El Comercio en los Orígenes.

Adam Smith consideraba la propensión a trocar, permutar y cambiar una cosa por otra (The Wealt
of Nations, Ed. E. Cannan, 6ª, ed. Methuen, 1950, vol. I., pag 15) como uno de los ingredientes
básicos de la naturaleza humana. Aunque difícilmente el psicólogo social moderno aceptaría esta
afirmación, es totalmente cierto que el hombre ha estado comprometido en el proceso de “trocar,
permutar y cambiar una cosa por otra” desde épocas muy lejanas. Incluso en la era paleolítica,
cuando el hombre era fundamentalmente un cazador y colector de comida que no habia
aprendido aún a cultivar plantas o a domesticar animales, transporte algunos bienes a sitios
alejados de su lugar de origen. Entre las ruinas paleolíticas de Moravia, Austria y Francia se ha
encontrado ámbar procedente del Báltico; en el Norte de Italia y Suiza, conchas y aderezos hechos
con conchas procedentes de la costa atlántica y del Mar Rojo, respectivamente, y en muchos otros
sitios, lejanos a cualquier fuente natural, se ha hallado pedernal”.

CONCEPTO DEL DERECHO COMERCIAL

Del Comerciante, del comercio y del Derecho Comercial

El Comerciante, es la persona que profesionalmente produce bienes y servicios en forma

extractiva y/o intermedia en su circulación, entre productores y consumidores, para facilitar a los
primeros, su distribución y, a los segundos, su adquisición.

Comercio; es la labor del comerciante e involucra todos los actos, operaciones e instrumentos que
usa para ejercerla, además de aquellos legalmente comerciales.

Derecho Comercial: Es la rama del derecho privado que rige al comerciante, su labor, actos
operaciones e instrumentos que usa para ejercerla, a los que intervienen en el comercio, en
general y, los demás actos que la ley somete a sus regulaciones.

Otros conceptos y comentarios sobre el tema:

Georges Ripet, considera que la palabra “comercio” utilizada en la expresión “derecho comercial”
tiene un sentido jurídico que difiere del natural.

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En derecho romano la expresión commercium fue empleada para designar todas las relaciones
jurídicas entre los hombres atingentes a la utilización de los bienes; diciéndose que las cosas eran
in commercium o extra commercium para aludir a si era factible hacer negocios jurídicos sobre
ellas.

De allí ha derivado la expresión común en el ámbito jurídico de entender que las cosas están
“dentro del comercio humano” si no quedan afectas a alguna prohibición o limitación que impida
realizar actos jurídicos teniéndolas por objeto y, por el contrario, es legítimo sostener que ellas se
encuentran “fuera del comercio humano” cuando esas operaciones o actos jurídicos están
vedados.

Esa aceptación ha evolucionado en el uso de las profesiones que dicen relación con ese campo,
particularmente para los economistas, de manera que su sentido actual es mas restringido, de esta
forma no son todos los actos jurídicos que recaen en bienes materiales los que forman parte del
comercio, sino que esta acepción ha sido relegada a la circulación y distribución de los bienes,
pero no a su producción, en otros términos, a la actividad industrial o fabril.

No obstante, dicha transformación del significado de la expresión no alcanzó al sistema jurídico,

que continúa considerando que la industria constituye una parte de la actividad comercial, como
muchas otras labores que no reuniendo los requisitos que les atribuyen los economistas,
igualmente son consideradas actividades comerciales y, por ende, quedan sujetas a todas sus
disposiciones.

Por lo comentado, entonces, resulta claro a nuestro modo de ver que siendo la expresión lo
suficientemente amplia en el ámbito jurídico, ella no inscribe en su espectro toda la actividad
económica, pues como se fue adelantando, no podemos considerar incluidas en las mismas
labores extractivas, como la pesca, agricultura, minería, ni los servicios de profesiones liberales,
etc.

El Derecho Comercial está llamado, con todo, a regular la actividad, tanto del comercio, como de
quienes lo ejercen, en otras palabras, de sus sujetos activos, auxiliares, comerciantes y factores,
estudiando con particular atención los diversos ingenios jurídicos que han discurrido los
comerciantes para el mejor desarrollo de su labor, como de la misma manera, la forma que en
estructuran su organización, desde el punto de vista jurídico.

Julio Olavarría, señala que el Derecho Comercial se ocupa, fundadamente, del comercio en tres de
sus aspectos principales: las materias relativas a los actos de comercio, la que se relacionan con las
cosas en que se ejercen dichos actos y a las personas que ordinariamente tienen que ver con unos
y otros, es decir, los comerciantes.

Marcos Satanowsky, conviene también en que acotar que el concepto de Derecho Comercial no
representa una cuestión sencilla, agregando que incluso la denominación Derecho Comercial
deviene en una cuestión discutible, toda vez que la materia de su contenido abarca hechos y actos
jurídicos que no son de comercio, dentro del concepto económico, ni del comerciante,
extendiéndose, por el contrario a actividades netamente civiles, de relaciones económicas de

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derecho privado, en forma de actos aislados, llamados impropiamente como de comercio en el
derecho positivo, objetivos de comercio, subjetivos de los comerciantes, o unilaterales o mixtos.

El Derecho Comercial no está limitado, en la actualidad, sólo a los actos de circulación o

intermediación, prolongándose a aquellos que, como veníamos sosteniendo, son propiamente de
producción y de consumo, lo que ha permitido incorporar en su ámbito a la actividad industrial e
incluso a algunas formas que adopta el trabajo de la construcción.

También fue comentado que el comercio no espera el desarrollo del derecho para realizar sus
operaciones, conforma una ciencia viva con un dinamismo que es consubtancial a su naturaleza
imaginativa.

Así lo entendió bien Georges Ripet cuando señalo que “la ciencia comercial es una ciencia de
observación. Nació de las necesidades del comercio y se reveló contra la rigidez del derecho
común. Entre la seguridad del tráfico y la seguridad del derecho se inclinó hacia la primera, dando
a la apariencia el valor de un derecho existente. Indudablemente esa apariencia debe ir
acompañada de la buena fe que es primordial en esa clase de transacciones”.

Por su parte, Jean Guyenot expresó que el Derecho Comercial era la parte del derecho privado que
regía las operaciones jurídicas efectuadas por los comerciantes entre sí y con sus clientes.

Así considerado, el Derecho Comercial fue configurado como un conjunto de normas aplicables a
los actos de comercio, que son dichas operaciones jurídicas efectuadas por los comerciantes en las
condiciones anotadas sin resultar efectivo que no sea considerada la persona de su autor, como
agrega Jean Guyenot, dado que ha sido, precisamente, esa referencia la que determinó, en el
último término, la calificación de las indicadas operaciones jurídicas.

Por último, Raymundo Fernández y Osvaldo Gómez Leo, dijeron que el Derecho Comercial es una
rama especial y autónoma del derecho privado, constituyendo un conjunto orgánico de principios
y normas aplicables a ciertas situaciones de hecho, estados, sujetos y relaciones que por sus
peculiaridades y matices requieren el establecimiento de principios jurídicos específicos y distintos
de los que rigen el ordenamiento común.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO.

Análisis del artículo 1 del Código de Comercio.

El artículo 1° del Código de Comercio, dispone:

“El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran operaciones
mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles”.

Para efectuar un adecuado estudio de este precepto comercial, es necesario distinguir elementos
componentes, que será la labor que abordaremos a continuación:

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1.- “El Código de Comercio rige…”

Es usual que algunos códigos empiecen sus disposiciones con una norma general que está
orientada a establecer un marco de referencia respecto a la órbita de aplicación de la regulaciones
que contiene, expresado de otra forma, tal postulado trae implícita la idea de que es necesario
dilucidar quiénes y qué materias quedarán regidas por sus preceptos.

Así resulta factible observarlo en el Código de Procedimiento Civil Chileno, por ejemplo, cuyo
artículo 1° establece que “las disposiciones de este Código rigen el procedimiento de las
contiendas civiles entre partes y de los actos de jurisdicción no contenciosa, cuyo conocimiento
corresponda a los Tribunales de Justicia”.

En este sentido, entonces, el Código de Comercio no fue una excepción, al empezar su articulado
en la forma descrita, pretendiendo acotar el ámbito de aplicación de su normativa, como cuestión
previa a cualquier otro asunto a tratar.

2.- “… las obligaciones de las comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles…”

Gabriel Palma, es de opinión que esta regla sería innecesaria porque le parecía lógico que si se
trata de un Código de Comercio debe regir los actos de comercio y con mayor razón, los actos
ejecutados por comerciantes, que dicen relación con obligaciones mercantiles. Agrega que además
induce a error, ya que a contrario sensu pasa a excluir aquellos actos realizados por personas que
no pueden ser calificados como comerciantes que se refieran a obligaciones mercantiles, con lo
que la aplicación del Código de Comercio quedaría restringida sólo a los actos de comercio
carácter real y objetivo del Derecho Comercial, que mira al acto en sí mismo sin considerar la
profesión de la persona que lo ejecuta, y del artículo 8° del Código de Comercio que dice: “No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos del acto”.

Por su parte, el término operación, en el ámbito jurídico, no responde al mismo sentido que aquel
asignado al acto o contrato, sino que remite a un conjunto de actos y/o contratos, vinculados
teleológicamente, proporcionándoles una entidad particular que trasciende a los actos y/o
contratos que forman parte de su trabazón, singularmente considerados.

Así podemos observar, por ejemplo, en los números 10, 11 y 12 del artículo 3° del Código de
Comercio “las operaciones de banco, las de cambio y corretaje”; “Las operaciones de bolsa”.

No nos será posible encontrar un acto o contrato que responda a la denominación indicada por el
artículo 3 del Código de Comercio, pero si podremos percatarnos que son realizados múltiples
actos y contratos vinculados o atingentes a la letra de cambio, pagarés y cheques.

Igual cosa ocurre con los Bancos (operaciones de Banco) y también con los Corredores
(operaciones de corretaje) y del mismo modo acontece con las Bolsas de Comercio (operaciones
de Bolsa), entre otras que podemos encontrar expresamente mencionados en el artículo 3 del
Código de Comercio.

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Por consecuencia, la palabra operación en la forma en que fue utilizada por el legislador, remite a
un conjunto de actos y contratos que pueden ser llevados a cabo o perfeccionados en relación con
esos documentos o por esas entidades, como, asimismo, los actos y contratos mirados en forma
singular.

Este punto determina que podamos interpretar que, en relación con los Bancos y Bolsas, cuando el
artículo 3° números 11 y 12 establece que son actos de comercio las operaciones de banco, las de
cambio, corretaje y las de bolsa o que resulta comercializado por el legislador no es mas que su
giro, incluyendo en esa mercantilización todos los actos y contratos que estén relacionados con el
mismo, por el principio de la accesoriedad o conexidad. En el caso de que la operación remita a un
instrumento, como ocurre con las letras de cambio, pagarés, cheques y documentos a la orden
considerando acto de comercio por el número 10 del artículo 3 del Código de Comercio, la
expresión “operación” hace perder la singularidad que atribuye a diversos actos jurídicos que
resulta factible llevar a cabo en relación con ellos, para quedar todos subsumidos en el ámbito
comercial por remitir a algunos de los títulos (instrumentos) referidos. Por consecuencia, también
enfrentamos un conjunto de actividades jurídicas y no de actos o contratos singulares.

3.- “… las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones
comerciales…”

Aquí tenemos una de las bases de la teoría de la accesoriedad, esto es, la comercialidad del acto
también comercializa lo accesorio al mismo, como son sus garantías.

En este punto al autor Gabriel Palma, esta norma no le parece suficiente “porque se refiere a
obligaciones accesorias contraídas por personas no comerciantes para afianzar obligaciones
mercantiles. Pero si se aplica a los no comerciantes, con mayor razón debe aplicarse a los
comerciantes”.

En nuestro modo de ver este asunto, la deficiencia en su primera interpretación, que es

absolutamente restrictiva, lo obliga a forzar la letra de esta frase para introducir en ella a los
comerciantes.

El punto lo entendemos completamente distinto. La frase no resulta suficiente si el artículo lo

interpretamos armónicamente, que es la manera de hemos venido proponiendo.

Si las regulaciones comerciales son aplicadas a las obligaciones de los comerciantes que digan
relación con las operaciones mercantiles, no cabe duda alguna que también comprenden las
garantías u obligaciones accesorias, en la medida que reconocen una vinculación con operaciones
mercantiles.

El legislador no distingue si la susodicha conexión obedece a un vínculo directo o indirecto y, bajo

tales circunstancias, no cabe hacer la diferencia.

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