FACULTAD DE DERECHO

MAGISTER EN DERECHO

SEGUNDA PRUEBA SOLEMNE

CHRISTOPHER GOTSCHLICH V.
CURSO: DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES
PROFESORES: CRISTIÁN SEPÚLVEDA Y JOSÉ IGNACIO OVALLE Y.

06 DE JUNIO DE 2019
1.- Caso: El gobierno le propone corregir un proyecto de ley, el que
busca crear una institución que tiene por objeto regular el mercado de
las telecomunicaciones. A su juicio:

a) ¿cuáles funciones permitiría, cuáles excluiría y por qué?

Fundamente de acuerdo al contenido del curso y/o su opinión
personal.

b) ¿debiera este órgano regulador de telecomunicaciones tener

atribuciones o funciones en Libre Competencia? Fundamente de
acuerdo al contenido del curso y/o su opinión personal.

Para poder proponer una nueva institucionalidad, es necesario tener claros los
objetivos y principios de la regulación del órgano incumbente.

Como objetivo debemos considerar la obtención de un acceso universal a las

telecomunicaciones, el fortalecimiento de la protección de los consumidores y
mejorar la competencia entre compañías de Telecomunicaciones.

Para eso, el regulador debe cumplir con una triple independencia. La primera
es la independencia estructural, donde el órgano regulador aclare el marco
normativo a las compañías u operadores de telecomunicaciones, evitando caer
en la captura de estos, es decir, en la preeminencia del interés privado por
sobre el público.

Lo anterior está asociado a la teoría del ciclo de la vida del órgano

regulador, la cual postula que una vez que un ente regulador está recién
establecido tiende a atraer la atención pública y actúa con energía, pero que
cuando la atención pública se desplaza hacia otros temas, dicho respaldo
público comienza a declinar y la agencia reguladora queda vulnerable a la
dominación por los intereses de los regulados.

El segunda es la independencia financiera, caracterizada porque los

recursos para el funcionamiento del órgano regulador sean fijos y estables en
el tiempo, proviniendo del Presupuesto de la nación. Para eso el órgano debe
tener Personalidad Jurídica y Patrimonio Propio, a fin de no verse supeditado a
la idea de captura, pero de grupos políticos, evitado ser dependiente de algún
Ministerio o entidad de la Administración del Estado.

La tercera independencia es la funcional, la cual se caracteriza por tener

funciones claramente delimitadas, autonomía en las decisiones y someterse a
la transparencia y probidad pública.

En Chile y con motivo de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley N°

18.168) la máxima autoridad es el Ministerio de Transporte y
Telecomunicaciones, seguida de la Subsecretaría de Telecomunicaciones y para
el caso del servicio de televisión, se agrega la autoridad del Consejo Nacional
de Televisión.

Desde el punto de vista del órgano, la Subsecretaría de Telecomunicaciones

fue creada por el Decreto Ley Nº 1.762, de fecha 15 de abril de 1977, siendo
definida en el artículo 7° al señalar que el Subsecretario de
Telecomunicaciones es la autoridad competente para conocer y resolver acerca
de las materias de carácter técnico relativas a las telecomunicaciones.

En el ejercicio de estas facultades el Subsecretario podrá adoptar todas las

medidas que sean necesarias y aplicar las sanciones, administrativas que se
establezcan en la legislación respectiva.

Con respecto a su competencia, está queda definida en el artículo 6° Decreto

Ley Nº 1.762, de fecha 15 de abril de 1977, reduciéndose a:

1. Proponer Políticas de telecomunicaciones y participar en la planificación

nacional y regional del desarrollo de las telecomunicaciones.

2. Efectuar labores de fiscalización de cumplimiento normativo y de

aplicación de esta, además de requerir información a los operadores.

3. Administrar el espectro Radioeléctrico, informar y pronunciarse acerca

de las solicitudes de concesión y permisos de telecomunicaciones; es
decir, su otorgamiento, denegación, suspensión, caducidad y término
con arreglo a la ley.

4. Aplicar las sanciones administrativas que establece la Ley General de

Telecomunicaciones.

Lo anterior, se traduce en que la Subsecretaría de telecomunicaciones ejerce

funciones de planificación política, fiscalización, otorgamiento del espectro
radioeléctrico y sancionatorias.

Claramente este modelo mixto presenta la desventaja de que un órgano

técnico se ve sometido por la autoridad política de turno, afectando la certeza
jurídica de los operadores, pero, además, abarcando funciones que pueden
afectar la eficiencia del mercado, ya que no existe una contraparte técnico
solida frente a la toma de decisiones políticas en materia de
telecomunicaciones.1

Por lo anterior, el modelo que proponemos es un órgano autónomo parecido

a una agencia, donde predomine el componente técnico por sobre lo político y

1
El mercado de las Telecomunicaciones es el único (luego de las privatizaciones de la década de 1980)
donde las facultades de fiscalización y sanción se encuentran reunidas en un órgano político como es la
Subsecretaria de Telecomunicaciones, lo que no ocurre en materia de educación, bancos y otros servicios
básicos.
donde se radiquen las funciones interpretativas, fiscalizadoras y
sancionatorias de manera exclusiva, con algunas salvaguardas.

La razón fundamental para optar por un tipo regulatorio de esta naturaleza, es

que el modelo de Superintendencias, desarrollado esencialmente desde la
década de los “80” para autoridades de fiscalización en mercados regulados, se
basa en estructuras organizacionales comunes y básicas aplicables a cualquier
organismo administrativo. La regla general es que estas sean organizaciones
de dirección superior unipersonal, sujetas al estatuto regulatorio de cualquier
servicio público, con nombramiento de su autoridad superior por el Presidente
de la República con un modelo de exclusiva confianza, bajo su supervigilancia
a través de un Ministerio específico y sin ningún tipo de independencia
presupuestaria del Gobierno.2

Tal como lo indican Cordero y García, en materia comparada las agencias

reguladoras o autoridades independientes han sido diseñadas sobre la base de
disponer de un régimen mayor de independencia del poder central que aquella
sobre la cual fueron diseñadas las denominadas “instituciones
descentralizadas”.

Las razones comúnmente esgrimidas en los sistemas comparados son

esencialmente tres:

a) La neutralidad política: obedece a la necesidad de que ciertas funciones se

ejerzan al margen de la lucha política de partidos, es decir, a la necesidad de
alejar determinadas actividades y decisiones del ámbito de influencia de los
partidos políticos y, más concretamente, de los órganos del Estado en los que
tiene lugar dicha lucha (por ejemplo, las Superintendencias). Lo que se busca
es garantizar una cierta “neutralidad” o “imparcialidad” en el ejercicio de la
función y para ello es preciso atribuir dicha función a un organismo “alejado”
(independiente) de los órganos políticos del Estado.

(b) Especialización técnica: busca que este tipo de agencias adopten

decisiones de alto contenido técnico que pueda superar la trampa de la
denominada inconsistencia dinámica, es decir, que se confundan las
prioridades técnicas de corto y largo plazo. Se afirma que la “independencia”
permitiría sustraer al Gobierno de turno de adoptar decisiones que afecten los
objetivos técnicos de una regulación consistente en el largo plazo.

(c) Eficacia: dado que este tipo de agencias se separa de la política y responde
a objetivos técnicos, se sostiene que deben disfrutar de un régimen jurídico
que les permita funcionar con oportunidad adecuada para resolver los
problemas que les han sido entregados por la ley.3

2
Cordero, Luis y García, José: Elementos para la discusión sobre agencias independientes en chile. El caso de
las superintendencias, Documento presentado en el Tercer encuentro anual de la Sociedad Chilena de
Políticas Públicas, 2012.
3
Cordero, Luis y García, José. Op. Cit
Por lo anterior, es importante que esta Agencia tenga personalidad jurídica y
patrimonio propio, a fin de poder obtener una independencia financiera y
estructural, cuya máxima autoridad sea designada por el sistema de Alta
Dirección Pública. Sin embargo, proponemos la idea de un Consejo Consultivo
compuesto por 5 miembros, todos elegidos por el sistema de Alta Dirección
Pública mediante concurso público de antecedentes.

Esta agencia tendrá las facultades de interpretación de las normas de

Telecomunicaciones, las cuales serán imperativas. Además, las facultades de
fiscalización y sancionatorias, pero con dos variantes.

El catálogo de sanciones administrativas deberá ser graduado en leves, graves

y gravísimas y en cada una de estas clasificaciones, deberá existir distintas
sanciones. Lo anterior, a fin de respetar el principio de razonabilidad y
proporcionalidad propias del derecho administrativo sancionador.

Por su parte y a fin de evitar incurrir en algún vicio de constitucionalidad

respecto a conservar las funciones de fiscalización y sanción al alero de un
mismo órgano, creemos que esto se suple mediante dos situaciones.

La primera es que las facultades sancionatorias estén radicadas en la máxima

autoridad del órgano, pero la revisión administrativa con motivo del ejercicio
del recurso de reposición, estén asentadas en el Consejo Resolutivo, debido a
su carácter colegiado. Lo anterior, genera el incentivo que tanto la
fiscalización, como la interpretación, calificación y determinación de la sanción,
este profundamente razonadas, a fin de evitar su revisión y revocación por un
órgano distinto a la máxima autoridad fiscalizadora.

La segunda forma de superar dudas respecto a la dualidad de las funciones

fiscalizadores y sancionatorias es la revisión judicial de las decisiones del
Consejo Resolutivo. Para ello, consideramos que es vital establecer un recurso
de reclamación ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que dicha
instancia pueda revisar la sanción impuesta, pero bajo un régimen de causales
taxativas, con el objeto de evitar un mal uso del régimen de recursos.

Consideramos que las políticas de telecomunicaciones y la administración del

espectro radioeléctrico deben seguir en manos de la Subsecretaria de
Telecomunicaciones, debido a que obedecen a consideraciones políticas y
además, el hecho que estén radicadas en un mismo órgano, afecta el bien
jurídico transparencia y probidad.

Finalmente, no consideramos pertinente que esta nueva orgánica tenga

facultades asociadas a la protección del bien jurídico libre
competencia, en relación a que dicha función es jurisdiccional y su radicación
en un órgano administrativo contraviene el principio de separación de
funciones establecido en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental.
Si bien el mercado de las comunicaciones tiene elementos que pueden
ocasionar afectaciones al bien jurídico libre competencia, como lo es su alta
concentración, la Institucionalidad de Libre Competencia compuesta por el
Tribunal de la Libre Competencia y la Fiscalía Nacional económica han
funcionado de tal forma, que han contribuido a que este mercado sea
competitivo, destacándose a nivel latinoamericano.

Por lo anterior, no consideramos que deba existir un régimen especial de libre

competencia únicamente para operadores de servicios de telecomunicaciones.

Modelo Propuesto:
2.- Indique si a su juicio hoy en Chile el número telefónico móvil de
una persona natural es o no un dato personal conforme a la ley
19.628. Justifique su opinión y apóyese en la jurisprudencia nacional
e internacional.

Es evidente que la ley N° 19.628 sobre PROTECCION DE LA VIDA PRIVADA

vino a “llenar un vacío manifiesto en nuestro ordenamiento jurídico y cuyo
propósito es dar una adecuada protección al derecho a la privacidad de
las personas, en el ámbito del Derecho Civil, ante eventuales intromisiones
ilegítimas”4.

Por su parte, el ámbito material de aplicación de la ley “es el tratamiento de

datos de carácter personal en general, cualquiera sea la forma en que
dicho tratamiento se lleve a cabo. En esta materia, la Ley 19.628 sigue la
tendencia moderna a circunscribir en su ámbito de aplicación no solo el
tratamiento de datos personales realizado de forma automatizada, sino
también aquel realizado de forma manual.5”

Específicamente, la referida Ley regula la protección de los datos personales

estableciendo en su artículo 1° que “El tratamiento de los datos de carácter
personal en registros o bancos de datos por organismos públicos o por
particulares se sujetará a las disposiciones de esta ley, con excepción del que
se efectúe en ejercicio de las libertades de emitir opinión y de informar, el que
se regulará por la ley a que se refiere el artículo 19, N° 12, de la Constitución
Política.”

Por su parte, Artículo 2° establece que para los efectos de esta ley se
entenderá por:

f) Datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier

información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables.

Tal como señala Felipe Vial Claro “el tratamiento de datos personales que hace
referencia la ley es aquel que se hace en registros o bancos de datos, definidos
como un conjunto de organizado de datos personales, manuales o
automatizados, que permiten relacionar los datos entre si y realizar todo tipo
de tratamiento de los mismos”.6

4
Moción parlamentaria de la Ley 19.628, disponible en:
[Link]
[Link]
5
EL ESTADODE LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN CHILE. Disponible en:
[Link]
Importante es señalar que la ley de protección de datos personales no
distingue entre si el tratamiento de datos es realizado por sujetos de derecho
público o privado y que el marco de exclusión de competencia es el ejercicio de
la libertad de opinión e información establecidas en el artículo 19 N°12 de la
Carta Fundamental.

Por lo anterior, el fin de la ley es amparar a las personas que puedan verse
afectadas en el ejercicio de su vida privada y especialmente, en relación con
derechos como el honor, imagen e intimidad por el tratamiento organizado de
datos personales.

Lo anterior ha tomado mas fuerza con la última modificación constitucional (ley

N° 21.096) que elevó a garantía constitucional la protección de los datos
personales como una manifestación del derecho a la intimidad (art.19 N°4). 7

4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su

familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y
protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que
determine la ley;

La definición de dato personal ha resultado difícil de definir tanto para la

doctrina como para la legislación. Sin perjuicio de ello, es posible entender el
concepto mediante la comprensión de elementos constitutivos de dato
personal, es decir, toda información sobre una persona natural viva e
identificable.

Por su parte, el Diccionario comercial señala que dato personal es “toda

información sobre un individuo identificable, que incluye su nombre,
domicilio, correo electrónico, número de teléfono, raza, nacionalidad,
etnia, origen, color, región, ideología o afiliación política, edad, sexo,
orientación sexual, estado civil, número de identificación, huellas digitales, tipo
de sangre, historial médico, discapacidad física o síquica, nivel educacional y
financiero, historial delictivo y laboral, y otros aspectos del individuo, como
también sus visiones personales, excepto aquellas relativas a otros
individuos”.8

Por su parte y de acuerdo al Instituto Federal de Acceso a la

Información Pública de México “Los datos personales se refieren a toda
aquella información relativa al individuo que lo identifica o lo hace identificable.
Entre otras cosas, le dan identidad, lo describen, precisan su origen, edad,
lugar de residencia, trayectoria académica, laboral o profesional.
6
VIAL, FELIPE. La Ley ° 19.628 Protección de Datos de Carácter Personal. Una Visión General. Tratamiento de
datos personales y protección de la vida privada.2001. Pág. 23-37
7
Durante mucho tiempo, la acción de protección contenida en el artículo 20 de la Constitución fue el único
medio procesal para obtener amparo ante los tribunales de justicia, cuando había un tratamiento indebido
de datos personales y en la medida que, en algún sentido, se vulnerara o perturbara el ejercicio del
derecho a la vida privada o la honra de los afectados.
8
Disponible en: [Link]
Además de ello, los datos personales también describen aspectos más
sensibles o delicados sobre tal individuo, como es el caso de su forma de
pensar, estado de salud, sus características físicas, ideología o vida sexual,
entre otros”9.

A nivel Internacional y en mismo sentido, la sala de lo Contencioso

Administrativo de la Audiencia Nacional de España ha señalado que los
números de teléfonos son datos personales (recurso número 353/2007); y
específicamente presume que el número de teléfono móvil en sí mismo y por sí
solo, es un dato de carácter personal al hacer al usuario identificado o
identificable.

En el ámbito nacional, el Consejo para la Transparencia en causas C1436-13;

C1356-1370-14;C931-15; C2027-15 ha determinado que el número de
teléfono es un dato personal al indicar: El Consejo indicó que desde el punto
de vista de la protección de los datos personales, en tanto el número telefónico
se encuentre asociado o sea susceptible de asociarse al nombre de una
persona natural, dicha información constituye un dato personal, por lo que
quienes trabajen en su tratamiento están obligados a guardar secreto sobre
los mismos, cuando estos provengan o hayan sido recolectados de
fuentes no accesibles al público (artículo 7º LPDP).

Lo anterior, no genera duda alguna de que el número de teléfono es un

dato personal y por ende, susceptible de protegerse por la ley 19.628 y
por la garantía establecida en el artículo 19 N° 4 de la Carta
Fundamental.

Lo anterior tomó mas fuerza con la constitución de la portabilidad numérica

mediante la Ley N°20.471, lo cual consagró el derecho de los usuarios de
telefonía a cambiarse de compañía manteniendo su número, permitiendo
incluso, considerar el número de teléfono como un derecho de la personalidad
y, por ende, un atributo de esta última.

9
Disponible en: [Link] (Julio, 2014)
3.- Explique en general que rol cumple la regulación en los
mercados de telecomunicaciones y opine si se justifica o no la
regulación en el mercado de telecomunicaciones móviles en Chile.

El concepto de Regulación (en su acepción más general) consiste en una

deliberada intervención del Estado en la economía y en la sociedad, destinada
a influenciar el comportamiento de individuos y grupos, cambiando o
reforzando su conducta (preferente, mas no únicamente, por medio del
derecho) para la realización de un bien valorado por la sociedad. 10

Para Harlow y Rawlings la regulación es "una combinación de tres elementos

básicos: la formulación de normas, el monitoreo e inspección, la consecución
de su cumplimiento y las sanciones".

La regulación en el mercado de las telecomunicaciones tiene un rol positivo y

una negativo. La interfaz positiva tiende a buscar un crecimiento y desarrollo
sustentable de las Telecomunicaciones en el público, favoreciendo un acceso
universal a las telecomunicaciones, protección de los consumidores y mejorar
la competencia entre compañías de Telecomunicaciones.

Lo anterior se aprecia positivamente en que las empresas aumentaron

significativamente las inversiones, expandiendo y diversificando los servicios
de telecomunicaciones, y por ende, la densidad telefónica aumentó, la red local
se digitalizó, el tráfico internacional de salida aumentó y se redujeron los
costos al consumidor.

En su faz negativa, la regulación tiende a resolver externalidades como

barreras de entrada, abuso de posición dominante, constitución de bienes
comunes, asimetrías de información, etc.

Con respecto a la regulación de la telefonía móvil, debemos considerar que el

uso del espectro radio eléctrico para telefonía móvil digital es en sí mismo una
barrera de entrada, además de los costos de operación de empresas de
telecomunicaciones, lo que genera que no existan más de tres o cuatro
compañías de servicios de telefonía digital móvil que presten este servicio, lo
que podría originar prácticas colusorias y afectar el bien jurídico libre
competencia.

10
Romero, Juan José, apuntes para curso “Constitucional y regulación Económica”, 2019.
Por ende, sostenemos que una regulación que debe aplicarse a este mercado
es la mínima, y que se reduce en buscar el uso eficiente del espectro radio
eléctrico y evitar afectar bienes jurídicos generales como la libre competencia y
la protección del consumidor, los cuales están bajo el amparo de leyes
especiales.

Por lo anterior, nos quedamos con las palabras de Fischer y Serra, quienes
indican que la evidencia chilena es consistente con la experiencia
internacional en el sentido de que el regulador ideal es la competencia,
pues sólo en aquellos servicios donde hay competencia las ganancias de
productividad experimentadas por las empresas privatizadas han sido
traspasadas a los consumidores, experiencia que no difiere de la de otros
países.11

Finalmente, desde la teoría funcionalista de la Regulación, la regulación

mínima se justifica, ya que esta plantea que la motivación o explicación de la
intervención del Gobierno o del Estado en los mercados descansa,
principalmente, en las fallas del mercado. En efecto, cuando la economía de
mercado opera ineficientemente, como cuando hay problemas relacionados
con el poder monopólico; cuando existen problemas de información; cuando se
dan problemas de coordinación; cuando se está en presencia de externalidad
cuando se presentan inconvenientes relacionados con la existencia de bienes
públicos o de recursos comunes; o, incluso, cuando se presentan inequidades
de acuerdo con los sentimientos populares prevalecientes, por nombrar fallas
de mercado típicamente mencionadas”.12

11
Fischer, Ronald y Serra, Pablo: Evaluación de la regulación de las telecomunicaciones en Chile. Disponible
en: [Link]

12
ROMERO GUZMÁN, Juan José: “¿Capturados por nuestra suspicacia? Algunas aproximaciones acerca del
origen, desarrollo y extinción de las regulaciones”. Revista Chilena de Derecho, Vol.35, Nº1, pp.9-35.
4.- Indique y explique tres semejanzas y tres diferencias entre los
casos Super Teléfono y CPP Plus, desde una perspectiva de Libre
Competencia

A modo de introducción, debemos señalar que el caso “Super Teléfono” fue

resuelto por la H. Comisión Resolutiva mediante Resolución N°483 de 1997,
debido a que CTC lanzó al mercado un producto que permitía a sus usuarios
desviar automáticamente las llamadas dirigidas a un teléfono fijo operado por
CTC hacia un teléfono móvil de Movistar (antes Startel), pero este servicio era
únicamente accesible a abonados fijos de CTC y a precios promocionales.

Por su parte, Bellsouth denunció a CTC por no responder a su solicitud de ser

incorporada al servicio de “Super teléfono”.

Finalmente, la Comisión Resolutiva declaró que CTC otorgó subsidios directos a

su filial CTC celular (hoy movistar), señalando que:

1. CTC subsidió financieramente a su filial CTC celular por la vía de

traspasos de fondos sin que existiesen ingresos provenientes de los
usuarios, además de subsidiar los gastos de introducción del nuevo
producto al mercado, junto con la administración y cobranza. Lo anterior
era una ventaja que ningun competidor tenía en el mercado y que no se
había obtenido fruto de la competencia.

2. El ofrecimiento de planes tarifarios donde el tráfico frecuente era

gratuito no fue efectuado de manera transitoria o temporal como debió
haber sido al tratarse de una promoción, sino que fue constante.

3. La inexistencia de respuesta a la solicitud de Bellsouth de poder servirse

del producto de “Super Teléfono” fue catalogada de discriminación
arbitraria.
Todo lo anterior, se tradujo en que se generaron ventajas que distorsionaron el
mercado, atentando contra los demás competidores, presentes y futuros,
cumpliéndose con el supuesto de hecho del artículo 3° del DL 211 de 1974.

Por su parte, el caso Calling Party Pays Plus (CPP Plus) fue resuelto por la H.
Comisión Resolutiva mediante resolución N°547 de 1999. Lo anterior se origina
de manera previa a la instalación del Callin Party Pays (Quien llama paga).
Movistar (antes telefónica Móvil) y luego de adquirir el control de Startel,
comenzó a prestar el servicio Calling Party Pays Plus, el cual a diferencia del
denominado “Quien llama paga”, significaba el ofrecimiento de llamadas de red
fija a móviles libres de costo, salvo el cargo por servicio local medido (SLM),
sin que lo anterior implicara un pago del que efectuaba la llamada.

El beneficio para Movistar consistía en que el operador de telefonía fija cobraba

al usuario, por la llamada a un teléfono móvil, el servicio local medido y
pagaba a la concesionaria de servicio de telefonía móvil el cargo de acceso fijo.
Lo anterior, generaba como consecuencia, que los usuarios de telefonía celular
utilizaran el servicio para pedir que los llamara de vuelta a su teléfono celular.

La Comisión Resolutiva determinó que Movistar había restringido, entorpecido

y disminuido sustancialmente la competencia del servicio telefónico móvil y de
larga distancia, resolviendo:

1. El sistema denominado “Calling Party Pays Plus” consistente en no

cobrar las llamadas que ingresen a la red móvil, era contrario a las
normas sobre la libre competencia; como asimismo cualquier otra
modalidad libre de cobro que importe gratuidad de las llamadas
entrantes y/o salientes de la red de CTC Comunicaciones Móviles S.A.,
ordenando que se ponga término definitivo a dicho sistema.

2. La sigla “PCS” era contraria a las normas de la libre competencia,

poniéndose término definitivo a su uso publicitario por dicha empresa.
Además, se estableció que sólo podrá hacer uso de la sigla PCS cuando
la red móvil de Telefónica no sea dual y se encuentre 100% digitalizada,
debiendo en todo caso informar públicamente a los usuarios y al público
en general, la utilización de la banda de frecuencia 800 MHz autorizada a
esa empresa.

Por su parte, ambos fallos presentan como semejanza lo siguiente:

1.- En los dos se sanciona a la misma compañía por conductas que afectan la
libre competencia. Específicamente, al establecer servicios que, de manera
directa e indirecta, son subsidiadas por otras. En el caso de “Super teléfono”,
el subsidio se realiza por la sociedad matriz, mientras que en el caso Calling
Party Pays Plus (CPP Plus) el subsidio es costeado por las demás empresas de
servicios de telefonía celular.

2.- En ambos casos, los servicios son favorables a los consumidores, pero
generan una afectación al bien jurídico libre competencia, pudiendo calificarse
de prácticas predatorias o abuso de posición dominante. En el fondo, se
concluye que la antijuridicidad de una medida de este tipo, no se elimina por el
hecho de favorecer a los consumidores.
3.- En ambos fallos la H. Comisión Resolutiva establece medidas en favor del
derecho de información de los consumidores. Una consiste en eliminar la sigla
“PCS” hasta que se cumpla con a la digitalización de la red y la segunda,
observar que las promociones de planes tarifarios no eran temporales, sino
constantes.

Con respecto a las diferencias, podemos indicar:

1.- En el caso “Super Teléfono” estamos en presencia de un acto

discriminatorio por parte de CTC en contra de Bellsouth. En el caso “CPP PLUS”
lo que existe es un abuso de posesión dominante al reducir de manera
indirecta los ingresos de otros operadores.

2.- Respecto al juicio sobre “CPP PLUS” el sistema mismo fue declarado
contrario a la libre competencia, no así el producto “super teléfono”, donde la
H. Comisión Resolutoria ordenó a CTC que le prestase el servicio a Bellsouth tal
como lo hacia con su filial de telefonía móvil.

3.- En el fallo sobre “super teléfono” se propone una modificación legal en el

sentido de que quienes deseen operara en el mercado de telefonía móvil lo
deban hacer mediante una Sociedad Anónima Abierta, sin existir este tipo de
recomendación en el fallo sobre “CPP PLUS”.
 5.- Explique tres ideas relevantes que se pueden extraer de los fallos
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Corte
Suprema, respecto del caso de Fusión Telefónica y Bellsouth
(Resolución del Tribunal de Defensa de Libre Competencia Nº 2 de
2005 y el fallo del Rol Nº 396-2005 de la Corte Suprema).

De la Resolución N°02/2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

y de la Sentencia de la Corte Suprema que conoció el recurso de reclamación
en la causa rol Nº396-04, podemos desprender tres ideas que llaman la
atención desde el punto de vista legal.

1.- La primera tiene que ver con la condición de desagregación del Servicio
Público Telefónico Móvil. Específicamente el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia estableció en su Condición N°1 la obligación de enajenar y/o
transferir de manera parcial el espectro radioeléctrico disponible por parte de
la empresa resultante entre la fusión de Fusión Telefónica y Bellsouth, en la
banda de 900 MHz.

Además, y de forma complementaria, el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia estableció que esta enajenación debería llevarse a cabo a través
de una licitación no discriminatoria destinada a terceros no relacionados,
dentro de un plazo de 18 meses.

Asimismo, se señaló por parte del Tribunal que en el evento que la

enajenación se realizara a un operador existente del mercado, el espectro
total del que disponga no podría exceder de 60 MHz, por lo que debía
transferir el ancho de banda que supere dicho número a través de un
proceso similar al ya señalado.

Finalmente, el TDLC estableció la obligación de que las bases de las

licitaciones antes señaladas debieran ser aprobadas previamente por el
mismo Tribunal.

2.- En relación con la Condición N°2, se estableció la obligación de que

ningún operador podría tener más de 60 MHz de banda, debiendo enajenar
el remanente mientras no haya una nueva licitación de espectro
radioeléctrico no concesionado.

En el fondo, estableció que el límite máximo de espectro que una compañía

podría poseer no podría superar los 60 MHz, sin atender a criterios técnicos
o económicos13. Lo que llama la atención, es que la sentencia afecta a
terceros que no fueron parte del proceso, es decir, pasa del efecto relativo
de las sentencias establecido en el artículo 3° del Código Civil a un efecto
general, lo que extralimita las facultades del TDLC, ya que la generalidad es
propia de las leyes y no de las sentencias judiciales.

Lo anterior, quedo como un precedente en el mercado de las

telecomunicaciones y especialmente, en materia de telefonía móvil, ya que
lo mismo determinó la Corte Suprema el año 2007, conociendo de recurso
de reclamación en el pronunciamiento de TDLC sobre “Consulta sobre
concurso para licitar “Banda de frecuencia 1710-1755 y 2110-2155 MHZ
para prestación de servicio público de telefonía móvil digital avanzada
(3G)”, al indicar que:

La SUBTEL deberá subdividir la banda de frecuencia de 1710-1755 MHz y

21102155 MHz en un número de bloques que técnicamente permita, en
forma eficiente y con costos razonables y ningún postulante podrá por esa
vía ser titular de derechos de uso y goce de frecuencias de espectro
radioeléctrico de más de 60 MHz, consideradas en conjunto las bandas de
frecuencia objeto de la consulta y las demás bandas destinadas
actualmente a la operación del servicio público telefónico móvil, esto es, las
bandas de 800 y 1.900 MHz. En las mismas bases deberá consignarse que
si la cantidad de espectro radioeléctrico detentado por alguno de los
actuales operadores llegare por la misma vía a exceder el límite fijado de
60 MHz, éstos deberán desprenderse en alguna de las formas que permita
la ley de la cantidad de espectro que sea necesaria para ajustarse al límite
establecido.

3.- Finalmente, la condición cuarta establece la obligación, a la entidad

resultante del proceso de fusión, de someterse a las normas que rigen a las
sociedades anónimas abiertas y por ende, inscribirse en el Registro de
Valores de la Superintendencia de Valores y Seguros, quedando sujetas a la
fiscalización de dicho organismo.

Lo anterior, con el objeto de que exista una mayor transparencia y evitar

subsidios cruzados entre empresas relacionadas.

Sin perjuicio de ello, el artículo 26 del DL 211 de 1974, establece:

13
Artículo 26º.- La sentencia Ley definitiva será fundada, debiendo enunciar
los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los
cuales se pronuncia. En ella se hará expresa mención de los fundamentos
de los votos de minoría, si los hubiere. Esta sentencia deberá dictarse
dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contado desde que el proceso se
encuentre en estado de fallo.

En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:

b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y

demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en
los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la
letra anterior.

Lo anterior se traduce en que, del solo tenor literal de la norma, la facultad

otorgada al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia está circunscrita a
personas jurídicas de derecho privado presentes y no futuras (como podría
ser la persona jurídica resultante de una determinada fusión) y que,
además, cumplan con el requisito copulativo de haber intervenido en actos
atentatorios a la libre competencia. En el fondo, esta medida solo podría
aplicarse a una fusión por absorción y no por creación. 14

Sin perjuicio de ello, esta condición nos llama la atención debido a que
afectaría algunos derechos fundamentales como la libertad de empresa
establecida en el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental, y
específicamente, la libertad de organización, la cual forma parte de las
facultades nucleares de la libertad de empresa.

En este sentido, nos remitimos a lo sostenido por el tratadista español

Gaspar Ariño, quien señala que “los ámbitos esenciales de la libertad de
empresa son: a) la libertad de creación de empresa y de acceso al
mercado; b) la libertad de organización, esto es, la elección del nombre,
del emplazamiento, de la forma de organización y de composición de los
órganos de dirección; y c) la libertad de dirección, vale decir, de

14
El artículo 99 de la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas establece: La fusión consiste en la reunión de
dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se
incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.
Hay fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aporta a
una nueva sociedad que se constituye.
Hay fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una
sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos.
producción, inversión, de política comercial, de precios, de competencia leal
y contratación”. 15

15
Navarro, Enrique. La Constitución Económica Chilena ante los Tribunales de Justicia. Editorial Universidad
Finis Terrae, pág. 45.