La ley pretendió declarar la nulidad de dos leyes que ya no existían (contradicción).
El principio de ultraactividad no
restituye la existencia a la norma derogada. No existe otra posibilidad de privar de eficacia ultraactiva a una norma
derogada, que su declaración judicial de inconstitucionalidad (ver Disidencia Fayt en caso “Simón”).
La nulidad equivaldría a una derogación retroactiva, pero el Congreso no puede derogar retroactivamente una
norma. La derogación solo puede operar a futuro.
Se afecta la división de poderes. El PLN se ha arrogado facultades del PJN. Solo el poder judicial puede anular una ley
en virtud del sistema de control de constitucionalidad difuso. El órgano que crea las normas no puede anularlas, así
como el órgano que controla no puede derogarlas. Se afecta la división de poderes. No es un buen principio de
control que controlante y controlado caigan en una misma persona.
La retroactividad de la anulación afecta el Principio de ley penal más benigna (art. 9 de la Convención Americana de
Derechos Humanos).
Caso Arancibia Clavel (CSJN, 24/08/2004)
Hechos: Ex agente de la DINA exterior de Chile (Inteligencia Nacional), cuya actividad consistía en la
persecución de opositores al régimen de Pinochet exiliados en el Argentina. Comisión de homicidios,
secuestros, tortura, falsificación de documentos. Participación necesaria en el homicidio del general Prats
y su esposa, en Bs. As.
En 1ª instancia se lo condenó a reclusión perpetua por asociación ilícita agravada en concurso real con
participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado
de 2 o más personas. La asociación ilícita tuvo lugar entre 1974 y 1978, la organización tenía al menos 10
miembros. La defensa presentó recurso de casación. La Cámara casó parcialmente el fallo en cuanto había
condenado por asociación ilícita agravada y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto
del delito de asociación ilícita simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este hecho. La Cámara
consideró que los delitos cometidos (asociación ilícita) no eran crímenes de lesa humanidad.
El Gobierno de Chile, como querellante, recurrió la sentencia. Sostuvo que los delitos cometidos eran de
lesa humanidad, por lo tanto imprescriptibles.
La Corte no comparte el criterio de la Cámara en cuanto a que los delitos no eran crímenes de lesa
humanidad. Correspondía calificar a la conducta de Arancibia Clavel como un delito de lesa humanidad,
pues la agrupación de la que formaba parte estaba destinada a perseguir a los opositores políticos de
Pinochet, por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos "sobre cuyo carácter no
caben dudas" con la aquiescencia de funcionarios estatales.
Según la CSJN, si lo que estaba en discusión era la imprescriptibilidad de una asociación ilícita cuyo objeto
era la comisión de tales crímenes, el instrumento normativo que debía regir la interpretación era la
"Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad", que adquirió jerarquía constitucional por ley 25.778.
No podría sostenerse que si los homicidios, la tortura y los tormentos, la desaparición forzada de personas,
son delitos contra la humanidad, el formar parte de una asociación destinada a cometerlos no lo sea, pues
constituiría un contrasentido tal afirmación, toda vez que este último sería un acto preparatorio punible de
los otros.
La ratificación de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte de
nuestro país solo ha significado la reafirmación por vía convencional del carácter de lesa humanidad
postulado desde antes para esa práctica estatal.
Para la época de los hechos imputados el derecho internacional de los derechos humanos condenaba ya la
desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad. Esto obedece a "que la expresión
desaparición forzada de personas no es más que un nomen iuris para la violación sistemática de una
multiplicidad de derechos humanos, a cuya protección se había comprometido internacionalmente el
Estado argentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad internacional
una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial.
Luego de definir los crímenes imprescriptibles, el art. II de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, dispone "Si se cometiere alguno de los
crímenes mencionados en el artículo I, las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los
representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o
que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos,
cualquiera sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren
su perpetración". Se desprende que dentro de la clasificación de los crímenes contra la humanidad,
también se incluye el formar parte de una organización destinada a cometerlos, con conocimiento de ello.
Los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro
tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos "entre los que debemos contar el
formar parte de un grupo destinado a llevar adelante esta persecución", pueden ser considerados
crímenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art.
118 de la Constitución Nacional.
La asociación ilícita para perpetrar hechos considerados delitos de lesa humanidad, también pasa a ser un
delito contra la humanidad.
Según la Corte, el instituto de la prescripción de la acción penal está estrechamente ligado al principio de
legalidad, por lo tanto no sería susceptible de aplicación una ley ex post facto que alterase su operatividad,
en perjuicio del imputado.
Sin embargo, la Convención mencionada solo reafirma la imprescriptibilidad, lo que importa el
reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del DIP de origen consuetudinario. De
esta manera, no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un
principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los
hechos.
En rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda
vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la
Convención de 1968 era ius cogens.
La Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad ha representado
únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la
Comunidad Internacional. Además, esta Convención desplaza las normas del Código Penal sobre
prescripción, que tienen jerarquía inferior.
En conclusión, el hecho que diera lugar a la condena de Arancibia Clavel por el delito de asociación ilícita
reviste la calidad de crimen contra la humanidad y, por lo tanto, resulta imprescriptible.
Caso Simón (CSJN, 14/06/2005)
Secuestro, tortura y posterior desaparición de José Liborio Poblete y su esposa, Gertrudis Marta Hlaczik,
por fuerzas conjuntas. en noviembre de 1978, y entrega de su hija Claudia Poblete, de 8 meses, a un militar
retirado y su esposa. Por pruebas de ADN se comprobó su identidad.
Se ordenó el procesamiento del matrimonio y de dos de los involucrados en los hechos (Julio Simón,
miembro de la Policía Federal, y Juan Del Cerro) por haber secuestrado, retenido y ocultado a Claudia
Poblete. Luego se amplió para abarcar lo ocurrido a sus padres. Simón fue procesado por crímenes contra
la humanidad.
El Juez de primera instancia declaró la invalidez de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, por ser
incompatibles con los tratados y declaraciones de derechos humanos.
La Cámara Nacional de Apelaciones confirmó lo actuado en primera instancia. El procesado planteó
recurso extraordinario y sostuvo la constitucionalidad de tales leyes.
Simón invoca la ley penal más benigna, el principio no hay crimen ni pena sin ley y el de la prohibición de
aplicar leyes ex post facto (art. 18 CN) por haberse aplicado retroactivamente la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en lo que respecta a la imprescriptibilidad.
Según la Corte, si bien es cierto que el Congreso puede adoptar leyes de amnistías generales (art. 75.20
CN), como instrumentos de pacificación social y, en esa dirección las leyes 23.492 y 23.521 intentaron dejar
atrás los enfrentamientos entre “civiles y militares”; sin embargo, en la medida en que se orientan al
“olvido” de graves violaciones a los derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y
resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables.
La CSJN refiere a casos de la CIDH y Corte IDH contra las leyes de amnistía (Barrios Altos c. Perú). En
función de ello, estima que no sería suficiente con la supresión "simbólica" de las leyes de esta naturaleza.
A fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, la supresión de
las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida resulta impostergable y ha de producirse de tal forma que
no pueda derivarse de ellas obstáculo normativo alguno para la persecución de hechos como los que
constituyen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron beneficiarios de tales
leyes no pueden invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada.
Ley 25.779, por medio de la cual el Poder Legislativo declara insanablemente nulas las leyes en cuestión,
revela la intención legislativa de suprimir todos los efectos de las leyes anuladas. Se trató,
fundamentalmente, de facilitar el cumplimiento del deber estatal de reparar, haciéndolo de la forma más
amplia posible, de conformidad con los compromisos asumidos con rango constitucional ante la
comunidad internacional.
La derogación dispuesta en la ley 24.952 no hubiera producido el efecto deseado, en razón de que no dejó
claramente establecida la inaplicabilidad del principio de la ley penal más benigna.
Según la Corte, desde una perspectiva formalista, la ley 25.779 podría ser tachada de inconstitucional, por
violar la división de poderes, al usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el único órgano
constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes. Pero el contenido mismo de lo declarado por
dicha ley coincide con lo que los jueces deben declarar con relación a las leyes referidas.
Según la Corte, en la medida en que las leyes deben ser efectivamente anuladas, declarar la
inconstitucionalidad de dicha norma para luego resolver en el caso tal como ella lo establece constituiría
un formalismo vacío. Por lo demás, de ese modo se perdería de vista que el sentido de la ley no es otro que
el de formular una declaración del Congreso sobre el tema y que, de hecho, la “ley” solo es apta para
producir un efecto político simbólico. Su efecto vinculante para los jueces solo deriva, en rigor, de que la
doctrina que ella consagra es la correcta: la nulidad insanable de las leyes 23.492 y 23.521.
Conclusión: Se hace lugar al recurso y se confirma la sentencia apelada. Se declara la validez de la ley
25.779. Declara de ningún efecto las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, las que no pueden
oponerse al avance de los procesos por crímenes de lesa humanidad.
