EL CONCEPTO DE DERECHO

por Ricardo Ginés García1

1. Concepto operacional de derecho

Antes de iniciar la presente investigación jurídica expondremos

sucintamente un concepto operacional de Derecho, es decir, una noción esencial

capaz de comprender todas las manifestaciones de lo jurídico. Desarrollaremos un

marco referencial apto para dar cuenta de todos los derechos que en el mundo

han sido, de todos los que son y de todos los que puedan llegar a ser2.

Para alcanzar este primer objetivo partiremos de la experiencia buscando el

derecho en la realidad, en la vida misma de las personas: aislaremos el fenómeno

jurídico y destacaremos sus elementos. Pasaremos luego una breve revista a los

abordajes iusfilosóficos más frecuentes y procederemos a generar un concepto de

derecho fundado en la integración de los aspectos compatibles de las distintas

concepciones3.

a) La experiencia como punto de partida

La experiencia es una forma de acceso al conocimiento que surge del

encuentro del hombre con la realidad. A través de la experiencia el ser humano

toma contacto de manera directa con los hechos en su concreción fenoménica.

Aunque la experiencia como medio para acceder a la realidad no es totalmente

confiable, dado que es más lo que queda oculta que lo que manifiesta, es lo más

El presente trabajo fue elaborado como parte del marco teórico de mi tesis doctoral “El derecho
1

romano desde una perspectiva integrativa”.

Recaséns Siches, Luis. “Introducción al estudio del derecho”. México, Porrúa, 1985, pág. 5.
2
3
Recaséns Siches, obra citada, pág. 5.
accesible, lo que está más a la mano, lo único que nos permite comenzar nuestra

tarea sin inferencias mediadoras4.

El punto de partida de este estudio será entonces la experiencia de nuestra

vida cotidiana que, desarrollándose en algún ámbito social, se manifiesta siempre

como un fenómeno de convivencia. Con el fin de que nuestra aproximación no

pierda su necesario apoyo en la realidad, partiremos de la experiencia que nos

proporciona la contemplación atenta de lo que acontece a nuestro alrededor5.

Todos tenemos alguna noticia, más o menos precisa, de que en el mundo

en que vivimos hay nacimientos, casamientos, adopciones, divorcios, contratos,

compraventas, donaciones, robos, estafas, quiebras, sociedades civiles y

comerciales. Empleando el método fenomenológico que implica dejar que el

fenómeno se manifieste, tener la apertura intencional hacia él para aprehenderlo,

comprenderlo e interpretarlo como una vivencia, podremos descubrir el objeto de

estudio de la ciencia jurídica subyacente en la vida misma y formular un concepto

del Derecho6.

Para todos nosotros, resulta obvio que los fenómenos descriptos y una

miríada de otros semejantes pertenecen al ámbito de lo jurídico. Pero dónde

radica lo jurídico de cada uno de ellos; qué tienen en común cosas tan dispares

para que todas queden comprendidas como pertenecientes al derecho; y, en

Díez-Picazo, Luis. “Experiencias jurídicas y teoría del derecho”. Barcelona, Ariel, 1ª edición, 1983,
4

pág. 5.
García, Ricardo Ginés. “Fundamentos del derecho”. Buenos Aires, Lectio, 2ª edición, 2008, pág.
5

26.
Heidegger, Martín. “El ser y el tiempo”. Buenos Aires, Planeta Agostini, 1993, pág. 39, definió el
6

fenómeno como “lo que se hace patente por si mismo” y afirma “Los fenómenos son la totalidad de
lo que está o puede ponerse a la luz” y es en este sentido que pueden ser aprehendidos. Asti Vera,
Armando. “Metodología de la investigación”. Buenos Aires, Kapeluz, 1973, pág. 67 a 74.
definitiva, qué es esa cosa llamada derecho que tan variadas formas asume en la

realidad7.

Para responder a estos interrogantes debemos tomar en cuenta que todos

ellos implican siempre el proceder de dos o más seres humanos, que los

partícipes de estos sucesos los vivencian con un sentido de estimativo positivo y

negativo, y que estos acontecimientos que tienen como protagonistas a los

hombres y poseen un sentido axiológico específico, siempre pueden ser

calificados objetivamente como lícitos o ilícitos.

Si, como propusimos arriba, dejamos que la realidad se manifieste,

podremos observar y aprehender, por ejemplo, que tanto el casamiento, como la

compraventa o el robo se manifiestan siempre como un acontecimiento

protagonizado por dos o más seres humanos; si tenemos la debida apertura

intencional hacia él podremos comprender intuitivamente su sentido de justicia o

injusticia; y, por fin, estaremos en condiciones de interpretar normativamente esa

vivencia aprehendida y valorada como un acto lícito o un hecho ilícito 8.

De esta forma advertimos que el fenómeno social valioso o disvalioso

obtiene su carácter propiamente jurídico cuando las normas lo califican como lícito

o ilícito. Este fenómeno jurídico se manifiesta como una estructura, un

comportamiento humano, que posee siempre su valor propio y que se encuentra

descripto y regulado por las normas de una sociedad9.

b) Distintos abordajes del fenómeno jurídico

7
Recaséns Siches, Luis, obra citada, págs. 1 y 2.
Herrera Figueroa, Miguel. “Enfoques triversitarios”. Buenos Aires, Leuka, 1991, pág. 52.
8
9
García, Ricardo Ginés, obra citada, pág. 25 y 27.
 Si partimos de la complejidad que presenta el objeto de estudio de la

ciencia del derecho, pronto advertimos que no todos los estudiosos asumen esta

realidad constitutiva del fenómeno jurídico. A las perspectivas que cercenan o

limitan el objeto de estudio de la ciencia jurídica y, por ende, el alcance del

concepto de derecho, Werner Goldschmidt los denomina infradimensionales10.

Son unidimensionales las posturas que admiten un sólo elemento del

fenómeno jurídico, como la de Karl Olivecrona que se abocó al estudio de los

hechos sociales, o la de Hans Kelsen que realizó la doble purificación que lo limitó

a la norma11. Son bidimensionales las posiciones que reconocen dos elementos

del fenómeno jurídico, como la de Federico Carlos de Savigny, que acoge por un

lado el derecho como hecho social y, por el otro, el derecho como regla o norma12.

A todos los abordajes que consideran los tres elementos del fenómeno

jurídico, independientemente de cómo los articulen, Goldschmidt los llama

tridimensionalismos. Entre ellos vamos a destacar algunos de los más importantes

y difundidos en la Argentina: la teoría egológica de Carlos Cossio, la teoría trialista

de Werner Goldschmidt, la teoría intrivitrial de Miguel Herrera Figueroa, y el

integrativismo jurídico de Pedro David.

Para Carlos Cossio, sobre la base de los aportes de la fenomenología, el

existencialismo y la teoría pura, “el derecho es conducta en interferencia

Goldschmidt, Werner. “Introducción filosófica al derecho”. Buenos Aires, Depalma, 1981, pág. 33
10

Goldschmidt, Werner, obra citada, pág. 34. Kelsen, Hans. “Teoría pura del derecho”. Buenos
11

Aires, Eudeba, 2ª edición, 1960, pág. 34. Del Vecchio, Giorgio. “Filosofía del Derecho”, Barcelona,
Bosch, 8ª edición española, 1964, pág. 302.
Savigny, Federico Carlos de. “Sistema de Derecho Romano Actual”, Tomo I, Madrid, F. Góngora
12

y Compañía, 1878, pág. 224. “…toda relación de derecho se compone de dos elementos: el
primero una materia dada, la relación misma; segundo, la idea de derecho que regula esta
relación: el primero puede ser considerado como el elemento material de la relación de derecho,
como un simple hecho; el segundo como el elemento plástico, el que ennoblece el hecho y le
impone la forma del derecho.”
intersubjetiva”; ésta como objeto cultural está impregnada de valor, agregando que

las normas cumplen un doble papel así, por una parte son el pensamiento que

describe la conducta en su libertad y, por la otra, forman parte de la conducta que

ellas mencionan, al integrar su sentido13.

Sostiene Cossio que lo más importante no es la interpretación de la ley,

sino de la conducta humana mediante la ley. Toda interpretación, como forma de

comprensión, se constituye en forma empírico-dialéctica ligando un substrato

material y un sentido espiritual. Se trata de un conocimiento por comprensión, que

consiste en adjudicar un sentido al proceder del hombre. La conducta compartida

es el substrato del cual se predica ese sentido, y la norma provee de sentido a los

actos humanos por ella mentados14.

Werner Goldschmidt enseña que el fenómeno jurídico es una totalidad

integrada por tres elementos: conductas, normas y valores. Las conductas son

comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lógicas

de las conductas, y el valor justicia se realiza en el mundo jurídico a través de los

hombres permitiéndonos valorar las conductas y las normas.15.

Contra la opinión de que toda verdadera ciencia no posee más que un

método, Goldschmidt plantea que una ciencia puede utilizar métodos diversos

para captar un mismo objeto. Los tres horizontes del mundo jurídico son la

“sociología jurídica”, la “lógica jurídica” y la “filosofía de la justicia”. Por eso

propone someter cualquier fenómeno jurídico a la “declinación trialista”, es decir, al

Cossio, Carlos. “Radiografía de la teoría egológica”, Buenos Aires, Depalma, 1987, pág. 149 y
13

siguientes.
Cossio, Carlos. “Teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad. Buenos Aires,
14

Abeledo-Perrot, 2ª edición, 1964, págs. 72 y 73 y 530 y siguientes.

15
Goldschmidt, Werner, obra citada, pág. 8.
triple análisis: sociológico que examina la realidad social; normológico que estudia

las normas; y, dikelógico que examina el valor justicia16.

Miguel Herrera Figueroa centra su atención en la condición humana

compuesta de tres estratificaciones capitales: el fondo vital endotímico, la

estructura espiritual valorativa y el nivel teorético cognoscitivo. Cada estrato tiene

características propias y resulta imposible establecer separaciones absolutas entre

ellos, porque los tres se interrelacionan como un todo17.

De esta forma el intrivitrialismo afirma que lo jurídico se da a partir de los

aspectos del hecho, el valor, y la norma, de un único objeto, la conducta humana

como manifestación de un “intrivitrio” en constante dinámica interna. Por esta

razón Herrera Figueroa propone el tratamiento del fenómeno jurídico como ciencia

del derecho, como arte del derecho y como técnica jurídica18.

Pedro David supera por igual el unilateralismo, centrado en la lógica

normativa, como aquellos otros que tienen como núcleo al hecho social o como

meta al valor. Para éste destacado pensador, varios iusfilósofos argentinos y

extranjeros, aunque se proclamen tridimensionalistas, en el fondo comparten una

perspectiva integrativa. Considera que pertenecen a esta corriente Miguel Reale

en Brasil; Jerome Hall en los Estados Unidos; Luis Recaséns Siches y Eduardo

16
Goldschmidt, Werner, obra citada, pág. 32 a 33.
Herrera Figueroa, Miguel. “Vocablos Indivitriales”. Buenos Aires, Leuka, 1977, pág. 146.
17

Herrera Figueroa, Miguel. “Sociología del Derecho”. Buenos Aires, Depalma, 1968, págs. 68 y
18

73. Herrera Figueroa, Miguel, obra citada, págs. 121 y siguientes.

García Máynez en México; Carlos Cossio, Werner Goldschmidt, Miguel Herrera

Figueroa y él mismo en nuestro país19.

El integrativismo, superando el unilateralismo, postula una unión muy

estrecha de esos tres elementos en la reflexión jurídica. Sostiene que no se debe

segmentar el funcionamiento del derecho y creer que nos expresamos sobre él

cuando nos referimos a las normas o a los procedimientos judiciales. Antes que

ellos está el derecho en la conducta social; previo a ésta están los valores de las

conductas efectivas20.

2. Fundamentos integrativos del derecho

Partiendo del integrativismo proponemos una construcción jurídica que,

siguiendo las corrientes iusfilosóficas reseñadas, nos sirva de punto de partida

respecto del derecho y sus funciones sociales. Esta construcción debe entenderse

como un sistema abierto capaz de acoger nuevos problemas y de adaptarse

continuamente, donde la disposición de las diferentes partes se encuentra en un

orden en que todas ellas se sostienen mutuamente y donde las últimas se explican

por las primeras.

Nuestro punto de partida será el fenómeno jurídico, una totalidad estructural

que se manifiesta como una vivencia a la vez personal y social, integrada por la

conducta que constituye su sustrato, que posee además un valor intrínseco que le

da sentido, y un significado normativo que permite su interpretación objetiva.

David, Pedro. “Criminología y Sociedad”, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2005,
19

págs. 3 y 4.
David, Pedro. “Sociología jurídica: perspectivas fundamentales y dilemas de la sociedad,
20

persona y derecho en la época actual”. Buenos Aires, Astrea, 1980; y obra citada, págs. 4 y 8.
a) El derecho como realidad: la conducta humana

El primer elemento del fenómeno jurídico es el hecho humano, la conducta

humana compartida. Para lograr nuestro propósito debemos esclarecer primero a

qué nos estamos refiriendo cuando decimos “hombre” o “ser humano”, porque si

bien ambas expresiones son de uso cotidiano, casi nadie se detiene a pensar a

qué realidad aluden estos conceptos.

El hombre recibe por una parte la herencia biológica que lo ubica como

parte del reino animal (lo vital endotímico como fondo), y por otra el legado cultural

que lo instituye como ser social (lo teorético cognoscitivo como nivel

jerarquizante), pero no es en el presente únicamente lo que genética y

culturalmente ha recibido sino que, fundamentalmente, es un ser dinámico que

vive en la pasión y el esfuerzo de la tarea de realizarse a si mismo. Es un ser

incompleto, inacabado, una mera posibilidad de ser algo valioso (lo espiritual

valorativo como proyección trascendente) 21.

Por eso la existencia se le impone al hombre como la búsqueda de su

propio ser. Desde los impulsos mundanos hacia el placer y el bienestar

inmediatos, hasta los más elevados hacia la trascendencia, todas las actitudes

concretas del hombre se encaminan a la búsqueda de una condición o modo de

ser. En todos los casos procura lograr la satisfacción y estabilidad que le faltan,

intenta de distintos modos, llegar a ser, lo que sólo podrá lograr si realiza

integralmente su naturaleza, a la vez, finita y trascendente22.

21
García, Ricardo Ginés, obra citada, pág. 44.
Abbagnano, Nicola. “Existencialismo positivo”. Buenos Aires, Biblioteca del hombre
22

contemporáneo, 1964.
 El hombre asume entonces la difícil tarea de hacer su propia vida. Pero

pronto advierte que no sólo tiene que hacerse a sí mismo, sino que previamente

tiene que pre-ocuparse en decidir lo que va a ser, es decir, en programar su vida.

Recién entonces la existencia se torna para él un quehacer que lo ocupa en la

tarea de proyectarse conforme a su autodecisión previa23.

El ser humano es en si mismo la posibilidad de las posibilidades. Un ser

que debe construir constantemente su propia vida y para ello se ve forzado a

decidir en todo momento lo que va a ser. El futuro no tiene para él configuración

precisa, sino que se le presenta como un repertorio limitado de posibilidades

alternativas, entre las cuales deberá decidirse por realizar una. La libertad es, para

el ser humano, esa relación con el futuro por la cual éste se le ofrece como un

repertorio de posibilidades, contingentes cada una de ellas, pero alguna o algunas

necesarias24.

Cada nuevo presente existencial posee un repertorio limitado de

posibilidades que están allí presentes, contenidas en el futuro de la situación en

cuestión. Estas posibilidades constituyen la libertad metafísica de la voluntad en

cuanto poder hacer o no hacer algo. Se trata de una experiencia de libertad donde

la creación de algo original y valioso emerge a cada instante como una necesidad.

La libertad consiste pues, en presentar el futuro como posibilidades y en la

Ortega y Gasset, José. “Historia como sistema”. Madrid, Espasa-Calpe, 1971, pág. 41.
23
24
Cossio, Carlos, obra citada, pág. 690.
necesidad de que el hombre asuma una como propósito para hacerla realidad. La

libertad metafísica como tal es un puro deber ser existencial25.

Ahora bien, esta libertad metafísica de la voluntad por sí sola no llega a ser

una conducta mientras no se haga realidad. Para que podamos hablar de una

conducta no alcanza con que el ser humano voluntariamente se decida por una de

las posibilidades, será necesario además, el tránsito de lo posible a lo real

mediante una ocupación eficiente. De esta forma la posibilidad consciente y

libremente elegida se transforma en un fenómeno. Por eso definimos conducta

como libertad metafísica fenomenalizada26.

A diferencia de los animales –que están haciendo siempre lo que la

necesidad de sus instintos y de su idiosincrasia fisiológica inexorablemente les

determinan–, el hombre, como animal, no puede esquivar las situaciones, aunque

ni las situaciones mismas ni su propia configuración psicológica le indiquen

ineludiblemente qué debe hacer y cómo hacerlo. Forzado a vivir, debe actuar y

para ello debe, previamente, elegir qué hacer y cómo hacerlo. Su existencia es

una constante elección. En esa elección y en su modo de realización hunde

originariamente sus raíces el problema ético del hombre27.

La ética abarca dos especies: la moral y el derecho. Ambas disciplinas son

normativas y se refieren a las acciones de los hombres. Sólo aplicando las normas

Cossio, Carlos, obra citada, págs. 51, 313 y 496. Herrera Figueroa, Miguel. “Filosofía de los
25

valores”. Buenos Aires, Leuka, 1997 pág. 83.

Cossio, Carlos, obra citada, págs. 306 a 308 y 657 a 658. Vilanova, José Manuel. “Proyecto
26

existencial y programa de existencia”, Buenos Aires, Astrea 1974, pág. 17 y 18.

Fatone, Vicente, “Lógica e introducción a la filosofía”. Buenos Aires, Kapeluz, 1969, pág. 301.
27
a un comportamiento humano deliberado y consciente podemos interpretar su

significado ético como moral o inmoral, o como lícito o ilícito. Definido el campo

genérico de la ética, corresponde proseguir ahora la indagación ontológica sobre

el objeto jurídico deslindando, dentro del ámbito de la ética, la moral del derecho 28.

Para Del Vecchio la distinción entre moral y derecho parte del hecho de que

todas las acciones son susceptibles de ser consideradas en su relación o

interferencia con otras acciones humanas. Esta confrontación se puede manifestar

de dos maneras: con relación a otras acciones que el mismo sujeto puede realizar

en vez de la que hace; en este caso la interferencia es subjetiva y estamos en el

ámbito de la moral; o, en contraposición con las acciones de otros sujetos, en este

caso la interferencia es intersubjetiva, y estamos en el ámbito del derecho29.

Todo sujeto en un momento determinado de su vida, es libre de preferir y

elegir, entre varias acciones físicamente posibles, una determinada. De todas

estas acciones posibles cabe afirmar que se interfieren en el campo subjetivo de la

consciencia del sujeto hasta que éste valora y prefiere una de ellas, la elige, se la

propone como fin, y la realiza excluyendo a las demás posibilidades. De esta

manera a un comportamiento humano se contrapone la omisión de otras acciones

que el mismo sujeto pudo haber realizado en lugar de la que hizo. La moral es,

pues, conducta en interferencia subjetiva30.

Aftalión, Enqrique y Vilanova José Manuel. “Introducción al Derecho”. Buenos Aires, Abeledo-
28

Perrot, 2ª edición, 1992, págs. 425 a 426.

29
Del Vecchio, Giorgio, obra citada, pág. 320. Cossio, Carlos, obra citada, pág. 296, Aftalión,
Enrique y Vilanova, José Manuel, obra citada, pág. 427.
30
García, Ricardo Ginés, obra citada, págs. 63.
 Existe otro modo de enfocar éticamente la misma acción. No se trata ya de

confrontarla con otros cursos de acción posibles para el agente, sino con las

acciones que pueden asumir otros individuos. De esta forma al comportamiento de

un sujeto se le contrapone el impedir o permitir por parte de otro u otros. Por eso,

cuando se dice que alguien puede hacer algo, que tiene la posibilidad o el

derecho, no se está aludiendo a la posibilidad física de la acción sino que se

quiere decir que los demás no deben impedírselo. El derecho es, entonces,

conducta en interferencia intersubjetiva31.

b) El derecho como ideal: la justicia y los demás valores jurídicos

Desde antiguo los valores han estado presentes en la vida humana. Los

hombres advirtieron gradualmente la presencia de valores positivos tales como el

bien, la justicia, la belleza, la verdad, la utilidad, la ganancia, o la fortaleza, y de

valores negativos tales como la maldad, la injusticia, la fealdad, la ignorancia, la

inutilidad, la pérdida, o la debilidad.

Los valores aparecen a cada instante en nuestras vidas y cada actividad

humana tiene su propio y específico valor que la orienta y por el que se realiza.

Ello no impide que algunos se malogren en sus vocaciones personales realizando

algún valor inferior o, incluso el contravalor del debido.

A pesar de que los valores han estado presentes en la vida de los hombres

desde la antigüedad, debemos precisar que el “ser” se hizo digno de llamarse

“humano”, no sólo por haber recibido su herencia biológica o su legado cultural,

sino a partir de haber alcanzado el nivel espiritual valorativo que le permitió

31
Cossio, Carlos, obra citada, pág. 303.
desarrollar su conciencia estimativa. Aunque no todos los hombres poseen un

mismo nivel de apertura a la trascendencia, todos somos humanos en la medida

en que asumimos la responsabilidad de valorar, elegir y realizar nuestra propia

vida32.

El estudio de lo genérico del valor corresponde a la „teoría de los valores‟,

también llamada „axiología‟, una disciplina filosófica que esbozó sus problemas a

mediados del siglo XIX cuando se inicia la decadencia del criticismo y el

positivismo materialista intenta desnaturalizar la filosofía. Si bien se han enunciado

las más dispares teorías acerca de la esencia de los valores, sólo nos

proponemos hacer una mención elemental de las corrientes estimativas más

importantes: el subjetivismo axiológico, el objetivismo estimativo y la

situacionalidad de los valores33.

El subjetivismo afirmó que los valores arraigan en la vida emotiva,

estableció una estrecha relación entre valor y valoración y enunció una tesis que

perdura hasta nuestros días: „una cosa tiene valor cuando nos agrada y sólo en la

medida en que nos agrada‟. Todas estas teorías, siendo diferentes entre sí,

coinciden en vincular los valores a la experiencia individual y constituyen un

relativismo axiológico34.

32
García, Ricardo Ginés. obra citada, pág. 75.

Frondizi, Risieri, “¿Qué son los Valores?”. México, 3ª edición, Fondo de Cultura Económica,
33

1994, pág. 11.

Stern, Alfred. “Filosofía de los Valores”. Buenos Aires, Compañía General Fabril Editora, 1960,
34

págs. 25 a 39. Frondizi, Risieri, obra citada, pág. 52. Herrera Figueroa, Miguel, obra citada, págs.
54 a 58.
 Este relativismo se justifica en parte, pues cada valor es relativo a un sujeto,

y la afirmación de valores absolutamente independientes de todo ser humano, sólo

es admisible como planteo metafísico. El peligro es que como no se basa en un

principio unitario de la certeza y jerarquía de los valores, los hace depender

enteramente del sujeto que valora, abriendo la puerta a todo tipo de

arbitrariedades y multiplicando las posibles jerarquizaciones35.

Para los objetivistas el ser y el valor, la realidad y la idealidad son géneros

supremos que no pueden subordinarse a nociones más generales. Los valores

son esencias ideales independientes del sujeto, objetos puros de un reino

ultramundano que posee sus propias estructuras, leyes y orden. Dentro de esta

esfera del ser en sí, ideal, que existe desde siempre, los valores, a la manera de

las ideas platónicas, poseen el carácter de esencias originales e inmutables,

independientes de todo deseo y de toda avidez humana36.

El modo de ser de los valores es el de un deber ser ideal que lleva implícita

su tendencia hacia la realidad. Una realidad ideal exigente que como tal entra en

contacto con el hombre, que la puede descubrir, conocer y ejecutar. El deber ser

de los valores afirma la realidad donde ésta subsiste y aspira a concretarla donde

ésta aún no existe. Por eso, en la medida en que los seres humanos efectivicen

ese ideal, estarán materializando los valores absolutos en las cosas o acciones

35
García, Ricardo Ginés, obra citada, pág. 77.

Stern, Alfred, obra citada, págs. 39 a 59. García Maynez, Eduardo. “La definición del derecho.
36

Ensayo de perspectivismo jurídico”. México, Stylo, 1948, pág. 130.

humanas. De esta forma en el plano real los valores se manifiestan como

cualidades inmanentes de las cosas o de los actos37.

Una concepción absoluta de los valores, que arbitrariamente haga

abstracción de su relación con los seres humanos, corre el riesgo de transformase

en una doctrina capaz de justificar políticamente un Estado autoritario. Los valores

impuestos a los ciudadanos por la autoridad se hacen pasar por entidades

absolutas, inmutables, independientes del sujeto y de sus sentimientos y, en

consecuencia, substraídos a toda protesta humana. El peligro es que un grupo

social dominante puede intentar manipular idelógicamente al resto de la sociedad

imponiendo sus valoraciones subjetivas bajo pretexto de tratarse de los valores

absolutos38.

Para la situacionalidad el valor no depende por completo del sujeto ni

tampoco se reduce a las propiedades empíricas de la cosa. No hay valor sin

valoración porque el valor exige la presencia del sujeto que hace la valoración.

Pero tampoco hay valoración sin valor porque la valoración exige la presencia del

objeto intencional. El valor únicamente es concebible como valor para un sujeto

apreciante. El punto de partida de cualquier análisis debe ser, entonces, la

experiencia axiológica de un sujeto que, poseyendo cierto grado de sensibilidad,

valora un objeto que posee ciertas propiedades39.

Scheler, Max, “Ética”, Tomo I, Madrid, Revista de Occidente, 1941, pág. 241 y siguientes. García
37

Maynez, Eduardo, obra citada, pág. 139

Stern, Alfred. obra citada, pág. 77. Vilanova, José Manuel “Filosofía del Derecho”. Buenos Aires,
38

Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1973, pág. 248.

39
Frondizi, Risieri, obra citada, pág. 194.
 Partiendo de la experiencia, la situacionalidad pretende ser una postura

intermedia que examina el vínculo que se establece entre el objeto que posee

ciertas cualidades fácticas y el sujeto que lo valora. En este sentido, para Frondizi

el valor es una cualidad estructural que se sustenta en las cualidades empíricas

pero no se reduce a ellas. Se trata de una cualidad que surge de la reacción de un

sujeto frente a las propiedades que se hallan en el objeto, que el valor emerge de

la “relación del sujeto con las cualidades objetivas y afecta a ambos miembros y a

la relación misma40.

Pero si en vez de partir de un sujeto que se relaciona con un objeto en una

determinada situación, tomamos como punto de partida las relaciones de una

serie de sujetos que, ubicados en situaciones análogas se vinculan de maneras

similares, podremos llegar a componer una escala de valores objetiva para ese

tipo específico de situaciones. Ahora bien, si ampliamos el elemento humano

estaremos en condiciones de elaborar una tabla que, a pesar de ser

esencialmente variable, pueda ser tomada como objetiva en relación a una

sociedad determinada en un momento concreto de su historia41.

Se trata de una objetividad fundada en la intersubjetividad que encierra el

peligro de caer en un relativismo social que la inhabilita como pauta absoluta de

valoración. Una tabla de valores semejante, aunque puede ser muy útil como

40
Frondizi, Risieri, obra citada, pág. 94.
41
García, Ricardo Ginés, obra citada, pág. 82.
patrón axiológico para una sociedad en un momento de su historia, puede no

servir para otra comunidad o para otra época42.

El análisis elemental del fenómeno jurídico con el que hemos comenzado

es suficiente para poner en evidencia el contenido axiológico que como valoración

resulta esencial a todos los objetos culturales y, particularmente, al objeto jurídico.

El objeto cultural propio de la ciencia del derecho es, en esencia, conducta en

interferencia intersubjetiva y, por eso, se puede decir que por esencia todo valor

de conducta compartida es un valor jurídico.

Todo ser humano es un sujeto ético que, además de su conciencia

psíquica, posee una conciencia estimativa o de valor, que no sólo le permite fijar

un criterio para juzgar sus propios actos, sino establecer el fundamento de sus

juicios acerca de las conductas de los demás, en tanto sean susceptibles de ser

calificadas moralmente como buenas o malas y jurídicamente como justas o

injustas. Esta conciencia viene a ser algo así como un tribunal en el cual se juzgan

las acciones propias y ajenas puesto que, precisamente gracias a ella, los seres

humanos somos capaces de sentir y captar los valores éticos y de expresar esas

sensaciones y captaciones mediante juicios de valor.

En la dimensión de lo humano albergan, pues, todos los valores éticos.

Estos valores emergen del fondo mismo de la existencia y pueden ser valores de

conducta individual o valores de conducta compartida. En la caridad, si bien

existen dos personas, el valor moral radica en el accionar de quien la ejerce y no

en el de quien la recibe. El valor jurídico, en cambio, arraiga en la conducta en

42
García, Ricardo Ginés, obra citada, pág. 82.
interferencia intersubjetiva, precisamente porque se trata del valor de un hacer

compartido que califica la conducta compartida donde cada uno aporta su

actividad, la del donante que da la limosna y la del donatario que la recibe 43.

Debe quedar claro que, aunque el agente valore la situación de futuro antes

de proponerse el fin, esta valoración subjetiva del fin, aunque sea una parte

esencial de la conducta, no es lo más importante que el jurista debe estimar. Al

operador jurídico lo que le interesa descubrir es el intrínseco valor de la acción,

valor del proceder conjunto de dos o más personas, en tanto que le da sentido y la

constituye como un hecho relevante para el derecho.

Para valorar jurídicamente una acción compartida será necesario tener un

patrón estimativo que sirva como base objetiva a la apreciación. Tomando como

punto de partida las distintas corrientes estimativas y, especialmente, el plexo

axiológico de Carlos Cossio y la constelación radiada de Miguel Herrera Figueroa,

vamos a reorganizar los valores jurídicos en un sistema concéntrico cuyo eje es la

justicia como valor central44.

Presentaremos así, un sistema de valores objetivos que están en el futuro

existencial y le permiten a cualquier persona, sin importar la época y sociedad en

que viva, proyectar, programar y realizar su existencia, no en base a mezquinos y

egoístas intereses personales, sino en función de valores sociales compartidos

que operen como razón suficiente de su accionar.

43
Cossio, Carlos, obra citada, pág. 681.

Cossio, Carlos, obra citada, págs. 562 y siguientes. Herrera Figueroa, Miguel, “Justicia y
44

sentido”, Tucumán, Richardet, 1955. García, Ricardo Ginés, obra citada, pág. 93 y siguientes.
 Tanto la comunidad como los individuos que habitan en ella son egoístas.

Si los seres humanos fueran absolutamente sociales bastaría con que asumieran

voluntariamente los valores de coexistencia individual cuya realización depende de

la libre decisión del agente. Pero como los hombres son también seres

antisociales, la comunidad por insuficiente realización de los valores de

coexistencia individual, les impone subsidiariamente los valores de coexistencia

social. Los primeros se dividen en valores de hiperautonomía y autonomía; por su

parte, los segundos componen los valores de heteronomía.

Las tres categorías estimativas se estructuran jerárquicamente a partir de

tres órbitas de valores alrededor de la justicia como valor supremo y central. En la

trayectoria más cercana se ubican los valores de máxima jerarquía:

confraternidad, concordia y prudencia, que señalados como hiperautónomos; más

alejados orbitan los valores de jerarquía media, solidaridad, paz y seguridad,

llamados de autonomía y, en la trayectoria más distante, los valores de jerarquía

mínima, cooperación, poder y orden, designados como de heteronomía.

Los valores jurídicos que orbitan la justicia convergen hacia ella desde tres

direcciones. Cada una de ellas corresponde a una forma distinta de coexistencia y

se muestra como un vector estimativo donde los valores se organizan

jerárquicamente respetando el nivel que les incumbe según la órbita a la que

pertenecen.

En cada vector los valores se relacionan de modo tal que la realización

plena del valor hiperautónomo que ocupa el nivel superior, comprende al de

autonomía que se ubica en el nivel medio, y hace innecesaria la imposición social

de los de heteronomía que se localizan en el nivel más bajo. De no realizarse el

valor superior, deberá concretarse al menos el valor intermedio, porque de lo

contrario la sociedad para preservarse impondrá el valor inferior.

Por su parte, la justicia como virtud personal es el ejercicio autónomo de la

función propia. La vida es para el hombre una tarea que lo impele constantemente

a cultivar el potencial de ser alguien mejor eligiendo y realizando, entre las

diversas posibilidades, la más valiosa. Si bien resulta muy difícil precisar de

antemano cuál es objetivamente la alternativa más preciada, no resulta tan

complejo señalar la mejor posibilidad de realización en una situación determinada.

La mejor posibilidad resulta ser la alternativa elegida a nivel consciente y racional

sobre el telón de fondo de las otras posibilidades imaginadas pero descartadas

frente a la preferida.

La elección y realización hiperautónoma o simplemente autónoma de la

mejor posibilidad contenida en cada situación coexistencial, constituye el ejercicio

de la función propia del agente. Poseer la disposición permanente de hacer

realidad la mejor posibilidad contenida en cada circunstancia es lo que nos permite

superarnos y trascender como seres humanos. En este sentido la justicia como

virtud personal es el hábito constante que impele al hombre al ejercicio de su

función propia reconociendo y otorgando, en cada situación, a cada uno lo que le

pertenece.

Pero si la justicia no se realiza de manera autónoma se impone como ideal

social para la creación de igualaciones de libertad. La noción de justicia como „dar

a cada uno lo suyo‟, ha sido tachada con razón de vacía, pues no nos dice qué es

lo suyo de cada cual. Ahora bien, si la existencia humana es autodeterminación y

su esencia es creación, la libertad no es un valor jurídico, sino mucho más: es la

fuente y sustancia de todo valor. Como mínimo, lo propio de cada ser humano es

la cuota de libertad necesaria para que pueda diferenciarse de los demás

realizando su propia vida. Todo lo expuesto queda expresado si afirmamos que la

justicia consiste en la creación de igualaciones de libertad45.

Kant afirmaba que “las personas tienen dignidad; las cosas, precio”;

pensamos que es esa dignidad humana esencial el fundamento de la idea de

igualdad como ingrediente indispensable de la justicia. La igualdad humana no

alude a las características y aptitudes que constituyen lo que en cada sujeto hay

de personal e intransferible, sino exclusivamente a lo que, por ser humanos, todos

tenemos en común. Si falta igualdad hay desigualdad y si se la impone en

demasía hay igualitarismo. Para que exista justicia no debe haber ni excesos ni

defectos de igualdad, sino tan sólo la igualación de las posibilidades mínimas e

indispensables para que todos vivan dignamente46.

Que todos los seres humanos tengan las mismas oportunidades de nacer;

de alimentarse para alcanzar su pleno desarrollo físico y psíquico; de vivir

protegidos de injustas agresiones; de acceder a un sistema de prevención

primaria, secundaria y terciaria de salud; de tener una educación básica que lo

habilite para desenvolverse socialmente, para acceder a un trabajo acorde a sus

capacidades, y para tener una actuación política responsable, son los puntos de

partida imprescindibles para que todos puedan vivir una vida que merezca

calificarse de humana.

Cossio, Carlos. “El principio “nulla poena sine lege” en la axiología egológica”. Buenos Aires, La
45

Ley, Tomo 48, 1948, págs.1142 a 1144.

46
García Maynez, Eduardo, obra citada, págs. 249 y 162.
c) El derecho como programación social: las normas jurídicas

¿Qué son las normas jurídicas? es una pregunta que ha recibido las más

variadas repuestas. Desde antiguo se han ensayado diversas explicaciones que

pretenden dar adecuada contestación a la pregunta sobre la esencia de las

normas. Sin embargo, debido a que encararon el tema desde perspectivas muy

distintas nunca se le llegó a dar una respuesta definitiva. Vamos a abordar su

estudio, desde el punto de vista de la lógica, del conocimiento y como sistema de

control social.

Toda ciencia descansa en la lógica y necesita de ella cuando quiere

justificar la legitimidad de los vínculos que descubre. Los científicos, cuando

discuten la validez de las relaciones que establecen en sus respectivas ciencias,

expresan sus ideas en juicios lógicos. El objeto de la ciencia del derecho es la

conducta compartida y su intrínseco valor, que sólo puede ser éticamente pensada

mediante normas de conducta. El estudio de estos pensamientos está a cargo de

lógica jurídica47.

Las nociones de lógica general tradicional, o del „ser‟, sirven para articular

las lógicas particulares de las ciencias naturales, pero resultan insuficientes para

expresar la lógica jurídica. Consideraremos ahora una nueva lógica especial para

el derecho, que si bien se desarrolló desde finales del siglo XVIII, recién se

consolidó a partir del siglo XX.

Esta lógica particular del derecho, a diferencia de la lógica general,

prescribe que algo debe ser de cierta manera, y se expresa mediante juicios del

47
García, Ricardo Ginés, obra citada, págs. 126 y sigs.
„deber ser‟. Se trata de juicios que no enuncian lo que actualmente es, sino lo que

devendrá en el futuro, sin perjuicio de que ello no llegue a ocurrir en la realidad de

la vida.

Kelsen retoma la idea de Binding, de que las normas no son órdenes y

afirma que es un juicio hipotético del deber ser, en el que el consecuente está

supeditado a una situación previa, que le es determinante. La aplicación de la

sanción está siempre condicionada a que ocurra un hecho determinado que se

denomina transgresión.

En los juicios del „deber ser‟ la vinculación entre el antecedente y el

consecuente es meramente imputativa; la consecuencia no es el efecto de un

antecedente que obra como causa, sino libremente atribuida a él. El principio de

imputación expresa una relación entre dos acontecimientos que se conectan a

través de la norma creada por el hombre. La conexión entre antecedente y

consecuente es extrínseca y subjetiva, donde el „deber ser‟ no pertenece al mundo

de la necesidad sino al de la libertad.

Para Cossio el derecho es un objeto real, la conducta en interferencia

intersubjetiva, y las normas son únicamente el pensamiento de la conducta.

Pensar lógicamente el futuro del hombre, como libertad que se despliega frente a

él en un abanico de posibilidades, sólo es posible mediante una norma que

enuncie ese „deber ser existencial‟ a través de un „deber ser normativo‟.

Cossio retoma las ideas kelsenianas, pero en vez de considerar a las

normas como juicios hipotéticos, las entiende como juicios disyuntivos que

describen la conducta libre del hombre. Las múltiples posibilidades que todo ser
libre posee quedan reducidas tan sólo a dos, conjugadas dentro de la norma

mediante la polaridad lícito-ilícito. Esta norma no es tan sólo la regulación de una

sanción, como en el caso de la norma de Kelsen, sino una actitud significativa

formada por la vinculación disyuntiva de sus dos partes, la endonorma que

describe la conducta lícita y la perinorma que describe la conducta ilícita.

Como pensamiento estructurado la norma es un juicio o una programación

de las conductas compartidas. Pero como conocimiento es mención intelectual de

algo, un concepto descriptivo de libertad. En este plano gnoseológico las normas

son una significación inserta en una descripción que sirve de instrumento del

conocimiento jurídico. Para saber si algún proceder humano pertenece al ámbito

jurídico, no necesitamos recurrir a ninguna norma, nos basta con verificar si se

trata de una conducta en interferencia intersubjetiva. Pero para saber si el hecho

ya determinado como jurídico es una facultad, un deber, una transgresión o una

sanción, necesitamos de una norma. Se trata de un conocimiento conceptual que

nos permite interpretar una conducta mediante una representación normativa

neutral48.

Las consideraciones de la norma como juicio y como concepto dejan

pendiente el interrogante relativo a si su función se agota en lo cognoscitivo o si

también es prescriptiva. Dicho de otra manera, si la relación entre la norma y la

conducta es únicamente descriptiva-cognoscitiva o, si también, es prescriptiva-

48
Cossio, Carlos, obra citada, pág. 213.
regulatoria. En este punto vamos a considerar a la norma en su función regulatoria

como un instrumento del control social explícito e institucionalizado49.

Si bien al científico del derecho sólo le interesan las normas desde el punto

de vista del conocimiento que ellas le proporcionan respecto de la conducta, para

quienes detentan el poder dentro del Estado las normas son el medio más

adecuado para inducir a los seres humanos a actuar de una determinada manera,

que las emplean como medio para ejercer el poder, como un instrumento de

control social.

Las sociedades democráticas, basadas en la libertad y no en la unanimidad

coactiva son, sin embargo, las más conflictivas que han existido en la historia de la

humanidad. Las normas en virtud de su condición instrumental tienen como

finalidad social motivar la conducta, introduciendo en la comunidad, que se

presenta múltiple, confusa y dividida, un principio de armonía y cohesión racional

que garantice a cada persona un espacio de libertad para el desarrollo de su

personalidad en concordancia con el interés social.

La normatividad, decía Herrera Figueroa, es el plano común del

entendimiento social50. Las normas jurídicas son siempre instituidas para

posibilitar una segura, ordenada y pacífica convivencia entre los individuos de una

comunidad. Orientando el comportamiento comunitario, previendo las dificultades

que pudieran llegar a presentarse y, las posibles soluciones a implementar en

49
García, Ricardo Ginés, obra citada, pág. 148.
50
Herrera Figueroa, Miguel, obra citada, pág. 114.
casos de conflicto, tratan de coordinar de manera valiosa la libertad de los

miembros de la sociedad51.

Las normas, además de ordenar y facilitar la vida individual dentro de la

comunidad, desempeñan también una importante función política en relación a

toda la sociedad. En cumplimiento de esta función social las normas trascienden

los fines individuales y cumplen distintos roles de acuerdo a los diversos grupos

humanos que tratan de conformar o transformar. Su carácter instrumental las hace

el medio más adecuado para constituir y organizar una sociedad y también para

impulsar los proyectos de renovación o reforma cuando una organización

comunitaria ha devenido inadecuada.

En los estados modernos, en la medida en que todos los proyectos de

gobierno se implementan mediante normas, éstas cumplen una importante función

programática, se presentan como una programación destinada a regir las

conductas humanas con el propósito de establecer un modelo de sociedad

determinado. Llevando esta posición al límite, las normas son un instrumento de la

técnica política y los juristas debemos asumir que, en último análisis, nuestra

actividad tiene el sentido político de colaborar en la construcción del Estado

democrático52.

Por fin nos hallamos en condiciones de definir las normas como conceptos

descriptivos de libertad, representaciones conceptuales y neutras de un tramo de

la conducta humana compartida, que tienen por finalidad orientarla haciendo

Savigny, Federico Carlos de., obra citada, Tomo I, pág. 222. Cueto Rúa, Julio. “Fuentes del
51

Derecho”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, pág. 53.

Latorre, Angel. “Introducción al derecho”. Barcelona, Ariel, 1974, págs. 135 y 174.
52
posible tanto la vida individual de las personas como la existencia funcional de

toda la sociedad.