Unidad 4: La Prueba

1.- Concepto y finalidad de la prueba en materia civil. Objeto.

Hecho Notorio. Hecho Negativo. Hecho Nuevo. Prueba del Derecho.
Medios de prueba legislados. Otros medios no legislados. Declaración de
puro derecho. Prueba anticipada.
Concepto y finalidad de la prueba en materia civil.
Palacio enseña que toda norma jurídica condiciona la producción de
sus efectos a la existencia de determinada situación de hecho. De allí que
cualquiera de las partes que afirma la existencia de un hecho al cual asigna
determinadas consecuencias jurídicas debe, ante todo, alegar la coincidencia
de ese hecho con el presupuesto fáctico de la norma o normas invocadas en
apoyo de su postura procesal.
El órgano judicial debe tener por exacto el hecho concordantemente
afirmado por ambas partes y la única actividad procesal ulterior de éstas es la
de exponer sus respectivos puntos de vista respecto de las normas jurídicas
aplicables al caso.
Para el supuesto de que el hecho afirmado en la alegación sea
negado expresamente por la otra parte la actividad meramente alegatoria debe
complementarse mediante una actividad distinta cuyo objeto consiste en formar
la convicción del juez acerca de la existencia o inexistencia de los hechos
sobres los que versan las respectivas afirmaciones de las partes.
La actividad probatoria incumbe primordialmente a las partes, sobre
quienes pesan diversas cargas procesales cuyo incumplimiento las expone al
riesgo de no lograr la demostración de los hechos afirmados en sus
alegaciones.
La expresión “prueba”, considerada en sentido lato, tiene en el
lenguaje procesal tres significaciones fundamentales. Desde un primer punto de
vista, denota la peculiar actividad que se despliega durante el transcurso del
proceso por obra de las partes y del órgano judicial y que tiende,
genéricamente, al logro de la finalidad precedentemente mencionada de formar
la convicción del juzgador.
En segundo lugar, por prueba se entiende el conjunto de modos u
operaciones (medios de prueba) del que se extraen, por conducto de la fuente
que proporcionan, las razones generadoras de la convicción judicial
(argumentos de prueba).
Finalmente, la prueba significa el hecho mismo de la convicción
judicial, es decir el resultado de esa actividad probatoria.
Palacio brinda un concepto de prueba comprensivo de todas sus
acepciones diciendo que “la prueba es la actividad procesal, realizada con el
auxilio de los medios establecidos por la ley, y tendiente a crear la convicción

1
judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes
como fundamentos de sus pretensiones o defensas”1.
Arazi enseña que etimológicamente el vocablo prueba deriva de las
vos latina probus, que significa bueno, honrado; así pues lo que resulta probado
es bueno, es correcto, es auténtico.
La prueba judicial constituye el conjunto de reglas que regulan la
admisión, producción y valoración de los diversos medios que pueden
emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al
proceso2.
Objeto.
Como regla de carácter general, el objeto de la prueba se halla
constituido por los hechos afirmados por los litigantes, debiendo entenderse por
hechos todos aquellos sucesos o acontecimientos externos o internos
susceptibles de percepción o deducción. Para ser objeto de prueba además los
hechos deben ser controvertidos y conducentes.
Son hechos controvertidos los afirmados por una de las partes y
desconocidos o negados por la otra, es decir cuando constituyen el contenido
de una afirmación unilateral.
Son en cambio conducentes los hechos provistos de relevancia para
influir en la decisión del conflicto, careciendo de aquella calidad los hechos que,
aunque discutidos, su falta de merituación no tendría virtualidad para alterar el
contenido de la sentencia, en este caso se trataría de hechos inconducentes.
El CPCN se refiere en el artículo 360 a este punto cuando supedita la
apertura de la causa a prueba a la circunstancia de que se hayan alegado
hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las
partes.
En el nuevo CPCCT la concurrencia de estos requisitos son exigidos
en el artículo 320 (en el anterior código la regla aparecía en el art. 299).
Contrariamente se hallan excluidos de prueba los siguientes hechos:
a) Los hechos no afirmados por ninguna de las partes por cuanto, en
virtud del principio de congruencia, el juez no puede fallar sobre
hechos no afirmados por las partes en sus correspondientes
presentaciones. La regla es que no podrán producirse pruebas
sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes. Y en
el supuesto de que se haya abierto la causa a prueba, la ausencia
de cualquiera de los mencionados requisitos determinará el
rechazo de la prueba concreta de que se trate. En efecto, una
prueba encaminada a demostrar un hecho no controvertido o
1
PALACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, 20ª ed. 1ª reimpr.: Abeledo Perrot,
Bs. As., 2011, pág. 327 y 328.
2
ARAZI, Roland, La prueba en el proceso civil: tercera edición actualizada -3° ed., Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 17.

2
 inconducente es impertinente por “superflua”, en los términos del
art. 364 del CPCN y 321 del nuevo CPCCT (art. 300 en el anterior
código).
b) Los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la
otra. La vigencia del principio dispositivo impone al juez el deber
de aceptar, sin más, la existencia de aquellos hechos que son
afirmados de modo concordante por ambos litigantes (afirmación
bilateral). Esta regla se encuentra limitada en aquellos supuestos
donde se requiere una necesaria comprobación de los hechos; y
en general cuando el objeto procesal sea indisponible para las
partes.
c) Cuando no media la admisión expresa de las afirmaciones, sino el
silencio o la respuesta evasiva de la parte a quien se oponen,
esas actitudes sólo pueden generar una presunción judicial que no
descarta la necesidad de prueba corroborante o de prueba en
contrario3.

Hecho notorio.
Calamdrei, citado por Palacio, define a los hechos notorios como
aquellos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en la
información normal de los individuos, con relación a un círculo social o a un
lugar o momento determinado, en la oportunidad en que ocurre la decisión.
Para precisar este concepto es necesario excluir de su ámbito las
siguientes características:
a) La generalidad, es decir, que no es necesario que el hecho sea
conocido por todo el mundo.
b) El conocimiento absoluto, es decir, que basta la posibilidad de
verificar la existencia del hecho de que se trate mediante el auxilio
de una simple información.
c) El conocimiento efectivo, es decir, que no se requiere la
percepción directa del hecho bastando su difusión en el medio
respectivo4.
El hecho notorio es conocido por el juez fuera del proceso, pero se
trata de afirmaciones consideradas como verdad indiscutible por una
colectividad. La exención de prueba del hecho notorio no excluye la carga de
afirmarlo5.

Jurisprudencia Provincial

3
PALACIO, Lino Enrique, Manual de..., Ob. Cit., págs. 328 y 329.
4
PALACIO, Lino Enrique, Manual de…, Ob. Cit. pág. 329.
5
ARAZI, Roland, La prueba…, Ob. Cit., pág. 53.

3
 “Debo decir que asiste razón a la recurrente en lo que refiere a las
vicisitudes ocasionadas por aquel desagradable trance social y económico que
azoró al país hacia fines de 2001 y su naturaleza de aparecer como un hecho
notorio o evidente para el común de la sociedad. Y digo esto por cuanto la
notoriedad o evidencia de aquellos sucesos no pueden ser negadas ni por el
juzgador ni por ningún componente de la comunidad. Es que la salida abruta del
régimen de la convertibilidad dispuesto por Ley 23.928 generó una alteración
cierta en la ecuación económico – financiera de la totalidad de la sociedad
argentina, produciéndose a consecuencia del abandono de tal sistema un gran
desfasaje en los valores de la totalidad de los productos importados, como los
que fueron objeto de la licitación en cuestión.”. DRES.: RUIZ – CASTELLANOS
– AVILA. Sentencia N°: 281 Fecha: 23/05/2011. Autos: “Majorel Eduardo José y
Asociados S.R.L. Sistemas del Tucumán SRL vs. Provincia de Tucumán s/
Cumplimiento de Contrato.” Cámara Contenciosa Administrativa - Sala I.

“No se trata de sancionar la mora del comprador que no existió, ni

tampoco modificar el precio de venta, sino de mantener su significación
económica frente al hecho notorio del deterioro de la moneda nacional ocurrido
en estos años por el proceso inflacionario existente en el país”.- DRES.:
SANTANA ALVARADO - AGUILAR DE LARRY. Sentencia N°: 28 Fecha:
15/03/2022. Autos: “REMENTERIA HECTOR NICOLAS Vs. PARADI JUAN
CARLOS S/ COBRO EJECUTIVO.” CAMARA CIVIL EN DOC. Y LOCACIONES
Y FAMILIA Y SUCES. - CONCE - Sala en lo Civil en Documentos y Locaciones.

Hecho negativo.
Es necesario distinguir entre la negativa del hecho afirmado por la
parte contraria y la prueba del hecho negativo. La negativa del hecho afirmado
por la otra parte es una cuestión vinculada con la carga probatoria. En principio,
quien niega el hecho no tiene la carga de probar tal negación, excepto que
exista una presunción legal favorable a quien lo afirma6.
El problema de la alegación del hecho negativo es distinto y así en
aquellos casos en que la ley hace de un hecho negativo el presupuesto de un
efecto jurídico determinado, quien lo aduce debe desplegar una actividad
probatoria. Lo que ocurre es que tales hechos no son susceptibles de prueba
directa, sino que se deducen a través de la demostración de la existencia de
hechos positivos. La falta de culpa que debe probar el dueño de una cosa para
destruir la presunción establecida en el artículo 1.758 del nuevo Cód. Civil y
Comercial constituye un hecho negativo cuya existencia puede deducirse de la
prueba realizada en el sentido de que aquel adoptó las diligencias y
precauciones necesarias para evitar el daño7. Otro ejemplo es cuando alguien
afirma que en determinada fecha no estuvo en Tucumán, deberá probar que en
esa fecha estuvo en otro lugar.
Jurisprudencia Provincial
“Si bien es cierto que en la especie nos encontramos en presencia de
la prueba de un hecho negativo y la notificación alegada, ello no implica que
aquél sea de imposible acreditación. Ello así, Santiago Fassi ("Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación" T.I pág. 676, expresa que la prueba de un hecho
negativo se logra mediante la prueba de un hecho positivo que permita inferir la
existencia de aquél (En igual sentido, Peyrano, Jorge "Compendio de Reglas
6
ARAZI, Roland, La prueba…, Ob. Cit., pág. 65.
7
PALACIO, Lino Enrique, Manual de…, Ob. Cit., pág. 335 y 336.

4
Procesales en lo Civil y Comercial", Edit. Zeus 1.983, cap. V punto 2°; Palacio -
Alvarado Velloso" Código Procesal Civil y Comercial de la Nación". T. 8, pág.
102 y s.s.). En tal sentido, la jurisprudencia tiene dicho; " Es erróneo considerar
que los hechos negativos no deben probarse. Lo que no es objeto de prueba es
la simple negativa de los hechos articulados por el adversario. Los hechos que
exceden la simple negativa, deben ser probados por quien los alega" (BUE,
CCC Morón 2da., 14/05/85 J.A. 1.986). (Cfr. CCCC Córdoba, 5ta., 14/5/90, LLC,
1.991-785. DRES.: FRIAS DE SASSI COLOMBRES - GALLO CAIZO.-
Sentencia N°: 79 Fecha: 27/03/1995. Autos: “Orli Sacifi vs. Rodolfo Lorenz y/o
Formula s/ Cobro de Australes.” Excma. C.C.C Sala I.

Hecho nuevo.
Como principio general los hechos sobre los que debe versar la
prueba y recaer la sentencia definitiva, son los alegados por las partes en sus
respectivos escritos de demanda y contestación (reconvención y contestación
de reconvención), sin embargo tanto el CPCN como el CPCT admiten la
alegación de hechos con posterioridad al cumplimiento de esos actos
procesales.

Así el artículo 365 CPCN ordena que cuando con posterioridad a los
momentos procesales reseñados ocurriese o llegase a conocimiento de las
partes algún hecho que tuviese relación con la materia litigiosa, podrán alegarlo
hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el artículo 360
de ese Código, debiendo acompañar con la denuncia del hecho nuevo la
prueba documental y ofreciendo las demás pruebas de las que intenten valerse.

De dicho escrito se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del

plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a
los hechos nuevos alegados y el juez en la audiencia del artículo 360 del CPCN
decidirá si admite o rechaza los hechos nuevos.

El artículo 440 del nuevo CPCCT, al legislar sobre este supuesto,

establece que si después de contestada la demanda o la reconvención
sobreviniere algún hecho sobre el derecho invocado por las partes, podrán
alegarlo y probarlo durante la Segunda Audiencia, hasta antes de los alegatos.
Si fuera posterior, podrá alegarse y probarse en segunda instancia. La
resolución sobre esta cuestión será inapelable (conf. art. 441 del CPCCT).
Se advierte una clara diferencia entre ambos artículos ya que el
primero autoriza la invocación del hecho nuevo hasta cinco días después de
notificada la audiencia prevista en el artículo 360 (audiencia preliminar), en
tanto en nuestra provincia se podrá alegarlo y probarlo durante la Segunda
Audiencia, hasta antes de los alegatos. Si fuera posterior, podrá alegarse y
probarse en segunda instancia.

Prueba del derecho.

5
 Como regla general las normas jurídicas no deben ser objeto de
prueba ya que se presumen conocidas y al juez le incumbe la calificación
jurídica de los hechos de la causa.
Sin perjuicio de ello, el art. 2595 del nuevo Cód. Civil y Comercial
dispone que cuando se trate de derecho extranjero, las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero
no puede ser establecido, se aplica el derecho argentino. Cabe aclarar que no
es necesario probar las leyes extranjeras que se hiciesen obligatorias en la
República Argentina por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial.
Asimismo el artículo 377 del CPCN faculta al juez a investigar la
existencia y aplicar la ley extranjera invocada por alguna de las partes en el
caso de que ésta omita probarla.
A los fines ilustrativos puede decirse que la jurisprudencia ha admitido
la opinión y declaración de jurisconsultos o peritos en derecho del país
respectivo como prueba para acreditar la ley extranjera8.
La organización federal de nuestro país hace que exista un gran
número de disposiciones locales tales como leyes, ordenanzas que, en
oportunidades, deben aplicar jueces de otras provincias o de la Capital Federal.
Parte de la doctrina nacional considera que sobre quien invoca el precepto
jurídico local pesa la carga de la prueba pertinente, a fin de que el juez aplique
dicho precepto. Sin embargo, expresa Arazi, que esas disposiciones forman
parte del Derecho Nacional y es deber del juez aplicarla de oficio, sin perjuicio
de la facultad de solicitar las medidas tendientes a su conocimiento, si no puede
hacerlo fuera del proceso por otros medios. Las partes se encuentran eximidas
de la carga de la prueba9.

Medios de prueba legislados.

Según Palacio son medios de prueba los modos u operaciones que,
referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato
demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos.
Del concepto surge que todo medio de prueba 1) entraña una
actividad procesal (reconocimiento de cosas o lugares, examen de un
documento; declaración de la parte, del testigo o del informante, o dictamen de
los peritos) referidas a un instrumento real (cosa reconocida, documento
examinado) o personal (parte, testigo, informante o perito) sobre el que recae la
percepción judicial; 2) actúa como vehículo para lograr un dato (fuente de
prueba) a través del cual el juez determina la existencia o inexistencia de un
hecho. Son fuentes de prueba, en ese orden de ideas, las características de la

8
PALACIO, Lino Enrique, Manual de…, Ob. Cit., pág. 329 y 330
9
ARAZI, Roland, La prueba…, Ob. Cit., pág. 60.

6
cosa reconocida, el hecho consignado en el documento, el declarado por la
parte, el testigo o el informante o aquél sobre el cual versa el dictamen pericial.
Doctrinariamente hay diversos criterios clasificatorios respecto de los
medios de prueba, los más difundidos son los que distinguen las pruebas
directas o indirectas, según que, respectivamente, se hallen constituidas por el
hecho mismo a probar o por un objeto distinto de él. El ejemplo típico de la
prueba directa es el reconocimiento judicial, en el cual media coincidencia entre
el hecho a probar y el hecho percibido por el juez. Ejemplos de prueba indirecta
son la prueba testimonial, pericial y la documental, pues en ellas la percepción
judicial recae sobre un objeto (la declaración de un testigo, por ejemplo) de la
cual el juez deduce la existencia del hecho a probar.
Pero el objeto percibido por el juez puede, a su vez, ser o no
representativo del hecho a probar. La forma en que se produjo un accidente de
tránsito, por ejemplo, puede deducirse de una fotografía tomada en el lugar de
los hechos o de la narración de los testigos; pero también la convicción del juez
puede basarse en la posición en que quedaron los vehículos o en las
características de los daños producidos en ellos. La fotografía y el testimonio
constituyen objetos representativos de un hecho pasado, y son, por lo tanto,
pruebas históricas. La posición de los vehículos o las características de los
daños constituyen circunstancias que sirven para la deducción del hecho a
probar, pero que son autónomas con respecto a éste y se las denomina
pruebas críticas (presunciones), pero no configuran, en rigor, medios, sino
argumentos de prueba.
Otra clasificación distingue entre pruebas preconstituidas que son
aquellas que se hallan formadas con anterioridad al proceso, de modo tal que
para valerse de ellas basta con ponerlas a disposición del juez, como ser los
documentos. Otras, en cambio, deben constituirse en el proceso, mediante la
actividad de las partes o del juez, y se las denomina circunstanciales (por
ejemplo, el testimonio de las partes o de los terceros, el reconocimiento judicial,
etc.)10.
El CPCN dispone en el artículo 378 que la prueba debe producirse
por los medios previstos expresamente por la ley y por los que juez disponga, a
pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal
de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el
caso.
El CPCN y el CPCT reglamentan específicamente los siguientes
medios de prueba: 1) Documental; 2) Informativa; 3) Confesión o declaración de
parte; 4) Testimonial; 5) Pericial; 6) Reconocimiento judicial, inspección y
reproducciones. El Código Nacional admite también la prueba de presunciones.

10
PALACIO, Lino Enrique, Manual de…, Ob. Cit., págs. 330 y 331.

7
Otros medios no legislados.
Tanto el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (artículo 378)
como el de Tucumán (artículo 327), admiten que los medios de prueba no
previstos se diligencian aplicando por analogía las disposiciones de los que
sean semejantes o en la forma que establezca el juez.
Se trata de prueba atípica, por que es diversa del modelo legal
previsto en los códigos, su característica fundamental consiste en que para
llegar a constituir prueba, requieren el apoyo de alguno de los otros medios
clásicos e indiscutiblemente autónomos, o sea, que exigen una acumulación de
medios de prueba.
La mayoría de estas pruebas son preconstituidas, y generalmente
preparadas unilateralmente de antemano, para ser presentadas en un proceso
todavía no promovido o aún no abierto a prueba, sin que medien razones de
urgencia que permitan su anticipo jurisdiccional (Colombo, Carlos. CPCN
comentado, T. III, p.398)11.
De esta manera cualquier avance en la ciencia podrá ser útil para
esclarecer hechos controvertidos, tal como ser el ADN, pruebas biológicas,
fotografías, filmaciones, contratos informáticos, pruebas electrónicas,
grabaciones, etcétera. Solo se exige que el medio elegido no afecte la moral, la
libertad personal de los litigantes o de terceros, o que no esté expresamente
prohibido para el caso.
Con respecto, por ejemplo, a la reproducción fonográfica de
expresiones vertidas por una de las partes fuera del juicio, procede, salvo que la
prueba se haya obtenido por medios ilegítimos, que ella sea citada a los efectos
de reconocer la voz que se le atribuye. En caso de desconocimiento será
menester la designación de perito. Sin embargo, dado que en esta materia no
puede descartarse en absoluto la posibilidad de un doblaje o truco, las
conclusiones del experto no valdrán como plena prueba sino como una
presunción que deberá ser corroborada por otros medios probatorios.
El mismo grado de eficacia probatoria cabe asignar a la prueba
fotográfica12.

Declaración de puro derecho.

La declaración de puro derecho procede cuando en los escritos
introductorios no se invocan hechos controvertidos, o habiéndolos, pueden
acreditarse con las constancias agregadas en los autos. La causa debe

11
ALBORNOZ, María Claudia, Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán: concordado,
comentado y anotado/ María Claudia Albornoz; dirigido por Bourguignon Marcelo y Juan Carlos
Peral. 1° Ed. – Tucumán: Bibliotex, 2008, pág. 895.
12
PALACIO, Lino Enrique, Manual de…, Ob. Cit., pág. 371.

8
declararse como de puro derecho cuando el demandado admite los hechos
expuestos en la demanda pero desconoce, los efectos jurídicos que el actor les
ha asignado.
Declarar la cuestión de puro derecho, supone el examen de los
escritos con los que ha quedado trabada la litis y la apreciación de si existen o
no hechos controvertidos y conducentes o si, por el contrario, sólo se discute el
derecho aplicable.
En el CPCN está posibilidad está prevista en el artículo 360 inc. 6
que ordena que el juez decidirá en el acto de la audiencia si la cuestión debe
ser resuelta como de puro derecho, en ese supuesto, la causa quedará
concluida para definitiva.

En Tucumán se contempla la declaración de puro derecho, en ese

sentido el CPCCT señala que si en el marco de la Primera Audiencia cuestión
fuere de puro derecho, no hubiere prueba pendiente de producir y/o hubiere un
allanamiento total, se concluirá la etapa probatoria, debiendo el juez así
declararlo. A continuación, concederá la palabra a cada parte para sus alegatos
quedando el juicio en condiciones de dictar sentencia (art. 454).

Prueba anticipada.
El nuevo CPCCN dispone que “Quienes sean o vayan a ser parte en
un proceso y teman que la producción de las pruebas necesarias se torne
dificultosa o imposible de producir en la etapa pertinente, pueden solicitar el
dictado de una medida que permita preservarlas. Del pedido de preservación se
dará traslado a la parte contra quien el peticionante de la medida intente hacer
valer la prueba. Cuando no se pudiere notificar o no resultare conveniente su
participación se dará intervención al Defensor Oficial. El juez autorizará la
producción anticipada de pruebas cuando lo considere razonable por las
circunstancias del caso, por razones de economía procesal o ante la posibilidad
de soluciones conciliatorias. Podrá solicitarse: 1. La declaración testigos; 2. El
reconocimiento judicial; 3. La prueba pericial; 4. El pedido de informes; 5. La
declaración de parte sólo podrá pedirse en el proceso ya iniciado” (art. 318).

Luego la norma agrega que en el escrito en el que se solicite la

prueba anticipada antes del inicio de la demanda, se indicará el nombre de la
futura parte contraria, su domicilio si es conocido y los fundamentos de la
petición. Se interpondrá ante el juez/a que fuere competente en el principal. Si
hubiese de producirse se cita a la contraria, salvo cuando resultare imposible,
en cuyo caso intervendrá el Defensor Público Oficial. El diligenciamiento se
hará en la forma establecida para cada clase de prueba, salvo en el caso de la

9
pericial, que estará a cargo de perito nombrado de oficio. Si el proceso está en
trámite al tiempo de practicar la prueba anticipada, las partes podrán intervenir
en ella según lo dispuesto en este Código para cada medio de prueba, salvo
que el juez por su naturaleza ordene lo contrario. La prueba practicada
anticipadamente podrá producirse nuevamente en la etapa probatoria si fuere
posible. En tal caso, si el juez lo admitiese, valorará ambas en la sentencia (art.
318).

2.- Régimen Legal de la Prueba. Apertura a prueba. Pertinencia,

admisibilidad y atendibilidad de la prueba. La carga de la prueba. Reglas
sobre distribución de la carga de la prueba.

Régimen Legal de la Prueba.

En lo que concierne al régimen de la prueba, es preciso recordar que,
las facultades de las provincias para legislar en materia de procedimientos
judiciales deben ser entendidas sin perjuicio de las normas procesales que
puede dictar el gobierno central con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio
de los derechos que consagra la legislación de fondo. Resulta innegable la
facultad de las provincias para legislar en materia procesal referidas a la
actividad probatoria, como ser, lugar, tiempo y forma de la misma; pero en lo
que se relaciona con su admisibilidad intrínseca los códigos de procedimiento
deben respetar las prescripciones contenidas en las leyes sustanciales.
En ese orden, se observa que el nuevo Cód. Civil y Comercial
contiene normas sobre medios de prueba, por ejemplo, el art. 1019 dispone que
“Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a
una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo
que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un
medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser
probados exclusivamente por testigos”, mientras que el art. 1020 expresa que
“Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios
pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay
imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si
existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se considera
principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra
parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la
existencia del contrato”.

Apertura a prueba.
En el CPCCN las pruebas se ofrecen con la demanda, la
reconvención y sus contestaciones, por lo que el debate sobre la efectiva

10
apertura a prueba, en el caso de que existan medios de prueba ofrecidos) se
llevará a cabo en la audiencia preliminar del art. 360 del CPCCN, donde el juez
o jueza proveerá la prueba que considere admisible.
En el caso de la Provincia de Tucumán, el CPCCT dispone que
“Siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca de los cuales no
hubiese conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá
la causa a prueba” (art. 320). A su vez, en relación al ofrecimiento de los
medios de prueba (a excepción de la prueba documental que debe ser
agregada con la demanda, la reconvención y sus contestaciones), el CPCCT
dispone que “Contestada la demanda y/o la reconvención, sin oposición de
defensas previas, el Tribunal fijará fecha para la Primera Audiencia dentro de
los sesenta (60) días. En la misma providencia se ordenará: 1…. 2. Disponer
que las partes ofrezcan toda la prueba de que intenten valerse en el plazo
común de diez (10) días, vencido el cual se pondrán los ofrecimientos para
conocimiento de la contraria con tres (3) días de anticipación por lo menos a la
fecha prevista para la Primera Audiencia. El Tribunal deberá advertir si aplicará
lo dispuesto por el Artículo 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación en
caso de corresponder” (art. 443).

Pertinencia, admisibilidad y atendibilidad de la prueba

a) Pertinencia: la prueba reviste este carácter cuando existe
adecuación entre ella y los hechos controvertidos en el proceso.
En principio, el momento en que el juez debe pronunciarse sobre la
pertinencia de la prueba es el del dictado de la sentencia definitiva, sin embargo
el juez está facultado para rechazar la prueba cuando la misma fuera manifiesta
o notoriamente improcedente o superflua.
El artículo 364 del CPCN establece que no podrán producirse
pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las partes en sus
escritos respectivos. No serán admitidas las que fueren manifiestamente
improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.
En una norma similar el artículo 321 del CPCT dispone que la prueba
deberá recaer sobre los hechos contradichos o de justificación necesaria, y que
fuesen conducentes para la resolución de la causa. Cuando se ofreciera prueba
sobre hechos notoriamente impertinentes, será desechada de oficio.
b) Admisibilidad: este atributo se relaciona con la legalidad de ésta o
con la oportunidad procesal en que se ofrece. Por tal razón, la prueba puede
ser inadmisible: 1) cuando su producción se halla prohibida por ley, como por
ejemplo con el reconocimiento de las cartas misivas dirigidas a terceros,
aunque en ellas se mencione alguna obligación (artículo 318 del nuevo Cód.

11
Civil y Comercial), etcétera; 2) también resulta inadmisible cuando se ofrece
fuera de los plazos que la ley determina, por ejemplo, si se pretende la
agregación de prueba documental no acompañada con la demanda o la
contestación, etcétera.
La oportunidad para que el juez se pronuncie sobre la admisibilidad
de la prueba es inmediatamente después de su ofrecimiento.
c) Atendibilidad: se refiere a la idoneidad o eficacia de aquella para
crear, en un caso concreto, la convicción del juez sobre la verdad de los hechos
afirmado por las partes. La atendibilidad supone la previa valoración de la
prueba producida en el proceso, y sólo puede surgir, por lo tanto, del contenido
de la sentencia final13.

La carga de la prueba.
Expresa Arazi, que el vocablo carga tiene dentro de la teoría general
del Derecho su propio significado, la carga señala la conveniencia para el sujeto
de obrar de determinada manera a fin de no exponerse a las consecuencias
desfavorables que podría ocasionarle su omisión.
Se pueden enunciar los siguientes caracteres de la carga:
 No existe sanción alguna por no adecuarse la conducta a la
prevista en la norma que consagra la carga.
 En la carga no hay coacción; tratándose de cargas
procesales, los litigantes adecuan sus conductas a la prevista en la
norma que crea la carga, estimuladas por el deseo de triunfar.
 La adecuación de la conducta a la norma se hace, en la
carga, en interés propio.
 Las consecuencias derivadas de la inobservancia de la
carga son generalmente de carácter mediato y eventual. La
inobservancia de ella es apreciada recién en la sentencia14.
Frente a la falta de elementos probatorios susceptibles de crear la
convicción en el juzgador sobre la existencia o inexistencia de los hechos
invocados por los litigantes surge el problema de la carga de la prueba. Como el
juez siempre debe fallar ya sea absolviendo o condenando es necesario el
establecimiento de ciertas reglas que permitan establecer sobre cual de las
partes ha de recaer el perjuicio derivado de la ausencia de prueba. En razón de
ello el juez sentenciará en contra de la parte que omitió probar pese a la regla
que ponía tal actividad a su cargo.
Las reglas de la carga de la prueba son aquellas que tienen por
objeto determinar como debe distribuirse, entre las parte, la actividad
13
PALACIO, Lino Enrique, Manual de…, Ob. Cit., pág. 349.
14
ARAZI, Roland, La prueba…, Ob. Cit., págs. 69 a 71.

12
consistente en probar los hechos que son materia de litigio. La actividad
probatoria constituye una carga procesal, por lo tanto su incumplimiento no
acarrea la aplicación de una sanción15.

Reglas sobre distribución de la carga de la prueba.

Enseña Lorenzetti que iniciar un proceso judicial tiene sus riesgos
que las partes toman en cuenta. Entre ellos el riesgo probatorio. Cada parte
debe demostrar en juicio los presupuestos de la pretensión que invoca; el
lograrlo o no es un riesgo, ya que si no lo hace la sentencia será desfavorable.
Las reglas de la distribución de la carga de la prueba adjudican ese riesgo a
una u otra parte16.
A través del tiempo se han elaborado distintas doctrinas respecto a la
distribución de la carga de la prueba
a) Aforismos
En base a las máximas romanas que se traducen como: la carga de
la prueba incumbe al actor; o no probado por el actor el demandado debe ser
absuelto; y el demandado excepcionando se hace actor, de ese modo se ha
sostenido teniendo en cuenta la posición asumida por las partes en el proceso,
que el actor debe probar su pretensión y el demandado sus defensas.
Esta regla es insuficiente, puesto que el actor no siempre debe
probar, hay hechos que se presumen. Además no todos los hechos en que se
funda la pretensión o defensa son objetos de prueba por ejemplo no lo son los
hechos admitidos, los notorios, los inconducentes.
Esta doctrina se complementa con los aforismos: “la carga de la
prueba recae sobre la parte que afirma y no sobre la que niega, y la negativa
no se prueba”. El criterio de distribución se traslada de la posición procesal de
parte (demandante o demandada), al objeto de la prueba, según sea una
afirmación o una negación. Pontes de Miranda, citado por Lorenzetti
preguntaba si toda le regla cambiaba cuando una parte decía “murió” y la otra
“no vive más”, en una hay una afirmación y el otra una negación. Estas
paradojas hicieron disminuir la utilización de este criterio.
Además induce al error de que los hechos negativos no se prueban
cuando los mismos se aducen como fundamento de una pretensión o
excepción, lo que es inexacto.

b) Teoría de los hechos constitutivos, impeditivos y extintivos

Advirtiendo la insuficiencia de la teoría mencionada se ha tratado de
solucionar el problema sobre la base de ciertas discriminaciones que atienden a

15
PALACIO, Lino Enrique, Manual de…, Ob. Cit., págs. 331y 332.
16
LORENZETTI, Ricardo Luis, “Teoría general de la distribución de la carga probatoria”, Revista
de Derecho Privado y Comunitario, Prueba-1; ed. Rubinzal- Culzoni, Bs. As., pág. 63.

13
la naturaleza de los hechos que deben ser objetos de prueba, reconociéndose
la existencia de tres clases de hechos: constitutivos, impeditivos y extintivos.
1) Como principio, al actor incumbe la prueba de los hechos
constitutivos de su pretensión, pero es necesario determinar cuál es el hecho
que reviste ese carácter. De entre los criterios parece preferible el enunciado
por Liebman que atribuye carácter constitutivo al hecho específico del que
surge, en forma inmediata, el efecto jurídico pretendido. Por ejemplo si se trata
de una compraventa será hecho específico su celebración, y, por consiguiente
el conjunto de circunstancias que lo tipifican, esto es, cosa vendida, el precio,
etcétera. Pero no constituirán hecho específico otras circunstancias o
modalidades del contrato como ser la capacidad, el consentimiento, etcétera.
2) Al demandado incumbe, como regla, la prueba de los hechos
impeditivos, los cuales comportan, precisamente, la ausencia de cualquiera de
esos requisitos generales o comunes. Siguiendo el ejemplo propuesto, serían
hechos impeditivos la incapacidad de los contratantes, la existencia de vicios en
el consentimiento, etcétera.
3) También al demandado, como principio, le corresponde probar la
existencia de los hechos extintivos, los que serían, en el ejemplo mencionado,
el pago del precio por parte del comprador o la entrega de la cosa por parte del
vendedor. En materia de obligaciones es preciso formular una distinción según
se trate de obligaciones de dar, de hacer o no hacer: respecto de las dos
primeras, el actor debe limitarse a probar el hecho constitutivo, pero no la
omisión del cumplimiento. En las obligaciones de no hacer, en cambio, el actor
debe probar, además, la acción positiva del demandado mediante la cual éste
dejo de cumplir su prestación.
4) Los hechos impeditivos o extintivos deben ser probados por el
actor en los casos en que ellos constituyen el fundamento de una pretensión.
Tal ocurre, por ejemplo, cuando se pide la nulidad de un acto jurídico en razón
de mediar alguna circunstancia que obste a su validez; etcétera17.

c) Teoría normativa
La tesis de Leo Rosemberg se apoya en la norma jurídica. No
interesa la condición de actor o de demandado, ni la naturaleza aislada del
hecho objeto de prueba, utiliza un criterio diferente que consiste en considerar
la posición que el hecho ocupa en relación con el fin jurídico perseguido por
cada parte, es decir, con la norma legal que lo contempla como presupuesto de
su aplicación, de donde se infiere, que cada una de las partes se encuentra
gravada con la carga de probar las situaciones fácticas contenidas en las
normas con cuya aplicación aspira beneficiarse, sin que interese el carácter

17
PALACIO, Lino Enrique, Manual de…, Ob. Cit., págs. 333 a 335.

14
constitutivo, impeditivo o extintivo de los hechos. Corresponde la carga de
probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como
presupuesto del precepto jurídico aplicable, cualquiera sea su posición
procesal.
Aunque sin formular discriminaciones relativas a la naturaleza de los
hechos a probar, tanto el CPCN (artículo 377) como el CPCT (artículo 322)
establecen el principio de que incumbe la carga de la prueba a la parte que
afirma la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el
juez o tribunal no tenga el deber de conocer, aclaran a continuación que cada
una de las partes debe probar el presupuesto de hecho (constitutivo, impeditivo
o extintivo) de la norma o normas que invoca como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción.

d) Cargas probatorias dinámicas

La distribución de la carga de la prueba así establecida de manera
rígida, impedía la prueba en los casos de responsabilidad médica, en la que la
pesada carga de la prueba se encontraba en cabeza del paciente, lo que en
ciertos supuestos la convertía en una prueba diabólica. Sin embargo, la fuerza
de las cosas demostró que imponerle al actor víctima de una lesión quirúrgica
en el interior de un quirófano, la prueba acabada de lo que había ocurrido y de
cómo había ocurrido, resultaba equivalente a negarle toda chance de éxito. Fue
así que surgió la primera de varias cargas probatorias dinámicas, cual es la que
impone la carga probatoria (dados ciertos supuestos) a quien se encuentre en
mejores condiciones de producir la prueba respectiva y no imponerla, ciega y
apriorísticamente, por la sola circunstancia de tratarse de un hechos
constitutivo, impeditivo, modificativo o extintivo18.
Es importante que el juez valore las circunstancias particulares de
cada caso, apreciando quien se encuentra en mejores condiciones para
acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tiene
la carga de probar no produjo la prueba. Este criterio es aplicado
frecuentemente por la jurisprudencia y tiene el aval de la CSJN, que decidió que
las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de
la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano
jurisdiccional, principio este que se encuentra en relación con la necesidad de
dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad
jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un
excesivo rigor formal. A esta concepción se la ha denominado dinámica por su
movilidad para adaptarse a los casos particulares.

18
PEYRANO, Jorge W, “Carga de la prueba. Conceptos Clásicos y Actuales”, Revista de
Derecho Privado y Comunitario, Prueba-1; ed. Rubinzal- Culzoni, Bs. As., págs. 110, 111 y
112.

15
 Receptando ese criterio, el nuevo Cód. Civil y Comercial, en su
artículo 1735, dispone que “el juez puede distribuir la carga de la prueba de la
culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las
partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera
pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de
convicción que hagan a su defensa”.
Esta teoría dinámica, según la cual en cada caso debe analizarse
quién está en mejor situación para producir la prueba del hecho controvertido,
tiene especial importancia en los juicios de mala práctica profesional19.
Por su parte, el nuevo CPCCT incorpora este instituto, concretamente
su art. 323 regula lo siguiente “Carga probatoria en circunstancias especiales.
No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, según las particularidades del
caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir la producción de las
pruebas ofrecidas, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se
encuentre en una situación más favorable para esclarecer los hechos
controvertidos. Se considerará en mejor posición para probar a la parte en
virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto
de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido
directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, entre otras circunstancias
similares. La falta de colaboración injustificada autorizará al tribunal a tener por
probado lo alegado por la contraparte” (art. 323 del nuevo CPCCT).

Jurisprudencia Provincial

“Controvierten los litigantes sobre la extensión de la jornada de

trabajo y remuneración que le correspondía percibir al actor… Cabe señalar que
la carga de la prueba de la jornada de trabajo, remuneración y horas extras
corresponde a la parte actora, al ser ésta quien afirma haberse desempeñado
bajo relación de dependencia laboral para el demandado y ser el hecho que
constituye el presupuesto fáctico de la pretensión (Art. 302 CPCC)”. DRES.:
AVILA CARVAJAL – CASTILLO. Sentencia N°: 188 Fecha: 11/09/2012. Autos:
“Gramajo Gerardo Gabriel vs. Los Duendes SRL S/ Cobro de Pesos.” C.T. Sala
IV.
“PRUEBAS: CARGAS PROBATORIAS DINAMICAS. El principio
general en materia de carga de la prueba está establecido en el art.302 de
nuestro código de procedimientos que sienta la regla de la que la carga
probatoria pesa sobre quien afirma la existencia de un hecho controvertido,
independientemente de su calidad de actor o demandado en el pleito, principio
al que la moderna teoría procesal ha completado considerando que ambas
partes se encuentran obligadas a producir su aporte a lo fines de esclarecer la
verdad de los hechos controvertidos, poniéndose la carga probatoria en cabeza
de quien, por las circunstancias del caso, se encuentre en mejores condiciones
de producirla, argumentos que consagran la teoría de las cargas probatorias
dinámicas. Debe recordarse que ambas partes tienen la carga de colaborar en
el esclarecimiento de los hechos que constituyen el litigio, por lo que la
conducta observada por ellas durante la sustanciación del proceso constituye

19
ARAZI, Roland, La prueba…, Ob. Cit., págs. 82 a 88.

16
un elemento de convicción corroborante de las pruebas para juzgar la
procedencia de las respectivas pretensiones”. DRES.: MOLINA - IBAÑEZ.
Sentencia N°: 370 Fecha: 27/09/2012. Autos: “Petroi S.A. vs. IPF S.A. S/
Cancelación (Especiales).” C.C.C. Sala III.

“El concepto de "carga dinámica de la prueba" o "prueba compartida"

consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de
juicio al juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la
efectiva concreción de la justicia. Es el caso de autos, en que la parte
demandada claramente se encuentra en mejores condiciones fácticas para
producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos o de la causa, por
lo que debe soportar el onus probandi.”. DRES.: FAJRE - COURTADE..
Sentencia N°: 69 Fecha: 30/03/2023. Autos: “GEESA Vs. TELECOM
ARGENTINA S.A. S/ SUMARISIMO (RESIDUAL).” CAMARA CIVIL EN
DOCUMENTOS Y LOCACIONES - Sala 1

“'Quien pretenda beneficiarse con el desplazamiento de la carga de la

prueba hacia su contraria, debe justificar que él no está en condiciones de
producirla. Si puede probar deberá hacerlo, con independencia de que su
contraria se encuentre con mayor facilidad probatoria’ (Peral, Juan Carlos, “La
carga de la prueba en el Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán”,
LLNOA 2006 (noviembre), 1125, cita La Ley Online: AR/DOC/3515/2006)”
( CSJT, Soria Rodolfo Maximiliano vs. Vidal Fabián Gabriel s/ Cobro de Pesos,
Expte. Nº 90/10, sentencia Nº 581 del 26/08/2020).”. DRES.: COSSIO -
MONTEROS. Sentencia N°: 133 Fecha: 07/07/2022. Autos: “GREENFIELD S.A.
Vs. LEBRON GONZALO JUAN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”. CAMARA CIVIL
EN DOCUMENTOS Y LOCACIONES - Sala 2.

3.- Atemperaciones al principio dispositivo: Las medidas

instructorias o para mejor proveer: Concepto y finalidad, limitaciones,
oportunidad y procedimiento.

Según el principio dispositivo, las partes deben aportar la prueba,

pero los códigos procesales admiten la facultad de los jueces de completar la
actividad probatoria de las partes. Su finalidad es esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos y su límite es el respeto al derecho de defensa de las
partes.

Sólo a las partes le corresponde la aportación de los hechos y la

sentencia debe respetar los derechos afirmados concordantemente por ambas
partes. No ocurre lo mismo cuando hay divergencia sobre la existencia o
inexistencia de los hechos y la actividad probatoria de las partes no resulta
suficiente para engendrar el pleno convencimiento del juez. En esta hipótesis
entran a jugar razones de justicia que no resultarían satisfechas si el juez, pese
a la duda que le deparan las constancias del proceso, se limitase a aplicar
mecánicamente las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba.
Así, todos códigos argentinos que tienen como fuente primordial la legislación
española, bajo la denominación de “medidas para mejor proveer” admiten el
ejercicio de facultades instructorias por parte de los jueces y tribunales.

17
 El artículo 36 del CPCN establece, como regla general, que los
jueces están facultados para ordenar, de oficio, las diligencias necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de
defensa de las partes. Este artículo también consagra aplicaciones particulares
de esa regla en tanto autoriza a los jueces para decidir en cualquier momento la
comparecencia de los peritos, consultores técnicos y testigos para interrogarlos
acerca de todo aquello que creyeren necesario y para mandar que se agreguen
documentos en poder de las partes o de los terceros, en los términos de los
artículos 387 a 389. Por su parte el artículo 135 del nuevo CPCCT faculta a los
jueces para que antes de dictar resolución, puedan disponer las medidas
necesarias para esclarecer la verdad de los hechos, tratando de no lesionar el
derecho de defensa de las partes, ni suplir su negligencia ni romper su igualdad
en el proceso. Estas medidas pueden consistir en: 1) Disponer la
comparecencia personal de las partes, testigos y peritos, para requerirles las
explicaciones que juzguen conducentes a la solución de la causa. 2) Ordenar
que se practiquen diligencias y reconocimientos sobre personas o cosas, en la
forma que en el Código determina. 3) Requerir el asesoramiento de peritos o
técnicos, para cuyo fin podrán prescindir de las listas oficiales establecidas. 4)
Disponer que se traigan a la vista expedientes vinculados con el pleito o que se
agreguen documentos que se encuentren en poder de las partes o a los que las
mismas se hayan referido.
En principio las facultades instructorias que la ley acuerda al órgano
judicial pueden versar sobre cualquier medio de prueba.

No obstante la amplitud de todas estas disposiciones, las facultades

instructorias reconocen tres clases de limitaciones que se fundan en la vigencia
del principio dispositivo, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes
en el proceso y en la garantía de la defensa en juicio.

Primera: los jueces sólo pueden disponer medidas probatorias si se

trata de hechos controvertidos. Además, la actividad judicial reviste carácter
complementario respecto de la carga de las partes y su objetivo es despejar las
dudas con que tropiece el convencimiento del juez en aquellos supuestos en
que la prueba producida no sea suficientemente esclarecedora.

Segunda: reside en la prohibición de que las facultades instructorias

puedan ser ejercidas para suplir la negligencia en que hubiese incurrido
cualquiera de las partes en la producción de la prueba por ella ofrecida, ya que
lo contrario importaría afectar la igualdad que los jueces tienen el deber de
mantener.

18
 Tercera: exige que el ejercicio de la facultad se ejerza de manera
compatible con el derecho de defensa de las partes. Debe darse a los litigantes
una razonable oportunidad de controlar el diligenciamiento o el resultado de las
medidas probatorias dispuestas de oficio. Por lo tanto si se trata de una medida
de prueba que deba producirse en una audiencia, las partes pueden concurrir al
acto y ejercer en esa oportunidad las facultades que normalmente le
corresponden. En cuanto a las restantes diligencias probatorias (documental,
informativa, pericial) una vez producidas e incorporadas al expediente,
corresponde dar vista a las partes a fin de que formulen las objeciones o
requieran las explicaciones que estimen convenientes e incluso aporten
elementos de juicio tendientes a desvirtuar el resultado de la prueba.

Con las limitaciones y el alcance mencionados, el ejercicio de las

facultades instructorias no es exigible por las partes y depende exclusivamente
de la iniciativa y arbitrio judicial.

De conformidad al CPCN, puede interpretarse que el juez puede

disponerlas en cualquier momento. Si la causa ya está para ser resuelta, todas
las medidas deben ordenarse juntas y no se computan los días en que se
cumplen en el plazo para dictar sentencia (CPCN).

Las providencias dictadas en uso de facultades instructorias se

notifican ministerio legis, salvo cuando se dictan una vez llamado autos para
sentencia (notificación personal, art. 135 CPCN).

Las facultades instructorias son irrecurribles porque son privativas del

órgano judicial, salvo que afecten la igualdad de las partes20.

Jurisprudencialmente se viene sosteniendo que las facultades

instructorias de los jueces no pueden ejercerse para suplir la omisión o la
negligencia de las partes, pues ello implicaría una manifiesta alteración del
principio de igualdad procesal.

Jurisprudencia Provincial

“Por tratarse de una facultad propia del órgano jurisdiccional que no

se vincula de un modo directo o inmediato con la garantía constitucional de
defensa en juicio, las medidas para mejor proveer son, en principio,
irrecurribles.- Que resultan potestativas del Tribunal, y las partes no pueden
oponerse a ellas a menos que se trate de suplir su negligencia, se quebrante la
igualdad en el proceso o se vulnere el derecho de defensa en juicio (arg. art. 39,
primer párrafo del C.P.C. y C.).- Que -las medidas para mejor proveer- están
destinadas a completar y aclarar elementos de prueba ya traídos a juicio, y sus
límites resultan de la ley procesal, como de las particularidades en cada caso.-
Así, se expuso que la comprobación de las cuestiones de hecho está a cargo
20
SBDAR, Claudia, “Verdad objetiva y sentencia justa. Facultades instructorias del juez en el
proceso civil”, LL año LXXVIII, Nro. 178, 2014.

19
de las partes, pero ello no excusa la indiferencia de los jueces respecto de su
verdad objetiva, razón por la cual el proceso no puede ser conducido en
términos estrictamente formales.- Tales medidas tienen la finalidad de mejorar
el conocimiento del juez”. DRES.: MOVSOVICH - COSSIO. Sentencia N°: 516
Fecha: 17/10/2012. Autos: “Banco Quilmes S.A. vs. Herrera Ricardo Alberto y
otro s/ Ejecución Hipotecaria.” C.C. Doc. Y Loc. Sala III.

“Este Tribunal se ha expedido en reiteradas oportunidades acerca de

la procedencia de recursos contra medidas para mejor proveer, sentando el
criterio de su irrecurribilidad, por cuanto las medidas dispuestas en virtud de las
facultades otorgadas por la ley procesal del fuero, participan de la naturaleza
jurídica de la prueba, resultando en consecuencia, no susceptible de recurso de
apelación.Es jurisprudencia reiterada de la Corte Provincial, que por tratarse de
una facultad propia del órgano jurisdiccional, que no se vincula de un modo
directo o inmediato con la garantía constitucional de defensa en juicio, las
medidas para mejor proveer son, en principio, irrecurribles.” DRES.: SANTANA
ALVARADO - MENENDEZ. Sentencia N°: 116 Fecha: 15/11/2023. Autos: “IOSA
FERNANDO RAFAEL Vs. GODOY ORDOÑEZ BIANCA ABIGAIL S/ COBRO
EJECUTIVO” CAMARA CIVIL EN DOC. Y LOCACIONES Y FAMILIA Y SUCES.
- CONCE - Sala en lo Civil en Documentos y Locaciones

"...la prerrogativa concedida en el art. 39 del C. de P. de dictar

medidas para mejor proveer es amplia e independiente de la actividad que
pudieran haber cumplido u omitido los litigantes, pues al ordenarlas los jueces
ponen en ejercicio facultades que les son privativas y que se relacionan
directamente con el deber que les incumbe de administrar justicia conforme a
derecho, sustentado sus fallos en la convicción que se apoya sobre la base de
la verdad que le proporcionan los elementos probatorios...".- DRES.:
COURTADE - FAJRE. Sentencia Nº: 219 Fecha: 15/08/2023. Autos:
“PROVINCIA DE TUCUMAN -D.G.R.- Vs. HORBET S.A. S/ EJECUCION
FISCAL”. CAMARA CIVIL EN DOCUMENTOS Y LOCACIONES - Sala 1

4.- Audiencia Preliminar: Concepto, ámbito de aplicación,

atribuciones y facultades del juez.
En el marco del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos
los plazos para hacerlo, resueltas las excepciones previas, y siempre que se
hubiesen alegado hechos conducentes a cerca de los cuales no hubiere
conformidad entre las partes, aunque éstas no lo pidan, el juez debe recibir la
causa a prueba y fijar la audiencia prevista en el artículo 360 del CPCN21.
21
Artículo 360: “A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia,
que presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la
audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto:

1. Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos que
acordarán en la audiencia. El juez podrá, si la naturaleza y el estado del conflicto lo justifican,
derivar a las partes a mediación. En este supuesto, se suspenderá el procedimiento por treinta
(30) días contados a partir de la notificación del mediador a impulso de cualquiera de las partes.
Vencido este plazo, se reanudará el procedimiento a pedido de cualquiera de las partes, lo que
dispondrá el juez sin sustanciación, mediante auto que se notificará a la contraria.

2. Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artículo 361 del
presente Código, debiendo resolver en el mismo acto.

3. Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio
sobre los cuales versará la prueba.

4. Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de
uno de todos los absolventes, no impedirá la celebración de la audiencia preliminar.

20
 Fijada la audiencia del artículo 360, y citadas las partes, dispone
dicha norma que el acto será presidido por el juez “con carácter indelegable” y
agrega que si aquel no se encontrare presente no se realizará la audiencia,
debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia.
Abierta la audiencia corresponde, en primer término, invitar a las
partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos que
acordarán en la audiencia (como por ejemplo una segunda mediación o un
arbitraje) (inc.1).
Fracasado el intento conciliador, cabe resolver la oposición que
cualquiera de las partes hubiese formulado respecto de la apertura a prueba
(inc. 2) y de inmediato oírlas a cerca de los hechos articulados sobre los cuales
versará la prueba (inc. 3).
Fijados los hechos controvertidos, debe recibirse la prueba confesoria
si hubiese sido ofrecida por las partes en la demanda, reconvención o
contestación de ambas, sin que la ausencia de uno o de todos los absolventes
impida la celebración de la audiencia (inc. 4).
Absuelta las posiciones, cabe luego proveer, en la audiencia, las
pruebas que se consideren admisibles y concentrar en un solo acto la prueba
testimonial (inc. 5).
En caso de corresponder el juez decidirá en el acto de la audiencia
que la cuestión debe ser resuelta como de puro derecho con lo que la causa
quedará concluida para definitiva (inc. 6).

5. Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará en una sola
audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará con presencia del juez en las condiciones
establecidas en este capítulo. Esta obligación únicamente podrá delegarse en el secretario o en
su caso, en el prosecretario letrado.

6. Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta como
de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva”.

(Artículo sustituido por art. 55 de la Ley Nº 26.589 B.O. 06/05/2010. Vigencia: a partir de los
noventa (90) días de su publicación en el Boletín Oficial)

Artículo 360 BIS: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36, inciso 2, apartado a), en la
audiencia mencionada en el artículo anterior, el juez y las partes podrán proponer fórmulas
conciliatorias. Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su
contenido y la homologación por el juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se
ejecutará mediante el procedimiento previsto para la ejecución de sentencia. Si no hubiera
acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar esta circunstancia, sin expresión de causas.
Los intervinientes no podrán ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia”.

(Artículo incorporado por art. 34 de la Ley N° 24.573 B.O. 27/10/1995)

Artículo 360 TER: “En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrará asimismo
la audiencia prevista en el artículo 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
observándose los plazos procesales, que se establecen para los mismos”.

(Artículo incorporado por art. 35 de la Ley N° 24.573 B.O. 27/10/1995)

21
 El artículo 360 ter dispone que “En los juicios que tramiten por otros
procedimientos, se celebrará asimismo la audiencia prevista en el artículo 360
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, observándose los plazos
procesales, que se establecen para los mismos”. Pese a la generalidad con que
se halla redactada la norma, los “otros procedimientos” a los que alude no
pueden ser otros que los procesos de conocimiento ordinario y sumarísimo, y
los especiales sujetos al trámite de aquéllos (desalojo, rendición de cuentas,
etcétera), pues la audiencia preliminar resulta incompatible con la naturaleza y
estructura de los restantes procesos regulados por el CPCN22.

Jurisprudencia Nacional
“Si la defensora oficial, en representación de los accionados
ausentes, efectúo una particularizada negación de los extremos expuestos
en la demanda, referidos principalmente a la autenticidad de la
documentación acompañada, a las firmas atribuidas a sus representados,
a la concertación del negocio denunciado y a la existencia de la deuda, y al
notificarse de la audiencia fijada en los términos del cpr: 360, opto, en defensa
de los intereses puestos a su custodia, por la producción de la totalidad de la
prueba ofrecida por su contraria, es carga de la accionante, por aplicación de
la regla general contenida en el Cpr: 377, aportar los elementos necesarios y
fehacientes para tener por cierta su versión de los hechos; mas, si no
obstante ello, el a quo declaro la cuestión de puro derecho y ello fue
consentido por la accionante, pese a que existía una clara situación de
controversia que imponía la producción de prueba, en tanto no existen
facturas aceptadas ni documentos privados fehacientemente firmados o
emanados del adversario, con arreglo a lo prescripto por el ccom: 208-3° y 5°
y 209, cabe desestimar su reclamo; la ausencia de los accionados no
representa valladar a la realización del peritaje caligráfico, pues el cotejo pudo
efectuarse sobre la base de elementos indubitados registrados en organismos
públicos o escrituras de igual carácter –Registro Civil, Policía Federal”-.
RAMIREZ - SALA. COLGATE PALMOLIVE ARGENTINA SA C/ TANCREDI,
HILDA S/ ORDINARIO. 12/09/06. CAMARA COMERCIAL: E.

Apertura a Prueba: procedimiento, oposición. Inapelabilidad.

Procedimiento, oposición.
Probar es demostrar legalmente la verdad de un hecho. Como ya se
dijo, solamente se prueban los hechos que se alegan como fundamento del
derecho que se pretende, siendo necesario además que se trate de hechos
contradichos y de justificación necesaria para la resolución de la causa.
Como lo señalamos, el CPCCN acuerda la facultad de impugnar la
resolución que ordena la apertura de la causa a prueba. Si alguna de las partes
se opusiere a la apertura a prueba en la audiencia prevista en el artículo 360 del
presente Código, el juez en la misma audiencia resolverá lo que sea procedente
luego de escuchar a la contraparte, quien deberá evacuar el traslado también
en la audiencia (artículo 361).
Asimismo, en la audiencia prevista en el artículo 360 todas las partes
pueden manifestar que no tienen ninguna prueba a producir, o que la prueba
22
PALACIO, Lino Enrique, Manual de…, Ob. Cit., págs. 339 a 341.

22
consiste únicamente en las constancias del expediente o en la documental ya
agregada y no cuestionada. En este supuesto la causa quedará conclusa para
definitiva y el juez llamará autos para sentencia (artículo 362).

Inapelabilidad.
Si bien el artículo 361 del CPCN no dispone expresamente que la
resolución que deja sin efecto la apertura de la causa a prueba es apelable,
corresponde, dice Lino Palacio, inclinarse hacia la solución positiva por cuanto
dicha resolución causa gravamen irreparable.

Jurisprudencia Provincial
“El auto de apertura a prueba resulta inapelable, como surge de la
norma del art. 299 del CPCC de aplicación al caso de autos. Tal regla normativa
dispone que sólo será apelable la decisión del Juez, si deja sin efecto la
apertura a prueba, previa oposición de la contraria, de manera que si se decide,
como en el sub lite, desestimar el recurso de revocatoria y mantener la apertura
a prueba, la misma es inapelable, en principio, salvo que resulte de ello una
violación a otra norma procesal o a principios de derecho, supuestos estos que
no concurren en autos.-”. DRAS.: LEONE CERVERA - AMENABAR..
Sentencia N°: 140 Fecha: 12/04/21. Autos: “MARTINEZ FONTANA ANA ELISA
Vs. CAMAÑO MARIA DE LOS ANGELES S/ REIVINDICACION.”. CAMARA
CIVIL Y COMERCIAL COMUN - Sala 2

5.- Primera audiencia de Conciliación y proveído de prueba.

Ámbito de aplicación. Atribuciones y facultades del juez/jueza. Desarrollo
y cierre de la audiencia.

A diferencia de la regulación que contempla el CPCCN, el nuevo

Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán (CPCCT) regula un proceso
ordinario que se desarrolla a través de dos audiencias (denominadas primera y
segunda audiencia). En este apartado analizaremos las cuestiones clave de la
primera audiencia para abordar luego los aspectos de la segunda audiencia.
Respecto de la citación a la primera audiencia, es relevante recordar
que el art. 443 del NCPCCT dispone que “Contestada la demanda y/o la
reconvención, sin oposición de defensas previas, el Tribunal fijará fecha para la
Primera Audiencia dentro de los sesenta (60) días. En la misma providencia se
ordenará: 1. Correr traslado por diez (10) días a las partes de todos los
documentos que se le atribuyan para que se expidan sobre su autenticidad bajo
apercibimiento en caso de silencio de tenerlos por auténticos. 2. Disponer que
las partes ofrezcan toda la prueba de que intenten valerse en el plazo común de
diez (10) días, vencido el cual se pondrán los ofrecimientos para conocimiento
de la contraria con tres (3) días de anticipación por lo menos a la fecha prevista
para la Primera Audiencia. El Tribunal deberá advertir si aplicará lo dispuesto

23
por el Artículo 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación en caso de
corresponder”.

Comparecencia de las partes a la primera audiencia

Conforme surge del art. 445 del Nuevo CPCCT las partes deberán
comparecer a la Primera Audiencia en forma personal asistidas por sus
respectivos abogados. Excepcionalmente se admitirá su comparecencia por
medio de apoderados, los que deberán concurrir con poder con expresas
facultades para conciliar, transigir, desistir y otras que sean necesarias para el
normal desarrollo de la audiencia.
La incomparecencia de una de las partes no suspenderá la
realización de la audiencia, la que se celebrará con la parte que concurra (art.
446). Sin embargo el tribunal tendrá al incompareciente por desistido de la
prueba ofrecida que no estuviera hasta ese momento incorporada al proceso
(art. 447). En caso de incomparecencia de todas las partes el tribunal
continuará con el proceso conforme al estado en que se encuentre (art. 448).

Presencia y dirección del juez.

La Primera Audiencia deberá celebrarse con la presencia y bajo la
dirección del juez de la causa, o el juez que lo subrogue, en forma indelegable,
y bajo pena de nulidad absoluta (art. 449). Conforme el art. 450 la Primera
Audiencia se realizará en el despacho del juez o en el lugar acondicionado al
efecto. Podrá ser filmada y grabada por los medios técnicos que posea el
tribunal, en caso que el juez lo considere conveniente. También podrá
realizarse por videoconferencia. Sin perjuicio de ello se labrará acta sucinta de
lo resuelto en la audiencia.

Desarrollo de la Primera audiencia.

Como primer paso en la Primera audiencia, el juez deberá procurar la
conciliación total o parcial, o encontrar otra forma de solución del conflicto. En
caso de no lograrse una solución alternativa del conflicto, se proveerán las
pruebas ofrecidas a cuyo efecto se tendrán en cuenta todos los aspectos
conciliatorios tendientes a su simplificación, resolviendo los planteos referidos a
ellas, los que deberán ser realizados en la audiencia y se acordará un plan de
trabajo para su producción.
Despacho saneador: Oídas las partes, el juez resolverá todas las
incidencias planteadas, las nulidades denunciadas o que él hubiere advertido y,
a petición de parte o de oficio, todas las cuestiones que obsten a la decisión
sobre el fondo del asunto, saneando el proceso. Este pronunciamiento será
apelable con trámite diferido (art. 451).

24
 Luego de ello se elaborará un plan de trabajo, en el cual se
establecerá la conducta que deberán seguir partes, letrados y juzgado, para el
cumplimiento, en tiempo y forma, de las pruebas que deban producirse durante
el plazo probatorio y las que deban producirse en la Segunda Audiencia. El
Tribunal podrá distribuir la producción de las pruebas ofrecidas ponderando cuál
de las partes se encuentra en mejor situación para ello, consensuando de ser
posible con los letrados y auxiliares las conductas necesarias que deberán ser
cumplidas.
Posteriormente se ordenará la producción de toda aquella prueba que
no deba ser rendida en la Segunda Audiencia (es decir, todas salvo la prueba
de testigo y de declaración de parte), y deberán ser producidas hasta la fecha
fijada para la celebración de esta última. Si por razones no imputables al
presentante, no le hubiera sido posible producirla, el juez podrá recibirla hasta
antes del momento de alegar (art. 453).

Cierre de Primera Audiencia y fijación de fecha de Segunda

Audiencia: Salvo el supuesto de que se declare la causa de puro derecho, el
tribunal procederá a cerrar la Primera Audiencia y fijará la fecha de Segunda
Audiencia, la que se establecerá en un término no superior a noventa (90) días,
quedando las partes notificadas en el mismo acto de la audiencia (art. 455).
Esto es producto de la calendarización del proceso.

6.- Segunda Audiencia de producción de pruebas y conclusión

de la causa para definitiva.
En el ámbito del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán
existe una segunda audiencia, denominada de esa forma en el código. La
Segunda Audiencia (también denominada audiencia de juicio en otras
jurisdicciones) constituye el escenario donde las partes intentan convencer el
juez o jueza de que sus versiones de los hechos son las verdaderas, por ello,
algunos ven en esa audiencia el juicio propiamente dicho.
Respecto de la comparecencia a esa Segunda Audiencia, el art. 456
del CPCCT dispone que “La audiencia se celebrará con las partes que
concurran. Las partes deberán comparecer personalmente o por medio de
representantes. En caso de incomparecencia de todas las partes el tribunal
continuará el proceso conforme al estado en que se encuentre”.

En el art. 457 del nuevo CPCCT se fijan aspectos esenciales de la

Segunda Audiencia. Respecto de la dirección y desarrollo de la audiencia, la
norma dispone que “La audiencia deberá celebrarse con la presencia y bajo la
dirección del Juez de la causa, o el Juez que lo subrogue, en forma indelegable,

25
y bajo pena de nulidad absoluta. La audiencia será registrada por el sistema de
videograbación validado por el Poder Judicial, y podrá realizarse por
videoconferencia”
El Juez o Jueza deberá: 1. Promover la conciliación total o parcial
invitando a las partes a hacerlo o a encontrar otra forma de solución del
conflicto. 2. Producir la prueba confesional. 3. Producir la prueba testimonial. 4.
Concluir la prueba pericial. Si así correspondiere, se requerirá al perito las
explicaciones o ampliaciones que se hubieren formulado, y se le pedirá que
responda, en su caso, las impugnaciones. El Juez también requerirá las
explicaciones que estime necesarias, y de considerarlo pertinente, podrá
designar de oficio a otro u otros peritos. 5. Para el supuesto de quedar prueba
pendiente de producción, establecerá pautas precisas para llevarla a cabo en el
plazo más breve posible; desestimando la devenida inoficiosa y resolviendo
sobre eventuales desistimientos. En la hipótesis excepcional que reste la
declaración de testigos, se determinará la fecha de declaración sólo si el Juez
considera indispensable su declaración.

En la Segunda Audiencia, concluida la producción de la prueba, el

Tribunal concederá a las partes la palabra para sus alegatos finales en forma
oral; primero al actor, luego al demandado, y posteriormente a las demás partes
hasta por quince (15) minutos a cada uno. Si alguna parte lo solicitara podrá
autorizar un tiempo superior atendiendo las condiciones del caso. Contra la
decisión que resuelva esta solicitud no procede recurso alguno (art. 458).
Expuestos los alegatos, el Tribunal dispondrá que la causa se
encuentra en estado de dictar sentencia definitiva, con lo que quedará cerrado
el debate. La falta de pago de los tributos no impedirá el dictado de la sentencia
(art. 459)

7.- Procedimiento Probatorio: Ofrecimiento y recepción de la

prueba. Plazo ordinario y extraordinario. Inapelabilidad de las
resoluciones sobre prueba. Negligencia en la producción de la prueba.
Caducidad de cada medio de prueba en particular.

Ofrecimiento y recepción de la prueba.

En el régimen establecido en la Nación el plazo de producción de
prueba será fijado por el juez, y no podrá exceder de cuarenta días. Dicho plazo
es común y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la
audiencia prevista en el artículo 360 de ese digesto procesal (artículo 367).
Debe tenerse en cuenta que en el régimen del Código de la Nación
todos los medios de prueba deben ser ofrecidos en los escritos de demanda,

26
reconvención o contestación de ambas (artículo 333) y el plazo para producirla
es común y comienza a correr desde la fecha de celebración de la audiencia,
corresponde también en dicha audiencia proveer la prueba ofrecida que el juez
considere admisible.
Una vez que comienza a correr el plazo probatorio el juez, en la
audiencia, decidirá acerca de la conveniencia y/o necesidad de formar
cuadernos separados de la prueba de cada parte, la que en su caso se
agregará a expediente al vencimiento del plazo probatorio (artículo 380).
Corresponde señalar que el período de prueba puede quedar
clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa,
cuando todas las pruebas se hayan producido, o si las partes renuncian a las
pendientes.
El CPCN contiene diversas normas que se aplican, con carácter
general, a toda clase de prueba. Ellas se relacionan con las audiencias, la
asistencia del juez, la práctica de pruebas fuera del radio urbano del juzgado,
etcétera.
a) Con relación a la hora de comienzo de las audiencias, el artículo
125 inciso 4 dispone que empezarán a la hora designada y que los citados sólo
tendrán obligación de espera treinta minutos, transcurrido los cuales podrán
retirarse dejando constancia en el libro de asistencia.
Las audiencias destinadas a recibir declaraciones probatorias deben
ser pedidas, ordenadas y realizadas durante el plazo de prueba. Si ello no fuera
posible o si se tratara de diligencias urgentes, cuya demora pudiera tornarlas
ineficaces u originar perjuicios las partes, a petición de éstas o de oficio, los
jueces y tribunales deben habilitar días y horas (artículo 153).
Asimismo las audiencias son públicas, a menos que los jueces o
tribunales resuelvan que total o parcialmente se realicen a puertas cerradas
cuando la publicidad afecta la moral, el orden público y la seguridad o el
derecho a la intimidad.
Por último las audiencias se deben señalar con anticipación no menor
de tres días, salvo que razones especiales exijan mayor brevedad (artículo 125
inc. 2).
b) En lo referente a la presencia del juez en las actuaciones
probatorias, cabe tener en cuenta lo manifestado respecto a la audiencia
preliminar.
Cuando la prueba deba practicarse fuera de la sede del juzgado o
tribunal, pero dentro del radio del lugar, también los jueces deberán asistir a las
actuaciones de prueba, aunque la diligencia es delegable en funcionarios del
juzgado o tribunal (artículo 381).

27
 En cambio, si las diligencias probatorias deben practicarse fuera del
radio urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces deben
trasladarse para recibirlas o encomendar las diligencias a los de las respectivas
localidades (artículo 382). El artículo 382 faculta a los jueces en caso de
reconocimiento judicial, para trasladarse a cualquier lugar de la República
donde deba tener lugar la diligencia.
Finalmente el artículo 383 prescribe que las partes, deberán gestionar
el libramiento de los oficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y
hacer saber, cuando correspondiere, en qué juzgado y secretaría han quedado
radicado. En el supuesto de que el requerimiento consistiese en la designación
de audiencias o cualquier otra diligencia respecto de la cual se posibilita el
contralor de la otra parte, la fecha designada deberá ser informada en el plazo
de cinco días contados desde la notificación, por ministerio de la ley, de la
providencia que la fijó.
c) En el caso de que la prueba consista en constancias de otros
expedientes judiciales no terminados, la parte debe agregar testimonios o
copias certificadas de las piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez
de requerir dichas constancias o los expedientes en oportunidad de encontrarse
el expediente en estado de dictar sentencia (artículo 376).
d) Ninguna norma especial tiene el código respecto de la forma de
notificarse las resoluciones dictadas durante el periodo probatorio, de manera
que aquellas están sometidas al régimen general de la notificación de oficio los
días martes y viernes, o subsiguiente día de nota hábil si alguno de ellos fuera
feriado (artículo 133).

Por su parte, respecto del nuevo CPCCT, debemos recordar que el

art. 443 del NCPCCT dispone que “Contestada la demanda y/o la reconvención,
sin oposición de defensas previas, el Tribunal fijará fecha para la Primera
Audiencia dentro de los sesenta (60) días. En la misma providencia se
ordenará: 1. Correr traslado por diez (10) días a las partes de todos los
documentos que se le atribuyan para que se expidan sobre su autenticidad bajo
apercibimiento en caso de silencio de tenerlos por auténticos. 2. Disponer que
las partes ofrezcan toda la prueba de que intenten valerse en el plazo común de
diez (10) días, vencido el cual se pondrán los ofrecimientos para conocimiento
de la contraria con tres (3) días de anticipación por lo menos a la fecha prevista
para la Primera Audiencia. El Tribunal deberá advertir si aplicará lo dispuesto
por el Artículo 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación en caso de
corresponder”.

28
 Constituye una excepción a esta regla la prueba documental ya que
esta debe ser agregada conjuntamente con la demanda, reconvención o
contestación de ambas.

Sin perjuicio del ofrecimiento de prueba, cuando al demandar o

contestar la demanda y/o reconvención se hubiera ofrecido como prueba algún
expediente judicial y/o administrativo y/o historia clínica y/u otra documentación
relevante, sin perjuicio de lo que en definitiva se decida al proveer las pruebas,
el Juez podrá gestionar de oficio su pronta remisión con el objeto de tener
mayor información para promover una conciliación, explicitar los hechos
controvertidos en la Primera Audiencia y para que la información contenida en
estos instrumentos esté disponible para los peritos en forma oportuna. La
imposibilidad o demora en la remisión al tribunal, no suspenderá la audiencia
(art. 444).
La admisión o no de la prueba ofrecida se realiza en la Primera
audiencia, en el marco de un contradictorio robusto

Jurisprudencia Nacional
“La remisión del actual cpr: 459 al art. 367 -que no establece vista
alguna, sino que fija el plazo para la producción de la prueba- debe ser
interpretada en el marco del nuevo régimen procesal establecido con la
reforma introducida por la ley 25488. a diferencia de lo que ocurría en
tiempos anteriores, actualmente, en el juicio ordinario, la prueba pericial y los
puntos propuestos deben ofrecerse en los escritos de demanda y su
contestación (cpr: 333). consecuentemente, el traslado de la demanda, implica
también la vista de los puntos periciales que, entonces, solo pueden objetarse
hasta la fecha de vencimiento del plazo para responderla (v. de santo, "la
prueba pericial", p. 140, universidad, 2005). Ello así, carece de sentido práctico
y cronológico efectuar una interpretación como la propuesta por el apelante,
en el sentido que la vista de los puntos de pericia debería conferirse durante el
plazo de producción de la prueba.” SALA - ARECHA - RAMIREZ. CONSORCIO
DE PROPIETARIOS DE LA CALLE TALCAHUANO 958 C/ GRUPO EDIFIER
SA S/ ORDINARIO -INCIDENTE DE APELACION-. 6/03/08- CAMARA
COMERCIAL: E.

Plazo ordinario. La etapa probatoria se halla sujeta a pautas temporales,

constituye un tramo de actividad procesal concatenada a otros, dentro del cual
debe producirse toda la prueba.
En el CPCN el plazo de producción de prueba es fijado en cada caso
por el juez atendiendo a la mayor o menor complejidad de las cuestiones
debatidas y a la naturaleza de los elementos probatorios ofrecidos por las
partes. Se debe recordar que de conformidad con el artículo 333 CPCN con la
demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la
prueba documental y ofrecerse todas las demás pruebas de que las partes
intentaren valerse.

29
 En el CPCCT el plazo para la producción de la prueba lo fija el juez o
jueza en la Primera Audiencia puesto que allí se ordenará la producción de toda
aquella prueba que no deba ser rendida en la Segunda Audiencia, y deberán
ser producidas hasta la fecha fijada para la celebración de esta última. Si por
razones no imputables al presentante, no le hubiera sido posible producirla, el
juez podrá recibirla hasta antes del momento de alegar. El rechazo de la
petición no dará lugar al recurso de apelación, pero la parte interesada podrá
replantear la cuestión en la alzada. Igualmente podrá hacer valer dicha prueba
ante la Cámara, en caso de hacer lugar el juez a la petición, pero llegar
después de los alegatos (art. 453).
A su vez cabe aclarar que el tribunal al cerrar la Primera Audiencia
fijará la fecha de Segunda Audiencia, la que se establecerá en un término no
superior a noventa (90) días, quedando las partes notificadas en el mismo acto
de la audiencia (art. 455).

Plazo extraordinario. El plazo extraordinario suele estar previsto para aquellos

supuestos en que sea necesario producir la prueba fuera de la sede del tribunal.
La distinción entre plazo ordinario y extraordinario está vinculada a la distancia
existente entre la sede del órgano judicial y el lugar donde se debe producir la
prueba.
El plazo extraordinario de prueba constituye una alteración
excepcional del tiempo dentro del cual debe desarrollarse la actividad
probatoria, y sólo procede en los casos previstos por la norma.
El nuevo CPCCT solo contempla que para el supuesto de quedar
prueba pendiente de producción en la Segunda Audiencia, en cuyo caso se
establecerá pautas precisas para llevarla a cabo en el plazo más breve posible;
desestimando la devenida inoficiosa y resolviendo sobre eventuales
desistimientos. En la hipótesis excepcional que reste la declaración de testigos,
se determinará la fecha de declaración sólo si el Juez considera indispensable
su declaración (art. 457).
En el CPCN la ley 22.434 modificó el artículo 369 eliminando el
denominado plazo extraordinario de prueba, en consecuencia, todos los actos
probatorios, deben cumplirse dentro del plazo único que a tal efecto le
corresponde fijar al juez, y que en el proceso ordinario no puede exceder de
cuarenta días.

Inapelabilidad de las resoluciones sobre la prueba.

Los artículos 379 y 385 in fine disponen que son inapelables las
resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las
pruebas, así como también las que dan por decaída la facultad de producirlas.

30
 El CPCT contiene una norma similar a la de la Nación en el artículo
326, que dispone “Serán inapelables las resoluciones sobre producción,
denegación y sustanciación de las pruebas, pero si se hubiere negado alguna
medida, la parte interesada podrá solicitar a la cámara que la diligencie cuando
el expediente le fuera remitido para que conozca del recurso contra la sentencia
definitiva”.
La limitación de la norma es con relación al recurso de apelación,
resultando en consecuencia que, las providencias simples que el juez dicte
sobre las medidas de prueba son susceptibles del recurso de revocatoria.
Se adoptó una solución práctica ante posibles errores en la
producción, denegación y sustanciación de las pruebas, sin que ello signifique
una excesiva demora en su trámite.
Respecto a la constitucionalidad de esta limitación recursiva, se ha
sostenido que no afecta el derecho de defensa del recurrente. La garantía de
defensa en juicio no impone la recepción de toda la prueba que se ofrezca,
siempre que se observen las formas sustanciales del proceso23.
Esos mismos preceptos permiten, sin embargo, que cuando se
niegue alguna medida, la parte interesada puede solicitar a la cámara que la
diligencie, en oportunidad que el expediente sea remitido para conocer del
recurso contra la sentencia definitiva.

Negligencia en la producción de la prueba.

A esta institución se refiere en artículo 384 CPCN en tanto prescribe
que las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas
dentro del plazo probatorio. A la parte interesada le incumbe urgir la prueba
para que sean diligenciadas en tiempo oportuno. Si no lo fueren por omisión de
las autoridades encargadas de recibirlas, podrán los interesados pedir que se
practiquen antes de los alegatos siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la
prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas
necesarias para activar la producción.
De acuerdo a dicha la norma existe negligencia cuando cualquiera de
las partes, por omisión o error imputables, ocasiona una demora injustificada en
la producción de la prueba ofrecida. El efecto de la declaración judicial de
negligencia consiste en la pérdida del derecho a producir la prueba de que se
trate.
Un ejemplo jurisprudencial de la aplicación de la negligencia se da
cuando el proponente de la prueba de informes, ante la falta de contestación
por parte de la autoridad requerida, omite solicitar la reiteración del oficio
respectivo.
23
MORELLO, Augusto, Códigos. Procesales, T.V, págs. 66 y 131.

31
 Por el contrario, no media negligencia cuando la demora no es
imputable a la parte que la ofreció. Tampoco corresponde la declaración de
negligencia cuando se trata de una prueba común, o sea, ofrecida por ambos
litigantes, porque en tal caso la carga de activar su producción pesa sobre cada
uno de ellos por igual.
La acusación de negligencia suspende la realización de la prueba
cuestionada, por lo que no es dado llevarla adelante hasta tanto el incidente
queda decidido por resolución firme. La circunstancia de que exista prueba
pendiente de producción no constituye impedimento para admitir una
negligencia. A su vez, la negligencia de una de las partes debe ser juzgada
separadamente, prescindiendo de la actividad o inactividad de la otra parte. No
procede la negligencia que sólo busca hacer perder a la contraria una prueba y
no acelera el proceso.
Toda vez que medie declaración de negligencia la parte afectada
puede, en oportunidad de ser remitido el expediente a la cámara con motivo de
la apelación de la sentencia definitiva, replantear ante ese tribunal la respectiva
cuestión y pedir que se reciba, en segunda instancia, la prueba sobre la que
haya versado la declaración de negligencia24.
Por su parte, el artículo 453 del CPCCT, dispone que “Se ordenará la
producción de toda aquella prueba que no deba ser rendida en la Segunda
Audiencia, y deberán ser producidas hasta la fecha fijada para la celebración de
esta última. Si por razones no imputables al presentante, no le hubiera sido
posible producirla, el juez podrá recibirla hasta antes del momento de alegar. El
rechazo de la petición no dará lugar al recurso de apelación, pero la parte
interesada podrá replantear la cuestión en la alzada. Igualmente podrá hacer
valer dicha prueba ante la Cámara, en caso de hacer lugar el juez a la petición,
pero llegar después de los alegatos”.
Como excepción al principio general establecido, la norma faculta al
juez a recibir la prueba antes de alegarse de bien probado, en el supuesto de
que la falta de producción en tiempo oportuno obedezcan a razones que no
sean atribuibles al oferente, por ejemplo cuando la demora obedece a la
autoridad encargada de recibirla o bien a terceros.
Aún cuando la demora sea atribuible al órgano judicial la parte
oferente de la prueba no se libera de instar oportunamente su producción. En
consecuencia incurre en negligencia en la producción de la prueba quien deja
transcurrir un lapso prolongado sin instar a que se provea el escrito de
ofrecimiento de prueba.
En general las reglas que rigen la negligencia probatoria son:
a) al proponente de la prueba le incumbe la carga procesal de urgirla
24
PALACIO, Lino Enrique, Manual de…, Ob. Cit., págs. 349 a 351.

32
 b) debe haber incurrido en una demora injustificada e irrazonable, en
caso de duda debe estarse a la amplitud de la prueba
c) la nulidad de la prueba es excepcional y tiene que juzgarse con
criterio restrictivo
d) la negligencia de una de las partes debe juzgarse
autónomamente, con prescindencia de la actividad o inactividad
de la otra
El ordenamiento procesal local, a diferencia del de la Nación, no
legisla la caducidad de la prueba, ni requiere el acuse de negligencia por la
parte contraria

Caducidad de cada medio de prueba en particular.

Junto con el pedido de negligencia en la producción de la prueba, que
se resuelve previa sustanciación, el CPCN establece una serie de supuestos de
caducidad objetiva por incumplimiento de ciertas cargas que la ley impone a
quien la ofreció. Se trata de casos que no están sujetos a apreciación judicial y
que imponen al juez el deber de dar por perdido el derecho a producir la prueba
de que se trate cuando se verifican los hechos previstos en la norma. Dice
Arazi, que en rigor siempre la causa de caducidad será la negligencia de quien
propuso la prueba, pero en una hipótesis, el descuido es apreciado libremente
por el juez, y en otra, está tasado por la ley.
Ejemplos de caducidad en la prueba son los contenidos en los
artículos 402 referidos a la prueba de informe; el artículo 410 referido a la
prueba de confesión; en la sección de la prueba testimonial se encuentran los
artículos 432, 434, 437, 454; entre otros.
Aclaramos que los supuestos de caducidad de la prueba no se
producen de pleno derecho, sino que es necesaria una resolución judicial que
así lo declare, sea que se dicte de oficio o a pedido de parte25.
Este instituto no se encuentra legislado en el CPCCT.

Jurisprudencia Nacional
“No excusa la negligencia en la producción de la prueba testimonial
que, -como en el caso-, el accionante haya alegado que su contrario tuviese
prueba propia pendiente de producción, pues lo afirmado llevaría a tener por no
escritas las reglas del cpr: 432, o a introducir un nuevo recaudo de aplicación de
esa norma sobre caducidad de referida prueba, y hasta impediría las
caducidades "automáticas" de pruebas previstas en el cpr: 402, 410 in fine y
463 in fine”. CUARTERO – ROTMAN - BISTRIDENT SRL C/ SMILE SA S/
ORDINARIO. 12/05/00- CAMARA COMERCIAL: D

8.- La apreciación de la prueba. Régimen de la sana crítica.

25
ARAZI, Roland, La prueba…, Ob. Cit., págs. 128 a 130.

33
La apreciación de la prueba. En lo relacionado con la apreciación de la prueba,
existen doctrinariamente dos sistemas fundamentales conocidos como el de la
prueba legal o tasada y el de la libre apreciación del juez, también llamada
prueba racional.
De acuerdo al sistema de la prueba legal o tasada, la eficacia de los
distintos medios probatorios se halla fijada mediante reglas vinculantes para el
juez, quien debe atenerse a ellas con prescindencia de su convicción personal.
Su origen histórico se remonta al primitivo derecho germánico en el
cual la prueba no tenía por objeto formar la convicción del juez sino obtener, a
través de ciertas experiencias (ordalías), la manifestación de la voluntad divina.
Posteriormente, el llamado proceso común o romano canónico acusó
notablemente la influencia de dicho sistema, que vino a sustituir, en importante
medida, al sistema romano de la libre convicción del juez. En los siglos XIII y
XIV resulta patente la tendencia a la formulación de reglas, muchas veces
extravagantes, destinadas a predeterminar el valor de cualquier elemento
probatorio.
Con el correr de los tiempos, la legislación fue orientándose en el
sentido de brindar mayor libertad en la apreciación de la prueba a los jueces.
Millar señala que el decreto de la Asamblea Constituyente francesa
de setiembre de 1791 marco la introducción en el sistema criminal del sistema
de la prueba racional, el que fue implícitamente adoptado por la codificación
civil en los primeros años del siglo XIX y difundido luego en otros lugares del
continente.
Sin embargo el sistema de la prueba tasada no ha sido totalmente
excluido de los códigos modernos y dentro de nuestro derecho hay numerosos
ejemplos de ello como ser: el principio en cuya virtud los actos para los cuales
se ha prescripto exclusivamente una clase de instrumentos públicos carecen de
eficacia sino se ha observado dichas finalidad (Art. 285 del nuevo Cód. Civil y
Comercial); la plena fe que hacen los instrumentos públicos respecto de ciertas
circunstancias (art. 296 del nuevo Cód. Civil y Comercial); las limitaciones
impuestas a la admisibilidad de la prueba testimonial por razón de la edad
(CPCN, artículo 426); etcétera26.
Régimen de la sana critica. a) El sistema que el CPCN establece para la
apreciación de la prueba es el de la apreciación libre también denominado de la
"sana crítica". El artículo 386 dice que "salvo disposición legal en contrario, los
jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las
reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la
valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren
esenciales y decisivas para el fallo de la causa".
26
PALACIO, Lino Enrique, Manual de…, Ob. Cit., págs. 351 y 352.

34
 Nuestro Código Procesal también adopta este sistema en el artículo
136, que dispone que “Al dictar sentencia, apreciarán las pruebas de acuerdo a
su prudente criterio, ajustándose a los principios de la sana crítica. Podrán
inferir conclusiones de las respuestas que les den las partes, de sus negativas
injustificadas y, en general, de su conducta en el proceso. La sentencia podrá
hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos
durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no
hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”.

Asimismo, el CPCN remite en particular a las reglas de la sana crítica

en materia de presunciones en el artículo 163 cuando dispone que "las
presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en
hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y
concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de
conformidad con las reglas de la sana crítica".

Al referirse a la apreciación de las prueba testimonial el artículo 456

del CPCN determina que "el juez apreciará, según las reglas de la sana crítica...
las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las
declaraciones"; y con respecto a la prueba pericial el artículo 477 dispone que
"la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en
consideración la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en
que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica,
las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados,
conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la
causa ofrezca". Nuestro Código Provincial establece una normativa casi
idéntica en el artículo 397.

La expresión “sana crítica” proviene de la Ley de Enjuiciamiento Civil

española de 1855, y las reglas de la "sana crítica", suponen la existencia de
ciertos principios generales que deben guiar en cada caso la apreciación de la
prueba y que excluyen, por ende, la discrecionalidad absoluta del juzgador. Se
trata, por un lado, de los principios de la lógica, y, por otro lado, de las
"máximas de experiencia", es decir, de los principios extraídos de la
observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificable,
actuando ambos, respectivamente, como fundamentos de posibilidad y de
realidad27.

Jurisprudencia Nacional

27
PALACIO, Lino Enrique, Manual de…, Ob. Cit., págs. 352 y 353.

35
 “Cuando los dichos de los testigos son contradictorios, se anulan
recíprocamente y este género de prueba pierde virtualidad, especialmente
si la parte a quien le correspondía la carga de acreditar los hechos en los
que sustentó su postura no aportó otros elementos de convicción que
permitan desechar la versión de los declarantes de la contraria, acordando
veracidad a los ofrecidos por ella, ya que cuando las contradicciones son
graves o recaen sobre el hecho principal, al Juez le corresponde
determinar, con crítica severa de cada uno o del conjunto, si debe descartar
los varios testimonios o debe darle credibilidad a alguno o varios, teniendo en
cuenta que estos se pesan y no se cuentan (CNCom. Sala D, 12.12.2006,
"Otis Argentina S.A. c/ Fundación Instituto de Neurobiología (FIDNEU) y
otro s/ordinario"). Dieuzeide - Vassallo - Heredia. ACCESORIOS CA SRL C/
CAR ONE SA S/ ORDINARIO. 8/06/12 - Cámara Comercial: D.

Jurisprudencia Provincial

“En el lucro cesante, en sentido estricto, debe probarse la pérdida cierta de

ganancias o ingresos, y dicho extremo luce acreditado en la causa. Por ello, en
la valoración de la prueba con respecto al “lucro cesante” el juez debe
manejarse con un criterio realista sobre la base del principio de certeza del
perjuicio: no debe condenarse a resarcir un daño inexistente, pero tampoco
puede exigirse una certeza absoluta, sino que bastará con la convicción del
juez formada sobre la base de las reglas de la sana crítica". DRES.:
ZAMORANO - RUIZ. Sentencia N°: 212 Fecha: 22/05/2023. Autos: “CANCINO
MONROY SELVA INDIANA Vs. MEDIDIAGNOS S.R.L. Y OTRO S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS”. CAMARA CIVIL Y COMERCIAL COMUN - Sala 1

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