BOBBIO.
Dificultades con las que se enfrenta el análisis funcional del derecho.
Primera dificultad: función ¿respecto a que?:
En toda teoría social están presente dos polos: a) la sociedad como totalidad, no
importa que esta totalidad se considere como un organismo en analogía con el
organismo biologico y b)los individuos, que son las partes componentes de esta
totalidad, y que interaccionan entre si y con el todo. Quien se plantea el problema
de la función del derecho ¿a cual de los polos se refiere? Probablemente respecto
a ambos. La función social del derecho es relevante para los gobernantes, esto es,
para quienes el derecho es un instrumento de gobierno; la función individual del
derecho es relevante para los gobernados, esto es, para quienes ven en el
derecho un instrumento de protección, de garantía. Estas dos perspectivas no son
incompatibles: al contrario, pienso que un análisis funcional que pretenda ser
completo deberá tener en cuenta las dos.
Segunda dificultad: función ¿a que nivel?:
Una segunda razón de confusión naca del hecho de que las funciones
enumeradas no se colocan siempre en el mismo nivel, sino que representan
grados o momentos distintos de la influencia del derecho en la sociedad. La lógica
del análisis funcional es , la lógica de la relación medio-fin, para la que un fin, una
vez conseguido, se convierte en otro medio para la consecución de otro fin y asi
sucesivamente hasta que se detiene en un fin puesto o aceptado como ultimo.
También es claro que la respuesta a la pregunta ¿Cuáles son las funciones del
derecho? Cambia según nos paremos en los fines intermedios o se quiera mirar al
fin ultimo. Quien por ejemplo, pone en su enumeración de funciones del derecho
tanto a la seguridad (o el orden social) como la resolución de los conflictos de
intereses o la organización del poder político, pone en el mismo plano funciones
que en realidad están en niveles distintos y que probablemente podrían ser
puestas para mayor claridad en concatenación una con otra. Mas
específicamente, la función de seguridad y la de resolución de conflictos no se
encuentran una junto con otra, sino, una dentro de otra, puesto que uno de los
modos a través de los cuales el derecho desarrolla la función de garantizar la
seguridad colectiva es también el de ser un modo eficaz, quizá el mas eficaz en
ultima instancia, de resolver conflictos.
Tercer dificultad: ¿Qué derecho?
En la expresión “función del derecho” a) ¿Qué se entiende específicamente por
derecho? ¿ estamos realmente seguros de que todos los que van a la búsqueda
de la función del derecho atribuyen a “derecho” el mismo significado?
El análisis funcional, en efecto, se ha venido concentrando sobre todo en dos
ordenes de cuestiones: si el derecho tiene una función represiva o también
distributiva, promocional, etcétera; y si tiene una función de conservación o
también de innovación. El efecto represivo o promocional del derecho depende de
que entendamos al derecho como medio de condicionamiento de los
comportamientos; el efecto conservador o innovador depende de que lo
entendamos como regla o conjunto de reglas que tienen por objeto un
determinado comportamiento cuyo cumplimiento influye en una cierta dirección
sobre la configuración de la sociedad en su conjunto.
Para juzgar si el derecho tiene una función represiva o promocional basta tomar
en consideración el remedio; para juzgar si tiene función de conservación o de
innovación hay que tomar en consideración las medidas concretas que son
impuestas o reclamadas a través de aquellos remedios.
b) y aun admitiendo que haya un acuerdo tacito sobre el significado general a dar
al termino “derecho” en esta expresión, ¿ el termino no es demasiado amplio para
ser usado útilmente en un análisis de las funciones que, como se han visto, no son
en si mismas algo bien definido sino qie pueden ser individuales o sociales, o de
primero, segundo o tercer grado?
El concepto de derecho es tan amplio que hacer de escasa utilidad un análisis
funcional que no proceda a las debidas distinciones: derecho privado y derecho
publico, normas de conducta y normas de organización, normas primarias y
normas secundarias (formulada por hart)
