Derecho Constitucional: Principios Constitucionales

Profesora Alejandra Zúñiga

III Semestre; 2014.

Sesión 1: lunes 10 de marzo

Programa del curso.

I. Bases de la Institucionalidad.
II. Nacionalidad y Ciudadanía.
III. Derechos Fundamentales: artículo 19 y recursos.
- Derecho a la propiedad
- Derecho a la vida
- Derecho a la protección
- Derecho a la salud
- Derechos sociales
- Derecho a la igualdad
- Derecho a la libertad de expresión: relacionado con derecho a la honra.
IV. Recursos: mecanismos que establece garantía efectiva de los derechos.

Unidad I: Bases de la Institucionalidad.

Capítulo 1° de la CPR.:

Contiene normas y principios. Las normas no pueden ser consideradas como simples enumerados
programáticos sin fuerza obligatoria, así como los principios tampoco tienen una función inspiradora, sino
que tienen directa aplicación para los poderes públicos y personas en general, es decir, no son principios
que no tengan luego formas de ser exigidos judicialmente.

En la constitución chilena, no se encuentran principios en el preámbulo -a diferencia de la francesa-

por lo que los principios básicos son directos a la Constitución para evitar dudas de fuerza obligatoria de
las normas. Observación: ¿tiene obligatoriedad el preámbulo?

Las reglas del capítulo 1° son los principios que fundamentan las bases de todo el ordenamiento
jurídico, es el sustento material, el contenido de la Carta Fundamental, distinto por tanto del contenido
formal.

Organización capítulo 1°

 Artículo 1°: Según el Tribunal Constitucional es el artículo más importante, pues plantea la
concepción de la persona, de la sociedad y del Estado.
Dispone de la filosofía de la Constitución, orienta al intérprete al momento de dilucidar el
contenido y alcance de cualquier norma.

El inciso primero “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” está inspirado en
el artículo primero de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Despliega tres
principios jurídicos fundamentales: (a) igualdad, (b) libertad y (c) dignidad.
Este artículo fue reformado en 1999, cambiándose de “los hombres” a “las personas”.

Valores jurídicos fundamentales.

Funciones:
1. Fundamentadora: dotan de contenido material a distintas instituciones del ordenamiento
jurídico, vinculándolo con una determinada visión de la ética pública. La autoridad actúa,
interpreta y crea normas pensando en el inciso 1°.
2. Orientadora: se trata de mandatos dirigidos al legislador que toma en cuenta cuando dicta
normas. También al poder ejecutivo y judicial.
3. Crítica o de control: los valores se van a concretizar en derechos fundamentales. Los
principios se transforman en derechos que son exigibles por vías de recursos que establece la
Constitución y que los órganos judiciales deben interpretar conforme a estos principios.

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 I. LIBERTAD
Dworkin (Nociones)
- Como licencia: grado en que una persona está libre de cualquier tipo de restricción social y
jurídica, para hacer lo que quiera hacer. Similar al estado de naturaleza. Es violada cuando
impide hacer lo que se le plazca, por ejemplo, una luz roja. La Constitución sólo reconoce la
libertad como licencia, como, por ejemplo, libertad a movilización.
- Como independencia: autonomía moral, es decir, la persona tiene derecho a construir su
propio plan de vida de manera autónoma. El objetivo y la esencia de esta idea está en un
principio kantiano de no estar subordinado moralmente a otro. Viola la libertad como
independencia cualquier norma o disposición que de alguna forma –por ejemplo- le dé mayor
importancia a ciertas categorías o planes de vida. La libertad está relacionada con la igualdad:
si somos iguales tenemos la misma capacidad de autodeterminación. Es la noción importante
de libertad, pues se basa en la igual independencia de todos sustentados en la autonomía
moral.

II. DIGNIDAD
Se habla de ella a partir del caso “Lanzamientos de Enanos”: en la década ‘60-‘70 en EEUU,
en bares se comienza a realizar esta práctica. En Francia se hace popular donde Manuel H.
tenía esa actividad como profesional. En la década de los ’90 el alcalde prohíbe esta actividad
por considerar denigrante siendo luego iniciativa nacional mediante una norma que prohíbe el
trato cruel y denigrante en humanos. Manuel recurre en contra de esa norma alegando que esa
norma vulneraba la dignidad, ya que él consideraba que “ser digno es poder elegir el trabajo
que yo quiera”. La Corte de los derechos humanos falló a favor de Francia.

La dignidad puede ser

a) Autónoma: El bien lo decide la propia persona. Ser digno es ser libre y es defendida por
el propio sujeto conforme a un plan de vida. Es el argumento de Manuel. El artículo 1°
contiene un concepto de dignidad autónomo.
b) Heterónoma: ser lo que es digno depende de otros, de lo que socialmente se considere
que es digno.

Sesión 2: miércoles 12 de marzo

III. IGUALDAD.
Como valor jurídico fundamental cumple tres papeles en el orden constitucional:
a) Es un valor jurídico fundamental.
b) Opera como fundamento de los derechos humanos, una condición básica, pues en general,
todos los derechos humanos se garantizan y conciben en términos igualitarios.
c) Un derecho fundamental que la Constitución establece en el artículo 19, n° 2.

Dworkin dice que tratar igual a las personas concibe tratar a las demás personas con igual
consideración y respeto.

El inciso segundo afirma que la familia es el núcleo de la sociedad, por lo que el Estado debe
fortalecer y proteger a la familia, removiendo todos los obstáculos que atenten contra la familia y se
entiende que no está obligado a proteger estructuras distintas a las que constituyen la familia.

El problema es que no precisa lo que se considera familia y esta definición dependerá fuertemente de
la concepción y de la interpretación constitucional que se tenga. Una forma de solucionar este problema es
con un proyecto de reforma de ley de matrimonio civil con desvinculación. Si la concepción defendiera un
concepto de familia como matrimonial no existiría dicha referencia.

El concepto de familia no se relaciona con el matrimonio. La ley de filiación pone fin a delimitar una
familia en base a los hijos. Se concluye que el Estado debe proteger otro tipo de estructuras distintas a la
familia matrimonial, que el legislador puede reconocer y proteger las uniones de hecho, que el legislador
podría reconocer validez a parejas homosexuales incluso reconociéndoles el matrimonio homosexual,
pues no hay ningún obstáculo constitucional. La ley de violencia intrafamiliar también entrega un
concepto de familia amplio, delimitado solamente por vivir bajo el mismo techo.

El inciso tercero señala el principio de subsidiaridad de los grupos intermedios. Aquel ente colectivo
no integrante del aparato oficial del Estado que goce o no de personalidad jurídica está constituido por una
pluralidad de personas que se caracterizan por la voluntariedad, permanencia y unidad. La familia no
entraría en este grupo pues no tiene ni la voluntariedad ni la permanencia. Excluye agrupaciones no

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permanentes, que sean esporádicas. Un buen ejemplo son los partidos políticos; la posibilidad de prohibir
grupos intermedios es mínima.

El Estado tiene el deber de:

- Reconocerlos, constatando su existencia.

- Ampararlos
- Garantizarles autonomía, el Estado debe abstenerse de involucrarse, obstaculizar la
organización de estos grupos.

Principio de subsidiaridad del Estado: en la doctrina tradicional, es un principio que impide al Estado
aquellas actividades que pueden y quieren realizar grupos intermedios de manera satisfactoria, evitando
salud, educación, seguridad social. Suplanta actividades que el Estado hacía de una actividad igualitaria.
Para el T.C. el Estado es el único de garantizar un acceso igualitario.

El inciso cuarto plantea que “el Estado debe estar al servicio de la persona humana”, siendo ese el
bien del Estado. Se refiere a la concepción teleológica del Estado y el bien común. Para esta visión, el
bienestar individual de cada persona da el conjunto de bienestar de todos. Los derechos humanos son de
todas las personas y por definición son contra-mayoritarios.

El inciso final enumera de forma no taxativa los deberes del Estado:

- Resguardar la seguridad nacional.

- Proteger a la población y familia.
- Propender al fortalecimiento de la familia.
- Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación.
- Asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida
nacional.

 Artículo 2°: “Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República
y el himno nacional”.

 Artículo 3°: establece la forma jurídica del Estado chileno.

Que el Estado chileno sea unitario, se entiende por oposición que no federal, queriendo decir que
Chile tiene un solo centro de impulsión política, una sola Constitución, un solo parlamento, siendo los
máximos tribunales también centralizados. A pesar de ser unitario, tenemos una administración
descentralizada y desconcentrada.

La reforma del 2005 agrega que “su territorio se divide en regiones”.

La desconcentración administrativa es un fenómeno que se ubica en el seno de la administración

pública central y que supone delegación de funciones desde el órgano central hasta los órganos inferiores
a los cuales se les asigna una cierta cantidad de funciones específicas que el órgano desconcentrado va a
realizar a nombre del órgano central. Hace uso de personalidad jurídica del órgano central y su
patrimonio. Ejemplo: la Intendencia.

La descentralización administrativa es una delegación de funciones a un órgano autónomo que

actúa por personalidad jurídica propia y patrimonio propio. Ejemplo: las municipalidades.

 Artículo 4°: forma política del Estado chileno: “Chile es una república democrática”.

Una aclaración es que la monarquía no tiene relación con la democracia, pues puede haber una
monarquía democrática. En Chile los sistemas democráticos que hemos tenido han sido el
presidencialismo en donde se ha presentado al Presidente de la República como un co-legislador y el
parlamentarismo.

 Artículo 5°: reglas generales sobre soberanía y sus límites.

 Artículos 6° y 7°: bases del E° de Derecho.

La Constitución como norma fundante del ordenamiento jurídico contiene los principios bases del E°
de Derecho. Su carácter de norma fundante está dado por el principio de supremacía constitucional
presente en el artículo 6° inciso 1° que establece también la plenitud de normas de la Constitución y
aplicación directa e inmediata.
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 En el inciso segundo, la Constitución obliga a todas las personas. La reforma del 2005 señala que
“todos los órganos deben garantizar el orden institucional de la república”, no sólo las FF. AA.

El principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución indica que, ante dos posibles
interpretaciones de la ley, se debe dar preferencia a aquella más cercana a la Constitución.

El principio de responsabilidad se localiza en los incisos finales del art. 6 y 7.

El principio de legalidad y el principio de separación de poderes se encuentran en el artículo 7.

En el inciso 1° encontrarnos el principio de investidura regular competente y en la forma en que la ley lo
prescriba.

 Artículo 8°: reforma del 2005, reglas de probidad y principio de transparencia de los actos de
administración.

El último principio plantea que los órganos del Estado deben actuar conforme a la ley, siguiendo una
ética pública. La regla general se vincula con el principio de publicidad de todas las acciones, documentos
y fundamentos de los actos del gobierno. Las únicas excepciones serán aquellas que atenten contra la
seguridad nacional.

Para dicha reforma se instaura el Consejo para la Transparencia, cuya función es fiscalizar que se
cumpla la norma.

 Artículo 9°: regula conductas terroristas.

Regulado mayormente en la Ley Antiterrorista n° 18340.

Sesión 3: lunes 17 de marzo

“Jerarquía de los Tratados Internacionales” NASH.

Recepción de los tratados internacionales.

La Constitución establece un método de adicionar tratados internacionales. Todo el trámite que es

parecido al de la ley para la incorporación del tratado es posterior a la discusión del texto de si el tratado
va a ingresar o no, es decir, el procedimiento para integrar a las normas nacionales el tratado es un
procedimiento formal que sólo viene a corroborar, a llevar a la práctica una decisión política que se ha
tomado previamente, que es la relevante aquí, que es la decisión del Presidente, del Congreso y del
Tribunal Constitucional que entrega su opinión respecto de si las normas a integrar son constitucionales o
no. Estos tres órganos del Estado deciden si adherirse o no al tratado. El tratado no es válido si no ha sido
ratificado.

Desde el punto de vista del derecho internacional, de las obligaciones respecto de los órganos
internacionales, lo relevante es la entrada en vigencia del tratado que se produce en el momento de su
ratificación. Nash dice que lo que hace el procedimiento para la producción del tratado, en el sistema
nacional, simplemente viene a corroborar una decisión política que se tomó ya previamente y un acto
político internacional es obligarse a él, en el Congreso se acepta el tratado completo sin poder cambiarlo
respecto a su contenido.

 Dentro de las facultades preventivas (contrarias a represivas) es anular una norma que sea
contraria al texto constitucional. La opinión del TC es obligatoria en ciertos casos, en un caso de
un tratado internacional, si el tratado no se adhiere a la Constitución, puede sugerir una
modificación de la carta, pudiendo entonces decidir si aceptar o no el tratado.

En síntesis, la validez de un tratado es cuando se ratifica, no con el procedimiento formal que realiza
Chile para validarlo internamente.

Jerarquía de los tratados a la luz del art. 5°.

Claramente desde el plano internacional es superior a cualquier legislación nacional. Aun así, en
Chile no existe ninguna ley que establezca la superioridad de estos tratados. Pero esto no se ratifica en los
procedimientos formales que realiza el Estado chileno para recién hacerlo válido.

Parece relevante para poder interpretar la reforma del artículo 5°, la extensión del inciso 2°, es
necesario referirse al contexto histórico, las razones políticas que hicieron incorporar este inciso. Veamos
primero el inciso 1°: “La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el

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pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.”

Este es un principio, aún cuando no sea positivo, obedece al principio de la autodeterminación de los
pueblos y por ello, de que el pueblo sea el encargado de auto-gobernarse, de ahí que la soberanía deba
recaer en el pueblo. Es el primer acto de constitución del estado civil desde el estado de naturaleza, es un
acto de voluntad en la que se renuncia a la libertad natural para incorporarse a un Estado en donde las
reglas, están dispuestas por las propias personas. La asamblea constituyente en Chile ha causado un
revuelo innecesario, pues se supone que así siempre ha sido, como todos los Estados se organizan porque
desde ese acto primero del ejercicio de voluntad, se otorga la legitimidad de todos los Estados.

Después de la II Guerra Mundial, se construye la idea de que la decisión soberana de la mayoría tiene
límites. Se limita la soberanía. Anterior a eso, en la Revolución Francesa la doctrina preponderante era la
de Rousseau, sosteniendo que la voluntad general no tenía absolutamente ningún límite. La minoría debe
aceptar las normas de la mayoría como si fueran propias, si no, como textualmente lo dice Rousseau,
deben ser obligadas a ser libres, si no quieren, deben ser eliminadas. Una vez visto los horrores de la II
Guerra Mundial, en donde las minorías fueron vulneradas (homosexuales, judíos, gitanos), se sepultó la
voluntad general ilimitada rousseana, para dar paso a una nueva concepción que busca proteger a las
minorías.

El límite entonces, a la soberanía del Estado, dado en el inciso segundo del artículo 5° está en el
“respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Esos derechos se encuentran
en la Constitución y en los tratados internacionales. Ya tenemos alguna idea de cuáles son esos derechos,
con independencia de que cada día la interpretación que se le da a esos derechos es más amplia.

Inciso segundo: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes.”

Al artículo 5° después de la dictadura militar, se le amplifica este inciso 2° con el objeto de darle a
los derechos humanos una jerarquía en el ordenamiento jurídico superior a la que ya tenía. Este argumento
histórico es suficiente para afirmar que los tratados internacionales y los derechos humanos tienen
jerarquía constitucional. En el año 89’ no sólo se adiciona esta norma sino que también se publicaron
todos los tratados internacionales ya ratificados previamente, en el Diario Oficial. Sólo desde ahí, la
jurisdicción empieza a usarlos. El hecho de que se publicaran, para el derecho internacional no tenía
ninguna relevancia, los jueces no tenían excusa válida, además de que en el artículo 19 ya estaban los
derechos contenidos en la Constitución que ya conocemos.

¿Validez supra-legal o supra-constitucional?

La escasa jurisprudencia continental le ha dado a los tratados internacionales calidad de supra-

legales, pero no más allá de supra-constitucionales. Entonces, ¿qué argumentos podemos dar para
determinar que son superiores a la Constitución?

a) Un argumento poderoso basado en el pensamiento de Locke, es la existencia de derechos pre-

institucionales que la Constitución tan sólo reconoce, por definición entonces son jerárquicamente
superiores.
b) Otro argumento desde el punto de vista de derecho internacional, es que una vez que un tratado
entra en vigencia, el Estado está obligado a darle cumplimiento, tal como lo señala el Tratado de
los Tratados en donde se dice explícitamente que el derecho interno no es causal de no hacer
cumplir un tratado internacional; esta norma es base para el derecho internacional, por lo que si es
necesario reformar la Constitución para no crear una contradicción entre la legislación interna e
internacional, es porque efectivamente, esta por sobre la Constitución.

En el derecho internacional occidental, es posible denunciar un tratado internacional, como lo hizo

Chávez respecto del cierre de canales opositores en donde simplemente no se ratifica y por ello, tan sólo
no se acoge a él. La única excepción son las normas “no escogem”, que se cree que sí pueden ser
impuestas a los Estados, tienen que ver con situaciones de guerra.

Estos dos argumentos, nos permiten sostener que al menos tienen jerarquía constitucional. Hay un
gran problema doctrinal respecto de si las normas de derechos humanos son constitucionales o no, ya que
en Chile, tan sólo le dan valor supra-legal. Pero, ¿qué pasa si un tratado internacional modifica la
Constitución? ¿cuál es el procedimiento que establece la Constitución para su propio reforma? ¿cómo

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puede ser que un tratado internacional modifique la Constitución con un procedimiento que ella misma
establece? ¿qué legitimidad tiene una reforma como esta, si al final los órganos que participan son el
Presidente, Congreso y el Tribunal Constitucional?

Otro elemento muy importante es cuando se incorpora un tratado internacional de derechos humanos,
se incorpora también todo el acervo jurisprudencial que esta alrededor de ese tratado, es decir, se
incorpora la forma en que se interpreta esos derechos de parte de los órganos internacionales. Es
absolutamente relevantes porque qué son los derechos humanos sin su contenido.

 Normas autoejecutables: en teoría todas las normas son autoejecutables, es decir, una vez que se
aprueban deben ser inmediatamente efectivas. Pero en la práctica, la mayoría requiere de un
procedimiento
 Las sanciones que puede dar un tribunal internacional en Occidente son de corte político y
económico. Por ejemplo un Estado que viola los derechos humanos, es un país poco confiable y se
considera un país complicado, careciendo de inversiones y relaciones diplomáticas. En cambio, en
Oriente, puede ser causal de una guerra. Es por ello, que los derechos humanos se vulneran a cada
momento.
 El sujeto obligado de los derechos humanos siempre fue el Estado, pero hace muy poco tiempo se
estableció en la Convención de Roma en donde la Corte Penal Internacional tiene por primera vez
juzgar a personas que han violado derechos humanos. Hubo en la historia sólo dos casos en donde
se conformaron tribunales especiales posteriores al delito para juzgar a dos líderes: el famoso
tribunal de Núremberg y el de Ruanda. Actualmente todos los Estados, salvo los típicos casos
como EEUU, están afiliados a la Corte.

Unidad II: Nacionalidad y Ciudadanía.

La constitución asegura a todas las personas los derechos humanos según el art. 19. Pero otra cosa
son los derechos políticos que se garantizan sólo a quienes son nacionales y otros a quienes son
ciudadanos.

1. Nacionalidad.

Fuentes de la nacionalidad.

Art. 10:

A. Fuentes naturales o biológicas:

a) Ius solis: se entiende como aquella que confiere la nacionalidad atendiendo al lugar donde se
produce el nacimiento, con excepción de personas que estén en tránsito o por razones
diplomáticos, a pesar que sí podrán optar a la nacionalidad.
b) Ius sanguinis: confiere la nacionalidad en relación a la filiación.

B. Fuentes legales:
a) Carta de nacionalización: la otorga por decreto el Presidente de la República y para obtener la
carta debe haber cumplido 21 años, haber vivido 5 años de residencia continua en nuestro país y
además, renunciar a su nacionalidad de origen. El beneficiado debe pedirla.
b) Por gracia: el extranjero no la pide ni renuncia a su antigua nacionalidad. Dato: más del 90% de
los nacionalizados por esta vía son eclesiásticos.

Pérdida de nacionalidad.

Art. 11:

a) Renuncia voluntaria, pero haber sido nacionalizado en otro Estado.

b) Decreto Supremo: traición a la patria.
c) Cancelación de la carta de nacionalización.
d) Revocar nacionalidad por gracia.

Art. 12  Recurso de reclamación de nacionalidad.

2. Ciudadanía:

Fuentes de ciudadanía:

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 a) Ser chileno.
b) Tener 18 años cumplidos.
c) No haber sido condenado a pena aflictiva (3 años y un día)

Derechos políticos ciudadanos:

a) Elegir: igualitario, personal, secreto y voluntario. Esto abre la duda a aquellas personas que no
pueden hacerlo por sí mismas, por ejemplo, un no vidente.
b) Ser elegido.

Art. 14  Derecho de voto a extranjeros.

Suspensión de la ciudadanía:

a) Ser declarado interdicto en caso de demencia

b) Ser acusado por delito terrorista o pena aflictiva.
c) Ser acusado por el Tribunal Constitucional por delito del art. 15, inciso 19

Pérdida de ciudadanía:

a) Perder la nacionalidad chilena

b) Ser condenado por delito terrorista o pena aflictiva
c) Ser condenado por el Tribunal Constitucional por delito del art. 15, inciso 19.

Sesión 4: miércoles 19 de marzo

Unidad III: De los derechos y deberes constitucionales.

La primera regla básica en materia de derechos fundamentales es que no existe jerarquía de derechos,
no son jerarquizables, esto es, no hay derechos más importantes que otros. A pesar que es una regla
posterior a la II Guerra Mundial es desconocida hasta hace muy poco por los tribunales, considerando por
ejemplo que los derechos enumerados en el catálogo estaban en jerarquía, por lo que cuando habían
derechos en pugna, en vez de resolver el caso concreto, decidían conforme al orden de aparición de cada
derecho.

Al momento de tener que decidir eventualmente ponderar dos derechos, puesto que existe colisión, es
necesario analizar el caso concreto y utilizar las reglas de interpretación de derechos. Se utilizan para
poder decidir en un caso concreto qué derecho va a primar, pero no significa que siempre se utilice el
mismo criterio.

Artículo 19, “la Constitución asegura a todas las personas”:

N° 1, inciso I: “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas”

Antes de la II Guerra Mundial, las cartas de los derechos no contenían una norma positiva que
garantizara dicho derecho, puesto que se daba por supuesto que era un derecho garantizado, no era
necesario escriturarlo. Después de lo ocurrido, lo primero que se incluyó en todas las declaraciones de
derechos fue reconocer que las personas tenían derecho a la vida.

Inciso II: “La ley protege la vida del que está por nacer”. Prohíbe el aborto.

Inciso III: “La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
quórum calificado”. La pena de muerte fue limitada, ya que aún existe en el Código Militar, en tiempo de
guerra como por delitos de traición. En tiempo de paz, no está contemplada como sanción y teóricamente
no debiera ser posible restaurarla. La Convención Americana sobre DDHH, dispone que aquellos países
que hayan derogado la pena de muerte no podrá ser reinstaurarla (art. 4.3).

Marco Enríquez-Ominami en su primera campaña electoral postuló mediante un plebiscito votar si

podía instaurarse la pena de muerte o no. ¿Se puede decidir mediante un plebiscito tal materia? No, porque
los derechos humanos son contra-mayoritarios, por tanto, la determinación o reconocimiento de los
mismos evidentemente no puede ser dejado a la decisión de la mayoría. Profesores como Atria o Bassa,
plantean la vía rousseaniana, por lo tanto, sí podría ser. ¿Puede hacerse tal medida según nuestro
ordenamiento? No, porque existe un órgano especializado en materias constitucionales como el Tribunal
Constitucional, que es quien decide respecto de derechos humanos, además, Chile se ha comprometido
con diversos órganos internacionales, entre ellos la Convención Americana, en donde señala
explícitamente que tal opción no puede ser.
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 Ciertos sectores de derecho han planteado que la pena de muerte en nuestro país no está del todo
derogada y por tanto, nuestro país no estaría incluido en el art. 4. El principio pro hominen impide también
que se retrase el desarrollo de los derechos de las personas, ante la duda de si Chile está o no incorporado,
se concluye que sí.

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica supone no sólo garantizar el soporte biológico
de la vida sino también, proteger la integridad física y psíquica, todo eso comprende el derecho a la vida.
En materia de aborto, esto es muy importante. Por tanto, cuando hablamos de derecho a la vida, hablamos
también del derecho de las personas a no ser torturadas, mutiladas, etc.

Inciso IV: “Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo”. Menciona simple y llanamente la
tortura. La expresión apremio hay que entenderla en términos amplios como cualquier tipo de conducta
que implique daño físico o psicológico. Los apremios ilegítimos se distinguen de los legítimos que realiza
el Estado y que no están comprendidos dentro de esta norma, por ejemplo, ir preso por vulneración de la
ley, todo lo que no sea pérdida de libertad es inconstitucional, como el hacinamiento, la negación del
derecho de salud, los golpes, etc.

¿Por qué es importante distinguir entre apremio legítimo y tortura? La Convención contra la Tortura,
en el artículo 1° define la tortura como “todo acto por el cual se inflija internacionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o
de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean influidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigaciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia”. Sólo pueden cometer tortura según este artículo, funcionarios públicos,
no incluye los actos entre privados, pero si un particular denuncia un acto de tortura realizado por otro
particular, el Estado no puede consentir tal acción y debe haber un proceso. El Estado no puede permitir
que en su territorio se cometan actos de tortura, o si no, se convertiría en responsable. La mayoría de los
estados americanos no cumple tal normativa. Si el Estado no se hace cargo, el derecho internacional debe
hacerse cargo. Excepción: EEUU.

El concepto de tortura no se limita a obtener información, sino que se amplía a cualquier razón. El
año 2009, la Comité contra la Tortura estableció que toda forma de penalización de aborto constituye
tortura y por ende, el Estado debe al menos, despenalizar el aborto terapéutico y por razones de violación
e incesto.

¿Podríamos preguntarnos si el derecho a la vida incluye disponer del propio cuerpo? ¿Incluye el
suicidio, la eutanasia, venta de órganos voluntaria? Nuestra legislación impide la venta de órganos, sangre
o espermatozoides/óvulos. Esta no es una decisión que pueda tomarse en base a la autonomía, pero en la
autonomía real, material, la libertad real de las personas para elegir, la venta de órganos supondría
efectivamente abalar la explotación más absoluta de unos sobre otros. Las personas pobres lo único que
poseen es su cuerpo, con esto no podemos garantizar que ellos decidan no en base a la necesidad
desesperada de sobrevivencia. No así con la venta de sangre, gametos o tejidos, en este ámbito, no hay
ningún daño a las personas.

Esto no significa que uno esté obligado a ejercer los propios derechos, los derechos son derechos y
no deberes. Como titular, nadie está obligado a vivir, los demás sí deben respetar la vida pero uno mismo
puede incumplir tal derecho. Ahora bien, los derechos están inscritos en las personas, la persona no puede
renunciar a tener derechos, pero esto no significa que no deba ejercer los derechos siempre. La titularidad
es distinta al ejercicio. En Chile, la mayoría de los tribunales y la doctrina, piensa que no existe un
derecho a la muerte, no pudiendo decidir sobre la muerte libremente.

Desde un punto de vista legal, existe el derecho al consentimiento informado, incluido en la nueva
ley de derechos del paciente (art. 14) y que dispone que nadie puede ser obligado, a iniciar o suspender un
tratamiento médico. Dicho en otros términos, uno es libre de iniciar o suspender un tratamiento médico
por tanto, en Chile legalmente está prohibido obligar a una persona en huelga de hambre a alimentarse
forzosamente o ingresarlo a un hospital; también un testigo de Jehová mayor de edad hacerse una
transfusión.

La defensa ante un juicio en donde el juez prohíba cualquiera de estos casos, es la jerarquización de
los derechos y al derecho de consentimiento informado, además, la constitución también dispone del
derecho de la integridad física o psíquica.

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 Sesión 6: lunes 24 de marzo

“Memoria y frontera” de LORA Pablo.

¿Qué tienen en común los casos citados por el autor?

En todos los casos se violan los derechos humanos, por parte del Estado y de las personas. Pero en
general, podemos hablar de que existe discriminación –no necesariamente de la mayoría contra la
minoría-, en base a distintos criterios, tales como etnia o raza, religión, sexo, ideología política, origen
social, preferencia sexual, y por sobre todo, por el poder adquisitivo (derecho humano de la subsistencia),
siendo la diferencia más radical y la vulneración más generalizada en el mundo.

Respecto de esta vulneración, hoy más que nunca la humanidad está capacitada para subsanar dicha
desigualdad, siendo relativamente fácil resolverlo, aunque para la comunidad internacional no es un
asunto urgente.

Todas suponen alguna característica que tienen las personas y que desde el punto de vista del
discriminador supone una inferioridad. Esa es el núcleo común, tener alguno de los rasgos ya
mencionados. Posterior a la II Guerra Mundial todas estas características se hicieron evidentes y fueron
introducidos a diversos tratados y constituciones.

¿Hay alguna vulneración más grave que otra?

No existe jerarquía en cuanto a que todos los derechos tienen igual importancia. Tenemos que
considerar que todos los derechos humanos son derechos básicos y por ello, los Estados deben garantizar
todos los derechos, quizá no en su máxima expresión por el costo de oportunidad que implica la escasez
de recursos. No es una excusa válida de un Estado garantizar un derecho a costa de otro derecho, no son
transables ni negociables.

Características de los derechos humanos:

Las siguientes características son las que se les reconocen a las personas en su calidad de pre-
institucionales, con independencia de la aceptación del Estado, la legitimidad del Estado está derivada de
su capacidad para salvaguardar estos derechos.

a) Intrínsecos: su posesión no depende de ninguna otra característica que el solo hecho de ser
persona. La única característica que se debe poseer es ser persona, todo lo demás es irrelevante.
b) Universales: son derechos que tienen todos aquellos que son personas. No existen categorías de
personas y que por tanto, puedan ser más titulares de derechos que otros. Y por eso, volvemos a
insistir que la universalidad de los DDHH es la única característica que puede responder a todos
los tipos de discriminaciones.
c) Igualitarios: todos quienes pertenecen a la clase de las personas tienen un título igual a estos
derechos, porque todos tienen en igual medida la característica necesaria para ser titulares de estos
derechos.
d) Prioritarios: constituyen exigencias fuertes, superiores que no pueden ser desplazadas por
decisiones políticas o consecuencialistas. Los derechos como prioritarios descarta la característica
de derechos humanos como absolutos, hay veces en que los derechos pueden ser limitados e
incluso anulados. No hay derechos absolutos porque en ocasiones, se ponderan. Lo que sí quiere
decir esta característica es que se pueden restringir pero –parafraseando a Rawls- sólo con la razón
de salvaguardar otro derecho humano.
¿Cómo se resuelve el caso de la bomba programada? Siguiendo los principios del derecho penal y
de los derechos humanos, no se podría torturar. El único derecho absoluto que existe es el derecho
a no ser torturado.
La doctrina clásica de derechos humanos establece que los derechos son absolutos y por ello,
pasan a ser deberes. La penalización de la eutanasia es un ejemplo típico de los Estados en que
prima esa doctrina.

 Es importante distinguir entre la titularidad de un derecho y el ejercicio de este derecho. Las

personas siempre son titulares, por tanto, siempre estando en capacidad de exigirlo a los demás,
uno puede renunciar a ejercer ese derecho. Lo relevante es que en cuanto a seres autónomos,
tenemos derecho a no ejercer nuestros derechos, renunciar, darle mayor valor a uno que a otro,
etc.

9
 ¿Qué es ser persona?

Decimos que son derechos humanos pero en realidad para ser titulares no necesariamente se debe ser
un humano, sino que ser persona.

Una teoría del punto de vista biológico establece que es persona todo aquel que posea ADN humano.
El problema de esa teoría es que cada célula de nuestro cuerpo posee ADN humano, por lo que es absurdo
pensar que cada célula de nuestro cuerpo tiene la categoría de persona. También es complicado para
aquellos seres humanos que tienen un ADN diferente, como los síndromes de Down. La crítica más
importante es que es un criterio racista, ya que decir que un tipo de ADN es titular de derechos, equivale a
decir que el color de piel o el sexo también pueden ser justificación de discriminación. Los criterios
biológicos en general, no razones suficientes.

 Falacia naturalista de HUME: de ciertos hechos no podemos establecer normas.

 Argumento de Singer: especismo.

Para los autores contractualistas, como Rawls, u otros autores como Nino, para ser persona se
necesita la capacidad para razonar. Rawls señala que sólo son personas aquellos seres que tengan un
sentido del bien y un sentido de la justicia: “sólo quienes pueden hacer justicia tienen derecho a la
justicia”. Este argumento se cae cuando pensamos que gran parte de los seres humanos no serían personas,
como los niños, dementes seniles, cualquier tipo de enfermedad mental. Es muy exigente su categoría de
persona, reduciendo mucho el círculo moral. Rawls nunca pudo responder a esta crítica.

Singer, famoso utilitarista, amplía el círculo moral diciendo que para tener derechos y ser
considerado persona, lo que se tiene que poseer es la capacidad de sufrimiento. Si además se tiene las
otras cualidades, se es titular de más derechos, por lo que al menos los que sufren deben tener derecho a la
vida, a la libertad y a no ser torturado, es decir, estar libre de todo sufrimiento. Ahí nacen los primeros
derechos de los animales, siendo Singer el padre del derecho animalista.

Sesión 7: miércoles 26 de marzo

Metodología activa: sentencias.

Sesión 8: lunes 7 de abril

“Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y al aborto”. FIGUEROA R.

¿Cuál es el objetivo de este texto?

Analizar el concepto de persona a través de los diversos ordenamientos jurídicos.

¿Quiénes son los titulares del derecho a la vida en Chile?

El concepto civil lo podemos encontrar en los artículos 55 y 74: estima que las personas son aquellos
seres humanos nacidos, separados totalmente de la madre. Esta noción no coincide con la opinión
doctrinaria mayoritariamente, pudiendo distinguir tres visiones:

a) Fecundación
b) Implantación
c) Parto

¿Qué dice la jurisprudencia?

A) Chile:
Argumento de la distinción entre un nacido y un no nacido, argumento de la potencialidad y
argumento de la realidad biológica en la que no es posible definir una etapa dentro del embarazo que
distinga quiénes son titulares y quiénes no. En el derecho comparado, existen dos modelos en cuanto a
aceptar el aborto: modelo de indicaciones o modelo de plazos, es decir, definir razones potentes por
las cuales legitimar un aborto o definir plazos en donde se pueda abortar (según el peligro que
represente para la madre).

B) Comparada:
a) Corte Suprema Federal de EEUU
b) Tribunal Constitucional Federal Alemán: se considera la vida de un individuo desde el día 14° de
la concepción pues desde ese día está claro cuántos individuos existen, previo a ello no está claro
si hay un titular. La jurisprudencia alemana no habla nunca de persona; señala que aún cuando el
10
 nasciturus tiene derecho a la vida, la vida de la madre es superior al de éste, siendo el derecho
ponderado a favor de la madre en casos de aborto terapéutico, ético y eugenésico.
c) Tribunal Constitucional Español: el argumento en que se funda el tribunal es el de la viabilidad
(que el feto pueda vivir sin el soporte corporal de la madre, pero no es un argumento seguro
porque no sabemos desde cuándo es claramente viable un feto) y el de las etapas, pues no es lo
mismo un embrión fecundado u otro que ya está en el segundo trimestre, por lo tanto, se le deben
dar cualidades distintas según la etapa en que se esté.
d) Corte Constitucional Colombiana: tampoco ocupa la palabra persona. El nasciturus goza de
protección constitucional para proteger el valor de la vida humana, aun no siendo persona. Luego,
en otro fallo, la vida y el derecho a la vida son cosas distintas. Los derechos de la mujer y las
distintas etapas de desarrollo son argumentos importantes a considerar.

C) Jurisprudencia internacional
a) Caso Baby boy
b) Caso francés: niega el carácter de persona a los no nacidos pero no por ello ausentes de
protección, le da un margen de apreciación a cada Estado para ver cómo acogen esta observancia.

Comentarios respecto de lo anterior:

“Se afirma que el ser humano es persona desde el momento de la concepción o fecundación”.
- Fundamentación religiosa
- Inconsistencia entre las distintas áreas del derecho: CC, CP, CPR.
- Tesis de la exigibilidad diferencia.

Atala Murillo

Diferencia entre fecundación y concepción, entendiéndose como lo mismo para el Tribunal de Costa
Rica, pero no es la concepción que tiene la Corte Interamericana.

¿Cuál es la correcta interpretación? La implantación. Lo primero y más claro. No se

pretende preocuparse de algo anterior. La concepción se entiende como embarazo.

El derecho a la vida del nasciturus no es absoluto.

Sesión 9: miércoles 9 de abril

“El derecho a la vida y el derecho a la protección de la salud en la Constitución: una relación

necesaria.” ZÚÑIGA Alejandra.

¿Cuál es el objetivo de este texto?

Demostrar que existe una conexión necesaria entre el derecho a la vida y el derecho a la protección
de la salud.

¿Qué significa tener derecho a la vida?

Clasificación de Thomsom.

Antes del AUGE.

La doctrina mayoritaria se funda en el núcleo mínimo de los derechos humanos, que no pueden ser
ignorados por cálculos consecuencialistas. La vida se entiende como un derecho absoluto, entrando en el
primer sentido del derecho a la vida por Thomsom, no se trata tanto de la omisión, sino que también del
hacer.

A pesar de esta doctrina, en la jurisprudencia lo cierto es que antes del Auge la CPR es interpretada
por los tribunales de justicia de una forma bastante estricta. El contenido del derecho a la vida se entiende
en el tercer sentido. Normativamente, el derecho a la protección de la salud está regulado por la ley 18469,
restringido por el artículo 11 de esta misma ley que establece que no es exigible al Estado cualquier
prestación de servicios sanitarios, existe una limitación patrimonial y humana.

No había un contenido mínimo del derecho a la vida, no es nada exigible en función de las
limitaciones que puede presentar el derecho, es la política de “en lo medida de lo posible”, el derecho a la
vida está condicionado a los recursos físicos y humanos.

11
 El año 1999 podemos establecer que por primera vez –todo dentro de la CPR del ’80- se le da un
contenido mínimo al derecho de la salud. La jurisprudencia postula que el contenido mínimo es el acceso
universal en situaciones de urgencia. No se le puede negar nunca la atención de urgencia, sin recibir
dinero a cambio. El caso que marcó precedente fue un niño de 5 años con apendicitis que a falta de dinero,
muere sin recibir ningún tipo de asistencia, para negar la atención incluso los médicos falsearon el
diagnóstico. Finalmente, luego de 6 años de juicio, los médicos fueron condenados por cuasi-delito de
homicidio.

Antes del AUGE, no existe ninguna relación entre ambos derechos. El contenido del derecho a la
protección de la salud es meramente el derecho a elegir el sistema de prestación de servicios, esto no
comprende absolutamente ningún contenido prestacional ni de acceso, salvo el inmediato peligro para la
vida.

El informe de la OMS demuestra que Chile está muy por debajo de países menos desarrollados que
Chile, el informe señalaba, por ejemplo, que un niño de clase baja tiene 5 veces más posibilidades de
morir que un niño de clase alta. A consecuencia de este informe se cambia un poco la concepción del
derecho a la vida y la relación con el derecho a la protección de la salud.

Después del AUGE.

Se sigue con el mismo sistema de protección constitucional de derechos. Pero se abren nuevos
mecanismos de reclamación, tal como la Superintendencia de Salud. Estas garantías AUGE le han
entregado contenido del artículo 19 n° 9, siendo especificado en la legislación. Ahora sí hay contenido y
garantías.

Aún así, esto presenta una deficiencia, ya que lo que no está inserto en el AUGE, se sigue rigiendo
por la ley 18469. Además, dentro del programa AUGE, no es un acceso universal porque todas las
enfermedades contienen restricciones etarias.

Se establecen las siguientes garantías: acceso, calidad, financiera.

Actualmente se le cambia el nombre a GES y en vez de universalizar las patologías ya existentes, se

amplía la lista de éstas.

Los tribunales de justicia reconocen que el derecho de protección a la salud tiene su contenido, su
cabida en la ley AUGE. Es necesario hacer un hincapié en que la Corte Suprema no sigue tal tendencia,
salvo un fallo en donde reconoció que el cuidado sanitario es un bien jurídico protegido, pero la opinión
mayoritaria no va de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia nacional.

Por último, existe una disputa entre el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, porque sólo el
2005, se le dio al primero la facultad exclusiva de interpretar la Constitución Política de la República, por
lo que la Corte Suprema sigue insistiendo en su antigua facultad.

Sesión 10: miércoles 23 de abril

“Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares

internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales ” ABRAMOVICH y COURTIS.

¿Cuál es el primer argumento para sostener la distinción entre ambos derechos?

Los tipos de obligaciones que cada derecho implica: negativas (omisión) y positivas (brindar
prestaciones). La doctrina clásica clasifica de manera estricta a los derechos prestacionales y a los
derechos de omisión. Las obligaciones de ambos derechos por parte del Estado estarían definidos según
cada derecho, pero siempre dependiente de los recursos que disponga el Estado.

La forma de rebatir este primer argumento es siguiendo el mismo pensamiento liberal de autores
como Adam Smith y David Ricardo que reconocen que el Estado debe establecer un mínimo soporte
institucional para todos los derechos.

Ejemplo 1: derecho a la libertad de expresión.

Por ejemplo, en el derecho a la libertad de expresión, no basta con que el Estado se abstenga de
intervenir en los derechos civiles y políticos, sino que también en caso de violación de estos derechos por
parte de particulares, debe reaccionar prestando las condiciones para que esos derechos puedan llevarse a
cabo. La libertad de expresión además requiere que el Estado entregue la garantía del pluralismo político,
ideológico, que no haya monopolio de los medios de comunicación, etc.
12
 Ejemplo 2: derecho a la propiedad privada.

Otro ejemplo más clásico es el mantenimiento del derecho de la propiedad privada. Las cárceles
están llenas por personas que han vulnerado el sagrado derecho de la propiedad privada. El Estado es
sumamente activo en materias de protección a la propiedad privada. Lo vimos con el tema del incendio,
los servicios están trabajando a tiempo completo para entregar los certificados de dominio perdidos. El
aparataje sólo para probar la existencia y condenación del derecho de propiedad es gigantesco.

¿Cómo se puede responder a este argumento?

El problema recae aquí en la exigibilidad de los derechos. Hemos estudiado dos derechos
paradigmáticos: por un lado el derecho a la vida se ve como un derecho de abstención por la
jurisprudencia mayoritaria, así como el derecho a la protección de la salud que se ve meramente como la
posibilidad de elegir el sistema de salud. Con respecto al segundo derecho, ¿tiene algún contenido? ¿tiene
algún mecanismo de reclamación? En Chile, hoy sí tiene contenido tras la reforma AUGE, por lo que la
exigibilidad sólo se otorga dentro del plan AUGE.

¿Hay una diferencia entre el derecho a la vida y el derecho a la salud?

El primero es un derecho de abstención, mientras que la naturaleza del segundo es prestacional. A

consecuencia de ello, al Estado le pedimos que al menos no mate arbitrariamente y con respecto al
derecho de la protección de la salud, la obligación no es abstenerse sino entregar una serie de prestaciones,
dar recursos para que exista todo un gigantesco aparato estatal y también de regulación del aparato
privado para entregar el recurso de cuidado sanitario. Conforme a esto, ambos derechos son
mayoritariamente distintos. El núcleo del primero es en esencia abstencionista, ahora bien, para exigir su
cumplimiento, acudimos al servicio prestacional. Mientras que el segundo, es en esencia de carácter
prestacional. Con todo, ambos requieren un gasto económico y social del Estado.

Ahora bien, hay derechos que no requieren ningún gasto como el derecho a sindicarse o derecho a la
libertad de conciencia, pero a su vez hay otros que necesitan una enorme cantidad de recursos estatales de
manera permanente como el derecho a la tutela judicial efectivo, al debido proceso, el acceso a la justicia.

¿Qué pasa con el tema de la juricidad de los DESC?

Es el tema más cuestionable. El principal problema no es tanto que los derechos se conviertan en
justiciables, sino que están por naturaleza sujetos a la capacidad económica de cada Estado, a esto se suma
que en los derechos prestacionales no se tiene claro cuál es su contenido preciso en la CPR y son las
normas legales quienes lo detallan. Ese núcleo suele tener un cierto cariz técnico que dificulta a los jueces
tomar decisiones sobre la supuesta falta de servicio por parte del Estado.

Entonces tenemos que se le pide al juez que haga algo que el juez teóricamente no puede hacer:
cuestionar el mínimo, pues implica cuestionar políticas sociales definidas por un órgano legislativo
supuestamente legitimado por la voluntad popular. Si la ley no garantiza un derecho establecido en la CPR
¿puede el juez hacer algo? ¿puede el juez cuestionar el contenido de la reforma AUGE? Sí, pero sólo
cuando estima que el contenido de la norma es inconstitucional, es el único medio de revisión de las
políticas públicas en el marco de inconstitucionalidad.

En materia de derechos prestacionales, el argumento más extendido para reclamar los DESC es la
discriminación. En general, es la única causal por la cual los jueces admiten una demanda por vulneración
de los DESC. No debiera cuestionar el fondo de la política social, sino tan sólo cuando se presentan casos
de discriminación. El juez no puede aconsejarle respecto al cambio legislativo, pero sí informarle que
existe una contradicción entre el cuerpo constitucional y el cuerpo legal.

El mensaje no es exigir la implementación de medidas, sino que más bien de informar, sugerir que
realice alguna prestación. El punto medio nos señala que el juez tiene la obligación de identificar cuando
hay problemas respecto al contenido de los derechos.

Otra posible falta es que los jueces pueden recordarle al legislador la ausencia de contenidos de
ciertos derechos que no está claro su núcleo.

Conclusión: los DESC sí son exigibles.

13
 La libertad

Clasificación de las libertades:

1. Libertades en la esfera privada

1.1. Derecho a la vida privada y a la honra, art. 19 n° 4: “El respeto y protección a la vida
privada y a la honra de la persona y su familia”.
1.2. Derecho a la inviolabilidad del hogar, n° 5: “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos
privados interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”.
1.3. Derecho a la libertad de conciencia, n° 6: inciso 1° “La libertad de conciencia, la
manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan
a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.”
1.4. Derecho a la libertad personal y seguridad individual, n° 7: “El derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual.”

Es el derecho protegido por el recurso de amparo. Se trata de un derecho que está garantizado en la
CPR en términos bastante estrechos porque en general cuando uno escucha la idea de libertad personal
uno podría interpretarlo como el derecho a la autodeterminación, en un sentido amplio, moral. Pero
nuestra doctrina, la jurisprudencia y la propia norma se encargan de aclarar que no es aquel sentido, sino
que se refiere al derecho a la locomoción.

Contenido del derecho:

a) Respecto a la libertad personal, consiste en trasladarse de un lugar a otro dentro de la

República salvo que haya una ley específica lo determine así o que cause daños a terceros.
Limitaciones: arraigo, pena carcelaria, los jueces deben residir donde ejerzan jurisdicción (art.
311 COT). Esta última limitación también debieran tener diputados y senadores.
b) Respecto a la seguridad individual, por regla general nadie puede ser privado de su libertad
personal, salvo en los casos determinados por la CPR y la ley. Ante una amenaza ilegítima, se
debe recurrir a un recurso de amparo.
c) Formalidades de la detención y el arresto: desde un punto de vista constitucional: tanto el
arresto como la detención suponen privación de libertad por un periodo breve, con todo son
distintos:

i. La detención siempre se vincula a un proceso penal y se puede definir como la privación de

la libertad ambulatoria de una persona distinta de la prisión preventiva o de la prisión
propiamente tal. Existen varios tipos de detención, como (1) medida cautelar la detención más
común es aquella que se realiza con el objeto de asegurar la comparecencia en juicio de una
persona y también en caso de querer imputar a una persona. (2) La detención imputativa
siempre la decreta un juez a petición del ministerio público, sólo en caso de que el juez teme
que la persona tenga intenciones de fuga.

ii. Otra cosa es el arresto no está necesariamente asociado a un proceso penal, por ejemplo, un
arresto para presionar el pago de una pensión alimenticia. El arresto tiene solo por objeto que
se cumpla con la obligación, es una medida de presión. También opera para testigos rebeldes.

iii. Finalmente la prisión propiamente tal es la que todas conocemos, que se hace efectiva una
vez que ha sido condenado, declarado culpable por una sentencia definitiva. Ahora, la prisión
preventiva debiera ser siempre una excepción es una medida cautelar que tiene por objeto
asegurar la presencia, la participación de una persona en un proceso judicial cuando existen
fundadas sospechas de que esa persona pueda huir o ser un peligro para la sociedad o para la
seguridad del ofendido y por tanto sea, el juez decreta su prisión preventiva.
Lo importante a tener presente es que –por regla general- la única persona competente
para privar a otro de su libertad es un juez, NO un carabinero o cualquier otro funcionario. Sin
orden judicial no hay privación de libertad legítima. Hay una sola excepción, muy criticada
por la doctrina del año ‘84, en donde hay otras autoridades que pueden decretar órdenes de
detención; en caso de conductas terroristas se permite al ministerio del interior, gobernador
provincial, intendentes a privar al sujeto.

14
 ¿Cuáles son las formalidades de una privación legítima?

(1) Orden de un funcionario público expresamente facultado por la ley.

(2) La orden debe ser intimada en forma legal: escrito y poder exhibirla.
(3) Tiene que haber sido dictada con mérito y con antecedentes que la justifiquen.
(4) En caso excepcional, la persona puede ser detenida en delito fragante antes de las 12 hrs. (art.
130 CPP). Cualquier persona puede detenerlo para efectos de entregarlo a la justicia
inmediatamente, en un plazo máximo de 24 horas. Para los particulares es una facultad mientras
que para los funcionarios de la fuerza pública es un imperativo.
(5) En los demás casos (no delito fragante), la persona debe ser puesta a disposición del juez antes de
las 48 hrs.
(6) El plazo podrá ser ampliado por el juez por una resolución fundada hasta por 5 días y en casos
calificados de conductas terroristas, son 10 días. Estos plazos son sumamente criticados por
prestarse para abusos policiales.
(7) Una vez cumplido el plazo, se debe dejar libre (caso de Guantánamo).

 Detención para fines de identificación (ex detención por sospecha):

Permite según el art. 85 CPP que una persona acredite su identidad. El carabinero sólo puede pedir la
identificación de caso de que tenga sospecha que la persona cometió un delito o va a cometer, ya sea por
el lugar, la hora, rasgos, etc. Si la persona se niega, solo para fines de identificación el carabinero le debe
pedir que lo acompañe a la comisaria, por un plazo máximo de 4 horas. Si no fuera posible identificar a la
persona, se le debe poner de inmediato en libertad si la persona autoriza a entregar sus huellas digitales.
La persona sólo puede ser arrestada o detenida sino en su propia casa o en los lugares públicos destinados
para ello, quien ingresó a un recinto de detención se debe dejar constancia del que ingreso. El registro
debe ser público.

Se puede incomunicar a una persona pero eso no impide que el funcionario encargado del lugar visite
a petición del detenido, tampoco puede negar la comunicación con el juez.

 La libertad provisional

Es una garantía del derecho a la libertad personal, es una regla general. Se fundamenta en el principio
de inocencia. Las únicas excepciones que la prisión preventiva es un requisito para la investigación, ser un
peligro para la sociedad o para la presunta víctima.

No se puede:

1) Usar la fuerza o amenaza para obtención de confección

2) Obligar a prestar juramente sobre un hecho propio, a reconocer el delito y tampoco se puede
obligar a acusar a otro.
3) Imponer la pena de confiscación de bienes salvo del comiso en los casos establecidos por la ley.
Esto, porque hay un principio que señala que la responsabilidad penal es individual y, si se priva
de ciertos bienes la pena se hace extensible a su familia. Los comisos se refiere a los efectos, los
instrumentos con los que se cometió el delito. Ejemplo: en un choque el comiso es el auto.
4) Este se relaciona con la libertad previsional. No se puede obligar a una persona a perder sus
derechos previsionales puesto que puede afectar a su familia.

La convención americana de Derechos Humanos en su art. 5.3 reconoce la obligación de que la pena
no puede trascender a la persona delictual. Se menciona la acción constitucional de indemnización
constitucional. Mecanismo que establece la C° que tiene por objeto presentar los presupuestos mínimos
para que se pueda presentar la acción. Esto no se estudia puesto que solo ha ocurridos dos veces puesto
que para que se presente esta acción contra una sentencia el juez debió haber estad prácticamente demente
según el Tribunal, es un recurso prácticamente un recurso (in)ganable mientras que la Corte Suprema no
admita la posibilidad de que los jueces cometan errores.

Art. 21 recurso de amparo:

“Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes,
podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las
formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.
Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto será precisamente obedecido por
todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o
hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y

15
sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra
privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura
dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado”

2. Libertades en la esfera pública

2.1. Libertad de expresión, n° 12: inciso 1° “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin
censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los
delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la
que deberá ser de quórum calificado”.

3. Libertades en la esfera económica

3.1. Libertad de trabajo, n° 15

El recurso de protección garantiza el inc. 2° y 4°, por tanto, no se protege el derecho al

trabajo sino a la libertad de trabajo. Hay restricciones importantes en la negociación colectiva y en
el derecho a la huelga. Con todo, vemos en la realidad muchos paros (portuarios, camioneros,
registro civil, etc.) que serían en teoría inconstitucionales pero se debería revisar tal precepto.

3.2. Derecho de propiedad

N° 21: derecho de emprendimiento. “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que
no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen.”.

N°22: derecho a la no discriminación en materia económica. “La no discriminación arbitraria en el

trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”.

N° 23 derecho a la propiedad. “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación
toda y la ley lo declare así. Lo anterior es in perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta
Constitución”.

N° 24 derecho de propiedad. “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase
bienes corporales o incorporales”.

En general, todos estos derechos tienen una garantía independiente de los art. 20 y 21 de recurso de
protección y amparo. Es una garantía establecida en el art. 26 que exige que el legislador al momento de
regular algunos de los derechos establecidos en el art. 19, no lo afecte en su esencia, no limite la esencia
del derecho pasando a ser vulnerada. Pero en términos generales, el legislador tiene límites al momento de
legislar sobre el art. 19.

Sesión 11: miércoles 7 de mayo

Sesión 12: lunes 11 de mayo

Caso Última tentación de cristo

Sesión 13: miércoles 14 de mayo

Texto: “El interés público como estándar” de Lovera

La información de un caso concreto podrá ser de interés público o no. de serlo, deberá primar el
derecho a la libre expresión por sobre el derecho a la honra o vida privada. El autor señala que no existe
una preeminencia abstracta entre un derecho u otro y lo dice para contradecir la postura de nuestros
tribunales de justicia que han insistido en darle este tipo de preeminencia al derecho a la vida privada por
sobre la libre expresión además de establecer un criterio de orden numérico de los derecho.

Hoy en día no existen autores, ni jurisprudencia - internacional ni nacional - que defienda la

jerarquía entre un derecho por sobre otro. Lo que sucede es que tienen la misma jerarquía pero su
ponderación al caso concreto determinará su preeminencia por sobre otro en particular o en concreto.

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 Si en el caso particular los derechos que están en juego son la honra y la libertad de expresión, el
elemento determinante para jerarquizar uno sobre otro en el caso concreto va a ser el grado en que el
interés público ente comprometido. El interés público además también es algo que debemos dilucidar.

Caso New York Times: alguna jurisprudencia posterior norteamericana intenta resolver la
problemática de colisión de derechos. Pone atención a dos elementos: a) presencia de real malicia cuando
quien pública está en conocimiento de la falsedad. b) La real malicia (notorio desprecio por la verdad)
opera solo respecto de funcionarios públicos y personalidades públicas. Requisitos: ser funcionario o
personalidad pública; b) opera contra quien se ha expresado o sostenido alguna información calumniosa.
El tribunal superior de USA, y en general la jurisprudencia de ese entonces tomaba en cuenta el tipo de
persona respecto de la cual se ha la expresión, de modo que clasifican personas para determinar en qué
grado se afecta un derecho. Un funcionario público tendrá menos protección de la vida privada puesto que
información sobre él es precisamente de interés público

Interés público: El autor no proporciona un concepto pero si lo considera amplio, que depende de la
relevancia que le da la sociedad civil a una información. Además, contiene un elemento histórico, antes se
identificaba con lo estatal, hoy no es así debido al desarrollo de la sociedad, es decir, cambia con el
tiempo.

Interés Público como Estándar: Mientras disminuye el interés público en el caso concreto entonces
mayor será la protección de la vida privada. A su vez, si el aumenta el interés público en el caso concreto
la protección a la libre expresión será mayor y disminuye la protección de la vida privada.

Caso mails funcionarios públicos: Debido a la naturaleza diversa del interés público, en un tribunal
deberá demostrarse. El juez debe definir conceptos amplios y variables y, en ello es difícil establecer el
límite con la discrecionalidad. TC fallo que los mails privados de funcionarios públicos no son de interés
público, pero en realidad si lo son, puesto que usaron la cuesta del Estado. Lo que se hizo fue pedir que se
probara que el contenido de los mails es de interés público cuando en muchos casos no se contaba con
aquella información.

Conclusión: debemos prescindir de analizar o de calificar a una persona en alguno de los grados que
usualmente se califica para efectos de determinar cual derecho prima. La persona sigue siendo relevante
pero lo que aporta el autor es que dependiendo de la persona de que se trate el esfuerzo que se tendrá que
hacer es mayor o menor para demostrar que la información es de interés público. Si estamos ante un
funcionario público es esfuerzo será menor respecto del ciudadano común donde deberemos hacer un
mayor esfuerzo. En este último caso, se deberá probar que lo que hizo la persona es de hecho de interés
público. El autor no deja de lado a la persona puesto que ciertos cargos por esencia son de interés público,
sin embargo, el estándar para su prueba dependerá de que la información comprometida sea de interés
público.

Sesión 14: lunes 26 de mayo

El principio de igualdad: introducción a su análisis (LAPORTA)

¿Desde qué punto de vista analiza el autor la idea de igualdad?

Normativo:

a) Estamos hablando de un deber ser, una realidad que pretendemos que ocurra. Se trata de un ideal.
b) Es una meta-norma, implica ciertas consecuencias desde un punto de vista normativo para el
legislador, los jueces, quien interpreta una norma jurídica.
c) Descartamos desde ya que cuando la CPR garantiza la igualdad, no se puede prescindir de una
realidad. No se trata que de verdad nacemos todos iguales, sino que deberíamos tratarnos como
tales.

¿Cómo definiríamos el concepto de igualdad? Concepto o noción:

La igualdad presupone que NO somos iguales, pero que debemos ser tratados como si lo fuéramos.
Es un concepto normativo.

Estructura del principio de igualdad

El ideal de igualdad, debemos contrastarlo con la norma jurídica para poder apreciar su carácter.

Condición de aplicación  (¿?)  Consecuencia normativa.

17
 a) Las condiciones de aplicación las asociamos a una persona, especialmente los rasgos: físicos,
económicos, sociales, etc. Es necesario definir qué rasgos vamos a considerar relevantes para
efectos de diferenciar a una persona u otra.
- Origen étnico*
- Religión
- Sexo (género)
- Ideología
- Estrato social
- Orientación sexual
- Edad
- Nacionalidad

b) La consecuencia normativa de cualquier norma jurídica son prohibir, permitir, conferir derecho
u obligación, sancionar, atribuir competencias, transmitir un bien.

c) Lo importante está en la flecha (  ): ¿cuándo cierta condición de aplicación dará lugar a cierta
consecuencia normativa? ¿siempre se producen los mismos efectos? Por ejemplo, conferir el
derecho a voto mayoritariamente no dependerá de cuál sea su condición de aplicación, a
excepción de la edad y la nacionalidad.

Otro ejemplo, en Chile, la orientación sexual sí implica una diferencia en el derecho de

matrimonio, pero ¿por qué?

Universalidad de una norma y la generalidad de una norma.

a) Universalidad: comprende a un grupo completo.

b) Generalidad:

La igualdad está relacionada con la generalidad y no con la universalidad, mientras más general, más
igualitario. Una norma puede ser perfectamente universal pero totalmente desigualitaria a la vez. El estado
total de igualdad lo definimos al determinar la irrelevancia completa de un rasgo. Por ejemplo, que sólo
los católicos se puedan casar constituye una norma universal; que todos los religiosos se puedan casar,
constituye una norma general un poco más igualitaria; pero la eliminación o irrelevancia del rasgo de
religión para efectos de casarse, constituye el alcance total al principio de igualdad.

Hay ocasiones en que ciertos rasgos sí se consideran relevantes para determinar una consecuencia
normativa. La ley de cuotas define como relevante el sexo para la elección de autoridades, algunos
argumentan en contra diciendo que atenta contra el principio de igualdad, mientras que otros argumentan a
favor señalando que al contrario, potencia el principio. Todo dependerá de la argumentación que se
realice.

La igualdad ante la ley como principio, supone una consecuencia lógica que establece que para todos
los casos X, ocurra Y, sin distinción de quién cometa X.

Para atribuir carácter de igualitario a una norma, debemos definir el contenido de esta norma. Este
contenido será quien determinará la igualdad o desigualdad de una norma, independientemente del
número que contemple esta norma.

Igualdad y discriminación

Todo principio tiene por función modelar cierta realidad, legitimándola o modificarla. El principio de
igualdad actúa en la realidad considerando que en algunos casos, ciertos rasgos son relevantes y en otras
ocasiones, son irrelevantes. Lo que hace es cancelar ciertas características cuando se considera que no son
relevantes para atribuir consecuencias normativas.

El principio de igualdad supone dos sub-principios, ante la ausencia de uno de ellos, no estaríamos
hablando de un principio de igualdad completo:

a) La igualdad por equiparación está íntimamente relacionada con el principio de no

discriminación siendo la regla general. Mayoritariamente, el principio de igualdad supone
cancelar todos los rasgos.
b) La excepción es la igualdad por diferenciación, que supone considerar relevantes ciertas
características para llegar atribuir consecuencias jurídicas. Por ejemplo, en la ley de cuotas, el
sexo para acceder a cargos de representación popular. Un segundo ejemplo es la reforma

18
 tributaria, para establecer impuestos que deben tener un carácter progresivo, estableciéndose
necesariamente una diferenciación por el estrato social.

La violación al principio de igualdad puede darse vulnerando cualquiera de estos dos sub-principios.
Ambas situaciones vulneran el principio: si yo trato desigual a alguien que es igual, así como que si yo
trato igual a alguien que es desigual.

Resumen “El principio de igualdad: introducción a su análisis” F.J. LAPORTA.

La idea de igualdad es uno de los parámetros fundamentales del pensamiento social, jurídico y
político de nuestro tiempo, una idea regulativa básica que no goza de la suficiente claridad de formulación
ni de la adecuada precisión de su sentido y límites.

El enfoque que toma el autor para analizar el principio de igualdad es un punto de vista normativo.
Esto, tiene tres sentidos correlativos:

1) Igualdad real ≠ formal: la idea de igualdad no está determinada por hechos, sino que son
producto de la estructura normativa de la sociedad y su valoración en ella.
2) Igualdad como principio: esto quiere decir que opera sobre la base de que la igualdad es un
principio y no una descripción genérica de la realidad. No cabe encausarnos en describir las
diferencias de facto que existen entre los seres humanos, sino que definir a la igualdad como un
principio ético básico o directivo genérico que no se ocupa de lo que sucede en la realidad, sino de
lo que debe suceder: que las personas deban ser tratadas como iguales.
3) Igualdad como una gran “meta-norma”: de esta manera, se asienta la idea de que la igualdad es
un principio cuyo alcance y función es meta-normativo respecto de todas las normas de la
sociedad. Supone concebirla como una exigencia prescriptiva y genérica frente a la estructura,
contenido y efectos de esas normas sociales, actuando como constrictora respecto de los
elementos y consecuencias de cada norma.
Esta concepción de meta-norma, nos hace establecer la problemática en torno a la relación
entre un principio y un conjunto de normas.

Relaciones en torno a la igualdad.

a) Normas que regulan relaciones retributivas: igualdad en el daño y reparación.

b) Normas que regulan relaciones distributivas: igualdad en el reparto de bienes o cargas. Este último
sentido puede abordar al primero, en base a que consiste solamente en un cambio de premisas. Es
por ello, que en el documento, sólo son tratadas las relaciones de distribución.

Relación principio-norma.

¿Qué es un principio? Un enunciado normativo de carácter muy general o abstracto, que tiene una
estructura similar a la de una norma concreta. La única diferencia entre ambas, es su grado de
determinación.

Las relaciones que puede haber entre un principio y una norma son variadas:

1) Creación y satisfacción: del principio se pueden inferir variadas normas. Esta inferencia cumple
un papel retroalimentado, por una parte, del principio a la norma se realizan procesos de creación
y por otro lado, la norma encuentra su justificación en el principio, satisfaciéndose en él. Es así,
como una norma resulta ser un desprendimiento, una especificación de un principio.
2) Complejidad: pueden darse numerosas relaciones simultáneas entre normas y principios, de
primer, segundo, tercer e infinito orden. El “árbol” entre normas y principios es indefinidamente
complejo.
3) Conjunto de normas como un todo: la satisfacción de un principio se produce no por una norma
aislada, sino por medio de un conjunto coherente de normas tomadas como un todo, que justifican
y racionalizan de forma unitaria un determinado principio en un conjunto de normas.
4) La igualdad no se limita a lo jurídico: las relaciones en torno al principio de igualdad operan del
mismo modo en el seno de cualquier sistema normativo.

19
Fórmula-base y modelo.

Para no entorpecer este análisis de la igualdad con discusiones inagotables, el autor propone una
fórmula base lo suficientemente neutra para no despertar mayores complicaciones, extraída de Dworkin:
“Todos los seres humanos deben ser tratados como iguales”.

Además, la propuesta de un modelo nos permite proyectar para cualquier tipo de norma, la afectación
del principio de igualdad. Tal modelo nos permite visualizar la conexión deóntica de un conjunto de
condiciones operativas de aplicación con un conjunto de consecuencias, ya que no es desconocido que una
norma enlaza prescriptivamente cierta condición de aplicación a cierta consecuencia, graficado en la
siguiente ecuación:
CAx  CNx

A. IGUALDAD, GENERALIDAD DE LA NORMA Y RAZÓN PRÁCTICA.

La confusión entre generalidad y universalidad suele causar una confusión también entre problemas
lógicos y problemas éticos-políticos. Tal confusión, lleva a relacionar directamente la idea de que cuando
una norma es general, es por antonomasia, igualitaria.

a) Universalidad: forma lógica de una norma. Una norma es universal cuando sus destinatarios son
todos los miembros de una clase, o lo que es lo mismo, cuando su fórmula lógica incluye un
cuantificador universal (A o E) representándose por “Todo X debe Y”. Es así, como usualmente la
norma “Algún X debe Y” nos parece prima facie, injusta, ya que a primera vista, es una
aplicación imparcial de la norma que viola el principio de igualdad.
b) Generalidad: es la amplitud numérica del círculo de sus destinatarios o de los miembros de una
clase (de X).Cuanto más amplia, más general será y viceversa.

Una vez distinguido ambos conceptos, no se les debe mezclar, ya que la formulación lógica de las
normas como reglas normativas y el ámbito personal de su validez no constituyen un mismo plano. Como
muestra de esto, es evidente que existen normas perfectamente universales que pueden resultar ser
enormemente desigualitarias.

La igualdad más bien, tiene que ver con la generalidad de las normas, ya que atañe más al contenido
que a su forma.

Universalidad Generalidad

Problema lógico. Problema ético-político.

Forma lógica de la norma. Cuantificador Contenido de la norma: amplitud númerica de
universal A o E. los destinatarios de la norma, ámbito personal
Dimensión lógica o formal del sistema de validez.
normativo. Dimensión material del sistema normativo.
La afectación de la universalidad (aplicación de La afectación de la generalidad supone un
algún X debe Y) supone un problema de problema de desigualdad.
contradicción lógica: problema de antinomia.

Junto con la confusión entre universalidad y generalidad, viene la confusión entre el principio de
legalidad y el principio de igualdad. Del primero desprendemos el principio de consistencia que cualquier
sistema normativo debe tener, pero éste es una exigencia de la razón práctica y no de la ética. La ausencia
de consistencia es un problema de racionalidad del sistema normativo más que un problema de
desigualdad.

No hay, en efecto, una correspondencia entre universalidad e igualdad, pero la exigencia de

universalidad en las normas ha sido una constante del pensamiento ético y jurídico. En palabras de Raz, el
principio de generalidad de las leyes es un requisito del imperio de la ley y de la seguridad jurídica, pero
no de la igualdad. La creencia en que la igualdad está relacionada con la generalidad de la ley es una
creencia confundida. Ante esto, podemos decir que una norma concreta de igualdad es universalizable, y
de hecho, los principios de igualdad no son sino normas universales que operan como razones
justificadoras de las normas concretas de igualdad, pero ello no debe inducirnos a creer que los principios
de igualdad son principios de igualdad porque son universales.

20
 En síntesis, la generalidad de las normas, entendida como universalidad lógica, no tiene una relación
necesaria con la igualdad. Las normas universales pueden ser, y de hecho son con frecuencia,
desigualitarias.

B. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y CONDICIÓN DE APLICACIÓN DE LA NORMA.

Recordemos el modelo propuesto:

CAx  CNx

En donde, para todo individuo x tal que en x se den ciertas condiciones de aplicación vale que se den
ciertas consecuencias normativas. Aclararemos también nuestra inicial confusión: la idea de igualdad no
gravita sobre el cuantificador de la expresión, sino que ha de proyectarse en todo caso sobre alguna de las
otras variables.

2da confusión:

Una segunda confusión que surge aquí, es la igualdad como un valor prioritario de la constelación
ético-política porque los demás valores se demandan siempre en condiciones de igualdad para todos: igual
libertad, igual justicia, etc. Podemos establecer dos interpretaciones totalmente distintas que podrían
confundirse fácilmente:

Demanda de racionalidad práctica Demanda de igualdad

Una norma que atribuye un mismo Una norma que atribuye un mismo
tratamiento a todos los individuos porque se tratamiento a todos los individuos porque no hay
encuentran en las mismas condiciones o base para diferenciar entre ellos respecto de los
circunstancias. mismos.

El principio de igualdad atañe, por tanto, al conjunto de condiciones que, en relación con los
individuos, la norma estatuye para adjudicar las consecuencias. Es el “contenido” de esas condiciones lo
que determina el carácter de igual o desigual de la norma o, lo que es lo mismo, es el contenido de esas
condiciones lo que está regulado por el principio de igualdad.

Conjunto de condiciones.

Toda norma recoge o “clasifican” un conjunto más o menos amplio de rasgos o condiciones que han
de darse para que se adjudique la consecuencia normativa, es decir, expresan el tipo de individuos
destinatarios de la norma, mediante la definición de unos rasgos o de unas circunstancias.

Se podría llegar a pensar que, a partir de un universo de individuos, y en donde se selecciona

mediante la determinación de unos rasgos a un subgrupo dentro de él, al que se aplican CN, la norma más
igualitaria sería aquella que hiciera coincidir el universo de individuos y el subgrupo seleccionado.

Universo y Universo
subgrupo

s
g

Tal percepción es errónea porque:

a) Es puramente descriptiva porque atribuye la propiedad de igualitaria a una norma por la cantidad
de individuos que integran la selección, exista o no “razón” para esa selección.
b) Descalifica fatalmente como anti-igualitaria a aquellas normas que seleccionan a subgrupos
pequeños, sea cual sea el fundamento de esa selección. Parece implicar que es imposible
identificar situaciones específicas y diferenciarlas normativamente sin traicionar las exigencias de
esa idea.

El error determinante, es identificar la igualdad por el número de seleccionados, cuando en realidad

el principio no tiene nada que ver con tal número, sino con los criterios de selección o de “clasificación”,
es decir, sobre las condiciones de aplicación. Estos criterios –por los cuales se despliega el principio de
igualdad- no son sino normas determinadas que dicen qué condiciones específicas son relevantes para un
tipo de tratamiento normativo y qué condiciones no lo son. Es así, como dicho principio se va atomizando
en múltiples normas cuyos contenidos son los criterios de concretos de selección y los tratamientos
admitidos o rechazados.

21
 ¿Principio de igualdad superfluo?

Respecto del principio de igualdad se ha aseverado que es un principio superfluo, básicamente

utilizando dos argumentos:

1) Porque al expresarse a través de un conjunto abierto de principios de segundo orden y normas

concretas se ha pretendido que era necesario, dados esos principios y normas.
2) Porque fuera de contexto, igualdad es un espectro vacío para un ideal social. Solo tiene contenido
cuando es particularizado.

Para LAPORTA, esta teoría carece de sustento, pues naturalmente que el principio de igualdad no
nos puede decir, dada su característica falta de determinación, qué tipo de tratamiento concreto merece
una situación concreta, pero la función que cumple en el discurso ético-político es la de hacer referencia,
dar sentido, fundamentar a un conjunto muy amplio y abierto, pero un conjunto de principios y normas
ético-políticos que reciben así de él, en el marco de ese discurso, una justificación.

En síntesis, el principio de igualdad se expresa a través de principios y normas de segundo orden, a

los que explica y justifica, a los que, para decirlo en un sentido metafórico, gobierna.

C. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.

Todo principio moral o jurídico como toda norma, trata de proyectarse, de enfrentarse con la realidad
en el sentido de que trata de superponerse a ella para modularla, consagrándola o modificándola. La
realidad inmediata con que se enfrenta la realidad es la multiplicidad de rasgos, caracteres y circunstancias
de los seres humanos que los hacen ser semejantes o desemejantes entre sí.

El principio de igualdad, opera imponiendo ciertas constricciones a los tipos de tratamiento

normativo que los toman como base, precisamente estableciendo cuándo está justificado delimitar
diferencias en las consecuencias normativas y cuándo no está justificado. Dependiendo de una u otra
opción, diremos que habrá rasgos relevantes y rasgos irrelevantes.

A primera vista, el principio de igualdad actúa en primera instancia, en aquellas normas que se
ocupan de la cancelación de ciertos rasgos distintivos como razones relevantes para diferenciar en el
tratamiento normativo. Así, igualdad es, de modo inmediato, no discriminación, y no discriminación es
simplemente la cancelación de diferencias como razones relevantes para la diferenciación normativa. No
debe haber diferencias normativas que tomen como base rasgos irrelevantes. Ello permite aumentar el
grado de semejanza entre seres humanos, tendiendo a la homogeneización de los individuos frente a las
normas.

En esta dimensión básica de no discriminación, el principio de igualdad es necesariamente abierto en

dos sentidos:

a) Históricamente: puesto que la idea de igualdad va tomando cuerpo, encontrando su realización

normativa, su vigencia, en el seno de la moralidad positiva y del sistema jurídico de las
comunidades históricas. Rasgos que en el pasado fueron relevantes, hoy pasan a ser irrelevantes y
viceversa.
b) Enumeración no taxativa: es prácticamente imposible hacer un listado de los rasgos que, incluso
en un momento histórico determinado, son o han de ser considerados como irrelevantes. Por ello,
en el mundo moral, político o jurídico, es una cláusula abierta que plantea serios problemas a la
hora de aplicar judicialmente el principio constitucional de igualdad.

Igualitarismo.

Es una cuestión de grado. En ambos extremos tenemos:

1) El igualitarismo radical: que plantea que ningún rasgo distintivo de ningún ser humano es
relevante para operar en base a él una diferenciación normativa.
2) El anti-igualitario total, de la vereda contraria, opina que cualquier rasgo distintivo de cualquier
tipo que fuere, por trivial que resultara para diferenciar a un ser humano de otro, sería base
suficiente para una paralela diferenciación en la consecuencia normativa.

En síntesis, el principio de igualdad opera cancelando a través de sus tentáculos normativos los
rasgos irrelevantes, pero no cancela los rasgos relevantes. Es más, el principio de igualdad tiene como
núcleo señalar con nitidez la frontera entre la relevancia y la irrelevancia de los rasgos.

22
 D. LOS JUICIOS DE RELEVANCIA.

La clave de toda maquinaria del principio es la determinación de lo que es la relevancia de los

rasgos, en definitiva, determinar qué son, cuál es su naturaleza y cuáles son los juicios de relevancia.

En primer lugar, el concepto de relevancia es claramente un concepto relacional, algo es relevante

para algo, en función de otra cosa. La relación que puede generar la relevancia en los hechos está entre
una relación causal y una teleológica, en general, la idea de relevancia hace referencia a relaciones de
hecho (causa-efecto, medio-fin), incluso, la misma corrección de estas relaciones las otorga un test fáctico.

Pero en contextos normativos no es así. La relación de relevancia no es aquí una relación de hecho,
sino una relación deóntica y la establece la propia norma al conectar tales condiciones con las
consecuencias. Es así, como el test de corrección de un enunciado de relevancia normativa es también un
enunciado normativo, un criterio ético de enjuiciamiento de normas.

Entonces, tenemos que, a grandes rasgos, el principio de igualdad nos dice que si las diferencias son
irrelevantes, el tratamiento normativo ha de ser igual; si las diferencias son relevantes, el tratamiento ha de
ser diferenciado. Pero ¿cuáles son las diferencias relevantes éticamente y cuáles las irrelevantes?, ¿cuál es
el tratamiento diferenciado que demandan aquéllas?

Existen tres posturas que plantean diversas respuestas a estas preguntas:

1) Una primera, niega que se pueda responder fundadamente, considerando la determinación de los
juicios relevantes como un obstáculo insalvable, ya que nunca podremos saber cuáles son estos
juicios y cuándo corresponderá un tratamiento diferenciado.
2) La posición utilitarista hurta el problema. Postula que si el tratamiento igual produce utilidad,
entones se aplica; si el tratamiento desigual produce mayor utilidad, entonces se “suspende” el
tratamiento igual. No se consideran los tratamientos o juicios moralmente relevantes, sino
teleológicamente, es por ello que el utilitarismo justifica la desigualdad de tratamiento en función
de resultados, lo que no es correcto.
3) Por último, la postura que presenta el mayor grado de dificultad calibra el problema y arriesga una
respuesta: se trata de una cuestión moral. Determinar qué rasgos pueden ser moralmente
relevantes se transforma en la cuestión de qué restricciones hay en la forma o en el contenido de
los principios morales, entonces: las diferencias son moralmente relevantes si son recogidas como
tales en principios morales. Hay un criterio normativo, ético, que nos indica qué diferencias son
relevantes y qué diferencias no lo son.

Esta postura ética tiene su contrapartida desarrollada en la crítica que hace B. WILLIAMS, en la cual
señala que aseverar una consideración relevante o no es adherirse a un cierto tipo de principio o punto de
vista moral, en este sentido, cualquiera podría universalizar su propia posición y construir así un principio
para hacer relevantes o irrelevantes los rasgos que le apetezcan, siendo una aserción de voluntad
puramente arbitraria.

LAPORTA responde que es la naturaleza o la característica especial del rasgo distintivo lo que
justifica la consecuencia diferenciadora. Hay entre diferencia relevante y consecuencia diferenciadora una
especie de vinculación lógica o racional, de forma tal que es el rasgo distintivo lo que sirve de “razón”
para la diferenciación. Es así, que el fundamento para una consecuencia normativa es la razón que justifica
esa consecuencia. Los principios que se hacen necesarios encontrar son aquellos que recogen un rasgo
diferencial porque es una razón para un tratamiento diferencial. En base a esto, podemos clasificar dos
tipos de principios:

a) Principios que señalan rasgos distintivos que no son razones para tratamiento diferenciado.
b) Aquellos que sí lo son. Demandan una conexión de razón o de fundamento entre la condición de
aplicación y la consecuencia normativa.

¿Cuál es esta conexión? ¿Lógica-racional?

Se trata de una justificación, una relación de implicación entre la CA y la CN, dándose la relevancia
de los rasgos distintivos para el tratamiento diferenciado. Es una implicación que está más allá de la mera
vinculación derivada del operador deóntico.

No se trata de una implicación analítica ni causal, sino más bien de una (i) relación coherente entre la
CA y CN y/o (ii) una implicación de tipo contextual o pragmático, de acuerdo con el cual, en un
determinado contexto socio-lingüístico, ciertos enunciados sobre estados de cosas presuponen, entrañan,
demanda o sugieren otros enunciados sobre estos de cosas anexos, otorgándola una justificación interna.
23
 En síntesis, una diferencia es relevante para un tratamiento normativo diferenciado cuando tal
diferencia y tal tratamiento se encuentran vinculados en un enunciado normativo de uno de esos dos tipos
(coherencia y contexto).

E. PRINCIPIOS DE TRATAMIENTO DIFERENCIADO.

Los dos principios generales del principio de igualdad son:

 En diferencias irrelevantes, tratamiento igual.

 En diferencias relevantes, tratamiento diferencial.

Ambos principios generales, derivan en múltiples principios y normas de segundo orden. Los cuatro
siguientes principios son los que a manera ilustrativa trata el autor, poniendo énfasis en que el principio de
igualdad no se agotan en estos 4 y además, que la mayor discusión que recae sobre ellos es su naturaleza,
si son rasgos fácticos o cuestiones de hecho o son títulos o derechos que gozan las personas.

a) Principio de satisfacción de necesidades.

Según este principio, una norma igualitaria adjudicaría un tratamiento diferencial a quien padezca
una necesidad respecto de quien no la padezca. El principal problema que surge de este principio es el
concepto de necesidad.

Primero, qué es tener una necesidad: consta de una cuestión de hecho o presupone una norma, esta
determinación influirá en si lo que confiere valor de justificación es la existencia misma de la necesidad o
el fin o meta que se alcanza al satisfacerla, así, puede orientarse la satisfacción de una necesidad a la
posesión de un título o posesión de un derecho.

Segundo, podemos hablar de una infinidad de necesidades y tipos: necesidades básicas,

instrumentales, funcionales, intrínsecas, aparentes, reales, etc. Con ello no queda más que concluir que es
un concepto altamente elástico que requiere de criterios de determinación, cuyo significado es
necesariamente contextual.

Aún con todas las dificultades exegéticas que presenta, es preciso enfrentarse al concepto y
superarlo, debido a que su desarrollo es crucial para la elaboración de una correcta teoría de la justicia.

b) Principio de retribución de merecimientos.

Con méritos nos referimos a méritos en sentido estricto y a los desméritos, con ello, a cualquier
premio, castigo u otra forma de tratamiento. Su principal característica es que es un rasgo o circunstancia
adquirida, es decir, se obtuvo por el individuo activa y conscientemente.

Según este principio, la presencia de un merecimiento autoriza un tratamiento diferenciado

consistente en la retribución del mismo. Una norma que dé tal tratamiento a quien posea el merecimiento
y no lo dé a quien no lo posea es una norma correcta.

Las problemáticas no previstas que surgen de este principio es determinar cuáles son los méritos o
desméritos que serán reconocidos y cuáles no, qué se entenderá por base del mérito, y que dependerá
estrechamente de standards del contexto. Un segundo problema es establecer la relación que el mérito
establece con el tratamiento, a lo cual Feinberg ha entregado 3 posibles tratamientos:

i) Adjudicación de premios.
ii) Asignación de grados.
iii) Recompensas y castigos.
iv) Elogios, censura y otras respuestas informales.
v) Reparación o imputación de responsabilidad y otros modos de compensación.

c) Principio de reconocimiento de aptitudes.

Con aptitudes el autor se refiere a rasgos o características predominantemente innatas, que funcionan
también como razones para un tratamiento diferenciado. No pueden ser consideradas méritos porque como
es obvio, uno no coopera activamente en tenerlas, por lo que se trata más bien de requisitos que, de ser
satisfechos, suponen una cierta capacidad para llevar a cabo ciertas tareas o desarrollar ciertas actividades.

Este principio no genera mayores problemas como los anteriores, ya que son razonamientos no
valorativos, sino más bien teleológicos.

24
 d) Principio de consideración de status.

Inicialmente puede parecer discriminatorio que se trate diferencialmente a ciertos tipos de individuos
en virtud del status que ocupan. Vayamos al concepto: ocupar un status es ocupar una posición social
cuyos rasgos vienen definidos por el entramado normativo de la sociedad, como ser niño, varón, abogado,
etc. Los status poseen una especial naturaleza: (i) son normativos en el sentido de que son definiciones
hechas por normas sociales de las distintas posiciones de la sociedad, siendo el asiento de las exigencias
del rol, expectativas normadas de conducta y (ii) son fácticos en el sentido de que consisten en la
descripción de un conjunto de rasgos de hecho.

La selección de una norma y otra, estará seguramente en función de correlaciones a establecer entre
el tipo de status y el tipo de tratamiento. En general, las diferencias por razón de status rozan a veces
nociones como las de “necesidad” o “aptitud” y podrían ser resueltas en ellas, pero en otras ocasiones
mantienen una especificidad que aconseja diferenciarlas.

Algunas consideraciones generales.

 Los principios de tratamiento diferenciado no descasan sólo en un modalizador deóntico, sino que
se remiten al contexto social, cultural y lingüístico. Es por necesidad algo variable, evolutivo en el
tiempo, ligado de algún modo al desenvolvimiento de las pautas culturales de la comunidad.
 Son nociones graduales, que denotan realidades cuya presencia o ausencia no es definida y
unitaria, sino que puede darse gradualmente, aumentando o disminuyendo de acuerdo con una
escala cuya certeza de medida es muy elusiva. Dworkin lo define como “el peso” de los
principios, pues éstos son ponderados en su validez así como en el grado de esa validez. Es
contrario a la lógica del “todo o nada”.
 Es posible que entren en conflicto entre sí. Puede haber una situación en la que se necesite
diferenciar o no, diferenciar en un sentido o en otro, debido a la presencia de dos o más de esos
rasgos distintivos. Diferenciar en virtud de las necesidades y diferenciar en virtud de los méritos
son dos opciones que pueden resultar antagónicas.

Choque de principios:

Ante este eventual caso, debe establecerse un orden jerárquico ad hoc para saber por cuál inclinarse.
Esta jerarquización obedecerá especialmente a la naturaleza que se pretenda adjudicar, para ello se
requiere cuestionarse: ¿son los principios de tratamiento diferenciado, principios de igualdad o son, por el
contrario, principios de justicia? Respecto a esto pueden mantenerse dos posiciones:

1) Concebir los principios de igualdad tanto a los de no discriminación como a los de tratamiento
diferenciado por rasgos relevantes.

Se entienden ambos tipos de principios de una manera coordinada y armónica, sin conflictos
entre sí, y desplegando coherentemente el principio general de igualdad. Requiere de un criterio de
jerarquización para la aplicación coordinada de los dos tipos de principios.

2) Sólo los principios de no discriminación son principios de igualdad, mientras que los principios de
tratamiento diferenciado son principios de justicia.

Quien los diferencie, debe enfrentar un inminente conflicto y asumir la existencia en que sea
preciso decidir si priman los primeros o los segundos. Requiere de un criterio de jerarquización de
resolución de conflictos.

Siguiendo la idea del lexical order de John Rawls, LAPORTA propone el siguiente axioma que
resuelve ambas posturas:

“Una institución satisface el principio de igualdad y sólo si su funcionamiento está abierto a todos en
virtud de principios de no discriminación, y, una vez satisfecha esa prioridad, adjudica a sus beneficios o
cargas diferenciadamente en virtud de distintos relevantes.”

F. IGUALDAD FORMAL E IGUALDAD REAL.

Normalmente se hace la distinción entre igualdad formal e igualdad real, cuya aclaración es relevante
debido a que al principio del trabajo se mencionó que se adoptaría una postura normativa. En general, los
juicios de igualdad o desigualdad que hacemos cotidianamente sobre los hombres no son, o al menos no
son fundamentalmente, enunciados descriptivos, sino que son enunciados normativos, es decir, a pesar
que tomen como materia hechos descriptivos, no son juicios descriptivos sobre esos datos..

25
 Al aceptar la existencia de una igualdad normativa o formal y una igualdad fáctica o real tenemos
que asumir la posibilidad de que ambas no coincidan, a pesar que deben convivir ambas dimensiones.

Igualdad formal Igualdad real

Igualdad normativa Igualdad fáctica
Igualdad jurídica Igualdad económica

Pareciera que ambas igualdades tienen una diferencia insalvable, ¿pero qué significa eso?

a. Disponemos de un criterio o medida objetiva-descriptiva de lo que es la igualdad entre los

hombres.

A pesar que los aspectos cognoscitivos o descriptivos del principio forman parte de un
enunciado, o están inmersos en una argumentación, cuyo carácter básico es valorativo o normativo.

b. Las normas jurídicas no pueden por diversas razones, producir un estado de cosas tal que satisfaga
ese criterio o medida. Posibles interpretaciones de estas acepciones:
1) Las normas jurídicas, por su especial naturaleza abstracta y general, no pueden descender al
detalle concreto de la aplicación del criterio distributivo a cada uno.
2) Las normas jurídicas, en tanto que jurídicas, utilizan necesariamente otro criterio de igualdad
distinto del mencionado e incompatible con éste.
3) Las normas jurídicas pueden incorporar nuestro criterio, pero resulta ser una incorporación
meramente retórica porque entre la vigencia formal de dichas normas y la operatividad o eficacia
real de las mismas existe una interferencia del sistema económico. Así los criterios de igualdad,
aunque estén reconocidos, carecen de fuerza para materializarse en la realidad.

Distinción entre relevancia y operatividad.

Todo principio o criterio de igualdad, ha de estar apoyado en razones, de forma tal que el tratamiento
normativo que demande opere sólo cuando se da, como condición necesaria, una razón relevante para ese
tratamiento, pero esa razón relevante para la distribución puede ser condición necesaria para ese
tratamiento pero no condición suficiente para su distribución, porque por ejemplo, un cierto sistema
económico o de organización de sanidad, exija para el cuidado medido, el pago de una cantidad de dinero.

Entones, y supuesto que la necesidad es el fundamento, la razón relevante, para el tratamiento,

podríamos encontrarnos con que dos individuos que tengan iguales necesidades de tratamiento reciben, sin
embargo, tratamientos desiguales a causa de la exigencia económica.

Esta situación, dice Williams, es un estado de cosas irracional que viola el mismo principio de
igualdad del que se partía. Lo que se impone entonces es hacer que las razones relevantes, sean también
operativas, por tanto, las normas de distribución no han de estar inermes ante el sistema económico.

La igualdad como un criterio de distribución de tratamiento por razones relevantes más un criterio de
distribución de renta por razones operativas. Este segundo criterio interfiere en el sistema económico para
conseguir la operatividad de esas razones relevantes. Un sistema económico es un subsistema del sistema
jurídico, por ser simplemente un complejo sistema de producción y distribución de bienes constituido y
articulado por normas jurídicas.

Este subsistema es quien fija sus propios criterios de distribución. Siguiendo el planteamiento de
Williams, hay dos criterios de distribución heterogéneos: uno por razones de operatividad ética y otro por
razones de operatividad económica. Cómo conciliar ambos criterios es la mayor problemática y que está
en el fondo de la extendida convicción de que hay dos igualdades, la formal y la real. Es, hoy por hoy, el
problema de la convivencia del principio e igualdad y el sistema económico de mercado.

La relación de la igualdad con el mercado puede plantearse en dos planos distintos: el de las reglas
constitutivas del sistema económico y el de las reglas derivativas de distribución del sistema económico.
Los conflictos operatividad ética-operatividad económica son inevitables. El axioma que podría resolver la
jerarquía tal conflicto es:

“El criterio de distribución de operatividad económica sólo entra en funcionamiento una vez
satisfecho el criterio de distribución de operatividad ética.”

26
 Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile

A. Hechos:

1° El tribunal de familia de Villarrica falló cautelarmente a favor del padre, pero luego, revocó su
sentencia determinando que no era un impedimento la orientación sexual para ejercer la tutela de los hijos.

2° La Corte de Apelaciones de Temuco, en segunda instancia falló en contra de la madre, quitándole

la tuición de sus tres hijas a la Sra. Atala.

3° La Corte Suprema apoya la sentencia de la Corte de Apelaciones.

4° Agotándose los recursos internos, el caso llega a la Corte Interamericana de DDHH

B. Derecho:

Defensa del recurrente, la Comisión Interamericana de DDHH:

1. Derecho a la igualdad y no discriminación (art. 1.1):

Dentro de “cualquier otra de condición social” se incluye la orientación sexual. Si es un rasgo

prohibido, la regla general es el trato igualitario, en caso contrario, el Estado debía probar porqué
establecía tal diferenciación.

1. Interés superior del niño y presunción de riesgo:

La determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad,
se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto
negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no
especulativos o imaginarios.

El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la
madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. No son admisibles las consideraciones
basadas en estereotipos por la orientación sexual.

1.1. Presunta discriminación social.

El derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de
legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos. Un posible
estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un daño válido
a los efectos de la determinación del interés superior del niño.

1.2. Alegada confusión de roles.

La eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso,

invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que
su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio. El Estado tan sólo invocó la supuesta
existencia de pruebas concretas, no cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación
de un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las niñas.

1.3. Alegado privilegio de intereses.

El alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser
homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de
vida de las personas. En este sentido, la orientación sexual de una persona también se encuentra ligada al
concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las
opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y
convicciones.

Por tanto, dentro de la prohibición de discriminación por orientación sexual se deben incluir, como
derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de la homosexualidad. Exigirle a la madre que
condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción tradicional sobre el rol social de las
mujeres como madres.

1.4. Alegado derecho a una familia normal y tradicional.

27
 En la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho
menos se define y protege sólo un modelo tradicional de la misma. La concepción de la Corte Suprema
reflejaba una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia.

1.5. Conclusiones.

No se probó que la motivación esgrimida en las decisiones fuera adecuada para alcanzar el interés
superior del niño. Es más, el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo una repercusión en las niñas,
pues fue el fundamento para decidir que ellas no continuarían viviendo con ella. Se prueba por tanto, que
la Corte Suprema falló en base a prejuicios y no de Derecho ni de hechos.

2. Derecho a la vida privada y familiar

La Convención prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas,
enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus familias. La vida privada es un
concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos
protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos.

La Corte señaló que la medida usada por el Estado era inadecuada y desproporcionada para cumplir
este fin, por cuanto los tribunales chilenos tendrían que haberse limitado a estudiar conductas parentales –
que podían ser parte de la vida privada- pero sin efectuar una exposición y escrutinio de la orientación
sexual de la señora Atala, generándose una injerencia arbitraria en su vida privada, dado que la orientación
sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados
con la buena o mala paternidad o maternidad.

El Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los
niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y fortaleza del núcleo familiar.

C. Otras cuestiones

1. Garantías judiciales.

1° El Estado no violó las garantías judiciales de independencia e imparcialidad en el juicio de la

Corte Suprema.

2° La sentencia de la CS sí violó el derecho de las niñas a ser oídas, pues no explicó cómo evalúo o
tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad.

2. Respecto a la investigación disciplinaria.

La orientación sexual o su ejercicio no pueden constituir, bajo ninguna circunstancia, fundamento

para llevar a cabo un proceso disciplinario, pues no existe relación alguna entre el correcto desempeño de
la labor profesional de la persona y su orientación sexual, por lo que tal investigación, vulneró la
protección de la garantía de imparcialidad subjetiva, puesto que la Corte consideró que existieron
prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el informe emitido por el ministro visitador.

3. Reparaciones.

a) Sentencia misma.
b) Atención médica y psicológica
c) Publicación del extracto de la sentencia en el DO y completa en una web oficial.
d) Realización de un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional.
e) Implementación de un programa de educación y capacitación a funcionarios públicos.
f) Indemnización por daño material e inmaterial.

Sentencia TC español (2012): matrimonio homosexual.

Objetivo: analiza la constitucionalidad de la ley del año 2005 aplicando el matrimonio a personas de
mismo sexo, cancelando con ello la orientación sexual como rasgo relevante para conceder el derecho de
matrimonio.

Argumentos del recurrente:

 Se requiere reformar la CPR para poder admitir una ley como ésta. No basta la reforma del CC.
28
 Art. 32 CC que establece que el matrimonio es entre un hombre y una mujer.
 Los recurrentes intentan argumentar en base al principio por diferenciación: generan una nueva
institución

Argumentos del abogado estatal y del TC:

a) Modelos de regulación de matrimonio homosexual en el mundo:

(1) modelo obligatorio, que prohíbe la discriminación;

(2) modelo inconstitucional y;

(3) modelo facultativo, en donde el matrimonio homosexual es una opción del legislador. En
Chile y España existe el último modelo.

b) Precedente de la justicia internacional:

La CPR española establece expresamente un criterio de interpretación constitucional que dice

que los tribunales de justicia deben interpretar la CPR de acuerdo a las sentencias de los organismos
internacionales de protección de derechos fundamentales. El tribunal de Hamsburgo establece la
discriminación por orientación sexual está prohibido y establece que los Estados tienen un margen de
apreciación propia en donde libremente pueden decir si adoptar o no el matrimonio homosexual
(modelo facultativo).

c) Criterio evolutivo por sobre el histórico:

El elemento interpretativo utilizado por los recurrentes es el elemento histórico, que por
definición es supletorio de todos los otros elementos interpretativos (literario, lógico, sistemático,
etc.). Por tanto, es complejo invocar este elemento cuando priman otros. El criterio evolutivo del TC
rige mayoritariamente por sobre el histórico; la CPR debe adaptarse a la sociedad y no al revés.

El criterio evolutivo supone que la Constitución es un árbol vivo que a través de una
interpretación evolutiva, se acomoda a la realidad de la vida moderna como medio para asegurar su
propia relevancia y legitimidad. El criterio evolutivo supone demostrar que el concepto de matrimonio
que se establece en la nueva ley es aceptado por la comunidad española, de lo contrario no hay forma
de darle fundamento al criterio evolutivo.

d) Naturaleza de las instituciones:

La concepción tradicional y normal del matrimonio es un concepto erróneo, no es una noción

inmodificable. La tal naturalidad del matrimonio nunca ha sido tal, así como ninguna institución
humana: la monogamia, la posición jurídica de la mujer, etc.

e) Relevancia de los estudios científicos:

Consideración de la ciencia y las pruebas que aseguran que los niños criados en un ambiente
homosexual no presentan ninguna determinación en su identidad sexual. En cambio, estudios
psicológicos y científicos, establecen que la discriminación hacia los homosexuales de familias
heterosexuales sí perjudica la formación del niño. Lo esencial no es la estructura familiar, sino la
dinámica familiar.

f) Contenido de los derechos:

En nuestra CPR está establecida en el art. 19 n° 26, que prohíbe al legislador restringir el
contenido ni la esencia de los derechos. Se debe propiciar el libre desarrollo de la personalidad.

 Existe un problema de prueba por parte de los recurrentes, no se justifica la relevancia de la

orientación sexual para conferir el derecho de matrimonio.

 Doctrina de Pesces Barras: distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales.

 Mención a la naturaleza de los derechos: universales pre-institucionales o contextualizados, ¿es
posible defender los derechos humanos en lugares en que éstos no están garantizados?

Paralelo CPR chilena y CPR española

 CPR chilena: habla de la familia.

29
  CPR española: garantiza el matrimonio como un derecho a todas las personas. El hombre y la
mujer tienen derecho al matrimonio y es por ello que los recurrentes consideran que la CPR
española sí defiende un cierto tipo de matrimonio.

Sesión 15: miércoles 28 de mayo

Ideas generales: igualdad

 Es un concepto normativo, no descriptivo. Llama a establecer un deber ser considerando la

realidad bajo el prisma del principio de igualdad, intentando moldear la realidad, de modo
establecer un estado de cosas en el cual nos consideramos, nos tratemos como iguales. Puesto que
sabemos que en la realidad, no somos iguales.
 La igualdad como principio es una meta-norma, por tanto nos sirve para evaluar la legitimidad
moral de cualquier norma jurídica. Opera como un test de razonabilidad para la aplicación de
normas a casos concretos.
 Es un principio relacional porque la igualdad se predica respecto de alguna otra cosa, es decir, en
relación con algún otro estado de cosas o persona, no cabe decir “yo soy igual a” o “esto es igual
a”, siempre supone la evaluación de dos estados diferentes. Como principio relacional, las dos
grandes preguntas son: ¿igualdad en qué? e ¿igualdad entre quiénes?
 Es un principio histórico. Cuando se alude a la idea de igualdad, el momento histórico en que se
está situada hará una gran diferencia. Es difícil establecer qué igualdad y entre quiénes sin
considerar el factor temporal. Las discusiones en la esfera de igualdad de hoy es muy distinta de la
de hace 15 años; hoy hablamos de igualdad económica, igualdad de oportunidades, de acceso a los
servicios, mientras que hace 15 años hablábamos de igualdad en orientación sexual e incluso en la
situación de la mujer.
 El principio de igualdad no se puede entender si no se le desmiembra en dos principios: principio
de igualdad por equiparación por regla general y principio de igualdad por diferenciación como
excepción.

Igualdad en la CPR.

 La igualdad en nuestra constitución está garantizada como un derecho, a diferencia de los otros
principios jurídicos fundamentales que en el caso de la dignidad no está protegida como derecho y
en el caso de la libertad es muy restringida.
 Las manifestaciones del derecho de igualdad son: art. 19 n° 2, 3, 9, 16, 20 y 22.

a) Art. 19 n° 2: igualdad ante la ley.

Es un mandato dirigido al juez, no a los contenidos de la ley sino que a su aplicación. R. Figueroa
establece una relación entre igualdad ante la ley y precedente judicial, exigiendo que ante casos iguales, la
decisión debe ser la misma. En el sistema continental donde no se valora el precedente judicial, se vulnera
el principio de igualdad ante la ley muy seguido.

El fundamento del precedente es el principio de igualdad. Resolver en casos iguales, decisiones

diferentes constituye una discriminación. Junto con afectar el principio de igualdad, también vulnera el
principio de seguridad jurídica. En ocasiones muy excepcionales los abogados intentan demostrarle al juez
que el caso estima pertinente dejar el precedente.

Inciso 2°: igualdad en la ley.

Se entiende que la ley también debe respetar el principio de igualdad, es un mandato al legislador,
quien no puede establecer diferencias arbitrarias, pero sí justificadas, legitimando entonces el principio de
igualdad por diferenciación.

b) Art. 19 n° 3: igualdad ante la justicia.

Están todos los principios del debido proceso penal. En este número se reconoce el derecho de
igualdad ante la justicia; no basta con reconocer la igualdad ante y en la ley, sino que además, debe ser
posible defenderse ante los órganos jurisdiccionales.

En el inciso segundo y tercero, se garantiza el derecho a la defensa jurídica. La base de este derecho
es el derecho de toda persona a ser asesorado por un abogado. La defensoría penal pública es la encargada
de garantizar este derecho, en caso que la persona no tenga los recursos necesarios para contratar un

30
abogado, siendo el Estado el responsable de proporcionar uno. Este derecho a la defensa jurídica no es
formal, no se asegura la calidad de ella.

El inciso cuarto establece la garantía de legalidad del tribunal. El TC ha interpretado este inciso
como que todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente independiente y subjetivamente
imparcial. La independencia e imparcialidad del tribunal supone un tribunal que existe con anterioridad a
la ocurrencia de los hechos que va a juzgar (≠ tribunales ad hoc). Este inciso es el único del numeral 3 del
art. 19 que está protegido por un recurso de protección.

El inciso quinto señala el derecho al debido proceso legal.

c) Art. 19 n° 9, inciso 2°: igual acceso a la protección de la salud.

Antes de la reforma AUGE, esta norma no tenía absolutamente ningún contenido. Luego, con el
AUGE y ahora con las garantías GES, se garantiza solamente el acceso; otra cosa es la calidad y cantidad.

d) Art. 29 n° 16: igualdad en el trabajo.

Establece la prohibición de discriminación que no se base en la idoneidad de los trabajos, a

excepción de la nacionalidad y edad.

Por definición, la forma en que está reconocido este derecho, -como derecho de libertad- implica que
las personas tienen derecho a elegir un trabajo, pero no tiene derecho a ser elegido. Aplica a toda persona
trabajar en lo que estime pertinente y sea lícito, implica además, la libre contratación. Bajo este principio,
la petición de foto sería ilegal.

e) Art. 19 n° 20: igualdad en la carga tributaria.

Es el derecho de igualdad en materia de impuestos y demás cargas públicas. Para que los tributos
sean igualitarios, deben ser progresivos, por tanto, distintos. Se aplica el principio de igualdad por
diferenciación.

f) Art. 19 n° 22: igualdad en el trato del Estado en materia económica. .

Establece la no discriminación.

Resumen: “Lejos del Poder. Hacia una implementación de una ley de cuotas en Chile”.

Conceptos claves:

 Principio de igualdad.
 Igualdad por diferenciación.
 Discriminación inversa o positiva.
 Acción positiva.

INTRODUCCIÓN.

¿Por qué las mujeres están lejos del poder en Chile?

- Factores socioeconómicos.
- Dimensiones culturales: rol de la mujer.
- Elementos estrictamente políticos.  Factor directo.

¿Cómo superarlo?

Mecanismos de equiparación de oportunidades a favor de minorías históricamente excluidas, a través

de acciones positivas, tales como las leyes de cuotas, cuya justificación se centra en el principio de
igualdad. Tal discriminación inversa o positiva busca legitimar el establecimiento de condiciones
preferenciales a favor de las mujeres.

I. LA PARTICIPACIÓN DE LA MUJER EN CHILE Y EL MUNDO.

Algunos encuestas:

a) Presencia en parlamentos: media mundial: 16,9%; países nórdicos 40%; Chile 12,6%; países
árabes 7,7%.
31
 b) Inserción laboral femenina: América Latina 44%; Chile 36%
c) Participación política: Chile 20% en cargos de relevancia política en 2005.
d) Población femenina: 52%.

II. MEDIDAS DE DISCRIMINACIÓN POSITIVA.

Origen y desarrollo de la discriminación positiva en la jurisprudencia.

1) Caso De Funnis, 1971:

Giraba en torno al sistema de selección universitaria que otorgaba puntos extras para minorías
raciales desfavorecidas. Dworkin lo justifica señalando que “los criterios raciales no son necesariamente
los estándares correctos (…) pero tampoco lo son los criterios intelectuales, ni –a decir verdad- ningún
otro conjunto de criterios.”

2) Caso Bakke, 1978:

Un estudiante fue rechazado por una universidad estadounidense, la cual reservaba un número
determinado de plazas para minorías desfavorecidas desde el punto de vista educativo y económico. Tal
reserva fue estimada inconstitucional por la CS estadounidense.

Ambos casos abrieron la puerta para una gran discusión doctrinaria y judicial respecto de las medidas
de discriminación positiva que consideran la raza como un elemento o rasgo relevante, en ciertos casos,
para fundamentar el test de razonabilidad que se exige al momento de aplicar el principio de igualdad.

3) Caso Kalanke, 1995.

En Europa, uno de los inicios de estas medidas fue la incorporación de un régimen de cuotas a favor
de las mujeres en empleos públicos. Tal política disponía que en la selección de candidatos para el ingreso
y promoción en un determinado puesto tendrían preferencia las mujeres “con igual capacitación” que los
hombres y siempre que se encontraran infra representadas en dicho sector.

El TJCE resolvió que una normativa nacional que “garantiza la preferencia absoluta e incondicional
de las mujeres en un nombramiento o promoción sobrepasa lo que debe ser el fomento de la igualdad de
trato.”

4) Caso Marschall, 1997.

Resolvió contrariamente afirmando que es legítimo conceder preferencia en la promoción a las

candidatas femeninas en aquellos sectores de actividad de la administración (…) que tengan un menor
número de mujeres que de hombres.

Concepto de discriminación positiva o inversa.

RUIZ MIGUEL: clase específica de acción afirmativa que se caracteriza por dos elementos
distintivos:

a) La medida diferenciadora correctora es discriminatoria y no simplemente desigualitaria, en el

sentido que se refiere a un tipo especial de desigualdad, por rasgos como el sexo, la raza o
similares, rasgos que tienen la cualidad de ser transparentes e inmodificables para los individuos
que los portan y son considerados por la sociedad tendencial y generalmente de forma negativa.
b) Se produce en una situación de especial escasez, lo que provoca que se considere que el beneficio
a ciertas personas tiene como forzosa contrapartida un claro y visible perjuicio de otras.

III. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LAS CUOTAS.

La igualdad tiene que ver con normas sociales pues no son los hechos los que definen la relación
entre los seres humanos, sino la valoración normativa que se da a esos hechos: el significado y
consecuencias que les atribuyen.

De este modo, la igualdad es un principio, no la descripción de una realidad, por lo que obedece a
una concepción normativa, pues no se ocupa de cómo son las cosas sino de cómo deberían ser. Además, es
una meta-norma, por lo que su sentido y función es meta-normativo respecto de las normas de la sociedad,
esto es, actúa como un mensaje prescriptivo dirigido a ellas, como una exigencia genérica frente a la
estructura, contenido y efectos de esas normas sociales.

32
 ¿Cómo podría definirse el principio de igualdad?

Dworkin lo asocia con que el gobierno debe tratar a todas las personas con igual consideración y
respeto, considerando a todos los seres humanos capaces de sufrimiento y frustración, y como individuos
facultados para llegar a concepciones racionales de cómo han de vivir su vida y de actuar en conformidad
a ellas.

Todo principio moral o jurídico, y toda norma también, se enfrentan con la realidad e intenta
modificarla o legitimarla. En el caso del principio de igualdad, la realidad con la que se enfrenta es el
amplio espectro de rasgos, características, habilidades, talentos y circunstancias que tienen que ver con los
seres humanos, aquello que los hace semejantes y diferentes.

Tal principio, despliega a su vez un abanico de principios de segundo orden y de normas concretas
que se ocupan de catalogar los rasgos que diferencian a los seres humanos en función de su relevancia o
irrelevancia.

Igualdad es, de modo inmediato, no discriminación y no discriminación es simplemente la

cancelación de ciertos rasgos como razones relevantes para la diferenciación normativa. Los dos
subprincipios que se derivan del principio de igualdad son:

a) Igualdad por equiparación: cuando se considera que las diferencias fácticas que concurren son
irrelevantes y deben ser descartadas.
b) Igualdad por diferenciación: cuando se considera que las diferencias fácticas son relevantes y
deben ser consideradas para atribuir determinadas consecuencias normativas.

En base a estos dos principios, todas las discusiones sobre la igualdad terminan en la disputa sobre la
importancia de los rasgos a considerar en determinadas circunstancias. El núcleo del principio de igualdad
es señalar con nitidez la frontera entre la relevancia y la irrelevancia de los rasgos.

Existe una presunción a favor del tratamiento igual y, por ende, de la interdicción de la
discriminación, es decir, el modelo de igualdad por equiparación. Por esta razón, las discusiones en torno
a la aplicación del principio de igualdad se reducen, desde el punto de vista de su importancia, a la
consideración y justificación de la diferencia o la desigualdad. Por tanto, la igualdad por diferenciación
debe probarse, pues, a falta de ella opera la primera regla, es decir, el principio básico de no
discriminación.

Discriminación inversa o positiva.

Siguiendo con los puntos anteriores, la discriminación positiva se relaciona directamente con la
igualdad por diferenciación que obliga a tratar desigualmente a los desiguales cuando se ha determinado,
de acuerdo a un juicio de relevancia, que ciertos rasgos o circunstancias fácticas son relevantes.

La connotación desfavorable que tiene el término discriminación influye en la valoración negativa

que se hace de la discriminación inversa. Como señala Nino, la carga emotiva de las expresiones
lingüísticas perjudica su significado cognoscitivo, por lo que la gente va manipulando arbitrariamente su
significado para aplicarlo a los fenómenos que acepta o repudia.

Tal estigma recae sobre la discriminación positiva, pero no es más que la inversión de una
discriminación precedente mediante una discriminación de signo opuesto. Su principal objeción recae en
que se trata de una medida contraria al principio de igualdad, pero al hacer la distinción entre equiparación
y diferenciación, esta crítica debiese quedar superada.

Rawls y su teoría de la justicia.

El principio de igualdad entonces, exige al Estado corregir las desigualdades injustas mediante –si es
necesario- otras desigualdades de naturaleza compensatoria. Esta misma línea es seguida por Rawls, quien
en su teoría de la justicia instaura en su segundo principio de justicia, el principio de diferencia. La idea
principal es compensar las desventajas contingentes en dirección hacia la igualdad.

Postura de Bobbio.

Bobbio también estima que “con el objeto de situar individuos desiguales por nacimiento en las
mismas condiciones de partida, puede ser necesario favorecer a los más desposeídos y desfavorecer a los
más acomodados, es decir, introducir artificialmente, o bien imperativamente, discriminaciones de otro
modo no existentes. Es así como una desigualdad se convierte en instrumento de igualdad, por el simple
motivo de que corrige una desigualdad precedente.
33
 Discriminación positiva e injusta.

Injusta Positiva
Motivación Minusvaloradora, despectiva o No existe tal, puesto que no entraña
social estigmatizante. ningún tipo de menosprecio por los
hombres.
Finalidad Desigualdad injusta, que tiene El objetivo de ella es precisamente
como propósito mantener y conseguir una mayor igualdad entre grupos
perpetuar la inferioridad de los injustamente discriminados con anterioridad.
grupos discriminados.
Contenido Posee un contenido que El objeto de la discriminación inversa
implica la negación o restricción de no afecta nunca a los derechos básicos,
derechos básicos. aceptando restricciones legales por
finalidades de interés social.
Resultado o Mantener o consolidar la Elimina la discriminación injusta
efecto subordinación, marginación u precedente.
opresión del grupo discriminado.

Ante las notables diferencias, no es posible calificar a la discriminación inversa como contraria al
principio de igualdad.

Objeción constitucional.

Ninguna política pública puede sustentarse en la violación de los derechos fundamentales, aunque
sea un mecanismo eficaz para lograr un objetivo socialmente deseable. Quienes quedan en una posición
desventajosa –los hombres- podrían reclamar que son vulnerados sus derechos puesto que no son
responsables directos de la discriminación que sufren las mujeres.

Esto se rebate fácilmente a manos de Dowrkin: ningún hombre puede reclamar que sus derechos son
infringidos por una ley de cuotas puesto que no es posible argumentar que merezca a priori (debido a sus
mayores “méritos) acceder a un cargo. Esto es de suma importancia si consideramos que no parece que las
cualidades se encuentren más y mejor distribuidas entre los hombres que entre las mujeres, por ello, la ley
de cuotas tampoco desconocen el mérito de las mujeres.

Por tanto, las cuotas no afectan derechos básicos sino sólo la distribución de bienes sociales que, en
diferentes contextos, autorizan restricciones en función de fines de interés público.

Un último aspecto a considerar es que históricamente, el sexo también ha sido un mérito. Qué duda
cabe que en la selección de ciertos puestos de trabajo se tienen en cuenta calificaciones dentro de las
cuales el sexo funciona a modo de mérito.

En síntesis, una política de discriminación inversa será perfectamente admitida por el principio de
igualdad si parece razonable esperar que el beneficio global para la comunidad exceda a la pérdida global.

IV. LOS SISTEMAS DE CUOTAS ELECTORALES.

Los sistemas de cuotas electorales son acciones positivas que parten del supuesto de que existe un
desequilibrio que impide la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Algunos de los
argumentos para sostener tal desigualdad son:

i) Los derechos políticos de las mujeres implican no sólo su derecho a elegir representantes, sino
que también a ser elegidas.
ii) Las mujeres representan más de la mitad de la población.
iii) Las mujeres tienen diferentes experiencias sociales y biológicas, además de diferentes
intereses, que deben ser representados en la esfera pública.
iv) Una adecuada participación femenina en la política estatal es muy probable que sirva para
alcanzar una mayor igualdad social entre mujeres y hombres, con la transmisión de modelos
de rol más igualitarios y en la superación de los estereotipos.

Crítica: quiebre de la libertad electora.

Tal objeción podríamos aceptarla si es que consideramos la existencia de parlamentarias designadas

y al margen de todo proceso electoral. Pero las cuotas, en ningún caso, reservan directamente un cupo en
el órgano parlamentario con independencia de la elección, sino un cupo en las candidaturas electorales,
por lo que las personas son elegidas por los votantes.

Panorama latinoamericano.
34
 Durante la década de los ’90, once países latinoamericanos adoptaron leyes de cuotas, que en
términos generales, han sido efectivas. Los mejores escenarios y que serán analizados a continuación son
Argentina y Costa Rica.

a) Argentina.

En 1991, la participación electoral no alcanzaba un 3%, mientras que dentro de los partidos éstos
estaban constituidos con un 48% de mujeres. Gracias a la ley de cuotas, al 2005, la participación
electoral de aumentó a 35% y sigue en alza actualmente.

Además, las cuotas en Argentina tuvo un efecto doble: por una parte, muchas leyes como las de
violencia y salud reproductiva, no habrían sido aprobadas sin las mujeres concientizadas al interior del
parlamento; por otro lado, la participación femenina se extendió a otras organizaciones de la sociedad
civil, en donde las mujeres empezaron a exigir mayor presencia.

b) Costa Rica.

En 1996, la participación aumentó de un 10 a un 38% en 2006, al asegurar la participación

femenina en un 40% tanto en la estructura partidaria como en las papeletas para los puestos de
elección popular.

Las consecuencias de la inclusión de la mujer ha tenido un importante efecto simbólico, ya que han
sensibilizado a la población sobre el problema de inequidad de la mujer. El debate en torno a la adopción
de cuotas ha permitido que se vaya creando el hábito de pensar en las mujeres como profesional y
políticamente capaces de ocupar cargos de alta responsabilidad.

c) Chile: ¿es posible?

Diversos estudios muestran que los sistemas de representación proporcional (SRP) son más
favorables a la representación femenina que los sistemas mayoritarios. Pero en Chile hay un obstáculo
mayor: el sistema binominal resulta poco adecuado para el acceso de las chilenas al Parlamento, pues
magnifica las barreras de entrada y los impedimentos que deben enfrentar las mujeres para acceder al
Congreso.

Hay dos tipos de cuotas: las voluntarias y las constitucionales-legislativas. En nuestro país sólo
existen las primeras y que existiendo por acuerdo unilateral de los partidos, aún así no son cumplidas.

Es por ello, que no cabe duda que una reforma más profunda del sistema binominal en el sentido de
garantizar en general la representación de las minorías sociales sería un mecanismo más efectivo para
solucionar la casi total ausencia de mujeres en el parlamento chileno. El sistema electoral y las cuotas que
se utilicen deben considerarse en conjunto y no por separado.

CONCLUSIÓN.

Siguiendo el principio de compensación de Rawls puede ser útil, para comprender la relación que
existe entre las cuotas electorales y el principio de igualdad de oportunidades. Corregir las desigualdades
entre hombres y mujeres requiere de una equitativa distribución de las funciones sociales, para lo que es
imprescindible facilitar y promover la incorporación de la mujer en aquellas áreas en las cuales ha estado
tradicionalmente excluida.

Para garantizar los mismos derechos de acceder a las vías del progreso no basta con el
reconocimiento formal a la igualdad pues ello sólo sería efectivo si no existiesen precedentes familiares o,
como en el caso de la condición de género, arreglos culturalmente asentados con relación a las diferentes
responsabilidades de hombres y mujeres en la sociedad; las cuotas implementan una legislación capaz de
generar condiciones de efectiva igualdad de oportunidades en el acceso al poder.

Por último, ni las acciones positivas ni la discriminación inversa vulneran el principio de igualdad,
sino que, por el contrario, son una exigencia del mismo principio y están amparadas por nuestra CPR
puesto que no implican una diferencia de trato arbitraria.

Sesión 16: lunes 9 de junio

35
 Limitaciones del derecho de propiedad:

1. Función social:
 Causales: implica la constatación de alguno de los cuatro requisitos que la CPR admite para su
limitación.
 Siempre es a título gratuito.
 Forma parte de la esencia del derecho de propiedad, es consustancial, debido a ello, la función
social no afecta el derecho de propiedad porque es parte de ella, está implícito en ella.

2. Expropiación.
 Causales: requiere de dos causales, la utilidad pública o el interés general de la nación.
 Puesto que efectivamente sí afecta la esencia del derecho, requiere ser indemnizada, pero sólo por
el daño patrimonial real y efectivo, no comprendiendo el moral.
 Invocadas las causales, es un acto expropiatorio quien, mediante una ley habilitante, está
autorizado a limitar incluso totalmente el derecho de propiedad.
 Derechos: ante la afectación del derecho, la ley también garantiza derechos: reclamar por el acto
mismo de la expropiación, por su causa, valor de la compensación o modo de pago. Junto con
esto, el expropiado puede retener la cosa hasta el pago total de la expropiación.

Función social Expropiación

Naturalez Es consustancial No es consustancial
a
Causales Seguridad nacional, interés nacional, Interés general de la Nación y utilidad pública.
utilidad y salubridad pública y
conservación del patrimonio ambiental
Título Gratuito Indemnizado, por ley, el expropiado tiene
derechos.

Casos de derecho de propiedad:

1) Caso Sabugalo. no se afecta la esencia del derecho, por tanto, no amerita indemnización.
2) Caso Galletue: ante el impacto del daño causado, es necesario indemnizar. Se argumenta
diciendo que la CPR no prohíbe indemnizar. Un derecho es afectado en su esencia al afectar el
uso, goce y disposición, para otros, es cuando se afectan los tres atributos.

Desde el punto de vista doctrinario, la indemnización en función social no procede porque forma
parte de la esencia del derecho de propiedad.

Art. 19 n° 26: “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio.”

Establece una garantía de protección de todos los derechos.

 Propietarización de los derechos:

Fuera de toda la discusión, es eficaz, ya que ha permitido la defensa de derechos prestacionales que
de otra manera no estarían protegidos.

Pero por otro lado, algunos autores han señalado que ha venido a suplantar la voluntad del
constituyente que quiso limitar con claridad los derechos que eran recurribles de los que no lo eran: art. 20
CPR.

¿Puede limitarse los derechos a un contenido patrimonial? No, la mención de Núñez no tiene
contenido.

36
 RESUMEN: “La propiedad privada”, Manuel NÚÑEZ.

I Parte: Introducción y Análisis Dogmático.

El derecho a la propiedad privada es el derecho más caro para el constitucionalismo liberal clásico.

Derecho a la
propiedad: Art. 19 n° 23
CPR: acceso.
Constitución
Económica Derecho de
Art. 19 n° 24 y
propiedad:
25
contenido.

(1) Régimen de acceso a la propiedad privada.

1.1. El régimen general de apropiabilidad.

El TC ha hecho una distinción respecto al derecho de la propiedad:

a) N° 23: se refiere al derecho de adquisición de bienes cuya propiedad no se tiene. Se establecen

dos distinciones: los modos de adquirir sólo los fija la ley y existen ciertas excepciones.
b) N° 24: se refiere a un derecho ya adquirido.

El régimen general de apropiabilidad privada es una decisión política inserta en la CPR ’80 que
elimina cualquier germen de estatización de propiedad.

1.2. La libre apropiabilidad como garantía.

El acceso a la propiedad más que un derecho, es una garantía funcional al derecho de propiedad y al
modelo de economía libre o no planificada.

1.3. Excepciones: bienes públicos

Son susceptibles de ser usados por todas las personas, todos se hacen cargo de su mantención. El
problema que tienen los bienes de uso público, es que puesto que la mantención de estos bienes es difusa,
finalmente nadie se hace cargo de su mantención, de su cuidado y por eso se producen los problemas en
general, de los free riders.

La excepción a los bienes públicos, son las concesiones que recaen sobre bienes de uso público pero
que sí son susceptibles de ser adquiridos.

a) Bienes de la naturaleza, art. 585 CC.

b) Bienes nacionales: pertenecientes al Estado.
c) Bienes que el Estado se reserva mediante la CPR. Por ejemplo, los recursos minerales.

1.4. Garantía adicional de la garantía: la reserva legal de las restricciones.

Condiciones copulativas para restringir o limitar el régimen general de apropiabilidad:

a) Justificación del interés nacional.

b) Las limitaciones deben estar fijadas en una ley de quórum calificado.

(2) El contenido y objetos constitucionales del derecho de propiedad.

En cuanto al n° 24, a priori lo podemos reconocer como un derecho a algo (conjunto de poderes)
sobre otro algo (objeto del dominio).

2.1 El contenido del derecho y sus atributos esenciales.

La doctrina alemana hace una distinción en cómo se define el derecho de propiedad:

- Faz institucional de la propiedad: CPR, concepción dogmática.

- Faz individual de derecho subjetivo de propiedad: CC, concepción legal.

El concepto tradicional del derecho privado, pero corregido por la moderna noción constitucional de
la función social le daría tres elementos configurativos básicos: (i) una potestad social y jurídica
reconocida a una persona sobre un objeto, (ii) como instituto jurídico está dotado de una función social y
(iii) consta del derecho exclusivo sobre una cosa: uso, goce, disposición y posesión.
37
 La dogmática clásica se refiere al derecho de propiedad como un derecho absoluto, pero el derecho
de propiedad ha evolucionado a tener una importante y consustancial limitación: función social.

Los atributos esenciales de este derecho real son:

a) Generalidad: plena facultad sobre una cosa.

b) Exclusividad
c) Perpetuidad
d) Inviolabilidad.

2.2. Relevancia del contenido y atributos del dominio.

a) La suma de poderes y atributos esenciales del dominio corresponde a aquello que la propia CPR
protege como la esencia del derecho de dominio.
b) La garantía de la inviolabilidad se predica no solamente respecto del objeto de la propiedad, sino
además respecto de los atributos o facultades esenciales del dominio.
c) Durante los regímenes de excepción constitucional, las limitaciones al dominio son indemnizables
cuando importan privación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con
ello, se causa daño (art. 41 n° 8 CPR).

2.3. Objetos constitucionales del dominio.

2.3.1. Antecedentes.

1° En el régimen de la CPR 1833 la expresión usada era “la inviolabilidad de todas las propiedades”,
limitándose la propiedad a las cosas corporales.

2° Pasando al régimen de la CPR 1925, la ley 16615 cambió la expresión anterior por “derecho de
propiedad en sus diversas especies”, extendiéndose a las cosas incorporales.

3° La CPR ’80 constitucionaliza el derecho de propiedad referente a las cosas corporales e

incorporales para evitar problemas interpretativos.

2.3.2. Bienes corporales e incorporales.

Art. 565 CC: “Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales. Corporales son las que
tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que
consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas”.

Art. 576 CC: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”.

Art. 583 CC: “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad”.

La diferencia entre bien y cosa es de extensión. Todos los bienes son cosas corporales o incorporales,
pero no todas las cosas corporales o incorporales son bienes.

2.4. El fenómeno de la propietarización de los derechos.

Equivale a la creciente extensión que ha tenido el concepto de propiedad, más allá de la tradicional
dicotomía entre bien corporal-incorporal. La jurisprudencia heterodoxa ha extendido más allá el campo de
la propiedad: hay propiedad sobre el prestigio profesional, propiedad sobre la identificación de un
recorrido de líneas de taxi, propiedad sobre la calidad de un estudiante, etc.

Opinión a favor de Vergara Blanco:

1° “La propiedad, así, tiende a cubrir todo derecho, todas las titularidades, todas las posiciones
jurídicas, todos los ámbitos jurídicos, sea respecto a cosas o personas (o incluso realidades, como las
técnicas, los actos, u otras).”

2° Este fenómeno ha logrado relajar el concepto de propiedad, ampliándolo a todo y por lógica,
resultando ser nada, pues se habrá inundado completamente en medio de este exceso.

Opinión en contra de Soto Kloss:

“Los derechos subjetivos, sean públicos o privados, y los derechos fundamentales son algo que están
en el patrimonio (lato sensu) de cada sujeto. Los derechos son, como bienes que integran el patrimonio de

38
la persona, su propiedad.” “Esto trae como consecuencia recurrir más eficazmente ante los tribunales en
amparo de los derechos fundamentales, única manera de vivir como personas y no como siervos o
esclavos.”

En síntesis, tenemos que las dos consecuencias de la propietarización de los derechos son:

a) Debilita el contenido de los demás derechos.

b) Facilita la tutela de esto, conformándose una reivindicación generalizada de éstos. En la práctica,
resultaría siempre procedente la acción de protección respecto de todos los números del art. 19,
eliminando con ello todos los derechos sociales, ya que éstos serían justiciables por medio de la
vía de la propiedad.
Ante esta indeseada consecuencia, el profesor Guzmán Brito quizás tenga razón al decir que
la propiedad sobre las cosas incorporales no es, porque no puede ser, idéntica al dominio sobre
cosas corporales.

(3) El derecho de propiedad no es absoluto. La función social de la propiedad en la esencia del

dominio.

Las limitaciones y obligaciones del derecho de propiedad sólo pueden derivar de la función social.
Esto es, una serie de conceptos asociados que se insertan dentro del derecho de propiedad: intereses
generales de la nación, seguridad nacional, utilidad y salubridad pública y conservación del patrimonio
ambiental.

La función social viene a ser la razón o causa eficiente que justifica la imposición gratuita de
limitaciones y obligaciones al dominio con el objeto de ajustar su ejercicio al bien común.

Además, la función social no es exógena o ajena al derecho de propiedad, sino por el contrario, ella
forma parte de su propio contenido esencial, es consustancial. No debe entenderse como un mero límite,
sino como parte integrante de dicho derecho.

(4) Las garantías del derecho de propiedad. El principio de reserva legal, la invulnerabilidad de su
esencia y la garantía de la inviolabilidad.

4.1. El principio de reserva legal.

Al igual que casi todos los derechos constitucionales, la propiedad es materia sólo de ley, es así,
como existen múltiples remisiones constitucionales a la legislación: modos de adquirir, limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social, indemnización, concesionario minero, propiedad
intelectual, industrial, derechos de aguas, etc.

4.2. La invulnerabilidad de la esencia del derecho de propiedad. De nuevo sobre su condición

de garantía institucional.

Recordemos las dos dimensiones del derecho de propiedad

a) Subjetiva, como potestad o derecho subjetivo.

b) Objetivo: como institución jurídica, cuyo contenido es institucional. De esta dimensión se
desprende la importancia para el Derecho y que éste sea quien lo regule, para ello, existen una
serie de garantías institucionales que dispensan un contenido institucionalizado socialmente y
reconocido jurídicamente a nivel constitucional. La CPR se aseguró de ese contenido esencial,
también llamado núcleo duro o reducto indisponible.

Es así como, precisando el alcance de la norma constitucional en cuanto a que “no se pueden afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”, el
TC ha determinado que “un derecho es afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es
consustancial de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide el libre ejercicio en aquellos casos
en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable”.

4.3. Inviolabilidad de la propiedad. Estatuto constitucional de la expropiación.

La inviolabilidad de la propiedad no se refiere a la inviolabilidad del domicilio, sino a la

intangibilidad patrimonial del dominio, condición que exige la conversión del bien en su equivalente
económico, denominada indemnización. En nuestra CPR, la cláusula de no expropiación se expresa en una
prohibición condicionada (art. 19 n° 24).

IV.3.1. Concepto y elementos de la expropiación.

39
 La expropiación es un modo de adquirir el dominio propio del Derecho Público que consiste en un
acto unilateral de la autoridad, permitido por una ley habilitante, a través del cual, previo procedimiento
legal y pago de una justa compensación, se priva a una persona de un bien que integra su patrimonio.

Elementos constitutivos de la expropiación.

a) Sujetos:
i) Sujeto activo o sujeto expropiante: el Estado.
ii) Sujeto pasivo o expropiado: titular del bien objeto de la expropiación.
iii)Sujeto beneficiario: a quien se le traslada el bien, pude ser el Estado o un particular.
b) Acto de habilitación: la ley. En Chile es el DL 2186.
c) Causa: utilidad pública y el interés nacional.
d) Objeto: para nuestra CPR no sólo hay expropiación cuando el Estado despoja a la persona de sus
cosas, sino también cuando, permaneciendo ésta en el patrimonio del individuo, se merman en
forma grave sus poderes dominicales.
i) La propiedad misma.
ii) El bien sobre que recae.
iii)Alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio.

Esto es explicado en la doctrina americana por la figura de expropiación (o taking: physical

occupation) frente a la simple regulations que consta de limitar el dominio. Pero “so great as to constitute
a taking”. Conjuntamente da lugar a la clasificación entre regulaciones compensables y no compensables,
término que en nuestro derecho delimita la expropiación de la función social.

e) Procedimiento: secuencia de actos administrativos y judiciales.

f) Acto expropiatorio: acto de la autoridad administrativa que dispone la expropiación.
g) Indemnización: equivalente económico que compensa o subroga la pérdida.

4.3.2 Requisitos constitucionales de la expropiación.

a) Existencia de una ley general o especial que autorice la expropiación.

i. La autorización de la expropiación es una materia reservada a la ley.
ii. Sólo la ley autoriza dicho procedimiento, cuya ejecución corresponde a la autoridad
administrativa.
iii. La ley puede disponer en forma general o particular (conjunto de bienes o un bien específico).

b) Causa de utilidad pública o interés nacional, calificada por el legislador, como fundamento de la
autorización (causa expropiandi). Estas son el provecho a favor de la comunidad y el interés de la
nación, la ausencia de causa puede ser objetada en su constitucionalidad.
La determinación de la causa no sólo fundamenta la ley de autorización sino que también fija el
fin del acto expropiatorio. Si este último se incumple o se desvía, cabe el denominado derecho a
la retrocesión o reversión del bien.

c) La sujeción al estatuto de derechos del expropiado.

4.3.3. Los derechos constitucionales del expropiado, art. 19 n° 24 inc. 3°-5°

a) Derecho a reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios.
i. Acciones constitucionales generales.
ii. Ante la jurisdicción ordinaria conforme al art. 9 DL 2186.

b) Derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado. Según Cea se entiende:
i. No se incluye el daño moral, ni los perjuicios indirectos o daños imprevistos.
ii. No comprende ni el daño emergente como el lucro cesante.
iii. El daño efectivo permite dar lugar a la compensación entre los perjuicios y beneficios que de la
expropiación se derivan.
iv. La fecha con relación a la cual es preciso evaluar el daño es la del acto expropiatorio.

c) Derecho a discordar del monto ofertado de la indemnización: puede acordar cualquier monto o
forma de pago, en caso contrario, puede exigir la revisión y fijación judicial de la misma. A falta
de acuerdo, debe ser pagada en dinero en efectivo al contado.

40
 d) Derecho a retener la posesión material de la cosa hasta el pago de la indemnización provisoria, la
que a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos. En caso de reclamo acerca
de la procedencia de la expropiación, el juez puede decretar la suspensión de la toma de posesión.

(5) Estatuto constitucional de las propiedades especiales.

5.1. Las minas.

El art. 19 n° 23 adelanta que la propia CPR puede reservar para el Estado la propiedad de una
determinada categoría de bienes. Es el caso de las minas, respecto de las cuales el Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible, no obstante la propiedad de los predios superficiales.

No obstante, las concesiones mineras permite el aprovechamiento de éstas (art. 19 n° 24 inc. 9°),
pueden ser de exploración o explotación. La ley es quien determina las sustancias concesibles y no
concesibles.

5.2. Las aguas terrestres.

El derecho de aprovechamiento de aguas está remitido a la ley y trata de la propiedad sobre los
derechos que los particulares posean sobre las aguas terrestres (art. 19 n° 24, inciso final).

Es un derecho real consistente en el uso y goce de ellas.

5.3. Los derechos intelectuales y la propiedad industrial.

El n° 25 del art. 19 protege el derecho de aquellas personas que aportan al intelecto, al arte y a la
tecnología, protección que se traduce en el especial y exclusivo vínculo que liga al autor con su creación.
Este vínculo consta de:

a) Derechos morales: paternidad de la obra.

b) Derechos patrimoniales: beneficios económicos de ella.

Estos derechos constituyen objeto de dominio, extendiéndose las garantías de los incisos 2° al 5° del
n° 24: legalidad e inviolabilidad.

Los pertinentes registros son:

a) Registro de Propiedad Intelectual: ministerio de educación.

b) Registro de propiedad industrial: ministerio de economía.

Los derechos intelectuales abren un arduo debate respecto si constituyen o no propiedad, en donde un
sector de la doctrina les da la naturaleza de derechos especiales de uso, más que de derechos de propiedad
como tal.

5.3.1. El derecho de autor.

Es el conjunto de derechos intelectuales que recaen sobre las obras de la inteligencia en los dominios
literarios, artísticos y científicos. Se excluye la propiedad industrial. La CPR señala que:

a) Comprenden cualquier tipo de creación intelectual.

b) El lapso de extensión no debe ser inferior a la vida del titular, correspondiendo a la ley fijar su
duración posterior a la muerte de él.
c) El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos como la paternidad, la
edición y la integridad de la obra.

5.3.2. La propiedad industrial.

Son las creaciones del ingenio susceptibles de aplicación industrial, extendiéndose a patentes de
invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo
que establezca la ley.

41
 Unidad IV: Recursos.
Recurso de protección.

Art. 20: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación
o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el art. 19 números 1°, 2°,
3° inciso 5°, 4°, 5°, 6° 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al
derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°,
24°, y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer
ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del número 8° del artículo 19, cuando el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada.”

 Titulares: afectados en los derechos señalados.

 Causales de recurso de protección: omisión u acción, ilegal o arbitraria.

A. Omisión y acción:
a) Omisión: cuando constituye una obligación para el Estado.
b) Acción: una prestación obligatoria del Estado.
B. Ilegal o arbitraria:
a) Ilegal:
b) Arbitraria: cuando carece de razón, obedece al capricho de la gente.

 Privación, perturbación y amenaza.

a) Privación: supone que efectivamente se está impidiendo a una persona, se le está despojando a
una persona.
b) Perturbación: se le impide, dificulta el ejercicio de un derecho y;
c) Amenaza: peligro inminente de privación o perturbación.

Derechos afectados.

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