Sentencia C-464/14

REFORMA AL CODIGO PENAL-Delito de explotación de

menores/DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE
EDAD-Implica exclusivamente la penalización de la utilización de
menores para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio autónomo
de la misma en compañía de menores/INTERPRETACION
LITERAL DE EXPRESION DEMANDADA “MENDIGUE CON
MENORES”-Conlleva un riesgo objetivo

La Corte Constitucional encuentra que los cargos presentados por la

actora no están llamados a prosperar íntegramente. En efecto, en rasgos
generales, el tipo penal demandado referente a la explotación de menores,
difiere del delito de trata de personas, por cuanto: i) presenta un sujeto
pasivo calificado; ii) verbos rectores distintos; iii) no contiene un
ingrediente subjetivo en el tipo y; iv) no presenta modalidades de
agravación. Adicionalmente, la conducta descrita en la trata de personas
siendo un tipo penal de resultado cortado, despliega un traslado de
personas, que imposibilita la subsunción en el delito de explotación de
menores. Y en caso de existir conflicto entre ambos, la dogmática penal
resuelve el asunto bajo la teoría del concurso de conductas punibles y los
principios interpretativos de especialidad, subsunción, alternatividad y
consunción, los cuales podrán aplicarse por los operadores judiciales en
todo momento. No obstante, le asiste parcialmente la razón a la
demandante respecto de la expresión “mendigue con menores”, contenida
en la norma acusada, toda vez que literalmente entendida puede
representar una forma de criminalizar la pobreza o re victimizar
población vulnerable que se encuentra en estado de debilidad manifiesta,
en las calles en compañía de su núcleo familiar. Por tanto, en relación con
esta expresión, la Corte al examinar las dos interpretaciones posibles,
considera necesario precisar la interpretación constitucional adecuada,
con el fin de proteger los derechos fundamentales de esta población
desfavorecida, la cual se reitera, no podrá ser perseguida cuando
mendigue autónomamente en presencia de menores de edad, sino
únicamente cuando utilice o instrumentalice a menores de edad para el
ejercicio de la mendicidad.

EXPLOTACION DE MENORES Y TRATA DE PERSONAS-

Descripción de los tipos penales en conflicto/DELITO DE
EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-
Contenido/DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Contenido
Los delitos en comparación de explotación de menores, contenido en el
artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 y el delito de trata de personas
estipulado en el artículo 188 –A del Código Penal no tienen identidad
típica por cuanto se diferencian en cuatro puntos cardinales. En primer
lugar, por los sujetos pasivos de ambos tipos penales; en el artículo
demandado –explotación de menores-, el sujeto pasivo es determinado al
recaer exclusivamente sobre menores de edad, mientras que en la trata de
personas el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, es decir, es
indeterminado. En segundo lugar, aunque ambos delitos comprenden
conductas alternativas, los verbos rectores son completamente distintos:
la explotación de menores reprocha al que utilice, instrumentalice,
comercialice o mendigue con menores de edad, por su parte, la trata pena
a quien capte, traslade, acoja o reciba a cualquier persona. En tercer
lugar, el tipo penal de trata de personas se diferencia de la explotación de
menores al contener un ingrediente subjetivo o un carácter intencional
distinto del dolo que se emplea para describir la conducta, en este caso,
el delito de trata prevé como elemento adicional una finalidad de
explotación, inexistente en el delito de explotación de menores.
Finalmente, el delito de trata de personas presenta modalidades de
agravación ausentes en el delito de explotación de menores.

CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES-

Contenido/TEORIA DEL CONCURSO DE CONDUCTAS
PUNIBLES-Finalidad/CONCURSO DE DELITOS-
Definición/CONCURSO DE DELITOS-Clases/CONCURSO DE
DELITOS-Rasgos determinantes

CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES-Herramientas

interpretativas para enfrentar eventuales riesgos de vulneración del
non bis in ídem

MENDICIDAD-Jurisprudencia constitucional/MENDICIDAD-
Criterios jurisprudenciales

Para la Sala Plena: i) la mendicidad es sancionable únicamente cuando

se instrumentaliza o utiliza a otra persona o un menor para obtener lucro.
Empero, desde el punto de vista constitucional –en virtud de la cláusula
de Estado Social de Derecho- no existe justificación válida para reprochar
penalmente la mendicidad propia o en compañía de un menor de edad,
que compone parte del núcleo familiar; ii) este tipo de mendicidad propia
con menores de edad, no tiene la intención de explotar o instrumentalizar
al menor sino la finalidad de que grupos familiares en debilidad
manifiesta satisfagan necesidades mínimas del ser humano y permanezcan
unidos; iii) resulta evidente que la intención del legislador fue sancionar

2
de manera autónoma los actos en los que se utilice un menor para
mendigar, sin proscribir formas de mendicidad propia.

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y

DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Juicio de igualdad

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y

DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Diferencias

La Corte Constitucional, no logra superar la totalidad del juicio de

procedencia respecto al principio de igualdad por cuanto la explotación
de menores regulada en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 demandado,
es claramente diferenciable del delito de trata de personas contenido en
los artículos 188-A y B del Código Penal, por las siguientes
consideraciones: i) los sujetos pasivos: en el delito de explotación de
menores el sujeto pasivo es calificado, exclusivamente protege a los
menores de edad, mientras que en el delito de trata de personas el sujeto
pasivo es indeterminado; ii) los verbos rectores: en la conducta punible
demandada se emplean los verbos: utilizar, instrumentalizar,
comercializar y mendigar, los cuales son completamente disímiles a los
verbos rectores consagrados en el delito de trata de personas, a saber:
captar, trasladar, acoger o recibir; iii) el delito de trata de personas
presenta un elemento subjetivo, distinto del dolo -“con fines de
explotación”-, mientras el delito de explotación de menores no supone en
el autor un determinado propósito, intención, motivación o impulso que se
adicione al dolo y; iv) el delito de trata de personas presenta una
modalidad agravada en el artículo 188-B, por ejemplo, cuando la
conducta se realice en persona menor de 18 o 12 años, inexistente en el
delito de explotación de menores.

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y

DELITO DE TRATA DE PERSONAS-No se predica una
subsunción o similitud típica necesaria entre ambas conductas
punibles para entrar a examinar el fondo del cargo por presunta
violación al principio de igualdad

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Triple identidad (objeto, causa y

persona)

VIOLACION AL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Procedencia

de control constitucional por errores de técnica legislativa que
conducen en el plano teórico a futuras violaciones constitucionales

3
La violación al principio constitucional de non bis in ídem no solamente
procede de manera práctica ante juzgamientos que derivan en sentencias
definitivas, amparadas por la cosa juzgada, también puede evidenciarse y
prevenirse por el máximo Tribunal Constitucional, por errores de técnica
legislativa que conducen en el plano teórico a futuras violaciones
constitucionales.

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Instrumentos internacionales

PRINCIPIO DE NECESIDAD EN DERECHO PENAL-Mínima

intervención y última ratio

La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el principio de

mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad
sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de
control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está
obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero
tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los
intereses de la comunidad o de los individuos; como también ha precisado
que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última
de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está
en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar
con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la
libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para
reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta
medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas
sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses
de la comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la
jurisprudencia como la última ratio del derecho sancionatorio.

.
Referencia: expediente No. D-9972

Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 93 de la Ley 1453 de
2011 “por medio de la cual se reforma
el Código Penal, el Código de
Procedimiento Penal, el Código de
Infancia y Adolescencia, las reglas
sobre extinción de dominio y se dictan
otras disposiciones en materia de
seguridad”.

Demandante:

4
 María Eugenia Gómez Chiquiza

Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones

constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la

Constitución, la ciudadana María Eugenia Gómez Chiquiza solicita a la
Corte que declare la inexequibilidad de la totalidad del artículo 93 de la
Ley 1453 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el
Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las
reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en
materia de seguridad”. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242
de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a
resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA

A continuación se transcribe la norma demandada, publicada en el Diario

Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011:

“LEY 1453 DE 2011

(junio 24)
Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de 2011

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de

Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia,
las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras
disposiciones en materia de seguridad.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

5
 DECRETA:

(…)

ARTÍCULO 93. EXPLOTACIÓN DE MENORES DE

EDAD. El que utilice, instrumentalice, comercialice o
mendigue con menores de edad directamente o a través de
terceros incurrirá en prisión de 3 a 7 años de prisión y el menor
será conducido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
para aplicar las medidas de restablecimientos de derechos
correspondientes.
La pena se aumentará a la mitad cuando el actor sea un pariente
hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil”.

III. LA DEMANDA

La ciudadana María Eugenia Gómez Chiquiza presentó acción de

inconstitucionalidad contra el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 “por
medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento
Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de
dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”, por
presunta inconstitucionalidad en su contenido material.

A juicio de la actora la disposición legal demandada vulnera los artículos

9, 13, 17, 28, 29, 44, 93 y 94 de la Constitución Política, el artículo 25 del
Convenio No. 29 relativo al trabajo forzoso u obligatorio, el artículo 2° del
Convenio No. 105 sobre la abolición del trabajo forzoso, el artículo 2°,
numeral 2° y el artículo 8° numeral 1° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, los artículos 1°, 2° y 19 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, los artículos 2°, numeral 2°, artículo 3°, numeral
1° y 2°, artículo 4°, artículo 19 numeral 1° y 2°, artículo 32, artículo 34,
artículo 35, artículo 36 y artículo 41 de la Convención sobre Derechos del
Niño, artículos 1° y 7° numeral 1° del Convenio No. 182 Sobre Prohibición
de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la Acción Inmediata Para su
Eliminación y los artículos 3° literal C y 5° del Protocolo para Prevenir,
Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente de Mujeres y
Niños.

La demanda fue inicialmente admitida mediante auto del 26 de noviembre

de 2013 en lo correspondiente a los cargos por presunta vulneración del
principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y presunta
vulneración del derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución).

6
No obstante, en el mismo proveído se decidió inadmitir la demanda
respecto a los cargos por presunta vulneración de los artículos 9, 17, 28,
44, 93 y 94 de la Constitución.

La actora presentó de manera extemporánea correcciones a la demanda, el

día 04 de diciembre de 2013, por los cargos inadmitidos, por lo cual se
procedió mediante auto fechado el 13 de diciembre de 2013 al rechazo de
los mismos, sin objeto de controversia ante la Sala Plena de esta
Corporación por la falta de interposición del recurso de súplica. En
consecuencia, la presente acción de inconstitucionalidad se circunscribe a
cargos por presunta vulneración al principio de igualdad y al debido
proceso.

Los fundamentos para solicitar la inconstitucionalidad son:

1.- La conducta prescrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 relativa

a la explotación de menores genera una confusión típica cuando se observa
de conformidad con el artículo 188-A del Código Penal (Ley 599 de 2000)
que consagra el tipo penal de trata de personas.

En palabras de la demandante “la conducta típica descrita en el artículo

93 de la Ley 1453 de 2011 y que establece la explotación de menores de
edad (en diferentes modalidades, por cuanto entraña su utilización,
instrumentalización, comercialización o el ejercicio de la mendicidad),
coincide con los aspectos fácticos, jurídicos y aún probatorios de la
conducta punible que concibe el delito de trata de personas establecido en
el artículo 188 A del Nuevo Código Penal, al configurarse este por la
explotación de las personas (incluidos los menores de edad cuando en el
artículo 188 B se prevén las circunstancias de agravación) en sus
diferentes modalidades, creándose una confusión típica, toda vez que los
dos tipos penales entrañan la misma conducta y buscan proteger el bien
tutelado que es “la libertad individual y autonomía personal” –folios 8 y
9-.

2.- En ese sentido, para la demandante, una vez analizados los verbos
rectores de ambos tipos penales, el tipo penal demandado se encuentra
subsumido totalmente por el tipo penal anterior contenido en el Código
Penal colombiano. Este supuesto de hecho conlleva a una presunta
vulneración del principio de igualdad (art. 13. C.P.) por cuanto el artículo
demandado, referente a menores de edad, establece una protección inferior
con una pena de 3 a 7 años para quien explote a los menores de edad,
mientras el artículo 188-A en comparación, consagra una pena de 13 a 23
años frente al adulto que sea víctima de explotación por cualquiera de sus
modalidades.

7
Según la actora, la nueva regulación es irrazonable y desproporcionada ya
que el menor de edad por su condición de especial protección y debilidad
manifiesta debería contar con una mayor protección que el adulto. En su
concepto, resulta reprochable constitucionalmente que “quien en
condición de superioridad o confianza se aprovecha del sufrimiento de
pesar que produce un niño mendigando, y por tanto, resulta necesario que
tal conducta reprochable sea sancionada penalmente atendiendo su
gravedad, de tal forma que se castigue con más severidad al que mendiga
con un menor de edad, que al que mendiga utilizando un adulto” -folio
13-. Más adelante, indica otra presunta desigualdad ya que el nuevo tipo
penal puede resultar excarcelable mientras el contenido en el artículo 188A
del Código penal no.

3.- Partiendo del mismo presupuesto de la demandante, es decir, de la

subsunción de dos tipos penales, la demandante estima que el legislador
desconoció el principio de non bis in ídem, contenido en el derecho al
debido proceso, que supone en su criterio: “el de prohibición o múltiple
incriminación, prohibición de doble o múltiple valoración, el denominado
principio del non bis in ídem material, cosa juzgada, prohibición de doble
o múltiple punición y finalmente, el non bis in ídem material” –folio 9-.

4. Para la actora esta dualidad normativa genera una tipificación vaga por
parte del legislador que atenta contra el principio de legalidad, ya que no
existe precisión y certeza en la ley penal, lo cual se refleja en la seguridad
del ciudadano quien necesita conocer de antemano “qué conductas son
catalogadas por los jueces como delitos y qué sanciones jurídicas
ocasionará la realización de tales conductas”-folio 15-.

5.- De manera particular, la actora indica que la expresión “o mendigue

con menores de edad” contenida en el artículo demandado vulnera el
debido proceso al pretender tipificar la mendicidad con menores de edad,
sin tener en consideración la realidad del país, en la que muchas familias
por situaciones de extrema pobreza, desplazamiento o imposibilidad de
encontrar empleo formal o informal, obtienen de esta forma ingresos para
satisfacer necesidades básicas y optan por la mendicidad como único
medio de subsistencia, sin la menor intención de explotar económicamente
a sus hijos, a través de su acompañamiento. Por ello, la disposición
demandada permite concluir que “un padre o madre en las condiciones
antes dichas que sea sorprendido ejerciendo la mendicidad propia pero
en compañía de sus hijos menores de edad, puede ser judicializado por el
delito de mendicidad ajena, constituyéndose esto en una forma de
criminalizar la pobreza” –folio 15. Al respecto, cita la sentencia C-040 de
2006 en la cual la Corte precisó que es legítimo el ejercicio de la

8
mendicidad propia, pues la misma no afecta derechos de terceros y, por el
contrario, puede constituir para la persona un elemento vital de realización
personal.

IV. INTERVENCIONES

1. Ministerio del Interior

El representante del Ministerio del Interior, Andrés Gómez Roldán solicita

declarar exequible el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 por cuanto la
normatividad penal expone tipos punitivos diferentes, los cuales si bien
impactan en cierta medida la conducta antijurídica de trata de personas, no
se pueden estimar vulneratorios de la Constitución; ya que por el contrario,
al tipificar conductas penales diferentes podrían construir para el ejecutor
un marco integrador de la normatividad en la materia. Dentro de esas
disposiciones cita: reclutamiento ilícito (art. 162); tráfico de menores (art.
188); trata de personas (art. 188A); tráfico de niñas, niños y adolescentes
(artículo 188C); uso de menores de edad (art. 188D); prostitución forzada
o esclavitud sexual (art. 141); turismo sexual (art. 129); demanda de
explotación sexual y comercial de persona menor de 18 años (art. 217A);
pornografía con personas menores de 18 años (art. 218); inducción a la
prostitución (art. 213); proxenetismo con menor de edad (art. 213A) y;
constreñimiento a la prostitución (art. 214).

Indica que los verbos rectores que configuran la conducta punible de

explotación de menores de edad, “utilizar, instrumentalizar, comercializar
o mendigar” con menores de edad directamente, difiere de lo previsto en
el artículo 188 A del Código Penal, el cual desarrolla las conductas
atinentes a “captar, trasladar, acoger o recibir” a una persona, dentro del
territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación.

Por consiguiente, para esta entidad la disposición demandada se enmarca

en la libertad de configuración legislativa, y “se dirige a garantizar el
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos como valores
esenciales de la sociedad, configurando una conducta punible diferente a
la prevista en el artículo 188A del Código Penal y demás normatividad
que existe en la materia” –folio 76-.

Finalmente, respecto de la particular expresión acusada “o se mendigue

con menores de edad” el interviniente señala que la demandante además
de ignorar el principio de libre configuración de la Ley, expone
argumentos impertinentes e insuficientes, pues se trata de meras
consideraciones subjetivas con el propósito de deslegitimar la sanción

9
penal dirigida a penalizar la explotación de menores con fines de
mendicidad.

2. Defensoría del Pueblo

El Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales de la

Defensoría del Pueblo, Luis Manuel Castro Novia, solicita la
exequibilidad del cargo por presunta vulneración del derecho a la igualdad
y declarar la exequibilidad condicionada de la expresión “o mendigue
con menores de edad”, contenida en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011,
“bajo el entendido que la conducta reprochable es el ejercicio de la
mendicidad utilizando o valiéndose de menores de edad, mas no el
ejercicio autónomo de la misma en compañía de estos” –folio 93-.

Para la Defensoría del Pueblo el aparte acusado puede representar una

forma de criminalizar la pobreza ya que incorpora elementos que
constituyen un riesgo frente a la imputación de delitos a personas que por
su condición de extrema pobreza y miseria, se ven obligados a realizar
acciones de mendicidad con el fin de cubrir en algún grado sus
necesidades, en algunos casos, en compañía o en presencia de niños, niñas
o adolescentes, acción que no implica necesariamente un acto de
explotación hacia el niño o la niña que acompaña al adulto a realizar esta
actividad.

Asimismo, según el interviniente el tipo penal demandado “no ofrece

elementos para identificar si estos actos de mendicidad, en presencia de
niños o niñas, son derivados de situaciones de extrema necesidad o
urgencia manifiesta o efectivamente corresponden a actos de explotación
infantil, que a juicio de la entidad, debe constituir el núcleo de este tipo
penal” –folio 91-.

Respecto a la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, estima que

no le asiste razón a la demandante por tres razones. En primer lugar, los
tipos penales no son susceptibles de comparación teniendo en cuenta sus
características y en atención a las finalidades que persiguen, “si bien estos
tipos pretenden castigar “la instrumentalización o cosificación de las
personas”, lo cierto es que sus elementos característicos son diferentes,
pues aunque protegen el mismo bien jurídico, contienen distintos verbos
rectores y distinto sujeto pasivo. (…) En esa medida, puede afirmarse que
el delito de trata de personas consagrado en el artículo 188 A del Código
Penal castiga la “explotación de personas” de una manera más amplia y
detallada, ampliando las posibilidades de realizar esta conducta, mientras
que el delito de explotación de menores, contenido en el artículo 93 de la
Ley 1453 de 2011, circunscribe la explotación a un ámbito específico, cual

10
es, su realización en menores de edad. En consecuencia, al ser diferentes
los tipos penales sujetos a comparación no es posible aducir la
vulneración del derecho a la igualdad” –folio 89-.

En segundo lugar, la tipificación de la explotación de menores, lejos de

desconocer el mandato contenido en el artículo 13 de la Carta Política,
constituye un instrumento de protección a favor de los menores de edad y
no debe verse bajo ninguna circunstancia como una disposición que
minimice, relativice o desconozca las afectaciones de las que son víctimas,
independientemente de que el tipo penal contenga una pena inferior a la
contemplada en el delito de trata de personas.

Finalmente, considera esta entidad que la demanda carece de certeza ya

que la conducta descrita en el delito de trata de personas no contempla
diferenciación alguna de edad y, al usar la palabra “persona” se tiene
claramente que los menores de edad pueden ser igualmente víctimas de
esta conducta.

3. Ministerio de Justicia y del Derecho

La apoderada, Ana Beatriz Castelblanco Burgos interviene en la acción de

inconstitucionalidad de la referencia con el fin de solicitar un fallo
inhibitorio por cuanto la demanda carece de certeza al estar estructurada
subjetivamente sobre el contenido de una norma acusada que no penaliza
la mendicidad propia ni la comercialización de los menores.

Como antecedente legislativo de la disposición demandada la interviniente

manifiesta que la disposición demandada surgió en tercer debate en la
Comisión Primera de Cámara, como consecuencia de una proposición
presentada por el Representante Juan Carlos Salazar Uribe “sin que viniera
incluida en la Ponencia y sin que hubiera sido objeto de discusión,
propuesta o debate en las etapas previas en el Senado” –folio 96-.

Sin embargo concluye, así no exista justificación, sentido, alcance y

finalidad por parte del legislador que el contexto general del artículo 93
demandado no persigue penalizar la explotación de menores en el marco
de la trata de personas, sino en el sentido de no utilizar menores en el marco
de la misericordia o compasión que facilita la obtención de limosna.

Finalmente, aduce que la norma acusada no se está diversificando el delito

de trata de personas para concentrarlo para el caso de explotación de
adultos y excluirlo para el caso de explotación de menores, pues la
explotación que se tipifique en el marco de cualquiera de los verbos

11
rectores consagrados en el artículo 188-A del Código Penal aplica tanto
para adultos como para menores.

4. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

La Jefe de Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar –en adelante ICBF-, intervine para solicitar la declaratoria de
inexequibilidad del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011.

Señala que este caso trata de dos normas con el mismo fin, que buscan
proteger el mismo bien jurídico, la libertad individual y la autonomía
personal. Del mismo modo precisa que la cuestión constitucional versa
sobre niños quienes son considerados sujetos de especial protección
constitucional, con derechos e intereses superiores y prevalentes

Aduce que “el legislador sobrepasó los límites constitucionales fijados

frente a la potestad de configuración legislativa, por cuanto al momento
de crear la norma jurídica objeto de esta demanda, no tuvo en cuenta que
ya existía en otro cuerpo normativo (Código Penal), una tipificación que
incluye la explotación de menores de 18 años (artículo 188A), la cual
resulta ser más garantista de los derechos de los niños y prevé una sanción
acorde no sólo con la gravedad que representa para la niñez y la
adolescencia este delito, sino que responde a la exigencia que se impone
al Estado frente a los tratados y convenios internacionales.

Ahora bien, la sanción del Estado como garante de los derechos de sus
ciudadanos, debe ser proporcional el daño causado, por lo que es
imperativo señalar que ningún estudio científico ni empírico, ha
demostrado que las secuelas de las víctimas de trata, estén disminuyendo
y por lo mismo una disminución de la pena carece de fundamento social,
conceptual y ético” – reverso folio 110-.

Además, cita la sentencia C-121 de 2012 para concluir que la sanción

establecida en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 vulnera los principios
de razonabilidad, proporcionalidad y resulta poco idónea para proteger el
bien jurídico pretendido.

5. Fundación Telefónica Colombia

El Director (E) de la Fundación Telefónica Colombia, Javier Uribe Blanco,

interviene para solicitar la inexequibilidad de la norma demandada. En su
criterio esta disposición desconoce la prevalencia que ha sido dada a los
derechos de los niños por vía constitucional de acuerdo a los tratados
suscritos por Colombia ya que establece una discriminación sin

12
justificación. Lo anterior, contradice los estudios que indican que la sola
acción del trabajo infantil ya es violatoria de derechos individuales y
colectivos y que merece el mayor repudio punitivo para quien tipifique esta
conducta.

En palabras de la Fundación “la conducta descrita en el artículo 93 de la

Ley 1453 de 2011 y que establece la explotación de menores de edad
coincide con la conducta punible descrita por el delito de trata de personas
establecido en el artículo 188 A del Código Penal, al configurarse este por
la explotación de las personas. Este delito incluye a los menores de edad
cuando en el artículo 188 B se prevén las circunstancias de agravación en
sus diferentes modalidades, creándose una confusión en el tipo penal para
la tipificación de la conducta punitiva. Esta situación, es contradictoria y
genera confusión para el juez de conocimiento del caso, lo cual no sólo
debilita el sistema penal como un todo, sino que genera la inseguridad
jurídica para los niños, niñas y adolescentes víctimas del delito afectando
su preponderancia en la escala de derechos” –folios 115 y 116-.

6. Universidad Nacional de Colombia

Mediante oficio No. VDA-35-2014, el Vicedecano Académico, Gregorio

Mesa Cuadros, solicita que la Corte declare la exequibilidad del artículo
93 de la Ley 1453 de 2011, no obstante, suplica que se declare inexequible
la expresión “o mendigue con menores de edad” al ser contraria a la
Constitución.

En primer lugar, parte su exposición en denotar una diferenciación en

cuanto a los verbos rectores de los tipos penales, para concluir que la trata
de personas prevé un ingrediente subjetivo especial “con fines de
explotación”, “de manera que para la configuración del delito es
suficiente que se realice, alternativamente, uno de los verbos rectores con
la finalidad de explotar a la víctima, aunque dicha explotación no se
realice. En otras palabras, para la configuración de la conducta punible
no se requiere la explotación propiamente en cualquiera de sus
modalidades, si no que la acción se realice con ese fin” –folio 119-.

Por lo cual, la norma acusada no constituye una vulneración del derecho a

la igualdad en sentido material, sino que protege de manera distinta a las
víctimas de los delitos analizados, al establecer además del delito de trata
de personas, un delito especial para la protección de los menores.

Frente a la violación del debido proceso, el interviniente funda la

inexequibilidad del aparte demandado “o mendigue con menores de
edad”, en que su contenido es genérico, amplio y puede representar una

13
forma de criminalizar la mendicidad al incorporar una conducta que en
estricto sentido no se corresponde con el objeto de protección, sino que
“implica una norma selectiva que apunta a la criminalización de la
población menos favorecida, aquella que por condiciones materiales o
precarias se ve compelida a la mendicidad”- folio 121-.

Indica que la realidad social del país muestra cómo las personas que se
encuentran en debilidad manifiesta, en condiciones de vulnerabilidad o en
riesgo permanente por la pobreza, “pueden verse obligados a ejercer la
mendicidad, solos, en grupos familiares, en grupos de desplazados o en
presencia de menores, entre otros, sin que con ello estén actuando con la
intención final de explotar económicamente a éstos últimos. En ese
sentido, la descripción típica presume el actuar doloso de quien ejerce la
mendicidad con menores, como una mera conducta, cuando ello no
siempre es así. Al estar proscrita la responsabilidad objetiva, el tipo penal
desborda sin una razón válida los límites al poder punitivo impuestos
desde la Constitución Política de Colombia” –folio 121-.

Por lo anterior, al considerar que se desbordaron los límites impuestos a la

libertad de configuración en materia político criminal y que se crea un
riesgo objetivo al tipificar una conducta realizada por población vulnerable
o en estado de pobreza solicita la declaratoria de inconstitucionalidad.

7. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social

Lucy Edrey Acevedo Meneses, interviene en calidad de Jefe de la Oficina

Asesora Jurídica del Departamento Administrativo para la Prosperidad
Social, con el fin de solicitar la exequibilidad de la norma acusada.

Indicó que para la Corte Constitucional el legislador es quien debe regular

la política criminal del Estado de manera amplia, lo cual incluye la facultad
de crear, modificar o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones
entre ellas, modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la
clase y magnitud de las penas, entre otras.

Ahora bien, respecto al delito de trata de personas señala que este tipo
penal es pluriofensivo y tiene tres elementos constitutivos que pueden
sintetizarse así: “(i) la movilización de un individuo –mujer, hombre, niño
y niña- fuera de su entorno social; (ii) los medios, o los métodos por los
cuales una persona es limitada o privada de la libertad – a través del uso
de la fuerza, la amenaza, la servidumbre por deudas, el fraude y la
coacción, entre otros y; (iii) los fines de explotación” –folio 127-.

14
Sin embargo, para la interviniente así el tipo penal tenga como fin la
explotación, el legislador tenía amplio margen para considerar que la
conducta abarca de manera directa las situaciones que afecten directamente
a los menores de edad. Es más, por el carácter de protección reforzada de
la que son objeto era más beneficioso establecer la conducta cuando se
cometa específicamente sobre menores de edad.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

En ejercicio de las competencias previstas en los artículos 242.2 y 278 del

texto constitucional, el Procurador General de la Nación, el 25 de febrero
de 2014, presentó concepto número 5734, en el cual solicitó a la Corte
declarar la exequibilidad de la norma acusada por cuanto el tipo penal de
trata de personas y el de explotación de menores tutelan bienes jurídicos
distintos, castigan distintas conductas, y en suma, poseen espectros
sancionatorios diferentes. Además, para el Ministerio Público la norma
atacada no sanciona objetivamente la mendicidad del adulto.

En primer lugar, el Procurador General de la Nación indicó en su concepto

que el tipo penal de trata de personas es un delito complejo no solo porque
posee cuatro verbos rectores diferentes (captar, trasladar, acoger y recibir)
sino porque contiene un ingrediente subjetivo concreto de realizar
cualquiera de los verbos rectores con la intención de explotar. También
contiene un ingrediente objetivo como es que los verbos rectores deben
configurarse dentro del territorio nacional o hacia el exterior. Por su parte,
en el tipo penal de explotación de menores de edad se establecen tres
verbos rectores (instrumentalizar, comercializar o mendigar) distintos, que
si bien pueden contener alguna relación con los ingredientes subjetivos del
delito de trata, no por ello reprimen los mismos hechos, ya que en este tipo
penal la conducta sancionada sí posee como resultado directo la
explotación del menor de edad.

En segundo lugar, para la Vista Fiscal el delito de trata de personas

catalogado como de esclavitud moderna, no tiene la finalidad de castigar
el hecho de la explotación en sí misma, sino un tipo particular de ésta, en
el cual “el ser humano resulta cosificado al punto de llegarse a
establecerse relaciones de dominio en las que se generan relaciones de
señorío y el ser humano es tratado como un objeto que se capta, traslada,
acoge o recibe con fines de explotación” –folio 144-.

En tercer lugar, precisa el concepto que “en la trata de personas no se

castiga el resultado de explotación, sino la intención de explotar a través
de la captación, traslado, acogida o recibimiento cosificado de seres
humanos. En tal sentido, el delito referido no tiene por objeto la sanción

15
de la explotación efectiva, con lo cual el delito se comete sin necesidad
que la explotación se realice, pues lo que se debe configurar es el
acogimiento, traslado, captación, recibimiento con dicho fin. En otras
palabras, como el delito de trata de personas castiga la captación,
traslado, acogida o recibimiento con fines de explotación, en nada se
opone a que se presente en concurso con delitos que sancionen
efectivamente la explotación ajena como verbo rector” –folio 145-.

De otra parte, la intervención concluye en este punto con que la dogmática

penal ofrece el fenómeno de la consunción que opera cuando el juicio de
desvalor de una conducta punible se encuentra comprendida en el juicio de
desvalor de otra, que es aplicable en razón de su mayor riqueza descriptiva,
contenido, etc., en otras palabras, el injusto más complejo absorbe los otros
que en aquél se hayan consumado. Por lo anterior, no existiría confusión o
verdadera coincidencia entre el tipo penal de trata de personas y el de
explotación de menores de edad, por cuanto uno está llamado a sancionar
la intención de explotar, desarrollada a través de acciones distintas a la
explotación en sí misma, y el otro está destinado a reprimir directamente
la conducta de explotar a otro ser humano.
Ahora bien, para el Ministerio Público el cargo por inconstitucionalidad de
la expresión “o mendigue con menores de edad”, contenido en el artículo
demandado deviene de una lectura parcial de la norma acusada, dando una
interpretación errónea a la expresión con menores de edad. Si bien esta
entidad reconoce que la expresión tiene una doble interpretación, ya que
puede entenderse que se castiga el hecho de mendigar estando acompañado
por un menor de edad, la frase debe entenderse correctamente de forma
armónica con el resto del delito, es decir, de conformidad con su título
explotación de menores de edad, concluyéndose que la conducta
criminalizada es la de mendigar utilizando o instrumentalizando a un
menor de edad para el despliegue de la actividad.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. La competencia y el objeto del control

La Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo dispuesto

en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, para pronunciarse
sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 93
de la Ley 1453 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Código Penal,
el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia,
las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en
materia de seguridad”.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico

16
Mediante acción de inconstitucionalidad la ciudadana María Eugenia
Gómez Chiquiza solicita a la Corte Constitucional declarar la
inexequibilidad del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, por cuanto la
conducta descrita, relativa a la explotación de menores genera una
confusión típica cuando se confronta con el delito de trata de personas,
contenido en el artículo 188-A del Código Penal. En criterio de la
demandante, al analizar el ingrediente subjetivo del tipo penal contenido
en la trata de personas, se puede entender subsumido el tipo penal de
explotación de menores. En ese entendido, el tipo penal de explotación de
menores transgrede el principio de igualdad al introducir al ordenamiento
jurídico una pena menor para sancionar la explotación de menores, en
comparación con la prevista para castigar el mismo acto en los adultos, lo
cual vulnera la especial protección constitucional que merecen los niños.

Por otra parte, la actora también estima que el artículo demandado vulnera
las garantías del debido proceso en lo relativo al principio de non bis in
ídem, por cuanto al encontrarse la norma demandada subsumida en otra
anterior, coexisten dos sanciones penales distintas para una misma
conducta. Finalmente, según la demanda, la expresión “o mendigue con
menores de edad” contenida en el artículo 93 demandado, pretende
tipificar la mendicidad con menores de edad, sin tener en consideración la
realidad del país. Por ello, para la demandante la disposición demandada
permite concluir que “un padre o madre en las condiciones antes dichas
que sea sorprendido ejerciendo la mendicidad propia pero en compañía
de sus hijos menores de edad, puede ser judicializado por el delito de
mendicidad ajena, constituyéndose esto en una forma de criminalizar la
pobreza” –folio 15-.

Frente a tales cuestionamientos, el Ministerio del Interior, el Departamento

Administrativo para la Prosperidad Social, la Defensoría del Pueblo, la
Universidad Nacional de Colombia y el Procurador General de la Nación,
intervinieron con el fin de solicitar la declaratoria de exequibilidad de la
disposición demandada por cuanto los dos tipos penales confrontados son
claramente diferenciables, lo cual conduce a desestimar los cargos por
violación del principio de igualdad y, por ende, del debido proceso.

No obstante, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Fundación

Telefónica de Colombia acompañan los argumentos de la demandante al
considerar que el control constitucional debe producir una inexequibilidad
de la norma acusada, toda vez que según los verbos rectores, la norma
demandada puede subsumirse en el tipo penal de trata de personas, ambas
protegen un mismo bien jurídico y, por tanto, ocasionan una graduación
punitiva inferior y desproporcionada respecto de los derechos de los niños.

17
Con relación a la expresión “o mendigue con menores de edad” la
Universidad Nacional de Colombia estima que debe declararse la
inexequibilidad de la misma, en similar sentido, la Defensoría del Pueblo
considera acertada una constitucionalidad condicionada del aparte
demandado. Dichos intervinientes observan que una interpretación de la
norma puede conllevar a criminalizar la mendicidad, lo cual constituye un
riesgo frente a personas vulnerables que por su condición de extrema
pobreza y miseria, se ven obligados a realizar actos de mendicidad para
sobrevivir. En ese orden de ideas, para la Universidad el aparte analizado
presume el actuar doloso de quien ejerce la mendicidad con menores,
cuando perfectamente puede ocurrir que quien mendigue en presencia de
menores no pretenda explotarlos. Para la Defensoría, de conformidad con
la sentencia C-040 de 2006, se debería condicionar la norma bajo el
entendido “que la conducta reprochable es el ejercicio de la mendicidad
utilizando o valiéndose de menores de edad, mas no la realización de tal
actividad en compañía de los mismos, como quiera que esta última no
constituye una conducta reprochable desde el punto de vista
constitucional” –folio 92-.

En atención a los cargos formulados en el escrito de la demanda, esta Sala

Plena debe resolver, en primer lugar, si el artículo 93 de la Ley 1453 de
2011, que establece el tipo penal de explotación de menores de edad, se
entiende subsumido completamente en el tipo penal de trata de personas
(artículo 188-A y B del Código Penal). Determinado lo anterior, la Sala
establecerá si el artículo demandado: i) vulnera el principio de igualdad,
contenido en el artículo 13 de la Constitución y; ii) el derecho al debido
proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Finalmente, la
Sala se detendrá en la expresión “mendigue con menores”, con el fin de
ilustrar la interpretación constitucional de la locución, de conformidad con
el principio de debido proceso.

Con el propósito de realizar el estudio respectivo, la Sala Plena de la Corte

Constitucional se referirá en esta oportunidad a los siguientes temas: (i)
comparación entre los tipos penales en conflicto; (ii) concurso de
conductas punibles y principios penales de interpretación; (iii) aspectos
constitucionales de la mendicidad y; (iv) finalmente abordará el análisis
concreto de los cargos.

3. Análisis comparativo de los tipos penales en conflicto: explotación

de menores y trata de personas

En primer lugar, corresponde a la Sala describir los tipos penales en

presunto conflicto constitucional con el fin de dilucidar individualmente

18
su contenido, elementos y finalidad. En esa medida, esta Corporación
expondrá la situación descrita en las normas de ambos tipos penales para
desentrañar la calidad de los sujetos (activo y pasivo) involucrados en la
conducta punible, su antijuridicidad y el bien jurídico-penal protegido.

3.1. Explotación de menores de edad. Artículo 93, Ley 1453 de 2011

El artículo demandado, contenido en el artículo 93, capítulo IV, relativo a

“medidas para garantizar la seguridad ciudadana relacionadas con el
código de la infancia y la adolescencia” de la Ley 1453 de 2011, “por
medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento
Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de
dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”,
comúnmente conocida como ley de seguridad ciudadana, tiene el siguiente
tenor literal:
“ARTÍCULO 93. EXPLOTACIÓN DE MENORES DE
EDAD. El que utilice, instrumentalice, comercialice o
mendigue con menores de edad directamente o a través de
terceros incurrirá en prisión de 3 a 7 años de prisión y el menor
será conducido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
para aplicar las medidas de restablecimientos de derechos
correspondientes.
La pena se aumentará a la mitad cuando el actor sea un pariente
hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad
o primero civil”.

De la redacción anterior, es posible extraer que el sujeto activo o sujeto

agente, es indeterminado ya que puede ser indistintamente cualquier
persona, según la misma locución utilizada por la Ley: “el que”. Por el
contrario, el sujeto pasivo o titular del bien jurídico protegido es calificado,
por cuanto la conducta típica recae particularmente en este tipo penal de
manera plural o singular sobre menores de edad.

En cuanto a la acción, observa la Sala que nos encontramos ante un tipo

penal de conducta alternativa toda vez que presenta cuatro verbos rectores
diferentes, a saber: utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar, los
cuáles, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia Española
significan: utilizar es “aprovecharse de algo”; instrumentalizar es
“utilizar algo o a alguien como instrumento para conseguir un fin”;
comercializar es “dar a un producto condiciones y vías de distribución
para su venta” y; mendigar es “pedir limosna de puerta en puerta”.

Finalmente, se observa que el bien jurídico protegido en el delito de

explotación de menores, aunque no se encuentre contemplado en el Código

19
Penal dentro de un bien jurídico, obedece a la libertad individual,
precisando que con respecto al delito de mendicidad con menores de edad,
el legislador quiso proteger, en el texto original del artículo 231 de la Ley
599 de 2000 (derogado), el bien jurídico de la familia. Por tanto, en este
delito puede coexistir más de un bien jurídico tutelado.

Finalmente, resta advertir que el tipo penal de explotación de menores de

edad no contiene ingrediente subjetivo alguno.

3.2. Trata de personas. Artículos 188-A y B del Código Penal

El delito de trata de personas, por su parte, fue adicionado en el

ordenamiento jurídico colombiano mediante Ley 747 de 2002 y
consagrado en los artículos 188-A y B del Código Penal colombiano con
el siguiente tenor:

“ARTÍCULO 188-A. TRATA DE PERSONAS. El que capte,

traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio
nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá
en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de
ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el
obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí
o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución
ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la
esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad
ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo
sexual u otras formas de explotación.
El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de
explotación definida en este artículo no constituirá causal de
exoneración de la responsabilidad penal”.

ARTÍCULO 188-B. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN

PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en el artículo
188 y 188-A, se aumentará de una tercera parte a la mitad,
cuando:
1. Cuando se realice en persona que padezca, inmadurez
psicológica, trastorno mental, enajenación mental y trastorno
psíquico, temporal o permanentemente o sea menor de 18 años.
2. Como consecuencia, la víctima resulte afectada en daño físico
permanente y/o lesión psíquica, inmadurez mental, trastorno

20
 mental en forma temporal o permanente o daño en la salud de
forma permanente.
3. El responsable sea cónyuge o compañero permanente o
pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y primero civil.
4. El autor o partícipe sea servidor público.
PARÁGRAFO. Cuando las conductas descritas en los artículos
188 y 188-A se realice sobre menor de doce (12) años se
aumentará en la mitad de la misma pena”.

Del mismo se extrae que cuenta con un sujeto activo indeterminado, al

igual que el anterior tipo penal de explotación de menores, ya que
cualquier persona puede ser el que capte, traslade, acoja o reciba a una
persona. Empero, a diferencia de la explotación de menores en donde
existe sujeto pasivo calificado (menores de edad), en la trata de personas
el sujeto pasivo es indeterminado al cometerse sobre cualquier persona, lo
que incluye no solo adultos sino también menores.

En palabras de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1

del mismo nombre jurídico del delito se puede entender que la inflexión
“trata”, “conforme a sus dos principales acepciones corresponde a
“Manejar algo y usarlo materialmente” o “Manejar, gestionar o disponer
de algún negocio”, siendo entonces de elemental lógica concluir que la
acción prohibida es la de instrumentalizar o cosificar a una persona como
si fuera una mercancía. Aun más, el mismo diccionario define la palabra
“trata” como “Trafico que consiste en vender seres humanos”.

Acerca de los verbos rectores interpreta que “captar implica atraer a

alguien, ganar su voluntad; trasladar es llevar a una persona de un lugar
a otro; acoger equivale a suministrarle refugio, albergue, o techo; y
recibir es tomar o hacerse cargo de alguien que es entregado por un
tercero. Y tales acciones pueden ejecutarse, como lo prevé la norma
internacional, mediante amenazas, a través del uso de la fuerza u otras
formas de coacción, como el rapto, el fraude, el engaño, o abusando del
poder o confianza que se detenta sobre la persona o aprovechando de la
situación de vulnerabilidad en que se halla, medios que no son exigibles
cuando la víctima es un niño”.

En el marco del delito de trata de personas se observa de la exposición de

motivos del proyecto de ley que, “el problema de la Trata de Personas es
muy grande y mucho más amplio de lo que se puede resumir (…).

1
M.P. Eugenio Fernández Carlier. No. de proceso: 39257. 16 de octubre de 2013.

21
Colombia es el tercer país exportador de personas víctimas de la Trata a
nivel mundial”2.

Se puede observar por la ubicación del tipo penal en el ordenamiento penal

que la trata de personas protege el bien jurídico de la libertad y otras
garantías (título III), no obstante, la trata tiene como particularidad ser un
delito pluriofensivo contra la dignidad humana, que puede lesionar o poner
en peligro múltiples bienes jurídicos simultáneamente como la libertad, la
autonomía y la libertad sexual, entre otros. También tiene un carácter de
tipo penal mixto, ya que pese a contemplar diversas modalidades de
conducta, se configura con la realización de una, cualquiera de las cuatro
descritas anteriormente por sus verbos rectores.
Además, el delito de trata de personas cuenta con un ingrediente subjetivo
relativo a la finalidad de explotación; el artículo claramente indica las
prácticas mediante las cuales, regularmente, el sujeto activo de la acción
somete al sujeto pasivo en procura de obtener provecho económico o
cualquier otro beneficio para sí o para un tercero, a saber, la explotación
de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos
o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,
la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio
servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de
explotación. Así, si bien el tipo penal no requiere que se obtenga el fin de
explotar a la víctima para la configuración del tipo, por cuanto basta la
realización de alguno de los verbos rectores para la configuración del
delito, es cierto que para que el peligro ocasionado con la conducta del
sujeto activo sea considerado como delito, debe existir un riesgo
inminente, próximo, real y efectivo de que el hecho de vulneración ocurra.

Adicionalmente, respecto a la distinción dogmática entre el delito de trata

de personas y otros delitos, o la llamada “confusión típica” planteada por
la demandante, es claro que la trata de personas por su amplitud se puede
presentar en concurso con otras conductas punibles. “La línea divisoria
entre el delito de trata de personas en comparación con otros tipos penales
es muy tenue, por lo que en muchos casos no resulta tarea fácil hacer la
adecuación típica”3. De igual manera, lo reconoce jurisprudencia de la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, “la Sala estima oportuno hacer
énfasis en que el sujeto activo (plural o individual) de la conducta punible
de trata de personas, al desarrollar el iter criminal, puede, y de hecho así
ocurre en la práctica, incurrir en diferentes comportamientos lesivos de

2
Ver Gaceta del Congreso No. 113 de 2001. Exposición de motivos. Representante a la Cámara autora
del Proyecto Nelly Moreno Rojas.
3
López, Pinilla. Análisis jurídico penal del delito de trata de personas, artículo 188ª del Código Penal
Colombiano. Universidad EAFIT, Ministerio del Interior y Organización Internacional de Migraciones,
página 19.

22
otros bienes jurídicamente tutelados, como por ejemplo, el secuestro, la
falsificación de documentos, etc., sin que por ello desaparezca el fin último
perseguido y concretado, esto es, la mercantilización o comercio de un ser
humano, ni el real o efectivo concurso de tipos penales, cuya adecuada y
completa atribución corresponde hacerla al órgano encargado de la
persecución penal”4.

Mediante Ley 800 de 2003, el Legislador colombiano aprobó el "Protocolo

para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente
Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional", adoptados por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de
dos mil (2000). El literal a) del artículo 3° de este Protocolo entiende como
definición de la trata de personas “la captación, el transporte, el traslado,
la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso
de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al
abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa
explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena
u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la
extracción de órganos”.

Con importancia para el caso objeto de estudio, el literal c) de la misma

disposición señala que “la captación, el transporte, el traslado, la acogida
o la recepción de un niño con fines de explotación se considerará "trata
de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios
enunciados en el apartado a) del presente artículo”.

3.3. Conclusión preliminar

Con todo lo dicho, la Sala concluye que los delitos en comparación de

explotación de menores, contenido en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011
y el delito de trata de personas estipulado en el artículo 188 –A del Código
Penal no tienen identidad típica por cuanto se diferencian en cuatro puntos
cardinales. En primer lugar, por los sujetos pasivos de ambos tipos penales;
en el artículo demandado –explotación de menores-, el sujeto pasivo es
determinado al recaer exclusivamente sobre menores de edad, mientras
que en la trata de personas el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, es
decir, es indeterminado. En segundo lugar, aunque ambos delitos

4
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. M.P. Eugenio Fernández Carlier. No. de
proceso: 39257. 16 de octubre de 2013. (F.J. 10.4).

23
comprenden conductas alternativas, los verbos rectores son
completamente distintos: la explotación de menores reprocha al que
utilice, instrumentalice, comercialice o mendigue con menores de edad,
por su parte, la trata pena a quien capte, traslade, acoja o reciba a cualquier
persona. En tercer lugar, el tipo penal de trata de personas se diferencia de
la explotación de menores al contener un ingrediente subjetivo o un
carácter intencional distinto del dolo que se emplea para describir la
conducta, en este caso, el delito de trata prevé como elemento adicional
una finalidad de explotación, inexistente en el delito de explotación de
menores. Finalmente, el delito de trata de personas presenta modalidades
de agravación ausentes en el delito de explotación de menores.
4. Concurso de conductas punibles y principios interpretativos en
materia penal

La Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”, reguló en el

título III, capítulo único, “de la conducta punible”, el concurso de
conductas punibles en el supuesto que mediante una o varias conductas
punibles se infrinjan varias disposiciones de la ley o varias veces la misma
disposición:

“ARTICULO 31. CONCURSO DE CONDUCTAS

PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias
acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley
penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a
la que establezca la pena más grave según su naturaleza,
aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma
aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas
punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa
de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años.
Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con
la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones
distintas a las establecidas en ésta, dichas consecuencias
jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de
la pena correspondiente.
PARAGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y
masa se impondrá la pena correspondiente al tipo
respectivo aumentada en una tercera parte”.

Así, el concurso efectivo de tipos se presenta cuando uno o varios

comportamientos de la misma persona coetáneamente encuadran en varios
tipos penales que, sin excluirse el uno del otro, deben aplicarse
simultáneamente.

24
Por ello, la teoría del concurso tiene como finalidad determinar conforme
a la ley vigente, la teoría de unidad y pluralidad de conductas y tipicidades
y los criterios de política criminal como proporcionalidad, razonabilidad,
necesidad, autonomía del bien jurídico, non bis in ídem e igualdad
material, una sanción punitiva adecuada que refleje el verdadero grado del
injusto penal y la culpabilidad existente, según las distintas estructuras de
pluralidad normativa de tipos penales.

Así lo ha entendido la Corte Constitucional:

(…) “Rasgos determinantes de la figura del concurso de

conductas punibles son la unidad de sujeto activo; la unidad o
pluralidad de acciones u omisiones; la realización de varios
tipos penales, o varias veces la misma infracción; y la unidad
de proceso”5.

De esta manera, será tarea del funcionario judicial precisar si la conducta

prevista en la ley punible encaja de manera directa en un tipo penal
determinado. No obstante, en el proceso de adecuación típica del
comportamiento examinado, puede suceder que una misma persona realice
una conducta penalmente relevante susceptible de ubicarse en dos o más
tipos penales, o un número plural de conductas que encajen en idéntico
supuesto de hecho o en varios; problemática penal que es denominada y
resuelta por la doctrina en la teoría de los concursos o unidad y pluralidad
de conductas típicas, que pasa la Sala a precisar sucintamente:

El concurso material o real se presenta cuando una persona realiza una

pluralidad de acciones independientes, susceptibles de ser encuadradas en
uno o en varios tipos penales. El Código Penal lo señala expresamente al
contemplar el supuesto relativo a que “con varias acciones u omisiones
infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma
disposición”. En el caso que las acciones independientes se circunscriban
a un mismo tipo penal, surge el concurso material homogéneo, por el
contrario, cuando un mismo agente incurre en diversos tipos penales,
acontece el concurso material heterogéneo.

En palabras de Reyes Echandía, “esta modalidad se presenta cuando

varias acciones u omisiones realizadas por el mismo agente con
finalidades diversas producen una pluralidad de violaciones jurídicas y,
por lo mismo, encuadran en varios tipos penales, o varias veces en el
mismo tipo”6.

5
C- 1086 de 2008.
6
Reyes, Echandía. Derecho Penal. Ed. Temis, 1994, página 143.

25
En criterio de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
el concurso material es, “el que se presenta cuando una misma persona
comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal
o en varios, los cuales deben guardar una completa autonomía o
independencia tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. En este caso
no hay unidad de acción sino acciones u omisiones independientes y se
aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes”7. Este tipo de
concurso es considerado como la modalidad natural de los concursos, pues
naturalmente varias acciones pueden dar lugar a varios delitos.

Este concurso implica una pluralidad de acciones independientes o

separadas, sin vínculo alguno entre sí y con momentos diferenciables. Esta
forma de proceder genera una multiplicidad de delitos que lesionan por
más de una vez uno o varios bienes jurídicos.

El concurso ideal o formal, por su parte, se diferencia del anterior por la

unidad de acción, en tanto el agente realiza una única acción que configura
varios delitos, los cuales resultan aplicables de manera conjunta, “hay
concurso ideal o formal cuando una acción se adecúa a varias figuras
típicas que no se excluyen entre sí”8. Por tanto, el concurso ideal o formal
es el único caso de concurso de tipos penales en una acción y conlleva una
pluralidad de tipos penales.

El Código Penal consagra este tipo de concurso de manera expresa, “el

que con una sola acción u omisión infrinja varias disposiciones de la ley
penal”. El Profesor Posada Maya, expone como exigencias del concurso
ideal: la unidad e identidad de conducta, la múltiple desvaloración penal
de la conducta, la uniformidad del sujeto activo y la unidad o pluralidad
de sujetos pasivos9.

De lo anterior, la Sala concluye que la dogmática del derecho penal se ha

ocupado de establecer supuestos y fórmulas de resolución para situaciones
que deben ser investigadas y juzgadas en un mismo proceso; así, cuando
el autor mediante una misma acción ejecuta al mismo tiempo una
pluralidad de tipos penales (concurso ideal o formal) o bien cuando el autor
presenta una pluralidad de acciones independientes, susceptibles de ser
adecuadas a uno o varios tipos penales (concurso real o material), se
configura en la práctica judicial un concurso de conductas punibles (art.

7
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. 25 de julio de 2007. Aprobado Acta No. 130.
M.P. Yesid Ramírez Bastidas.
8
Velásquez, Fernando. Derecho Penal Parte General. Ed. Comlibros. 4ª edición, pág. 1011.
9
Posada Maya, Ricardo. Delito continuado y concurso de delitos. Ed: Ibáñez, 2012, pág. 276 y
siguientes.

26
31, Código Penal), caso en cual, el funcionario judicial competente deberá
imponer la pena más grave según su naturaleza, acumulable hasta en otro
tanto.

A su turno, el concurso aparente se configura cuando ilusoriamente existe

una concurrencia de tipos penales sobre una conducta. Por ejemplo, prima
facie, se encuadra el caso en un concurso ideal, pero tras un estudio
detenido de la tipicidad se llega a la conclusión de que no es así, por ello,
se suele denominar este concurso como concurrencia de leyes, pues es lo
que sucede: dos o más normas penales son aplicables aparentemente al
caso concreto por una única acción.

Se entiende doctrinalmente por concurso aparente, “el fenómeno en virtud

del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos
penales diversos y excluyentes, de manera que el juez, no pudiendo
aplicarlo coetáneamente sin violar el principio de non bis in ídem, debe
resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en
estudio”10.

En el concurso aparente de delitos –que bien se ha clarificado como un

aparente concurso–, una misma situación de hecho desplegada por el autor
pareciera adecuarse a las previsiones de varios tipos penales, cuando en
verdad una sola de estas normas es aplicable al caso en concreto,
atendiendo razones de especialidad, subsidiaridad o consunción, ya que las
demás resultan impertinentes por defectos en su descripción legal o porque
las hipótesis que contienen van más allá del comportamiento del
justiciable11.

Se trata, por ende, de un formal acomodamiento de la conducta a dos

disímiles descripciones que la punen en la ley, solo que el análisis de sus
supuestos bajo aquellos postulados generales de contenido jurídico
elaborados por la doctrina, posibilitan descartar su material concurrencia,
por entrar, preferiblemente, uno de ellos a colmar en los distintos órdenes
los principios que los regulan; con mayor amplitud en sus características
estructurales, o en el desvalor de conducta que es predicable o en el nivel
de afectación del bien jurídico que es objeto de tutela con su
contemplación legal.

10
Reyes, Op. cit., página 147.
11
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 9 de marzo de 2006, radicación
23755 y de 10 de mayo de 2001, radicación 14605, entre otras.
La Corte Constitucional lo define como aquel concurso que tiene lugar cuando “una misma conducta
parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no
pudiendo aplicarlos coetáneamente sin violar el principio del non bis in ídem, debe resolver
concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en estudio”. (Sentencia C-133/99).

27
Las hipótesis de concurso aparente se presentan generalmente entre
disposiciones de un mismo ordenamiento que suele ser el Código Penal y
es común que dichas normas pertenezcan a la parte especial de dichos
ordenamientos porque es allí donde se suele hacer la descripción de los
distintos delitos. Sin embargo, también pueden predicarse concursos
aparentes con relación a distintos ordenamientos, piénsese por ejemplo en
normas penales militares y normas penales ordinarias semejantes. Así,
suele existir concurso aparente entre peculado y hurto, hurto y estafa,
homicidio y lesiones personales, homicidio simple y homicidio agravado,
entre otros, hipótesis en las cuales las normas señaladas recogen el
comportamiento investigado pero por tratarse de una sola acción solo
puede ser aplicada una de ellas en respeto de los principios
constitucionales de debido proceso y non bis in ídem12.

Esta problemática penal se circunscribe como una manifestación de la

unidad delictiva que como característica relevante posee la de que existe
pluralidad de tipos penales que efectivamente concurren en la descripción
de la conducta única investigada. En ese orden de ideas, el concurso
aparente se soluciona cuando el juzgador selecciona entre los varios tipos
que realmente concurren cuál es el que debe ser aplicado por existir un
solo delito, la figura se reduce entonces a un problema de interpretación
de la ley penal que nada tiene que ver con los concursos real o ideal, en los
cuales lo que existe no es una simple multiplicidad de tipos penales sino
una pluralidad de hechos punibles. En efecto, aceptado que el fundamento
del concurso aparente radica en el respeto al non bis in ídem, es decir,
habida cuenta que la figura existe como un mecanismo para evitar que una
sola acción sea valorada o sancionada varias veces, es innegable que lo
que con ella se busca es que ante la presencia de un solo delito no se
apliquen a su autor varios tipos penales que supondrían una pluralidad de
sanciones.

Para Reyes Alvarado, “plantear que el concurso aparente es una

manifestación de la unidad delictiva en la cual varias normas describen
esa misma conducta hace pensar en que no es correcto que reconociendo
de antemano la existencia de una sola acción que sólo puede generar una
sanción penal, puedan concurrir una pluralidad de disposiciones que
comprendan ese comportamiento dentro de su descripción; pues bien, esta
afirmación es correcta y pone de relieve que lo que se ha venido
denominando concurso aparente de hechos punibles es en la mayoría de
los casos el producto de fallas legislativas que suelen derivarse de la

12
El Código Penal colombiano consagra en su artículo 8° el principio de non bis in ídem, de la siguiente
manera: “Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma
conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido
en los instrumentos internacionales”.

28
equivocada pretensión legislativa de sancionar conductas de acuerdo con
la forma de lesión del bien jurídico protegido en lugar de tener en cuenta
solo la efectiva afectación al bien jurídico y el grado en que dicha lesión
se haya producido”13 –negrilla fuera de texto-.

Algunos autores sostienen que este fenómeno se confunde con el concurso

ideal; sin embargo, la diferencia estriba en que en el concurso aparente una
sola acción cometida por una misma persona parece adecuarse en dos o
más tipos penales excluyentes, esto es, hay un único sujeto activo, unidad
de acción y pluralidad de tipos. En el concurso ideal los tipos penales a los
cuales se encuadra el comportamiento humano concurren y, por tanto, se
aplican simultáneamente al caso. Por ello, mientras en el concurso
ideal hay acumulación jurídica de penas, en el concurso aparente se
impone la pena prevista en el tipo que resulte aplicable.

La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia ha reiterado que “el concurso aparente de tipos penales tiene
como presupuestos básicos (i) la unidad de acción, esto es, que se trata de
una sola conducta que encuadra formalmente en varias descripciones
típicas, pero que realmente sólo encaja en una de ellas, (ii) que la acción
desplegada por el agente persiga una única finalidad y (iii) que lesione o
ponga en peligro un solo bien jurídico, de manera tal que la ausencia de
uno de tales elementos conduce a predicar el concurso real y no el
aparente”14.

Adicionalmente, esta misma Corporación15 ha destacado, coincidiendo

con la doctrina, que la solución racional del concurso aparente de tipos –
para obviar el quebranto del principio non bis in ídem–, en el sentido de
seleccionar la norma que resulte adecuada, impone la aplicación de los
principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, ya que uno solo
de ellos ha de ser llamado a ser aplicado, de lo contrario se violaría el
principio de non bis in ídem constitucional, de acuerdo con el cual un
mismo comportamiento no puede ser investigado o sancionado dos veces.

Dada la dificultad que se presenta cuando hay concurso aparente para

efectos de realizar una correcta adecuación típica de la conducta, la
doctrina ha formulado algunos principios interpretativos que ilustran a la
demandante sobre los cargos formulados y facilitan a los jueces la forma
de proceder en un caso de adecuación típica complejo. Para la Sala estos

13
Reyes Alvarado, Yesid. El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página 97.
14
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de junio de 2005, radicación 21629.
15
Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias 18 de febrero de 2000, radicación
12820, de 10 de mayo de 2001, radicación 14605, y de 9 de marzo de 2006, radicación 23755, entre
otras. En similar sentido, ver Corte Constitucional, sentencias C-133/99, C-121/12 y C-1086/08.

29
principios pueden ser usados por el juzgador como parámetro
interpretativo en casos de difícil definición al encuadrar correctamente el
tipo penal aplicable.

Así lo ha reconocido esta Corte, en sentencia C-121 de 2012 “(…) De

cualquier modo, frente al concurso aparente de normas o tipos penales, el
operador jurídico, en el ámbito de su autonomía, cuenta con herramientas
interpretativas como los principios de especialidad, subsidiariedad,
consunción o alternatividad, cuyo cometido es enfrentar, en el plano
judicial, eventuales riesgos de vulneración del non bis in ídem”.

El principio de especialidad se deriva de la locución latina: “lex especialis

derogat lex generalis”, adagio jurídico popular según el cual la ley especial
debe ser aplicada de preferencia sobre la general, cuando un tipo penal
reproduce en forma estructural los elementos de otro. Esto puede ocurrir
cuando varias normas penales comprenden dentro de su descripción un
comportamiento pero en diferente grado, así mientras una de ellas lo hace
de forma general otra lo hace de manera específica y, por tanto, ésta última
resulta aplicable.

Según la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal-, “una norma

penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico,
con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos
estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser
considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres
supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a
un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a
especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos
concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que
debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis
derogat legi generali”16.

Dicho principio ha sido consagrado legalmente, ya que la Ley 57 de 1887,

artículo 5°, prevé que “si en los códigos que se adoptaren se hallaren
algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su
aplicación las siguientes reglas: 1ª La disposición relativa a un asunto
especial prefiere a la que tenga carácter general”.

El principio de subsidiariedad surge de la locución latina: “lex primaria

derogat legis subsidiariae” e indica que el tipo subsidiario se inaplica ante
el principal. La subsidiariedad puede aplicarse bien de manera expresa

16
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso No. 37733. M.P. Julio Enrique Socha
Salamanca. Aprobado Acta No. 239, 27 de junio de 2012.

30
cuando el legislador se encarga de señalarla, o de forma tácita la cual debe
deducirse de la ley. Según Velásquez, “este postulado opera cuando el
analista debe resolver concursos aparentes de tipos motivados por la
existencia de figuras que describen diversos grados de lesión o afectación
de los bienes jurídicos, desde los más leves hasta los más graves, de tal
manera que el supuesto de hecho subsidiario es interferido por el
principal”17.

Para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “un tipo

penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no
logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la
transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter
residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto,
advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo
puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como
delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el
abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995),
o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198
ejusdem), entre otros”.

“De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse

en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1)
Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario
exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo
penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien
jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues
siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En
el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con
exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de
subsidiariedad”.

El principio de la consunción es aquel que interviene cuando un tipo penal

determinado absorbe en sí el desvalor de otro y por tanto excluye a éste de
su función punitiva. Dicho principio se enuncia de la siguiente manera:
“lex consumens derogat legi consumptae”. En ese sentido, frente a dos
supuestos de hecho se prefiere el más grave, amplio y complejo el cual
absorbe al menos lesivo.

La Corte Suprema de Justicia ha considerado respecto a este principio que

“se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se
presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos
de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste

17
Velásquez, Op. cit., página 1009.

31
una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente
protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un
concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal
de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del
principio de consunción.
(…) En virtud del principio de consunción -que no se ocupa de una plural
adecuación típica de la conducta analizada- si bien los delitos que
concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio
de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por
tal razón sólo se procede por un solo comportamiento18. Es aplicable la
consunción cuando entre los dos punibles existe una relación de menos o
más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos
progresivos, no cuando existe una simple conexidad19”.

Finalmente, el principio de alternatividad que se aplica de manera

accesoria a los anteriores, puede darse de manera propia e impropia. La
alternatividad impropia hace referencia a la hipótesis en la cual el
legislador ha descrito en dos tipos penales diversos la misma conducta, de
tal manera que siendo idénticas las descripciones puede afirmarse que las
varias disposiciones actúan como círculos secantes; de acuerdo con esta
concepción doctrinal dicha forma de alternatividad se resolverá
seleccionando la norma que prevea la sanción más alta aplicable. Según
Reyes Alvarado ésta forma de alternatividad “trata de plurales
descripciones de una misma conducta que a veces pueden aparecer dentro
de una misma ley incluso con sanciones diversas; sin embargo debe
reconocerse que no resulta frecuente que ello ocurra y en las pocas
oportunidades en que se presente dicha hipótesis sólo puede obedecer a
manifiestos errores legislativos”20.

La alternatividad propia se presenta cuando dos o más normas penales

protegen el mismo bien jurídico pero contra dos formas diversas de lesión.
En este tipo de interpretación de la ley ocurre que los tipos penales se
interfieren; cuentan con espacios comunes, que concentran los problemas
de interpretación frente al principio de non bis in ídem y con espacios
excluyentes que suponen la imposibilidad de aplicar de forma simultánea
los supuestos de hecho de concurso efectivo.

5. Aspectos constitucionales de la mendicidad

En este punto la Sala Plena se detendrá en la mendicidad, con el objeto de

decantar la evolución legislativa del delito, cuándo nació, fue derogado y
18
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de junio de 2004, radicación 22415.
19
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de mayo de 1996, radicación 10800.
20
Reyes Alvarado, Op. cit., página 119.

32
cuál es la interpretación auténtica del Legislador y la Corporación al
respecto.

La mendicidad y el tráfico de menores fue una conducta punible

inicialmente reprochada en la Ley 599 de 2000 o Código Penal, así, se
consagró como un delito autónomo de lesión al bien jurídico de la familia,
cuando estuvo contenido en el título VI de dicho estatuto penal. El artículo
231, actualmente derogado, penaba entonces “el que ejerza la mendicidad
valiéndose de un menor de doce (12) años o lo facilite a otro con el mismo
fin, o de cualquier otro modo trafique con él. La pena se aumentará de la
mitad a las tres cuartas partes cuando: 1. Se trate de menores de seis (6)
años. 2. El menor esté afectado por deficiencias físicas o mentales que
tiendan a producir sentimientos de conmiseración, repulsión u otros
semejantes”.

En sentencia C-1068 de 2002 (unánime), la Corte, al estudiar una

demanda presentada contra la expresión “de doce (12) años”, contenida en
el artículo anteriormente citado, decidió declararla inexequible por cuanto
no existía justificación constitucional para excluir a los mayores de esta
edad (12 años) y menores de 18 años de la protección penal. No obstante,
la Corporación aprovechó esta oportunidad para sentar una posición
respecto a la mendicidad propia, considerando que cuando se ejerce de
manera personal y autónoma, no es un delito, “sea lo primero señalar que
el artículo 231 de la ley 599 de 2000 no establece como tipo penal el
ejercicio de la mendicidad para sí, de manera autónoma y personal; vale
decir, prescindiendo de la utilización del agente intermediario allí
descrito, no constituye conducta punible el pedir limosna por decisión
personal y valiéndose de su propia corporeidad y destreza. En otras
palabras, con la salvedad expuesta, en Colombia no es delito pedir
limosna”. Más adelante señaló, “la mendicidad resulta penalmente
sancionable por la forma en que se ejerce y no por su naturaleza misma,
en orden a salvaguardar los derechos fundamentales de los niños y la
entidad misma de la familia en tanto núcleo fundamental de la sociedad”.

Ahora bien, con la aprobación de la Ley 747 de 2002 se hicieron algunas

reformas y adiciones al Código Penal (Ley 599 de 2000); se creó un nuevo
tipo penal de trata de personas (arts. 188 A y B) y se derogó el citado
artículo 231 que consagraba el delito de mendicidad y tráfico de menores,
entre otras disposiciones.

En la exposición de motivos21 de esta ley, tramitada en la Cámara de

Representantes bajo el proyecto de ley 173 de 2001, “por medio de la cual

21
Exposición de motivos. Gaceta del Congreso No. 113 de 2001.

33
se hacen unas reformas y adiciones al Código Penal (Ley 599 de 2000),
se crea el Capítulo "Trata de Personas" y se dictan otras disposiciones”,
el legislativo consideró que hasta ese momento todo lo referente a la trata
de personas se encontraba desarrollado de manera insuficiente únicamente
en los artículos 215 (trata de personas) y 231 (mendicidad y tráfico de
menores) del Código Penal:

“El nuevo Código Penal en su artículo 215 tipifica la Trata de

Personas con fines de prostitución y en el 231 se penaliza el
tráfico de personas menores de doce años con fines de
mendicidad. Teniendo en cuenta las diversas modalidades que
está adoptando este flagelo a nivel nacional e internacional, se
ajusta la tipicidad del mismo a la definición de ¿Trata de
Personas¿ -sic- internacionalmente adoptada, adicionando un
artículo nuevo que penaliza la comisión de este delito con fines
de servidumbre, matrimonios serviles, trabajo forzoso u
obligatorio, esclavitud y tráfico de personas en cualquiera de
sus formas dentro o fuera del país”22. Negrita fuera de texto.

Esta posición del legislador se hizo más explícita en la ponencia para

primer debate al proyecto de ley en el Senado de la República, presentada
por el Senador Ponente Darío Martínez Betancourt, en la cual se resaltó
que la mendicidad por estado de necesidad no debe ser punible. La Sala
transcribe a continuación el aparte relevante de la ponencia para este juicio
de constitucionalidad:

“La realidad de aquel que se encuentra en el parque con los

menores, con este tipo no requiere que sea aprehendido en
flagrancia, como el tipo penal es rico en verbos se puede
fácilmente encuadrar la conducta en el recorrido criminal.
Además que sin equivocarme, el sentir de la iniciativa no va
dirigido a los pobres que tienen que hacerlo por necesidad,
sino que va dirigido a los explotadores de menores que los
obligan a la mendicidad. Esa realidad está descrita en el
artículo 188A del proyecto, y es considerada como una trata de
personas.
Dejemos que los alcaldes, el Estado, resuelvan de una forma
social, o administrativa la realidad de la mendicidad de
aquellos que acuden a ella para su sustento. No volquemos esa
política social que reclama nuestra Nación, en una norma
penal. No permitamos que nuestro trabajo serio, se pierda al
dejar en vigencia el artículo 231 de la Ley 599 de 2000 y que el

22
Ibídem.

34
 proyecto aprobado en la honorable Cámara, no se aplique. No
dejemos puertas traseras abiertas para que burlen la ley.
Nos encontraríamos realmente en un limbo jurídico y legislar
para que la norma sea burlada es mejor no hacerlo.
Y por último, la mendicidad predicada en el artículo 188A, no
es limitada, no solo protege a los menores de doce años sino
también a los menores en general, los discapacitados, a los
enfermos mentales.23” –negrilla fuera de texto.

Posteriormente, la Corte Constitucional se pronunció nuevamente acerca

de la mendicidad, en sentencia C- 040 de 2006, declaró inexequibles
parcialmente los artículos 1° y 4° del Decreto ley 1136 de 1970 y reiteró
la posición descrita en la sentencia precitada C-1068 de 2002, agregando
que, “la mendicidad ejercida por una persona de manera autónoma y
personal, sin incurrir en la intervención de un agente intermediario a
través de la trata de personas señalada; en momento alguno constituye
delito, no es una conducta reprochada en un Estado Social de derecho
como el nuestro y por lo tanto no debe ser sancionada”.

En dicho fallo también se precisó que la mendicidad propia ni siquiera

tiene el carácter de contravención, al haber sido excluida o derogada del
ordenamiento jurídico:

“En consecuencia, no siendo la mendicidad un delito ni

tampoco una contravención, esta Corporación constata que no
existe entonces un reproche jurídico por tal ejercicio. Por
consiguiente, el establecer una sanción a una conducta no
reprochada jurídicamente vulnera el artículo 29 de la
Constitución que establece el principio de legalidad. El artículo
1° viola la Constitución por ser una norma indeterminada, ya
que no señala cuál es la asistencia que se presta al mendigo. Es
además una norma desproporcionada ya que por el solo hecho
de ser mendigo sin haber realizado ningún otro acto, la persona
puede ser recluida en asilo, hospital o clínica. Atenta contra la
libertad del artículo 13 de la Constitución ya que se les recluye
contra su voluntad. Atenta también contra la dignidad, ya que
utiliza un lenguaje que cosifica al mendigo al disponer que será
“entregado” como si el mendigo no fuera persona, sino cosa”.

La sentencia además destaca que el principio fundamental de Estado

Social de Derecho, contenido en el artículo 1º de la Constitución Política,

23
Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 190 de 2001 – Senado. Gaceta del Congreso No. 210
de 2002

35
como estructura básica de nuestro ordenamiento constitucional, implica
que el Estado tiene un deber constante con los ciudadanos consistente en
proporcionarles bienestar, lo cual se traduce en proveer un mínimo de
bienes y servicios, materiales y espirituales al alcance de los individuos y
propender porque todos los colombianos tengan empleo, seguridad social,
vivienda, educación, alimentos, etc.

Finalmente, la Ley 1453 de 2011, en su artículo 93, sin motivación en el

trámite legislativo, estableció el tipo penal de “explotación de menores”,
que reprocha nuevamente a quien “mendigue con menores de edad” con
una pena de 3 a 7 años.

De las anteriores consideraciones y precedentes constitucionales, surgen

tres conclusiones claras para la Sala Plena: i) la mendicidad es sancionable
únicamente cuando se instrumentaliza o utiliza a otra persona o un menor
para obtener lucro. Empero, desde el punto de vista constitucional –en
virtud de la cláusula de Estado Social de Derecho- no existe justificación
válida para reprochar penalmente la mendicidad propia o en compañía de
un menor de edad, que compone parte del núcleo familiar; ii) este tipo de
mendicidad propia con menores de edad, no tiene la intención de explotar
o instrumentalizar al menor sino la finalidad de que grupos familiares en
debilidad manifiesta satisfagan necesidades mínimas del ser humano y
permanezcan unidos; iii) resulta evidente que la intención del legislador
fue sancionar de manera autónoma los actos en los que se utilice un menor
para mendigar, sin proscribir formas de mendicidad propia.

6. Análisis concreto de los cargos

A continuación procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver

los cargos. Para ello analizará si el contenido normativo demandado del
artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, en comparación con el delito de trata
de personas, establecido en los artículos 188-A y B del Código Penal,
quebranta los principios de igualdad y debido proceso. Posteriormente,
decidirá acerca de la constitucionalidad de la expresión “mendigue con
menores de edad”, explícitamente acusada por la demandante –folios 14 y
15-, como vulneratoria del debido proceso y del principio de legalidad.

6.1. El artículo 93 contenido en la Ley 1453 de 2011 no desconoce el

principio de igualdad

El principio de igualdad contenido en el artículo 13 constitucional

constituye un fundamento insustituible en el ordenamiento jurídico
colombiano, que pretende principalmente reconocer dos situaciones: que
todos los seres humanos tienen derecho a exigir de las autoridades públicas

36
un mismo trato ante situaciones iguales, o un trato desigual para quienes
se hallen en situaciones disímiles.

En esa medida, al abordar un juicio de igualdad la Corte ha establecido que

lo primero que debe estudiar el juez constitucional es si, en relación con
un criterio de comparación -tertium comparationis-, las situaciones de los
sujetos o normas bajo revisión son similares, ya que si se encuentra que
son claramente distintas, no procede el test de igualdad. Por el contrario,
en caso de predicarse un patrón de igualdad, el juez deberá entrar a analizar
la razonabilidad, proporcionalidad, adecuación e idoneidad del trato
diferenciado que consagra la norma acusada, exponiendo los fines
perseguidos, los medios empleados para alcanzarlo y la relación medio-
fin.

El caso que ocupa en esta oportunidad a la Corte Constitucional, no logra

superar la totalidad del juicio de procedencia respecto al principio de
igualdad por cuanto la explotación de menores regulada en el artículo 93
de la Ley 1453 de 2011 demandado, es claramente diferenciable del delito
de trata de personas contenido en los artículos 188-A y B del Código Penal,
por las siguientes consideraciones: i) los sujetos pasivos: en el delito de
explotación de menores el sujeto pasivo es calificado, exclusivamente
protege a los menores de edad, mientras que en el delito de trata de
personas el sujeto pasivo es indeterminado; ii) los verbos rectores: en la
conducta punible demandada se emplean los verbos: utilizar,
instrumentalizar, comercializar y mendigar, los cuales son completamente
disímiles a los verbos rectores consagrados en el delito de trata de
personas, a saber: captar, trasladar, acoger o recibir; iii) el delito de trata
de personas presenta un elemento subjetivo, distinto del dolo -“con fines
de explotación”-, mientras el delito de explotación de menores no supone
en el autor un determinado propósito, intención, motivación o impulso que
se adicione al dolo y; iv) el delito de trata de personas presenta una
modalidad agravada en el artículo 188-B, por ejemplo, cuando la conducta
se realice en persona menor de 18 o 12 años, inexistente en el delito de
explotación de menores.

Como corolario de lo anterior, a prima facie existen cuatro desigualdades

relevantes en la tipicidad de las conductas punibles objeto de examen, que
impiden a la Sala Plena de la Corporación adelantar un juicio o test de
igualdad sobre la generalidad de la norma acusada. Contrario a lo
expresado por la demandante, se tiene que el delito de explotación de
menores, al ser confrontado con el delito de trata de personas, es
indiscutiblemente distinto, por cuanto, se reitera, contiene un sujeto pasivo
calificado dirigido exclusivamente a los menores de edad, conductas
típicas descritas que no se traslapan por los verbos rectores en

37
comparación, ausencia de un ingrediente subjetivo en el tipo, así como de
modalidades de agravación.

Además, al profundizar sobre el ingrediente subjetivo del tipo en el delito

de trata de personas, este se caracteriza –siguiendo la clasificación de
Mezger- por ser un tipo penal de intención que se consuma formalmente
antes de la lesión o peligro del bien jurídico, es decir, el tipo penal de trata
de personas tiene un resultado cortado: “fines de explotación”, lo cual
indica que se prescinde del acaecimiento del resultado para tipificar la
conducta como punible. Así, a diferencia de lo establecido en el delito de
explotación de menores, en la trata de personas la conducta es típica así no
se concrete el resultado, intención o finalidad de explotación.

Todo lo anterior, conlleva a la Sala a concluir que el delito de trata de

personas no se puede entender subsumido en el tipo penal demandado o
viceversa, habida cuenta que en el delito en comparación el reproche penal
recae en el solo hecho de captar, trasladar, acoger o recibir a una persona,
dentro del territorio nacional o hacia el exterior, sin que seas necesarias las
finalidades o modalidades de explotación. Contrario sensu, al analizar el
delito de explotación de menores se observa que este requiere
obligatoriamente esa finalidad de explotación materializada en la
utilización, instrumentalización, comercialización o mendicidad del menor
de edad.

Adicionalmente, la conducta típica demandada no representa un delito

pluriofensivo, de carácter transnacional, conocido ampliamente como la
nueva forma de esclavitud moderna. Tampoco requiere indefectiblemente
de un movimiento o traslado de personas perpetrado por un grupo
estructurado en el tiempo. En ese sentido, los tipos penales en comparación
son completamente autónomos y se ubican en contextos de criminalidad
distinta ya que operan en circunstancias de modo determinadas. Si bien los
dos parten de la instrumentalización del ser humano (en este caso los
niños), la trata de personas despliega su origen en el contexto internacional
con un grado de lesividad mucho mayor, comoquiera que implica un
tráfico de personas organizado por redes criminales a escala nacional o
internacional en las que el ser humano se convierte en mercancía; de ahí
que la reacción del legislador sea más severa. El tipo penal demandado -
explotación de menores-, tiene un origen estrictamente nacional, menor
riqueza descriptiva e inferior lesividad, además su finalidad concreta
radica en brindar una protección exclusiva a los menores de edad en un
contexto de seguridad ciudadana.

38
Esto, en enmarca en la intención del legislador, quien al establecer la trata
de personas en la Ley 747 de 2002, pretendió acoger la definición de la
trata de personas internacionalmente adoptada para desarrollar la figura:

“El nuevo Código Penal en su artículo 215 tipifica la Trata de

Personas con fines de prostitución y en el 231 se penaliza el
tráfico de personas menores de doce años con fines de
mendicidad. Teniendo en cuenta las diversas modalidades que
está adoptando este flagelo a nivel nacional e internacional, se
ajusta la tipicidad del mismo a la definición de ¿Trata de
Personas¿ -sic- internacionalmente adoptada, adicionando un
artículo nuevo que penaliza la comisión de este delito con fines
de servidumbre, matrimonios serviles, trabajo forzoso u
obligatorio, esclavitud y tráfico de personas en cualquiera de
sus formas dentro o fuera del país”24. Negrita fuera de texto.

Por su parte, del artículo demandado se puede inferir que el legislador

ordinario quiso proteger, con un tratamiento punitivo inferior al estipulado
en la trata de personas, el fenómeno peculiar de la explotación de menores
que se observa en las calles, el cual a todas luces carece de: i) perspectiva
internacional; ii) tráfico de menores; iii) desplazamiento de menores y; iv)
una relación accesoria con el crimen organizado.

A continuación, la Sala Plena de la Corporación presenta un cuadro

comparativo de los tipos penales bajo análisis, con el fin de ilustrar las
diferencias que claramente marcan la conducta demandada con relación al
tipo penal de trata de personas:

Criterio Explotación de menores Trata de personas (art.

diferenciador: (art. 93. L. 1453 de 188 A y B, Código Penal)
2011).
Sujeto pasivo Calificado. Indeterminado.
Verbos Utilizar, instrumentalizar, Captar, trasladar, acoger o
rectores comercializar o recibir.
mendigar.
Ingrediente No presenta ingredientes Sí: “con fines de
subjetivo especiales en el tipo. explotación”.
Tipo penal De resultado. De intención: resultado
cortado.
Circunstancias No existen. Si, están contenidas en el
de agravación artículo 188-B (Código
Penal).
24
Exposición de motivos. Gaceta del Congreso No. 113 de 2001.

39
 Graduación 3 a 7 años. 13 a 23 años, sin
punitiva circunstancias de
agravación.
Bien jurídico Familia y Libertad. Libertad y otros.
Traslado No exige movimiento de Sí implica movimiento de
personas. personas, “dentro del
territorio nacional o hacia
el exterior”.
Relación con el No necesariamente Cometido por el crimen
crimen cometido por el crimen organizado.
organizado organizado.

Así, en la actividad judicial se pueden diferenciar los tipos penales con un

ejemplo práctico: piénsese en un adulto que utiliza menores de edad para
que mendiguen todo el día en un semáforo de Bogotá D.C. a cambio de
una remuneración, supuesto que correspondería al tipo penal demandado
de explotación de menores. Por el contrario, ante un caso en el cual una
empresa criminal organizada que opera en varias ciudades, capta y traslada
menores de edad de un lugar a otro con fines de explotación, nos
encontramos ante el delito de trata de personas.

Ahora bien, también puede ocurrir que en una determinada hipótesis de

explotación de la mendicidad ajena con menores, se evidencie cierta
semejanza con el tipo penal de trata de personas agravado, en tal caso, los
jueces y fiscales correspondientes resolverán el aparente conflicto de leyes
de acuerdo con la dogmática penal que ofrece soluciones al respecto bajo
los diferentes tipos de concurso de conductas punibles y los principios
interpretativos en materia penal, aplicables a la controversia, sin lesionar
el principio constitucional de non bis in ídem.

En ese orden de ideas, se disipa la preocupación de la actora acerca de una

supuesta desprotección de los derechos de los niños. Todo lo contrario, la
consagración de dos tipos penales que protegen de manera diferenciada a
los menores de edad permite concluir que el legislador tendió una doble
protección para los niños –sujetos de especial protección constitucional-,
toda vez que los operadores judiciales tendrán a su alcance mayores
elementos para encuadrar el caso a la norma verdaderamente aplicable y
sancionar autónomamente dos conductas diferentes, las cuales incluso
podrán concursar según las circunstancias fácticas. Contrario sensu, la
inexequibilidad de la norma sí generaría una alta desprotección en los
menores de edad, ya que las conductas que no abarquen la descripción del
delito de trata de personas quedarían desprotegidas o, en su defecto, serían
sancionadas desproporcionadamente como trata de personas sin serlo.

40
Por tanto, al comprobarse que las normas objeto de comparación no
contienen un patrón común general de comparación sino, por el contrario,
presentan notorias diferencias, el Tribunal Constitucional encuentra que
no se predica una subsunción o similitud típica necesaria entre ambas
conductas punibles para entrar a examinar el fondo del cargo por presunta
violación al principio de igualdad.

6.2. El artículo 93 contenido en la Ley 1453 de 2011, no lesiona el

debido proceso por violación al principio de non bis in ídem

El debido proceso es un principio constitucional de acuerdo con el cual

toda persona tiene derecho a unas garantías procesales mínimas, en el
marco de las actuaciones judiciales y administrativas. De conformidad con
el artículo 29 constitucional y, en relación con el juicio que ahora nos
ocupa, implica “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. Tanto para
la Corte Constitucional, como para la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, se vulnera el non bis in ídem cuando se presenta una
triple identidad (objeto, causa y persona) en las dos imputaciones.

Este principio ha variado con el tiempo en el mundo jurídico, en un proceso

de extensión continuo, pasó de ser meramente procesal, protegiendo
exclusivamente el derecho una vez proferida una sentencia en firme, a un
examen material, con independencia de si ello implica la existencia de un
proceso judicial y de su ámbito de aplicación, que ha sido tradicionalmente
asociado a la infracción jurídico procesal-penal, para convertirse en una
garantía constitucional sustancial25, de aplicación en todo el ordenamiento
jurídico en el cual exista potestad sancionatoria –penal, administrativa,
tributaria, disciplinaria-.

En virtud de lo anterior, la violación al principio constitucional de non bis

in ídem no solamente procede de manera práctica ante juzgamientos que
derivan en sentencias definitivas, amparadas por la cosa juzgada, también
puede evidenciarse y prevenirse por el máximo Tribunal Constitucional,
por errores de técnica legislativa que conducen en el plano teórico a futuras
violaciones constitucionales. Así lo reconocen diversos autores como Del
Rey Guanter o Belloch, entre otros, quienes admiten dos vertientes del non
bis in ídem, una procesal y otra material, según esta última “cuando el
legislador prevé una sanción para un hecho tipificado como infracción,

25
El Tribunal Constitucional Español, (STC 221/1997, de 4 de diciembre, FJ 3, reconoce la violación al
non bis in ídem material: "siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto
activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito,
y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se
asiente en consideraciones de naturaleza procesal”.

41
está obligado por el principio de la proporcionalidad a mantener una
adecuación entre la gravedad de la primera y la segunda, [de ahí que]
aplicar una nueva sanción, en el mismo orden punitivo o en otros distintos
representaría la ruptura de esa consonancia, una sobrerreacción del
ordenamiento Jurídico, que está infligiendo a un sujeto un mal sobre sus
bienes mayor o descompensado con respecto al cumplimiento que ha
desarrollado del mandato jurídico. En última instancia, el principio non
bis in ídem está basado, como en definitiva lo está todo el Derecho, en la
idea de justicia, esto es, en la concepción de que a cada uno el
ordenamiento Jurídico debe compensarlo o punirlo según su conducta, de
forma que iría en contra de la misma una regulación sancionadora que
permitiera penalizar al infractor de forma desproporcionada”26.

A su vez, este principio se encuentra reconocido en diversos instrumentos

internacionales como en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, ratificado por la República de Colombia el 29 de octubre
de 1969, a cuyo tenor indica, “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por
un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. También
en el Convenio de Ginebra sobre el Trato a los Prisioneros de Guerra de
1949, artículo 86, que reza: “El prisionero de guerra no podrá ser castigado
más que una sola vez a causa del mismo acto o por la misma acusación”.

En el caso concreto, estima la Sala que la norma acusada tampoco vulnera el

principio de debido proceso, en parte, por las mismas consideraciones
anotadas anteriormente en el examen del cargo por vulneración al principio
de igualdad, es decir, el tipo penal demandado, al no ser igual al comparado,
no guarda relación con las tres identidades, que permitan configurar
vulneración al principio de non bis in ídem en el plano teórico y práctico,
esto, por cuanto así pueda existir perfectamente identidad de sujeto activo
respecto de quien cometa los diferentes tipos penales, no concurren las
demás identidades (objeto y causa) que permiten a la Corporación establecer
una vulneración al principio de non bis in ídem, como parte del derecho
asociado al debido proceso constitucional.

De acuerdo con los distintos verbos rectores que delimitan la adecuación

típica a un caso u otro, no podrá coincidir el objeto de la disposición acusada
con el delito de trata de personas, por cuanto por regla general ambos delitos
presentan supuestos de hechos divergentes (identidad de objeto). Además, el
origen, fundamento o motivación no corresponde para iniciar dos

26
Ver: DEL REY GUANTER, Potestad sancionadora de la Administración y jurisdicción penal en el
orden social, Madrid, 1990, pág. 121 y BENLLOCH PETIT, Guillermo, El principio de non bis in ídem
en las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, en Revista del Poder Judicial No.
51, pág. 306.

42
procedimientos penales a la vez (identidad de causa). Por ello, la duplicidad
de sanciones o de valoración penal de la disposición acusada con el artículo
188-A del Código Penal, será improbable habida cuenta que las
investigaciones y las sanciones tendrán fundamentos normativos y fácticos
distintos en dos comportamientos distintos.

Adicionalmente, la problemática planteada en la demanda -más de índole

legal y práctica, que de índole constitucional- es resuelta por la misma
dogmática penal. En lo concerniente a la función del Tribunal
Constitucional de guardar la integridad de la Constitución, interesa dejar
suficientemente claro que no es admisible constitucionalmente por ningún
motivo que un operador judicial impute por la misma conducta ambos
delitos a la vez, toda vez que quebrantaría la prohibición constitucional de
juzgar dos veces el mismo hecho.

En casos de penumbra, el juzgador penal siguiendo el proceso

interpretativo penal de adecuación típica, a través del análisis y la
ponderación de la situación fáctica con los distintos delitos, debe dilucidar
concretamente cuál tipo penal aplicar. Este proceso de adecuación e
interpretación de las leyes penales en conflicto se tornará más complejo
cuando el hecho humano que el juez deba examinar, se conforme por uno
o varios comportamientos de la misma persona que simultáneamente
infrinjan los delitos en comparación de explotación de menores y de trata
de personas, en cuyo caso deberá tener en consideración el concurso de
conductas penales, establecido en el artículo 31 del Código Penal.

También existirán casos concretos en los que se establezca un aparente

concurso y se encuadre el caso en un tipo penal específico, así la conducta
pareciera subsumirse a la vez en ambos dos tipos penales, el juzgador no
podrá estimarlos al mismo tiempo sin violar el principio de non bis in ídem
y, por ello, tendrá necesariamente que decidir fundadamente sobre en cuál
de ellos imputar la conducta. Para lo anterior, el derecho penal prevé
variados criterios de interpretación: especialidad, subsidiariedad,
consunción y alternatividad en materia penal, expuestos en la parte
considerativa de esta providencia, que contribuyen a resolver en derecho
el concurso aparente de leyes penales.

6.3. Interpretación constitucional de la expresión mendicidad

No obstante lo anterior, con el objeto de no lesionar la cláusula de Estado
Social de Derecho y la garantía de la legalidad de la sanción penal, que
orienta el debido proceso constitucional, la Sala Plena de la Corporación
pasa a precisar la interpretación de la expresión “mendigue con menores
de edad” acusada.

43
6.3.1. Interpretación inconstitucional de la mendicidad en la norma
demandada

De conformidad con la demanda, la expresión “mendigue con menores de

edad” pretende tipificar la mendicidad con menores sin tener en
consideración la realidad del país, en la que muchas familias por
situaciones de extrema pobreza, desplazamiento o imposibilidad de
encontrar empleo, satisfacen sus necesidades básicas mediante la
mendicidad en compañía de sus hijos, sin la intención de explotarlos
económicamente.

Para la actora, la locución normativa se presta para una interpretación

inadmisible constitucionalmente ya que perfectamente “un padre o madre
en las condiciones antes dichas que sea sorprendido ejerciendo la
mendicidad propia pero en compañía de sus hijos menores de edad, puede
ser judicializado por el delito de mendicidad ajena, constituyéndose esto
en una forma de criminalizar la pobreza” –folio 15.

En ese sentido, la Sala conviene con la demandante y las intervenciones

emanadas de la Defensoría del Pueblo y la Universidad Nacional de
Colombia en que una interpretación literal de la expresión demandada
“mendigue con menores” conlleva un riesgo objetivo que puede sugerir
una criminalización en el ordenamiento penal de la población menos
favorecida, aquella que por condiciones económicas y sociales precarias
se ve compelida a ejercer la mendicidad autónomamente en compañía de
menores.

6.3.2. Interpretación constitucional de la mendicidad en la norma

demandada

De acuerdo con las consideraciones expuestas en el punto 5º, la Corte

considera pertinente reiterar en este asunto que la mendicidad propia,
ejercida de manera personal y autónoma por sujetos en estado de debilidad
manifiesta, no es sancionable por un Estado Social de Derecho incapaz de
proveer a todos sus ciudadanos condiciones mínimas de subsistencia
digna. En ese sentido, la interpretación constitucional correcta únicamente
admite proscribir la utilización o instrumentalización de menores de edad
para la mendicidad, no la mendicidad propiamente dicha, la cual puede ser
ejercida autónomamente o en presencia de menores, sin que con ello estén
actuando con la intención final de explotar económicamente a estos
últimos.

Esto, por cuanto el régimen penal de un Estado Social de Derecho debe

valorar al momento de reprochar la mendicidad personal y autónoma, las

44
condiciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema en el régimen
penal27. Este Tribunal Constitucional al proteger en múltiples
oportunidades “situaciones de vulnerabilidad”28, no ha dudado en
considerar que la mendicidad propia, soporta una realidad en la cual
personas desfavorecidas en la repartición de recursos económicos o
marginados de la participación política y ciudadana, se ven obligados a
pedir limosna como único medio de subsistencia, sin que por ello coexista
una lesión de algún bien jurídico tutelado por la ley a un tercero, ni mucho
menos culpabilidad alguna por obrar de esa manera. Lo cual, demuestra
que a mayor marginación del sujeto agente de la sociedad, por cuenta de
su precaria situación propiciada por diferentes fenómenos externos, menor
reproche penal merece en el ordenamiento punitivo.

“La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el

principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de
la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los
demás alternativas de control han fallado. Esta preceptiva
significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente
todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar
las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la
comunidad o de los individuos; como también ha precisado que
la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la
última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que
el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que
la decisión de sancionar con una pena, que implica en su
máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso
extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un
comportamiento que afecta los intereses sociales. En esta
medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las
conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de
protección de los intereses de la comunidad. De allí que el
derecho penal sea considerado por la jurisprudencia como la
última ratio del derecho sancionatorio”29.

Así, proscribir la mendicidad propia o en compañía de menores constituye

un atentado contra la dignidad humana, las libertades públicas y los

27
El Código Penal establece en su artículo 56 que “el que realice la conducta punible bajo la influencia
de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido
directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la
responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del
mínimo de la señalada en la respectiva disposición.
28
Esta Corporación en diversas oportunidades ha amparado a los habitantes de la calle y a los indigentes
como grupos poblacionales vulnerables que merecen la protección del Estado. Al respecto ver las
sentencias de tutela: T-533/92, T-211/2004, T-166/2007, T-1098/08, T-057/11 y T-737/11.
29
C-365 de 2012.

45
principios penales de última ratio y mínima intervención, por cuanto
implicaría inmiscuirse sin justa causa en la supervivencia humana de
población vulnerable que busca alimentos, como prerrequisito necesario
para gozar efectivamente de todos los derechos fundamentales y satisfacer
necesidades de seres humanos.

En esa medida, se condicionará la expresión “o mendigue con menores”

acusada en el entendido que el reproche penal recaiga exclusivamente en
la utilización de menores para el ejercicio de la mendicidad, no el ejercicio
autónomo de la misma en compañía de estos.

7. Síntesis de la decisión

En el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la ciudadana

María Eugenia Gómez Chiquiza, solicitó la declaratoria de
inconstitucionalidad del artículo 93 contenido en la Ley 1453 de 2011, al
considerar que la descripción típica genera una total confusión o
subsunción penal, violatoria del principio de igualdad (art. 13 C.P.) y de
non bis in ídem (art. 29 C.P.), con respecto al delito de trata de personas,
consagrado en los artículos 188- A y B del Código Penal. De manera
específica, suplicó declarar inexequible la expresión “o mendigue con
menores”, la cual pretende criminalizar la pobreza.

La Corte Constitucional encuentra que los cargos presentados por la actora

no están llamados a prosperar íntegramente. En efecto, en rasgos
generales, el tipo penal demandado referente a la explotación de menores,
difiere del delito de trata de personas, por cuanto: i) presenta un sujeto
pasivo calificado; ii) verbos rectores distintos; iii) no contiene un
ingrediente subjetivo en el tipo y; iv) no presenta modalidades de
agravación. Adicionalmente, la conducta descrita en la trata de personas
siendo un tipo penal de resultado cortado, despliega un traslado de
personas, que imposibilita la subsunción en el delito de explotación de
menores. Y en caso de existir conflicto entre ambos, la dogmática penal
resuelve el asunto bajo la teoría del concurso de conductas punibles y los
principios interpretativos de especialidad, subsunción, alternatividad y
consunción, los cuales podrán aplicarse por los operadores judiciales en
todo momento.

No obstante, le asiste parcialmente la razón a la demandante respecto de la

expresión “mendigue con menores”, contenida en la norma acusada, toda
vez que literalmente entendida puede representar una forma de
criminalizar la pobreza o re victimizar población vulnerable que se
encuentra en estado de debilidad manifiesta, en las calles en compañía de
su núcleo familiar.

46
Por tanto, en relación con esta expresión, la Corte al examinar las dos
interpretaciones posibles, considera necesario precisar la interpretación
constitucional adecuada, con el fin de proteger los derechos fundamentales
de esta población desfavorecida, la cual se reitera, no podrá ser perseguida
cuando mendigue autónomamente en presencia de menores de edad, sino
únicamente cuando utilice o instrumentalice a menores de edad para el
ejercicio de la mendicidad.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE:

Primero.- Declarar EXEQUIBLE el contenido normativo del artículo 93

de la Ley 1453 de 2011, en el entendido que la expresión “mendigue con
menores de edad” tipifica exclusivamente la utilización de menores de
edad para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio autónomo de la
misma en compañía de estos.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte

Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Presidente
Con aclaración de voto

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada
Con aclaración de voto

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

47
 Con salvamento de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado
Con salvamento de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO

Magistrada
Con salvamento de voto

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado
Con aclaración de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

48
 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA C-464/14

REFORMA AL CODIGO PENAL-Similitud de verbos rectores del

delito de explotación de menores de edad contenido en norma
demandada y el delito de trata de personas consagrado en Código
Penal, llevan a concluir que el primero se subsume en el segundo
(Salvamento parcial de voto)

REFORMA AL CODIGO PENAL-Tipificar la explotación de

menores de edad como delito distinto al de trata de personas con un
tratamiento punitivo inferior al previsto en este último, disminuye la
protección penal existente para menores sin justificación
(Salvamento parcial de voto)

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 93 de la Ley 1453 de

2011 “por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de
Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas
sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de
seguridad”.

Me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala Plena en la

Sentencia C- 464 de 9 de julio de 2014, mediante la cual se declaró la
exequibilidad del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, en el entendido que
la expresión “mendigue con menores de edad” tipifica exclusivamente la
utilización de menores de edad para el ejercicio de la mendicidad y no el
ejercicio autónomo de la misma en compañía de estos, por los siguientes
motivos:

1. Comparto la inexequibilidad que se encuentra implícita en el

condicionamiento de la constitucionalidad de la norma, que apunta a
excluir que la expresión “mendigue con menores” pueda interpretarse
como la consagración como delito en el ordenamiento penal, de la
conducta de quienes por la precariedad de sus condiciones económicas
y sociales se vean compelidos a ejercer la mendicidad en compañía de
menores.

2. Sin embargo, me aparto de la decisión mayoritaria que declaró ajustada

a la Constitución la disposición acusada, por cuanto:

49
2.1. La similitud de los verbos rectores del delito de explotación de
menores de edad contenido en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 y el
delito de Trata de personas, consagrado en el artículo 188A del Código
Penal, llevan a concluir que el primero se subsume en el segundo, pues
toda explotación que se tipifique en el marco del artículo 188A del Código
Penal, aplica tanto para adultos, como para menores de edad, y

2.2. En tanto al tipificar en la disposición acusada la explotación de

menores de edad como un delito distinto al de trata de personas, con un
tratamiento punitivo inferior al previsto en este último, disminuye la
protección penal existente, para sujetos de especial protección - los
menores - , sin que ello tenga justificación.

De esta manera, me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala

haciendo las claridades antes expuestas.

Respetuosamente,

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

50
 SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-464/14

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Norma

demandada establece un tipo penal, dentro del género de delitos que
pretenden castigar las diversas formas de “cosificación” de las
personas por parte de individuos o grupos, con menor punibilidad por
el sólo hecho de tratarse de la explotación de niños, niñas y
adolescentes (Salvamento de voto)

REFORMA AL CODIGO PENAL-Desconocimiento de la especial

protección de los niños y niñas al establecer una sanción baja en delito
de explotación de menores con respecto a sanciones determinadas en
otras conductas punibles pertenecientes al mismo género
(Salvamento de voto)

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Vulneración del

principio de legalidad (Salvamento de voto)/DELITO DE
EXPLOTACION DE MENORES-Indeterminación del tipo
(Salvamento de voto)

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Supuestas

diferencias a las que aludió la mayoría para considerar que se trata de
tipos de criminalidad distintos realmente son especificidades sobre el
sujeto pasivo de la acción y distinciones nominales sobre los verbos
rectores (Salvamento de voto)

DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Desconocimiento

de la especial protección constitucional a niños, niñas y adolescentes
(Salvamento de voto)

1.- Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Sala, la

suscrita Magistrada procede a sustentar el salvamento de voto que fue
manifestado en la Sala Plena del día 09 de julio de 2014, respecto de la
sentencia C-464 de 2014.

2.- En dicha providencia la mayoría decidió declarar la exequibilidad

condicionada del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 que tipifica la
explotación de menores de edad por no haber constatado violaciones de
los principios a la igualdad y de tipicidad. La posición mayoritaria
consideró que el tipo penal demandado difiere del delito de trata de

51
personas, de tal suerte que la pena establecida no es desproporcionada a
pesar de ser menor en comparación con otros delitos que pueden parecer
similares. La sentencia entendió que el delito de explotación de menores y
otros semejantes, por ejemplo la trata, son conductas diferentes que, en
caso de concurrencia, pueden analizarse bajo la teoría del concurso de
hechos punibles y de varios principios interpretativos a fin de aplicar una
pena acorde con la gravedad de las situaciones. Por otra parte, para evitar
la criminalización de la pobreza -que podría darse en los casos de familias
que se dedican a la mendicidad en compañía de los menores- la posición
mayoritaria consideró que sólo constituye delito la utilización o
instrumentalización de los menores de edad para el ejercicio de la
mendicidad y no el ejercicio autónomo de la actividad en compañía de
éstos.

3.- En mi opinión el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 es inexequible por

dos razones ligadas por un elemento común: el carácter especial de la
norma demandada dentro de delitos que hacen parte de un género más
amplio. En primer lugar, considero que la norma es inconstitucional
porque viola los artículos 13 y 44 superiores, en tanto que establece un tipo
penal especial, dentro del género de delitos que pretenden castigar las
diversas formas de “cosificación” de las personas por parte de individuos
o grupos, con menor punibilidad por el sólo hecho de tratarse de la
explotación de niños, niñas y adolescentes. El legislador desconoció la
especial protección de los niños y de las niñas consagrada en la
Constitución al establecer una sanción baja en el delito de explotación de
menores de edad con respecto a sanciones determinadas en otras conductas
punibles pertenecientes al mismo género. En segundo lugar, considero que
la disposición acusada vulnera el principio de legalidad, pues el grado de
indeterminación del tipo afectará a los eventuales sujetos activos que sean
parte en este tipo de procesos.

4.- Sobre el punto del carácter de este tipo penal como norma especial
considero que la explotación de menores de edad corresponde a una
especie dentro del género de delitos que sancionan la “utilización” de las
personas; de ahí que las supuestas diferencias a las que aludió la mayoría
para considerar que se trata de tipos de criminalidad distintos realmente
son especificidades sobre el sujeto pasivo de la acción y distinciones
nominales sobre los verbos rectores. Efectivamente el delito de
explotación de menores de edad no es un delito distinto de otros del mismo
género porque sólo agrega la particularización de los sujetos pasivos de la
acción. Es posible afirmar también que el mismo nombre del delito indica
esa relación entre género y especie con respecto a los sujetos pasivos, en
tanto que se trata de una conducta denominada “explotación de menores”,
que puede ser considerada como parte del género de explotación de seres

52
humanos en general. De hecho el tipo incluye verbos rectores que
corresponden a acciones del mismo género de las incluidas en delitos como
la trata de personas. La similitud en los verbos rectores puede verse porque
aunque se trate de vocablos distintos (en trata captar, trasladar, acoger,
recibir y en explotación de menores: utilizar, instrumentalizar,
comercializar, mendigar) los verbos se subsumen entre si pues el primer
grupo de verbos sólo tiene sentido en función del segundo. Se trata de
acciones que forman parte de la cadena de la “cosificación” de personas.

5.- Con base en esta relación entre género y especie, que permite entender
la explotación de menores como parte del mismo grupo de delitos al que
pertenece, concluyo que la norma es inconstitucional. El legislador
excedió su libertad de configuración y desconoció la especial protección
constitucional a niños, niñas y adolescentes. En efecto, aunque para
tipificar conductas penales existe una cláusula general de competencia que
dota de una amplia libertad de configuración al legislador, la
jurisprudencia de esta Corporación ha advertido en múltiples
oportunidades que, no es absoluta porque debe proteger y respetar los
derechos y principios constitucionales de los administrados. Así, el
legislador debe respetar ciertos límites cuando establece delitos y penas a
fin de expedir normas que, entre otros, respeten la dignidad humana, la
igualdad y superen un juicio de legitimidad y proporcionalidad, que
responderá a distintos niveles de intensidad según la protección
constitucional de los bienes y de los sujetos involucrados.30

En este caso la norma que tipifica la explotación de menores no supera

estos criterios. Efectivamente, en este tipo penal los sujetos pasivos son los
niños, niñas y adolescentes, quienes tienen especial protección
constitucional (art. 44 C.P.), sin embargo, la pena para quienes los usan
como objetos no tiene el mismo rigor que las existentes frente a conductas
similares que atentan los derechos de los adultos y adultas. Por eso resulta
poco protector31 de los niños, niñas y adolescentes que la pena en el caso
de explotación de menores de edad sea inferior a la asignada en delitos
similares a los adultos y adultas. Por ello, considero que la norma
demandada contraría el mandato constitucional según el cual “Serán
protegidos contra toda forma de (…) venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos.” (art. 44 C.P.)

30
La sentencia C-084 de 2013 se refirió al tema y dijo que la potestad de configuración
normativa en materia penal incluye la posibilidad de hacer regulaciones con respeto la
integridad de los valores, principios y derechos establecidos por la Constitución.
31
La jurisprudencia ha reiterado que los tipos penales son mecanismos extremos de
protección de derechos, ver la sentencia C-587 de 1992.

53
Esta situación configuraría una violación a la dignidad humana (art. 1 C.P.)
de los niños, niñas y adolescentes pues si la norma tiene como fin la
protección de los menores de edad, una pena inferior hace parecer menos
grave su caso que el de otros sujetos pasivos de conductas de
“cosificación”. Tal diferencia es inconstitucional porque los menores son
sujetos de especial protección constitucional. La sanción menor respecto
de la impuesta por conductas cometidas a personas adultas también viola
el principio de igualdad (art. 13 C.P.), pues explotar menores es menos
gravoso en términos punitivos que explotar adultos, lo cual pone a los
niños, niñas y adolescentes en una situación diferenciada de desprotección
punitiva.

Además de los problemas que tiene la norma al ser irrazonable por

violación de la dignidad humana y de la igualdad, tampoco supera un juicio
básico de legitimidad y proporcionalidad de la pena. Como la misma Corte
lo ha afirmado, ese escrutinio es exigible en materia penal32 y en este caso
debe considerar que los menores son sujetos de especial protección
constitucional y con ello se hace más riguroso el test de análisis de la
libertad de configuración del legislador.

Efectivamente, la norma no es legítima porque no satisface el fin de

proteger a los niños, niñas y adolescentes a través de la sanción penal.
Considero que de la interpretación adecuada de los artículos 188A y 188B
del Código Penal, es posible inferir que las conductas de explotación de
menores de edad, se encuentran reprochadas y sancionadas penalmente,
incluso con agravación punitiva cuando se trata de afectar sus derechos.
En efecto, los verbos rectores que se encuentran en el tipo penal estudiado,
pueden subsumirse en la norma general. Así, los verbos rectores del delito
de explotación de menores de edad: utilizar, instrumentalizar,
comercializar o mendigar con menores de edad, para efectos de ser
explotados (no olvidemos que el nomen del tipo es parte integrante de él),
son formas de captar, trasladar, acoger o recibir una persona, con fines de
explotación, que son los verbos rectores del delito de trata de personas.
Luego, la norma objeto de estudio de la Corte, lejos de proteger los
derechos de las niñas, niños y adolescentes, los desatiende.

32
Por ejemplo la sentencia C-070 de 1996 explicó la posibilidad de
inconstitucionalidad de una pena por exceso y la sentencia C-125 de 2003 aludió tanto
al exceso como a la protección deficiente. En ambos casos la Corte ha enfatizado que
sólo en el evento de desproporcionalidad e irrazonabilidad manifiestas podría este
tribunal retirar del ordenamiento la disposición que fija una sanción penal. Del mismo
modo, en esta última sentencia la Corte ha insistido en que existen límites
constitucionales en el ejercicio de la política criminal.

54
Tampoco considero que la norma sea proporcional porque no existe razón
alguna para que la pena se atenúe en relación con este grupo de sujetos
pasivos, que nuevamente reitero, ostenta una protección especial
constitucional. Por el contrario incluso podría justificarse una agravación
punitiva cuando los sujetos de la explotación son menores de edad. Por
tales razones la norma es irrazonable, resulta ilegítima y es
desproporcionada al establecer una pena menor para quienes exploten a
menores, teniendo en cuenta el estándar de pena en delitos similares.33

Finalmente considero que la norma no sólo es inconstitucional sino que

envía un mensaje perverso a la sociedad: los niños, niñas y adolescentes
pueden ser explotados más fácilmente, puesto que no sólo son más
vulnerables sino que la pena por el delito en menor.

6. El segundo argumento por el cual considero que el artículo 93 de la Ley

1453 de 2011 debió ser declarado inexequible es porque resulta violatorio
del principio de legalidad, debido a la indeterminación del tipo penal.
Como sostuve previamente, la norma analizada es especial dentro de un
género de criminalidad más amplio y algunas razones sobre ese tema están
directamente relacionadas con mi consideración sobre la violación del
principio de legalidad.

En efecto, ya que el nombre del tipo es parte del mismo, a mi juicio la

expresión “explotación de menores de edad” no aporta certeza sobre la
conducta y menos aún lo hacen los verbos rectores. De hecho éstos parecen
subsumirse pues los vocablos “utilizar, instrumentalizar, comercializar o
mendigar” no son claros en términos de lo que implica la conducta punible.
Por ejemplo, utilizar e instrumentalizar podrían parecer conductas
asimilables y en todo caso faltaría determinar en qué consiste cada cual.
Piénsese por ejemplo en algunos tipos de trabajo infantil, en la
colaboración en ciertas labores domésticas o de supervivencia de las
familias, teniendo en cuenta además las especificidades entre áreas rurales,
urbanas, y las características de los diferentes niveles socioeconómicos.
¿Bajo qué circunstancias corresponderían a la utilización o
instrumentalización de menores? Claramente el tipo penal no aporta
elementos para saber cuándo estamos en presencia de la conducta punible
y cuándo no.

33
Una situación análoga ya fue estudiada por la Corte Constitucional en la sentencia
C-285 de 1997 en la cual concluyó que una norma que establecía una pena menor en
el caso de violencia sexual entre cónyuges con respecto a delitos de violencia sexual
cometidos por sujetos pasivos indeterminados, era inexequible por razones similares a
las citadas hasta ahora en este salvamento de voto: irrazonabilidad, violación del
derecho a la igualdad y violación de la dignidad humana.

55
Sobre el deber de claridad en la tipificación de los delitos la jurisprudencia
de la Corte ha sido contundente, como quiera que “el legislador está
obligado a definir la conducta punible de manera clara, precisa e
inequívoca”34. Por eso el ordenamiento proscribe puniciones imprecisas 35
a fin de respetar plenamente el principio de estricta legalidad que tiene
como objetivo evitar que la definición de conductas punibles sea hecha por
los jueces o por la administración ante la necesidad de precisar vaguedades
establecidas en la ley.36

Este tipo penal no cumple con una descripción clara, precisa e inequívoca
que permita a los ciudadanos saber qué comportamientos están prohibidos
o permitidos (Art. 6 C.P.). Tal es la vaguedad de la norma que el mismo
análisis hecho por la mayoría de la Corte tuvo que dedicar una parte
significativa al esclarecimiento de las diferencias entre el delito de
explotación de menores y otros delitos similares, con lo cual la norma
revela varios equívocos. El artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 no es
concreto, preciso ni específico con lo cual no supera el estándar mínimo
que debe tener una norma penal para que la población entienda con
claridad y de manera previa, qué conductas pueden tener como
consecuencia una sanción penal. Esta indefinición da a los jueces un
margen de discreción intolerable en nuestro ordenamiento constitucional
con lo cual los derechos de los eventuales sujetos activos de este delito pueden ser
violados por la propia administración de justicia.

7.- Sumado a la ambigüedad del tipo penal objeto de estudio, la Corte

Constitucional introdujo un condicionamiento aún más confuso, pues se
despenalizó “el ejercicio autónomo” de la mendicidad con menores de
edad, en compañía de los padres. Ahora, aunque comparto plenamente la
idea de que no es posible sancionar penalmente el ejercicio de la
mendicidad como un instrumento de subsistencia humana, lo cierto es que
el condicionamiento me deja la duda de si, ¿es penalmente reprochable la
utilización de menores de edad por parte de sus padres, cuando tiene fines
de explotación económica?. La lectura literal del condicionamiento
parecería favorecer una respuesta afirmativa, lo cual es realmente grave
para la defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Sin
duda, por regla general, a la Corte Constitucional no le corresponde
configurar normativamente las conductas humanas que constituyen delitos
ni describir los tipos penales.

34
La reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-084 de
2013
35
Ver la sentencia C-205 de 2003
36
Ver la sentencia C-084 de 2013

56
8.- En consecuencia, no existen, para la suscrita Magistrada, razones de
peso que permitieran mantener en el ordenamiento el artículo 93
estudiado, pues se trata de una norma que vulnera los artículos 1º, 13, 28
y 44 de la Constitución, al establecer: i) una pena desproporcionadamente
menor para la explotación de menores de edad, en detrimento del deber de
protección especial que el Estado debe brindar a las niñas, niños y
adolescentes y, ii) un tipo penal indeterminado.

Fecha ut supra,

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

57
 ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-464/14

EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE

PERSONAS EN MATERIA DE DIGNIDAD HUMANA Y
JUSTICIA EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-
Mendicidad y criminalización de la pobreza (Aclaración de voto)

DELITO DE TRATA DE PERSONAS-Principios de igualdad,

legalidad, debido proceso y especial protección a niños y niñas
(Aclaración de voto)/DELITO DE TRATA DE PERSONAS-No se
puede penalizar la mendicidad propia o en compañía de algún
familiar (Aclaración de voto)/DELITO DE TRATA DE
PERSONAS-Debe reprimirse severamente la instrumentalización de
menores de edad como parte de una cadena de explotación
(Aclaración de voto)

EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-No toda mendicidad

familiar configura el delito de trata de personas (Aclaración de voto)

EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE

PERSONAS-Conductas diferentes (Aclaración de
voto)/EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE
PERSONAS-En caso de concurrencia pueden analizarse bajo la
teoría del concurso de hechos punibles y varios principios
interpretativos a fin de aplicar una pena acorde con la gravedad de
cada situación en concreto (Aclaración de voto)/EXPLOTACION
DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE PERSONAS-
Competencia del juez penal (Aclaración de voto)

EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD Y TRATA DE

PERSONAS-Prohibición o penalización de la mendicidad propia o
en compañía de menores atenta contra los principios de dignidad
humana, justicia material y principios penales de última ratio y
mínima intervención (Aclaración de voto)

Referencia: Expediente D-9972

Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 93 de la Ley 1453
de 2011, "Por medio de la cual se
reforma el Código Penal, el Código de

58
 Procedimiento Penal, el Código de
Infancia y Adolescencia, las reglas
sobre extinción de dominio y se dictan
otras disposiciones en materia de
seguridad".

Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS

Con el respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, me

permito manifestar mi aclaración de voto en relación con lo decidido
por la Sala Plena en el asunto de la referencia.

Si bien estoy de acuerdo con la declaratoria de exequibilidad

condicionada por los cargos analizados en la presente sentencia,
considero necesario hacer algunas precisiones acerca del artículo 93
de la Ley 1453 de 2011 que tipifica la explotación de menore s de
edad en relación con el delito de trata de personas (artículos 188 -A
y 188-B del Código Penal) que ha suscitado un importante debate
sobre dos asuntos altamente sensibles en materia de dignidad
humana y justicia en un Estado Social de Derecho, como so n la
mendicidad y la criminalización de la pobreza.

1. En primera medida considero que el examen de constitucionalidad

en el presente asunto no ha debido tener como fundamento el artículo
188-A del Código Penal (delito de trata de personas), sino los
principios de igualdad, legalidad (art. 1, 13), debido proce so (art.
29), así como la especial protección que nuestra Constitución
Política le otorga a los niños y niñas (art. 44). A pesar de este reparo,
comparto la ponencia en tanto entiende que no se puede penalizar la
mendicidad propia o en compañía de algún familiar, como ha sido
finalmente decidido. Ahora bien, lo que sí debe reprimirse
severamente es la instrumentalización de menores de edad como
parte de una cadena de explotación y de trata de personas.

2. Por otra parte, creo que ha debido precisarse que no toda

explotación de menores, incluida por ejemplo, la mendicidad
familiar con fines de explotación, configura el delito de trata de
personas que solo tiene lugar cuando concurren las acciones que se
advierten en los verbos rectores de este tipo penal como son captar,
trasladar, acoger o recibir personas con fines de explotación y como
parte de una organización criminal.

59
Es por esta razón que la Corte, en el análisis del caso sub examine, ha
considerado pertinente establecer claramente que la mendicidad
propia, ejercida de manera personal y autónoma por sujetos en estado
de debilidad manifiesta, no es sancionable por un Estado Social de
Derecho incapaz de proveer a todos sus ciudadanos condiciones
mínimas de subsistencia digna. En ese sentido, la interpretación
constitucional correcta únicamente admite proscribir la utilización o
instrumentalización de menores de edad para la mendicidad, no la
mendicidad propiamente dicha, la cual puede ser ejercida
autónomamente o en presencia de menores, sin que con ello estén
actuando con la intención final de explotar económicamente a estos
últimos37

3. Así las cosas, la Corte ha entendido que el delito de explotación

de menores y otros semejantes, por ejemplo la trata, son conductas
diferentes que, en caso de concurrencia, pueden analizarse bajo la
teoría del concurso de hechos punibles y de varios principios
interpretativos a fin de aplicar una pena acorde con la gravedad de
cada situación en concreto. En este sentido, la ponencia acierta en
aclarar que corresponderá al juez penal, de acuerdo con las
particularidades de cada caso, encuadrar las conductas en el tipo
penal correspondiente.

4. Son muchas las ocasiones en que esta Corte ha protegido a

personas en situaciones de vulnerabilidad, indigencia y a habitantes de
calle38, y en este sentido, no ha dudado en considerar que la
mendicidad propia, representa una realidad de profunda desigualdad
en la cual personas desfavorecidas en la repartición de recursos
económicos o marginados de la participación política y ciudadana,
se ven obligados a mendigar como único medio de subsistencia, sin
que por ello exista una infracción a la Constitución, a las leyes
vigentes o a terceros por obrar de esa manera.

En conclusión, he apoyado la decisión mayoritaria en la medida en

que considero que prohibir, o incluso peor, penalizar la mendicidad
propia o en compañía de menores, sin analizar las evidentes
condiciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema de
muchos colombianos, constituye un atentado contra el espíritu que
inspiró a la Constitución de 1991, así como los principios de
dignidad humana, justicia material y los principios penales de última
ratio y mínima intervención.

37 Sentencia C-464 de 2014.

38 Al respecto ver las siguientes sentencias de tutela: T-533/92, T-211/2004, T-166/2007, T-1098/08, T-057/11 y T-737/11

60
Fecha ut supra,

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

61
 ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
A LA SENTENCIA C-464/14

EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-Del

condicionamiento de la expresión “mendigue con menores de edad”
se sustrae la no explotación mas no la criminalización de la pobreza
(Aclaración de voto)/EXPLOTACION DE MENORES DE
EDAD-No pueden considerarse responsables quienes mendigan en
compañía de sus hijos o de niños y niñas bajo su cuidado por no tener
otra opción (Aclaración de voto)

El condicionamiento previsto en esta sentencia debe interpretarse

naturalmente a la luz de las consideraciones del fallo. En efecto, al
declarar exequible el tipo penal de explotación de menores de edad, “en
el entendido que […] tipifica exclusivamente la utilización de menores de
edad para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio autónomo de la
misma en compañía de estos”, la Corte no pretende sustraer del ámbito
semántico del tipo el comportamiento abusivo de quien al mismo tiempo
mendiga autónomamente y, bajo la apariencia de solo contar con su
compañía, también explota a menores de edad. Lo que se sustrae de la
prohibición penal es la no explotación, y el condicionamiento debe
entonces interpretarse en el sentido de que lo juzgado inconstitucional es
la criminalización de la pobreza. Por lo mismo, no pueden considerarse
responsables del delito de explotación de menores quienes mendigan en
compañía de sus hijos o de niños y niñas bajo su cuidado porque no tienen
otra opción, y no obstante mantienen con estos una relación no basada en
la explotación, sino en el cariño, la protección, la solidaridad y el respeto.

EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-Conducta es

materialmente distinta del comportamiento típico de la trata de
personas por sus características (Aclaración de
voto)/EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-No es un delito
de tipo especial en relación con la trata de personas (Aclaración de
voto)

La conducta de explotación de menores de edad, descrita en el artículo 93

de la Ley 1453 de 2011, es materialmente distinta por sus características
del comportamiento típico de trata de personas, contemplado en el
artículo 188A del Código Penal. Así, para realizar ambos tipos se
requieren al menos dos acciones. El tipo de trata de personas criminaliza
el tráfico de seres humanos con fines de explotación; es decir, considera
como punible la realización de actos constitutivos de la cadena de tráfico
de personas (capturar, transportar, recibir, acoger), cuando tengan como

62
fin precisamente la explotación de la persona. Por tanto, este tipo penal
se perfecciona cuando se cometen los actos referidos con el propósito de
explotar a una persona, pero con independencia de que se dé o no la
explotación. Para que haya explotación se requiere por ende una acción
adicional. En consecuencia, en el ordenamiento colombiano es posible (i)
cometer trata de personas menores de edad sin incurrir en explotación, lo
cual ocurriría por ejemplo cuando se inicia la cadena de tráfico pero es
interrumpida antes de someter al menor a explotación; (ii) incurrir en
explotación de menores de edad sin que esta conducta esté precedida o
acompañada del delito de trata, como sería el caso de una persona que
tiene bajo su custodia a un niño y lo obliga a mendigar, sin que antes este
acto hubiera estado precedido de tráfico de personas; (iii) o finalmente
puede darse el caso de un concurso de delitos, en el cual una persona que
al mismo tiempo sea un eslabón en la cadena de tráfico, directa o
indirectamente explote a un menor de edad. Por tanto, el de explotación
de menores no es un tipo especial en relación con la trata de personas, o
con otro de los establecidos en la ley, sino un tipo distinto.

Referencia: expediente No. D-9972

Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 93 de la Ley 1453 de
2011“por medio de la cual se reforma
el Código Penal, el Código de
Procedimiento Penal, el Código de
Infancia y Adolescencia, las reglas
sobre extinción de dominio y se dictan
otras disposiciones en materia de
seguridad”.

Demandante:
María Eugenia Gómez Chiquiza

Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS

Suscribo esta decisión, pero aclaro el voto con tres propósitos. Primero,
para señalar el sentido que a mi juicio tiene el condicionamiento de la parte
resolutiva. Segundo, con el fin de exponer las razones por las cuales en mi
concepto los actos de explotación de menores de edad y de trata de
personas son materialmente distintos, y por tanto no podría decirse que el
primero de ellos sea una versión especial del segundo, o que una misma

63
acción pueda encuadrarse a la vez en una y otra descripción típica. Tercero,
para mostrar por qué en caso de concurrir ambos tipos penales la norma de
explotación no conduce a resultados inconstitucionales, sino que se ajusta
a la preponderancia que tienen en el orden constitucional los derechos de
los niños (CP art 44).

1. En primer lugar, el condicionamiento previsto en esta sentencia debe

interpretarse naturalmente a la luz de las consideraciones del fallo. En
efecto, al declarar exequible el tipo penal de explotación de menores de
edad, “en el entendido que […] tipifica exclusivamente la utilización de
menores de edad para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio
autónomo de la misma en compañía de estos”, la Corte no pretende
sustraer del ámbito semántico del tipo el comportamiento abusivo de quien
al mismo tiempo mendiga autónomamente y, bajo la apariencia de solo
contar con su compañía, también explota a menores de edad. Lo que se
sustrae de la prohibición penal es la no explotación, y el condicionamiento
debe entonces interpretarse en el sentido de que lo juzgado inconstitucional
es la criminalización de la pobreza. Por lo mismo, no pueden considerarse
responsables del delito de explotación de menores quienes mendigan en
compañía de sus hijos o de niños y niñas bajo su cuidado porque no tienen
otra opción, y no obstante mantienen con estos una relación no basada en
la explotación, sino en el cariño, la protección, la solidaridad y el respeto.

2. En segundo lugar, debe observarse que la conducta de explotación de

menores de edad, descrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, es
materialmente distinta por sus características del comportamiento típico de
trata de personas, contemplado en el artículo 188A del Código Penal. Así,
para realizar ambos tipos se requieren al menos dos acciones. El tipo de
trata de personas criminaliza el tráfico de seres humanos con fines de
explotación; es decir, considera como punible la realización de actos
constitutivos de la cadena de tráfico de personas (capturar, transportar,
recibir, acoger), cuando tengan como fin precisamente la explotación de la
persona. Por tanto, este tipo penal se perfecciona cuando se cometen los
actos referidos con el propósito de explotar a una persona, pero con
independencia de que se dé o no la explotación. Para que haya explotación
se requiere por ende una acción adicional. En consecuencia, en el
ordenamiento colombiano es posible (i) cometer trata de personas menores
de edad sin incurrir en explotación, lo cual ocurriría por ejemplo cuando
se inicia la cadena de tráfico pero es interrumpida antes de someter al
menor a explotación; (ii) incurrir en explotación de menores de edad sin
que esta conducta esté precedida o acompañada del delito de trata, como
sería el caso de una persona que tiene bajo su custodia a un niño y lo obliga
a mendigar, sin que antes este acto hubiera estado precedido de tráfico de
personas; (iii) o finalmente puede darse el caso de un concurso de delitos,

64
en el cual una persona que al mismo tiempo sea un eslabón en la cadena
de tráfico, directa o indirectamente explote a un menor de edad. Por tanto,
el de explotación de menores no es un tipo especial en relación con la trata
de personas, o con otro de los establecidos en la ley, sino un tipo distinto.

3. En tercer lugar, como un concurso entre los tipos de trata de personas y

explotación de menores exige más de un comportamiento, mientras se
presente solo una de las acciones referidas; es decir, solo un acto que
conforme la cadena de tráfico, o solo la explotación sin contribuir a la trata
de la persona, estaremos ante uno u otro de los tipos penales, pero no ante
un concurso de delitos. Ahora bien, si efectivamente hay concurso, la
existencia en el ordenamiento del tipo de explotación de menores conduce
a consecuencias perfectamente ajustadas a la Constitución, y a la especial
protección que tienen los derechos de los niños (CP art 44). En efecto, si
tras realizarse las acciones típicas de ambos delitos concurren tanto el tipo
de trata de personas menores de edad como la explotación de menores, la
pena aplicable no podría ser la prevista para este último sino la de trata de
personas agravada por el estatus constitucional del sujeto pasivo. En
efecto, mientras la pena para el delito de explotación de menores es de
prisión de 3 a 7 años, la contemplada para el tipo de trata es de prisión de
13 a 23 años, aumentada de una tercera parte a la mitad cuando recaiga
sobre menores de edad. La regla para un concurso de esta naturaleza no es
otra que la consagrada en el artículo 31 del Código Penal, el cual prevé que
se aplica “la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro
tanto […]”. Por ende, no se observa que la existencia de un tipo penal de
explotación de menores constituya una desprotección a los derechos de los
niños.

4. Ciertamente, entre los delitos de trata y explotación de menores de edad,

la lesión más grave y concreta de la dignidad de la persona humana parece
provenir de este último, y además la trata puede entenderse según su
redacción como un delito encaminado a la preparación efectiva de la
explotación propiamente dicha. Por lo mismo, podría preguntarse si en
principio no tendría que aplicarse, como lo indican algunas orientaciones
de la dogmática jurídica, la pena de la explotación de menores. Esa
pregunta, no obstante, debe tener una respuesta negativa, sencillamente
porque de lo contrario se le daría a la ley penal un sentido absurdo del cual
carece. Por una parte, el Código Penal contempla como regla para este
concurso el deber la aplicación de la pena más grave, aumentada hasta en
otro tanto. Por otra parte, si se aplicara la pena del tipo de explotación se
obtendrían resultados irrazonables, toda vez que quien cometiera trata de
personas sobre un mayor de edad incurriría en una pena superior que quien
incurriera en trata y además explotación de un menor de edad, lo cual no
solo equivaldría a una ostensible desigualdad formal sino a una objetiva

65
desprotección comparativa de los niños. El control constitucional no puede
recaer, sin embargo, sobre la interpretación más irrazonable posible de la
ley penal, pues los actos del legislador deben interpretarse de suerte que
produzcan efecto útil y no absurdo. Cuando se entiende de esta manera el
tipo de explotación de menores, se advierte que regula una situación no
cubierta claramente por los otros tipos que salvaguardan el mismo bien
jurídico –la dignidad humana como integridad moral-, y que cuando
concurre con otros delitos no supone en abstracto una desprotección para
los derechos de los niños (CP art 44).

Por estas razones decidí apoyar la decisión, con las aclaraciones

precedentes.

Fecha ut supra,

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

66