, Textos jurídicos el Código, las Novelas, el Digesto y las
Institutas. También se empieza a estudiar Derecho Canónico. A todo esto, se le llamó
Derecho Común, un derecho culto, erudito, que se nutria del Derecho Romano de
Justiniano y del Canónico. Este derecho no es de un estado, sino común a muchos reinos de
Europa. Pero este derecho coexiste con derechos propios o de un estado particular. Tipos
son el derecho local (ejemplo son los fueros), territorial (vigencia en el territorio de un
reino, también llamado derecho real, pues es promulgado por un rey. Alfonso y las Siete
partidas) y derecho propio (derechos personales, de los estamentos de la sociedad.
Estamento nobiliario, clerical y el tercer estado. También el derecho de creencias, como de
los judíos y los musulmanes).
Cuarto rasgo: preeminencia de la comunidad por sobre el individuo. En nuestro
derecho actual emanado del iusracionalismo, está basado en el individuo, en su libertad.
Quinto rasgo: gran valor de la costumbre.
- Presencia jurídica de la Iglesia. La iglesia en occidente se romaniza. La iglesia
empieza a crear su propio derecho para sus integrantes, tomando prestado conceptos
del derecho romano, creándose así el derecho canónico. Diócesis y Diocleciano.
Corpus Iuris Canonici será importante (recopilación de los textos más importantes
del Derecho Canónico, del siglo XI en adelante). Este derecho influyó en
procedimientos penales y civiles, fue más allá de lo eclesiástico.
- Poder político entendido como iurisdictio: decir el Derecho. El gobernante es
concebido como el juez supremo. Por RG no crea derecho, sino que aplica uno
preexistente. Función del rey era mantener a los reinos en paz y justicia.
- El concepto de ley no es formal, sino ligado a la idea de justicia: no basta que la
ley sea promulgada de acuerdo a un determinado procedimiento, sino que está
vinculada al contenido, la ley debe ser justa.
- El gobernante está sujeto al derecho: el poder político era limitado. El poder
siempre ha estado limitado (por la religión, derecho natural, local, consuetudinario,
la moral, etc.). Monarquía absoluta significa poder desligado de los órganos de
representación estamental.
- Sujeción del gobernante al derecho tiene un fundamento sacral: en diversos
reinos el rey era ungido. Esto viene del Antiguo Testamento.
- Idea de tiranía: se amplió este concepto, gracias a Isidoro de Sevilla. Fue autor de
las Etimologías. Para este autor, tirano es, además del que llega ilegítimamente al
poder, abusa de él.
- Distinción medieval entre buen y mal gobierno: cabildo de Concepción que
depuso al gobernador del reino.
Loa reinos hispánicos en el siglo XV.
Preponderancia mundial de Europa, expansión. Los reinos lideres son Castilla y
Portugal. Diversos reinos y coronas en la península ibérica. 1469 matrimonio entre
Fernando de Aragón e Isabel de Castilla. Los reyes católicos. Proceso de unificación.
Corona nos referimos a un rey que gobierna varios reinos. Con este matrimonio se unen las
coronas, no los reinos. Cada reino mantiene su institucionalidad. Estos reyes desarrollan
una política reformista en diversos ámbitos. Además, durante su reinado ocurren sucesos
muy importantes:
- Conquista de granada y anexión de navarra: 1492. A la corona de
Castilla. Reconquista contra el Islam.
- Descubrimiento de América.
- Expulsión de los judíos: alzamiento de la población contra los
conversos judíos. Idea de unificar religiosamente el reino. Expulsión de los judíos
no bautizados. Medida religiosa, no racial. La inquisición estaba dirigida contra los
falsos conversos. Después de la reforma, contra los luteranos, la herejía.
Los reyes católicos adoptaron medidas para mejorar el gobierno y una reforma
eclesiástica, antes de la reforma luterana.
12 de marzo
¿qué pasó con la llegada de los españoles a América? El debate de los justos títulos.
Se enfrentaron a una realidad a la que nunca habían enfrentado. ¿qué derecho tenían los
españoles para estar en América? ¿qué derecho hay que aplicar al nuevo territorio? La
primera pregunta habla sobre la legitimidad de la presencia española en el nuevo
continente. La segunda sobre el Derecho aplicable.
Cuando llegaron, el derecho que se aplicó fue el derecho de los españoles aplicado
en la península. Lo que pasó fue que el derecho no era del todo aplicable, porque la realidad
era distinta. Por esto, se tuvo que hacer un nuevo derecho. Este es el Derecho Indiano, el
derecho desde el descubrimiento hasta la codificación.
La respuesta a la primera pregunta son los justos títulos. Si bien la conquista fue una
empresa privada, lo que conquistaban era de la Corona, por ello, había un interés público.
El espíritu de la conquista se compone del interés privado de los conquistadores versus el
interés de la Corona. Leyenda rosa, según la cual los conquistadores llegaron con afán de
honor y servir a la Corona, y su último objetivo era la riqueza personal. La leyenda negra es
una idea historiográfica que invierte el orden de los intereses. Respecto al interés de la
Corona, este solo era uno, evangelizar, y este era la justificación pública para legitimar la
conquista. El Papa entregó estos territorios a España con la condición de evangelizar.
El derecho común era el contexto en que se encontraba la Corona al momento del
descubrimiento. Entonces, los títulos se basaron en el derecho común. Estos eran:
 - Título de primer ocupante: se basa en la idea de que toda cosa que no tiene dueño
es de la persona que lo aprehenda por primera vez. El modo de adquirir el dominio
ocupación. Los indígenas presentes no tenían capacidad para tener dominio sobre
esas tierras. Al llegar Colón en nombre de la Corona española los reyes Católicos se
hicieron dueño de estas tierras que no pertenecían a nadie.
- Dominio temporal del Papa: doctrina de las 2 espadas, según la cual Dios dio una
espada espiritual y temporal al Papa, como vicario de Dios en la tierra, y el Papa a
su vez había dado la espada temporal a los reyes, para que gobernasen sobre ese
ámbito. El Papa entregó la espada temporal a los reyes católicos. Teniendo el papa
el dominio temporal sobre todo el mundo, lo puede entregar a otras personas para
que cumplan con la misión de Dios (evangelizar).
- Dominio universal del Emperador: idea que se da en torno al surgimiento del
Sacro Imperio Romano Germánico. Buscaba darle una continuidad al Imperio
Romano. Bajo esta idea, el que está a la cabeza de este imperio tiene el poder sobre
todo lo descubierto, sobre todo el mundo. Carlos V fue el único que tuvo este título.
Se empezaron a formular criticas a los títulos. La crítica principal al primer título era que la
cristiandad se basaba sobre la idea de que todos somos iguales ante Dios, ¿entonces por qué
ellos serían inferiores a los españoles? Se empezó a criticar que no tuvieran capacidad para
tener dominio sobre sus tierras. La critica al dominio temporal del Papa era que solo tenía
dominio temporal sobre la cristiandad, ¿por qué el Papa tenía derecho a decir algo sobre
territorios no cristianos?
Después de esto, nacieron títulos de derecho común, una segunda etapa. Ahí nació el título
de la servidumbre natural, que nace sobre una interpretación controvertida de la Política de
Aristóteles. Personas naturalmente llamadas a dominar a otras y personas naturalmente
llamadas a servir. Flexibilizando, había que tener personas que cuidaran a los incapaces de
darse dominio a sí mismos. La misión de los españoles no era dominar, sino guiar. Se deja
de hablar de conquista, para hablar de pacificación.
25 de marzo
Clase pasada vimos la legislación criolla. También vimos las recopilaciones de la
legislación indiana. Relación entre el derecho indiano y castellano. El primer elemento era
el derecho indiano propiamente tal (municipal o especifico de indias), promulgado en y
para las indias, abordó principalmente asuntos de derecho público (organización de las
indias, situación jurídica de los indios). Municipal porque es un derecho local. El otro
elemento era el derecho castellano, que rigió en indias, salvo en su primera etapa, como un
derecho supletorio del derecho indiano propiamente tal. Se aplicó con amplitud, porque el
derecho indiano abordaba sobre todo cuestiones de derecho público. El texto de derecho
castellano más importante era las 7 partidas, igual estaba el fuero juzgo, fuero real. También
se aplicó en el ámbito de derecho procesal y derecho penal. El tercer elemento del derecho
indiano son los derechos indígenas.
¿qué textos o normas del derecho castellano se aplicaban y cómo? Según un orden de
prelación establecido en las leyes de Toro de 1505. Estas leyes reprodujeron el orden de
prelación establecido en el ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348. En primer lugar,
rigen las normas del propio ordenamiento. Esto fue entendido de forma amplia como la
legislación real. En segundo lugar, rigen los fueros y en tercer lugar las VII Partidas.
Con esto terminamos la ley.
LA COSTUMBRE
Es la fuente primigenia del derecho. En Indias el ámbito de aplicación de la costumbre fue
amplio, por la particularidad del territorio (nuevos para los castellanos, con culturas
disimiles), porque la legislación era fragmentada y casuística (vacíos que debían ser
llenados por la costumbre) y porque el juez recurría ampliamente a ella.
En Indias surgen nuevas costumbres, y, además, los indígenas mantuvieron las suyas y
crearon nuevas. El derecho de los indígenas era consuetudinario. Clasificación de la
costumbre:
- Costumbre metropolitana: la que surge en Castilla, con relación a las Indias. No es
relevante.
- Costumbre indiana propiamente tal: podía ser criolla o indígena, según quien la
creara. La criolla era la creada en Indias por los españoles o los criollos. La indígena
era la creada por los indígenas. Ejemplos de costumbre criolla son:
1- En el funcionamiento de los cabildos, rigió ampliamente la costumbre.
Institución de origen medieval, asimilable a un municipio. Órganos de
representación local. Podían ser cerrados (solo miembros del cabildo) o abiertos
(toda la comunidad). Primera junta de gobierno 1810 fue elegida por un cabildo
abierto.
2- La práctica o celebración de las reales audiencias, que era el máximo tribunal en
Indias.
3- Costumbre canónica contra ley: ordenación sagrada de los mestizos.
Costumbre indígena, que fue reconocida expresamente por la legislación real como
una fuente del derecho. No podía ir contra la legislación real, la religión católica ni
contra el derecho natural. Costumbre reconocidas:
1- La mita: sistema de trabajo por turnos utilizado en la minería de los Incas.
2- El yanaconaje: como una servidumbre indígena.
3- La minga o mingaco: especie de trabajo comunitario.
LA JURISPRUDENCIA
Distinguimos entre jurisprudencia metropolitana (emanada de tribunales castellano a las
Indias) y criolla (emanada por tribunales indianos). Los jueces gozaban de gran arbitrio
judicial (facultad de los jueces para resolver los casos). La función del juez no era solo
aplicar la ley, sino resolver el caso mediante una decisión justa. El gran arbitrio se daba
especialmente en materia penal, manifestándose en la facultad de atenuar o morigerar las
penas. En materia civil, en los casos relativos a personas menesterosas o miserables, que
jurídicamente eran personas que necesitaban especial protección, por su situación o estado,
como los niños, mujeres y los indígenas. Bartolo “es mejor ser regido por un justo juez, que
por una justa ley”. Cerdán de Tallada “un buen juez hace buenas las malas leyes”.
LA DOCTRINA
Los autores que escriben sobre Derecho. Destacaron más de 70 juristas de Derecho Indiano.
Derecho Indiano estuvo a la par del europeo. Los más destacados fueron Juan Solorzano
Pereira (La política indiana), Antonio de León Pinero y Juan de Hevia Bolaños.
Prontamente se fundaron universidades, que enseñaban derecho romano y canónico.
26 de marzo
Derecho Indiano
En sentido amplio, es el ordenamiento jurídico que se aplicó a los territorios, desde el
descubrimiento hasta el proceso codificador. Se caracteriza por ser un derecho humanitario
(protección de los indígenas), publicista (centrado en el derecho público), casuístico (se
desarrolla según caso a caso) y particularista (un derecho indiano por cada zona). Respecto
a sus fuentes, no existe una preeminencia de una sobre las otras. Las fuentes son la ley, la
costumbre y la jurisprudencia (doctrinal y jurisprudencial).
Sus etapas de desarrollo son:
(1) Fundacional: 1492 – 1571. Hitos son el descubrimiento y el dictamen de las
Ordenanzas del Concejo de Indias. La Administración estaba dada por la figura de
Colón y las capitulaciones de Indias, quien era almirante, virrey y gobernador
general. Pero Colón no daba abasto para la organización de un territorio tan grande.
Por ello se creó un concejo para dar administración a las Indias. Se empiezan a
gestar las primeras instituciones propiamente indianas. Esta etapa dio solución a
problemas doctrinales y prácticos. Doctrinales eran la justificación de los españoles
para estar en América (justos títulos). Los prácticos era todo lo que tenía que ver
con el día a día del gobierno (tratamiento a los indígenas, designación de las
autoridades), aspectos prácticos de administración, hacienda, etc. El derecho
indiano en esta etapa gestó 2 tipos de gobierno, uno espiritual (la misión de
evangelizar de la Corona en América) y otro terrenal. El terrenal consistía en
hacienda, guerra, gobierno y justicia. En materia de guerra se crean las capitanías
generales, aplicadas sobre todo a Chile a raíz de la Guerra de Arauco. Gobierno se
refiere a la división administrativa del territorio, distinguiendo entre virreinatos y.
En materia de justicia, el territorio también se dividía en distritos, distinguiendo la
jurisdicción en cada territorio. Chile tenía una Real Audiencia en Santiago. En
hacienda se crearon Casas Reales, mediante los que la Corona recaudaba tributos.
(2) Apogeo: 1571 hasta 1750 o 1680 (recopilación leyes de Indias). Apogeo porque
todo lo creado durante la etapa fundacional vive su esplendor en esta etapa. Esta
consolidación se expresó en la máxima cantidad de trabajo de juristas y el apogeo
de las universidades (donde se desarrollaban nuevos juristas). El apogeo de esta
 etapa estuvo en la recopilación de las Leyes de Indias. Distinguir entre una
recopilación (consolidar textos y modificarlo para conseguir un solo texto que
unifique) y un cedulario (acumular fuentes en un solo texto). Esta recopilación tuvo
sanción legal, y la Corona señaló que toda fuente no contenida en la recopilación no
tenía validez. A pesar de esto no fue muy útil, por la creación de nuevas fuentes una
vez ya publicada.
(3) Consolidación del Derecho Nacional: 1550 hasta la Codificación. Esta etapa se
refiere a que, a pesar de las recopilaciones, el Derecho Indiano es muy caótico
(distintas leyes en distintos territorios, recopilaciones y cedularios), y empiezan
críticas de los juristas. Por esto, los países que se forman con la Independencia
empiezan a crear su propio Derecho, con características distintas al Derecho
Indiano. Siguen los paradigmas de la Ilustración y el Código Civil francés. Pero
hasta la codificación, se sigue aplicando el Derecho Indiano. La Independencia fue
un fenómeno más bien político.

1 de abril
Administración de las Indias
Desde el descubrimiento, las Indias se organizan como estados. La expansión es estatal, no
colonial. Desde muy temprano se crean órganos, se fundan ciudades, universidades,
tribunales, etc. Por eso con las independencias surgen varios estados.
Autoridades radicadas en la metrópolis.
El Rey: hay una concepción tradicional que viene desde los visigodos, que imperó durante
el reinado de los monarcas de la casa de Austria. Señala que Dios entrega el poder al
pueblo, y éste lo entrega al Rey. Hay un pacto entre el pueblo y el Rey. El poder político
siempre viene de Dios. La casa de Austria es la rama española de la dinastía austriaca de los
Habsburgo. A partir del siglo XVIII se entiende que el poder lo recibe el Rey directamente
de Dios. La partida I regula el poder político y se refiere el Rey, como vicario de Dios. Las
partidas establecen deberes del Rey. Protección de las personas y sus bienes (honor, vida y
hacienda). Existía una condición favorable del Rey (rey justo, clemente, justiciero). El
gobierno se divide en orden temporal (rey) y espiritual (la Iglesia). Hay 2 espadas, una
compete al Emperador y otra a la Iglesia.
En el orden temporal se distinguen 4 ramos del gobierno: gobierno propiamente tal (poder
político), justicia, hacienda y guerra. Hay 2 conceptos importantes, el de oficio, que imperó
durante todo el reinado de la casa de Austria. Los cargos públicos se denominaban oficios.
A partir del siglo XVIII, los oficios, sin desaparecer, ceden ante las oficinas. Oficios como
cargos con competencia amplia y genérica, comparables con las magistraturas romanas.
Con los borbones, el gobierno se configura en oficinas, administración centralizada,
jerarquizada, vertical, con planta permanente de empleados. Las oficinas se estructuran
sobre secretarias, que son antecedentes de los actuales ministerios.
El Consejo de Indias: durante el reinado de la casa de Austria, los reyes gobiernan
asesorados por órganos consultivos denominados consejos. Rey tiene la potestas y el
consejo tiene autoritas. Existían consejos con competencia territorial y según materia.
Durante la dinastía borbónica los consejos pierden relevancia, se gobierna mediante
secretarías. Concejos eran los ayuntamientos o cabildos. El de Indias era el Real y Supremo
Consejo de Indias, creado en 1524. Su primera regulación fue por las Ordenanzas del
Consejo de Indias de 1571. Hasta ese año dura la etapa fundacional del Derecho Indiano.
Los integrantes del Consejo eran un presidente, consejeros, secretarios, fiscal, gran
canciller. Empleaba el sello real, un símbolo del poder del rey. Era real, porque actuaba a
nombre del rey. Universal, porque conocía materias de índole espiritual y temporal. Era
supremo, sobre el consejo solo existía el Rey. Duró hasta 1834.
Su función más importante era dictar la legislación para las Indias (el Rey legislaba a través
del Consejo de Indias). Esta ley se llamaba reales provisiones y real cedula. La ley se
obedecía y se cumplía. Existían razones para que la autoridad que recibía estas leyes se
obedecían, pero suspendiendo su cumplimiento, insistiendo al Rey su enmienda o
derogación. La legislación favorable para los indígenas no podía ser suspendida ni
suplicada. Otra función era velar por el buen trato de los indígenas, que eran personas libres
y vasallos del Rey, asimilados a los menesterosos (personas que por su condición merecían
una especial protección) del derecho común. También intervenía en lo relativo al Patronato
(facultades de la Corona sobre la Iglesia en Indias). También debía confirmar la legislación
emanada de las autoridades radicadas en Indias. También ejercía funciones de justicia,
conociendo de algunos recursos judiciales y era el tribunal superior para todas las Indias (en
contra de algunas decisiones de las Reales Audiencia se podía recurrir ante el Consejo de
Indias).
Casa de Contratación: primer órgano creado para las Indias, en 1503. Era un órgano
relativo a asuntos comerciales, navieros y aduaneros. Por eso su sede estaba en Sevilla. Fue
suprimido en 1790, durante las reformas de los borbones. Hasta las reformas, había un
monopolio en el comercio entre la Corona y las Indias. Era mercantilista, explotación de
recursos mineros. Comercio mediante flotas y galeones que salían 2 veces al año desde
Sevilla. Este sistema era administrado por la Casa de Contratación. También ejercía una
labor de correo mayor de Indias y una labor náutica y, asimismo, funciones judiciales en
conflictos entre comerciantes en relación al comercio entre la metrópolis e Indias.
2 de abril
Autoridades Indianas radicadas en Indias
Hay que recordar que Colón fue la primera figura de administración en las Indias. Su poder
disminuye con las capitulaciones entre la Corona y otros conquistadores. En una tercera
etapa, la administración unipersonal no fue suficiente, ahí se empezó a organizar mejor la
administración. Tener en cuenta un sistema de pesos y contrapesos, de los Habsburgo, que
consistía en dar una misma función a más de una autoridad. Por ejemplo, el virrey presidía
la Real Audiencia, como una forma de control. Otro ejemplo es que eran varias personas las
que tomaban las decisiones.
 (1) Virrey: era el representante del Rey en Indias, hace las veces de Rey en Indias,
salvo que no tiene facultades tributarias. Tenía facultades de:
- Gobierno: el virrey muchas veces también era Gobernador. Otra función de
gobierno (espiritual) era ser vice patrono de la Iglesia, representante de la Iglesia
Católica en Indias.
- Justicia: presidía la Real Audiencia, sin derecho a voto. Se buscaba evitar que los
oidores o jueces se excedieran en sus atribuciones o tomaran decisiones en contra de
la Corona.
- Guerra: podía ejercer el cargo de capitán general, como en el Reino de Chile.
- Hacienda: era el supervisor de la Real Hacienda.
Al principio solo hubo dos virreyes, el de Nueva España o México y el del Perú (1535 y
1552). Los reyes borbones se dieron cuenta de que era mejor para la gobernabilidad, dividir
los virreinatos, surgiendo el de Nueva Granada y el de la Plata.
Tenía las mismas facultades que el Rey en las Indias. El primer virrey designado para
Nueva España fue Antonia de Mendoza y Pacheco. Primero duraban 6 años en el cargo y
luego 3, porque su autonomía se volvió peligrosa.
(2) Gobernador: eran los representantes del Virrey en las provincias. Tenían las
mismas facultades del virrey, pero no representaban al Rey. Facultades:
- Gobierno: presidían la real audiencia. También eran vice patronos de la iglesia,
pero respecto de las iglesias de su provincia.
- Guerra: capitanes generales si existía una capitanía. Cautelaban el orden público.
- Hacienda: entregaban válidamente las encomiendas.
Había gobernadores según jerarquía, según importancia de la provincia. Había
gobernadores que eran presidentes, en provincias que tenían una real audiencia. Había
gobernadores particulares radicados en provincias sin real audiencia. Había gobernadores
subordinados, que eran nombrados por gobernadores para territorios específicos, que
necesitaban una gobernanza más directa.
(3) Teniente de Gobernador: era un gobernador interino, nombrado por el gobernador
cuando no podía realizar sus funciones. Su naturaleza depende de quien sea el
gobernador que lo nombró. En Chile, Francisco de Villagra que nombró a Pedro de
Villagra, su primo.
(4) Corregidor: figura trasplantada de la administración borbónica, a partir de reales
audiencias sublevadas. Eran autoridades destinadas a controlar a las reales
audiencias, siendo miembros, no tomando decisiones. Administraban justicia en
primera instancia en asuntos civiles y criminales. También colaboraban con el orden
público. Con el tiempo, los virreyes y gobernadores empezaron a nombrar
corregidores, porque el rey no alcanzaba a hacerlo tiempo, y así se fue perdiendo su
objetivo de control.
(5) Real Audiencia: eran la segunda instancia de asuntos civiles y criminales en Indias,
como una Corte de Apelaciones. También veían asuntos en primera instancia,
aquellos asuntos de corte, según la materia y personas involucradas, también
 asuntos en que intervinieran infantes, viudas, personas constituidas en dignidad e
indígenas (porque eran personas menesterosas).
La primera real audiencia fue en 1511. Al principio tenían una labor de gobernanza, porque
el rey debía cautelar que el ordenamiento jurídico y el estatuto indígena se cumpliese. En
Chile, la real audiencia se establece en 1545 en Concepción, por su cercanía con la guerra
de Arauco. Se disolvió en 1573 y se restauró en 1609 en Santiago. Se disolvió en 1811.
Hubo tipos de reales audiencias:
- Audiencias virreales: aquellas presididas por un Virrey, como la Real Audiencia de
Lima.
- Audiencias pretoriales: aquellas presididas por un Gobernador.
- Audiencias subordinadas: presididas por el oidor (juez) más antiguo. Como la real
audiencia de Concepción.
Los oidores componían y tomaban las decisiones en la real audiencia, siendo personas muy
doctas. Su número variaba, siempre había que tener más de 1.
Funciones de la Real Audiencia:
- Justicia: segunda instancia. Los oidores visitaban las cárceles para vigilar que se
cumplieran los derechos.
- Gobierno: para imponer orden y que se cumpliese el ordenamiento jurídico. Otra
función era la función consultiva de los virreyes y gobernadores, que muchas veces
no sabían como aplicar una ley que venía de la Península, recurriendo a la Real
Audiencia para obtener su interpretación, que no era vinculante. Visitas a la plaza de
Armas cada 3 años, recorriendo su distrito jurisdiccional y escuchas las quejas de
los miembros del Cabildo.
(6) Real Hacienda: