LECCION 2.

INTRODUCCION AL TRATAMIENTO JURIDICO DE LA EMPRESA,

DEL EMPRESARIO Y DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

I. PLANTEAMIENTO. LA EMPRESA COMO FEN MENO ECON MICO-SOCIAL.

En esta lección vamos a ver la realidad social que se tiene en cuenta para aplicar las normas mercantiles, y de
esa realidad social que es la empresa, ¿cuáles son los aspectos relevantes?

No hay una definición jurídica de empresa (el CCom no la define), por lo que hay que partir de un
acercamiento económico. Esto es, se trata de un concepto que el Derecho toma de la Economía. Veremos
cómo se ordena la actividad empresarial en la Constitución económica.

En este caso, no vamos a volver a los anteriores artículos, sino que nos detendremos un poco más sobre qué
significa el orden jurídico de la empresa, ¿qué significa la libertad de empresa y qué consecuencias conlleva
ello?

En definitiva, se estudiará cuáles son los aspectos que regula el Derecho mercantil respecto a este fenómeno
económico social de gran relevancia, que es la actividad empresarial.

* SPOILER: hay un aspecto que no va a regular, y eso son los contratos de servicios.

1. Concepto de empresa y empresario

1.1. Empresa

La empresa constituye un fenómeno económico y social sobre el que se proyecta la ordenación jurídica, por
lo que parece lógico partir de él como paso previo al análisis de su concepto jurídico.

Vamos a partir de una noción económica de empresa. Es una unidad de producción en la que se combinan los
precios del capital y del trabajo, con la finalidad de suministrar al mercado bienes o servicios a un
determinado precio, cuyo fin es el de obtener una renta monetaria igual a la diferencia de unos precios y
otros.

‣ La empresa es la actividad de organización de distintos factores para la producción y

distribución de bienes y servicios en el mercado (más simplificado).

Es decir, la empresa constituye una elemento fundamental de la economía moderna. Varios preceptos legales
mencionan la empresa, incluso el art. 38 de la CE. Desde un punto de vista económico, la empresa puede
conceptuarse como un conjunto organizado de capital y de trabajo destinado a la producción o a la mediación
de bienes o de servicios para el mercado.

Sin embargo, puede considerarse una definición más amplia al decir que la actividad de la empresa consiste
en una actividad de producción de bienes y servicios dirigida al mercado, planificada con arreglo a un
criterio de economicidad.

Lo característico de la actividad del empresario es que el sujeto es quien organiza esta actividad y el que
jurídicamente y económicamente asume los beneficios o las pérdidas de esa subactividad del organismo.

1.2. Empresario (un primer acercamiento)

1
Ó
Ó
Es el organizador de la empresa, con poder de dirección, y que asume los beneficios o pérdidas.

La noción de empresario, como titular de una empresa, es básica para el Derecho mercantil, ya que
constituye el centro del sistema de esta parte del ordenamiento jurídico. El empresario es la persona física o
jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los medios precisos para
la producción o cambio de bienes o servicios para el mercado.

El CCom en 1885 utilizó el término “comerciante” y no el de “empresario”. Sin embargo, ya originariamente

en el Código aparece una desconexión entre la noción económica de “comerciante” y la definición que da,
que comprende no solo las actividades puramente comerciales, sino también las industriales, bancarias, de
almacenes generales de depósitos, transportes, etc.

❖ Conforme al art. 1 CCom son comerciantes:

- Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.

- Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

Al incluir también a las sociedades mercantiles, se ha abandonado el término de comerciante, y ahora ya se

habla de empresario .

Estamos hablando en términos generales. El tratamiento jurídico de la empresa se puede determinar en

alguno de estos tres aspectos:

a) Aspecto subjetivo: el régimen jurídico del sujeto que profesionalmente realiza esa actividad de
organización para la producción y distribución de bienes y servicios en el mercado. Cuando decimos el
sujeto nos referimos a una persona física o jurídica. Quien dirige puede ser una persona física (el viejo
comerciante), o una persona jurídica (aquella comunidad de bienes). No siempre lo que entendemos por
empresario coincide con la definición de empresario que se entiende en el derecho mercantil. En este
mundo, la mayor parte de los empresarios son personas jurídicas.

Es frecuente que las leyes empleen el término de “empresa” como si se tratada de una persona (aunque
en realidad, la empresa no es sujeto de Derecho, careciendo de personalidad jurídica, pues como se ha
visto, el empresario es el titular de los derechos y obligaciones que surgen en la empresa).

Por lo tanto, las alusiones contenidas en las normas a la empresa en un sentido subjetivo, como sujeto de
derecho, son mera metonimias que la designan por su titular, el empresario, en tanto que persona física o
jurídica con aptitud de ser titular de los derecho sy obligaciones que derivan del ejercicio de una
actividad empresarial.

b) Aspecto objetivo: Aspecto objetivo: aquí se alude a la empresa como patrimonio, como conjunto de
bienes. El tema clave es el de la transmisión de la empresa. La venta de empresas no es un negocio
común, suele ser venta de empresarios. Se venden las participaciones (se vende la persona jurídica con
todo ese patrimonio).

Es decir, compraventa de acciones o participaciones de la sociedad. Aquí por tanto, se hace referencia a
todo el conjunto de bienes de diversa naturaleza, pudiendo entonces ser objeto de tráfico jurídico, o visto
como una actividad. La doctrina mercantil para distinguir esta dimensión objetiva de las otras, suele
identificar a la empresa con el “establecimiento mercantil” o “negocio”.

2
 c) Aspecto institucional: es un aspecto que normalmente no trata el derecho mercantil. Institución es algo
con relevancia pública, pero la empresa es una institución, sobre todo la gran empresa. Hay aspectos que
van más allá de conceptos propiamente patrimoniales. Todo eso se relaciona con el elemento
institucional, que normalmente no es parte del derecho mercantil, pero a veces sí. Unidos por la
organización y por la finalidad económica. PREGUNTAR. Ello está vinculado a la importancia social de
la actividad empresarial.

II. LA ORDENACI N DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL EN LA CONSTITUCI N

ECON MICA Y EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ECON MICO.

Cualquier ciudadano puede iniciar una actividad empresarial → es la primera manifestación de la actividad
de la empresa.

1. Evolución histórica y estado actual del principio de libertad de competencia.

a) Libertad de empresa

Hasta el triunfo de la ideología liberal que se consagra con la RF, para que un sujeto pudiera iniciar la
explotación de una actividad económica debía obtener antes la autorización real o la de los gramos o
corporaciones profesionales. Con la Revolución se instaura el principio de libre acceso al ejercicio de
cualquier actividad económica, porque todos los sujetos son iguales ante la Ley: cualquier ciudadano puede
iniciar una actividad mercantil o industrial, pudiendo finar libremente las condiciones de su ejercicio.

Ello deriva en el efecto de que los empresarios puedan concurrir y competir con otros que se dediquen a la
misma actividad, aunque al obrar así se sustraiga la clientela. Surge así la libertad de competencia, presente
en diversas normas, incluso en aquellas de rango constitucional (fundamentalmente el art. 38 de la CE).

Se puede concluir, entonces, que la libertad de empresa da a los ciudadanos la oportunidad de iniciar
libremente una actividad empresarial. Esto se hace en una economía de mercado, lo que significa que
quienes actúan en este mercado como empresarios pueden y tienen que luchar en el ejercicio de esa libertad
para conseguir el favor de los consumidores hacia sus productos o servicios.

❖ Art. 38 de la CE: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los

poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las
exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

La libertad de competencia constituye un elemento esencial del sistema de “economía de mercado” vigente
en todos los países de la UE. Sin embargo, no puede decirse que nos encontramos ante un sistema “puro”,
sino ante un “sistema de economía social del mercado”.

Hay varios príncipes sobre los que se asiente este sistema:

- El reconocimiento de la propiedad privada de los medios de producción, sin perjuicio de la posibilidad de

la iniciativa pública en la actividad económica (art. 128.2 CE).

- La libre circulación e inversión del capital

- El lucro económico, establecido en el sector privado en motor de la actividad económica (art. 38 CE)

3
Ó
Ó
Ó
Ó
- La posibilidad de proceder, por parte del Estado, a una planificación de la actividad económica (arts. 38 y
131 CE)

Hay que reconocer que la planificación económica se presenta actualmente con una intensidad cada vez
menor. Se da una desregulación (contracción de la acción directa del Estado en la economía). Aunque esta
desregulación no equivale a una reducción o supresión e normas. Aunque, en sentido amplio, implique la
ampliación de los ámbitos de libertad económica, ello puede generar consecuencias nocivas que el legislador
tiene que prevenir con medidas adecuadas.

Una de las facetas de esta desregulación es la privatización de las empresas públicas, disociando así la
empresa pública del Estado, contribuyendo a la transparencia de los costes e impulsando a dichas empresas
hacia economías y formas de gestión más eficientes. Por ende, la empresa pública se fomenta, es decir, la
actividad económica no es solo una actividad de particulares, sino que los poderes públicos pueden intervenir
no sólo regulando sino también participando como un sujeto más que organiza la producción de bienes y
servicios en el mercado.

Por lo tanto, todo lo estudiado se desarrolla en una economía de mercado, lo que significa que quienes actúan
en este mercado como empresarios pueden y tienen que luchar en el ejercicio de esa libertad para conseguir
el favor de los consumidores hacia sus productos o servicios.

Con carácter general hay que comentar la actitud del Estado frente al orden económico (cuánto debe
intervenir, si ser más liberal o más intervencionista). En su génesis y origen de la doctrina liberal pura del
Estado la actitud del Estado debe ser, en principio, la de dejar de hacer. Se supone que los empresarios,
compitiendo libremente para atraer el favor del consumidor, conseguirán que los demandantes de productos y
de servicios sean los que determinen la oferta de los empresarios (qué se produce, a qué precios, etc).

b) El derecho y el deber de competir y sus límites (defensa de la competencia y competencia estatal)

En este marco descrito en el apartado anterior es don de opera la “libertad de competencia”, que para su
comprensión antes hay que entender en qué consiste la “competencia económica”.

Los economistas clásicos acuñaron la expresión de competencia perfecta o pura para describir una teórica
situación del mercado en la que ninguna empresa oferente se encontraba en situación de influir en los
precios, los cuales debían ser resultado perfecto del libre juego de oferta y demanda.

Por ello, se entendía que el Estado no debía intervenir regulando la competencia, pues se trataba de un
mecanismo perfecto. Aunque esta idílica situación de competencia perfecta nunca se ha producido, y menos
en la economía moderna, en la que el régimen de mercado suele ser monopolístico u oligopolístico (grandes
industrias tienden a concentrarse en pocas manos que pueden fijar y controla la oferta y demanda, y con ello
los precios). Por lo tanto, son las grandes empresas las que configuran y dominan el mercado, haciendo que
los competidores que puedan tener renuncien a ello.

Es decir, se llega a una situación en la que la soberanía del consumidor no existe, sino que hay una soberanía
de las empresas, que tienen la suficiente fuerza para determinar el grado de competencia, y les compensa
pactar antes.

En cualquier caso, en la evolución de las ideas a lo largo del siglo XX, hay que tener en cuenta que estas
ideas liberales no son iguales en España que en otro país, en todo caso, con carácter general, ese dogma
liberal de la no intervención va cambiando, en ocasiones a través de la propuesta de un gobierno
radicalmente distinto (como los socialistas a partir de la Revolución Rusa o en la evolución hacia economías

4
sociales de mercado, en el que hay un cierto grado de intervención del Estado para garantizar la igualdad de
mercado). Es una pugna que no se va a conseguir del todo nunca.

2. Referencia a la intervención administrativa en la actividad empresarial. El Derecho institucional del

mercado.

Por lo que respecta a la ordenación económica de la actividad mercantil, nos fijaremos que la libertad de
empresa garantiza el derecho a realizar una actividad empresarial, pero no solo lo reconoce, sino que lo
impone como deber. A ello se dedica el derecho de defensa de la competencia: hay un organismo regulador
(la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia, CNMC) cuya función es garantizar que haya
competencia entre los Estados. Dado que, como hemos, dicho los empresarios luchan entre sí para atraer el
favor del consumidor, no parece que sea necesario que los empresarios luchen, pero no es así.

‣ En la evolución de la actitud del Estado frente a la actividad económica privada, para lograr la libertad
de empresa no es suficiente con garantizar la libertad de empresa, sino que es necesario impulsar la
competencia.

Por ejemplo: unos panaderos en un libre mercado cada uno tendrá que usar el elemento que más influya en
las decisiones del consumidor. Pero llega un momento en el que no compensa esa lucha, y vamos a reunirnos
para poner la barra de pan a 1€ y se acabó, con lo cual se acaba la competencia.

2.1. Defensa y obligación de competir

Recapitulando, la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos
esenciales de la economía de mercado. Por consiguiente, la libre competencia es un principio básico que el
ordenamiento jurídico ha de tutelar. Pero a diferencia de lo que hacían los ordenamientos del siglo pasado,
que estimaban que la protección de la libre competencia se debía basar solo en su reconocimiento , en la
actualidad se considera que esta disciplina es más compleja.

Teniendo en cuenta lo ya expuesto (los problemas que existían: la creación de monopolios, la falta de
homogeneidad en las mercancías que se ofrecían, la falta de transparencia del mercado, etc.), hay que
destacar que esta situación tenía una consecuencia importante, basado en el principio de la autonomía de la
voluntad del aspecto contractual (art. 1255 CC), que permitía a los competidores perdieran la agresividad que
de ellos se esperaba y establecieran acuerdos entre ellos de no hacerse la competencia (creando limitaciones
al principio de competencia, dañando así a los competidores que se encontraran al margen de esos acuerdos y
a los consumidores en general).

Se llega a una situación en la que la soberanía del consumidor no existe, sino que hay una soberanía de las
empresas, que tienen la suficiente fuerza para determinar el grado de competencia, y les compensa pactar
antes.

Estos pactos son ilícitos (un acuerdo de fijación de precios es nulo), a pesar de que en el art. 1255 se
reconoce la autonomía de la voluntad. Incluso, puede ser objeto de sanciones administrativas. Ello implica
que ya no estemos en el “dejar hacer”, sino en el "obligar a hacer". Por ello se obliga a competir; no existe
libertad para pactar precios (es un límite).

Es decir, el legislador ha tenido que intervenir para poner coto a las prácticas restrictivas de la competencia y
de las conductas de abuso de las empresas que dominan el mercado. Hoy tenemos la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia, complementado por su Reglamento aprobado por RD 261/2008, de 22
de febrero (actualizado por disposiciones reglamentarias posteriores).

5
2.2. Competencia desleal

Se produce también la utilización de prácticas desleales, lo cual implica que un empresario acuda a cualquier
medio para atraerse a los consumidores (denigrando los productos del contrario, con publicidad engañosa,
soborno a los colaboradores del competidor, establecer precios mucho más bajos que el resto, etc.). Vuelve a
reflejarse la idea en estas conductas de que el actor principal (el empresario o empresa) no es libre de hacer
lo que quiera, puesto que sus actos tienen una consecuencia directa, causando un debilitamiento de la
competencia. La ordenación de la actividad empresarial en un Estado moderno no es dejar hacer, sino obligar
a hacer —por si no ha quedado claro ;) —.

Hay que trazar unos límites de hasta donde se pueda llegar para arrebatar a los clientes del competidor. Esto
lo trata el derecho a la competencia desleal. Es tan importante por lo que prohíbe como por lo que autoriza.
Por ejemplo, no se puede pagar a alguien para que me cuente los secretos del competidor, no se puede
contratar al personal laboral del competidor, no puedo decir que mi producto es parecido a otro y no serlo.

Es decir, el ordenamiento jurídico también interviene en estas situaciones con una disciplina de la
competencia desleal, mediante la cual se quiere poner freno a la libre competencia, de forma que la lucha
económica no degenere y discurra dentro de unos cauces de lealtad. Este régimen de disciplina viene
regulado en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

* APORTACIONES DE CLASE SUPERNECESARIAS: Estos comportamientos desleales trazan el

abuso al derecho, y el límite del abuso del derecho lo trajo la competencia desleal.

Esta pequeña introducción al derecho de la competencia ilustra la actitud de los poderes públicos ante la
actividad económica ante un contexto de libertad de empresa moderna.

RESUMEN DE LO VISTO:

Por tanto, tenemos dos sectores que regulan:

- Defensa de la competencia

- Competencia desleal

2.3. Defensa de la competencia. Régimen europeo y español.

El régimen de defensa de la libre competencia recogido por el Derecho comunitario.y el español es en su

mayor parte idéntico (ya que la normativa europea tiene que servir de modelo a la legislación española.
Ambas coinciden en la distinción de los supuestos que afectan al mantenimiento de la libre competencia: las
colusiones entre empresas, los abusos de posición dominante, las concentraciones económicas y las ayudas
públicas.

a) Prohibición de acuerdos y prácticas restrictivas de la competencia

En este aspecto hay que destacar la supresión del Servicio y del Tribunal de Defensa de la Competencia, que
ha sufrido varios cambios. Estos organismos desparecieron tras la entrada en vigor de la LDC, creando la
Comisión Nacional de la Competencia (CNC). Posteriormente, la Ley 3/2013 de 4 de junio creó la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), la cual se encarga en la actualidad de velar por que la
competencia no sea falseada en el mercado (extinguiéndose así la CNC).

6
La LDC parte de la enunciación de una serie de conductas empresariales que estima prohibidas por
considerarlas contrarias al principio de defensa de la competencia. Estas son:

- Las conductas o prácticas colusorias

- El abuso de la posición dominante en el mercado

- El falseamiento de la libre competencia por actos desleales

La LDC trata de agrupar todo tipo de acuerdos entre empresarios, expreso o tácito, que tenga por objeto el
restringir la competencia del mercado nacional.

❖ Art. 1.1 de la LDC: Conductas colusorias. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación
colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda
producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional…

Por lo tanto, son tres los presupuestos de este tipo de prohibición:

1. La existencia de una práctica colusoria

2. La restricción de la competencia
3. La afectación total o parcial del mercado nacional

Se dan algunos ejemplos en el precepto de este tipo de prácticas colusorias: como la fijación, de forma
directa o indirecta, de presos o de otras condiciones comerciales; la limitación o control de la producción,
distribución, desarrollo técnico o inversiones; el reparto del mercado; la aplicación, en las relaciones
comerciales o de servicio, de las condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que desfavorezcan a
otros; o la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que
no guarden relación con el objeto de tales contratos (los denominados “contratos vinculados”).

Para poder considerar conductas prohibidas a estas prácticas, debe haber un segundo requisito, que consiste
en que estas tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsea la
competencia en todo o en parte del mercado nacional. Es una prohibición objetiva. Es indiferente la
intencionalidad de la conducta de las partes, como que se produzca o no el resultado perseguido. Basta con
que la conducta pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. Por ende, no es
necesario comprobar si ha conseguido su finalidad restrictiva o si ello ha tenido alguna repercusión en el
mercado. Solo se tiene en consideración el elemento subjetivo.

El último elemento, el de “la afectación del mercado nacional”, significa que la Ley española solo se aplicará
a las prácticas anticompetitivas que produzcan o puedan producir efectos en el mercado español, aunque los
hechos hayan sucedido en otros países o su autores sean extranjeros.

Estos actos contrarios a la competencia son nulos de pleno derecho. Aunque no se produce ese efecto si los
actos están amparados “por las exenciones previstas en la Ley”.

SEGUIR EN CASA CON ESTE PUNTOOOOOOOO

III. LOS DISTINTOS ASPECTOS DE LA EMPRESA RELEVANTES PARA EL DERECHO

MERCANTIL.
7
* APORTACIONES DE CLASE SUPERNECESARIAS (está tiene sentido): Tenemos una noción de
empresa, y de esta noción sólo algunos aspectos conforman el derecho mercantil. El derecho mercantil es
derecho de la empresa pero NO “EL DERECHO de la empresa”.

La empresa presenta aspectos que no son propios del derecho mercantil ¿Cuáles son los aspectos de la
empresa que se regulan en el derecho mercantil? Hay tres, aunque el derecho mercantil regula sobre todo el
aspecto subjetivo de la empresa:

1. Aspecto subjetivo: la actuación del empresario.

Aquí conviene aclarar que el sujeto que realiza la actividad empresarial pueden ser una persona física (las
menos de las veces) o jurídicas (que son la mayoría que se dedican a la actividad empresarial), sobre todo
sociedades mercantiles.

‣ El empresario, desde el punto de vista jurídico-mercantil, es el titular de la actividad empresarial. [Link]: el

empresario de la actividad empresarial es Inditex (no Amancio Ortega). Es la persona jurídica que
explota, que desarrolla la actividad empresarial.

El empresario no es la persona que dirige la empresa, sino que es la sociedad que, como parte del sujeto
social, desarrolla una actividad empresarial.

El empresario es una sociedad en la inmensa mayoría de los casos. El empresario es el que obtiene los
beneficios y soporta los riesgos. Eso es así SIEMPRE. Pero en el caso de las sociedades la responsabilidad
es limitada.

Del cumplimiento de la responsabilidad responde la sociedad jurídica con todos sus bienes, pero si se ha
constituido una sociedad limitada (SRL o SL) o una sociedad anónima (SA), la responsabilidad se aplica al
patrimonio de la persona jurídica y no al patrimonio propio del empresario.

❖ Art. 1911 CC: del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes
y futuros.

2. Aspecto objetivo o patrimonial: se trata del conjunto de bienes y derechos que usa el
empresario para realizar su actividad.

La empresa, además del aspecto subjetivo (quién manda), tiene este aspecto objetivo, ¿qué bienes integran
la empresa? No hay un patrimonio separado, es decir, por ejemplo, si una persona abre una mercería no
puede dividir su patrimonio de tal forma que haya bienes afectos a la actividad empresarial y bienes no
afectos a la actividad empresarial. O el dueño de la tienda de ultramarinos, tiene la tienda, sus bienes, su
casa, etc. No tiene un mecanismo para trazar una separación patrimonial (salvo un supuesto – SRL).

Por tanto, no hay una separación o agregación del patrimonio empresarial. Eso se soluciona precisamente
mediante la constitución de sociedades limitadas.

Sin embargo, el conjunto de bienes de la empresa se caracteriza porque precisamente gracias a la actividad
del empresario el valor de los bienes que integran dicho patrimonio empresarial es superior a los mismos si
se toman de forma aislada. La actividad empresarial (la de organización, que es la que caracteriza al
empresario) otorga una plusvalía al componente de bienes que integran su patrimonio empresario (de esto se
hablará más adelante).

8
‣ Las dos nociones más importantes: la valoración del patrimonio y su transmisión.

¿Para transmitir un contrato se puede hacer sin el consentimiento de la otra parte? Esto da una idea de la
complejidad, que puede tener la transmisión de una empresa como conjunto de bienes organizados por el
empresario, porque de entrada todos los contratos bilaterales de los que formen parte no pueden ser
transmitidos sin el consentimiento de la otra parte (es necesario el consentimiento de la otra parte).

3. Aspecto institucional: se refiere al impacto de la sociedad, que tiene en la actividad empresarial.

Esto da lugar a otras consideraciones que impactan poco en lo que vamos a estudiar (más en el
Derecho laboral). la reforma de la empresa, en particular.

IV. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESARIO

1. Notas caracterizadoras

La noción jurídica de empresario la encontramos en el art. 1 CCom. OTRA VEZ —yo qué le hago, el
teacher ha hecho dos puntos iguales, así repasáis perras, que os hará falta ;)—.

❖ Art. 1 CCom: son comerciantes para los efectos de este Código: 1.º Los que, teniendo capacidad legal
para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2.º Las compañías mercantiles o industriales
que se constituyeren con arreglo a este Código.

¿Cómo se convierte una persona física en empresario? En principio, desde el punto de vista jurídico privado,
la persona física se convierte en empresario a través del ejercicio de una actividad empresarial.

‣ No obstante, empresario es la persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejerce
una actividad empresarial.

Al poder integrar el objetos de las sociedades mercantiles (el precepto 1 habla de “compañías mercantiles o
industriales”), desde la promulgación del CCom existía una falta de coincidencia entre el concepto legal y el
económico de “comerciante”. Por ello, tanto la doctrina mercantilista como las leyes especiales han
renunciado a usar el término de comerciante en este sentido tan amplio y hablan ahora de empresa o, con
mayor propiedad, de empresario.

¿Dónde termina lo empresarial y comienza la actividad económica? No toda actividad económica es

empresarial, hay zonas grises: por ejemplo, el artesano se considera que no es empresario, pero presta
servicios. Veremos en la práctica cómo se solucionan.

1.1. Referencia a los profesionales

Junto al empresario aparecen personas que ofrecen servicios al mercado que tradicionalmente vienen
excluidas del Derecho mercantil. Pero se advierte un acercamiento hacia él en el sentido de que existen
normas comunes para los empresarios y profesionales. , habiendo sido pionero en este caso el Derecho fiscal
antes que el mercantil. Hay actividades económicas que no son empresariales pero a las que se les aplica el
derecho mercantil. Es decir, existen normas comunes (competencia, contraparte del consumidor, del
emprendedor, etc.).

Han quedado excluidos del concepto de empresario los titulares de profesiones liberales (médicos,
ingenieros, abogados, etc.) y a los artistas, debido a que su prestación de servicios para el mercado está

9
dominada por su propia personalidad, en especial de carácter intelectual. No obstante, el modo de ejercicio
de su actividad puede asimilarse a la empresarial.

Ello no solo sucede cuando los profesionales asumen para el ejercicio de su actividad la formad e una
sociedad (la sociedad profesional), sino que también se debe a que realizan el ejercicio de su actividad
mediante la organización de un conjunto de medios materiales y personales que ofrece con publicidad sus
servicios al mercado.

Este fenómeno, tiene dentro de nuestro ordenamiento, su reflejo en algunas normas, como el art. 4 de la L de
Consumidores al establece que “se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o
pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con
un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.

También en la Ley de competencia desleal, que es calificada como ley mercantil por su exposición de
motivos, y se aplica a empresarios y a otros operadores en el mercado (artesanos, agricultores, profesionales,
liberales, etc.)

En definitiva, los profesionales liberales comparten con los empresarios el ejercicio de una actividad
económica destinada a la prestación de servicios. A diferencia de ella, tradicionalmente se ha tratado de
una actividad que no requería el grado de organización ni complejidad que la ejercitada por los
empresarios. Al tiempo, los profesionales liberales carecían de ánimo especulativo, limitándose a ejercer su
profesión para atender a su subsistencia y a la de su familia. Sin embargo, en la actualidad, junto a aquellos
cuya actividad conserva estas características, existen otros que coordinan y organizan los factores de
producción igual que los empresarios, adoptando en ocasiones formas jurídicas mercantiles para el
ejercicio de la actividad profesional

* DATAZO SUPERIMPORTANTE: Las sociedades de los comerciantes tienen los propios nombres de los
responsables (Pérez, Sánchez, etc.)

1.2. Importancia de la calificación como empresario

La calificación de una persona como empresaria tiene varias consecuencias:

- Está sometida a un determinado estatuto jurídico que lleva consigo un régimen especial frente a las
demás personas
- Está obligado en ciertos casos (o tiene la facultad en otros) de inscribirse en el Registro Mercantil
- Debe llevar una contabilidad ordenada (que es una manifestación de la organización de su negocio
- El empresario en caso de insolvencia estaba sometido al régimen del CCom a unos procedimientos
concursares especiales, pero a partir de la nueva Ley concursa el procedimiento se ha equiparado para
todos los deudores insolventes, sean empresarios o no
- Aún así, en el régimen de este procedimiento único hay normas específicas para el caso de que el
deudor insolvente sea empresario, se trate de una persona natural o jurídica.
- La intervención del empresario califica ciertos contratos como mercantiles.

1.3. Notas características del concepto de empresario

a) Actividad de organización

10
La primera nota en la que podemos fijarnos es el ejercicio de una actividad que tiende a la organización de
elementos personales y materiales que son el instrumento o medio para la producción de bienes o de
servicios para le mercado.

El empresario tiene que organizar el trabajo de un conjunto de personas y debe predisponer los medios
apropiados para producir aquellos bienes o servicios que se demandan para satisfacer las necesidades
humanas. Esta organización tiene por consiguiente un carácter instrumental para la gestión empresarial.

La labor de organización da origen a un conjunto de relaciones jurídicas que son de diversa naturaleza. Por
un lado, las que se refieren a la organización del trabajo se apoyan en el contrato de trabajo, iniciándose así
un vínculo de cada trabajador con el empresario (aunque de esto se encarga el Derecho del trabajo). Por otro
lado, el empresario es titular de derechos sobre determinados bienes (materiales o inmateriales) o es parte de
contratos (como de arrendamiento o licencia) que le permiten disponer de un conjunto de elementos
materiales que organiza.

La organización de los elementos materiales (instalaciones, maquinaria, bienes inmateriales, etc.) da lugar a
un conjunto de cosas que por estar organizado puede adquirir un valor superior al que tendrían aisladamente
los elementos que los componen. Este conjunto puede ser objeto de negocios jurídicos (venta, arrendamiento,
etc.) y su titular es el empresario. La denominación de este conjunto no es sencilla, porque se utilizan en la
práctica distintas palabras: explotación, negocio, establecimiento mercantil, industria, hacienda y empresa.

2. Clases de empresarios

El empresario puede ser persona física o jurídica. La persona física se considera empresario cuando cumple
con las notas caracterizadoras de los arts. 1 y 2 CCom.

La mayor parte de las actividades empresariales no las desarrollan personas físicas en su nombre sino
personas jurídicas.

11