CAPÍTULO 5

Filiación y patria potestad

2300 Sección 1. Filiación 2310
Sección 2. Patria potestad 2550
SECCIÓN 1

Filiación
2310 A. Clases de filiación 2330
B. Efectos 2330
C. Determinación 2340
D. Acciones de filiación 2375
E. Técnicas de reproducción asistida 2435
F. Maternidad subrogada 2450
G. Adopción 2455
H. Adopción internacional 2505
2311 La filiación es el estado civil en virtud del cual se considera a una persona hija de otra.
La filiación hace referencia a la procedencia de los hijos respecto de sus progenitores y a la relación que existe
entre ellos, caracterizada por una serie de derechos y deberes recíprocos e interrelacionados entre sí, como son el
derecho a los apellidos, derecho de alimentos y derechos sucesorios, entre otros.
Se puede considerar como una relación jurídica, cuyos elementos son, por un lado, los progenitores legalmente
reconocidos y, por otro, los hijos, y representa el nacimiento de un conjunto de derechos y obligaciones exigibles
entre progenitores e hijos.
La filiación fundada en el vínculo de la generación, origina un estado, que es la posición que el individuo ocupa en
la familia como hijo, y de la cual derivan derechos y obligaciones ( TS 7-12-98 ).
La relación filial es la que da origen al parentesco, a la patria potestad y a partir de la cual se establece una
comunidad de carácter familiar que identifica a los grupos dentro de la sociedad.

Precisiones

1) La regulación de esta figura se halla recogida en el Código Civil, en diversos capítulos del Libro I, Título V,
dedicados a:
- la filiación y sus efectos ( CC art.108 a 111 );
- el régimen de determinación y prueba ( CC art.112 a 126 );
- las acciones de filiación ( CC art.131 a 141 ).
En Aragón la filiación se regula en la Compilación de Derecho Foral (CDFA art.56 a 62 ); en Cataluña, en el Código
Civil catalán ( CCC art.235-1 a 235-33 ); en cuanto a Navarra, la regulación se contiene en la Compilación de Derecho
Civil Foral ( L 1/1973 leyes 68 a 72 ; teniendo en cuenta la sentencia TCo 41/2017 ).
2) La competencia judicial y la Ley aplicable a la filiación en el ámbito internacional se exponen en los nº 9135 s.
Reforma de la Compilación de Derecho Civil de Navarra en Materia de Filiación
(Actum 5/18, Mayo 2018)
Emplazado el legislador navarro por la sentencia TCo 41/2017, que declaraba la insconstitucionalidad de la Comp
Navarra ley.71.b por no prever la legitimación del progenitor para reclamar la filiación no matrimonial, a dar respuesta
normativa a este vacio legal, aprueba LF Navarra 9/2018 al objeto de dar cumplimiento de este mandato del Tribunal
Constitucional y, a su vez, introducir algunas modificaciones necesarias por su interrelación con la cuestión señalada
en unos casos, o porque ya el propio legislador foral venía valorando la conveniencia de las mismas.
MFA nº 2311
La LF Navarra 9/2018 introduce importantes reformas en la normativa de filiación, en lo referente a su determinación,
reconocimiento, reclamación e impugnación y efectos, regulada en la Comp Navarra ley.69 a 72 . En concreto:
1º.- Confiere legitimación al padre y a la madre para el ejercicio de la acción de filiación no matrimonial, establece
sus presupuestos de procedibilidad y fija su plazo de caducidad en un año.

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 2º.- Modifica la normativa sobre el reconocimiento, en lo referente a la posibilidad de impedir su eficacia en aquellos
supuestos en que no se requiera el consentimiento de la persona reconocida. La impugnación deberá fundarse
en el superior interés de esta persona, en lugar de en justa causa, como hasta ahora, por los trámites de la
jurisdicción voluntaria, y por plazo de un año. Se suprime la discrecionalidad de la persona reconocida para oponerse
al reconocimiento una vez alcanzada la mayoría de edad o recuperada su capacidad.
3º.- Establece que toda persona legitimada para la acción de declaración de la filiación lo está también para
impugnarla.
4º.- Habilita para el ejercicio de la acción al representante legal del menor o persona con la capacidad judicialmente
modificada cuya oposición al reconocimiento hubiera sido desestimada y con el fin de demostrar la falta de paternidad
del reconocedor o de lograr la limitación de los efectos de la filiación así determinada. Así como para la acción de
impugnación a favor de la persona reconocida durante su minoría de edad o en período en que tuviera la capacidad
judicialmente modificada al alcanzar o recuperar la capacidad cuando no lo hubiera hecho ya su representante legal.
Incluye igualmente la de los descendientes de la persona reconocida una vez fallecida.
5º.- Distingue, en la oposición al reconocimiento, entre acción de impugnación del reconocimiento, en sí mismo y
por vicio del consentimiento, y acción de impugnación de la filiación determinada por dicho medio.
6º.- Incluye, en sede de acciones de impugnación, el desconocimiento de la paternidad biológica como parámetro de
determinación del «dies a quo» para el ejercicio de la acción.
7º.- Crea la acción de impugnación de la paternidad matrimonial por la madre siempre que la misma se
fundamente en interés del hijo.
8º.- Establece que en la acción de reclamación de filiación no matrimonial por parte del hijo, este podrá ejercitarla
durante toda su vida, incluida su minoría de edad, por medio de su representante legal.
9º.- Extiende la legitimación reconocida a terceros para la acción de filiación matrimonial con posesión de estado
a los supuestos de filiación no matrimonial.
LF 9/2018, BON 23-5-18

A. Clases de filiación

2315 La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. Dentro de la primera se distingue además entre filiación
matrimonial y no matrimonial. Todas ellas tienen, en general, los mismos efectos.

Precisiones

1) Los hijos, con independencia de su filiación, son iguales ante la Ley, y las cuestiones jurídicas que a ellos afectan,
trascienden del ámbito privado y se configuran como de orden público, con las consecuencias inherentes a tal
consideración. En los supuestos de filiación, prevalece el interés social y de orden público que subyace en las
declaraciones de paternidad, en cuanto que en ellos están en juego los derechos de alimentos y sucesión de los
hijos, que son objeto de especial protección constitucional - Const art.39.2 - ( TCo 7/1994 ; TS 1-3-94, EDJ 1832 ).
El principio de igualdad no prohíbe cualquier tratamiento desigual, sino, específicamente, aquellas desigualdades
que, de un lado, resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según
criterios o juicios de valor generalmente aceptados, o que, de otro lado, impliquen consecuencias jurídicas que no sean
proporcionadas a la finalidad perseguida, y que, por ello, generen resultados excesivamente gravosos o desmedidos.
El principio de igualdad exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada y también que supere un
juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado
producido y la finalidad pretendida ( TCo 154/2006 ).
2) La igualdad entre las distintas clases o modalidades de filiación se ha encuadrado dentro de la prohibición
constitucional de discriminación ( Const art.14 ), y especialmente dentro de la prohibición de no discriminación por
razón de nacimiento ( TCo 7/1994 ). La prohibición de discriminación comprende no solo la discriminación directa, es
decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona basado en un factor discriminatorio prohibido,
sino también la indirecta, esto es aquellos tratamientos formalmente neutros y directamente no discriminatorios, de
los que se derive sin embargo, un impacto o resultado adverso sobre los miembros de un colectivo protegido, es en
los casos en que dicho grupo -aquí, los hijos extramatrimoniales- sufre las consecuencias desiguales perjudiciales,
motivadas por el impacto diferenciado y desfavorable de tratamientos formalmente iguales o incluso tratamientos
que descontextualizados del impacto adverso que ocasionan podrían considerarse razonablemente desiguales ( TCo
154/2006 ).

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2317 Filiación por naturaleza
Filiación por naturaleza es aquella que posee una base biológica. El criterio legal fundamental para establecer
la filiación es el establecimiento del hecho biológico de la generación. Se da así reconocimiento legal a las más
frecuentes relaciones familiares dentro de las cuales el hijo desarrolla su personalidad, se integra en la sociedad y se
asegura, de forma natural, la atención moral y económica de sus progenitores.
La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial, iguales en efectos y distintas por su origen en
una unidad familiar o fuera de ella. La filiación extramatrimonial tiene igualdad de derechos con la matrimonial pues
ambas determinan el establecimiento de una idéntica relación jurídica entre los progenitores y el hijo. Las únicas
diferencias entre la filiación matrimonial y no matrimonial están en las formas de reconocimiento o determinación
legal de las mismas.
Los efectos de la filiación se producen antes de su determinación legal por la posesión de estado ( CC art.113 ).
2319 Filiación matrimonial
(CC art.108)

Debe entenderse por filiación matrimonial la filiación de un hijo tenido por quienes se encuentran ligados por vínculo
matrimonial.
Dentro de la filiación matrimonial se distinguen varias clases según el momento de la concepción del hijo:
• Concepción del hijo dentro del matrimonio, entendiéndose por tal el nacimiento ocurrido después de los 180
días siguientes a su celebración y antes de los 300 días de su disolución ( CC art.116 y 117 ).
• Concepción prenupcial y nacimiento una vez celebrado el matrimonio.
• Filiación matrimonial sobrevenida.

Precisiones

En caso de nacimiento previo al matrimonio, en el que la determinación de la filiación paterna se hace con
posterioridad a este, la filiación resultante ha de considerarse igualmente filiación matrimonial desde la fecha del
matrimonio de los progenitores, pues no sería de recibo entender que la condición de matrimonial al hijo solo se
pudiera atribuir si la filiación quedó determinada legalmente a favor de ambos progenitores antes del matrimonio, y no
después de él. Así lo entiende la doctrina más autorizada y así debe deducirse también de la propia normativa legal
que indica que la filiación es matrimonial cuando el los progenitores están casados entre sí ( AP Alicante 1-10-02,
EDJ 65549 ).
2321 Filiación no matrimonial
Se entiende por filiación no matrimonial aquella en la cual entre los progenitores no exista vínculo matrimonial.
La «posesión del estado de filiación», según reiterada jurisprudencia, constituye una cuestión de hecho cuya
determinación corresponde al tribunal de instancia y entendido como una actuación ininterrumpida y reveladora de la
libre voluntad del padre de prestar asistencia, cuidado y compañía al menor a través de actos continuados y públicos
y de carácter personal, produciéndose de modo ostensible un comportamiento análogo a la filiación matrimonial ( TS
14-11-92, EDJ 11222 ).
2323 Filiación adoptiva
En ocasiones la ley, en beneficio del propio hijo, se aparta del principio biológico y rompe los lazos con la familia
natural, si esta no puede atender sus necesidades, para permitir su integración plena en otra familia. El acto jurídico
de la adopción sustituye al hecho de la generación, prescindiendo de la perspectiva biológica.
Para que tenga lugar la filiación adoptiva es necesaria una resolución judicial que la constituya. Desde que se dicta
dicha resolución la adopción queda constituida y la filiación por tanto determinada.
La adopción no supone que desaparezca jurídicamente la situación anterior del adoptado, ni que el hijo adoptivo
sea hijo por naturaleza del adoptante o adoptantes, sin perjuicio de que a partir de la adopción el adoptado reciba en
principio el mismo trato que los hijos por naturaleza ( CC art.108 ).
Por esto, cuando se inscribe una adopción se respetan los datos anteriores del nacido y se practica la oportuna
inscripción marginal ( DGRN Resol 6-07-94 ).
La adopción se trata en los nº 2455 s.

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 Precisiones

La importancia de que no se cancelen las menciones anteriores del nacido está en armonía con el derecho de este,
que no debe ser obstaculizado, a conocer sus orígenes.
B. Efectos
(CC art.112)

2330 La filiación produce efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos, siempre que la
retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquellos y la ley no disponga lo contrario. Se produce retroactividad
de los efectos cuando la filiación ha sido establecida con posterioridad al nacimiento.
Los distintos tipos de filiación, matrimonial y no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos.
Las únicas diferencias entre la filiación matrimonial y no matrimonial están en las formas de reconocimiento o
determinación legal de las mismas.
Son efectos de la filiación los siguientes:
- la patria potestad (nº 2550 );
- el derecho a los apellidos;
- el derecho a alimentos; y
- los derechos sucesorios.
2332 Derecho a los apellidos
(CC art.109; LRC art.55; RRC art.194)

La filiación determina los apellidos. Si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores, de común
acuerdo pueden decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si
no se ejercita esta opción, se establece que:
- el primer apellido es el primero del padre; y
- el segundo apellido es el primero de los personales de la madre, aunque sea extranjera.
El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos rige en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus
hermanos del mismo vínculo.
El hijo, al alcanzar la mayoría de edad, puede solicitar la alteración del orden de sus apellidos.
El hijo no ostentará el apellido del padre cuando la filiación ha sido judicialmente determinada contra la oposición de
este, más que si lo solicita él mismo o su representante legal ( TS 24-6-04, EDJ 63690 ).

Precisiones

1) La oposición del padre no puede ser tenida en cuenta, no ya solo por su falta de fundamentación, sino porque ha
de prevalecer el interés del hijo y porque no puede olvidarse que la filiación paterna ha quedado determinada contra
la voluntad del padre ( Resol DGRN 24-10-03 ).
2) Una persona no puede cambiar sus apellidos al margen de sus vínculos de filiación, pues lo que de esta manera
se lograría sería generar una situación caótica, con un lógico desajuste entre lo que figura en el Registro, con base
en los vínculos paterno filiales, y la realidad extra registral ( AP Girona 21-7-98, EDJ 61257 ).
3) La determinación de la filiación por adopción conlleva como norma general el cambio de apellidos, no obstante
se permite la conservación de los primitivos que viniera usando, cuando exista justa causa y no se produzca perjuicio
para tercero previa la tramitación del oportuno expediente dentro de los dos meses siguientes a la determinación de
la filiación ( LRC art.59.3 y 60 ; AP Jaén auto 21-12-11, EDJ 341683 ).
4) Para el cambio de orden de los apellidos tras el reconocimiento de la filiación no matrimonial paterna, se exige que
conste un beneficio concreto para el menor ( TS 16-5-17, EDJ 74273 ; 1-12-17, EDJ 249275 ). Si no le va a resultar
beneficioso al menor, no hay razón para alterar el orden del apellido con el que consta inscrito en el Registro Civil y
con el que viene siendo identificado desde entonces en la vida familiar, social o escolar ( TS 10-11-16, EDJ 204906 ).
El derecho a la propia imagen de un menor ha quedado lesionado por las sentencias que le impusieron como primer
apellido familiar el de su padre, condenado por maltrato familiar ( TCo 167/2013 ).
2334 Derecho a alimentos

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 (CC art.110 y 111 )

Los progenitores, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles
alimentos.
Aunque la filiación produce sus efectos desde que tiene lugar y su determinación tiene efectos retroactivos, en materia
de alimentos se produce una excepción a esta regla, pues sólo se deben abonar desde la fecha de la demanda en la
que se reclamen, y no es posible retrotraer sus efectos a un momento anterior ( TS 14-7-16, EDJ 110035 ; 29-9-16,
EDJ 163344 ).
Aun en el caso de exclusión de la patria potestad de alguno de los progenitores, quedan a salvo sus obligaciones
de velar por los hijos y prestarle alimentos ( TS 7-7-04, EDJ 82596 ).

Precisiones

Dejar de pagar, durante 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos, cualquier tipo de prestación económica a
favor del cónyuge o los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos
de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a
favor de sus hijos, constituye un delito de impago de pensiones (nº 7340 ).
2336 Derechos sucesorios
(CC art.806 a 808 y 913 s.)

La legítima es la porción de bienes que el testador no puede disponer, por haberla reservado la ley a determinados
herederos, llamados por esto herederos forzosos. Los hijos y descendientes son los primeros de estos herederos
forzosos con respecto a la herencia de sus progenitores.
Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de cada progenitor,
pudiendo disponer estos de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o
descendientes.
En la sucesión intestada los hijos son los primeros llamados.
Sobre esta cuestión ver nº 7550 .

Precisiones

En el caso de una sustitución fideicomisaria, el llamamiento hecho a favor de los «hijos legítimos» puede
interpretarse de conformidad con el significado que tenía en el marco de la legislación vigente en el momento de
otorgar el testamento o, en su caso, de fallecer el causante. En el caso de que el testamento se otorgara y el causante
falleciera antes de 1978, si la condición correspondiente a la sustitución fideicomisaria se verificó con posterioridad a
la entrada en vigor de la Constitución, la voluntad del testador expresada en el testamento debe ser interpretada de
conformidad con la situación jurídica propia del momento en que ha de ejecutarse la sustitución. Esto es, es legítimo
presumir que, a menos que en el testamento conste lo contrario de forma inequívoca, no es la voluntad del testador
introducir distinciones que resulten contrarias a los fundamentos del sistema jurídico vigente en el momento en que
se cumple la condición y han de ser ejecutadas las correspondientes disposiciones testamentarias, sin excluir por
tanto de la sustitución a los hijos adoptivos o a los naturales ( TCo 9/2010 ).
C. Determinación

2340 1. Filiación por naturaleza 2345

2. Filiación matrimonial 2348
3. Filiación no matrimonial 2359
2342 La consideración del derecho a conocer la propia filiación, el derecho a la exacta identidad como derecho fundamental
encuentra amparo en la Constitución española ( Const art.10.1, 15 , 18 y 20.4 ). La propia Constitución también
establece que los poderes públicos deben asegurar la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con
independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil y que la ley debe posibilitar la
investigación de la paternidad ( Const art.39.2 ).

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 Se impone así un mandato a los poderes públicos para que garanticen la protección integral de los hijos, centrando
su efectividad específica en el momento y las consecuencias del nacimiento, así como en los derechos que surgen
de la filiación.
El derecho a la exacta identidad se recoge además en los textos y tratados internacionales y es doctrina pacífica del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño establece que el niño será
inscrito inmediatamente después de su nacimiento, y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (Convención Naciones
Unidas 20-11-1989 art.7.1). Esta Convención plantea la identidad del neonato en dos planos: personal y familiar.
En nuestro ordenamiento jurídico, la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez
producido el entero desprendimiento del seno materno ( CC art.29 y 30 ), y en el Registro civil no deben inscribirse
sino aquellos sujetos que han adquirido personalidad.

Precisiones

1) Los poderes públicos y la ley deben posibilitar la investigación de la paternidad, esto es la coincidencia de la
filiación biológica y la filiación jurídica siempre que sea posible ( DGRN Resol 8-11-01 ). El principio de veracidad
biológica está también consolidado en la doctrina jurisprudencial ( TS 9-7-01, EDJ 15056 ).
3) La diferencia entre lo regulado en la Convención sobre los derechos del Niño y nuestro ordenamiento jurídico
ha llevado a algún autor (Díez-Picazo y Gullón Ballesteros) a afirmar que, al obligarse los Estados partes de la
Convención a la aplicación de estos derechos en conformidad con su legislación nacional (Convención Naciones
Unidas 20-11-1989 art.7.2), ello puede obligar a modificar nuestra legislación y al reconocimiento de efectos civiles
de la personalidad sin distinción alguna desde el nacimiento.
1. Filiación por naturaleza

2345 Esta determinación jurídica supone establecer mecanismos adecuados para identificar oficialmente a ambos
progenitores o únicamente a uno de ellos, en ciertos casos de filiación no matrimonial. La determinación de la filiación
se puede hacer por vía extrajudicial o judicial. En cualquier caso, estos mecanismos únicamente persiguen declarar
la relación paterno-filial y no constituirla.
La inscripción registral se practica en virtud de un doble título: la coincidencia de los datos relativos de la madre
que figuran en el parte médico y la declaración de nacimiento ( L 20/2011 art.44 a 46 ), si bien en ausencia de parte
médico, la filiación materna se determina mediante comparecencia en el expediente de reconocimiento expreso de
la filiación ( CC art.120.4º ; L 20/2011 art.44.4 ), aunque estos modos estén previstos para la filiación no matrimonial.
La oposición del marido a la filiación matrimonial, sin acompañamiento de prueba suficiente para destruir la
presunción legal, no puede tener valor alguno en el ámbito registral, debiendo hacerse valer la impugnación de la
paternidad en la vía judicial oportuna ( DGRN Resol 8-6-07 ).
Las cuestiones relativas a la filiación -matrimonial o no matrimonial- son de orden público y quedan sustraídas en
principio a la libre autonomía de la voluntad ( TS 28-11-92 ).
Se establece un sistema amplio de libertad de prueba para la determinación judicial de la filiación, ya que sin perjuicio
de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el Tribunal puede decretar
de oficio cuantas estime pertinentes ( LEC art.752.1 ).
2. Filiación matrimonial
(CC art.115 a 119 )

2348 La filiación matrimonial materna y paterna queda determinada legalmente por:

• La inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
• Sentencia judicial firme.
El título por el que se tiene el estado civil del hijo matrimonial no es otro que el nacimiento ocurrido en el matrimonio,
junto con la eficacia de presunción de paternidad de la madre y el padre, de tal forma que se requiere no solo la
inscripción del matrimonio de los progenitores, sino también la inscripción de nacimiento.
En cuanto a la determinación por sentencia firme será el resultado de una acción encaminada a esclarecer la
paternidad del hijo.

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 Aun faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges,
puede inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos. Asimismo, la filiación adquiere
el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando este tenga lugar con posterioridad
al nacimiento del hijo, siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a las reglas
previstas para la determinación de la filiación no matrimonial.

Precisiones

El reconocimiento, efectuado constante matrimonio, atribuye a la filiación reconocida el carácter de matrimonial ( TS

10-5-12, EDJ 89288 ):
• El matrimonio de los padres produce el cambio de régimen de la filiación, y ello aunque el hijo de uno de
los progenitores hubiera nacido con anterioridad al matrimonio fruto de otra relación sentimental, por lo que la
impugnación de la filiación -ya determinada-, después del matrimonio de los padres es de la filiación matrimonial.
Por el matrimonio de los padres, el estado de filiación de los hijos habidos antes cambia de régimen y el hecho de
la filiación queda determinado legalmente con el hecho del subsiguiente reconocimiento, lo que deja sin efecto la
indeterminación de la filiación no matrimonial.
• Esto se produce con independencia de la existencia o no de relación biológica del padre reconocedor con
el reconocido, porque se trata de un efecto legal del reconocimiento, unido al matrimonio de los padres. La
restauración de la situación relativa a la coincidencia con la verdad biológica, solo puede tener lugar mediante las
correspondientes acciones de impugnación de la filiación, que deben ejercitarse en los plazos y condiciones previstos
en la ley.
• Las acciones de impugnación de la filiación matrimonial ( CC art.136 ) tienen fijado el plazo de un año para su
ejercicio desde la inscripción. Si el marido, aun conociendo el hecho del nacimiento, ignora la falta de paternidad
biológica, el cómputo del plazo de un año comienza a contar desde que tenga dicho conocimiento ( CC art.136.2 ).
2350 Matrimonio compuesto por dos mujeres
Podemos contemplar la hipótesis de un matrimonio de dos mujeres, en la que una de ellas resulta embarazada
acudiendo a las técnicas de reproducción humana asistida, y el recién nacido figura inscrito con otra filiación distinta.
En este caso el matrimonio de dos mujeres resultaría legitimado para reclamar la filiación matrimonial que por
naturaleza correspondería al nacido, cuya determinación de la filiación es distinta en el Registro Civil.
En el caso de hijo nacido estando vigente el matrimonio entre dos mujeres, pero sin que fuese inscrita su filiación
en el Registro civil, y sin que exista posesión de estado, ha de entenderse que estarían legitimadas para reclamar la
filiación matrimonial sin posesión de estado cualquiera de las dos progenitoras casadas entre sí ( CC art.132 ).

Precisiones

1) Igualmente, en los casos de pareja de hecho entre dos mujeres, puede ejercitarse la acción de reclamación
de filiación por naturaleza, materna y extramatrimonial compatible y compartida con la que ya existe inscrita en el
Registro a favor de la madre biológica ( AP Toledo 17-1-12, EDJ 27115 ).
2) La problemática que existe en materia de filiación para los hijos de mujeres casadas podría haberse evitado si el
legislador hubiera llevado hasta sus últimas consecuencias la afirmación de que «el matrimonio tendrá los mismos
requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo» ( CC art.44.2.a ). La reforma
matrimonial se hizo sin atender a otros aspectos que están en íntima relación con el matrimonio, como es la filiación.
Las lagunas legales existentes han ser salvadas por el legislador mediante la introducción de la L 14/2006 art.7.3 . Las
normas jurídicas deben ser interpretadas conforme a la realidad social del tiempo en el que se aplican y atendiendo
al espíritu y finalidad de las mismas ( CC art.3 ). Es por ello que puede efectuarse el reconocimiento de filiación en el
supuesto de dos mujeres casadas y ello porque ( AP Sta. Cruz de Tenerife 24-10-11, EDJ 308209 ):
• La imposibilidad de discriminar a los hijos de matrimonios de personas de igual y distinto sexo, es obvio que
los hijos de matrimonios de personas de distinto sexo no pueden tener mejor trato en derecho que los hijos de
matrimonio del mismo sexo, impidiendo que sus progenitores o ellos mismos puedan ejercitar las oportunas acciones
de impugnación o reclamación de filiación.
• Se admite que se consigne la filiación matrimonial de dos mujeres casadas como progenitora A y progenitora
B de un nacido, con el simple cumplimiento de un trámite meramente formal cual es la declaración de voluntad
de que una vez que se produzca el nacimiento del nasciturus sea inscrito como hijo o hija de ambas partes ( L
14/2006 art.7.3 ), si dicho precepto autoriza que se practique dicha inscripción de una filiación que, al no ser adoptiva,
debe ser considerada como por naturaleza, cuanto más debe autorizarse al ejercicio de las oportunas acciones de
impugnación y reclamación de filiación y la declaración de filiación una vez quede acreditado adecuadamente el
voluntario consentimiento para la técnica de reproducción asistida y la voluntad concorde de las partes de concebir
un hijo.

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 • Se atribuye iguales efectos a todos los matrimonios por supuesto y en aplicación de Const art.14 , sin distinguir
entre matrimonio de personas de igual o distinto sexo, y dada dicha conclusión cómo sería posible no admitir
que un matrimonio de dos personas de igual sexo pudieran ejercer dichas acciones y, sin embargo, el matrimonio
heterosexual viera abiertas las puertas de dicho ejercicio, sería una clara discriminación atentatoria al orden publico
constitucional.
• Resulta plenamente viable la adopción por parejas del mismo sexo ( CC art.44 ).
2352 Matrimonio compuesto por dos hombres
En relación a la impugnación de la filiación matrimonial entre cónyuges del mismo sexo varones, no es aplicable lo
dispuesto en el CC art.136 y 137 . En estos supuestos se parte del hecho indubitado de que uno de los cónyuges es
mujer, que queda embarazada, y se desencadena la presunción de paternidad del CC art.116 .
En el caso de matrimonio entre dos varones, estos deberían acudir a las técnicas de reproducción asistida y, en
concreto, a la «maternidad de alquiler». Aún en este supuesto la filiación no sería «matrimonial», porque la filiación
materna del hijo correspondería a la madre que lo ha parido. Si la gestante estuviese casada, entonces la filiación
sería matrimonial de la pareja heterosexual. Solo si uno de los cónyuges varones hubiese donado su semen, como
indubitado padre biológico, podría impugnar la filiación matrimonial de la gestante, siempre y cuando reclamase la
filiación paterna «extramatrimonial», al no estar casado con ella.
2354 Presunción de paternidad del marido
(CC art.116 a 118 )

El Código Civil prevé todo un conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad del marido:
• Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los 300 días
siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges ( CC art.116 ). Esta presunción,
para el caso de hijos concebidos y nacidos durante el matrimonio, actúa por ley, beneficiando al hijo con un
favor jurídico de matrimonialidad, compitiendo al presunto padre, hijo, o madre (si no está privada de la patria
potestad) y al Ministerio Fiscal la acción constitutiva de estado para impugnar en un tiempo preclusivo -plazo
de caducidad- el status filii del hijo ( CC art.136 ).
• Nacido el hijo dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, el marido puede destruir
la presunción mediante declaración auténtica en contrario, formalizada dentro de los 6 meses siguientes al
conocimiento del parto. Se exceptúan los casos en que hubiera reconocido la paternidad expresa o tácitamente
o hubiese conocido el embarazo de la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que en
este último supuesto, la declaración auténtica se hubiese formalizado con el consentimiento de ambos, antes
del matrimonio o después del mismo, dentro de los 6 meses siguientes al nacimiento del hijo ( CC art.117 ).
• El hijo nacido más allá de los 300 días siguientes a la disolución o a la separación legal o de hecho de los
cónyuges no está amparado en la presunción de paternidad ( CC art.116 ), si bien cabe a los legitimados en
el ejercicio de la acción justificar la condición de hijo matrimonial mediante la aportación de cualquier prueba
que evidencie la filiación matrimonial del hijo.
• La inscripción registral de la filiación amparada en una presunción legal, como es la del CC art.116 , es
plenamente válida y eficaz en tanto no se accione contra ella por la vía impugnativa prevista en el CC art.136 .
Esta acción se encuentra condicionada a su ejercicio dentro del plazo establecido en dicho precepto: un año
a contar desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil, plazo que es de caducidad, por razones obvias
de seguridad pública en las relaciones paterno-filiales ( TS 20-6-96, EDJ 5297 ).
• Aún faltando la presunción de paternidad del marido por causa de separación legal o de hecho de los
cónyuges, puede inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos ( CC art.118 ).
2356
Precisiones

1) Si la madre es casada y el alumbramiento ha tenido lugar antes de transcurridos 300 días desde la separación legal
o de hecho de los cónyuges, es obligado inscribir la filiación matrimonial, dada la fuerza probatoria de la presunción
de la paternidad del marido de la madre y mientras no llegue a desvirtuarse la eficacia probatoria de tal presunción
( DGRN Resol 23-5-07 ).
2) Cuando se pretende inscribir por declaración dentro del plazo el nacimiento de un hijo no matrimonial de madre
casada, el encargado del Registro, en uso de las facultades de calificación ( L 20/2011 art.44.4 ), debe inscribir
el nacimiento sin hacer constar la filiación paterna, abriendo de inmediato un expediente registral y realizando las
comprobaciones oportunas, si es posible, con la audiencia de los cónyuges o de sus herederos, a fin de cerciorarse
de que el nacimiento ha ocurrido pasados 300 días desde la separación legal o de hecho de los cónyuges. Estas
comprobaciones son necesarias a los efectos de demostrar que no entra en juego la presunción de paternidad del
marido de la madre ( DGRN Resol 27-3-98 ).

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CABALLERO SALINAS
 3) Para impedir la inscripción de la filiación matrimonial por presunción legal no basta con que la esposa se oponga
y acredite con un informe médico la no paternidad de su marido, sino que ha de demostrar que el nacimiento ha
acaecido pasados 300 días desde la separación de los cónyuges ( DGRN Resol 23-5-07 ).
4) El marido está facultado para ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año a contar
desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil - CC art.136 - ( TS 10-2-97, EDJ 740 ).
5) Para que juegue la presunción de paternidad no solo basta la celebración del matrimonio. Exige un segundo
requisito: la convivencia entre los cónyuges. Esta presunción encuentra su fundamento en los deberes de fidelidad
y convivencia - CC art.68 y 69 - ( AP Lugo 21-7-06, EDJ 307740 ).
6) La prueba de que la madre mantuviera relaciones durante el periodo legal de la concepción, no es suficiente para
destruir la presunción de paternidad ( AP Barcelona 29-11-04, EDJ 214294 ).
7) Tras una operación de vasectomía no concurren las presunciones de CC art.116 , debiéndose probar la paternidad
fehacientemente ( TS 29-10-04, EDJ 159617 ).
3. Filiación no matrimonial
(CC art.120 a 126 )

2359 La filiación no matrimonial, queda determinada legalmente por los siguientes medios ( CC art.120 ):
• En el momento de la inscripción, por la declaración realizada por el padre en el correspondiente formulario oficial.
• Respecto a la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento, practicada dentro
del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley del Registro Civil.
• El reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.
• Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.
• Por sentencia judicial firme.
2361 Reconocimiento de la paternidad
El reconocimiento de la paternidad tiene los caracteres de un acto unilateral, personalísimo, formal y, sobre todo,
irrevocable, que únicamente pierde su fuerza legal si se acredita que se ha incurrido en vicio de la voluntad al realizarlo
( TS 27-10-93, EDJ 9606 ; 26-3-01 ). De acuerdo con esta definición, el reconocimiento como modo de determinación
de la filiación, presenta los siguientes caracteres:
- acto unilateral;
- acto personalísimo;
- acto formal y expreso; y
- acto irrevocable, aunque susceptible de impugnación.
Solo cabe la impugnación cuando ( CC art.141 ):
• haya sido realizada con error, dolo, violencia o intimidación; y
• no haya caducado, caducidad que se produce al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio del
consentimiento y puede ser ejercitada por el padre o por sus herederos, si hubiese fallecido antes de que
transcurra el año.
En el caso de que solo uno de los progenitores haga el reconocimiento, no puede manifestar en la inscripción
la identidad del otro progenitor ( CC art.122 ). Los funcionarios públicos tienen el deber de no autorizar ningún
documento que sea contrario a esta prohibición. En el caso de que lo hicieran comportará una sanción administrativa
y responsabilidad disciplinaria ( TS 9-6-93 ).
2363
Precisiones

1) No se desvirtúa el reconocimiento conjunto de ambos progenitores efectuado ante el encargado del Registro Civil,
que determina legalmente la filiación y la establece formalmente, cuando se realiza ajustándose a las formalidades
exigidas por el Código Civil ( AP Ourense 17-11-99, EDJ 81041 ).
2) La acción de impugnación del reconocimiento, en sentido estricto, tiene por objeto dejar sin efecto una filiación
legalmente establecida por no coincidir con la realidad biológica, a diferencia de las acciones declarativas negativas,
que persiguen un pronunciamiento judicial de inexistencia o invalidez de un título determinado ( AP Cantabria 5-10-06,
EDJ 309556 ).
3) Cuando se produce el reconocimiento de complacencia, con plena conciencia y voluntad, no puede ser
impugnado en sí mismo, al no concurrir los requisitos exigibles para ello ( CC art.141 ), pero sí puede revocarse al

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 cabo de un tiempo por medio de la acción de impugnación de la filiación extramatrimonial declarada e inscrita en el
Registro Civil ( CC art.140 ). Esta situación suele tener lugar en los casos en que se rompen las relaciones del hombre
que ha efectuado el reconocimiento con la mujer que es la madre biológica del reconocido como hijo.
Así, se está admitiendo la viabilidad de la impugnación a través de la impugnación de la filiación extramatrimonial,
pese al reconocimiento voluntario y consciente, no viciado, de complacencia, en los casos en que quien reconoce
lo hace a sabiendas de que no es el padre biológico del reconocido ( TS 12-7-04, EDJ 86804 ; 29-10-08, EDJ
203568 ; 5-12-08, EDJ 234508 ; 29-11-10, EDJ 253927 ). En contra se manifiestan otras sentencias amparándose
en la irrevocabilidad del reconocimiento ( CC art.741 ) y en el carácter indisponible del estado civil.
La doble posición jurisprudencial se fija estableciendo la siguiente doctrina legal: la acción de impugnación de
la filiación extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia, se puede ejercitar por quien
ha efectuado dicho reconocimiento, al amparo del CC art.140 , dentro de los 4 años siguientes a la fecha del
reconocimiento ( TS 4-7-11, EDJ 205021 ):
• El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, prescindiendo de que sea un reconocimiento de complacencia,
está sometido a la normativa general de todo reconocimiento, como medio de determinación de la filiación
extramatrimonial ( CC art.120.1.2 ) y, dentro del mismo, a la acción de impugnación que contempla el CC art.140 .
Sin embargo, esta acción se diferencia de la prevista en el CC art.141 , en que es una acción de impugnación del
reconocimiento que lleva consigo necesariamente la de la filiación, y se ejerce con fundamento en la existencia de un
vicio de la voluntad: error, violencia e intimidación -sin mención del dolo, aunque este no es otra cosa que el error
provocado- con el plazo de caducidad de un año.
• Esta última acción no tiene como fin poner en entredicho determinadas situaciones que, por el transcurso del tiempo,
pueden entenderse como situaciones sociales o familiares consolidadas, por haber alcanzado permanencia y
general reconocimiento, en las que debe prevalecer el principio de seguridad jurídica y el carácter indisponible del
estado civil. Sin embargo, no hay obstáculo para el ejercicio de la acción de impugnación durante el plazo de
caducidad de 4 años establecido con carácter general para la impugnación de la filiación ordinaria ( TS 29-11-10,
EDJ 253927 ).
4) Respecto a la acción de impugnación del reconocimiento de la filiación, ver nº 2424 .
2365 Determinación por sentencia firme
La determinación por sentencia firme es el resultado del ejercicio de una acción de filiación. Los tribunales no
deben admitir a trámite una demanda que pretenda la impugnación de la filiación declarada por sentencia firme, o la
determinación de una filiación contradictoria con otra que haya sido establecida también por sentencia firme.
Se permite la investigación de paternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas, a las, que en
consecuencia, deben someterse las partes en un litigio en que se ejerciten acciones dirigidas a tal fin ( Const art.39 ;
LEC art.764 s. ).
La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permite al tribunal declarar
la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de esta no se
haya obtenido por otros medios ( LEC art.767.4 ).
No se autoriza, en caso de negativa de uno de los progenitores, a obtener por la fuerza las muestras necesarias para
la práctica de la prueba pericial, ya que tal posible actuación judicial coactiva entraría en colisión con los derechos
consagrados en la Const art.15 .
En el supuesto de que el presunto progenitor haya fallecido, pese a la oposición de los herederos, puede acordarse
judicialmente, que, de sus restos exhumados, se extraigan las correspondientes muestras sobre las que realizar los
correspondientes análisis biológicos ( TS 2-7-04 ).

Precisiones

1) Aun cuando los indicios apuntados como prueba de paternidad resulten insuficientes, unidos a la negativa del
demandado a la prueba biológica, permiten al tribunal declarar la paternidad con plena certeza ( TS 18-7-17, EDJ
141751 ).
2) No procede la declaración de paternidad cuando, pese a existir una negativa injustificada del demandado a
someterse a la prueba de paternidad, no se aprecia indicio alguno de una relación carnal entre las partes al tiempo
de la concepción ( TS 17-1-17, EDJ 1970 ), incluso cuando existen evidencias de una relación entre las partes que
termina unos meses antes a la fecha de concepción ( TS 8-3-17, EDJ 15372 ).
3) El juicio sobre la racionabilidad de la valoración judicial de la conducta procesal de una de las partes debe
depender exclusivamente, de que en el proceso argumental no se parta de premisas inexistentes o patentemente
erróneas o se siga un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones
alcanzadas no puedan considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( TCo 104/2006 ).
4) Dada la trascendencia que para las personas implicadas en los procesos de filiación tiene la determinación de
las relaciones materiales que se dilucidan en ellos, especialmente por lo que respecta a la protección a la familia

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 y la infancia, las partes tienen la obligación de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas que hayan sido
debidamente acordadas por la autoridad judicial, por ser este un medio probatorio esencial, fiable e idóneo para la
determinación del hecho de la generación, pues en estos casos al hallarse la fuente de la prueba en poder de una
de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso ( Const
art.118 ), conlleva que dicha parte deba contribuir con su actividad probatoria a la aportación de los hechos requeridos,
a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad, ya que en otro caso, bastaría con que el litigante renuente
a la prueba biológica se negase a su realización para colocar al otro litigante en una situación de indefensión, por
no poder justificar procesalmente su pretensión mediante la utilización de los medios probatorios pertinentes para su
defensa - Const art.24 - ( TCo 7/1994 ; 95/1999 ).
2367 Determinación registral de la filiación
(LRC art.41 y 43)

La inscripción de nacimiento da fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, sexo y, en su caso, de la filiación
del recién nacido. La Ley establece una serie de personas que tienen la obligación de inscribir al niño en el Registro:
• El padre.
• La madre.
• Un pariente próximo o un mayor de edad presente en el alumbramiento.
• El personal que ha asistido al parto.
• En caso de un niño abandonado, las personas que lo han recogido.
Una vez está inscrita una filiación matrimonial, no es posible, mientras esta no sea impugnada, la inscripción de la
filiación paterna no matrimonial reconocida. La filiación matrimonial está acreditada y determinada legalmente por el
Registro y, por ende, no es eficaz la filiación contradictoria que se pretende inscribir ( DGRN Resol 4-2-95 ).
Cuando se trata de nacimientos en los que únicamente está reconocida una sola filiación, es esta la que determina
los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condición de tal, determinar al tiempo de la inscripción el orden
de los mismos ( LRC art.55 ).
En el caso de la adopción, ver nº 2516 .
2369
Precisiones

1) En el caso de que se pretenda inscribir una filiación materna no matrimonial, no es posible la inscripción respecto
a la pareja de hecho de la madre biológica que consintió su inseminación artificial. La maternidad es única y viene
determinada por el hecho del nacimiento, sin que pueda sobrevenir otro reconocimiento de maternidad por otra mujer,
a no ser por el mecanismo de la adopción (nº 2455 ).
2) Aun partiendo del principio incuestionable de que las parejas del mismo sexo no deban ser objeto de
discriminación, los efectos atribuidos a las mismas no pueden llegar al extremo de que se establezca doblemente, por
la sola declaración de los interesados, la maternidad, tanto respecto a la mujer que ha dado a luz, como a la compañera
estable de esta. La maternidad es única en nuestro Derecho y queda determinada por naturaleza o por adopción,
resultando en el primer caso respecto de la madre del hecho del nacimiento. El principio de veracidad biológica que
inspira nuestro ordenamiento en materia de filiación se opone frontalmente a que, determinada la maternidad por el
hecho del parto, pueda sobrevenir reconocimiento de la maternidad por otra mujer. El vínculo de maternidad respecto
de quién no es madre biológica solo puede obtenerse a través de todo el mecanismo de la adopción ( Resol DGRN
5-6-06 ).
3) En el supuesto de un extranjero, con filiación determinada, que adquiere la nacionalidad española, los apellidos
deber ser los fijados por tal filiación, según las leyes españolas, que se sobreponen a los usados de hecho ( Resol
DGRN 3-11-06 ).
4) Ha de tenerse en cuenta que, con fecha 30-6-2018, está prevista la entrada en vigor de la L 20/2011, del Registro
Civil, respecto a aquellos artículos que no lo han hecho aun ( L 20/2011 [Link] 10ª ; L 15/2015 [Link] 4ª.Doce
redacc L 4/2017).
D. Acciones de filiación

2375 1. Consideraciones generales 2380

2. Acciones de reclamación 2403
3. Acciones de impugnación 2410
4. Acción mixta: reclamación e impugnación acumulativas 2427

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2377 Las acciones de filiación tienden, mediante la correspondiente sentencia, a imponer judicialmente una relación
paterno-filial o bien a destruirla. Las acciones para determinar la filiación son pretensiones declarativas que tienen
por objeto determinar que una persona es hija de otro.
Cuando una persona pretenda que se declare que es progenitor de otra o que no lo es o, desde el punto de vista de
los hijos, que se admita o niegue determinada filiación, el ordenamiento jurídico tiene previstas las llamadas acciones
de filiación. Estas posibilitan a los interesados en la filiación que sea, promover la averiguación de la verdadera, para
que conste legalmente, o el ataque a la que consta legalmente, cuando no sea la verdadera.
En el caso de que la acción vaya dirigida a que una sentencia judicial declare una determinada filiación nos hallamos
ante una acción de reclamación, mientras que se conoce como acción de impugnación cuando la acción pretende
que se niegue la que figura establecida formalmente.
1. Consideraciones generales

2380 Como principales caracteres de estas acciones podemos señalar los siguientes:
- son personales e intransferibles;
- son irrenunciables y, por tanto, no susceptibles de allanamiento o transacción;
- están muy ceñidas a la intimidad, lo que justifica ciertas limitaciones en cuanto a la admisión de demandas;
- tienen carácter declarativo.
2382 Posesión de estado
Cualquier persona tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado ( CC
art.131 ). Lo que insta no es solo la acreditación del título de legitimación (posesión de estado) que prueba la filiación,
sino un pronunciamiento judicial acerca de la filiación que revela aquel.
Los elementos o requisitos tradicionalmente exigidos para la existencia de una posesión de estado, son ( TS 27-2-03,
EDJ 3619 ):
- la utilización habitual por el hijo del apellido del supuesto padre o madre; y
- el comportamiento material y afectivo propio de la relación de filiación dispensado por el progenitor o su familia,
elemento este último que se ha visto aparejado al de «posesión por notoriedad pública», en aquellos casos en los
que ha sido el ámbito social, entendido este el de los amigos, vecinos, etc. el que reconoce al actor como hijo
extramatrimonial.
En el CC art.131 se observa una legitimación desmesurada «cualquier persona con interés legítimo», no sometida
dicha acción a ningún plazo de prescripción, lo que puede atentar a la estabilidad que debe caracterizar al estado
civil de las personas. Es obvio que este interés legítimo actual lo tienen, si viven, el hijo y el presunto progenitor, y
en el supuesto de que hubiera fallecido el hijo, si este cuando murió gozaba de la constante posesión de estado, sus
descendientes, que ya tienen un interés legítimo, estableciéndose un plazo.
En cambio si no hay posesión de estado en las relaciones familiares, el círculo de los legitimados se limita al padre,
la madre o el hijo en la filiación matrimonial ( CC art.132.1 ); y, en el supuesto de filiación no matrimonial, además
del hijo, también pueden reclamar la filiación los progenitores ( CC art.133.1 ), no otorgándosela a los presuntos
progenitores, que no tendrán otro camino que acudir al reconocimiento. Si el hijo es menor de edad se deberá contar
con el consentimiento del representante legal y, si es mayor, con su propio consentimiento.
En caso de fallecimiento del hijo antes de transcurrir 4 años desde que alcance plena capacidad, o durante el
año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus
herederos por el tiempo que falte para completar dichos plazos ( CC art.132.2 y 133.1.2 ).
El criterio que se sigue es que la acción que tienen los herederos (legitimarios, legítimos o voluntarios) es en derecho
propio, sin tener que haberla entablado el hijo. El periodo de tiempo es el que reste para completar los plazos de 4
a 1 año, respectivamente.
Los herederos del progenitor solo tienen acción cuando continúen el proceso que este hubiera iniciado en vida,
pero nunca tendrán acción por si mismos. En tal sentido cabría entender que si en la filiación no matrimonial sin
posesión de estado, los herederos pueden continuar la acción, también podrían hacerlo en la filiación matrimonial,
aunque dicha posibilidad solo se contempla por la norma respecto a aquella ( CC art.133 ).
Otra consecuencia en caso de filiación matrimonial sin posesión de estado es que si bien se concede legitimación al
padre, madre, hijo, sin embargo, si el padre o madre hubieran fallecido sin iniciar la acción, entonces esta no pasa
a los herederos.

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 En conclusión, si en las relaciones familiares se disfruta de la posesión de estado, entonces se dificultará la
determinación legal de la filiación que se pretende declarar, si resulta ya acreditada otra contradictoria. Por ejemplo,
posesión de estado ( CC art.113.2 y 134.1 ).

Precisiones

Se considera suficiente el consentimiento de quienes, según refleja el expediente de inscripción fuera de plazo,
por la propia posesión de estado, son los progenitores, aun sin estar determinada legalmente la filiación, siempre y
cuando preste conformidad el Ministerio Fiscal ( DGRN Resol 8-3-82 ).
2384 Relación familiar matrimonial
(CC art.137)

Si falta la posesión de estado de filiación matrimonial en las relaciones familiares, la demanda puede ser interpuesta
en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos.
Se limita el círculo de los legitimados al hijo o sus herederos, por lo que se deduce lo siguiente:
• La acción es imprescriptible.
• Los herederos, voluntarios o legitimarios, tienen acción en derecho propio, aunque en vida el hijo no la
hubieran interpuesto.
Si existe posesión de estado, el ejercicio de la acción corresponde al hijo durante el año siguiente a la inscripción
de la filiación. Si este fuera menor o tuviera la capacidad modificada judicialmente, el plazo v a contar desde que
alcance la mayoría de edad o recobre su capacidad.
Llegada la mayoría de edad del hijo, si este desconoce la falta de paternidad biológica de quien aparece como padre
en el Registro civil, el plazo de un año cuenta desde que lo conozca.
En interés del hijo que sea menor o tenga la capacidad modificada judicialmente, el ejercicio de la acción
corresponde, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación a la madre que ostenta la patria potestad
o al Ministerio Fiscal.
La legitimación para entablar la acción por parte de la madre y el Ministerio Fiscal no es en derecho propio, sino en
interés del hijo menor o incapaz.
2386 Relación familiar no matrimonial
(CC art.140)

Cuando falta la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial puede ser impugnada por aquellos
a quienes perjudique.
Está legitimada cualquier persona, si bien es imprescindible que el interés sea actual y de presente; no basta un
interés eventual y de futuro.
Cuando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponde a quien aparezca como hijo o progenitor
y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos.
La acción caduca pasados 4 años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado
correspondiente.
La redacción de este precepto utiliza una fórmula que puede abarcar a personas que aún no tengan ningún interés
jurídicamente protegido cuando la impugnación se plantee.

Precisiones

La posesión de estado comporta una consolidada y efectiva integración en la relación familiar. En tal sentido hay que
proteger dicha situación cuando encuentra su refrendo en la constancia registral, de suerte que después de inscrita
la filiación, el hijo goza de la posesión de estado correspondiente, si esta situación ha durado 4 años. Se establece
un criterio de caducidad para evitar el planteamiento de cualquier acción extemporánea que pudiera perturbar el
estado de la filiación.
2388 Investigación de la paternidad y la maternidad
La Constitución establece que la ley debe posibilitar la investigación de la paternidad ( Const art.39 ).

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 La investigación de la paternidad o maternidad puede definirse como la averiguación judicial acerca de a quién
puede atribuirse de manera indubitada la paternidad o maternidad de una persona sobre otra.
Puede pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación
legalmente determinada en los casos previstos en la legislación civil ( LEC art.764.1 ).
En los juicios sobre filiación es admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de
pruebas, incluidas las biológicas ( LEC art.767.2 ). Se permite, así, un amplio marco de medios probatorios tendentes
al conocimiento de la verdad biológica, teniendo como finalidad la defensa prioritaria de los intereses de los hijos.
La prueba de paternidad o maternidad tiene como finalidad, conocer la realidad biológica, bien para comprobar
que la persona que aparece en el Registro Civil como hijo lo es realmente, o bien para conocer la filiación aún no
determinada, con el propósito de reclamarla.
A falta de pruebas directas, se establecen una serie de pruebas indirectas o presunciones que pueden servir para
probar el hecho constitutivo de la acción de reclamación de la filiación ( LEC art.767.3 ). Se refieren a hechos
que, acreditados por los oportunos medios de prueba, permiten inferir la conclusión de la paternidad o maternidad
reclamada.

Precisiones

1) La realización de las pruebas biológicas no vulnera derechos constitucionales, tales como la intimidad o la
integridad física. La prueba biológica no menoscaba la integridad física. Extraer una insignificante cantidad de sangre
a una persona para realizar dicha prueba biológica, siempre que haya motivos fundados para creer que tal persona
es el posible padre o madre, no puede considerarse un menoscabo a la integridad física ( TCo 7/1994 ).
2) El procedimiento de reconocimiento e impugnación de la filiación es un proceso especial, en el que se aplican de
forma flexible las reglas sobre preclusión de alegaciones y admisión de medios de prueba ( TS 8-3-17, EDJ 15366 ).
3) Prevalece el interés social y de orden público que subyace en las declaraciones de paternidad en las que entran
en juego los derechos de los hijos, objeto de especial protección - Const art.39 - ( TS 7-7-04, EDJ 82596 ).
2390 Oposición a la práctica de pruebas biológicas
La negativa u oposición a someterse a las pruebas biológicas constituye un dato o indicio valioso que, en manos
del tribunal, permite llegar a la conclusión de la paternidad o maternidad reclamada. Así, la negativa injustificada a
someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permite al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre
que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de esta no se haya obtenido por otros medios
( LEC art.767.4 ).
Aunque en un principio pudiera creerse que se da una colisión entre los derechos de ambas partes, hay que tener
en cuenta que a la hora de producirse este tipo de conflictos, debe prevalecer siempre aquel interés que sea prioritario,
es decir el interés del menor. Los menores gozan de una especial protección que garantiza la preferencia de sus
derechos, en este ámbito, frente a los que podría alegar la parte recurrida.
La negativa a la realización de las pruebas biológicas no es por sí misma una ficta confessio de paternidad, sino
nada más que un indicio razonable en conjunción con otras pruebas, de las que se debe inferir la existencia de
relaciones sexuales en la época de la concepción. Tal prueba en sí no vulnera los derechos a la integridad y a la
intimidad y, además, es indispensable para alcanzar fines constitucionalmente protegidos. Por ello el demandado en
un proceso de filiación solo puede negarse lícitamente a someterse a la prueba biológica, si no existen indicios serios
de la conducta que se le atribuye o pudiera existir un gravísimo quebranto para su salud, porque la prueba en sí, no
vulnera los derechos a la integridad y a la intimidad y además es indispensable para alcanzar fines constitucionalmente
protegidos ( TS 1-10-03, EDJ 105051 ).
Precisamente donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud
sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes
para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la
paternidad. En estos supuestos intermedios, donde la pretensión de reconocimiento de la filiación ni resulta probada
por otros medios ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta
esencial. En estas hipótesis constatadas judicialmente, al acordar la práctica del reconocimiento biológico en la fase
probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de la Const art.24.1 y 39 , que la negativa de una persona
a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre, deje sin la prueba más fiable de la decisión judicial que
debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quién insta de buena fe el
reconocimiento de la filiación ( TCo 7/1994 ).
2392

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 14 © Lefebvre El Derecho

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 Precisiones

1) No cualquier actitud obstruccionista del demandado es relevante a los efectos de provocar la determinación de
la filiación, sino solo aquella de la que quepa colegir un ánimo arbitrario, insolidario e injustificado. La negativa
injustificada a someterse a la práctica de la prueba biológica se configura como reveladora de una falta de solidaridad
y colaboración con la Administración de justicia para determinar derechos de terceros. Se trata de una evidente actitud
obstruccionista, que demuestra un ejercicio antisocial del derecho.
2) Para declarar la filiación reclamada deben existir otros indicios además del que supone la propia resistencia
injustificada al sometimiento de la prueba biológica ( TS 20-9-02, EDJ 37173 ; 6-6-91 , EDJ 5977 ; 30-6-89 , EDJ
6655 ), pero no se prevé que existan otros medios de prueba, distintos a los indicios, que hayan podido servir para
obtener la prueba de filiación.
Sin atribuir a la falta de colaboración del demandado la eficacia o valor probatorio de una confesión judicial o
admisión implícita de la paternidad, sí se la ha considerado un indicio especialmente valioso o significativo que, en
unión de otras pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad del demandado obstruccionista ( TS
16-6-04, EDJ 62144 ). Si hay prueba suficiente se declara la filiación, pese a una negativa a la prueba biológica; si
la prueba es insuficiente, la negativa es un valioso elemento probatorio que, unido a los indicios, permite declarar
la filiación; si la prueba es más endeble, el demandado que se ha negado a suministrar la prueba decisiva sufre la
carga de soportar la falta de la misma, sin que deba recaer, en quién reclama la filiación ( TS 20-9-02, EDJ 37173 ).
3) El silencio puede equivaler al asentimiento cuando quien calla esté obligado a manifestar su voluntad contraria
según las exigencias de la buena fe entre las partes o los usos generales del tráfico. Este argumento se ha utilizado
para dotar de fuerza casi probatoria al hecho de que el demandado se haya negado a realizar la prueba de paternidad
( TS 20-9-02, EDJ 37173 ). El hecho de que el demandado no quiera someterse a las pruebas, es un signo que
evidencia su temor a ser descubierto, es decir, que es una prueba más que apoya la demanda ( TS 1-9-04, EDJ
126871 ).
2394 4) Las partes tienen obligación de facilitar la prueba que ha sido acordada por el órgano jurisdiccional. De no hacerlo
se vulneran preceptos constitucionales, ya que deja en indefensión a la parte contraria - Const art.24.1 -; provoca una
discriminación por razón de la filiación, al no poder serle declarada - Const art.14 -; quebranta la protección integral
de los hijos, cualquiera que sea su filiación - Const art.39 -; y por negarse a la colaboración en la práctica de la
prueba, requerida por el órgano judicial - Const art.118 - ( TS 20-9-02, EDJ 37173 ). La falta de colaboración con la
justicia en la determinación de derechos de interés público, como es la filiación, carece de toda justificación, no
pudiendo hacer caer sobre la demandante y su hijo las consecuencias negativas provocadas por la falta de práctica
de la prueba de ADN, imputable enteramente a la voluntad del demandado, pues ello colocaría a la parte actora en
una situación de indefensión ( TCo 177/2007 ).
5) El Tribunal Constitucional ha mantenido que no le corresponde a él suplir a los órganos judiciales en relación al
valor como indicio probatorio de la negativa a efectuar las pruebas biológicas en los procesos de filiación. Por ello,
las pruebas citadas se han de realizar en virtud del mandato judicial, siempre que ( TCo 55/2001 ):
- no exista un grave riesgo para la salud del demandado;
- la medida judicial sea proporcionada adecuadamente con la intromisión a los derechos fundamentales que la prueba
comporta; y
- la evidencia de la paternidad no se pueda obtener por otros medios menos lesivos de la dignidad humana.
Sin embargo, no puede obligarse al demandado a someterse a dichas pruebas cuando se opone o bien cuando
existen razones excepcionales que justifican la negativa. La negativa no determina en el ordenamiento español una
ficta confessio y se puede atribuir la paternidad o maternidad siempre que existan otros indicios y la prueba de esta
no se haya obtenido por otros medios.
2396 Controles preliminares sobre la demanda de filiación
En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de filiación si con ella no se acompaña
un principio de prueba de los hechos en que se funda ( LEC art.767.1 ).
Para la declaración de paternidad deben concurrir ( TS 1-10-03, EDJ 105051 ):
- la cohabitación sexual necesaria y suficiente para la generación;
- la negativa obstruccionista e injustificada del demandado a las pruebas biológico-hematológicas.
2398 Medidas cautelares
(LEC art.768)

Mientras dure el procedimiento por el que se impugna la filiación, el tribunal debe adoptar las medidas de protección
oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor. Reclamada

© Lefebvre El Derecho 15 D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª.

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 judicialmente la filiación, el tribunal puede acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso,
adoptar las mencionadas medidas de protección.
2400 Intervención del Ministerio Fiscal
(LEC art.749)

Es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal como parte en estos procesos.

Esta presencia del Fiscal es una concreción de las misiones que le atribuye la Constitución: promover la acción de la
justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público y social ( Const art.124 ).

Precisiones

Dichos procesos siguen los trámites del juicio verbal, pero estableciéndose la contestación a la demanda por escrito,
para lo cual se aparta de los trámites del juicio verbal y sigue los del juicio ordinario.
2. Acciones de reclamación

2403 Son las dirigidas a que una sentencia judicial declare una determinada filiación. Se incluyen todas aquellas acciones
mediante las cuales se solicita que el órgano judicial competente declare la existencia de una relación paterno-
filial entre el reclamante y otra persona.
Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante
posesión de estado. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente
determinada ( CC art.131 ).
En los procesos de filiación la legitimación viene reconocida activamente a todos aquellos que pretenden una
sentencia constitutiva mediante la declaración de la misma, estando legitimados pasivamente todos aquellos que
tengan o pudieran tener interés en oponerse ( TS 19-1-90 , EDJ 328 ).
La acción de declaración de filiación -o de reconocimiento de filiación- se conforma atendiendo a la concurrencia
conjunta de dos requisitos o elementos constitutivos ( TS 16-3-05, EDJ 30356 ):
- interés legítimo; y
- posesión de estado.

Precisiones

1) El fundamento de la posibilidad de ejercicio de la acción de reclamación es el propio texto constitucional, en

concreto el llamado principio de verdad biológica y de libre investigación de la paternidad ( Const art.39 ). Esa
opción constitucional justifica la posibilidad de que el afectado pueda reclamar que conste la verdad biológica y que
se reconozca al menor como hijo suyo, por el mero hecho de ser, de hecho, su padre ( TS 24-1-01, EDJ 8 ).
2) Es una nota común en el ejercicio de las acciones de reclamación de la filiación, tanto matrimonial como
extramatrimonial, la existencia en las relaciones familiares de la posesión de estado (nº 2382 ), decisiva a la hora
de la legitimación.
2405 A falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es
imprescriptible, corresponde al padre a la madre o al hijo. Si el hijo fallece antes de transcurrir 4 años desde que
alcance plena capacidad, o durante el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en las que se haya de fundar la
demanda, su acción corresponde a sus herederos, por el tiempo que falte para completar dichos plazos ( CC art.132 ).
Tratándose de la filiación no matrimonial, la acción de reclamación, cuando falte la respectiva posesión de estado,
corresponde al hijo durante toda su vida y al progenitor en el plazo de un año desde que tenga conocimiento de los
hechos en los que va a basar su reclamación ( CC art.133 ). Esta acción no es transmisible a los herederos, que solo
pueden continuar con la que el progenitor hubiera iniciado en vida.
Si el hijo fallece antes de transcurrir 4 años desde que alcance plena capacidad, o durante el año siguiente al
descubrimiento de las pruebas en las que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos
por el tiempo que falte para completar dichos plazos ( CC art.133.1 ).
2407 Aunque no haya prueba directa, puede declararse la filiación que resulte del reconocimiento tácito o expreso, de la
posesión de estado, de la convivencia con la madre en la época de la concepción, o de otros hechos de los que se
infiera la filiación de modo análogo ( LEC art.767.3 ).

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 La determinación de la filiación contra la oposición del demandado conlleva la exclusión de la patria potestad, que
no equivale a privación, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hijos ( TS 7-7-04, EDJ 82596 ).
Es causa de privación de la patria potestad la declaración de paternidad con oposición manifiesta ( AP Barcelona
15-7-02, EDJ 63132 ).
La reclamación de filiación lleva consigo implícita la impugnación de la filiación reconocida y la consiguiente
rectificación registral ( TS 22-11-05, EDJ 213902 ).

Precisiones

1) Se ha de aplicar la ley extranjera para la reclamación de la filiación, siempre que se acredite por las partes la
prueba de su existencia, contenido y vigencia ( TS 8-7-04, EDJ 82575 ).
2) A los efectos de la filiación paterna reconocida en virtud a la prueba biológica y la convivencia, no es de aplicación
la ley de uniones estables de hecho ( AP Barcelona 12-3-04, EDJ 13749 ).
3) Aunque no haya una prueba directa, por la negativa de la madre a someter a la hija a las pruebas de paternidad,
existen indicios suficientes para determinar la paternidad cuando concurren elementos probatorios, como son las
fotografías obrantes en autos (ambos litigantes en actitudes de intimidad, cuando ya era evidente la gestación, o
cuando la madre estaba en la cama del hospital, etc.) que reflejan mucho más, según la realidad social, que un
mero conocimiento; asimismo, el empadronamiento del demandante en su propio domicilio, un mes después del
nacimiento de la niña, así como la mención en varios documentos médicos del hospital del apellido del progenitor
cuya paternidad es reconocida ( AP Barcelona 16-3-11, EDJ 68824 ).
3. Acciones de impugnación

2410 Las acciones de impugnación son las dirigidas a que una sentencia niegue la filiación que figura establecida
formalmente.

Precisiones

La finalidad protectora del menor, y en suma el interés jurídicamente tutelado de la familia, no obsta a que del mismo
modo se proteja la seguridad y estabilidad familiar y en la detentación del estado civil, sin erigir los principios
informadores del sistema en regla absoluta e ilimitada, equilibrio que desde luego se logra mediante el establecimiento
de la misma norma de los presupuestos de legitimación y el plazo para el ejercicio de las acciones de filiación ( TS
23-3-01 ; 27-5-04 ; 5-12-08 ).
2412 Impugnación de la filiación matrimonial
(CC art.136 , 137 y 139 )

Por lo que respecta a la impugnación de la maternidad, la mujer puede ejercitar la acción de impugnación de su
maternidad justificando la suposición de parto o no ser cierta la identidad del hijo.
En la acción de impugnación de la paternidad se trata de refutar la presunción de paternidad que ostenta el marido
-presunto padre- respecto de los hijos que concibe su esposa, constante el matrimonio y después de los 180 días
siguientes a la celebración del mismo.
Dicha acción solo puede ser ejercida por el marido o por el hijo.
2414 Impugnación de la paternidad por el marido
El marido puede ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción
de filiación en el Registro Civil. Este plazo no corre mientras el marido ignore el nacimiento, o si, conociéndolo, lo
que desconoce es su falta de paternidad biológica, en este último caso el año comienza a computarse desde que
tenga conocimiento de esto ( CC art.136 ).
El plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad marital es breve -un año-,
inexorable -sin paliativos- y, como tal ininterrumpido -no admite suspensión ni interrupción-.
La negativa de un menor de edad a realizar la prueba biológica en una acción de impugnación de la paternidad
es base insuficiente para privarle de la identidad de su padre. El menor ha venido poseyendo el estado de hijo del
demandante, y este ha ejercido como padre durante dicho periodo, y desde luego es necesaria una prueba mucho
más contundente que la simple negativa a realizar los análisis como para privar al menor de la identidad de su padre
y sus apellidos y en consecuencia de su estado civil ( AP Soria 22-11-06, EDJ 352834 ).

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2416
Precisiones

1) El Tribunal Constitucional ha seguido la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, que establece que el derecho a impugnar la paternidad biológica no es absoluto y puede ser limitado
legalmente, siempre que tal limitación resulte proporcional y haya sido impuesta en beneficio del interés jurídico que
pretende ser protegido ( TEDH 12-1-06, EDJ 137 ).
2) El dies a quo no debe empezar a computarse, sino desde que se despejaron las sospechas o dudas sobre la
paternidad, y ello en aras al respeto del principio de verdad biológica que se ajusta y sirve de forma plena a los
intereses prioritarios de protección de la persona, sea del que aparece como hijo que tiene derecho a conocer la
verdad biológica de su filiación, sea el que aparece como padre configurando la paternidad como una proyección de
su persona. La verdad biológica no puede dejarse de lado y conforma la efectiva verdad material y, a su vez, también
ha de tenerse en cuenta el derecho natural ( AP Pontevedra 16-2-12, EDJ 22644 ).
3) La reclamación de filiación lleva consigo implícita la impugnación de la filiación reconocida y la consiguiente
rectificación registral ( TS 22-11-05, EDJ 213902 ).
4) En ocasiones se ha sostenido que el plazo no debía contar desde la inscripción en el Registro Civil, o el conocimiento
del nacimiento, sino desde que el marido sepa, o pudo saber no ser el progenitor. La jurisprudencia ha mantenido
reiteradamente el principio de no interrupción ni suspensión de la caducidad ( TS 17-10-08, EDJ 272868 ).
5) El plazo de caducidad de un año para ejercitar la acción de impugnación de la filiación comienza a contar desde
que el marido conoció su esterilidad por un informe médico ( TS 16-10-08, EDJ 190093 ).
2418 6) El ocultamiento doloso de la verdadera filiación biológica por parte de la madre puede dar lugar al resarcimiento
económico por daños morales a favor del marido que se creía padre del niño al producir la ruptura del vínculo afectivo
propio de una relación paternofilial, un duelo equivalente a la muerte de un hijo, provocando con ello un daño moral
que debe ser resarcido ( AP Valencia 5-9-07 ). Por las mismas causas, el ocultamiento negligente también puede
dar lugar al resarcimiento económico, el criterio de imputación de responsabilidad no tiene porqué ser el dolo, sino
que conforme a la regla general del CC art.1902 , basta la mera culpa o negligencia del autor del hecho dañoso ( AP
Barcelona 16-1-07, EDJ 176001 ).
7) En ocasiones se ha reconocido el derecho a la reclamación o restitución de alimentos prestados a los hijos
cuya filiación es impugnada y negada en virtud de sentencia mediante el cauce del ejercicio de la acción del cobro
de lo indebido. Se trataría de una simple aplicación de las reglas del cobro de lo indebido ( CC art.1895 ), de tal
forma que, quien recibe algo que no tenía derecho a cobrar y que por error le ha sido indebidamente pagado, debe
restituir lo recibido por cuanto se dan los presupuestos de hecho de la institución -no siendo tampoco ajeno al caso
el supuesto del CC art.1894 , en sede de gestión de negocios ajenos- a saber ( AP Cádiz 3-4-08, EDJ 119476 ; AP
Murcia 18-11-09, EDJ 306035 ):
- prestación realizada por el solvens con ánimo de extinguir una obligación;
- inexistencia de vínculo obligatorio entre el solvens y el accipiens que corresponda con los términos de la prestación
realizada, derivada en el caso de auténtica relación de paternidad; y
- error del solvens, respecto del cual ya se ha razonado en extenso sobre su concurrencia.
Sin embargo, en otras ocasiones, se ha considerado que no concurren todos y cada uno de los requisitos del pago
de lo indebido, particularmente el referido a la inexistencia de causa, título u obligación del pago o desplazamiento
patrimonial. Así, una vez que el menor fue inscrito como hijo matrimonial, con las consecuencias que de ello deriva
el ordenamiento jurídico, la relación paterno-filial se extiende hasta que la misma resulta destruida por resolución
judicial en contrario. La obligación de prestar alimentos al hijo encuentra su fundamento legal sustantivo en el CC
art.143.2º , como deber emanado, no ya de la patria potestad ( CC art.154.3.1º ), sino de la filiación misma ( CC
art.110 ). La sentencia recaída en este tipo de procesos es constitutiva de una determinada situación de estado,
por lo que el proceso es el medio esencial para crear, modificar o extinguir dicha situación, esto es, esa filiación no
deja de tener efectos jurídicos, en particular el de alimentos, sino desde que así lo señala una sentencia judicial ( AP
Ciudad Real 29-2-12, EDJ 42844 ).
Indemnización por daño psicológico y moral al padre por su indebido ingreso en prisión por impago de
alimentos
(Actum 5/18, Mayo 2018)
Condenada una madre al pago de una indemnización a su ex marido por cuanto, aun sabiendo que éste no era el
padre de la menor, le denunció por delito de impago de alimentos, provocando su entrada en prisión, lo que le generó
unos daños psicológicos y morales que han de ser resarcidos.
MFA nº 2418
Con ocasión del divorcio de los litigantes, se impuso al ex marido el pago de una pensión de alimentos a su hija
menor. A los dos años, la ex esposa le denunció por impago de alimentos y el Juzgado de lo Penal le condenó
como autor de un delito de abandono de familia, lo que conllevó su entrada en prisión durante 90 días, pese a sus
alegatos de carencia de ingresos y de que la menor no era hija suya. Finalmente, el ex marido inició procedimiento
para impugnar la paternidad, recayendo sentencia que declaró que la menor no era su hija biológica. Por todo ello,

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 el ex esposo presentó demanda por responsabilidad civil extracontractual y por daño moral, basada en los daños
y perjuicios derivados de su estancia en prisión propiciada por la actuación dolosa de su ex mujer. El Juzgado de
Primera Instancia dictó sentencia que condena a indemnizar al ex marido con una suma de 12.000 €. Frente a la
citada sentencia se interpone recurso de apelación por la ex esposa ante la Audiencia Provincial de Valencia, la
cual, tras un estudio de lo que se entiende por daño moral y tras realizar una valoración de las pruebas practicadas
en la instancia, llega a la misma conclusión que la sentencia recurrida: que la madre desde el primer momento era
conocedora de la no paternidad de su ex marido y que con su actuar, instando el proceso penal y el ingreso en
prisión de aquél, le provocó un daño moral y psicológico que ha de ser objeto de resarcimiento. Por ello, la Sala acaba
desestimando el recurso interpuesto y confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia.
AP Valencia 9-3-18, EDJ 48437

2420 Impugnación de la paternidad por el hijo

Entre las acciones que corresponden al hijo ( CC art.137.1 ) es preciso distinguir según el hijo ostente o no la posesión
de estado como tal hijo. Este matiz lo recoge el Código Civil señalando que la paternidad puede ser impugnada por
el hijo durante el año siguiente a la inscripción de filiación.
Si el hijo, a pesar de que haya transcurrido un año desde la inscripción de su filiación en el registro, desconociera la
falta de paternidad biológica de quien figura como su padre, el computo del plazo de un año no comenzará a contar
hasta que tenga conocimiento de ello ( CC art.137.2 ).
Si es menor tuviera su capacidad modificada judicialmente, el plazo cuenta desde que alcance la mayoría de edad
o la plena capacidad legal, siempre que ya tuviera conocimiento de la verdadera filiación biológica. En otro caso el
plazo no comenzará a contar hasta que lo tuviera.
El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o tenga la capacidad modificada judicialmente, corresponde
asimismo durante el año siguiente a la inscripción de filiación, o al momento en que tuviera conocimiento de su
verdadera paternidad biológica, a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal. Cuando el hijo
fallezca antes de trascurrir los plazos establecidos, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que falte
para completar dichos plazos.
Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda puede ser interpuesta
en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos.
2422 Impugnación de la filiación no matrimonial
(CC art.140)

Cuando en las relaciones familiares falte la posesión de estado, la filiación paterna o materna no matrimonial puede
ser impugnada por aquellos a quienes perjudique ( TS 27-5-04, EDJ 51811 ; 5-12-08, EDJ 234508 ; 14-7-04, EDJ
82636 ; 29-11-10, EDJ 253927 ).
El reconocimiento de un hijo extramatrimonial, reconocimiento de complacencia, está sometido a la normativa
general de todo reconocimiento como medio de determinación de la filiación extramatrimonial ( CC art.120.2º ) y,
dentro del mismo, a la acción de impugnación ( CC art.140 ). Sin embargo, esta acción es diferente a la de impugnación
del reconocimiento de la filiación realizado mediante error, violencia o intimidación (nº 2424 ).
Cuando exista posesión de estado la acción de impugnación corresponde a quién aparece como hijo o progenitor
y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos.
La acción caduca pasados 4 años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado
correspondiente.
Los hijos tienen en todo caso acción durante un año después de alcanzar la mayoría de edad o de recobrar capacidad
suficiente a tales efectos.

Precisiones

1) El reconocimiento de paternidad por complacencia no es nulo de pleno derecho por el mero hecho de ser de
complacencia y no cabe negar su inscripción en el Registro Civil, aunque el encargado disponga de datos concluyentes
de que el reconocimiento no se ajusta a la verdad biológica.
No obstante, cabe impugnar dicha paternidad declarada tras el reconocimiento, en base a dicho desajuste con la
verdad biológica. El plazo para ello, so pena de caducidad, es de un año ( CC art.136 ) o 4 años ( CC art.140.2 ),
dependiendo de si la filiación que se impugna es matrimonial o no matrimonial con posesión de estado. La filiación es
matrimonial si el reconocedor y la madre del reconocido han contraído matrimonio con posterioridad al nacimiento de
éste. En caso de que el reconocimiento se hubiera realizado con anterioridad a la celebración del referido matrimonio,

© Lefebvre El Derecho 19 D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª.

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 la filiación es no matrimonial, a los efectos de determinar el plazo de caducidad señalado. En este último caso,
cumplido el plazo de 4 años establecido, el matrimonio entre el reconocedor y la madre del reconocido no abrirá un
nuevo plazo de un año ( TS 15-7-16, EDJ 110056 ; 28-11-16, EDJ 215414 ).
2) La acción de impugnación no tiene como fin poner en entredicho determinadas situaciones que, por el transcurso
del tiempo, pueden entenderse como situaciones sociales o familiares consolidadas, por haber alcanzado
permanencia y general reconocimiento, en las que debe prevalecer el principio de seguridad jurídica y el carácter
indisponible del estado civil. No obstante, dado el reconocimiento de complacencia, la acción de impugnación de la
filiación extramatrimonial puede ejercitarse por quien ha efectuado el reconocimiento, dentro de los 4 años siguientes
a la fecha de aquel ( TS 29-11-10, EDJ 253927 ; 4-7-11, EDJ 205021 ).
2424 Impugnación del reconocimiento otorgado con vicio de la voluntad
(CC art.141)

La acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación corresponde a
quién lo haya otorgado.
La acción caduca al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio del consentimiento y puede ser ejercitada o
continuada por los herederos de aquel, si ha fallecido antes de transcurrir el año.

Precisiones

1) El reconocimiento de la paternidad tiene los caracteres de un acto unilateral, personalísimo, formal y sobre todo
irrevocable, que únicamente pierde su fuerza legal si se acredita que se ha incurrido en vicio de la voluntad al realizarlo
( TS 27-10-93, EDJ 9606 ).
2) Resultando con toda claridad que el reconocimiento de la niña por el demandante fue voluntario, y sabiendo que
no era hija suya, o al menos que podía no serlo, no es posible apreciar vicios de consentimiento en el reconocimiento
de filiación, aplicándose la caducidad de la acción ( TS 14-7-04, EDJ 82636 ).
3) La filiación no matrimonial determinada por virtud de reconocimiento, aún siendo de complacencia, puede ser
impugnada por falta de correspondencia con la realidad biológica por la vía y con los presupuestos establecidos en
CC art.140 , y no únicamente por vicio de consentimiento, que afecta al acto de reconocimiento, y no a la filiación
determinada por este ( TS 5-12-08 ).
4) El reconocimiento del hijo de su esposa como propio al contraer matrimonio con ella, convierte esa filiación en
matrimonial por disposición del CC art.119 . La aplicación de ese precepto se produce con independencia de la
existencia o no de relación biológica del padre reconocedor con el reconocido, ya que se trata de un efecto legal del
reconocimiento unido al matrimonio de los padres. La restauración de la situación relativa a la coincidencia de la
verdad biológica solo puede tener lugar mediante las correspondientes acciones de impugnación de la filiación, que
deben ejercitarse en los plazos y condiciones previstos en la ley ( TS 10-5-12 ); la acción de impugnación de la filiación
extramatrimonial, determinada por un reconocimiento de complacencia, puede ejercitarse por quién ha efectuado
dicho reconocimiento al amparo del CC art.140 , dentro de los 4 años siguientes a la fecha del reconocimiento.
4. Acción mixta: reclamación e impugnación acumulativas

2427 El ejercicio de la acción de reclamación por el hijo o el progenitor, permite en todo caso la impugnación de la
filiación contradictoria. No puede reclamarse una filiación que contradiga otra determinada en virtud de sentencia
( CC art.134 ).
La razón por la que es procedente interponer esta doble acción es que en el Registro Civil figura una filiación inscrita,
matrimonial o extramatrimonial.
2429 En este sentido, si la filiación que compete al hijo es matrimonial, porque es la que ha sido determinada legalmente
( CC art.115 ) y en las relaciones familiares existe posesión de estado, los legitimados para impugnar dicho título
de determinación legal son:
• El marido (padre legal), en el plazo de un año ( CC art.136 ): - si conociera el hecho del nacimiento, contado
desde la inscripción; - si no conoce el nacimiento quedaría en suspenso y el plazo de caducidad no empezaría a
computarse; y - si conociese el nacimiento, pero desconociese su falta de paternidad biológica, el plazo del año
no comenzará a contar hasta que conozca tal circunstancia. Si el presunto padre fallece sin haber planteado
la acción, esta compete a los herederos, por el tiempo que falte para completar el plazo; y si fallece sin conocer
el hecho del nacimiento, el plazo comienza a computar desde su conocimiento por el heredero.
• La madre y el Ministerio Fiscal, desde el año siguiente a la inscripción o desde que conozcan la falta de
paternidad biológica.

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 20 © Lefebvre El Derecho

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 • El hijo, en derecho propio, desde que se emancipe o salga de la incapacitación durante un año a contar
desde que concurren dichas hipótesis o desde que conozca, ya mayor de edad, ya mayor de edad o recobrada
su capacidad legal, la falta de paternidad biológica de aquel que figura como su padre ( CC art.137 ).
Si, en las relaciones familiares, falta la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda puede ser interpuesta
en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos ( CC art.137 ).
Si la filiación inscrita fuera extramatrimonial, habría que relacionar la legitimación con la existencia o no de la
posesión de estado en las relaciones familiares para saber quién está legitimando para impugnar.
• Si no se disfruta de la posesión de estado, la legitimación es amplia, pues pueden impugnar la filiación
todos aquellos a quienes perjudique, en un plazo que puede ser quinquenal si se aplica por analogía la
jurisprudencia del precedente inmediato del precepto que regula la situación actualmente ( CC art.140 ), o bien
puede entenderse que al no haberse señalado plazo de caducidad aquel es imprescriptible.
• Si, en cambio, sucede que en las relaciones familiares se ostenta la posesión de estado y ha durado esta
situación fáctica por lo menos 4 años, la acción no podría plantearse a posteriori, puesto que habría caducado.
Existiendo en la filiación no matrimonial posesión de estado están legitimados para impugnar:
- el hijo;
- el progenitor; y
- quienes en principio sean los herederos forzosos del presunto padre en el momento de interponer la demanda.
En todo caso, el hijo, una vez emancipado o recobrada capacidad suficiente a tales efectos, dispone de un año para
impugnar a partir de que acontezcan dichos eventos capacitatorios ( CC art.140 ).
Puede ser impugnado el título de determinación legal de la filiación (reconocimiento) por vicio del consentimiento,
por el reconocedor o sus herederos, durante un año siguiente a aquel en que hubiera desaparecido el vicio de
consentimiento.

Precisiones

Cuando se ejercitan conjuntamente las acciones de reclamación y de impugnación de la paternidad, en realidad se

trata de una acción mixta que debe quedar sometida al régimen de la acción de reclamación, porque la finalidad
de esta última es la de determinar la filiación, a la que se opone, de manera formal, la que consta en el Registro Civil,
y por ello debe ser impugnada ( CC art.113.2 ). La acción de impugnación es accesoria, instrumental e inevitable,
cuando se reclama una filiación que contradice la inscrita. Al ser la acción de reclamación imprescriptible por tratarse
de una acción de estado, no se le puede aplicar el plazo de caducidad para las acciones de impugnación ejercitadas
de forma aislada ( TS 14-12-05, EDJ 206731 ; AP León 10-3-11, EDJ 113728 ).
E. Técnicas de reproducción asistida
(L 14/2006 art.7 a 9 )

2435 Las técnicas de reproducción asistida otorgan la posibilidad de ser padres biológicamente a algunas personas que
sin estos adelantos biotecnológicos no habrían tenido descendencia.
2437 Determinación de la filiación
Los conceptos tradicionales de paternidad y/o maternidad no sirven en el fenómeno de la reproducción humana
asistida, al quedar separado el acto en sí de la cohabitación de la acción o efecto procreativo, en tanto en cuanto
aquí la figura del padre no coincide con la de progenitor (excepción hecha de la llamada fecundación homóloga), con
lo que el principio pater is quem sanguis demostrant, no es aplicable en cuanto a la determinación efectiva del vínculo
de filiación en la fecundación humana asistida.
Uno de los principios fundamentales en la regulación de la reproducción humana asistida es la no vinculación de
responsabilidades de parentesco al donante de gametos. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil debe
reflejar datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación ( L 14/2006 art.7.2 ).
La donación es anónima y debe garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por
los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se
constituyan ( L 14/2006 art.5.5 ). El anonimato se establece, tanto para no imputar responsabilidades de donación al
donante altruista, como para que no se perturbe el orden familiar, con un conocimiento que pueda generar conflictos
de convivencia, y asimismo un problema en la afectio maritalis que debe presidir la relación de pareja.
La imposibilidad de la legitimación activa, en el progenitor (donante de gametos) para iniciar un proceso de
paternidad, deriva, por un lado, en la falta de la posesión de estado en la relación familiar y, por otro, en la circunstancia

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 tipificada por el legislador de la no imputabilidad en ningún caso al donante del material embriológico de vínculo de
parentesco alguno con el hijo nacido en virtud de la aplicación de las técnicas.
La Ley citada se convierte en excepción a la regla general, según la cual en la filiación debe primar la verdad
biológica en las relaciones de filiación ( Const art.39.3º ). En el caso de las relaciones de filiación derivadas de la
fecundación asistida, debe primar la verdad formal (registral) frente a la verdad genética: se opta por dar preferencia
al mantenimiento del círculo familiar en el que queda insertado formalmente el hijo. Se trata de favorecer la relación
jurídica familiar en la que el hijo se encuentra establemente integrado.
En el caso de la inseminación o fecundación homóloga, se prescinde del elemento de la cohabitación, pero el rol de
padre y el de progenitor no se separan, ya que corresponden al mismo sujeto. En este sentido, si quienes recurren a
estas técnicas son una pareja casada, el hijo será evidentemente matrimonial ( CC art.116 ). La presunción sería iuris
et de iure, puesto que desde el primer momento no existe dificultad para la identificabilidad del gameto fecundante.
En este caso, existe un conocimiento concluyente de la paternidad, con lo que la aplicación de la técnica comporta
una prueba directa y positiva de la paternidad. El padre carece de acción para impugnar la filiación, salvo que hubiese
un error en su consentimiento, operando entonces la norma general ( CC art.141 ).
En relación a la pareja no casada en la que se proceda a la inseminación, la ley no es suficientemente clara en cuanto
a la forma del consentimiento para que equivalga como tal reconocimiento, es decir, como título de determinación legal
de la filiación. En principio, el reconocimiento tiene que ser formal, es decir con voluntad indubitada de reconocer por
propio al hijo, deliberadamente expresado con esta finalidad y debe existir un claro animus reconoscendi explicitándolo
en documento público ( CC art.120 ; RRC art.186 ).
2439
Precisiones

1) La prestación del consentimiento para la práctica de la técnica de reproducción asistida reviste particular
significación a los efectos de la determinación de la filiación, porque constituye la voluntad libre y manifestada por
ambas litigantes del deseo de ser progenitoras mediante consentimiento expreso, hasta el punto de que en casos
como este, dicho consentimiento debe ser apreciado, aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no
suficientemente acreditada como de ordinario se exige. Seguramente por esta razón la L 14/2006 art.7.2 considera
escrito indubitado a los efectos de la inscripción en el Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio
autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no
casado con anterioridad a la utilización de las técnicas ( AP Sta. Cruz de Tenerife 24-10-11, EDJ 308209 ).
2) Se ha considerado que la prueba del hecho consistente en que el material genético utilizado no se obtuvo a espaldas
del demandado debe realizarse con los medios de probatorios que razonablemente acrediten este extremo, como
puede ser la prueba testifical, así como los datos incorporados a la historia clínica abierta a tal fin. Por otra parte,
si el consentimiento informado aparece firmado por el propio demandado es prueba bastante, sin que invalide la
fuerza probatoria del documento, a efectos del consentimiento, el hecho de que no se completen en él determinados
campos, como el de su nombre -aunque conste su DNI- ( AP Granada 20-1-12, EDJ 16556 ).
3) Tampoco puede alegarse la ausencia o falta de consentimiento para un segundo intento de fecundación, dado
que en ningún caso la ley exige reiterar el consentimiento ni determinar las veces que va a ser utilizado el material
genético y únicamente se limita la utilización durante su vida lo que se justifica por la posibilidad legal de que en
cualquier momento pueda ser revocado el consentimiento ( AP Granada 20-1-12, EDJ 16556 ).
2441 Matrimonio de dos mujeres
Cuando la mujer esté casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última puede manifestar
ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge,
se determine a su favor la filiación respecto del nacido ( L 14/2006 art.7.3 ).
La L 14/2006 admite que pueda someterse a este tipo de técnicas cualquier mujer con independencia de su estado civil
y orientación sexual. La problemática que existe en materia de filiación para los hijos de mujeres casadas podría haberse
evitado si el legislador hubiera llevado hasta sus últimas consecuencias la afirmación que expresa el CC art.44.2.a , cuando
prevé que el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente
sexo. La reforma matrimonial se hizo sin atender a otros aspectos que están en íntima relación con el matrimonio, como
es la filiación. Las lagunas legales existentes intentaron ser salvadas por el legislador mediante la introducción de la L
14/2006 art.7.3 (actualmente modificado por la L 19/2015 ). Las normas jurídicas deben ser interpretadas conforme a la
realidad social del tiempo en el que se aplican y atendiendo al espíritu y finalidad de las mismas ( CC art.3 ). Es por ello
que puede efectuarse el reconocimiento de filiación en el supuesto de dos mujeres casadas ( AP Sta. Cruz de Tenerife
24-10-11, EDJ 308209 ).
Con la incorporación del art.7.3 a la L 14/2006 por la L 3/2007 se trató de salir al paso de la situación previa, en la que aún
partiendo del principio incuestionable de que las parejas del mismo sexo no deben ser objeto de discriminación, los efectos
atribuidos a las mismas no podían llegar, en ausencia de tal reforma, al extremo de que se estableciese doblemente, por

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la sola declaración de las interesadas, la maternidad tanto respecto a la mujer que hubiese dado a luz como respecto de
la mujer casada con ella. La maternidad ha sido considerada única hasta la citada reforma en nuestro Derecho, quedando
determinada por naturaleza o por adopción, resultando en el primer caso, respecto de la madre, del hecho del nacimiento,
conforme al principio de veracidad biológica que inspira nuestro ordenamiento en materia de filiación. Esta postura en
cuanto a la unidad de la maternidad es la que resulta del Código Civil y de la legislación del Registro Civil; no es
eficaz la determinación de una filiación cuando hay otra contradictoria acreditada. Por ello, antes de esta reforma legal, la
determinación legal del vínculo de la maternidad respecto de quien no es madre biológica solo podía obtenerse a través
de todo el mecanismo de la adopción. Esta posibilidad no está limitada en la actualidad a las parejas heterosexuales, sino
que se encuentra abierta en el derecho positivo vigente del Código Civil también a las parejas del mismo sexo, a cuyo
través se podrá obtener la constitución de una relación jurídica de filiación de igual contenido que la pretendida en tales
casos dado el principio de equiparación absoluta entre la filiación natural y la adoptiva que se establece en el CC art.108 ,
en cumplimiento del mandato de la Const art.39 , que proclama la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de
su filiación ( DGRN Resol 5/2011, 28-2-11 ).

Precisiones

1) En los casos de pareja de hecho entre dos mujeres, podrá ejercitarse la acción de reclamación de filiación por naturaleza,
materna y extramatrimonial compatible y compartida con la que ya existe inscrita en el Registro a favor de la madre biológica,
partiendo de la base de que desde la vigencia de la L 14/2006 art.7.3 es posible la existencia de dos madres ( AP Toledo
17-1-12, EDJ 27115 ).
2) Con anterioridad a la reforma operada en la L 14/2006 art.7 por la L 3/2007 no resultaba posible la determinación de
la doble filiación maternal, por cuanto que la reforma del matrimonio para admitir el que se contrae entre personas del
mismo sexo dejó incólume toda la regulación del régimen legal de la filiación ( CC art.112 a 141 ), sin que la reforma que
introdujo en la redacción de la LRC art.48 tuviera propiamente un alcance sustantivo o material, ya que la extensión a la
filiación materna del régimen de constancia registral en la inscripción de nacimiento por referencia a la inscripción del
matrimonio de los padres o por inscripción de reconocimiento, no pasa de ser una mejora de técnica legislativa referida
a la forma de la constancia registral de tal filiación, puesto que la posibilidad de que la madre sea determinada por su
reconocimiento del hijo es una posibilidad que ya antes de la citada reforma era admitida por nuestro ordenamiento jurídico
con total claridad. Pero es que, además, la L 14/2006 mantenía en esta materia de la determinación legal de la filiación el
mismo esquema y contenido normativo que el que ya figuraba en la anterior L 35/1988, de forma que tan solo contemplaba
la posibilidad de que la filiación concurrente con la de la madre usuaria de las técnicas de fecundación asistida fuera la del
marido o varón no casado con la madre que la consiente, tanto en el caso de que se utilicen gametos procedentes de este
último, como en el caso de la utilización de material reproductor procedente de donante anónimo ( DGRN Resol 5/2011,
28-2-11 ). Sin embargo, desde 15-10-2015, la filiación ya viene determinada a efectos de su inscripción de conformidad
con lo establecido en las leyes civiles, haciendo mención expresa a la ley sobre técnicas de reproducción humana asistida
( L 14/2006 ), por lo que queda reconocida la doble filiación materna ( L 20/2011 art.44.4 ).
2443 Premoriencia del marido
(L 14/2006 art.9)

No puede determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por
la aplicación de las técnicas reguladas en la L 14/2006 , y el marido fallecido, cuando el material reproductor de este
no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.
El marido puede prestar su consentimiento en escritura pública, en testamento o en documento de instrucciones
previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento,
para fecundar a su mujer. Tal generación produce los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El
consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias puede ser revocado en cualquier momento
anterior a la realización de aquellas.
Se presume otorgado el consentimiento a que se ha hecho referencia cuando el cónyuge supérstite hubiera estado
sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos
con anterioridad al fallecimiento del marido.
El varón no unido por vínculo matrimonial puede hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior. Dicho
consentimiento sirve como título para iniciar el expediente para la inscripción de la filiación natural ( L 20/2011 art.44 ),
sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad.
2445 La regla general, a falta de consentimiento expreso del varón fallecido, sería que si, aún con esa falta de
consentimiento, se utiliza su material reproductor, y del mismo deriva el nacimiento de un ser humano tras su muerte, el
citado hijo sobrevenido no tendría la filiación paterna correspondiente al varón fallecido que no dio su consentimiento.

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 En estos casos es prácticamente imposible que el juez consienta a la viuda y/o conviviente supérstite la utilización
del material reproductor, y la consiguiente posibilidad de inscribirse la filiación como matrimonial.
Un ejemplo a contemplar podría consistir en que un juez no consintiese la determinación de la filiación matrimonial,
pero en cambio admitiese la utilización del material reproductor en la viuda o conviviente supérstite, imputándole
a ella la filiación del hijo. En ese caso, la filiación del hijo sería la de filiación no matrimonial y no figuraría ninguna
filiación paterna.
Para situaciones como la expuesta, podría argumentarse, que si la viuda y/o conviviente tuviesen algún otro hijo
biológico, la posibilidad de utilizar el material reproductor a la viuda, permitiría que el nuevo hijo participase de un
código genético común con su hermano y podrían aprovecharse de los avances de la medicina regenerativa.
En conclusión, en este caso no se establecería ningún vínculo jurídico con el progenitor fallecido, sino que la
responsabilidad en el orden de la filiación quedaría circunscrita a la madre, y no se haría constar filiación paterna, es
decir, sería una filiación determinada legalmente con respecto a la madre.
2447 Consentimiento necesario
(L 14/2006 art.6 y 7 )

Se precisa el consentimiento prestado por escrito, libre, consciente y expreso de la mujer mayor de 18 años y con
plena capacidad de obrar para ser receptora o usuaria de las técnicas de reproducción asistida.
Si la mujer está casada, se precisa además el consentimiento de su marido, a menos que estén separados
legalmente o de hecho, y conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización
de las técnicas, debe reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal.
Cuando la mujer esté casada con otra mujer, y no separada legalmente o de hecho, esta última puede manifestar
ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge,
se determine a su favor la filiación respecto del nacido.
Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada
fecundación con contribución de donante o donantes, pueden impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido
como consecuencia de tal fecundación.
Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en L 20/2011 art.44 , el documento extendido ante el centro
o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por
varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de la paternidad.
La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme a la L 14/2006 art.5.5 no
implica en ningún caso determinación legal de la filiación.
F. Maternidad subrogada
(DGRN Instr 5-10-10)

2450 El régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, viene determinado por el
hecho de que en ningún caso se admite como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido una
certificación registral extranjera o la simple declaración acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del
menor, en la que no conste la identidad de la madre gestante (DGRN Instr 5-10-10 directriz 2ª).
Se dota así de plena protección jurídica el interés superior del menor, valorando también otros intereses en juego,
como los derechos de la madre gestante y la verificación de que no existe simulación que pudiera encubrir el tráfico
internacional de menores.
Por eso se exige para la inscripción de estos menores la presentación ante el encargado del Registro Civil de una
resolución judicial dictada por tribunal competente.

Precisiones

1) No cabe emitir salvoconducto para un menor nacido en Rusia por maternidad subrogada sin resolución judicial
determinante de su filiación. No solo porque la legislación española no permite la gestación por sustitución, sino
porque además no consta que el consentimiento de la madre biológica se hubiera prestado con todas las garantías
ante un órgano judicial que determine la filiación respecto al matrimonio español solicitante ( TSJ Madrid 13-03-17,
EDJ 31208 ).
2) La decisión de la autoridad registral de California, al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató
a la madre de alquiler, es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con la ley de

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 técnicas de reproducción humana asistida. La protección del interés del menor no puede fundarse en la existencia de
un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación
de California, sino que habrá que partir de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la
mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los padres intencionales,
y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales menores ( TS 6-02-14, EDJ 7037 ).
G. Adopción
(CC art.175 a 180 )

2455 1. Requisitos del adoptante y del adoptado 2464

2. Constitución 2471
3. Efectos 2486
4. Extinción y exclusión 2497
2457 La adopción es la institución jurídica de protección de menores mediante la cual entre adoptante y adoptado nacen
los mismos vínculos jurídicos existentes entre los progenitores y las familias de estos y sus hijos biológicos, y se
extinguen los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia biológica ( CC art.178 ).
La adopción es un acto jurídico por el que se establece un vínculo de parentesco por vía legal entre el adoptante
o adoptantes y el adoptado.
Se configura como un instrumento de integración familiar mediante la completa ruptura del vínculo jurídico que el
adoptado mantenía con su familia anterior y la creación de una nueva relación paterno-filial.
Cuando el menor reside en el extranjero, y va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en
España, después de su adopción en el Estado de origen, o con la finalidad de constituir tal adopción en España ( L
54/2007 art.1 ), estamos ante un supuesto de adopción internacional (nº 2455 ).

Precisiones

1) Es preciso examinar las circunstancias específicas de cada caso concreto para poder llegar a una solución justa
y estable especialmente para el menor y desde luego los intereses del menor deben prevaler en la adopción ( TS
18-6-98, EDJ 8654 ).
2) Es importante tener en cuenta que la constitución de la adopción debe siempre realizarse en beneficio del interés
superior del menor (nº 2710 ). La finalidad última de la adopción es «dar una familia a un niño, y no un niño a una
familia».
3) La adopción es la última institución que debe emplearse para proteger a un menor. Únicamente procede si se
considera que su constitución es lo que más interesa al menor. Ello implica que no debe constituirse cuando existan
posibilidades reales de que la familia biológica pueda hacerse cargo del menor.
2459 Modalidades
Se recogen las siguientes:
a) Adopción conjunta. Es la que se lleva a cabo por dos personas que constituyen un matrimonio o pareja de hecho
( CC art.175.4 ). El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos
de su consorte. Esta previsión es aplicable a las parejas que se constituyan con posterioridad. En caso de muerte o
exclusión del adoptante es posible una nueva adopción del adoptado.
Es posible la adopción conjunta en el caso de ruptura de la relación de pareja (divorcio, separación o ruptura) cuando
el adoptando ya se encontrara en acogimiento permanente o guarda con fines de adopción. Es preciso que la ruptura
conste fehacientemente con anterioridad a la propuesta de adopción y que se acredite la convivencia efectiva del
adoptando con ambos cónyuges o con la pareja durante al menos 2 años anteriores a la propuesta de adopción.
b) Adopción individual. Es la que se realiza por una sola persona. Pueden darse diversas posibilidades, según el
adoptante individual esté o no casado o forme parte de una pareja de hecho, lo cual tendrá un efecto distinto respecto
a la constitución de la adopción, y más concretamente, respecto al asentimiento necesario para su formalización ( CC
art.177.2 : nº 2475 ).
c) Adopción sucesiva. Cuando se constituye sobre un menor que fue previamente adoptado pero que, habiéndose
extinguido dicha adopción, vuelve a ser adoptado (posibilidad prevista por CC art.175.4 ). Es también el caso de
matrimonio celebrado o pareja constituida con posterioridad a la adopción (expuesta en la letra a anterior).
d) Adopción «post mortem». Es aquella que se constituye una vez que el adoptante ha fallecido. Se permite cuando el
adoptante presentó la solicitud de adopción y falleció después, antes de constituirse esta. Es preciso que el adoptante

© Lefebvre El Derecho 25 D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª.

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 hubiese manifestado al juez su consentimiento a la adopción y que concurra además alguna de las siguientes
circunstancias en el adoptando ( CC art.176.4 ):
- que sea huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad;
- que sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal;
- que lleve más de un año en guarda con fines de adopción o haya estado bajo tutela del adoptante por el mismo
tiempo.
Se debe constituir cuando se considere que ello redundará directamente en beneficio del interés superior del menor
(normalmente el beneficio sucesorio que le puede acarrear ser considerado como hijo del adoptante fallecido).
Los efectos de la resolución judicial en este caso se retrotraen a la fecha de prestación de tal consentimiento.
1. Requisitos del adoptante y del adoptado

2464 Adoptante
(CC art.175.1)

Los requisitos que el adoptante debe reunir son los siguientes:

1. Ser mayor de 25 años. En caso de adopción conjunta basta con que uno de los adoptantes cumpla con este
requisito.
2. Ostentar una diferencia de edad con el adoptado de, al menos, 16 años y no superior a 45 años, salvo en los
casos previstos en el CC art.176.2 (nº 2466 ). En caso de adopción conjunta basta con que uno de los adoptantes
no tenga esa diferencia máxima de edad con el adoptando. Se permite mayor diferencia máxima de edad en caso de
adopción de grupos de hermanos o menores con necesidades especiales.
3. No pueden ser adoptantes los que no puedan ser tutores ( CC art.241 y 243 ).
4. Es preciso ser declarado idóneo para la adopción (nº 2466 ).
2466 Declaración de idoneidad
(CC art.176.2 y 3)

Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta de la entidad pública a favor del adoptante o
adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración
de idoneidad debe ser previa a la propuesta.
La idoneidad es la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo
a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades
que conlleva la adopción.
Se establece que no pueden ser declarados idóneos para la adopción quienes se encuentren privados de la patria
potestad o tengan suspendido su ejercicio, ni quienes tengan confiada la guarda de su hijo a la entidad pública.
No obstante, no se requiere tal propuesta cuando concurra en el adoptando alguna de las siguientes circunstancias.
- ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad;
- ser hijo del cónyuge o de la pareja del adoptante;
- llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo.
- ser mayor de edad o menor emancipado.
La declaración de idoneidad por la entidad pública requiere una valoración psicosocial sobre la situación personal,
familiar, relacional y social de los adoptantes, así como su capacidad para establecer vínculos estables y seguros,
sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias.
Dicha declaración de idoneidad se formaliza mediante la correspondiente resolución.
Las personas que se ofrezcan para la adopción deben asistir a las sesiones informativas y de preparación
organizadas por la entidad pública o por entidad colaboradora autorizada.

Precisiones

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 26 © Lefebvre El Derecho

CABALLERO SALINAS
 Se ha entendido que la adopción por una mujer de los hijos biológicos de su compañera, con la que se encuentra
casada, reúne los requisitos legales y es beneficiosa para el interés de los menores ( JPI Madrid núm 23 18-7-06 ).
2468 Adoptado
(CC art.175.2 y 3)

Solo puede ser adoptado el menor de edad no emancipado.

Por excepción, es posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente
antes de la emancipación, haya existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia
estable con ellos de, al menos, un año.
Se establecen una serie de prohibiciones de adopción por razones de parentesco o de salvaguarda de los intereses
patrimoniales del menor. No se puede adoptar a:
• un descendiente.
• un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
• un pupilo por su tutor, hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.

Precisiones

1) No procede la adopción de un mayor de edad cuando, durante su minoría de edad y aún después, alcanzada la
mayoría, alternó la convivencia entre los adoptantes y los padres biológicos, pues ello impide la plena incorporación
del adoptado con el grupo familiar de la adoptante y la asunción exclusiva y por vía fáctica de los derechos y deberes
integrados en el ámbito de la patria potestad ( AP Madrid auto 21-6-01 ).
2) El requisito para la adopción de un mayor de edad consistente en que haya estado en situación de acogimiento
o convivencia respecto del adoptante, inmediatamente antes de la emancipación, puede plantear problemas
interpretativos. Así, el relativo a cómo ha de entenderse ese «inmediatamente» que en el precepto se emplea y que
por su ambigüedad puede dar lugar a muy diversas interpretaciones de tipo doctrinal y de aplicación judicial, pues
una cosa es que se estime dicho adjetivo como sinónimo de muy cercano y otra que lo sea a título de «continuo», de
«sin interposición de alguna otra cosa», lo que permitirá una mayor amplitud interpretativa. La solución más correcta
debe ser una combinación de ambos significados y, consiguientemente, entender que tal adjetivo ha sido empleado
por el legislador para dar a entender que esa situación de acogimiento o de convivencia ha de ser muy cercana a la
adopción ( AP La Rioja auto 9-3-12, EDJ 78184 ).
3) La exigencia de que las situaciones de acogimiento o de convivencia previas a la emancipación no se hayan
visto interrumpidas para la adopción de un mayor de edad, la expresión «no interrumpida» puede entenderse
innecesaria ya que va implícito en aquel adjetivo, aun cuando un sector doctrinal entiende que la convivencia previa
e ininterrumpida solo puede exigirse que se haya producido desde los 14 años hasta los 18 en el caso de mayores
de edad, ya que a partir de este momento la persona es libre de establecer vida independiente ( AP La Rioja auto
9-3-12, EDJ 78184 ).
2. Constitución
(CC art.176 y 177 ; L 15/2015 art.33 a 42 )

2471 La adopción se constituye por resolución judicial, que debe tener siempre en cuenta el interés del adoptando. Se
exige el requisito de idoneidad de los adoptantes para el ejercicio de la patria potestad (nº 2466 ), que será apreciado
por la entidad pública o el juez ( CC art.176.1 y 2 ).
El procedimiento a seguir es el de los actos de jurisdicción voluntaria.
En los expedientes sobre adopción la competencia se atribuye al juzgado de primera instancia correspondiente a
la sede de la entidad pública que tenga encomendada la protección del adoptando y, en su defecto, al del domicilio
del adoptante ( L 15/2015 art.33 ).
No es preceptiva la asistencia de abogado ni procurador ( L 15/2015 art.34.2 ), salvo que se formule oposición,
en cuyo caso, al convertirse en contencioso el expediente, es preceptiva la postulación técnica, de acuerdo con las
reglas del juicio verbal.
La tramitación de los expedientes tiene carácter preferente y contra el auto resolutorio cabe recurso de apelación,
con carácter igualmente preferente, sin que produzca efectos suspensivos ( L 15/2015 art.34.1 ).
En caso de oposición a las resoluciones administrativas en este ámbito se aplica el procedimiento expuesto en
el nº 2781 .

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 Precisiones

El procedimiento de jurisdicción voluntaria se trata en detalle en los nº 8250 s. Memento Procesal Civil 2018.
2473 Iniciación del procedimiento
(CC art.176.2; L 15/2015 art.34 y 35 )

El expediente comienza con la propuesta de la entidad pública o la solicitud del adoptante, cuando esté legitimado
para ello. En el primer caso, con detallada expresión de:
- las condiciones personales y socioeconómicas del adoptante asignado, la razón de su elección;
- la identificación de los domicilios de quienes hayan de prestar asentimiento o ser oídos; y
- la expresión, en su caso, de que unos u otros han asentido ante la entidad pública o en documento público.
En el caso de solicitud del adoptante (nº 2466 ), esta ha de expresar las condiciones del oferente y las pruebas
acreditativas de que en el adoptando concurren los requisitos legales.
En ambos supuestos, con la precisa documentación acreditativa adjunta, la declaración previa de idoneidad (nº
2466 ) emitida por la entidad pública, si procede, y cuantos informes se consideren precisos.

Precisiones

1) La regla general es que el expediente judicial que va a dar lugar a la adopción comience con una propuesta de
la entidad pública, a favor del adoptante o adoptantes, que dicha entidad ha declarado idóneos para el ejercicio de la
patria potestad. Esa exigencia debe entenderse como una medida establecida en beneficio del menor, suponiendo
una garantía para el mismo. El control previo de la Administración, es un requisito legal que se manifiesta con especial
intensidad en la necesidad de que el adoptante haya sido declarado idóneo por la Administración para el ejercicio
de la patria potestad. Requisito este, el de la idoneidad, que es sometido a un doble control, el primero y previo
por vía administrativa y el segundo, a posteriori, por vía judicial al conocer del expediente de adopción ( AP Valencia
auto 7-4-11, EDJ 117871 ).
2) Los supuestos de solicitud del adoptante, sin necesidad de propuesta de la entidad pública, tienen carácter
excepcional. Se prescinde en ellos del control previo del ente público, de la idoneidad del adoptante para el ejercicio
de la patria potestad y se presume la idoneidad del mismo, bien por su relación familiar con el adoptando, bien en
atención a las propias circunstancias personales de este último ( AP Valencia auto 7-4-11, EDJ 117871 ).
2475 Consentimiento y asentimiento
(L 15/2015 art.36 y 37 ; CC art.177.1, 2 y 4)

A continuación, el letrado de la Administración de justicia debe citar al adoptante o adoptantes y al adoptando, si es

mayor de 12 años, para que manifiesten el consentimiento ante el juez.
El cónyuge del adoptante o la persona con la que conviva en relación de análoga naturaleza debe prestar su
asentimiento ante el juez. Igualmente deben prestar su asentimiento, en su caso, los progenitores del adoptando,
si no lo hubieran prestado antes de la propuesta, ante la correspondiente entidad pública o en documento público.
También es necesario que las personas anteriores comparezcan ante el juez para renovar su asentimiento cuando
lo hayan prestado previamente a la presentación de la propuesta o solicitud de adopción y hayan transcurrido más
de 6 meses desde entonces.
Si los progenitores pretenden que se les reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción (nº 2479 ) se
procede a la suspensión del expediente hasta que recaiga resolución en dicho procedimiento, que se tramita como
pieza separada ante el mismo tribunal y por los cauces del juicio verbal.
No es necesario el asentimiento:
• Cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello. Esta imposibilidad se debe apreciar
motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.
• En el caso de los progenitores, cuando estén privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en
causa legal para tal privación, o cuando tengan suspendida la patria potestad y hayan transcurrido 2 años desde la
notificación de la declaración de situación de desamparo, sin oposición a la misma o en el caso de que tal oposición
haya sido desestimada.
El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido 6 semanas desde el parto.

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 28 © Lefebvre El Derecho

CABALLERO SALINAS
 En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asentimiento de los progenitores se refiera a
adoptantes determinados.
Los consentimientos y asentimientos deben otorgarse libremente, en la forma legal requerida, y por escrito, previa
información de sus consecuencias.
2477
Precisiones

1) Puede prescindirse del asentimiento de los progenitores del adoptado cuando estos incurran en motivo legal
de privación de la patria potestad. Es causa de privación el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma
( AP Sevilla 2-2-05, EDJ 75064 ).
2) Debe entenderse que los progenitores están incursos en causa de privación de la patria potestad por la
inobservancia de los deberes de protección de modo constante, grave y peligroso para el hijo, por lo que no será
necesario su asentimiento en la adopción ( AP Málaga 11-9-03, EDJ 148704 ).
3) El consentimiento es constitutivo del negocio familiar adopcional, hasta tal punto que por aplicación del CC
art.1261 , su ausencia motiva la inexistencia del negocio. El asentimiento no es más que el admitir como cierto o
conveniente algo que otro ha afirmado o propuesto antes, esto es, el asentimiento es prestado por persona ajena a
la relación obligacional complementando o dando fuerza operativa a aquella, pero en ningún caso constituyéndola.
El asentimiento ha de formalizarse bien antes de la propuesta, ante la correspondiente entidad, bien en documento
público, bien por comparecencia ante el juez. La audiencia es simplemente la ocasión para aducir razones o pruebas
que se ofrecen a un interesado en juicio o expediente. Se trata de ilustrar el conocimiento del juez y fundar su decisión,
pero sin que la opinión de tales personas sea una declaración negocial básica ni constituya una conditio iuris de
eficacia del negocio adopcional. El trámite es obligatorio, pero el resultado no es en modo alguno vinculante para el
juez ( AP Alicante 17-10-11, EDJ 305855 ).
4) Los progenitores del adoptando, en tanto no se demuestre lo contrario, serán los primeros que tratarán de velar
por sus intereses y pueden ser por ello quienes más capacitados estarán para emitir a través del asentimiento
a la adopción que se les requiere en el transcurso del expediente, un juicio de valor acerca de la oportunidad,
conveniencia y procedencia de la adopción que haya sido instada a iniciativa de un tercero. Por ello, debe bastar
el no consentimiento de los padres naturales para que la adopción no pueda ser judicialmente aprobada; pero tal
asentimiento deja de ser requisito sine qua non para la adopción y no es en ningún caso preciso cuando los padres
naturales hayan sido privados de la patria potestad o estén incursos en causa legal para tal privación ( AP Alicante
17-10-11, EDJ 305855 ).
2479 Procedimiento para determinar la necesidad del asentimiento
(LEC art.781)

Cuando en el expediente de jurisdicción voluntaria se plantea por los progenitores la necesidad de su asentimiento,
en lugar de la simple audiencia (nº 2481 ), se debe abrir un incidente dentro del procedimiento principal que se
sustancia por los trámites del juicio verbal y en el que los progenitores que afirman ser necesario su asentimiento se
constituyen en parte actora ( AP Castellón 4-5-05, EDJ 91351 ).
Se establecen los siguientes trámites:
1. Los progenitores que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción pueden
comparecer ante el tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente de adopción y manifestarlo así.
2. El letrado de la Administración de justicia debe suspender el expediente y otorgar un plazo de 15 días para la
presentación de la demanda, para cuyo conocimiento es competente el mismo tribunal.
3. Si no se presenta la demanda en el plazo fijado, el letrado de la Administración de justicia dicta decreto dando
por finalizado el trámite y alzando la suspensión del expediente de adopción, que continúa tramitándose por el
procedimiento de jurisdicción voluntaria. El decreto es recurrible directamente en revisión ante el tribunal. Firme dicha
resolución, no se admite ninguna reclamación posterior de los mismos sujetos sobre la necesidad de asentimiento
para la adopción de que se trate.
4. En caso de presentación de la demanda, el letrado de la Administración de justicia dicta decreto declarando
contencioso el expediente de adopción y acuerda la tramitación de la demanda presentada en el mismo procedimiento,
como pieza separada ( LEC art.753 ).
5. Una vez firme la resolución que se dicte en la pieza separada sobre la necesidad del asentimiento de los
progenitores del adoptando, el letrado de la Administración de justicia debe acordar la citación ante el juez de las
personas que deban prestar el consentimiento o asentimiento a la adopción, así como ser oídos, y que todavía
no lo hayan hecho.

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 6. A continuación el proceso continúa según las normas de la jurisdicción voluntaria, con la resolución del expediente
(nº 2483 ).

Precisiones

El objeto del procedimiento contradictorio consiste en determinar si en el expediente de adopción es necesario el

asentimiento de los padres biológicos del menor, o por contrario basta su mera audiencia. Se considera, a partir de los
datos que obran en el expediente y del informe psicosocial, que los padres se hallan incursos en causa de privación
de la patria potestad, y por ende su intervención debe ser de mera audiencia ( AP Valencia 30-11-05, EDJ 288485 ).
2481 Audiencia
(L 15/2015 art.37.3; CC art.177.3)

El procedimiento exige citar en audiencia a:

- los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, si se precisa su asentimiento;
- el tutor y, en su caso, la familia acogedora y el guardador;
- el adoptando menor de 12 años, si tiene suficiente madurez; y
- la entidad pública para que aprecie la idoneidad del adoptante, si no es precisa su propuesta previa -caso de llevar
el adoptando más de 1 año en acogimiento preadoptivo o en tutela-.

Precisiones

La audiencia de los padres biológicos debe producirse no como un mero formalismo sino con todas las garantías y en
la amplitud necesaria para conocer el auténtico alcance de su voluntad y el grado de conocimiento del procedimiento
y sus consecuencias ( TS 18-10-96, EDJ 7767 ; 23-2-99, EDJ 1589 ).
2483 Resolución y recursos
(L 15/2015 art.39)

El juez puede ordenar cuantas diligencias estime oportunas para asegurarse de que las actuaciones se hacen en
interés del menor ( LO 1/1996 art.2 ). Para ello, las actuaciones han de llevarse a cabo con la conveniente reserva,
evitando, en particular, que la familia de origen tenga conocimiento de cuál sea la adoptiva, excepto cuando se
mantengan los vínculos con dicha familia (nº 2490 ).
Si se suscita oposición, el expediente se hará contencioso y el letrado de la Administración de justicia debe citar a
los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
Contra el auto que resuelva el expediente cabe recurso de apelación, que tiene carácter preferente, sin que produzca
efectos suspensivos.
El testimonio de la resolución firme en que se acuerde la adopción se ha de remitir al Registro Civil correspondiente,
para que se practique su inscripción.
3. Efectos

2486 La adopción produce efectos en un doble ámbito:

• Por un lado, desde un punto de vista negativo, extiende sus efectos para con la familia anterior del adoptado -si
existe-, destruyendo prácticamente todos los vínculos que les unían ( CC art.178 ).
• Por otro lado, desde un punto de vista positivo, para con la familia adoptiva, con la que crea todos los vínculos
propios de la filiación por naturaleza.
Si, con posterioridad a la constitución de la adopción, se determina la filiación por naturaleza del adoptado, la misma
no afecta a la adopción ( CC art.180.4 ).
2488 En relación con la familia de origen
(CC art.178)

La adopción produce, respecto a la familia de origen, los efectos siguientes:

a. Pérdida -si aún existía- de la patria potestad sobre el adoptado menor de edad no emancipado.

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 30 © Lefebvre El Derecho

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 b. Pérdida de los derechos sucesorios y de alimentos por el adoptado.
c. El adoptado pierde los apellidos de su familia anterior.
Con la adopción se produce la ruptura del vínculo existente entre el adoptado y su familia de origen -lo cual debe
entenderse sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales (nº 70 )-.
2490 Mantenimiento de vínculos y relaciones
(CC art.178.2)

No obstante lo anterior, se establecen algunos supuestos de mantenimiento de vínculos jurídicos con la familia del
progenitor:
• Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la pareja del adoptante, aunque el consorte o la pareja hubiera
fallecido.
• Cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiera sido
solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de 12 años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.
También se prevé que el mantenimiento de relaciones con la familia de origen cuando lo aconseje el interés del
menor, en razón de su situación familiar, edad o cualquier otra circunstancia significativa valorada por la entidad
pública. Así, puede acordarse el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto a través de visitas o
comunicaciones entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considere y la adoptiva. Se debe
favorecer especialmente, cuando sea posible, la relación entre los hermanos biológicos.
En estos casos, el juez, al constituir la adopción, puede acordar el mantenimiento de dicha relación, determinando
su periodicidad, duración y condiciones, a propuesta de la entidad pública o del Ministerio Fiscal y con el
consentimiento de la familia adoptiva y del adoptando, si tiene suficiente madurez y siempre si es mayor de 12 años.
En todo caso, debe ser oído el adoptando menor de 12 años, de acuerdo a su edad y madurez.
En la declaración de idoneidad debe hacerse constar si las personas que se ofrecen a la adopción aceptarían
adoptar a un menor que fuese a mantener la relación con la familia de origen
Si es necesario, dicha relación se puede llevar a cabo con la intermediación de la entidad pública o de entidades
acreditadas a tal fin.
El juez puede acordar, también, su modificación o finalización, en atención al interés superior del menor.
Pueden solicitar la suspensión o supresión de dichas visitas o comunicaciones:
- la entidad pública;
- la familia adoptiva;
- la familia de origen; y
- el menor, si tiene suficiente madurez y, en todo caso, si es mayor de 12 años.

Precisiones

A efecto de la modificación o finalización de las visitas o comunicaciones, la entidad pública debe remitir al juez
informes periódicos sobre el desarrollo de las mismas, así como propuestas de su mantenimiento o modificación
durante los 2 primeros años y, transcurridos estos, a petición del juez.
2492 En relación con la familia adoptiva
Entre los efectos más importantes que produce la adopción respecto de la familia adoptiva, pueden citarse los
siguientes:
a. Adquisición por el adoptante de la patria potestad sobre el adoptado menor de edad no emancipado.
b. Nacimiento a favor del adoptado de derechos sucesorios y de alimentos.
c. Adquisición por el adoptado y por sus descendientes de los apellidos del adoptante o adoptantes ( CC art.109 ;
RRC art.201 ).
d. Adquisición por el adoptado de la nacionalidad española de origen, si es menor de edad ( CC art.19 ), pudiendo
optar a la misma si es mayor de edad en un plazo de 2 años tras la adopción. Si de acuerdo con el sistema jurídico
del país de origen el menor adoptado mantiene su nacionalidad, esta será reconocida también en España.
e. Adquisición por el adoptado de la vecindad civil de los adoptantes.

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4. Extinción y exclusión
(CC art.179 y 180.1 a 4; L 15/2015 art.40)

2497 Extinción de la adopción

(CC art.180.1 a 4)

La adopción es irrevocable y únicamente se extingue por las siguientes causas:

• Por prosperar la demanda interpuesta por los progenitores contra el procedimiento de constitución de la misma
al que no fueron correctamente citados (nº 2481 ).
Es necesario que la demanda se haya interpuesto dentro de los 2 años siguientes a la adopción y que la extinción
solicitada no perjudique gravemente al menor. Si el adoptado es mayor de edad, la extinción de la adopción requerirá
su consentimiento expreso. La sentencia que declare la extinción no tiene efectos retroactivos.
• Por una nueva adopción. En este caso se da una adopción sucesiva, siendo requisito imprescindible para que se
constituya una que la otra se extinga, salvo en ciertos casos especiales (nº 2459 ).
En cambio, no se extingue la adopción:
1. Por el fallecimiento del adoptante (o adoptantes) o incluso, de toda la familia adoptiva. De la misma manera que
la muerte de uno de los progenitores (o de ambos) o de toda la familia biológica no extingue la filiación.
2. Por la exclusión del adoptante del ejercicio de sus funciones tuitivas con relación al adoptado (nº 2499 ). De la
misma manera que la exclusión de la patria potestad de los progenitores no extingue la filiación.
3. Por la determinación de la filiación por naturaleza que corresponda al adoptado, pues la misma en nada afecta
a la institución adoptiva.
4. Cuando el adoptante, una vez constituida la adopción, pretenda revocar el consentimiento prestado a la misma,
pues únicamente puede revocarlo antes de que se constituya la adopción, ya que esta es irrevocable.
Los efectos de la extinción de la adopción son los siguientes:
a) Desaparecen los vínculos adoptivos.
b) Desaparece toda relación entre el adoptado y la familia adoptiva.
c) Perviven los derechos adquiridos durante la vivencia de la adopción. Así, el adoptado puede mantener la
nacionalidad y la vecindad civil adquiridas a raíz de la adopción, así como los derechos patrimoniales adquiridos
durante la vigencia de la adopción.
2499 Exclusión del adoptante
(CC art.179)

Distinta de la extinción es la denominada exclusión del adoptante de las funciones tuitivas y de los derechos que le
correspondan respecto del adoptado o sus descendientes, incluso los sucesorios. Esta exclusión tiene lugar cuando
dicho adoptante haya incurrido en causa de privación de la patria potestad por incumplimiento de los deberes de
la misma o por sentencia dictada en causa criminal o matrimonial.
La exclusión no afecta a los derechos del adoptado -y sus descendientes- para con el adoptante (alimentos,
derechos sucesorios...), que permanecen intactos.
Están legitimados para solicitar la exclusión:
• El Ministerio Fiscal o el representante legal del menor, en caso de que el adoptado sea menor no emancipado.
• El adoptado, si es mayor de edad o menor emancipado, cuando no hayan pasado más de 2 años desde que alcanzó
la plena capacidad.
En casos de exclusión se permite la rehabilitación de la adopción, que tiene lugar por determinación del propio hijo,
una vez alcanzada la plena capacidad. Mediante la rehabilitación dejan de producir efecto las restricciones producidas
por la exclusión.
No se prevé plazo alguno para instar la rehabilitación del adoptante, por lo que puede ejercitarse en cualquier
momento siempre y cuando el adoptante no haya fallecido.

Precisiones

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 La exclusión no es propiamente un supuesto de extinción de la adopción, sino que mediante ella se restringe el
contenido propio de la misma.
2501 Aspectos procesales
(L 15/2015 art.40)

Las actuaciones judiciales con relación a la exclusión y extinción de la adopción se sustancian por los trámites del
juicio que corresponda con arreglo a la LEC.
Ha de entenderse que el procedimiento a seguir es el juicio ordinario ( LEC art.249.2 ).
La competencia objetiva está atribuida a los juzgados de primera instancia y la territorial al del domicilio del adoptante.
Durante el procedimiento, el juez puede disponer, previa audiencia del Ministerio Fiscal, cuantas medidas de
protección sobre la persona y bienes del adoptado menor considere oportunas, incluso de oficio.
H. Adopción internacional

2505 1. Consideraciones generales 2512

2. Adopción internacional ante autoridades españolas 2523
3. Reconocimiento de la adopción ante autoridad extranjera 2538
2507 La adopción internacional es aquella en la que un menor, considerado adoptable por la autoridad extranjera
competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España por adoptantes con
residencia habitual en España, bien después de su adopción en el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir
tal adopción en España ( L 54/2007 art.1 ).
También es adopción internacional la adopción consular constituida por el cónsul de España en el extranjero en
el caso de que el adoptante sea español y el adoptando tenga su residencia habitual en la demarcación consular
correspondiente ( L 54/2007 art.17 ).
La adopción internacional siempre se concibe como una medida de protección de los menores que no pueden
encontrar una familia en sus países de origen, estableciéndose las garantías necesarias y adecuadas para asegurar
que las adopciones internacionales se realicen ante todo, en interés superior del niño y respeto a sus derechos ( L
54/2007 art.2.2 ).
La inscripción de la adopción internacional en el Registro Civil competente es requisito inexcusable para adquirir la
nacionalidad española si se produce la atribución automática de la nacionalidad de origen al adoptado ( CC art.23 .c).

Precisiones

Además de la L 54/2007 , también constituyen normativa básica y fundamental en esta materia los siguientes
convenios internacionales:
• El Convenio La Haya 29-5-1993 , relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional, que establece un sistema de garantías y mecanismos de cooperación entre autoridades centrales, que
se aplican a las adopciones que se realizan entre los Estados parte del mismo (nº 2538 ).
• El Convenio Estrasburgo 27-11-2008 , Europeo en materia de adopción de menores, complemento del anterior.
• La Convención Nueva York 20-11-1989 , sobre los derechos del niño.
1. Consideraciones generales

2512 Modalidades
La adopción internacional puede presentar alguna de las siguientes modalidades:
a) Adopción constituida por autoridad extranjera. Será reconocida en España con arreglo a lo establecido en los
tratados y convenios internacionales y otras normas de origen internacional en vigor para España, y en especial con
arreglo al Convenio La Haya 29-5-1993 , relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional. Tales normas prevalecerán en todo caso sobre las reglas contenidas en la ley española ( L 54/2007
art.25 ). Ver nº 2538 .
b) Adopción internacional constituida por la autoridad judicial española. El título constitutivo es la resolución
judicial, en forma de auto, dictada por el juez de primera instancia recaído en el correspondiente expediente de
jurisdicción voluntaria (nº 2523 ).

© Lefebvre El Derecho 33 D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª.

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 c) Adopción internacional constituida por cónsul español ( L 54/2007 art.17 ). Los cónsules pueden constituir
adopciones siempre que:
- el Estado local no se oponga a ello, ni lo prohíba su legislación, de conformidad con los tratados internacionales y
otras normas internacionales de aplicación;
- el adoptante sea español y el adoptando tenga su residencia habitual en la demarcación consular correspondiente
(cuestiones que se han de determinar en el momento de inicio del expediente administrativo de adopción); y
- no sea necesaria la propuesta previa de la entidad pública (de acuerdo con CC art.176.2.1ª, 2ª y 4ª : nº 2466 ).
Las adopciones consulares se tramitan también conforme a las reglas de jurisdicción voluntaria, actuando el canciller
en calidad de Ministerio Fiscal, concluyendo por resolución de una autoridad administrativa en funciones judiciales
que constituyen la adopción.
2514 Impedimentos
(L 54/2007 art.4)

Se establecen una serie de circunstancias o condiciones que impiden la adopción. No se pueden tramitar ofrecimientos
para la adopción de menores nacionales de otro país o con residencia habitual en otro Estado cuando:
a. El país en que el menor adoptando tenga su residencia habitual se encuentre en conflicto bélico o inmerso en
un desastre natural.
b. No exista en el país una autoridad específica que controle y garantice la adopción y que remita a las autoridades
españolas la propuesta de asignación con información sobre la adoptabilidad del menor y el resto de la información
recogida en la L 54/2007 art.5.1.e .
c. En el país no se den las garantías adecuadas para la adopción y las prácticas y trámites de la adopción en el
mismo no respeten el interés del menor o no cumplan los principios éticos y jurídicos internacionales (referidos en
la L 54/2007 art.3 ).
La Administración General del Estado, en colaboración con las entidades públicas, debe determinar en cada momento
qué países están incursos en alguna de las circunstancias señaladas a efectos de decidir si procede iniciar o
suspender la tramitación de adopciones en ellos.
Con carácter general no pueden tramitarse ofrecimientos para la adopción de aquellos menores extranjeros que hayan
sido desplazados a España en programas humanitarios de estancia temporal por motivo de vacaciones, estudios o
tratamiento médico. Es preciso que tales estancias hayan finalizado y que en su país de origen hayan sido declarados
adoptables.
2516 Fases del procedimiento de adopción
El proceso de adopción internacional se divide en dos fases:
1. La fase administrativa previa, que corresponde en su integridad a la competencia de las comunidades autónomas
en España y a las autoridades correspondientes del Estado donde reside el menor.
2. La fase de constitución de la adopción, que puede llevarse a cabo, bien ante autoridades judiciales o consulares
españolas, bien ante autoridades extranjeras.
La adopción internacional, como la interna, se configura en España como un acto de jurisdicción voluntaria (nº
2471 ).
Las adopciones constituidas en España se caracterizan por la necesaria intervención de los órganos judiciales en
el ejercicio de las funciones expresamente atribuidas por la ley, en garantía de los derechos e intereses generales
en juego. Sin embargo la adopción internacional cuenta con una importante excepción a la preceptiva intervención
judicial: la adopción consular.
Para la inscripción registral de la filiación adoptiva internacional es competente el Registro Civil del domicilio de los
adoptantes para practicar la inscripción de nacimiento y la marginal de adopción. Existe un fuero registral preferente a
favor del Registro Civil municipal del domicilio para inscribir las adopciones internacionales constituidas por adoptantes
españoles domiciliados en España ( LRC art.16 ).
2518 Competencia judicial internacional
(LOPJ art.22 quáter; L 54/2007 art.14 a 16 )

Son competentes los jueces y tribunales españoles para constituir una adopción internacional cuando el adoptante
o el adoptado sea español o tenga residencia habitual en España.

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 34 © Lefebvre El Derecho

CABALLERO SALINAS
 La determinación del concreto órgano jurisdiccional competente objetiva y territorialmente para la constitución de
la adopción internacional se lleva a cabo con arreglo a las normas de la jurisdicción voluntaria.
Al constituirse la adopción a través de un acto de jurisdicción voluntaria no pueden operar los criterios del domicilio
del demandado en España, pues no existe demandado, ni, con carácter general, la sumisión de las partes a los
tribunales españoles.
La nacionalidad española o residencia habitual en España del adoptante o adoptando debe ser apreciada al tiempo
de iniciarse el expediente de constitución de la adopción.
2520 Ley aplicable
(CC art.9.5; L 15/2015 art.41; L 54/2007 art.18 , 19 y 25 s.)

La adopción internacional se rige por las normas contenidas en la L 54/2007 , que establece lo siguiente:
a) La constitución de la adopción por la autoridad competente española se rige por lo dispuesto en la Ley material
española en los siguientes casos:
• Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción.
• Cuando el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia
habitual en España.
b) La capacidad del adoptando y los consentimientos necesarios de todos los sujetos intervinientes en la adopción,
se rigen por la Ley nacional del adoptando y no por la Ley sustantiva española, cuando:
• El adoptando tenga su residencia habitual fuera de España en el momento de la constitución de la adopción.
• El adoptando no adquiera, en virtud de la adopción, la nacionalidad española, aunque resida en España.
La aplicación de la Ley nacional del adoptando procede, únicamente, cuando la autoridad española competente
estime que con ello se facilita la validez de la adopción en el país correspondiente a la nacionalidad del adoptando.
No procede la aplicación de la Ley nacional del adoptando cuando se trate de adoptandos apátridas o con
nacionalidad indeterminada.
En el caso de menores cuya Ley nacional prohíba o no contemple la adopción, se ha de denegar la constitución
de la adopción, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la entidad pública.
c) Para el reconocimiento en España de la adopción constituida por autoridades extranjeras ha de atenderse a
las normas internacionales en vigor para España, y, en especial, al Convenio La Haya 29-5-1993 . Tales normas
prevalecen, en todo caso, sobre las reglas contenidas en la L 54/2007 . Cuando no haya normas internacionales
aplicables al caso, se establecen ciertos requisitos para el reconocimiento de la adopción constituida por autoridades
extranjeras ( L 54/2007 art.26 ). Ver nº 2538 .
2. Adopción internacional ante autoridades españolas

2523 El procedimiento para la adopción internacional ante las autoridades españolas se divide en dos grandes fases:
- una primera fase de instrucción administrativa, que culmina con la propuesta de adopción por parte de la entidad
pública competente; y
- una fase judicial, en la cual la adopción es finalmente constituida, que se rige por las mismas normas ya expuestas
para la adopción nacional (nº 2471 s. ).
2525 Ofrecimiento para la adopción
(L 54/2007 art.5)

Para iniciar un expediente de adopción, el interesado debe dirigirse a la entidad pública autonómica competente de
su lugar de residencia y cumplimentar el ofrecimiento para la adopción -solicitud de adopción-.
Corresponde a dichas entidades públicas recibir los ofrecimientos para la adopción y su tramitación, ya sea
directamente o a través de organismos acreditados.
El contenido de esta solicitud y los documentos que debe acompañar son determinados por las normas de cada
comunidad autónoma. Como regla general se exige que se presenten junto con el modelo oficial de solicitud los
siguientes documentos:
- certificado de nacimiento;
- certificado de matrimonio, en su caso;

© Lefebvre El Derecho 35 D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª.

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 - certificado de penales;
- certificado médico; y
- certificado de ingresos económicos.
2527 Certificado de idoneidad
(L 54/2007 art.5.1.d y 10 )

Una vez hecho el ofrecimiento para la adopción, un equipo multiprofesional del servicio de protección de menores de
la comunidad autónoma realiza un estudio psicosocial de los solicitantes que permite valorar la aptitud para adoptar
y que resuelve su idoneidad para el ejercicio de la patria potestad.
La valoración psicosocial debe referirse a:
- la situación personal, familiar y relacional de las personas que se ofrecen para la adopción;
- su capacidad para establecer vínculos estables y seguros;
- sus habilidades educativas y su aptitud para atender a un menor en función de sus particulares circunstancias;
- cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción internacional.
Asimismo, en la valoración psicosocial se debe escuchar a los hijos de quienes se ofrecen para la adopción.
Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental,
atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y
responsabilidades que conlleva la adopción.
Corresponde a las entidades públicas expedir los certificados de idoneidad, previa elaboración, bien directamente
o a través de instituciones o entidades debidamente autorizadas, del informe psicosocial de las personas que se
ofrecen para la adopción, y, cuando lo exija el país de origen del adoptando, el compromiso de seguimiento.
Las personas que se ofrecen para la adopción pueden ser valoradas y, si corresponde, ser declaradas idóneas
simultáneamente para la adopción nacional e internacional, siendo compatible la tramitación de su ofrecimiento
para los dos ámbitos.
La declaración de idoneidad y los informes psicosociales referentes a la misma tienen una vigencia máxima de 3 años
desde la fecha de su emisión por la entidad pública, siempre que no se produzcan modificaciones sustanciales en la
situación personal y familiar de las personas que se ofrecen para la adopción que dieron lugar a dicha declaración,
sujeta a las condiciones y a las limitaciones establecidas, en su caso, en la legislación autonómica aplicable en cada
supuesto.
La declaración de idoneidad es requisito imprescindible, no solo en los supuestos en los que la propuesta de
adopción por parte de la entidad pública se presenta ante autoridad española (juez o cónsul) sino que también se exige
para que las adopciones internacionales de españoles residentes en España constituidas ante autoridad extranjera
sean válidas en España e inscribibles en el Registro Civil español.
2529
Precisiones

1) El estudio y la valoración psicosocial de las personas que se ofrecen para la adopción se lleva a cabo de acuerdo
con los criterios y el procedimiento establecidos por las normas autonómicas. Sin embargo se pueden observar una
serie de puntos comunes en las regulaciones de las distintas comunidades autónomas:
• En general se exige que la solicitud de declaración de idoneidad ante la autoridad pública competente en
cada comunidad autónoma especifique el país concreto al que irá referida la solicitud de adopción.
• Se exige también que los solicitantes acompañen a la solicitud de valoración una serie de documentos
tales como: certificado de empadronamiento, documentos acreditativos de su situación económica, certificado
de antecedentes penales, documento que acredite la cobertura sanitaria de los solicitantes, informe médico
de salud física y psíquica relacionado con la posibilidad de prestar una atención adecuada al menor, y otros
informes o documentos que se estimen pertinentes para el caso.
2) Habiendo caducado la declaración de idoneidad por el transcurso de 3 años, una valoración contradictoria con
aquella debe ofrecer una explicación razonable de las circunstancias relevantes apreciadas, bien conforme a criterios
de valoración homogéneos a los empleados en su momento para la primera valoración, bien conforme a otros nuevos
si aquellos se han revelado insuficientes. Para que la motivación pueda determinar la inidoneidad es necesario que
esa apreciación esencialmente subjetiva se objetive de alguna forma para mostrarla con cierta claridad y, al mismo
tiempo, que se explique cómo, al ponderar este criterio junto con otros, priva de idoneidad al solicitante ( TS 24-3-14,
EDJ 48068 ).

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 36 © Lefebvre El Derecho

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2531 Intermediación en la adopción internacional
(L 54/2007 art.6 y 7 )

En la adopción internacional es necesario poner en contacto a las personas que se ofrecen para la adopción con las
autoridades, organizaciones e instituciones del país de origen o residencia del menor susceptible de ser adoptado.
Esta función puede realizarse:
• Por las propias entidades públicas, cuando en la fase de tramitación administrativa en el país de origen no
intervenga persona física o jurídica u organismo que no haya sido debidamente acreditado.
• Por los organismos acreditados para la adopción, también denominados entidades colaboradoras de adopción
internacional (ECAI). Estos organismos deben además prestar la asistencia suficiente durante todo el proceso de
adopción, para que la misma pueda llevarse a cabo.
Ninguna otra persona o entidad puede intervenir en funciones de intermediación para adopciones internacionales. No
obstante, la Administración General del Estado, en colaboración con las entidades públicas, puede establecer que,
con respecto a un determinado Estado, únicamente se tramiten ofrecimientos de adopción internacional a través de
organismos acreditados o autorizados por las autoridades de ambos Estados.

Precisiones

Las normas autonómicas que regulan la intervención de los organismos acreditados o entidades colaboradores
son las siguientes: D Andalucía 454/1996 ; D Aragón 16/1997 ; D Asturias 5/1998 ; D Baleares 5/1996 ; D Canarias
200/1997 ; D Cantabria 48/1998 ; D Castilla-La Mancha 35/1997 ; D Castilla y León 207/1996 ; D Cataluña 97/2001 ; D
Extremadura 142/1996 ; D Galicia 34/1996 ; D La Rioja 29/1997 ; D Madrid 192/1996 ; D Murcia 66/1997 ; DF Navarra
256/1996 ; D País Vasco 302/1996 ; D [Link] 168/1996 .
2533 Habilitación y acreditación
(L 54/2007 art.7)

Los organismos acreditados para la intermediación -o entidades colaboradoras de adopción internacional-, para poder
mediar en la tramitación de un expediente de adopción internacional, deben estar habilitadas con este fin por el
órgano competente de la comunidad autónoma y autorizadas por el órgano competente del país en el cual quieren
desarrollar su trabajo.
Estas entidades actúan en el país de origen del niño a través de un representante, debidamente autorizado quién
se encargará de promover y seguir el trámite del expediente en el país, de acuerdo a la legislación local.
Para su acreditación, deben cumplir unos requisitos mínimos:
1. Deben ser entidades sin ánimo de lucro, inscritas en el registro correspondiente, que tengan como finalidad en
sus estatutos la protección de menores, dispongan de los medios materiales y equipos pluridisciplinares necesarios
para el desarrollo de las funciones encomendadas.
2. Deben estar dirigidas y administradas por personas cualificadas por su integridad moral y por su formación en
el ámbito de la adopción internacional.

Precisiones

Las normas autonómicas de acreditación regulan la actuación de las ECAI en el ámbito territorial de la comunidad
autónoma correspondiente. La acreditación por parte de las entidades públicas españolas va referida a su actividad
mediadora en determinado país o países, precisando acreditaciones diferentes por parte de las correspondiente
comunidad autónoma con respecto a cada uno de los países en los que la entidad colaboradora desee intervenir.
También se requiere que hayan sido autorizadas por las autoridades de los Estados donde pretendan desarrollar
su labor mediadora. Por tanto, los expedientes de adopción que se tramiten a través de la ECAI deben estar referidos
a menores susceptibles de adopción del país o países para los que haya sido acreditada.
Las ECAI acreditadas por una comunidad autónoma también pueden intervenir para tramitar solicitudes de residentes
en otras comunidades autónomas, con funciones de mediación, cuando la entidad pública competente les faculte
para la tramitación de un expediente concreto en un país donde no haya ninguna entidad acreditada por la comunidad
autónoma donde residan los solicitantes de adopción.
2535 Funciones

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 (L 54/2007 art.6.3)

Las funciones de estos organismos acreditados -o entidades colaboradoras- se dividen entre las funciones a realizar
en España y las funciones a realizar en el Estado de origen del menor y las actuaciones previas a la constitución
de la adopción. Les corresponden:
a) La información a los interesados en materia de adopción internacional. Debe desarrollar actividades de
preparación y formación para la adopción internacional, en colaboración con la entidad pública.
b) El asesoramiento, formación y apoyo a las personas que se ofrecen para la adopción en el significado e
implicaciones de la adopción, en los aspectos culturales relevantes y en los trámites que necesariamente deben
realizar en España y en los países de origen de los menores.
c) La intervención en la tramitación de expedientes de adopción ante las autoridades competentes, tanto españolas
como extranjeras. Así, normalmente se encarga de:
• La iniciación de los trámites del expediente de adopción internacional, una vez haya obtenido de la correspondiente
autoridad central, el certificado de idoneidad y el informe psicosocial de los solicitantes, procediendo entonces a la
formalización del contrato con estos.
• Remitir la documentación que conforme el expediente a su representante en el país de origen del menor, incluidos
el certificado de idoneidad y el informe psicosocial y el compromiso de seguimiento, emitidos por la entidad pública
correspondiente, informando de ello al indicado organismo.
• Informar de la preasignación recibida del organismo oficial del Estado de origen del menor a la correspondiente
entidad pública, facilitándole todos los datos disponibles sobre el niño de que se trate, para que esta emita la
aprobación o no aprobación con indicación de los motivos de oposición a la misma.
• Recibir de la correspondiente entidad pública, el documento de aprobación o de no aprobación de la
preasignación y el de aceptación o no aceptación de los solicitantes. Esta decisión determina la continuación o no del
proceso cuando se trate de adopciones tramitadas dentro del ámbito de aplicación del Convenio La Haya 29-5-1993
d) La intervención en la tramitación y realización de las gestiones correspondientes para el cumplimiento de las
obligaciones postadoptivas establecidas para los adoptantes en la legislación del país de origen del menor
adoptado.
Los organismos acreditados pueden establecer entre ellos acuerdos de cooperación para solventar situaciones
sobrevenidas o para un mejor cumplimiento de sus fines.
Los organismos acreditados deben llevar un registro único de procedimientos de adopción en el que figuren
todas aquellas personas que se ofrecen para la adopción para cuya tramitación tengan firmado un contrato,
independientemente de cual sea la comunidad autónoma de residencia ( L 54/2007 art.8.4 ).

Precisiones

La enumeración de requisitos y funciones está prevista en términos mínimos, siendo las comunidades autónomas
las que desarrollan estos preceptos.
3. Reconocimiento de la adopción ante autoridad extranjera
(L 54/2007 art.25 a 31 ; Convenio La Haya 29-5-1993 art.23 a 27 )

2538 El reconocimiento en España de la adopción constituida por autoridades extranjeras se rige por las normas
internacionales en vigor para España, principalmente por el Convenio La Haya 29-5-1993 , del cual destacamos las
siguientes normas:
• La adopción certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar,
debe ser reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes.
• Solo puede denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado contratante si dicha adopción es
manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño.
• El reconocimiento de la adopción comporta el reconocimiento de:
- el vínculo de filiación entre el niño y sus padres adoptivos;
- la responsabilidad de los padres adoptivos respecto al hijo;

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 38 © Lefebvre El Derecho

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 - la ruptura del vínculo de filiación preexistente entre el niño y sus progenitores, si la adopción produce este efecto
en el Estado contratante en que ha tenido lugar.

Precisiones

Son Estados parte en el Convenio La Haya 29-5-1993 : Albania, Alemania, Andorra, Armenia, Australia, Austria,
Azerbaiyán, Bélgica, Belice, Bielorrusia, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Cabo Verde, Camboya,
Canadá, Chile, China, República Popular, Chipre, Colombia, Corea del Sur (no ratificado), Costa Rica, Costa de
Marfil, Croacia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia,
Fiyi, Filipinas, Finlandia, Francia, Georgia, Ghana, Grecia, Guatemala, Guinea, Haití, Hungría, India, Irlanda, Islandia,
Israel, Italia, Kazajistán, Kenia, Kirguistán, Lesotho, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Macedonia,
Madagascar, Malí, Malta, Mauricio, México, Moldavia, Mónaco, Mongolia, Montenegro, Namibia, Nepal (no ratificado),
Noruega, Nueva Zelandia, Países Bajos, Panamá, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa,
República Dominicana, Ruanda, Rumanía, Rusia (no ratificado), San Marino, Senegal, Serbia, Seychelles, Sri Lanka,
Sudáfrica, Suecia, Suiza, Suazilandia, Tailandia, Togo, Turquía, Uruguay, Venezuela, Vietnam y Zambia.
2540 En defecto de normativa internacional aplicable, la adopción constituida por autoridades extranjeras debe ser
reconocida en España como adopción si se cumplen los siguientes requisitos ( L 54/2007 art.26 ).
1. Que haya sido constituida por autoridad extranjera competente: si el supuesto presenta vínculos razonables con
el Estado extranjero cuyas autoridades la han constituido.
2. Que la adopción no vulnere el orden público. A estos efectos se considera que vulneran el orden público español
aquellas adopciones en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del menor, en particular cuando se
ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constate que no fueron informados y
libres o se obtuvieron mediante pago o compensación.
Las autoridades españolas deben controlar que la adopción constituida por autoridad extranjera produzca la extinción
de vínculos jurídicos sustanciales entre el adoptado y su familia anterior, que haga surgir los mismos vínculos de
filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes.
Cuando la adopción internacional se haya constituido en el extranjero y los adoptantes tengan su residencia habitual
en España deben solicitar la inscripción de nacimiento del menor y de adopción conforme a las normas contenidas
en la Ley de Registro Civil para que la adopción se reconozca en España ( L 54/2007 art.29 ).
Se prevé la conversión de la adopción simple o no plena constituida por autoridad extranjera en una adopción
regulada por el Derecho español cuando concurra alguno de los siguientes supuestos:
• Que el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de constitución de la adopción.
• Que el adoptando haya sido o vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia habitual
en España.
• Que el adoptante tenga la nacionalidad española o tenga su residencia habitual en España.
Dicha conversión debe instarse por el adoptante ante los tribunales españoles y se tramita mediante el procedimiento
de jurisdicción voluntaria previsto al efecto ( L 15/2015 art.42 ).

Precisiones

El procedimiento de jurisdicción voluntaria se trata en detalle en los nº 8250 s. Memento Procesal Civil 2018.
SECCIÓN 2

Patria potestad
2550 A. Titularidad 2560
B. Ejercicio conjunto 2565
C. Excepciones a la titularidad dual y ejercicio conjunto 2570
D. Contenido 2595
E. Extinción 2630
F. Privación de la patria potestad 2637
G. Prórroga y rehabilitación 2652

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2551 La relación jurídica paterno-filial nace entre los progenitores y el hijo como consecuencia de la filiación determinada
legalmente (nº 2340 ). La patria potestad es un efecto legal propio de toda relación paterno o materno filial, de tal
modo que, una vez que por alguno de los medios legalmente establecidos queda determinada la filiación, la patria
potestad corresponde automáticamente por ley al progenitor respecto del cual quedó determinada la filiación sin que
la atribución de la misma requiera petición de parte ni declaración judicial al respecto ( TS 17-6-95, EDJ 2645 ).
Actúa como derecho inherente de la paternidad y la maternidad, y en nuestro ámbito tiene indudable carácter de
función tutelar que la configura como institución a favor de los hijos.
Es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación cualquiera que sea su
naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). Mediante ella se pretende otorgar protección, cuidado, asistencia
y educación a los hijos, representarlos y administrar sus bienes.
Se configura como una función tuitiva y dual del padre y de la madre -intransmisible, irrenunciable y imprescriptible
destinada a la protección de los menores, erigiendo como principio básico el respeto de la personalidad del hijo, y
acentúa en su ejercicio, la intervención y vigilancia del juez en consideración del interés del hijo. La patria potestad
es en el Derecho moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que
entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles asistencia de todo orden ( Const
art.39.2 y 3 ); de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria
potestad, deben acordarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del menor ( Convención Naciones
Unidas 20-11-1989 art.3.1 ).

Precisiones

La regulación de esta figura se halla recogida en el Título VII del Código Civil, dedicado a las relaciones paterno-
filiales (CC art.154 a 171 ).
En Aragón la patria potestad se regula, como deber de crianza y autoridad familiar, en la Compilación de Derecho
Foral (CDFA art.63 a 99 ); en Cataluña, como potestad parental, en el Código Civil catalán ( CCC art.236-1 a 236-36 );
en cuanto a Navarra, la regulación se contiene en la Compilación de Derecho Civil Foral ( L 1/1973 leyes 63 a 67 ).
2553 Principios esenciales
Los principios esenciales de la patria potestad son los siguientes:
1. Es una función dual. Se configura como una función dual, en beneficio de los hijos menores, de ambos progenitores
sujeta al control de la autoridad judicial. Para dar flexibilidad al sistema se permite que actúe solo uno de ellos en
ciertos casos si ello es conforme al uso social y a las circunstancias de la familia o si tiene carácter de urgencia. En
el caso de que las divergencias entre el padre y la madre sean insalvables, se prevé la intervención del juez que
puede llegar en los supuestos más graves, a atribuir la patria potestad a uno de ellos o distribuir entre ambos las
funciones que la integran.
Según el precepto constitucional, los progenitores deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o
fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda ( Const art.39.3 ).
No se establece un sistema de ejercicio indistinto de la patria potestad por uno u otro progenitor, sino que la norma
general es la del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos o por uno con el consentimiento expreso o tácito
del otro - CC art.156 - ( AP Pontevedra 8-10-02 ).
2555 2. Se establece en beneficio del hijo y respetando su personalidad. La regulación de cuantos deberes y facultades
configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para
el conjunto de las relaciones paterno-filiales ( AP Badajoz 19-2-03, EDJ 9473 ).
En línea con este principio se establece el derecho de los hijos a ser oídos, sin discriminación alguna por edad,
discapacidad o cualquier otra circunstancia ( LO 1/1996 art.9 ). Si los hijos tienen suficiente madurez deben ser oídos
siempre antes de adoptar las decisiones que les afectan ( CC art.154 ).
El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o
judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar
o social ( LO 1/1996 art.9.1 ).
Se reconoce así la titularidad del derecho a todos los menores, tengan o no suficiente juicio. El contenido de este
derecho es que el menor exprese su opinión respecto a decisiones que le afecten.
Es un derecho del menor frente a cualquiera que vaya a tomar una decisión que afecte a su esfera personal, familiar
o social.

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 40 © Lefebvre El Derecho

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 Precisiones

1) La jurisprudencia define a la patria potestad como una función al servicio de los hijos que entraña
fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles asistencia de todo orden ( TS 24-4-00,
EDJ 6205 ).
2) Los menores tienen derecho a expresar sus opiniones debiendo ponderarse la razonabilidad de las mismas, lo
que no significa que quepa identificar lo expresado por ellos con su interés, pues en todo caso debe prevalecer el
beneficio de los mismos en orden a su formación integral e integración familiar y social ( TCo auto 1056/1987 ).
3) La «responsabilidad parental», incorporada en nuestro ordenamiento desde las normas internacionales ( CC
art.154 ), conlleva una serie deberes y facultades de los progenitores -de cuidado, atención, asistencia, alimentación,
educación, etc.-, pero en ningún caso un poder de disposición sobre el menor.
2557 3. Admite determinados casos de intervención judicial para salvaguardar el interés del hijo ( CC art.158 ). El menor
tiene derecho a llegar hasta el juez para darle su opinión, y este la ponderará y resolverá conforme a la misma o no.
Cuando la toma de decisiones que afecten a los hijos no emancipados superan las facultades de los progenitores y
ha de adoptarlas un juez, este es quien debe darles la oportunidad de ser oídos.
Es un deber del juez que se corresponde a un derecho de los hijos que forma parte de su derecho a la tutela judicial
efectiva.
En los expedientes de jurisdicción voluntaria, una vez admitida la solicitud por el letrado de la Administración de
justicia, se cita a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando
proceda, a la persona con capacidad modificada judicialmente, en su caso o al menor si tuviera suficiente madurez
y, en todo caso, si es mayor de 12 años. No obstante, se puede también acordar la citación de otros interesados.
El juez puede acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la
práctica durante la comparecencia de las diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tienen lugar
después de la comparecencia, se da traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar
alegaciones en el plazo de 5 días.
No es preceptiva la intervención de abogado y procurador para promover y actuar en estos expedientes ( L 15/2015
art.85 s .).
A. Titularidad

2560 Son los progenitores los titulares de la patria potestad sobre sus hijos -no emancipados- ( CC art.154 ).
Como excepción a la regla general y a modo de medida de protección a favor de los hijos, el padre o la madre pueden
no llegar a ser titulares de la patria potestad y demás funciones tuitivas, y no ostentar los derechos que por ministerio
de la ley le correspondan respecto al hijo o sus descendientes, en los siguientes casos ( CC art.111 ):
a) Cuando haya sido condenado a causa de las relaciones a que obedezca la generación, según sentencia penal
firme (p.e. por delito contra la libertad sexual).
b) Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada con su oposición, incluso en el caso de que el progenitor
obre de buena fe (por ejemplo, si está convencido de no ser el padre y por eso se opone a la demanda). La oposición
del padre a la filiación reclamada produce como efecto la exclusión de la patria potestad impuesta por ministerio de
la ley y no por sentencia. La determinación de la filiación contra la oposición del demandado conlleva la exclusión
de la patria potestad ( TS 7-7-04, EDJ 82596 ).
Es posible que el titular o titulares de la patria potestad sean a su vez menores no emancipados. Para estos casos
se prevé que para su ejercicio deben contar con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor. En casos
de desacuerdo o imposibilidad ha de contarse además con la del juez ( CC art.157 ).
En ambos supuestos el hijo no ostenta el apellido del progenitor en cuestión, excepto si lo pide él mismo o su
representante legal ( CC art.111.4 ).
Todas las restricciones expuestas dejan de producirse cuando lo solicite el representante legal y el juez lo apruebe
y, en segundo lugar, cuando lo solicite el hijo una vez alcanzada la plena capacidad ( CC art.111.5 ).
Sea cual sea la exclusión de la patria potestad, el progenitor sancionado queda obligado a velar por sus hijos y
prestarles alimentos ( CC art.116 ). Esta exclusión no equivale a privación y se mantiene la obligación de prestar
alimentos a los hijos ( TS 7-7-04, EDJ 82596 ).
Para los supuestos en los que la titularidad de la patria potestad sufra alteraciones, por ejemplo en los casos de
separación de los cónyuges, adopción, desacuerdos reiterados de los padres, etc., se prevé, para la protección de

© Lefebvre El Derecho 41 D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª.

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 los hijos, que el juez de oficio a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, puede dictar las
disposiciones apropiadas a fin de evitarles perturbaciones dañosas ( CC art.158 ).

Precisiones

1) Sobre la determinación de la filiación, ver nº 2340 s.

2) La hija cuya filiación ha sido declarada judicialmente no ostentará los apellidos paternos por no solicitarlo
expresamente la madre ( AP Sta. Cruz de Tenerife 22-7-05, EDJ 141854 ).
3) Se mantendrán los apellidos maternos, por oponerse el progenitor a la determinación de la filiación, solo si así lo
solicita la madre como representante del menor ( DGRN Resol 24-10-03 ).
B. Ejercicio conjunto

2565 Cuando la titularidad de la patria potestad corresponde a los progenitores, ambos deben ejercer su contenido de
manera conjunta, teniendo que oír siempre a sus hijos -si tienen suficiente madurez- antes de adoptar decisiones
que les afecten. La suficiente madurez es un concepto indeterminado que ha de ser adecuadamente interpretado, en
relación con la decisión concreta que se pretenda adoptar.
El que los progenitores, por el hecho de serlo, tengan atribuido un amplio conjunto de derechos o facultades no
significa que el ordenamiento jurídico les sitúe en una posición de poder absoluto respecto de sus hijos; el principio
general de prevalencia del interés superior del niño y los límites específicos del concreto ámbito de actuación de
que se trate, todos ellos garantizados por la autoridad judicial, constituyen los ejes sobre los que se configura el
desenvolvimiento de la patria potestad.
La responsabilidad parental es la institución sobre la que se van a fundamentar numerosas decisiones en relación
a los hijos menores, por ello se ha reforzado la necesaria defensa de la coparentalidad. Tal importantísima función
en orden al cuidado y formación de los hijos se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a
ambos conjuntamente (CC art.154 y 156 ), no tanto por consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos
de los mismos, sino también, y fundamentalmente con el fin del prioritario interés del descendiente, en cuanto
cualquier decisión de trascendencia para el mismo, no puede ser adoptada unilateral y caprichosamente, por uno
solo de dichos ascendientes, sino deliberada, sopesada y resuelta por ambos (AP Ávila 19-6-09; AP Araba 8-02-10).
Los progenitores pueden, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad ( CC art.154 ).
Debe tenerse en cuenta, asimismo, que los poderes públicos deben velar para que los progenitores desarrollen
adecuadamente sus responsabilidades es facilitarán servicios accesibles de prevención, asesoramiento y
acompañamiento en todas las áreas que afectan al desarrollo de los menores ( LO 1/1996 art.12.2 ).

Precisiones

1) La norma no distingue qué autoridad, por lo que puede admitirse tanto la judicial como la administrativa.
2) Como ejemplos de posible ayuda a los padres de origen judicial, podemos citar la solicitud de los padres para que
se determine de manera equitativa la contribución del hijo al levantamiento de las cargas familiares; el internamiento
del menor en un centro de salud para evitar que pueda autolesionarse, etc.
3) Como ejemplos de ayuda que puedan prestar las Administraciones públicas, puede citarse la prestación de
recursos sociales a los padres a fin de facilitarles el ejercicio de la patria potestad; la adopción de las medidas
necesarias para los casos en que el hijo tenga absentismo escolar, o en particular la asunción temporal de la guarda
de los hijos mientras los padres por circunstancias graves no puedan cuidar a su hijo ( CC art.172.2 ).
4) El CC art.156 se refiere al ejercicio conjunto, señalando que cualquiera de los dos progenitores puede realizar los
actos que de acuerdo con el uso social o las circunstancias familiares, es normal que sean hechas por uno solo, o los
actos que sean de necesidad urgente, dicho precepto hacer mención también a la «buena fe» que debe prevalecer
no solo en la administración ordinaria que se acoge en dicho precepto, sino también en términos más generales en
el ejercicio de la potestad, lo que conlleva la comunicación necesaria entre los progenitores en lo afectante a los
menores ( AP Barcelona 16-10-07, EDJ 246112 ).
C. Excepciones a la titularidad dual y al ejercicio conjunto

2570 La hipótesis general es que la titularidad de la patria potestad es dual y el ejercicio conjunto, pero a esta regla general
pueden darse varias excepciones.
2572 Ejercicio unilateral de la patria potestad

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 42 © Lefebvre El Derecho

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 (CC art.156)

Respecto de terceros de buena fe, se presume que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de
la patria potestad con el consentimiento del otro.
Cuando uno de los titulares de la patria potestad presta su consentimiento y además en el mismo deja constancia del
acto en particular para el que lo da, el supuesto no suscita problema.
Por el contrario, los supuestos en los que el consentimiento otorgado se ha ofrecido con carácter previo y para la
realización en general de cualquier clase de acto, tienen diferentes interpretaciones doctrinales. Un sector no admite
la validez del consentimiento, en tanto podría significar una renuncia a los deberes que integran la patria potestad,
que son irrenunciables. Otro sector preconiza la admisibilidad, argumentando por una parte que tal renuncia no es
contraria al orden público, en tanto que se hace a favor del otro progenitor, y de otra, que el progenitor no actuante
no quedaría liberado en cualquier caso de sus deberes y responsabilidades para con su hijo.
Si el progenitor que ha ejercido la patria potestad lo ha hecho sin el consentimiento del otro o no ha respetado los
términos del que se le dio, el acto llevado a cabo será impugnable.
2574 Consentimiento tácito
El Código Civil no define el significado de consentimiento tácito. La doctrina valora como tal el que se deduce por la
vía del razonamiento lógico de los actos o conducta del progenitor no actuante, de la reiteración de un mismo acto
por un progenitor sin oposición del otro o de la aceptación, por no oposición de este. Si no hay consentimiento el
acto realizado será impugnable.
2576 Conformidad al uso social y a las circunstancias
(CC art.156)

Al amparo del uso social y las circunstancias se permite la actuación de un progenitor sin contar con el otro.
El progenitor que no actúa puede impugnar el acto si el interés superior del hijo así lo aconseja.
Este ejercicio unilateral constituye una excepción a la regla de la actuación conjunta, por lo que los supuestos en los
que basta la actuación de uno de ellos deben ser interpretados restrictivamente. Como ejemplos de estos supuestos
pueden citarse: autorizar al hijo para salir al cine o para pasar un fin de semana con la familia de un amigo, etc.
2578 Urgente necesidad
La valoración del término urgente necesidad, al tratarse de una fórmula imprecisa, está en la práctica en manos
de la autoridad judicial. Ejemplo de estas situaciones pueden ser la necesidad de una intervención quirúrgica con
autorización de uno solo de los progenitores en una situación en la que urge y, en general, todos aquellos supuestos
en los que la espera en busca del consentimiento del otro progenitor para la realización del acto puede acarrear un
grave peligro para la persona o los bienes del menor.
La determinación de cuándo cabe entender que existe o no urgente necesidad es una cuestión que ha de dejarse al
arbitrio de la autoridad judicial quien, en interés del menor, puede en su caso, sancionar al progenitor actuante, si
las circunstancias que rodearon su decisión no tenían la naturaleza de urgente.
2580 Atribución judicial de la facultad de decidir
(CC art.156.2)

Se prevé el supuesto en el que el juez, después de oír a ambos progenitores y al hijo si tiene suficiente madurez y,
en todo caso, si es mayor de 12 años, atribuya la facultad de decidir al uno u otro progenitor.

Precisiones

Las normas de jurisdicción voluntaria se aplican para resolver las controversias en el ejercicio de la patria potestad,
así como cuando se precise la autorización o intervención si el titular de la patria potestad fuera un menor de edad
no emancipado y hubiera desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor ( L 15/2015 art.86 ).
2582 Conflicto de intereses
(CC art.163.3º)

Son aquellos casos en los que uno de los progenitores tiene frente al hijo un interés opuesto en algún asunto. En
estos supuestos corresponde al otro progenitor por ley y sin necesidad de especial nombramiento representar al
menor o completar su capacidad.

© Lefebvre El Derecho 43 D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª.

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 Si el conflicto de intereses se diera entre el hijo y los dos progenitores es necesario el nombramiento de un defensor
judicial que represente al menor en juicio o fuera de él.
2584 Padres que viven separados
(CC art.156)

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se debe ejercer por aquel con quien el hijo conviva.
El juez, a solicitud fundada del otro progenitor, puede, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad
para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes
a su ejercicio.

Precisiones

El precepto comprende tanto los casos de progenitores casados entre sí como los que no.
2586 Atribución judicial del ejercicio
(CC art.156.2)

Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la
patria potestad, la autoridad judicial puede atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre
ellos sus funciones. Esta medida tiene vigencia durante el plazo que se fije, que no puede exceder de 2 años.
Este precepto está previsto para los casos en que los progenitores, de manera habitual, no se ponen de acuerdo a la
hora de tomar decisiones relacionadas con sus hijos o para cuando uno de los progenitores se dedica a obstaculizar
el normal ejercicio de la patria potestad.

Precisiones

Por ejemplo, en casos de pedofilia de un progenitor, que pone a los hijos en una situación de riesgo tal que justifica
el ejercicio exclusivo por el otro progenitor de la patria potestad ( AP Madrid 14-9-05 ); o bien en casos de prisión
de uno de los progenitores, así se determina que la patria potestad será ejercida por el otro hasta que sea efectiva
la situación de libertad ( AP Valencia 10-11-05 ; AP Madrid 7-12-15, EDJ 256335 ); igualmente, en supuestos de
residencia de uno de los progenitores en otro país, en que el ejercicio de la patria potestad le es atribuido al otro en
exclusiva ( AP Baleares 18-1-16, EDJ 8474 ).
2588 Titularidad y ejercicio por un solo progenitor
Tal es el caso de adopción por una sola persona, posibilidad expresamente admitida en nuestro Derecho. El
adoptante único es, en estos casos, el único titular de la patria potestad (nº 2459 )
También se produce esta situación en los supuestos de extinción de la patria potestad de uno de los padres. Se
incluyen los casos de muerte o declaración de fallecimiento de uno de los padres ( CC art.156 ) y los de privación
a uno y no al otro de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la
misma, o dictada en causa criminal o matrimonial ( CC art.170 ). Ver nº 2630 .
D. Contenido

2595 1. Ámbito personal 2600

2. Representación legal de los hijos 2609
3. Administración de los bienes de los hijos 2614
4. Deberes y facultades de los hijos en relación con la patria potestad 2623
2597 El contenido de la patria potestad está integrado por los siguientes deberes y facultades para los progenitores:
- velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; y
- representarlos y administrar sus bienes.
Correlativamente sobre los hijos pesa la obligación de obediencia y respeto a sus progenitores y la de contribuir
equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella
( CC art.155 ).

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 44 © Lefebvre El Derecho

CABALLERO SALINAS
 Precisiones

El nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y
obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal
y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a
sus progenitores en igualdad de condiciones ( AP A Coruña 9-2-12, EDJ 13031 ).
1. Ámbito personal

2600 Los derechos y deberes que para los progenitores integran el contenido personal de la patria potestad son los
siguientes:
a) El deber de velar. Se trata de un concepto jurídicamente indeterminado, cuyo cumplimiento no va necesariamente
unido al deber de tener al hijo en compañía, como por ejemplo en los casos de separación de los progenitores.
Este deber hace referencia a la generalización de los deberes paternos e implica prestar a los hijos la asistencia y
protección que en cada momento de su vida requiera su crianza y formación.
b) El deber de educar y procurar una formación integral ( TCo 260/1994 ; 141/2000 ). Uno de los ámbitos más
frecuentes de falta de atención de los progenitores es el de la educación, y, en concreto, el absentismo escolar. La
consolidación de los hábitos educativos es tarea fundamental de los progenitores, por lo que fomentar o no poner coto
al absentismo, supone un incumplimiento patente de los deberes asistenciales, que puede truncar las posibilidades
que al menor ofrece el aprovechamiento de la vida en el ámbito educativo ( AP Baleares 21-9-15, EDJ 179680 ).
El abandono de familia también debe alcanzar a situaciones que, sin ser de abandono propiamente dicho, provoquen
una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no
recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación
extrema de desamparo y desprotección ( AP Alicante 8-4-15, EDJ 82781 ).
Este deber de educar y procurar una formación integral a los hijos supone que ambos progenitores han de conocer
la información de la evolución académica de sus hijos, que guíe sus decisiones en este ámbito, que comprenderá
no solo las calificaciones escolares, sino también todo tipo de incidencias (medidas disciplinarias, expulsiones,
etc), la participación en la actividad académica (representaciones teatrales, reuniones de padres con tutores, etc),
que fomenten la corresponsabilidad parental y ayuden a la elección de centro escolar, actividades extraescolares,
búsquedas de apoyo, etc.

Precisiones

1) En relación al cambio de centro escolar, es evidente que estas cuestiones se han de adoptar de consuno entre
ambos progenitores, porque no son diarias, habituales, ordinarias y rutinarias, que obviamente se ha de decidir
por el progenitor que ostente la guarda y custodia, sino que son de gran trascendencia y pueden afectar e incidir
notablemente en el desarrollo de los menores, lo cual exige el concurso de ambos ( AP Las Palmas 30-3-06 ; AP
Sevilla 26-1-06 ).
2) Ambos progenitores deben participar de las actividades académicas y extraescolares de los menores,
como fiestas o jornadas que compartan con los padres, porque pese a estar separados debe fomentarse la
corresponsabilidad parental, lo que incluye los momentos felices del menor, como las fiestas y funciones escolares
( AP Valencia 23-9-04, EDJ 196689 ).
3) En relación con el delito de abandono de familia ver nº 7340 s.
2602 c) El deber y el derecho de tener en compañía a los hijos. Los padres son los titulares de este deber, sin perjuicio
de las alteraciones que en su ejercicio puedan producirse en supuestos de crisis matrimonial y en los casos de
acogimiento, todo ello sin perjuicio del derecho que ostentan a continuar su relación con él. Si cualquiera de los padres
no cumple con su deber de tener consigo a sus hijos, además de poder ser motivo de la pérdida de la patria potestad
(nº 2637 s. ), este comportamiento puede llegar a ser constitutivo de un delito de abandono de familia (nº 7340 ).
Cuando uno de los progenitores impide el derecho del otro a permanecer en compañía de sus hijos es posible el
ejercicio de una acción de responsabilidad civil extracontractual del CC art.1902 , por haberse visto privado de la
relación con su hijo.
Son indemnizables los daños morales causados al un progenitor, consistentes en privarle de la custodia y relación
con el hijo. La indemnización requiere que concurran tres requisitos necesarios ( TS 30-6-09, EDJ150912 ):
• Concurrencia de una acción u omisión en la que haya intervenido culpa o negligencia. La madre realizó un
acto contrario a derecho porque impidió la relación y se opuso a la ejecución.

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 • La existencia de un daño consistente no solo en la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del
derecho de guarda y custodia, sino en la imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por
impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor.
• La relación de causalidad en el sentido de causalidad jurídica, que debe imputarse jurídicamente a la madre,
por impedir de manera efectiva las relaciones con el padre del menor, a pesar de haberle sido atribuidas a este
la guarda y custodia en la sentencia. No existe incertidumbre sobre el origen del daño, de modo que los criterios
de probabilidad entre los diversos antecedentes que podrían haber concurrido a su producción, solo puede
ser atribuido a la madre, por ser la persona que tenía la obligación legal de colaborar para que las facultades
del padre como titular de la potestad y guarda y custodia del menor, pudieran ser ejercidas por este de forma
efectiva, y al impedirlo deviene responsable por el daño moral causado al padre.
Cuando la privación de los contactos con el hijo se mantiene a lo largo de la minoría de edad, el dies a quo para el
ejercicio de la acción y para contar el año de acuerdo con el CC art.1968.2 , es precisamente el día en el que debe
cesar la guarda y custodia del padre por haber cumplido el hijo la mayoría de edad.
2604
Precisiones

El cambio de residencia habitual decidido de manera unilateral por uno de los progenitores, puede alterar del
régimen de relación con el otro, impidiendo o dificultando el mantenimiento del contacto con los hijos, por lo que el
derecho a fijar libremente el domicilio dentro del territorio estatal, está condicionado para el progenitor custodio por
unas obligaciones que asume frente a terceros, al hacerse cargo de la guarda y custodia de su hijo. No puede alterar
por su capricho el domicilio del menor, pues afecta a la patria potestad. Si se altera la situación de hecho cambiando
de domicilio, llevándose consigo al hijo, se debe previamente promover la correspondiente modificación de medidas.
No es aceptable desde el punto de vista jurídico que primero se mude el domicilio, se traslade al menor de centro
escolar y lugar de residencia y después imponga al otro progenitor la imposibilidad de cumplir el régimen de visitas,
en una franca desobediencia a la sentencia de divorcio ( AP A Coruña 12-12-10 ). Las decisiones judiciales que se
adopten deben estar orientadas a satisfacer el supuesto interés del menor, pero también debe de tenerse en cuenta
el derecho a la libre elección del domicilio, máxime cuando se trata del regreso al país de origen y este no se
debe a motivos superfluos o caprichosos ni al deseo de distanciar y apartar al hijo del otro progenitor ( AP Girona
21-3-11, EDJ 165568 ).
2606 d) El deber de alimentos ( CC art.154.1 ). Entre los deberes que forman parte de la patria potestad se recoge el de
alimentar a los hijos menores, procreados dentro o fuera del matrimonio. Este deber deriva del hecho mismo de la
filiación y constituye una prestación más amplia que la contenida en CC art.143 ( AP Málaga 9-5-07 ). Ha de darse
un tratamiento jurídico diferente según los hijos sean o no menores de edad, pues, al ser menores, más que una
obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan
incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o
del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( TS 12-2-15, EDJ 12014 ).
Es una consecuencia de la filiación ( Const art.39.3 ; CC art.154.1 ), que subsiste aún en los supuestos de privación
de la patria potestad ( CC art.110 y 111 ; AP Ourense 15-2-06 ). Es una de las obligaciones de mayor contenido
ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( Const art.39 ). La obligación resulta del hecho de
la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad.
En el caso de los hijos menores emancipados el deber de alimentos se transforma en la obligación genérica de
alimentos entre parientes (nº 6950 s. ).

Precisiones

1) El tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia, y
precisamente por incardinarse en la patria potestad no ha de verse afectado por limitaciones propias de los alimentos
entre parientes ( AP Madrid 5-2-04 ).
2) La prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en
el ámbito de las relaciones paternofiliales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad ( AP Madrid
30-6-08 ).
3) La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, no proviene directamente de lo dispuesto en el
CC art.142 s. , sino que tratándose de hijos menores de edad, tal obligación proviene directa y fundamentalmente
de cuanto dispone la Const art.39.3 , que establece que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los
hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad, y en los demás casos en los que legalmente
proceda, así como de lo dispuesto en el CC art.154.1º , tratándose por tanto, de un deber que procede directamente de
la Constitución, y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica,

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 dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad ( TS 5-10-93 ), como señala el CC
art.146 , cuya aplicación a los hijos de parejas no matrimoniales no ofrece duda y es admitida explícitamente ( TS
16-7-02 ; 12-9-05 ; AP Araba 8-02-10 ).
4) Es una función inexcusable del padre y de la madre no solo durante la minoría de edad de los hijos, que no
desaparece por el cese de la convivencia familiar ocasionada como consecuencia de la separación de los progenitores
( AP Barcelona 18-2-08 ).
5) El derecho alimenticio a favor de los hijos mayores de edad no ha de quedar sometido en orden a su pervivencia,
a los solos requisitos de convivencia en el hogar familiar y falta de autonomía económica, pues ello podría derivar
en una cómoda postura del alimentista que, amparadas sus necesidades básicas, no se esfuerce en lograr por sí
mismo recursos pecuniarios como inherentes a una actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, o
no pone tampoco especial empeño en culminar su formación académica o profesional o buscar trabajo ( AP A Coruña
20-3-12, EDJ 68673 ).
6) Lo determinante para conceder alimentos a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar, es
la carencia por los mismos de ingresos suficientes para subvenir a sus necesidades, permitiéndoles vivir una vida
independiente, y ello por más que la causa jurídica de la prestación no se encuentre entre los deberes inherentes a
la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes. Los alimentos a favor de los hijos, aún
siendo mayores, se muestran como una manifestación primaria del principio de solidaridad familiar, pues los hijos
hasta que estén en situación de tener independencia económica real dependen de sus progenitores ( AP A Coruña
20-3-12, EDJ 68673 ).
2. Representación legal de los hijos

2609 Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, lo
que quiere decir que por mandato legal, tienen la facultad de actuar en nombre, por cuenta y en interés de sus
hijos en los asuntos que les conciernan ( CC art.162 ).
La representación legal de los padres en relación a sus hijos sometidos a la patria potestad queda excluida cuando
en la realización de uno o varios actos se comprueba la existencia de un conflicto de intereses que puede poner
en peligro el interés del hijo al que representan. Una vez acreditado este extremo, el juez procederá de oficio al
nombramiento de un defensor judicial que represente al menor en juicio y fuera de él ( TS 17-1-03 ).

Precisiones

1) El nombramiento de un defensor judicial constituye una excepción al ejercicio de la representación del menor
que la norma atribuye a sus padres, por lo que ha de estar justificada por la inutilidad de aquella para cumplir, en el
caso concreto, con la defensa de sus intereses. De ahí que la situación de conflicto se identifique con supuestos en
los que sea razonable entender que la defensa por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de
los hijos. No obstante, que los intereses de padres e hijos sean distintos no implica necesariamente incompatibilidad,
pues es posible que todos concurran y que resulte admisible una defensa conjunta ( TS 5-6-12, EDJ 109285 ).
2) Ante la solicitud de crédito hipotecario que grava una vivienda de titularidad del padre y una hija menor, el
Registrador suspende la inscripción por entender que existe contraposición de intereses entre el padre representante
legal de la hija menor y esta, siendo necesario el nombramiento de defensor judicial ( Resol DGRN 14-5-10 ).
2611 Excepciones
De la representación legal de los hijos se exceptúan:
a) Los actos relativos a derechos de la personalidad. Así, por ejemplo, se ha reconocido la legitimación de un menor
de 16 años para promover un expediente de cambio de nombre propio al considerar que ha alcanzado las condiciones
de madurez necesarias ( DGRN Resol 15-4-00 ).
b) Los actos en los que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por si
mismo, como solicitar la emancipación o contraer matrimonio a partir de los 16 años, u otorgar consentimiento ante
notario para la venta de sus inmuebles ( CC art.46.1 y 48 ). En caso de tratarse de mayores de 16 años no cabe
prestar el consentimiento por representación.
c) Otorgar capitulaciones matrimoniales ( CC art.1329 y 1338 ).
d) Los actos en que existe conflicto de intereses entre los progenitores y el hijo.
e) Los actos relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los progenitores. Para celebrar contratos
que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de este si tuviera suficiente
juicio ( CC art.162 ).

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 Precisiones

El consentimiento informado de los menores de edad lo han de prestar los progenitores o tutores cuando el menor
de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, pero la doctrina
y la praxis clínica vienen considerando que algunos menores tiene la suficiente capacidad para recibir información
referente a su salud y otorgar el consentimiento por sí mismos ( L 41/2002 ). En todo caso se debe recabar el
consentimiento de los mayores de 16 años, edad que se entiende como de mayoría de edad sanitaria por considerarse
que se es autónomo para tomar decisiones sin que tenga que intervenir ninguna otra persona, salvo la participación
en ensayos clínicos, técnicas de reproducción asistida, y extracción y trasplante de órganos en que la autorización
requiere que el sujeto haya cumplido la mayoría de edad legal.
3. Administración de los bienes de los hijos
(CC art.164 , 166 a 168 )

2614 A los progenitores corresponde la administración de los bienes de sus hijos ( CC art.154.2 ). En dicha administración
han de emplear la misma diligencia que con los suyos propios, debiendo además cumplir con las obligaciones
generales propias de todo administrador de bienes ajenos y las especiales previstas en la Ley hipotecaria ( CC
art.154.2 y 164 ).
Se entiende que la administración se refiere tanto a actos de conservación como de disposición (rendimiento de
cuentas bancarias, arrendamiento de bienes, venta de inmuebles, etc.).
2616 Excepciones
(CC art.164)

La regla general tiene sin embargo algunas excepciones, ya que quedan fuera de la administración por los
progenitores los siguientes bienes de los hijos:
• Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo haya ordenado de manera expresa. Se debe
cumplir estrictamente la voluntad de este sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos. Por ejemplo,
puede el donante o el testador prohibir a uno de los progenitores o a ambos que administren los bienes transmitidos.
A este respecto es válida la cláusula testamentaria que excluye de administrar los bienes heredados por los hijos a
los progenitores en favor de otra persona ( TS 6-10-05, EDJ 157478 ).
• Los bienes adquiridos por sucesión en que uno u otro progenitor o ambos hayan sido justamente desheredados
o no hayan podido heredar por causa de indignidad, que deben ser administrados por la persona designada por
el causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un administrador judicial especialmente
nombrado.
• Los que el hijo mayor de 16 años hayan adquirido con su trabajo o industria. Los actos de administración ordinaria,
pueden ser realizados por los hijos, que necesitarán el consentimiento de los padres para los que excedan de ella.
2618 Límites de la facultad de administración
(CC art.166 a 168 )

Como administradores de los bienes de sus hijos, los progenitores pueden renunciar a sus derechos, enajenar,
o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios
(salvo el derecho de suscripción preferente de acciones) siempre que existan causas justificadas de utilidad o
necesidad, y previa autorización del juez del domicilio del menor con audiencia del Ministerio Fiscal ( CC art.166 ).
Siempre que recaben autorización judicial los padres pueden repudiar la herencia o legado deferidos al hijo. Si el
juez no concede la autorización, la herencia solo puede ser aceptada a beneficio de inventario ( CC art.166 ).
La necesidad de autorización judicial previa no es necesaria si el hijo hubiera cumplido 16 años y consiente en
documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios, siempre que su importe se reinvierta en bienes o
valores seguros ( CC art.166 ).
Los actos llevados a cabo por los padres sin contar con la preceptiva autorización judicial son anulables. Por
ejemplo, un contrato de compraventa celebrado por la madre como representante legal de sus hijos menores sin
contar con autorización judicial implica la anulabilidad del mismo ( TS 3-3-06, EDJ 21313 ).
El juez, a petición del propio hijo, del Ministerio Fiscal, o de cualquier pariente del menor, cuando la administración
de los progenitores ponga en peligro el patrimonio del menor, puede adoptar las medidas que estime necesarias
para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación de la administración o

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 48 © Lefebvre El Derecho

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 incluso nombrar un administrador ( CC art.167 ). Se prevén aquí las posibles actuaciones ante el riesgo de una mala
administración por parte de los progenitores respecto del patrimonio de sus hijos y son varias las personas legitimadas
para solicitar del juez las medidas de protección, no exigiéndose como presupuesto de aplicabilidad la concurrencia
de una negligencia por parte de los progenitores.
Una vez terminada la patria potestad, los hijos pueden exigir a sus progenitores la rendición de cuentas de la
administración. La acción para exigir el cumplimiento de esta obligación prescribe a los 3 años. En caso de pérdida
o deterioro de los bienes por dolo o por culpa grave, responden los padres de los daños y perjuicios sufridos ( CC
art.168 ).
2620
Precisiones

Las posiciones jurisdiccionales sobre los efectos del acto efectuado por el titular de la patria potestad sin
autorización judicial han sido, a la vista del caso concreto, las tres siguientes:
• A favor de la nulidad radical con base en la consideración de que la disposición por el titular de la patria potestad
sin autorización judicial es per se un acto inexistente, al faltarle uno de los requisitos, asimismo es un acto nulo por
ser contrario a una norma imperativa, por lo que incurre en la sanción de nulidad ( CC art.6.3 ).
• Una modalidad de la anterior postura declara la nulidad del contrato celebrado sin la autorización judicial por tratarse
de un acto realizado con extralimitación de poder ( CC art.1259 ) y solo cabe su convalidación por los mismos
menores al llegar a la mayor edad.
• Otra parte de la jurisprudencia opta por la solución de la anulabilidad. La actuación del representante legal sin
la autorización judicial no implica que falte el consentimiento, sino que se ha dado este aunque el titular de la
patria potestad actuaba en nombre y representación de sus hijos menores de edad, sin la preceptiva autorización
judicial. Pero sí hubo consentimiento contractual, presupuesto esencial del contrato, aunque adoleciera de la falta
de autorización judicial ( CC art.1261.1º ). Esta falta no da lugar a la nulidad radical del contrato, sino a que este es
anulable y si los contratantes representados -por representación legal- no han accionado interesando la anulación
en el plazo de 4 años ( CC art.1301 ) se produce la confirmación por disposición de la Ley, llamada prescripción
sanatoria, por el transcurso del plazo de caducidad por lo que podría ejercitarse aquella acción de anulación ( AP
Madrid 23-2-12, EDJ 61799 ).
4. Deberes y facultades de los hijos en relación con la patria potestad
(CC art.155)

2623 Los hijos están obligados a:

- obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarlos siempre;
- contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan
con ellos.
2625 Obediencia y respeto
(CC art.154 y 155 )

Ante un supuesto de desobediencia, los padres pueden recabar el auxilio de la autoridad. En cuanto al deber de
respeto es contenido específico de la filiación, por lo que no se extingue con la llegada de la emancipación.
Pueden considerarse como contrarios al deber de respeto, los actos que redundan en desprestigio de los padres,
realizados por los hijos, sin necesidad legal para ello.
Si los supuestos de desobediencia fueran de tal entidad que supusieran un entorpecimiento grave del ejercicio de
la patria potestad, el menor de edad mayor de 16 años, puede solicitar de la autoridad judicial la extinción de la patria
potestad por la vía de la emancipación y el juez debe, antes de concederla, oír a los padres ( CC art.320.3 ).
2627 Deber de contribuir a las cargas familiares
(CC art.155 y 165 )

Los hijos tienen la obligación, dentro de sus posibilidades, de contribuir, de ayudar equitativamente a su familia
mientras convivan con ella.
Los padres pueden destinar a tal fin determinados frutos de los bienes de los hijos, siempre que vivan con ambos
o con uno solo de ellos, no estando obligados a rendir cuentas de los consumidos en atención a tales necesidades.
E. Extinción

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(CC art.169)

2630 Las causas de extinción de la patria potestad son:

- la muerte o declaración de fallecimiento del progenitor o del hijo;
- la emancipación del hijo;
- la adopción del hijo.
La extinción de la patria potestad hace referencia a aquellos supuestos en los que esta institución desaparece del
mundo jurídico, es decir, deja de existir tanto para quienes ostentan su titularidad como para el hijo.
En relación al primero de los supuestos debe entenderse la hipótesis de muerte o declaración de fallecimiento de
ambos progenitores, pues en otro caso la patria potestad continúa bajo la titularidad del supérstite.
La adopción del hijo produce una extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen. No
obstante, existen dos hipótesis en las que, pese a la adopción, no se extingue la patria potestad del progenitor
( CC art.178.2 ):
- cuando el adoptado es hijo del cónyuge del adoptante o persona unida a este por análoga relación de afectividad; ni
- cuando solo uno de los progenitores está legalmente determinado, siempre que tal efecto haya sido solicitado por
el adoptante, el adoptado mayor de 12 años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.
En estos supuestos coexiste la patria potestad del citado progenitor con la ahora ostentada por el adoptante.
En relación con la adopción, ver nº 2455 .

Precisiones

1) No procede atribuir la guarda y custodia cuando ha sido extinguida la patria potestad por emancipación del menor
( AP Granada 13-10-01, EDJ 98890 ).
2) El incumplimiento por el padre del régimen de visitas no extingue la patria potestad ( AP Málaga 18-2-04, EDJ
11754 ).
3) La emancipación es una figura dirigida exclusivamente al interés y beneficio del menor, que tiene como
consecuencias más relevantes su liberación de la patria potestad o la tutela (en estos casos se llama beneficio de la
mayor edad) y la concesión de una mayor capacidad, en general, de autogobierno. Los hechos o circunstancias
que determinan la emancipación son ( CC art.314 ): la mayoría de edad; concesión por los que ejerzan la patria
potestad; la concesión judicial.
F. Privación de la patria potestad

2637 Pérdida y suspensión

(CC art.170)

La patria potestad queda configurada en nuestro ordenamiento jurídico como un conglomerado de derechos y
deberes de los progenitores, respecto de la prole habida de su unión, en situación legal de dependencia, en aras
precisamente de la función protectora y formativa que por Derecho natural corresponde a los que han asumido la
decisión de procrear a un hijo, y ello mientras este no se encuentre en condiciones naturales y jurídicas de valerse por
sí mismo. Tal importantísima función en orden al cuidado y formación del menor, se confía en situaciones normales
de convivencia de los progenitores a ambos conjuntamente ( CC art.154 y 156 ), no tanto de cara a consagrar, en tal
punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino también, y fundamentalmente, con el fin de una mejor
protección del prioritario interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo,
no podrá ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno de dichos ascendientes, debiendo por el contrario ser
deliberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente, y en defecto de acuerdo por el juez ( CC art.156.2 ), lo
que pone de manifiesto la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive
del de sus progenitores, que deben subordinarse a aquel.
Por ello, la privación de la patria potestad o de su ejercicio respecto a uno o a otro de los procreadores, ha de estar,
incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas excepcionales, por afectar de modo grave al
menor ( CC art.170 ), en cuanto perjudique seriamente su formación integral, con incumplimiento de entidad de los
deberes que se entrelazan con los derechos definidores de la función reguladora en el indicado contexto de preceptos.
En consecuencia, tal decisión judicial, de enorme trascendencia y gravedad, ha de limitarse a supuestos de índole
excepcional, basados además, no en meras sospechas o alegaciones de una de las partes en contienda, sino en una

D. JOSE MARIA CABALLERO SALINAS - D. JOSE Mª. 50 © Lefebvre El Derecho

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 sólida resultancia probatoria demostrativa, sin sombra de duda, del perjuicio que para el hijo implica el que uno de
sus padres siga ostentando conjuntamente con el otro.

Precisiones

La patria potestad no es un mero título o cualidad, por lo que resulta incompatible mantener la potestad y, sin
embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( TS 9-11-15, EDJ 200925 ).
2639 La medida de privación de la patria potestad procede únicamente cuando la privación resulte beneficiosa para el hijo.
Es decir, su verdadero significado reside no en ser una sanción a una conducta, sino en una medida de protección
al hijo ( TS 6-7-96, EDJ 6978 ; 31-12-96, EDJ 9007 ).
La privación puede ser total o parcial. Este segundo supuesto es la suspensión de la patria potestad ( CC art.170 ).
La adopción de una u otra medida depende de cómo sea de grave y constante el incumplimiento de los deberes
propios de la responsabilidad parental y de cuan peligrosa sea la situación del menor, pues los efectos varían, cuando
se adopta una u otra medida.
Mientras la privación es indefinida y las causas para privar a un padre de la patria potestad se refieren a faltas mas
graves, la suspensión es temporal, afecta al ejercicio de la patria potestad, no a la titularidad como en el caso de
la privación.
Otra diferencia es que la suspensión tiene un carácter temporal y se adopta como medida de protección para el
menor, mientras que la privación tiene carácter mas definitivo (hasta que se revoque la privación) y es consecuencia
de una sanción. La condena por un delito de maltrato constituye base jurídica sólida para suspender el ejercicio de
la patria potestad, y restringir las visitas con los hijos menores ( TS 13-5-16, EDJ 68556 ).
La privación de la patria potestad determina la pérdida no definitiva, es decir sin extinción, recuperable, de los
derechos sobre el hijo, pero no al revés, ya que el hijo podrá reclamar alimentos o la legítima.
No obstante, la privación o suspensión de la patria potestad no siempre llevan aparejada la suspensión de la relación
del progenitor con los hijos, salvo que existan circunstancias que así lo aconsejen. Si beneficia al menor, y lo
establece la sentencia, puede seguir en ciertos casos relacionándose con el hijo cuya potestad ya no ostenta, con el
régimen de visitas que se establezca en su caso ( CC art.854 ).
El progenitor privado de la patria potestad tiene obligación de seguir velando por el hijo y de prestarle alimentos ( CC
art.110 ) y, por ello, sigue legitimado para solicitar las medidas de protección del CC art.158 , o las medidas de
recaudo de los bienes del menor del CC art.167.

Precisiones

La Convención de los Derechos del Niño ( Convención Naciones Unidas 20-11-1989 ) al establecer que los Estados
partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de estos, a continuación añade que
esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del
niño - Convención Naciones Unidas 20-11-1989 art.9.1 -.
Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor insuficientemente atendido, no se trata
de sancionar su conducta, en cuanto al incumplimiento de sus deberes -aunque en el orden penal pueda resultar
tipificada y sancionada-, sino que con ello de lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera
que esa medida excepcional, resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses ( TS
24-4-00, EDJ 6205 ).
2641 El padre o la madre pueden ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. Son supuestos de:
• Malos tratos al menor.
• Muerte de un progenitor a mano del otro o tentativa de hacerlo.
• Adicciones y trastornos mentales y de comportamiento que impiden el cumplimiento de los deberes con los hijos.
• Desatención afectiva por un largo periodo de tiempo.
Una situación paradigmática es la declaración de desamparo y asunción de tutela por parte de la Administración,
en los casos de incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de la patria potestad: En estos
casos, la resolución administrativa da origen a la suspensión de la patria potestad, aunque puede establecerse un

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 régimen de visitas y comunicación y determinarse cómo se van a cumplir el resto de las obligaciones propias de la
patria potestad, como la prestación de alimentos. La materia se trata en los nº 2765 s.
Aunque la patria potestad esté suspendida, son válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los
progenitores en representación de su hijo menor y que sean en interés de este.
La falta de ejercicio temporal de la patria potestad o su ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que
la institución comporta puede acarrear la extinción de tal derecho, ahora bien lo determinante de la privación de la
patria potestad es que se haya producido un incumplimiento voluntario de los deberes inherentes a la misma; que
se trate de un incumplimiento imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la misma, esto es, que
pueda obtenerse un juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos, datos de
los que pueda inducirse no solola realidad de aquel incumplimiento, sino también el peligro grave y actual para los
menores derivados del mismo.
La privación de la patria potestad ha de reputarse excepcional por su gravedad y aplicarse únicamente en casos
extremos, de modo que para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aun grave, de los
deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes
y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor ( TS 10-2-12, EDJ 15739 ).
El precepto, en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe de ser objeto de interpretación restrictiva. No
cabe duda de que la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente
probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya hecho inobservancia de sus deberes
de un modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad ( AP Córdoba 9-1-07,
EDJ 60006 ).
Esta modalidad de extinción de la patria potestad puede ser temporal, dado que el juez puede en beneficio e interés
del hijo acordar la recuperación de la patria potestad cuando haya cesado la causa que motivó la privación ( CC
art.170 ).
Privar de la patria potestad por ausencia de relaciones con el menor exige probar la responsabilidad del
abandono
(Actum 4/18, Abril 2018)
Anulada la sentencia que privaba a un padre de la patria potestad de su hijo en base a la falta de relación con él
durante años. No se ha acreditado suficientemente si los motivos de esa desatención son atribuibles exclusivamente
al demandado o a la actitud obstruccionista del otro progenitor.
MFA nº 4308 , 2641
Proceso de modificación de medidas paterno-filiales en el que la madre solicitaba la privación de la patria potestad y
supresión del régimen de visitas del padre, en base a la falta de relación durante años del demandado con el menor
e incumplimiento de obligaciones alimenticias. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda porque para
accionar una medida tan grave han de tener los hechos alegados una entidad suficiente que no fue apreciada y
porque es preciso además acreditar el motivo por el cual durante estos últimos años padre e hijo no se han visto,
esto es, si por desatención del padre o a casusa de una actitud obstruccionista de la madre a la relación padre-
hijo. Sin embargo, la sentencia de apelación sí estimó la necesidad de privarle de la patria potestad, apoyándose en
la doctrina jurisprudencial que aprecia gravedad suficiente en la desatención de un menor durante años y ve en la
medida una herramienta que, al eliminar una fuente de conflictos, proporciona estabilidad al niño. Finalmente, el
TS anula la sentencia, porque exige motivar las razones que llevan a considerar grave el incumplimiento que un
pronunciamiento anterior ha expresado con detalle que no ha resultado acreditado el verdadero motivo de la ausencia
de relaciones entre el padre y el hijo.
TS 23-3-18, EDJ 26550

2643
Precisiones

1) Cabe privar de la patria potestad a un condenado por delito continuado de abuso sexual, aunque el menor de
cuya patria potestad se le priva no haya sido la víctima directa de los abusos, sino una hermana del mismo ( TS
13-1-17, EDJ 648 ).
2) La ausencia de relación con el hijo por tiempo superior a 6 años evidencia un incumplimiento merecedor de la
privación de la patria potestad paterna, habiendo existido un incumplimiento por el padre de los deberes inherentes
a la patria potestad prestando alimentos solo tras la reclamación judicial ( TS 11-10-04, EDJ 147747 ; 9-11-15, EDJ
200925 ). En todo caso, el incumplimiento por parte del padre de los deberes inherentes a la patria potestad absoluto
y permanente en el tiempo -durante casi 5 años-, unido a la circunstancia de su ignorado paradero evidencia que tal
situación no es ocasional, no existiendo ninguna perspectiva de que las circunstancias varíen, por lo que concurren

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 los presupuestos para decretar la privación de la patria potestad, sin perjuicio de que cabe que se le restituya la misma
cuando cese la causa que motivó la privación ( AP Murcia 16-2-12, EDJ 22381 ).
3) Para la privación de la patria potestad a uno de los progenitores no basta la ausencia de comunicación y relación
con el hijo menor. Es preciso probar el grave incumplimiento de los deberes paterno-filiales y en el caso concreto no
ha quedado acreditado el verdadero motivo de dicha falta de contacto ( TS 23-3-18, EDJ 26550 ).
4) No procede adoptar la medida de privación de la patria potestad aún cuando durante años no se ha contribuido
al sostenimiento del hijo, ni se ha intentado comunicar con el mismo, pues, aunque ello supone el incumplimiento
de las obligaciones inherentes a la patria potestad y también dejación de los derechos que derivan de tal institución,
la relación con el otro progenitor es nula, este no le dejaba hablar con el hijo y nunca aceptó ni le requirió ayuda
económica alguna ( AP Ourense 30-3-12, EDJ 52624 ); tampoco procede cuando el padre no se desentendió del
menor, e intentó comunicar con el mismo, satisface periódicamente una pensión de alimentos y el interés y beneficio
del menor no aconseja se vea privado del mecanismo protector que, con respecto a su persona, provenga de la patria
potestad por parte del padre para velar por los intereses de aquel; sin embargo, en caso de distanciamiento físico de
los padres y el hijo -madre y menor viven en España y el padre en Colombia-, la madre ejercerá la patria potestad, sin
perjuicio de que el padre esté debidamente informado por la madre con relación a las incidencias relevantes relativas
a la vida del menor, tales como enfermedades importantes, intervenciones quirúrgicas, cambios de residencia entre
otras de tal naturaleza, en cuyo caso podrá el padre instar la intervención judicial en el supuesto de que discrepe con
el parecer de la madre, sin que ello suponga privación de la patria potestad del padre con respecto a su hijo ( AP
A Coruña 9-2-12, EDJ 13031 ).
2645 Exclusión de la patria potestad
(CC art.111.2)

Junto a la privación de la patria potestad fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, se
prevé la exclusión de la patria potestad del progenitor cuando la filiación ha sido judicialmente determinada contra
su oposición.

Precisiones

1) Esta exclusión se impone por ministerio de la ley, no por sentencia, y se produce cuando el padre biológico no
acepta su paternidad, no busca salir de dudas extrajudicialmente, y demandado no se allana a la pretensión, bien
que, como no podrá ser de otro modo, acepta la decisión judicial tras seguir el proceso ( TS 2-2-99, EDJ 939 ). Esta
liberación así impuesta solo puede darse cuando la determinación de la filiación se haya producido con oposición
del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado y ha de ser firme,
sin poder identificarla con el derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundados
seriamente ( TS 10-7-01, EDJ 15846 ).
2) No resulta conveniente para el interés del menor la privación de la patria potestad en casos en los que, si bien
ha existido una primera oposición al reconocimiento de la filiación, esta ha desaparecido cuando los resultados de
la prueba biológica han sido incontestables y el demandado los ha aceptado sin mayor oposición ( TS auto 27-1-16,
EDJ 2925 ).
3) La norma supone la exclusión de efectos de la patria potestad, entre los cuales se cuenta la determinación del
apellido, en caso de que se declare la filiación contra la oposición del progenitor ( TS 12-11-08, EDJ 209709 ).
4) Afirmada como existente la oposición del demandado, cuya paternidad ha sido declarada en este proceso, por
tanto, declarado probado el presupuesto de hecho de la norma contenida en CC art.111.1º.2 , la exclusión de la patria
potestad constituía un imperativo para el juzgador, incluso aún cuando no hubiera sido formalmente solicitada por
la parte actora ( TS 24-6-04, EDJ 63690 ).
5) Cabe excluir la patria potestad de quien, no obstante reconocer haber tenido relaciones sexuales con la demandante
apoya su pretensión absolutoria en el hecho de no haber mantenido con ella una relación seria y estable y no haber
convivido con la madre, cuando la convivencia con la madre en la época de la concepción es solo uno de los medios
de prueba indirectos ( TS 7-7-04, EDJ 82596 ).
G. Prórroga y rehabilitación
(CC art.171)

2652 Prórroga
La patria potestad de los hijos que hayan sido incapacitados queda prorrogada por ministerio de la ley al llegar a
la mayor edad.
Se da en casos en que el menor de edad padece enfermedad o deficiencia física o psíquica persistente que le
impide gobernarse por sí mismo, y se prevé razonablemente que la misma persistirá después de la mayoría de edad,
motivo por el cual se procede entonces a su incapacitación ( CC art.200 y 201 ), de manera que, cumplidos los 18

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 años, la patria potestad queda automáticamente prorrogada, por ministerio de la ley, pero con la extensión y alcance
que determine la resolución incapacitadora.
Han de concurrir los siguientes:
• Menor de edad no sujeto a tutela, pues en este caso, sería la tutela lo que se prorrogaría. Ha de tratarse además
de un menor no emancipado.
• Padecimiento de alguna deficiencia o anomalía de las señaladas en el CC art.200 . Debe tratarse de deficiencia
o anomalía que impida al sujeto gobernarse por sí mismo.
• Aunque no se diga expresamente, exige la vigencia de la patria potestad en el momento en el que el hijo llegue
a la mayoría de edad.
2654 Rehabilitación
Se diferencia de la patria potestad prorrogada en que implica una extinción y posterior restauración de la patria
potestad y porque el sujeto incapacitado no es ya un menor de edad, sino mayor, soltero y que convive con sus padres.
En este caso han de concurrir los siguientes requisitos:
• Mayoría de edad del hijo que se va a incapacitar. También deben entenderse incluidos los menores emancipados.
• Soltería. No obstante, puede hacerse extensivo al divorciado, o a aquellos cuyo matrimonio sea declarado nulo
( DGRN Circ 16-11-1984 ), pero no alcanza a los separados, pues la separación no implica disolución del vínculo
conyugal.
• Convivencia. Debe ser objeto de interpretación amplia y flexible: no implica residencia en el mismo domicilio, aunque
sí dependencia física y económica.
En Derecho catalán es posible la rehabilitación de la patria potestad a pesar de que el incapacitado no conviva
con el progenitor no custodio ( CCC art.236-34 ). Ello puede ser una diferencia con el régimen común que exige la
convivencia.
• Aunque no se establezca expresamente, es necesario que durante la minoridad hubiese estado sujeto a patria
potestad y no a tutela.

Precisiones

En lo que se refiere al requisito de convivencia, piénsese, por ejemplo, en el hijo que por razón de destino o estudios
vivía independiente de los padres y por accidente pierde sus facultades y es incapacitado, reintegrándose a la casa
familiar. No hay razón para negar la rehabilitación de la patria potestad en este caso.
2656 Régimen y efectos de la patria potestad prorrogada y rehabilitada
(CC art.171)

Ha de estarse en primer lugar a lo que disponga la sentencia de incapacitación. Se otorga a la sentencia amplio poder
de determinación de la extensión y de los límites de la incapacidad y del régimen al que haya de quedar sometido
el incapacitado.
En la sentencia, cuando menos, se debe fijar el alcance de la incapacitación, el titular que va a ejercitar la patria
potestad, su contenido patrimonial o personal y su duración. No obstante deben respetarse ciertos límites por
imperativo legal.
Si la resolución no dispone nada al respecto, son de aplicación las normas de la patria potestad ordinaria.
En caso de conflicto de intereses en algún asunto entre padres e hijo incapacitado se debe nombrar defensor judicial
para que represente al hijo ( CC art.299.1º ).
2658 Extinción
(CC art.171)

Se extingue la patria potestad prorrogada o rehabilitada por:

• La muerte o declaración de fallecimiento tanto de los padres como del hijo.
• Adopción.
• Cese de la incapacidad, que ha de señalarse en nueva resolución judicial que así lo determine.

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 • Matrimonio del incapacitado, cuando tenga capacidad para prestar consentimiento matrimonial. En este caso se
extingue la patria potestad, que es sustituida por la tutela o curatela del cónyuge ( CC art.234.1º y 291 ).
• Además de los cuatro supuestos contemplados en el precepto, pueden producirse otros casos de extinción: los
generales de pérdida, privación o suspensión en el ejercicio de ambos o del único titular de la patria potestad. Si
en el momento de la extinción de la patria potestad subsiste la incapacidad, será necesario constituir tutela o curatela.

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