Unidad 1 – Régimen Patrimonial del Estado

A) Concepto y enumeración de los derechos reales administrativos. Fuentes, fin y

caracteres. Protección.

Concepto de los derechos reales administrativos

“Vínculo jurídico entre un sujeto que ejerce su potestad y un determinado bien conforme a su
régimen, modalidades y principios, que se encuentran regulados por el derecho público, con
incidencia del derecho privado (Cód. Civil), en lo que hace a su aplicación supletoria o analógica.”
Son Derechos Reales Administrativos cuando estamos frente a una relación en la que se
reconozcan a un sujeto derechos reales sobre el dominio público y se da la relación exorbitante
del Derecho Común. Son los derechos reales cuyo objeto son cosas de dominio público. Es un
derecho subjetivo de un particular sobre una cosa de dominio público. Su naturaleza Jurídica es
especial y doble. Son derechos reales: en principio participan de las características propias de los
derechos reales civiles. Pero tmb son derechos administrativos: se encuentran sometidos al
régimen especial propio del dominio público, que es una manifestación especial del derecho
administrativo. El sujeto frente al titular es la Administración Pública, que se encuentra en un plano
superior.

Críticas a los Derechos Reales Administrativos

1- Incompatibilidad del Derecho Real frente a la Inalienabilidad del dominio público: por ser
inalienables estos deben permanecer en manos de la Administración. Ej: la concesión es un caso
de derecho de crédito a favor del concesionario similar al arrendamiento. Respuesta: es verdadera
la imposibilidad de someter los bienes de dominio público al régimen jurídico de comercio privado
pero que hay un régimen jurídico de comercio público, régimen especial sobre los bienes de
dominio público dentro del cual siempre se respeta la afectación para la cual están destinados.

2- Se quiebra la eficacia erga omnes: por ser bienes de dominio público estos derechos no son
oponibles frente a todos, ya que el concesionario no puede ejercitar ese derecho frente a la
Administración concedente, sino que únicamente posee un derecho de posesión precario y
revocable. Respuesta: la jurisprudencia ha establecido que sí es ejercitable frente a la
Administración, salvo en la línea de precariedad.

Enumeración de los Derechos Reales Administrativos

1-Derecho real de uso: concesión

2-Derecho real de propiedad estatal: con sus 2 vertientes, dominio público y privado del estado.
Es el derecho real mas difundido.
3-Derecho real sobre cosa ajena: servidumbre administrativa.
4-Derechos reales administrativos de garantía: prenda e hipoteca.

Elementos del Derecho Real Administrativo

Sujetos: Sujeto activo (persona, física o jurídica, publica o privada, a la que se le confía la
situación de poder concreto en que consiste el derecho real administrativo) y pasivo (es cualquiera
porque este derecho despliega su eficacia erga omnes).
Objeto: Una cosa de dominio público que cumple con 2 requisitos: que el bien sea compatible con
la utilización de los particulares y que este no haya sido retenido por la Administración con fines
de estudio, investigación o explotación.

Contenido del Derecho Real Administrativo

Es el conjunto de facultades que se le conceden al titular del derecho real administrativo, es decir
los derechos y obligaciones.

Nacimiento: nace por un acto administrativo, por la misma Ley, por Concesión (acto discrecional
de la Administración) o por Prescripción.

Extinción: por renuncia o no ejercicio del derecho por parte del sujeto activo; por la extinción del
derecho de forma unilateral por parte de la Administración, por incumplimiento del concesionario o
bien por necesidades y exigencia del interés público; por desaparición de la cosa o por
desafectación (la cosa deja de ser de dominio público, puede mediar indemnización y el titular
puede seguir ejerciendo las facultades del derecho real solo que bajo el régimen de derecho
privado); por el vencimiento del plazo fijado por el titulo de constitución.

B) Clasificación de los bienes del Estado. Distinción y crítica. Posibilidad de unificar el

régimen de los bienes estatales. Dominio Público. Concepto y Caracteres. Clasificación de
los bienes que lo componen. Régimen legal.

Clasificación de los bienes del Estado. Distinción y crítica. Posibilidad de unificar el régimen de los
bienes estatales

El artículo 235 del Código Civil establece como bienes publicos:

a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva
y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b) las
aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se
entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las
más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c) los
ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud
de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la
medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las
playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las
máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho,
respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d) las islas formadas o que se
formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase
de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a
particulares; e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la
Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f) las
calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o
comodidad común; g) los documentos oficiales del Estado; h) las ruinas y yacimientos
arqueológicos y paleontológicos.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

Esta sección, que sustituye el capítulo "De las cosas consideradas con relación a las personas"
(arts. 2339 al 2350 del Código Civil), contiene una regulación bastante más sintética, además de
referirse a "bienes" en vez de a "cosas".
Este artículo, que la inicia, entra directamente en la enumeración de los bienes del dominio público
(art. 2340 del Cód. Civil), sin hacer una introducción previa distinguiendo entre estos y los bienes
del dominio privado del Estado, tópico al que se dedica el art. 2339 del Cód. Civil.
La enumeración de los bienes del dominio público amplía la del art. 2340 del Código Velezano,
incluyendo ítems que en este no están. Además, la terminología y el orden de los incisos no es
idéntico (se condensa en ocho incisos lo que en el Código Civil se enumera en nueve), se
cambian algunas definiciones y se introducen otras nuevas.
Fuentes: Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio
(1998), art. 226.

II. Comentario

1. Concepto Los bienes pertenecientes al dominio público son muebles o inmuebles afectados a
una categoría especial, donde el Estado es su titular formal; se encuentran destinados a la
satisfacción de necesidades de utilidad general y librados al uso público, de ordinario gratuito.

Pueden pertenecer al Estado nacional, provincial, municipal o la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires. Parte de la doctrina sostiene la tesis de que también pueden pertenecer a otras entidades
públicas, como las autárquicas y las sociedades del Estado.
Dijimos que pertenecen a una categoría especial, y ello es así en tanto no se trata de un derecho
real de dominio ordinario, pues faltan atribuciones esenciales de éste como el poder de
disposición, ya que los bienes de esta categoría son inalienables e imprescriptibles. Se trata, más
bien, de un poder de reglamentación del uso o, en todo caso, de un derecho de propiedad en
sentido diverso a la propiedad ordinaria. No obstante, ello no quita algunas potestades del Estado
típicas del derecho real de dominio, como el ejercicio de las acciones reales, disponer de los
frutos, etc.
2. Afectación y desafectación La afectación es la incorporación de un bien al dominio público y, a
través de ella, el Estado lo pone a disposición de los particulares para su uso general.

En los supuestos enumerados por el Código, se trata de un dominio público natural, porque así
vienen dados por la legislación y se consagran tal como los presenta la naturaleza sin que sea
necesario acto alguno (sin perjuicio de su "delimitación legal", como ocurre con la zona económica
exclusiva). La previsión legal implica su puesta en funcionamiento como dominio público y, por
tanto, su afectación al uso general. Pero existen otros supuestos, que podríamos llamar bienes de
dominio público artificial, que se constituyen como tales por disposición de una ley. En tal caso, la
afectación no se produce de pleno derecho sino por un acto legislativo del Estado que los
consagra como tales.

De tal suerte, un río pertenece al dominio público natural, pero las calles, aún previstas por el
artículo en comentario como de dominio público, es necesario que previamente sean creadas
como tales, y por ende afectadas por el Estado.
Ello es así porque las calles, a diferencia de los ríos, mares, bahías, etc., no vienen dadas en la
naturaleza. De estas diferencias se colige que en los bienes de dominio público natural basta la
mera previsión legislativa para que sean declarados tales. En los de dominio público artificial, en
cambio, es necesaria esa previsión y, además, la creación específica del bien por parte del
Estado.

La desafectación es la exclusión de un bien del dominio público, lo que debe ocurrir por ley del
Estado (nacional, provincial o municipal en este caso sería una ordenanza ) al que pertenece. Sin
embargo, parte de la doctrina (Arauz Castex) sostiene que los bienes que el Código de fondo
declara de dominio público sólo podrían ser desafectados por ley nacional, mientras que otros
(Canasi) dicen que son bienes públicos por su naturaleza y no pueden ser nunca desafectados, de
lo que se sigue que los derechos otorgados sobre ellos a los particulares son eminentemente
precarios y revocables en cualquier tiempo.
3. Distintos supuestos 3.1. El mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados
internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial
el agua, el lecho y el subsuelo.

La ley 17.094 establece, por su artículo primero, que "La soberanía de la Nación Argentina se
extiende al mar adyacente a su territorio hasta una distancia de doscientas millas marinas,
medidas desde la línea de las más bajas mareas, salvo en los casos de los golfos San Matías,
Nuevo y San Jorge, en que se medirán desde la línea que une los cabos que forman su boca". Por
lo tanto, la distancia a la que se refiere este artículo se extiende hasta las doscientas millas
marinas así medidas, sin perjuicio de los tratados internacionales vigentes.

En cuanto al punto desde el cual se mide, es acorde a la Convención de Ginebra de 1958 sobre
mar territorial. Respecto al borde exterior, no hay convenciones internacionales sobre el punto.

El artículo segundo de la mentada ley, también pertinente a las cuestiones aquí tratadas,
establece que "La soberanía de la Nación Argentina se extiende asimismo al lecho del mar y al
subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a su territorio hasta una profundidad de doscientos
metros o más allá de este límite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes permita
la explotación de los recursos naturales de dichas zonas".
El mar territorial es la superficie marítima adyacente al territorio del Estado argentino, sobre el cual
ejerce su soberanía (art. 1°, Convención de Ginebra de 1958 sobre Mar Territorial).
Cuando el artículo se refiere al poder jurisdiccional sobre la zona contigua y la plataforma
continental, se refiere a sectores sobre los cuales no ejerce soberanía pero sí un poder de policía
y jurisdicción, funcional a la seguridad del Estado.

En cuanto a la plataforma continental, puede decirse que el Estado ejerce soberanía sobre ella,
sin perjuicio de la condición jurídica de las aguas suprayacentes, es decir el mar epicontinental,
que puede pertenecer al Estado o ser alta mar según se encuentre dentro o fuera de las
doscientas millas marinas medidas conforme al método del art. 1° de la ley 17.094.

Respecto a la zona económica exclusiva, el art. 5° de la ley 23.968 determina que "...se extiende,
más allá del límite exterior del mar territorial, hasta una distancia de doscientas (200) millas
marinas a partir de las líneas de base... La Nación Argentina ejerce en esta zona todos sus
poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos, en materia impositiva, aduanera,
sanitaria, cambiaria e inmigratoria... En la zona económica exclusiva la Nación Argentina ejerce
derechos de soberanía para los fines de la exploración y explotación, conservación y
administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes
al lecho del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la exploración y explotación
económicas de la zona, tal como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y
de los vientos...".
La zona económica exclusiva, en fin, está conformada por doscientas millas marinas contadas
desde la línea de base, en que la Nación Argentina ejerce su soberanía en materia fiscal,
jurisdiccional, impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaria e inmigratoria; para la exploración,
explotación, conservación y administración de todo tipo de recursos naturales, explotación
económica y producción de energía.

3.2. Las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas;
se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante
las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda
de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso.

Las playas marcan el límite del mar con el territorio y comprenden el espacio que existe entre las
bajas y las altas mareas normales, sin perjuicio de la extensión especial que establezcan otras
leyes, nacionales o locales.

Las aguas interiores, bahías, golfos y ensenadas, como elementos naturales; y los puertos y
ancladeros, creados por el hombre, también se declaran pertenecientes al dominio público, junto
con las playas.

3.3. Los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y
lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera
la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin
perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas
subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende
por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el
promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y
su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos.

En la nota al art. 2340 del Código Civil de Vélez Sarsfield se halla suficiente justificación para esta
disposición, pues no hay cambios en el nuevo régimen:
"...todos los ríos, navegables o no, son de la mayor importancia por la multitud de usos necesarios
a la vida, a la industria y a la agricultura, que puede hacerse de sus aguas, y que es conveniente a
la paz, a los intereses generales, que el Estado sea el único propietario y regulador del uso de
ellos".

Existe profusa legislación provincial respecto del uso de las aguas, que muchas veces cobran un
canon para el riego.

El dominio público de los cursos de agua no obsta al ejercicio regular del derecho del propietario
del inmueble de extraer las aguas subterráneas que por él corren, en la medida de su interés y
con sujeción a derecho.

En cuanto a los lagos no navegables, veremos que el artículo siguiente establece que pueden
pertenecer a particulares o, de lo contrario, al dominio privado del Estado.
El nuevo Código agrega los estuarios, arroyos y lagunas navegables, lo que podía colegirse de
una interpretación extensiva del art. 2340 del Código Civil, que de todas maneras no está de más
aclarar. La justificación es la misma que en los casos mencionados precedentemente.
También se agregan los "glaciares y el ambiente periglacial", lo que sí constituye una novedad
que no podía considerarse comprendida en el art. 2340 del Código Civil. Dada su importancia
fundamental desde distintos planos, como el ambiental, ecológico y turístico, es muy saludable su
explícito encuadre dentro del dominio público.
También hay un cambio en cuanto a la extensión del "río", cuyo límite es ahora la línea de ribera
fijada por "el promedio de las máximas crecidas ordinarias".

Este concepto se hace expresamente extensivo a la delimitación de los lagos y lagunas,

determinándose que en el concepto se incluyen las aguas, playas y lecho.

3.4. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la
plataforma continental, o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos o en los lagos o lagunas
navegables, excepto las que pertenecen a particulares.

Isla es la porción de territorio seco que emerge de y está rodeada de aguas. Si existen en el mar
territorial, zona económica exclusiva, plataforma continental, en cualquier tipo de río, estuarios,
arroyos o en los lagos o lagunas navegables y no pertenecen a particulares, corresponden al
dominio público del Estado.

Ello equivale a decir, en la práctica, que siguen la condición jurídica del lecho de agua al que
acceden, pues si estos son privados, ellas también lo serán y viceversa.
3.5. El espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación
Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial.

La inclusión del espacio aéreo suprayacente al territorio y las aguas jurisdiccionales es una
novedad en la enumeración del Código, aunque nada agrega sustantivamente pues se remite a
los tratados internacionales y la legislación especial que ya se encontraban vigentes.
3.6. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para
utilidad o comodidad común.

En estos casos estamos ante lo que hemos denominado dominio público artificial, puesto que no
se trata de cosas que se afectan al dominio público tal como vienen dadas por la naturaleza sino
que es necesario además que el Estado las construya.

3.7. Los documentos oficiales del Estado.

Los documentos oficiales de los Poderes del Estado obviamente están fuera del comercio, por lo
que no pueden pertenecer al dominio privado.

3.8. Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

El texto halla su antecedente original en el art. 1° de la ley 9080.

III. Jurisprudencia

1. Cuando el Estado nacional o provincial realiza una obra pública sobre el terreno de un particular
y con conocimiento de éste la entrega al uso de la colectividad, ya no puede mantenerse la
distinción entre el terreno que seguiría siendo del dominio del particular y regido por el Código
Civil y la obra perteneciente el público y ajena por ende al régimen de dicho Código, pues se trata
en delante de un bien del dominio público respecto del cual no cabe el ejercicio de acciones reales
como la reivindicatoria (CSJN, 5/9/2002, DJ, 2002-3-1159).
2. La ribera no involucra a las márgenes, que no participan del carácter de bien del dominio
público y sobre las que ejercen sus derechos los propietarios ribereños (CSJN, 26/5/1992, Fallos:
315:1085).
3. Los ríos y sus cauces son bienes del dominio público, correspondiendo a las provincias
disponer lo concerniente a su uso, sin perjuicio de la jurisdicción nacional respecto de lo que se
relaciona con la navegación interestadual (CSJN, 7/3/1995, Fallos: 318:292).
4. La afectación, como requisito indispensable para la existencia de una calle pública, consiste en
la manifestación de la voluntad del poder público, en virtud de la cual la cosa queda incorporada al
uso y goce de la comunidad; pero ella sólo es eficaz cuando concurren las dos condiciones
siguientes: que el bien al cual se refiere se halle actualmente en su patrimonio y que la cosa haya
sido colocada de manera aparentemente apta para el servicio a que se destina (CSJN, 5/12/1938,
JA, 64-690).

Mientras que los Bienes privados del Estado están enumerados en el artículo 236 del mismo
cuerpo normativo: “Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado nacional,
provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales:
a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas,
sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por el Código de Minería; c) los
lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño desconocido que no
sean abandonadas, excepto los tesoros; e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial
o municipal por cualquier título.

I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto

En el caso de los bienes pertenecientes al dominio privado del Estado, que el Código Civil
enumera en el art. 2342, hay variaciones importantes.
Coincide la nueva normativa con la vieja en cuanto a que entran dentro de esta categoría:
1. Los inmuebles que carecen de otro dueño (inciso primero del art. 2342, que correctamente
habla de "otro" dueño pues si "carecen de dueño", como dice el nuevo Código, no pueden
pertenecer al dominio privado del Estado); 2. Las minas de distinto tipo (inciso segundo del art.
2342, que dejaba a salvo el dominio de los particulares sobre la superficie sin que el nuevo Código
haga lo mismo, aunque igualmente es la solución que se impone). El nuevo ordenamiento remite a
lo normado por el Código de Minería, cosa que no hacía el anterior, pero no varía la solución
aplicable pues se mencione o no es obvio que el Código de Minería es aplicable en la materia que
regula; 3. Las cosas muebles que carecen de otro dueño (inciso 3° del Código Civil, que utiliza
otra redacción pero lleva a la misma conclusión). El nuevo Código aclara que no están incluidos
los tesoros, cosa que no hace el anterior, pero igualmente es la solución que se desprendía si se
tiene en cuenta la regulación específica sobre tesoros en él conten ida (arts. 2550 al 2566 del
Código Civil).
La ausencia de coincidencia entre ambos textos se presenta en los siguientes tópicos:
1. El nuevo texto incluye en la enumeración a los lagos no navegables, que carezcan de otro
dueño, previsión no contenida en el Código Civil, el que en su art. 2349 determinaba que "El uso y
goce de los lagos que no son navegables pertenece a los propietarios ribereños".
2. El Código Civil y Comercial no incluye una previsión similar a la del anacrónico inciso 5° del art.
2342, que declaraba del dominio privado a "Las embarcaciones que diesen en las costas de los
mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos
o de corsarios." Fuentes: Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el
Código de Comercio (1998), art. 227.
II. Comentario
1. Naturaleza Los bienes del dominio privado del Estado, a diferencia de los que corresponden al
dominio público, conforman un verdadero y auténtico derecho real de dominio, con todas las
potestades y consecuencias que de él dimanan, salvo en cuanto a que si están afectados a un
servicio público no son embargables (conf. art. 243 de este Código, a cuyo comentario nos
remitimos).
Aunque en este Código no se distinguen los bienes de inenajenabilidad absoluta y relativa (ver art.
234), por lo que los pertenecientes al dominio privado del Estado son simplemente enajenables,
debe advertirse que toda enajenación de los bienes del dominio privado del Estado está sujeta,
como no podía ser de otra manera, a la intervención de la autoridad pública, tanto como ocurría
con los otrora "bienes relativamente inenajenables".

2. Enumeración 2.1. Los inmuebles que carecen de dueño.

No existen, en nuestro derecho, los inmuebles sin dueño. Si no pertenecen a algún particular,
corresponden por imperio de esta norma al dominio privado del Estado.
Entran dentro de esta categoría los inmuebles pertenecientes a quienes fallecen sin dejar
herederos.
2.2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés
similar, según lo normado por el Código de Minería. Dos inquietudes suscita este texto.
Por un lado, el art. 124 de la Constitución Nacional establece que corresponde a las provincias el
"dominio originario" de los recursos naturales existentes en su territorio, lo que ha generado
debate doctrinario sobre el alcance de esta noción y el inciso que analizamos no contribuye a
solucionar la controversia.

Por otro lado, esta disposición, que sigue al Código anterior, resulta objetable.
Es verdad que es acorde a una interpretación literal del art. 7° del Código de Minería, pero ella se
ha reputado equivocada, con razón. Si bien el concesionario minero tiene un auténtico derecho de
propiedad, no es equiparable al dominio del derecho civil puesto que, a pesar del texto del art. 7°
del Código de Minería, las minas pertenecen al dominio público del Estado. Señala Pigretti que
"No debe otorgarse a la expresión 'bienes privados', que utilizamos en derecho minero, el alcance
asignado comúnmente en el derecho civil, pues de admitirlo en el sentido común llegaríamos a
concluir que el Código de Minería sólo regla los derechos del Estado propietario, lo que es en todo
contrario al espíritu de la regulación...". Postula Catalano que "Las minas, desde el punto de vista
del derecho administrativo, forman una categoría especial de bienes públicos permanentes, de un
orden superior a todos los demás asignados al Estado. Dado su carácter de recursos no
renovables e insustituibles para la comunidad, el concepto de dominio público, que les es
inherente, no podría en ninguna forma ser modificado. A diferencia de otros bienes públicos que
pueden cambiar su condición dominial por simple desafectación legal o administrativa, las
riquezas mineras nunca podrían hacerlo, ya que a ello se oponen la propia naturaleza y
características de los bienes" (Catalano).

Es lógico considerar a las minas como pertenecientes al dominio público desde que no se
transmite la verdadera propiedad de ellas a los particulares (aunque sí de las sustancias mineras)
sino una concesión. Por tanto, la disposición que pudiere hacer un particular sobre su derecho de
concesión minera no puede cambiar el destino de bien común que tiene predeterminado y de
hecho ni siquiera puede cambiar el destino en el marco de la explotación que le es concedida, ni
dejar de explotar la mina. El Estado no enajena al particular a quien concede la explotación de una
mina todos los derechos que le corresponden sobre ella; "traslada a favor del concesionario sólo
una parte del poder jurídico que el Estado ejerce sobre el patrimonio minero. El objeto mismo del
derecho, así como las funciones administrativas de contralor político y fiscalización de uso y
conservación de ese patrimonio, inherentes al concepto de dominio público, no pueden ser
transferidos, pues, su reserva perpetua es indispensable para garantizar que el destino de bien
común de la cosa sea mantenido. En consecuencia, el Estado no puede enajenar todos los
atributos de su propiedad minera, ya que ello importaría modifica r la categoría pública del bien
incorporado a su dominio" (Catalano).

2.3. Los lagos no navegables que carecen de dueño.

Esta disposición es redundante, pues el artículo anterior declara pertenecientes al dominio público
sólo a los lagos navegables (inc. c) y el primer inciso de este artículo reputa pertenecientes al
dominio privado los inmuebles que no tienen dueño, por lo que para los lagos no navegables(son
de dominio privado del estado) sin dueño se imponía esa solución sin necesidad de una norma
especial que lo declare.

2.4. Las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros.
Los tesoros tienen un régimen específico, por lo que es lógico que queden excluidos de esta
disposición. Las cosas abandonadas son res nullus, no pertenecen a nadie y son susceptibles de
apropiación, por lo que tampoco pertenecen al dominio privado del Estado. Las cosas muebles
que no son abandonadas y no tienen dueño conocido, pertenecen al dominio privado del Estado,
según lo declara este inciso.

El texto legal plantea una importante incógnita respecto de las cosas que nunca tuvieron dueño,
pues no son tesoros, obviamente no fueron abandonadas y no tienen dueño conocido. Lo más
razonable parece restringir la interpretación de la pertenencia al dominio privado del Estado a las
cosas que tuvieron dueño, no se sabe quién es y no fueron abandonadas por él, por lo que las
que nunca tuvieron dueño deberían considerarse res nullus como en el código velezano, que es
más claro en este punto.

No encontramos el sentido de la innovación. Si bien parece buscar que pertenezcan al dominio

privado las cosas perdidas por sus dueños sin esperanza probable de encontrarlas (desde el
punto de vista de quien tiene el corpus,no tienen dueño conocido, no son un tesoro y es un dato
de la realidad jurídica que no fueron abandonadas), no se advierte cómo lograría el Estado
hacerse con esas cosas, pues ello estaría librado a la buena voluntad de quien las tiene en su
poder (no nos olvidemos que se trata de cosas muebles, por hipótesis no registrables puesto que
de lo contrario sabríamos quién es el dueño). Sólo podría razonablemente aplicarse esta norma a
las cosas perdidas, halladas por un tercero que denuncia el hecho ante la autoridad a quien
entrega las cosas; y para este caso, no parece mejor la solución del nuevo Código que la del
anterior.
2.5. Los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.
El Estado, además de su condición de persona de Derecho Público, es también sujeto de Derecho
Privado como cualquier particular. Como tal, puede adquirir cosas muebles e inmuebles por
cualquier título, las que pertenecerán al dominio privado del Estado según determina este inciso,
salvo que se afecten especialmente al dominio público.

III. Jurisprudencia
1. A los efectos de la prescripción adquisitiva, el tribunal debe examinar en las constancias de la
causa si el bien que se pretende usucapir pertenece al dominio privado del Estado y no al dominio
público, pues constituye una distinción necesaria para determinar la posibilidad de que aquél
pueda ser adquirido por prescripción (CSJN, 23/5/2000, DJ, 3000-3-497).
2. El Estado recibe la herencia vacante en ejercicio del dominio eminente que tiene sobre los
bienes sin dueño, es decir, que no hereda, sino toma los bienes porque no tienen dueño (SC
Mendoza, JA, 1969-I-897).
3. El casino de Mar del Plata no es un bien del dominio público de la Provincia de Buenos Aires
pues no se trata de un edificio construido para utilidad o común, sino un bien privado de ella
(SCBA, 11/12/1969, JA, 1963-IV-12)..”

Distinción y crítica:
Según Bielsa mientras los bienes del dominio público quedan afectados al uso directo de la
comunidad los pertenecientes al dominio privado del Estado, aunque apuntan también al bienestar
general, solo son usados de manera indirecta o mediata por medio de agentes de la
Administración.

No resulta suficiente esta diversidad de grado en la atención del interés general para diferenciar
ontológicamente ambas categorías de propiedad estatal. La distinción entre dominio público y
dominio privado del Estado, además de forzada (La frontera entre uno y otro tipo resulta borrosa.
Hasta el propio codificador cometió errores: los “puentes” aparecen enunciados como
pertenecientes a ambas categorías; y aunque no cabe duda que los muros y plazas de guerra, por
su vinculación con la defensa nacional constituyen una obra pública de utilidad común, aparecen
catalogados como bienes del dominio privado del Estado (arts. 2340 inc. 7º y 2342 inc. 4º), resulta
anacrónica toda vez que se apoya en la superada teoría de su doble personalidad.
Las cosas del dominio privado del Estado y del dominio público participan de una misma
naturaleza jurídica: se trata de bienes materiales o inmateriales que, en calidad de derechos
reales, integran el activo patrimonial de su dueño: el Estado.

Disposiciones semejantes rigen en todas las provincias argentinas y dejan en claro que, aun
cuando se trate de bienes del dominio privado del Estado existen concretas disposiciones de
derecho público que delimitan un sistema jurídico exorbitante del derecho común.

Lo que interesa no es el nombre sino el nivel de protección que el derecho positivo les otorgue. La
Corte Nacional ha decidido que, “a los efectos de la prescripción adquisitiva, el tribunal debe
examinar en las constancias de la causa si el bien que se pretende usucapir pertenece al dominio
privado del Estado y no al dominio público, pues constituye una distinción necesaria para
determinar la posibilidad de que aquel pueda ser adquirido por prescripción”. Las “constancias de
la causa” permitirán establecer el grado de afectación al uso público de la cosa a usucapir. Si ese
vínculo es intenso (en cuyo caso estaremos ante un bien del dominio público) se protege la cosa
impidiendo que ingrese al patrimonio de un particular. Si el inmueble poseído con intención de
usucapir no satisface una necesidad comunitaria directa e inmediata nada impide que sea
adquirido por prescripción ya que con ello no se ocasiona demérito alguno al interés general.

La eliminación de la tajante distinción clásica no significa dotar de los caracteres de

inenajenabilidad e imprescriptibilidad todos los bienes estatales, incluyendo los pertenecientes al
dominio privado del Estado, sino el reconocimiento de que en todos los casos rige el Derecho
Administrativo.

Dominio público

Nociones Generales
La noción de dominio público aunque en modo alguno con los caracteres específicos que hoy lo
determinan es tan antigua como las primeras comunidades humanas.

En opinión de Mayer, el derecho de las cosas públicas debió encontrar su primera expresión
jurídica en la forma social primitiva de realización de los intereses públicos, es decir, en las
comunidades rurales, que eran asociaciones distintas a los municipios actuales. En ellas los
derechos de los individuos y los de su unión se confundían, prevaleciendo unos u otros
alternativamente, según los objetos. Desde luego, estas asociaciones poseían caminos, calles,
plazas. Los terrenos afectados a los mismos eran comunes, no pertenecían a individuo alguno
enparticular, sino a la totalidad de ellos, y hallábanse destinados a la comunicación de todos. El
jefe de la asociación autoridad comunal debía velar por el mantenimiento de esos bienes y por el
buen uso que de ellos se hacía. El derecho sobre esas cosas sólo se manifestaba bajo dos
formas: uso de todos y vigilancia de la autoridad.

Más tarde, el nacimiento de la ciudad amplió el número de cosas públicas. Fuentes, mercados,
lavaderos, quedaron destinados al uso de todos.

Aparece luego el feudalismo. Por encima de las comunidades locales se constituye el poder de los
príncipes, quienes reclaman para sí la propiedad de las cosas carentes de propietario. Los
caminos, puentes y todos sus accesorios se convierten en cosas del príncipe, aunque subsiste el
uso de todos.

Con el advenimiento del Estado moderno, la ciencia del derecho comenzó también a ocuparse de
las cosas públicas. Las reglas del derecho romano se tuvieron en cuenta en todo esto. El
resultado fue una gran controversia sobre la propiedad de esas cosas.
Sintéticamente expresado, tal es el origen de lo que hoy se conoce como dominio público.
¿Por qué hablar de "dominio" en este orden de relaciones, siendo que el dominio público es
totalmente diverso del dominio privado?

Cuando se hace referencia a bienes no pertenecientes individualmente a los administrados o

particulares, para distinguir una categoría de dominio de la otra, en todos los supuestos se agrega
el calificativo "privado" o "público", según el caso, con lo cual queda excluida toda posible
confusión, o se emplean términos que para el lenguaje técnico son sinónimos de dominio público.

Si bien, técnicamente, las "cosas públicas" equivalen a lo considerado como "dominio público", un
autor, juzgando que el dominio público no sólo comprende inmuebles, sino también muebles, y
para eliminar así la noción dominial de la doctrina clásica que circunscribía el dominio público a
inmuebles , prefiere la locución "cosas públicas", criterio que otro escritor rechaza por considerar
que la idea de "cosa" es coincidente con la de "bienes", aparte de estimar que la expresión
"dominio público" ya está afianzada en el léxico jurídico.

En Italia, especialmente en materia de aguas, se ha pretendido hacer una distinción entre

"demanialit…" y "pubblicit…". Para quienes piensan así, dichos términos no son equivalentes.

La distinción la hacen radicar en la "extensión" de la utilidad social de los bienes integrantes de

uno y otro: las aguas "demaniale" estarían afectadas al uso público, mientras que las aguas
"pubbliche" sólo serían susceptibles de satisfacer un interés público, sin excluir el uso privado. No
obstante, la mayoría de los autores italianos sostiene que los expresados términos significan la
misma cosa, no correspondiendo distinción alguna al respecto: lo que es "demaniale" es
"pubblico" y, a la inversa, lo que el Estado considera necesario para el uso público directo o
indirecto se convierte en "demaniale".

No obstante, significan la misma cosa: las cosas son públicas o son privadas; no hay términos
medios.

Se le atribuye a Pardessus el haber sido el primero en emplear la locución "dominio público", para
designar la categoría de bienes del Estado no pertenecientes al dominio privado del mismo, es
decir, para designar esa categoría de bienes sometida a un régimen jurídico especial, inalienables
e imprescriptibles.

Más tarde Proudhon siguió igual criterio, divulgando en su afamada obra la nueva terminología:
dominio público como opuesto al dominio privado del Estado. El legislador argentino siguió esa
misma orientación.

De modo que la locución correcta para designar la categoría de bienes no perteneciente

individualmente a los administrados o particulares, destinada al uso público sea éste directo o
indirecto, y sometida a un régimen jurídico especial, es "dominio público". Esta locución es harto
expresiva para distinguir esos bienes de los pertenecientes al Estado como persona del derecho
privado, es decir para distinguirlos del conjunto de bienes llamado "dominio privado" del Estado.
Pero la locución "dominio público" reconoce otras expresiones que la equivalen, y que como tales
las acepta el lenguaje técnico jurídico actual: "bienes dominicales", "bienes dominiales", "bienes o
cosas públicos".

Para referirse al dominio público bastaría, entonces, con hablar de "dominicalidad" o de

"dominialidad", sin que sea menester agregarles a estas palabras el adjetivo "público", ya que el
hacerlo implicaría una redundancia o pleonasmo, porque al hablar de "dominicalidad" o de
"dominialidad", técnicamente nadie puede pretender que ello se refiera al dominio privado del
Estado.

Marienhoff utiliza la fórmula "dominio público del Estado" por la sencillez de la misma, por simple
comodidad de expresión, pero en modo alguno porque ella traduzca su modo de pensar respecto
a quién deba ser considerado como titular del dominio público.
Noción conceptual del Dominio Público

Dominio público consiste, en síntesis, en una masa o conjunto de bienes. Éstos, por los fines que
con ellos se tiende a satisfacer, hállanse sometidos a un régimen jurídico especial de derecho
público. Todo ello constituye la llamada teoría del dominio público.

Nuestras leyes no contienen una "definición" del dominio público. Se limitan a mencionar qué
cosas revisten carácter dominial. Corresponde advertir que el dominio público no es creación de la
naturaleza; no hay bienes públicos naturales o por derecho natural. El dominio público es un
"concepto jurídico"; su existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de
fundamento, ningún bien o cosa tendrá carácter dominical. Por eso uno de los elementos que lo
integran es el legal o normativo, siendo por ello que lo que ha de entenderse por dominio público
depende del ordenamiento jurídico que se considere: una cosa o bien puede revestir carácter
público en un país dado, mientras que en otro país esa misma cosa puede constituir un bien
privado.
La noción conceptual de dominialidad está integrada por cuatro elementos: subjetivo, objetivo,
teleológico y normativo. Las disparidades en los criterios doctrinales versan sobre cada uno de
esos cuatro elementos.

Elementos del dominio publico

Son cuatro los elementos que concurren la determinar la noción conceptual y jurídica del dominio
público, a saber: el subjetivo (que se refiere al sujeto o titular del derecho existente sobre los
elementos que componen el dominio público) y el objetivo (que se refiere a cuáles pueden ser las
cosas o los bienes que integran el dominio público) , un elemento teleológico (se vincula con la
finalidad o el destino a que estarán sometidos los bienes o cosas del dominio público, para ser
tales); y un elemento normativo o legal (se refiere al régimen jurídico especial a que están sujetos
los bienes y cosas del dominio público).

Una cosa o bien puede reunir alguno o algunos de los elementos esenciales de la dominialidad,
pero eso no basta para que se le tenga como dependencia del dominio público: debe reunir
simultáneamente todos los elementos, es decir los cuatro ya indicados. Si uno de esos
elementos falta, aunque concurran los otros, el bien o cosa no puede ser tenido por dominical. El
primer autor que mencionó a los cuatro elementos que el escritor español Manuel Balbé.

Elemento Subjetivo
¿Tienen sujeto o titular las cosas o bienes dominiales? Evidentemente sí, pues ellos no son "res
nullius", bienes sin sujeto, cosas de nadie; de lo contrario cualquier persona podría apropiárselos,
desvirtuando así la propia razón de ser del dominio público. Pero ¿quién es el sujeto o titular de
las cosas dominicales? Es aquí donde aparecen las dificultades y controversias. Sin embargo, hay
un punto sobre el cual la generalidad de la doctrina hállase conteste: los bienes del dominio
público jamás pueden pertenecerles a las personas particulares, a los administrados.
Los bienes que componen el dominio público pertenecen, al Estado, es decir, dentro de nuestra
organización institucional, a la Nación, a las provincias, a los municipios, y a las entidades
autárquicas tanto territoriales como institucionales. Es por ello, por esa pertenencia al Estado, que
nadie puede apropiarse ningún bien que integre el dominio público. Los titulares de tales bienes
deben ser personas jurídicas públicas estatales, que formen parte de la administración pública,
centralizada o descentralizada.
Las personas jurídicas públicas no estatales no pueden ser titulares de ese dominio, y es por esta
causa que los bienes que pertenecen a la Iglesia Católica Apostólica Romana, que es una
persona jurídica pública no estatal, no integran el dominio público. Entre nosotros, no tiene cabida
el dominio público eclesiástico, siendo los bienes de la Iglesia bienes privados de ésta,
aunque afectados, en su totalidad o en parte, a la prestación de un servicio público, con las
naturales limitaciones que ello implica. Por esa misma razón, los bienes de los concesionarios de
servicios públicos, afectados a la prestación de éstos, tampoco integran el dominio público, siendo
bienes privados de tales
concesionarios, cualquiera que sea la época o la forma de su adquisición.
¿Por qué un particular, un administrado, no puede ser titular de un bien dominical? En primer
lugar, porque la satisfacción de las necesidades públicas, a que esencialmente hállanse
destinadas las cosas dominicales, es hoy una típica función estatal, y de ningún modo actividad a
cargo de los particulares. En segundo lugar, porque, como acertadamente lo dice García de
Enterría, el principio de igualdad y su correlativo de la centralización de prerrogativas y funciones
públicas en el poder impone la pertenencia exclusiva y necesaria a la Administración de este tipo
de titularidades. El dominio público es una de ellas.
Establecido que los bienes dominicales no son "res nullius" y que ellos en caso alguno(en ningún
caso) pueden pertenecerles a los particulares o administrados, quedan frente a frente las dos tesis
que hoy dividen la doctrina en lo que respecta a la determinación del sujeto del dominio público: la
que considera como titular de los bienes dominicales al "Estado" y la que tiene como tal titular al
"pueblo".

Son varias las razones que justifican la determinación precisa de si el titular de los bienes públicos
es el Estado o el pueblo:

En primer lugar, el elemento inicial cuya concurrencia es menester para que una cosa pueda
ser considerada como dominial, se refiere al sujeto a quien ella corresponda, circunstancia que
requiere ser debidamente esclarecida.

En segundo lugar, de ese esclarecimiento depende lo atinente al sujeto de los diversos tipos de
"usos" comunes o especiales de los bienes dominicales. Como consecuencia de la convicción de
Marienhoff de que la titularidad del dominio público le corresponde al "pueblo", al sostener que
el "pueblo" es el titular de ese conjunto de bienes cuyo uso les pertenece a todos los habitantes,
me refiero únicamente a los usos "comunes”.

Tratándose de una "concesión", resulta obvio que el "uso" a que la misma se refiere es el uso
"especial", excede del contenido del derecho de propiedad correspondiente al pueblo sobre el
dominio público. Esos "usos especiales” constituyen derechos reales administrativos creados a
favor de los titulares de las concesiones .

d)Sea que como propietario del dominio público se considere al Estado o al pueblo, lo cierto es
que, por la naturaleza pública de ambas entidades, y los fines que en la especie se proponen
lograr, la propiedad que les corresponda no puede ser la de tipo "civilista" o privada,
relacionándose con esto la índole de los medios de tutela de esos bienes; además, si se le
reconoce al pueblo el carácter de titular de los mismos, queda en pie lo atinente a si el Estado -
mero gestor de los intereses de aquél- debe ejercer los remedios posesorios de tipo ordinario
ante el poder judicial o puede actuar por sí solo mediante el ejercicio de su poder de policía, es
decir por auto tutela

Mayer sostiene que el sujeto del dominio público es el Estado, al que le atribuyen sobre ese
conjunto de bienes ya sea un derecho de propiedad idéntico al de derecho privado, o un derecho
de propiedad "pública".

Jeze en uno de sus trabajos tiene al Estado (“lato sensu) como sujeto del dominio público, aunque
anteriormente sostuvo una tesis distinta. “Decir que el Estado es el propietario de los caminos
nacionales, singinifa decir que los caminos están afectados a la utilidad exclusiva del Estado. Es
mas conforme a los hechos decis: las cosas públicas no pertenecen a individuo alguno; ellas
están puestas fuera de la apropiación exclusiva de los individuos: ciertos agentes públicos están
encargados de velar por su conservación, de mantener su afectación pública, de su reparación,
etc. Eso me parece absolutamente conforme a los hechos y muy jurídico”

La Corte Suprema de Justicia de la Nación no se pronunció concretamente sobre la cuestión que

aquí se analiza; pero por las palabras empleadas en sus decisiones, pareciera inclinarse a la tesis
que tiene al Estado como titular del dominio. Si bien el Tribunal no habló ahí de "Estado", sino de
"poder público", el sentido general de esta locución permite afirmar que se refirió al Estado y no al
pueblo, por otra parte, sabido es que el pueblo, a pesar de ser como asiento de la soberanía, el
titular originario de todas las potestades públicas, no es precisa y técnicamente un "poder" público.
Debe convenirse en que la terminología utilizada por la Corte Suprema es confusa.

Para Marienhoff el sujeto del dominio público es el "pueblo" y no el Estado, si bien el pueblo
actúa representado en el Estado.

Nuestro Código Civil, en el artículo 2340, dispone que las cosas que ahí menciona "son bienes
públicos del Estado general o de los Estados particulares", lo que haría suponer que la ley
considera al Estado como sujeto de la cosa pública.

Pero al respecto, Marienhoff entiende que: "La redacción actual del artículo 2340 del Código Civil
no puede servir de base razonable para dilucidar la cuestión, ya que el doctor Vélez Sarsfield no
tenía un criterio claro y definido sobre este punto, lo que así se comprueba si se tiene en cuenta
que en la parte final de la nota al inciso 3º del artículo 2340 le atribuye al Estado la propiedad de
los bienes públicos, mientras que en la nota al artículo 2644 , refiriéndose a bienes clasificados
como del dominio público, dice que en este Código los reconocemos como del dominio común. La
contradicción o confusión del doctor Vélez es, pues, notoria. El sentido verdadero del actual
artículo 2340 no puede interpretarse por el significado gramatical de las palabras empleadas en él,
por ser evidente que el espíritu de la ley no resulta fielmente expresado en las palabras de la
misma".

Sostener que el Estado y no el pueblo es el sujeto del dominio de las cosas públicas, equivale a
sostener que el Estado es dueño de sí mismo, lo cual es un absurdo.

El dueño de los bienes que integran el dominio público (que es parte del territorio) es el "pueblo",
ya que el "territorio" de un Estado es la parte de la superficie terrestre que, por diversos motivos
de orden histórico, quedó en poder de un conjunto de hombres ("pueblo") unidos entre sí por
vínculos comunes: raza, lengua, religión, etcétera.

Pero si bien el "pueblo" es el titular del dominio público, él no lo administra en forma

directa, sino por medio de sus representantes, o sea por medio de las autoridades
constituidas.
Es la solución que se impone por aplicación del artículo 22 de la Constitución.

Elemento Objetivo
El dominio público es un conjunto de elementos, de cosas, de bienes, que pueden estar
específicamente determinados o indeterminados, aún cuando pueden ser de algún modo determinables.
La propia "ratio iuris" a que responde el dominio público demuestra que cualquier bien puede
incluirse en él: bastará con que el respectivo bien tenga la aptitud necesaria, o reúna las
correspondientes características, para cumplir las finalidades que motivan la institución
dominial.

Inmuebles: Tratándose de un inmueble dominial, no sólo integrará el dominio público su superficie,

sino también el espacio aéreo que lo cubre y el subsuelo.
Junto a los bienes principales, suele haber bienes "accesorios". El régimen legal de las cosas
accesorias de inmuebles dominiales presenta analogías con el de las cosas principales y
accesorias del derecho privado; si bien en derecho privado las cosas accesorias participan de la
condición legal de la cosa principal a que acceden, en derecho administrativo no siempre ocurre
así.
En ciertos casos, también integrarán el dominio público los "accesorios" de inmuebles
dominicales; por ejemplo, flores de una plaza, árboles de una avenida o camino, árboles de un
parque público, puentes construidos en una carretera o en un curso de agua, etcétera. En otros
supuestos los "accesorios" no tienen carácter dominical; verbigracia, los peces existentes en
aguas públicas.
Para determinar si el "accesorio" integra o no el dominio público, es decisivo establecer si dicho
accesorio contribuye o no, en forma permanente, directa e inmediata, a que el bien dominical
cumpla su destino y satisfaga los fines que motivan su institución; desde luego, si el "accesorio"
fuere esencial para que el bien público cumpla su destino, dicho accesorio también revestirá
calidad dominical.
En el derecho argentino son numerosos los inmuebles pertenecientes al dominio público. Así,
tienen esa calidad todos los bienes específicamente mencionados en el artículo 2340 1 del Código
Civil, y los específicamente mencionados en otros textos legales, como los parques nacionales
(ley 22351).
Por lo demás, en la última parte del inciso 7º del citado artículo 2340 , que es una disposición
genérica, hallarán cabida muchos otros inmuebles no expresamente especificados en ese texto, ni
en leyes especiales; por ejemplo: cementerios; ciertos edificios o construcciones; monumentos;
determinados aeródromos y aeropuertos; jardines botánicos y zoológicos.

Muebles: Si bien el punto era antes discutido, hoy se acepta que los muebles también pueden formar
parte del dominio público, aun los fungibles –caso de los libros que componen una biblioteca del
Estado-, pero no los consumibles, por carecer éstos de la necesaria permanencia, exigible al dominio
público.

¿Los semovientes pueden revestir u ostentar calidad dominical? Los que integran una
universalidad pública construida o creada para utilidad o comodidad común, deben reputarse
"públicos" o "dominiales". En ese orden de ideas serían públicos los animales del jardín zoológico,
como también la caballada del ejército, de la policía y de la municipalidad, mientras estén en
condiciones de satisfacer el uso a que se les ha destinado.
En el derecho argentino la posibilidad de que existan bienes muebles dominiales encuentra apoyo
en dos textos legales:
En la disposición genérica del inciso 7º in fine, del artículo 2340 del Código Civil, pues las "obras
públicas construidas para utilidad o comodidad común", de que habla esa norma, tanto pueden ser
inmuebles como muebles.
En el artículo 2415 de dicho Código, según el cual la presunción de propiedad de una cosa
mueble no puede ser invocada respecto a las cosas muebles del Estado; cuando este texto habla
de cosas muebles del Estado, se refiere a las cosas muebles integrantes del dominio público,
según categóricamente lo expresan Aubry et Rau, indicados por el codificador como fuentes de
esa disposición.
De acuerdo con las conclusiones precedentes, en nuestro país tendrían calidad dominial, por
ejemplo, los siguientes muebles: a) las armas portátiles de las fuerzas armadas y de la policía; b)
las aeronaves y los navíos de las fuerzas armadas; c) las colecciones de los museos (arte, historia
natural, etc.) ; d) los libros de las bibliotecas públicas ; etcétera.

Objetos inmateriales y derechos: los objetos inmateriales, como el espacio aéreo o la fuerza hidráulica
de un
río, y los derechos, como la servidumbre pública de sirga, o los derechos intelectuales, cuando dejan de
pertenecer al autor por aplicación de la ley respectiva, también pueden concurrir a la composición del
dominio público.
Pero puede afirmarse que, aparte de las "cosas" objetos corporales, no sólo los "derechos"
constituidos por servidumbres públicas integran el dominio público: también lo integran otros
"derechos", como asimismo ciertos "objetos inmateriales", que no son precisamente "derechos".
Vale decir que, además de las "cosas", pueden revestir calidad dominical los "bienes" en general.
En ese orden de ideas, y a modo de ejemplo, integran el dominio público los siguientes "objetos
inmateriales":
1º El espacio aéreo que cubre el territorio del Estado. Es lo que hoy se denomina "dominio público
aéreo".
En nuestro derecho no existe un texto legal expreso que incluya en el dominio público el espacio
aéreo (196) . Pero a esto se llega igualmente recurriendo a los principios de la analogía jurídica.
2º. La fuerza hidráulica, llamada también "energía de la gravedad".
En nuestro país la energía hidráulica de los "ríos" formará parte del dominio público, sea ella
originada por ríos navegables o por ríos no navegables, ya que todos ellos son del dominio
público. No caben entre nosotros las discusiones suscitadas en Francia, donde existe una
diferenciación legal entre los ríos navegables o flotables y los que no lo son.
Integran el dominio público, por ejemplo, los siguientes "derechos":
1º Las servidumbres públicas, que, entre otras, en nuestro derecho incluyen las de sirga (Código
Civil, artículo 2639 ), la de acueducto en favor de un pueblo para servicio de sus habitantes
(Código Civil, artículo 3082 ), la de salvamento, la de protección de fronteras, la de seguridad de la
navegación marítima y fluvial, la de monumentos y lugares históricos (204) , etcétera.
2º Los derechos intelectuales sobre las obras científicas, literarias y artísticas, una vez vencidos
los términos por los que la ley le acuerde al autor o a sus causahabientes la titularidad de tales
derechos.

Universalidades: No sólo las cosas inmuebles o las muebles, aislada o separadamente

consideradas, pueden integrar el dominio público, sino también consideradas en su conjunto,
formando un todo, siempre que ese complejo de cosas pertenezca a un mismo sujeto y se halle
destinado a un fin único. Es lo que en derecho denomínase "universalidad pública".Ej.: las
bibliotecas públicas, los museos públicos y los archivos públicos.

Elemento teleológico o finalista

Se acepta actualmente, prácticamente sin discusión, que los bienes del dominio público están
destinados
tanto al uso público directo o inmediato, como al indirecto o mediato. Esa es su finalidad, aun cuando
sobre
esta materia tiene especial importancia lo que al respecto disponga al régimen legal establecido para el
dominio público.
Ese uso público, que puede ser tanto colectivo como individual o privativo, se halla reconocido por el
art. 2340 del Código Civil, el cual, en la enumeración que realiza de los bienes públicos, incluye tanto
aquellos que pueden ser objeto de un uso directo o inmediato, como las playas de mar o las riberas
internas de los ríos, como los que pueden ser usados de manera indirecta o mediata, como ocurre con
las obras públicas construidas para utilidad o comodidad común, mencionadas en su inc. 7.
Dicha utilidad o comodidad común, concepto amplio que define la finalidad del dominio público, no son
sino una forma o expresión del interés público, en el cual cada habitante puede llegar a reconocer y
actuar su propio interés individual o particular.
Cabe recordar, por último, que el uso indirecto o mediato sólo comprende a los llamados bienes finales
o de uso, o sea, aquellos que están directamente destinados al logro de los objetivos propuestos con su
utilización, pero no aquellos otros que son meramente instrumentales, es decir, que están destinados a
concurrir o participar en la obtención de tales finalidades, las cuales no se cumplen concretamente, en
virtud de su empleo.

Elemento Normativo o Legal

Existe coincidencia respecto de que el dominio público no es una creación de la naturaleza, no existiendo, en
consecuencia, los bienes públicos naturales o por derecho natural (Marienhoff).
El concepto del dominio público, en este sentido, es una noción jurídica, que resulta de la voluntad del legislador,
que es quien la determina, al crear y establecer el régimen normativo al cual estará sujeto.
Esta condición explica por qué la idea y el régimen del dominio público no son uniformes en los distintos países,
sino que presentan marcadas diferencias, tanto en lo relativo a su conceptualización, como a la índole de los
bienes que lo componen, a su utilización, etc.
El marco normativo o legal tiene, pues, decisiva influencia en todas estas cuestiones, poniendo de manifiesto que
la oportunidad y la conveniencia, así como las ideas que se tengan en un momento dado sobre el bienestar
general y el interés público, revisten gran importancia, respecto del régimen del dominio público que el legislador
pretenda establecer.
El régimen legal previsto es el que perfila la existencia de la propiedad pública del Estado sobre los bienes que
componen el dominio público, sus características y sus limitaciones, las finalidades que habrán de perseguirse, e
incluso el uso o empleo de los bienes que lo componen.
La determinación de los bienes públicos, como comúnmente se acepta, por referencia a la condición jurídica de las
cosas es una cuestión “civil”, comprendida dentro de aquellas que las provincias han delegado al gobierno federal
(art. 67, inc. 11, de la Constitución nacional –acutal 75 inc.12-), y que por tanto éstas no pueden resolver.
En consecuencia, sólo puede ser llevada a cabo por ley formal, dictada por el Congreso nacional, lo que se ha
concretado mediante la sanción del Código Civil, que trata tal cuestión.
Por ello mismo, el acto administrativo no puede nunca ser fuente atributiva del carácter público o privado de un
bien, cabiendo a la administración pública sólo la posibilidad de crear los componentes del dominio público
llamado “artificial”, es decir, aquél que puede ser construido, organizado o formado, y que no procede de la
naturaleza.
Es, pues, la ley nacional civil la que definirá el carácter público de los bienes, lo que no quita ni impide que el
dominio público, compuesto de ese modo, sea –como ya se sabe- un instituto de derecho público, sometido a un
régimen también de derecho público.
Cuando la determinación de un bien público ha sido hecha específicamente por la ley, no surgen dificultades.
Cuando la determinación es genérica, o cuando no existe una determinación específica ni genérica, la cuestión
exige una interpretación integradora de la doctrina y la jurisprudencia, formulada con arreglo a los principios
consagrados por el art. 16 del Código Civil, que admite la interpretación analógica, y la que resulta de los
principios generales del derecho.
Las provincias conservan su facultad de regular el uso de los bienes del dominio público que se hallan en su
jurisdicción, pudiendo recordarse, al efecto, los códigos y leyes que han sancionado respecto de las aguas
públicas.
Más recientemente se ha sostenido en doctrina que, siendo el dominio público un título de intervención del Estado,
él debe ser regulado por el derecho administrativo y por ende por las provincias, tanto en lo relativo a la
determinación de los bienes que lo integran, como a sus fines y usos, constituyendo tal regulación una potestad no
delegada a la Nación (Salomoni).

Concepto de Marienhoff

Dominio público: es un conjunto de bienes que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico,

pertenecen a la comunidad política pueblo, hallándose destinados al uso público directo o
indirecto de los habitantes.

Tal definición incluye los cuatro elementos constitutivos de la dominialidad: conjunto de bienes
(elemento objetivo) que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico (elemento normativo o legal),
pertenecen a la comunidad política pueblo (elemento subjetivo), hallándose destinados al uso
público directo o indirecto de los habitantes (elemento teleológico o finalista).
De la definicion surgen notas caracterizantes de la noción conceptual del dominio público:
1) Es un conjunto de bienes, es decir, de cosas, bienes inmateriales y derechos, que deben reunir
la condición de cierta permanencia en el tiempo.
2) Tales bienes son de propiedad del Estado, entendido el concepto en el sentido más amplio, o
sea, como un conjunto integrado de personas jurídicas públicas estatales, a saber, el Estado
nacional, las provincias, los municipios, las entidades autárquicas territoriales o institucionales, y
demás componentes de la administración pública centralizada o descentralizada.
3) Esa propiedad del Estado no es semejante a la propiedad de derecho privado o civil, que
corresponde a los particulares, sino que aparece como una propiedad especial, pública, sometida
a limitaciones singulares, que la diferencian específicamente de la otra, derivadas del interés
público que le da fundamento y sustento.
4) Los bienes que componen ese dominio están afectados al uso público, el cual puede ser directo
o indirecto, y a su vez colectivo o individual o privativo, correspondiendo ese uso a todos los
habitantes, conforme a lo que dispongan las leyes y los reglamentos dictados en su consecuencia.
5) Los bienes del dominio público, como tales, están sometidos a un régimen jurídico propio,
prevalecientemente de derecho público y, por tanto, exorbitante del derecho privado, que es
aplicable a ellos en cuanto esos bienes son afectados al dominio público, siendo esa afectación la
que les otorga todos los caracteres propios de ese dominio.

Caracteres del Dominio Público

El dominio público presenta caracteres: a) la inalienabilidad; b) la imprescriptibilidad; y, por último, c) la
inembargabilidad.
¿Cuál es el fundamento normativo de estos caracteres? El artículo 237 del Código Civil y Comercial
establece que "los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles". Es
obvio, entonces, que los bienes del dominio público no están dentro del comercio.
La inalienabilidad supone que el Estado no puede vender ni gravar (por caso, hipotecar) los bienes del
dominio público; sin perjuicio de ello, el Estado sí puede conceder su uso o explotación mediante el
reconocimiento de derechos reales administrativos. Así, cabe señalar que, por caso, el carácter
inalienable no es absoluto, sino que es posible transmitir su titularidad entre personas públicas
estatales, e incluso otorgar permisos de uso o concesiones de uso sobre esos bienes. El sentido de la
inalienabilidad de los bienes es proteger su afectación y destino en términos de utilidad, uso o
comodidad común.
Por su parte, la imprescriptibilidad nos dice que ningún particular puede adquirir esos bienes por su
posesión más el simple transcurso del tiempo.
Por último, si el bien no puede ser objeto de enajenación ni adquisición por medio de prescripción, es
obvio y consecuente entonces que no puede ser embargado (inembargabilidad).
Es decir, así como la titularidad del bien del dominio público no puede ser transferida, el embargo es
irrazonable porque éste es simplemente el paso previo cuyo sentido último es justamente el traspaso
del bien entre patrimonios.
Los caracteres descriptos, por un lado, limitan el manejo de los bienes del dominio público pero, por el
otro, protegen tales bienes.
El Estado tiene la obligación de cuidar y conservar los bienes del dominio público. En tal sentido, el
Estado debe llevar el inventario de sus bienes y —en caso de que fuesen registrables— inscribirlos en
el registro respectivo. Es más, el Estado debe prestar regularmente el servicio de custodia y
conservación de dichos bienes.
Finalmente, el Estado puede proceder al desalojo de los bienes del dominio público, sin intervención
judicial, siempre que esté ordenado en estos términos por el propio legislador. De todos modos, el
Estado debe realizar un procedimiento previo, salvo casos de urgencias previstas por el propio
legislador y debidamente razonadas y justificadas.

Clasificacion de los bienes que lo componen. Regimen legal.

Desde el punto de vista subjetivo, y teniendo en cuenta la persona jurídica pública estatal que
puede ser titular del dominio público, se lo diferencia en dominio de la Nación, de las provincias,
de los municipios, o de los entes autárquicos o descentralizados. La simplicidad de esta
diferenciación exime de mayores comentarios, y tiene importancia en cuanto al régimen jurídico a
que estará sujeto ese dominio público, principalmente por la posibilidad del establecimiento de
sistemas generales o locales, según los casos.
En razón de la formación de los bienes que compongan el dominio público, ésta se distingue en
natural y artificial. El dominio público natural es aquél que versa sobre bienes que se hallan en la
naturaleza, y sobre los cuales no es posible la intervención de la mano del hombre, como las
playas del mar o de los ríos, los ríos, los arroyos, etc. El dominio público artificial, en cambio, está
constituido por bienes que son creados o resultan de la acción humana, o en los cuales esa
acción es indispensable y necesaria para que el bien aparezca como tal: es el caso de las plazas,
calles, caminos, puentes, canales navegables, etc.
Esta clasificación interesa en cuanto al régimen de afectación y desafectación de tales bienes, y a
su delimitación y alineamiento.
Considerando la materialidad en sí misma de los bienes que pueden integrar el dominio público,
se los divide en cosas u objetos materiales, y en objeto inmateriales y derechos, también
designados como objetos incorporales. Esta clasificación está acorde con lo que señala, respecto
de las cosas, la legislación civil.
Si se tiene en cuenta, la composición material de los bienes del dominio público, se los diferencia
en terrestres, hídricos, aéreos y mixtos, siendo estos últimos los hidroterrestres.
Teniendo en cuenta cuál es la jurisdicción que se aplica y rige respecto de los bienes del dominio
público, se los agrupa en bienes sometidos a jurisdicción nacional, provincial o municipal,
diferenciación que puede o no coincidir con la del lugar o el carácter del bien, según la primera de
las clasificaciones citadas.

3. Afectación y desafectación: competencia, formas y requisitos.

Afectación

La afectación es el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud

la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad.

La afectación puede consistir en un "hecho" o en una "manifestación de voluntad" del poder

público.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al dar dicha noción conceptual, sólo la vincula a una
"manifestación de voluntad" del poder público: pero la opinión del alto Tribunal no está exenta de
reparos, pues de otros pronunciamientos suyos resulta que también acepta que la afectación
consista en "hechos" del poder público; así, ha declarado que las vías de comunicación, cuando
han sido incorporadas al uso y goce común con el asentimiento de las autoridades y de los
propietarios desde tiempo inmemorial, se convierten en bienes del dominio público, siendo de
advertir que el "asentimiento" de las autoridades, a que hace referencia el alto Tribunal, sólo se
traducía en "hechos", según así resulta de los antecedentes relatados en las mencionadas
sentencias.
De la "afectación" deriva una consecuencia jurídica fundamental: el bien o cosa, desde ese
momento, queda efectivamente incorporado al dominio público y sometido a los principios
que rigen dicha institución. Sólo después de la "afectación" o "consagración" al uso y goce
de la comunidad, la cosa queda regida por el derecho público como dependencia dominial.
No debe confundirse la "asignación del carácter público" a un bien, con la "afectación" del mismo
al dominio público. Trátase de cuestiones distintas. La asignación del carácter público a una cosa,
sólo significa establecer que dicha cosa tendrá calidad dominial, como integrante o dependiente
del dominio público. En cambio, la afectación significa que un bien declarado dominial queda
"efectivamente" incorporado al uso público.
La afectación, que siempre debe estar referida a bienes cuya titularidad corresponde al Estado lato
sensu, supone dos momentos diferentes, a saber: 1) uno objetivo o material, que consiste en la
existencia del bien sobre el cual habrá de recaer; 2) otro subjetivo o intencional, que consiste en la
declaración de voluntad o en el accionar del órgano estatal correspondiente, en cuya virtud el bien de
que se trata es librado al uso público, otorgándose ese destino.

¿Qué autoridad es competente para afectar las cosas al dominio público? ¿La Nación o las
provincias?
La afectación de los bienes que componen el dominio público natural sólo puede resultar de una ley
nacional, que será la misma que les otorga su condición jurídica como tales.
La afectación de los bienes del dominio público artificial, en cambio, puede resultar también de
una ley provincial, de actos administrativos, o aun de hechos de la administración, como la
inauguración de una obra, que es librada al uso público; el dejar expedita la cosa, como ocurre
con las calles, el retiro o la supresión de los obstáculos que impedían el uso público; etc.
Consecuentemente, la "afectación" de los bienes que integran el dominio público artificial es, por
principio, facultad local o provincial. De modo que la autoridad local "crea" el bien y lo destina al
fin previsto, lo que implica "afectación", pero su condición jurídica de bien público derivará de lo
dispuesto por el legislador nacional. Excepcionalmente, como consecuencia de nuestro sistema
federal de gobierno, la "creación" y correlativa "afectación" o "consagración" de un bien artificial al
dominio público dentro del territorio de una provincia, puede ser atribución de la Nación, como
ocurriría con la compra de un terreno por la Nación para construir la sede de los tribunales
federales en la respectiva provincia. En dos palabras: esa excepcional facultad de la Nación para
crear y afectar bienes artificiales al dominio público, dentro del territorio de una provincia,
constituye un poder implícito de la Nación.

Forma de afectarlos
En nuestro ordenamiento jurídico, mientras los bienes públicos naturales sólo pueden afectarse
por "ley", los bienes públicos artificiales pueden también afectarse por "actos administrativos" o
por "hechos".
Bienes públicos naturales: la propia circunstancia de asignarles carácter público implica su
automática y simultánea afectación. Trátase de una afectación ministerio legis.
Bienes públicos artificiales: la afectación puede también efectuarse por "hechos", siempre y
cuando tales "hechos" provengan de la Administración Pública.
Entre los "hechos" o "actitudes" de la Administración Pública que surten efectos de "afectación" o
"consagración" del bien al uso público, pueden mencionarse:
1º) Dejar expedita la cosa (calle, puente, monumento, etc.) al uso público.
2º) Inauguración de la obra, dejándola abierta al uso público, inauguración que incluso puede
consistir en el simple hecho de descorrer el lienzo que cubría el monumento, en cortar la cinta que
atravesaba la calle.
3º) Las cosas incorporadas a un museo público adquieren condición dominial al ser puestas en
situación de que el público las contemple o admire, lo cual constituye una "cuestión de hecho".
Si bien la afectación o consagración de los bienes públicos "artificiales" puede efectuarse por
"hechos", es indispensable que tales hechos cuenten con el asentimiento expreso o virtual de la
Administración Pública. La mera intervención, actuación, gestión o decisión de los administrados o
particulares es intrascendente a tales efectos. Ello es así porque, tratándose de atender o
satisfacer un interés público, su valoración está a cargo del Estado y no a cargo de los
particulares.
La determinación del órgano competente para efectuar la afectación, la naturaleza jurídica de ésta, y las formas de que debe
estar revestida, quedan precisadas, como se entiende, por la aplicación de los principios precedentes: la ley nacional debe ser
dictada por el Congreso nacional; la ley provincial, por las Legislaturas de provincia; los actos administrativos, por los órganos
de ese carácter con competencia para dictarlos; y los hechos administrativos deben ser cumplidos por órganos de esa misma
clase que puedan ejecutarlos. Ésa es también su naturaleza jurídica, y su forma la prevista para cada uno de ellos por el
derecho vigente.

 Requisitos de la Afectación
La afectación debe cumplir ciertos requisitos, para producir válidamente sus efectos, que son los
siguientes: a) debe expresar el asentimiento de la autoridad competente, que será expreso, en el caso
de las leyes, de los actos administrativos; o implícito, en el supuesto de los hechos de la administración;
b) debe ser actual, y no derivar para el futuro la incorporación al uso público; y c) debe ser efectiva, y no
potencial, de modo que el uso público pueda llevarse a cabo, pudiéndoselo realizar por estar
disponibles los bienes para el uso de que se trate.
Para que la Administración Pública pueda afectar válidamente una cosa al uso público, es
indispensable que dicha cosa se halle en poder del Estado en virtud de un título jurídico que le
haya permitido adquirir el dominio de esa cosa. El Estado no puede afectar al uso público cosas
que no le pertenezcan porque vulneraría la garantía constitucional de inviolabilidad de la
propiedad.
El medio jurídico en cuyo mérito el Estado adquiera la propiedad de la cosa, puede ser
indistintamente de derecho público, por ejemplo expropiación, o de derecho privado, por ejemplo
compraventa, donación, cesión, etcétera, pues lo que somete una cosa al régimen dominial, no es
el medio por el cual fue adquirida esa cosa por el Estado, sino su "afectación" al uso público.
Tratándose de bienes "naturales", la afectación válida de ellos, que se efectúa por ley, no
requiere un acto administrativo especial de afectación, que complemente, integre o actualice
la ley.

¿La afectación tiene carácter específico o especial? Vale decir, afectada una cosa a un uso
determinado, el cambio de destino ¿requiere una nueva afectación?
La afectación produce el resultado de admitir ese uso por la comunidad, y, al mismo tiempo, el de
someter a los bienes afectados al régimen especial de derecho público al cual están sometidos los
bienes del dominio público. El referido uso público continuado puede dar lugar a la adquisición del bien
o cosa y a su correlativa afectación, por dos vías alternativas: por la prescripción larga ("praescriptio
longissimi temporis") y por el uso inmemorial ("vetustas").
El hecho de que se cambie o altere el uso público a que está destinado un bien del dominio público –
situación que en la doctrina se conoce como “mutación”- no altera su condición, ni exige una nueva
afectación. Salvo el caso de que con relación al destino originario la cosa hubiere sido "desafectada", el
simple cambio de uso no requiere nueva afectación.
Tratándose de bienes "artificiales", la afectación puede también operarse por "hechos", y entre
éstos por un uso público continuado, siempre y cuando tal uso cuente con el asentimiento de la
Administración Pública, manifestado en forma expresa o tácita.

a) Principios comunes a ambos institutos

Tanto la prescripción como la inmemorial, sólo tienen aplicación tratándose de bienes "artificiales"
(verbigracia, calles, caminos, etc.), pues la afectación de los bienes "naturales", en nuestro
ordenamiento al menos, única y exclusivamente nace de la "ley".
Los autores, en general, consideran que la "praescriptio" y la "vetustas" no constituyen medios
jurídicos por los que se opere la afectación, sino que mediante aquéllas el Estado adquiere el
dominio privado del bien o cosa, y que después, una vez adquirido dicho dominio, la cosa debe
ser objeto de la afectación pertinente.
Marienhoff no comparte estre criterio y considero que tanto esa prescripción como ese uso
inmemorial son útiles para que el Estado, simultáneamente, adquiera el dominio de la cosa y para
que ésta quede legalmente afectada al uso público como dependencia dominial. Lo que significa
que ese uso público realizado con el asentimiento de las autoridades no sólo es idóneo para lograr
la adquisición del dominio del bien por prescripción o por uso inmemorial, sino también para
obtener su simultánea afectación.
Para la procedencia de la prescripción o de la inmemorial, no es necesario que exista
consentimiento del propietario o de los sucesivos propietarios.

b) La prescripción
La "praescriptio longissimi temporis", o prescripción larga, se opera a los veinte años, según así lo
dispone actualmente el Código Civil, aplicable en la especie. Para que el Estado adquiera por
prescripción la propiedad de una cosa privada y la afecte al uso público como dependencia
dominical, es menester que, en lo pertinente, realice actos idóneos para prescribir: por ejemplo,
mantenimiento de la cosa, tutela de ella por medios propios de la policía del dominio público,
etcétera; se trata de actos compatibles con la índole y destino del bien.

c) El uso inmemorial
Cuando la situación de hecho es tan antigua que nadie recuerda ni tiene memoria del momento en
que se inició, se recurre al instituto de la inmemorial. El lapso dentro del cual se tenía por operada
la "vetustas" era el correspondiente a tres generaciones, estimado en cien años. Pero
recientemente, con buen criterio, se ha considerado suficiente reducirlo a sesenta años, que es el
doble del plazo máximo establecido por la generalidad de las legislaciones para la prescripción
larga.

¿En qué se diferencian la prescripción, propiamente dicha, de la inmemorial? D´Alessio dice que
tratándose de un uso público no autorizado por las autoridades, no procede invocar la
prescripción, sino la inmemorial; en cambio, con mejor juicio, Zanobini expresa que cuando por la
naturaleza de la relación o por otra razón, la prescripción no podía aplicarse, y siempre que la
situación de hecho tuviese una duración tal que nadie recordase su comienzo, se recurría al
instituto de la inmemorial. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación sigue este último
criterio.

Desafectación

"Desafectar" un bien significa sustraerlo de su destino al uso público, haciéndolo salir, por
lo tanto, del dominio público para ingresar al dominio privado, sea del Estado o de los
administrados.
------------
La que se produce por una manifestación válida de voluntad se denomina
desafectación formal.
En términos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la desafectación de un bien del dominio público
éste7.
produce el efecto general de cambiar la condición jurídica de
Como regla general, cabe sostener que la desafectación debe emanar de los mismos
órganos públicos que dispusieron la afectación, con las mismas modalidades y formas, las cuales
tendrán igual naturaleza jurídica, aun cuando este principio admite excepciones y alteraciones,
derivadas de la naturaleza y condición del bien de que se trate (natural o artificial), y de la
circunstancia de si mantiene o no su individualidad.
Los hechos que produzcan la desafectación pueden consistir tanto en hechos humanos
como de la naturaleza. Los bienes naturales, por lo común, no pueden resultar desafectados por
hechos del hombre, pues éste carece de la posibilidad de hacerlo, como ocurre con el cambio del
lecho de un río. Sólo la naturaleza, con su poder, puede producir tales efectos. La desafectación,
cabe recordar, no se debe confundir con la destrucción del bien que estaba afectado al uso
público, cualquiera que sea su causa, pues una constituye un instituto jurídico, mientras que la
otra es un hecho situado fuera de los límites del derecho.
Como hecho del Estado capaces de producir la desafectación de bienes del dominio
público se citan: 1) el cambio de destino de un edificio público, que se sustrae al uso público;
2) el cierre definitivo de un camino; 3) el cultivo o siembra del terreno destinado a calle; etc.
La validez y eficacia de la desafectación está subordinada, en todos los casos, a que se
haya manifestado el asentimiento claro de una persona jurídica estatal, ya que los actos de los
administrados o particulares serán siempre ineficaces para producir una desafectación; y a que
ese asentimiento provenga de un órgano estatal que al hacerlo actúe en ejercicio de la
competencia que tiene atribuida.
Se suele citar como un supuesto de desafectación, la que se produciría por el no uso
inmemorial de un bien del dominio público.
El no uso inmemorial, que no debe ser confundido con la prescripción, por cuanto no
altera la titularidad del bien sino simplemente su régimen jurídico, ha sido aceptado por la
mayoría de la doctrina como una forma admisible de desafectación, aunque limitada a los bienes
que componen el dominio público artificial, ya que los integrantes del dominio público natural sólo pueden desafectarse por
actos formales, ya sea ley o, en ciertos supuestos, acto
administrativo fundado en ley.
Sin embargo, el simple no uso no produce, por sí mismo, aun cuando fuere inmemorial, la
desafectación. Para que ello ocurra es menester que además exista el indubitable asentimiento de
la administración pública, en cuanto ésta debe haber admitido, tolerado o aun concurrido a ese no
uso. De otro modo, serían los hechos o actos de los particulares administrados los que producirían
la desafectación, lo cual –como queda dicho- no es admisible ni posible.
--------------------

Desde luego, el principio consiste en que los bienes desafectados ingresen al dominio privado del
Estado; la excepción consiste en que dichos bienes ingresen al dominio privado de los
administrados, como ocurría con el cauce abandonado de los ríos,casodel parque en frente al
Col.Belgrano.

El efecto principal consiste en el cambio de la condición jurídica del bien, que de "público" pasa a
ser "privado", y cuya titularidad, por principio, le seguirá correspondiendo al Estado y, por
excepción, a los administrados o particulares. Es ésta una cuestión que depende del
ordenamiento jurídico que se considere.
 Los efectos de la desafectación pueden resumirse así:
el bien o cosa sale del dominio público y pasa al dominio privado;
como corolario de ello, cesan los derechos de uso común o especial que se ejercían sobre la
dependencia desafectada;

cesan igualmente todas las consecuencias derivadas del carácter de "inalienable" que revestía
la dependencia dominial desafectada;

los "accesorios" pierden su carácter dominical.

Bienes que pueden desafectarse

Cualquier bien público puede ser desafectado, ya se trate de bienes que integren el llamado
dominio público "natural" o de bienes que integren el llamado dominio público "artificial".

No obstante, algunos autores sostienen que sólo pueden desafectarse los bienes que integran el
dominio público "artificial", no así los que constituyen el dominio público "natural”.

El carácter público de un bien es un "concepto jurídico" que, por lo tanto, puede ser modificado por
otro concepto; prueba de esto lo constituye el hecho de que ciertos bienes en un país dado se
consideran "públicos" y en otro país "privados”.

No hay bienes públicos por naturaleza, ni por derecho natural. Es el Estado quien establece el
carácter público de las cosas: por eso es que uno de los elementos esenciales integrantes de la
noción conceptual de dominio público es el "normativo" o "legal".

Modos de desafectación

La desafectación puede operarse de diversos modos, que constituyen otras tantas "especies".
Puede consistir en una manifestación de voluntad del poder público. Es lo que se denomina
desafectación "formal".
Asimismo, puede consistir en hechos, cuyo origen puede ser "natural" o "humano".
Tanto la desafectación "formal", como la desafectación por "hechos", puede referirse a bienes
naturales como a bienes artificiales.

a) La desafectación "formal" ofrece distintas modalidades. Desde luego, cualquier bien público
puede ser desafectado, ya se trate de un bien "natural" o de un bien "artificial".

-Tratándose de bienes del llamado dominio público "natural", debe distinguirse entre la mera
desafectación que deja subsistente la individualidad de la cosa y la desafectación por
transformación del bien, el que en tal supuesto cambia de individualidad. Como consecuencia de
la primera, en el bien respectivo se opera un cambio jurídico; como consecuencia de la segunda
un cambio físico, que a su vez genera consecuencias legales (RIO ATUEL).

-La desafectación formal de los bienes públicos "artificiales" puede asimismo dar como resultado
la extinción del bien o el simple cambio de su condición jurídica. En el primer supuesto, el bien
respectivo deja de subsistir, como tal, para el futuro: pierde su individualidad. Pero la
desafectación formal de los bienes públicos "artificiales", puede también dejar subsistente la
individualidad del bien o cosa; por ejemplo, el cambio de destino de un edificio público.
b) La desafectación por hechos , sean éstos de la naturaleza o humanos, procede
igualmente respecto a bienes "naturales" o a bienes "artificiales".
Los bienes públicos "naturales" pueden desafectarse por hechos de la naturaleza;
verbigracia, el cambio de curso de un río determina la desafectación del antiguo
cauce, que pasa a ser un bien privado.

Los bienes públicos "artificiales" pueden desafectarse por hechos, sean éstos de
la naturaleza o del hombre.
---------------Como ejemplos de desafectación por hechos de la naturaleza, pueden
mencionarse la destrucción de un monumento o de un edificio público por un
terremoto o por una inundación, el hundimiento de un navío debido a una
tempestad.

----------------La desafectación de los bienes públicos artificiales por hechos del

hombre, puede responder a hechos del Estado, o de terceros, siempre, en este
último caso, que los terceros cuenten con el asentimiento indubitable de las
autoridades. En tanto no cuenten con el asentimiento o conformidad de las
autoridades, son ineficaces para producir la desafectación de los bienes públicos; la
razón de esto es la misma en cuyo mérito los administrados o particulares, por sí, no
pueden afectar bienes al dominio público.

No debe confundirse la "desafectación" de la cosa dominial, con su "destrucción"

realizada por terceros.

Ésta constituye una institución o procedimiento jurídico; en cambio la destrucción de

la cosa, ya sea por hechos de guerra producidos por el enemigo, por hechos de
huelga, incendio provocado o delitos en general, constituye un hecho situado fuera
de los límites del derecho. La "destrucción" no constituye, técnicamente, un caso de
desafectación, sino precisamente de "destrucción", que es distinto.

En general, la extinción o desaparición material de la cosa dominial o pública, que

en definitiva es un caso de "destrucción" de esa cosa, cualquiera sea la causa de tal
destrucción, no constituye técnicamente un supuesto de desafectación, sino de
extinción del derecho de propiedad pública por desaparición del objeto sobre el cual
se ejercía.

Autoridad Competente
Para establecer cuál es, en nuestro país, la autoridad competente para desafectar
los bienes del dominio público, es necesario considerar separadamente las dos
clases de desafectación reconocidas por el derecho: "formal" y por "hechos",
relacionando cada una de éstas con los bienes "naturales" y con los bienes
"artificiales".
a) Desafectación formal

Tratándose de bienes del llamado dominio público "natural", hay que distinguir
entre la simple desafectación que deja subsistente la individualidad de la cosa y la
desafectación por transformación del bien, el que en tal supuesto cambia de
individualidad.

- Como ya lo expresé en el parágrafo precedente, la desafectación de un bien

público "natural", que deja subsistente la individualidad de la cosa, da como
resultado el cambio de la condición jurídica del bien, que de público se convierte en
privado; pero la naturaleza física de la cosa en sí, no se altera, no se modifica: el
bien desafectado conserva su anterior individualidad. Un río, un lago o una isla,
continuarán siendo tales aun después de la desafectación; el único cambio que
sufren a raíz de ésta es en su condición legal.

La facultad para efectuar esa clase de desafectación de los bienes públicos

"naturales", le corresponde a la Nación, porque importando tal desafectación el
cambio de la condición legal del bien, que de público se convierte en privado, ella se
traduce o resume en una cuestión substantiva o de fondo: la de estatuir sobre el
carácter jurídico de las cosas, cuya facultad, según también lo dije
precedentemente, pertenece a la esfera de competencia de la Nación, escapando a
la de las provincias.

-"Desafectación por transformación o por especificación". ¿Cuál es la autoridad

competente para efectuar esa clase de desafectación, que, al transformar un bien
público o parte de él , da como resultado que el bien desafectado deje de ser
dominical y se convierta en una cosa privada? .
Desde luego, la Nación, por sí, no puede disponer ni autorizar esa desafectación
respecto a bienes públicos provinciales.

¿Pero las provincias pueden por sí mismas, y sin intervención alguna del Congreso
Nacional, efectuar esa desafectación, y luego enajenar los bienes obtenidos por la
transformación o especificación operada?

Ese derecho siempre lo han ejercido las provincias, antes de la sanción del Código
Civil, y después de ella. Nuestros escritores sostienen que se trata de una facultad
provincial. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la validez y
eficacia de tal derecho ejercido por las provincias.

De modo que si bien las provincias no pueden "desafectar" sus bienes públicos
integrantes del llamado dominio natural, dejando intacta su individualidad, porque
ello equivaldría a un mero cambio de su condición jurídica facultad propia de la
Nación ,sí pueden desafectarlos por transformación o especificación, y en tal
supuesto pueden enajenar los bienes transformados o sus porciones.
- También respecto a los bienes públicos "artificiales" la desafectación puede dar
como resultado la extinción del bien o el simple cambio de su condición jurídica.

-------En el primer supuesto, el bien o cosa deja de subsistir, como tal, para el futuro:
pierde su individualidad.

El ejercicio de tal atribución pertenece a la soberanía reservada de las provincias,

formando parte de los poderes reservados por éstas y no delegados al Gobierno
Nacional.

--------En el segundo supuesto la desafectación formal sólo produce un cambio en la

condición jurídica del bien o cosa, cuya individualidad subsiste, no se altera. Es
evidente que el derecho de destinar un bien artificial al uso público, o de privarle de
ese destino, también pertenece a la soberanía reservada de las provincias: nunca
fue delegado por ellas a la Nación.

Entre la facultad de desafectar bienes públicos "naturales" que conserven su

individualidad y la facultad de desafectar bienes públicos "artificiales" que también la
conserven, existen, pues, las siguientes diferencias:

la primera es una potestad de la Nación, porque, dadas sus características,

constituye una cuestión substantiva o de fondo, delegada por las provincias a la
Nación; la segunda es un derecho de las provincias, reservado por ellas al constituir
la unión nacional;

en la asignación del carácter público a los bienes "naturales", sólo se tiene en

cuenta la "índole" del bien, siendo por ello que todos los de la misma especie son
dominiales (por ejemplo, los ríos).

En la asignación del carácter público a los bienes "artificiales", sólo se considera el

"destino" al uso público de los mismos, siendo por eso que, aun dentro de los de la
misma especie ("edificios", por ejemplo), únicamente son públicos los bienes
artificiales consagrados al uso público: cesando o desapareciendo dicho destino,
desaparece su carácter dominical, que era su consecuencia.

Desafectación por hechos

La desafectación puede, asimismo, efectuarse por "hechos", sean éstos de la

naturaleza o del hombre, ya se trate de bienes naturales o artificiales, estudiar lo
relacionado con la autoridad competente para desafectar por "hechos" los bienes
dominiales, sólo me referiré a los hechos "humanos", que son los únicos que
pueden dar lugar a problemas de "competencia", no así los hechos de la
"naturaleza", ya que ésta se gobierna por leyes ajenas a las sentadas por el hombre
para delimitar las distintas competencias.

Los bienes públicos "naturales" no pueden ser desafectados por hechos

humanos, o sea procedentes de autoridades públicas.
Los bienes públicos "artificiales" pueden ser desafectados por hechos humanos,
es decir realizados por autoridades públicas. Ejemplos: el traslado de un cementerio
a otro lugar, con lo cual el inmueble del primitivo cementerio que se desocupa queda
desafectado. Ciertamente, también estos "hechos", para surtir efectos de
desafectación, deben ser realizados por la autoridad competente, o con su
consentimiento.

Tratándose de la desafectación de bienes públicos "artificiales", la competencia para

efectuarla es local o provincial, según así quedó dicho precedentemente, todo ello
sin perjuicio de la eventual facultad de la Nación para desafectar los bienes públicos
artificiales que ella posea en territorio provincial, según también quedó dicho en
párrafos anteriores.

La "destrucción" de las cosas dominiales por terceros queda al margen de todas

las reglas sobre competencia en materia de desafectación:
porque no se trata de "desafectación", sino de "destrucción";
porque la "competencia" sólo se refiere a las autoridades públicas, no a los
particulares;
porque los terceros (particulares o administrados) son legalmente inhábiles para
desafectar, por sí, los bienes dominiales.

En dos palabras: la destrucción de las cosas públicas por terceros nada tiene que
ver con la desafectación de tales cosas. La desafectación se rige por el Derecho
Administrativo; la destrucción de las cosas públicas queda regida, en general, por el
derecho penal, y eventualmente por el derecho internacional público en tiempo de
guerra.

Formas de desafectar

Al referirme a la "afectación", dije que ella podía resultar de una "manifestación de

voluntad" del poder público (ley o acto administrativo) o de "hechos". Dije, también,
que tales formas o modos de operarse la afectación o consagración, vinculábanse a
la división de los bienes públicos en "naturales" y "artificiales”.

En general, esos modos o formas de operarse la afectación son de estricta

aplicación respecto a los modos o formas de efectuarse la desafectación.
La “desafectación" puede consistir en una manifestación de voluntad del poder
público; es la denominada desafectación "formal". Asimismo, puede consistir en
"hechos", que pueden ser naturales o humanos.

Ambos tipos de desafectación pueden referirse a bienes "naturales" como a bienes

"artificiales". En concreto, las "formas" de la desafectación dependen de la índole del
bien de que se trate ("natural" o "artificial"), y del alcance de la misma, vale decir,
según que deje o no subsistente la individualidad de la cosa.

Por razones de método y de claridad expositiva, separadamente me referiré a la

desafectación "formal" y a la desafectación por "hechos", relacionando cada uno de
estos tipos de desafectación con los bienes naturales y con los bienes artificiales.

Requisitos para la Desafectación

1º) el asentimiento inequívoco de las autoridades;

2º) que, tanto al manifestar su asentimiento como al emitir el respectivo acto, las
autoridades actúen en ejercicio legítimo de su competencia.

La doctrina, en general, admite como un supuesto de desafectación el "no uso

inmemorial”, criterio que comparto. Sólo excepcionalmente hay quienes se muestran
adversos a tal medio de operarse la desafectación.

El "no uso inmemorial", como causal de desafectación, en modo alguno puede

equiparárselo a una "prescripción" sobre bienes del dominio público, tanto más
cuando el respectivo bien dominical no cambia de titular, sino tan sólo de "régimen
jurídico". Ese "no uso inmemorial" traduce una forma de desafectación tácita, pues
tal es el sentido o significado atribuible a dicho "no uso inmemorial". No se trata,
pues, de prescripción sobre bienes del dominio público, sino de desafectación tácita
de los mismos, lo cual es distinto. No deben confundirse o asimilarse instituciones
diferentes entre sí.

Claro está que no todo "no uso inmemorial" surte efectos de desafectación. Debe
tratarse de cierta categoría de bienes y hallarse cumplidos ciertos requisitos.

Así, la desafectación por no uso inmemorial sólo procede respecto a bienes del
llamado dominio público "artificial", no así respecto a los bienes del llamado dominio
público "natural". Ello es así porque, importando el "no uso inmemorial" una
desafectación tácita, por hechos humanos, es de recordar que sólo los bienes
públicos "artificiales" pueden ser desafectados por esa vía. Los bienes públicos
"naturales" no pueden ser desafectados por "no uso inmemorial", porque ellos no
pueden desafectarse por "hechos" humanos, sino por actos formales: "ley" y
eventualmente acto administrativo fundado en ley.

Para que el "no uso inmemorial" pueda surtir efectos de desafectación, tal como
ocurre en todos los supuestos de desafectación por hechos del hombre, debe contar
con la indubitable aquiescencia de las autoridades, no bastando el simple no uso
por parte de los particulares o administrados. En ese "no uso" debe tener
intervención consciente la Administración Pública.

Por lo demás, los principios expuestos acerca de la "afectación" por uso inmemorial,
en su generalidad y salvo aquellos aspectos donde pudiere haber incompatibilidad,
son también de aplicación respecto a la "desafectación" por "no uso inmemorial".

Hay quienes incluyen la "prescripción" sobre bienes del dominio público entre los
medios de desafectación.

Marienhoff juzga equivocado dicho criterio: los bienes del dominio público, por estar
fuera del comercio de derecho privado y por ser imprescriptibles, no pueden ser
objeto de una prescripción adquisitiva; ni siquiera pueden ser objeto de una
posesión útil por parte de terceros.

Dichos bienes, pues, no son susceptibles de perder su carácter público por

prescripción adquisitiva. Los particulares, en ningún caso, pueden adquirir por
prescripción la "propiedad" de bienes dominiales; lo contrario atentaría contra
principios vigentes en Derecho Administrativo.

4) Tutela del dominio público

El Estado no sólo tiene el "derecho", sino también y fundamentalmente el "deber" de

velar por la conservación del dominio público.

Ese deber de tutela es inexcusable, lo que resulta fácilmente comprensible, por

cuanto todas las normas que regulan la actuación de la Administración Pública en
su relación con el dominio público, hállanse establecidas en "interés público", de
donde toda esa manifestación de la actividad administrativa debe tender a la
satisfacción de dicho "interés público". Es por ello evidente, como bien se ha dicho,
que, en este ámbito de actividades, el ordenamiento jurídico no puede
desentenderse de cómo la Administración Pública actúa en el círculo que le está
reservado.

Todas las reglas atinentes a la tutela o protección del dominio público forman parte
de la policía de la cosa pública, que es una nota característica del régimen jurídico
de la dominicalidad
La protección o tutela de las dependencias dominicales está a cargo de la
Administración Pública, en su carácter de órgano gestor de los intereses del pueblo,
titular del dominio de tales dependencias.

El principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la

Administración Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial,
constituye, sin embargo, una verdadera excepción en el orden jurídico, un verdadero
privilegio, en favor del Estado. De ahí las siguientes consecuencias:

En primer término, es indispensable que el carácter público del bien sea

"indubitable".

Todo lo atinente a la tutela directa del dominio público, realizada por la

Administración Pública, constituye facultades inherentes al poder de policía sobre el
dominio público, que a su vez implica una nota característica del régimen jurídico del
dominio público. Es, entonces, de advertir que, siendo de excepción dicho régimen,
sólo y únicamente corresponde aplicar el procedimiento administrativo de tutela
directa, o autotutela, tratándose de bienes "dominicales"(publico) stricto sensu,
pero de ningún modo tratándose de bienes del dominio privado del Estado.

El acto administrativo en cuyo mérito la Administración Pública ejercitare sus

facultades de autotutela sobre bienes del dominio privado del Estado, sería un acto
administrativo manifiestamente ilegítimo: habría una obvia desviación de poder,
especie del género "exceso de poder".

Aparte de la autotutela administrativa, para la protección de los bienes dependientes

del dominio público le competen al Estado las acciones petitorias y posesorias de
derecho común, que deben deducirse ante los órganos judiciales.

Hay ciertos casos en los que la Administración Pública carece de la posibilidad de

elegir la vía para lograr aquella tutela, ya que en tales supuestos debe recurrir
inexcusablemente a los órganos judiciales. Entre tales supuestos pueden
mencionarse:

1º) Ante todo, cuando se trata de la represión de delitos del derecho penal,
cometidos con relación al dominio público. La aplicación de las normas penales
sustantivas hállase al margen de las funciones de la Administración Pública: escapa
a su competencia.

2º) Cuando el carácter público del bien o cosa no sea indubitable. En tal hipótesis, la
Administración debe recurrir a la autoridad judicial en demanda de apoyo a sus
pretensiones.
3º) Cuando el pertinente acto administrativo carezca de ejecutoriedad "propia" y sólo
posea la llamada ejecutoriedad "impropia", vale decir, cuando la ejecución o
cumplimiento del acto dependa o deba solicitarse a otro órgano o autoridad. Así
ocurriría en los supuestos en que hubiere que exigir coercitivamente el pago de una
multa impuesta por la Administración Pública o el pago de daños y perjuicios,
etcétera.

Desde el punto de vista "administrativo", la "cosa" dominical se protege por

autotutela, según quedó expresado en parágrafos anteriores. Tal autotutela no sólo
tiende a proteger la integridad material o física de la cosa, impidiendo por la fuerza,
si fuera menester la realización de actos de terceras personas que la degraden o
puedan degradar, sino que también protege la tenencia de la cosa, a fin de
recuperar en todo o en parte su "corpus" detentado ilícitamente por terceros.

Más complejo es lo atinente a la protección de la cosa en lo que atañe a su "uso", lo

cual presenta tres problemas: su cese, su retribución y su reparación pecuniaria.

El uso que se efectúe puede ser "normal" o "anormal", "legal" o "ilegal", según
corresponda o no al que motiva la afectación de la cosa o sea realizado con o sin
derecho, respectivamente.

La "cesación" del uso puede lograrse por cualquiera de los medios ya indicados:
autotutela o vía judicial. La elección del medio depende de las circunstancias del
caso, cuya apreciación entra en las facultades discrecionales de la Administración
Pública.

Algo distinto ocurre con la "retribución pecuniaria" determinada por el uso de la

cosa. Si dicho uso es legal y normal, y además oneroso, su retribución se logra
mediante el "canon", acerca de cuya percepción el derecho objetivo generalmente
contiene las reglas aplicables, determinando que su falta de pago en tiempo útil dará
lugar a la pertinente ejecución judicial. Va de suyo que en este supuesto trátase de
un uso autorizado por la Administración.

Si el "uso" ocasionare daños en la cosa dominical, en lo atinente a la "reparación

pecuniaria" de tales daños hay que distinguir entre uso normal o anormal y legal o
ilegal. Si los deterioros fuesen ocasionados por un uso normal y legal (uso
autorizado por la Administración), su importe se cubre con el impuesto. En cambio,
si tales daños fuesen determinado por un uso anormal o ilegal, su monto debe
cubrirlo el autor de los mismos, conforme al principio general en cuyo mérito todo el
que causa un daño está obligado a repararlo.

Jeze: "Desde ese doble punto de vista, los agentes de la Administración,

encargados de mantener la afectación de la cosa pública y de su conservación
tienen el deber de intervenir: 1º) para prohibir el uso anormal, en tanto este uso
anormal comprometa el destino de la cosa pública; 2º) para reclamar la aplicación
de las sanciones establecidas en los reglamentos; 3º) para exigir la reparación
pecuniaria de los deterioros anormales causados a la cosa pública" .

"Es necesario insistir sobre este último punto. Los gastos por los deterioros
resultantes del uso normal se cubren con los fondos públicos. Sería ilegal, de parte
de la Administración, exigir un peaje por ese uso normal, al margen de un texto legal
que lo autorice. No sería lo mismo respecto de los deterioros resultantes del uso
anormal. A falta de un texto, bastaría invocar el principio general de que cada uno
debe reparar los daños causados por su culpa".

La tutela o protección de las dependencias del dominio público también se logra a

través del derecho penal sustantivo, cuyo Código considera "delito" la destrucción,
inutilización, desaparición o cualquier daño causado a ciertas cosas dominicales,
como archivos, registros, bibliotecas, museos, puentes, etc.

Desde luego, esa protección penal de las dependencias dominiales no se logra

directamente por autotutela administrativa, sino a través de los órganos judiciales: la
Administración Pública carece de competencia para aplicar el Código Penal.

Los particulares o administrados carecen de acción para tutelar los bienes del
dominio público. Dicha tutela constituye una típica función estatal. Tal es el principio.

Pero es indispensable hacer una referencia especial a cierta clase de particulares o

administrados: los colindantes con dependencias dominicales (frentistas y
ribereños).

Esta cuestión fundamental requiere indispensablemente una distinción entre las dos
situaciones que pueden presentarse:

1º) que el hecho turbativo única y exclusivamente perjudique al propietario frentista,

vale decir que el perjuicio derivado de ese hecho turbativo resulte particularizado,
especificado o concretado en ese propietario frentista. Por ejemplo: estacionamiento
de un vehículo en la vía pública, obstaculizando la entrada o salida del "garaje" que
el propietario frentista posea en su casa;

2º) que el hecho turbativo perjudique a todos los vecinos del lugar, en general, y no
a un propietario colindante en particular. Ejemplo: cerramiento de la vía pública que
sirve de acceso a las propiedades linderas, imposibilitando el acceso a éstas.

En el primer supuesto, paréceme evidente que el frentista se limitaría a defender

una prerrogativa inherente y exclusiva a su propiedad, sin que en tal caso pueda
hablarse siquiera de defensa o tutela de la dependencia dominical; pero en la
segunda hipótesis considero que la supuesta acción posesoria no es otra cosa que
una medida de tutela o protección de la respectiva dependencia del dominio público,
importando poco que a través de tal tutela se beneficien el actor y los titulares de los
demás predios colindantes, pues es ya sabido que una medida general beneficia, de
hecho, a muchos intereses particulares.

5) Uso del dominio público. Clasificación: uso común y especial. Permiso de

uso: caracteres, situación del permisionario. Concesión de uso: caracteres,
situación del concesionario. Uso adquirido por prescripción.

Consideraciones Preliminares
Los bienes que integran el dominio público están destinados, precisamente, al uso
por el "público". Pero el uso que efectúe el "público" debe ser compatible con el
motivo que determinó la inclusión del bien en el dominio público.

La cuestión es de gran importancia, pues, si se tratare de un uso incompatible con el

destino del bien, otorgado por acto administrativo, éste podría resultar inválido por
hallarse viciado de ilegitimidad.

Los bienes dominicales pueden ser utilizados por el público en forma "directa", sea
individual o colectivamente, o en forma "indirecta", también individual o
colectivamente. Como ejemplo de utilización "directa", individual, pueden
mencionarse el permiso y la concesión de uso; como ejemplo de utilización "directa",
colectiva, cabe recordar el uso de las vías públicas (calles, caminos, etc.). Los usos
"especiales" constituyen utilizaciones individuales directas; en tanto que los usos
"comunes" constituyen utilizaciones colectivas directas. Como ejemplo de utilización
"indirecta" pueden mencionarse los servicios públicos, que a su vez pueden ser,
según los casos, de utilización individual, como en el servicio público de ferrocarriles
para pasajeros, o de utilización colectiva, como ocurriría con las fortalezas en el
servicio público de defensa. Todo esto da lugar al empleo de las locuciones "uti
singuli" y "uti universi": la primera de éstas se refiere al uso directo, sea individual o
colectivo, la segunda al uso indirecto, también individual o colectivo. De modo que
esas locuciones traducen sustancialmente la idea de uso "directo" o "indirecto",
respectivamente, sin perjuicio de que en ambos supuestos tal uso pueda ser
individual o colectivo.

Clasificación de los usos: Los usos de que son susceptibles las cosas del dominio
público se dividen en dos grandes grupos: "comunes" y "especiales", que difieren
entre sí no sólo por la índole del aprovechamiento, sino también por el contenido
jurídico y naturaleza del derecho de los usuarios.

El uso común es también llamado uso "general", en tanto que al uso especial se le
denomina asimismo uso "privativo", "exclusivo" o "diferencial".
Características: El uso de los bienes del dominio público, ya se trate del uso
"común" o del "especial", no es, por principio, gratuito ni oneroso. La gratuidad y la
onerosidad no corresponden a la "esencia" del dominio público.

Por su "naturaleza", el uso de los bienes dominicales puede ser gratuito u oneroso.
Generalmente, el uso "común" es gratuito; por excepción puede no serlo. Así ocurre
cuando se establece el pago de un peaje sobre ciertos caminos o puentes. En
cambio, el uso "especial", sea otorgado bajo la forma de permiso o de concesión,
generalmente es oneroso. Dicha onerosidad en la mayoría de los casos surge del
acto administrativo que otorga el permiso o la concesión.

En un país de la naturaleza política jurídica del nuestro, a qué autoridad le

corresponde legislar sobre el uso de los bienes públicos por los particulares, ¿a la
Nación o a las provincias?

La autoridad competente para legislar sobre todo lo relacionado con el uso de los
bienes públicos, depende del lugar en que esté ubicado el respectivo bien.

El poder para legislar sobre el uso de los bienes públicos nacionales, le corresponde
a la Nación. El poder para legislar sobre todo lo atinente a los modos y formas en
que los particulares podrán realizar y adquirir el uso de los bienes públicos
"provinciales", les compete a las provincias. Esta facultad provincial es "exclusiva"
de las respectivas provincias, pues nunca fue expresa ni implícitamente delegada a
la Nación .

Uso Común
Son los que pueden realizar todos los hombres por su sola condición de tales, sin
más requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias de carácter
general dictadas por la autoridad.
Entre tales usos pueden mencionarse los siguientes:
 En materia de aguas: beber, bañarse y lavar ropa.
 El tránsito en las vías y lugares públicos, como así también el
estacionamiento momentáneo o accidental en los mismos.

 La contemplación o admiración de monumentos.

 Los enterramientos o inhumaciones en fosas u osarios "comunes".
 La consulta de un libro en una biblioteca pública.
 La contemplación de objetos expuestos en museos públicos.

El sujeto del uso común es la colectividad, el pueblo, no el individuo; éste realiza y

practica tal uso en su calidad de miembro de la colectividad. El destinatario del uso
común de los bienes públicos no es, pues, el "individuo", sino la colectividad, el
"público".
Respecto a la naturaleza jurídica del uso común, dada su índole, nos pone en
presencia de atributos naturales del individuo; de potestades inherentes a la
personalidad humana, rasgo que resalta nítidamente si se considera el derecho a
beber, a bañarse y a lavar la ropa en aguas públicas. La potestad de ejercitar usos
comunes siempre se presupone; por lo tanto, está al margen de una atribución legal.
Es un derecho preexistente al Estado; innato en el individuo, a quien le pertenece en
su calidad de miembro de la colectividad.
El uso común constituye, pues, un "interés simple": tal es su naturaleza jurídica.

-La onerosidad del uso común debe surgir de un texto legal, o hallarse autorizada
por éste, lo cual obedece a la índole de dicho uso: potestad que, si bien implica un
mero "interés simple", integra la esfera de libertad del individuo.

-El uso común, como toda otra prerrogativa, hállase sometido al poder de policía
o poder reglamentario del Estado. La policía de la cosa es el único límite puesto al
individuo para el ejercicio de los usos comunes.

El poder para dictarlas surge de la competencia general de la Administración como

encargada de la conservación o custodia del dominio público

-Situación jurídica de los propietarios colindantes: ha sido claramente expuesta

por Jèze, en los siguientes términos: "El derecho de los propietarios de inmuebles
linderos con vías públicas no tiene una naturaleza jurídica diferente del de las
personas no propietarias. Hay una diferencia de hecho y no diferencia de derecho.
El individuo que tiene una bicicleta, un caballo, un vehículo, un automóvil, de hecho,
se beneficia del uso de la vía pública más que los otros individuos; en derecho no
hay un poder de naturaleza jurídica diferente. Unos y otros no hacen más que
ejercitar su libre actividad sobre la cosa pública. Es lo mismo respecto del
propietario de inmuebles linderos con la vía pública; los derechos de acceso, de
vista, de derramamiento de aguas, etcétera, no son otra cosa que el poder de
servirse de la cosa pública conforme a su destino".

No tienen derecho verdadero, ni real ni personal. Su situación es la de todos los

usuarios de un servicio público.

Uso Especial

Uso "especial" es el que únicamente pueden realizar aquellas personas que hayan
adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico correspondiente.
No es un uso "general" de la colectividad, como el uso "común", sino un uso
"privativo", "exclusivo", que ejercen personas "determinadas".

Contrariamente al uso "común", no se trata de una prerrogativa correspondiente al

hombre por su sola calidad de tal.
El uso "especial", al contrario de lo que ocurre con el uso "común", no tiene por
objeto, principal e inmediato, satisfacer necesidades físicas indispensables para la
vida misma, ni permitir el desarrollo de la personalidad humana con referencia al
ámbito de la libertad, sino aumentar la esfera de acción y el poderío económico del
individuo.
Entre los diversos usos "especiales" del dominio público pueden mencionarse:
 La derivación de aguas para irrigación, para usos industriales y, en ciertos
supuestos, para abastecimiento de poblaciones .

 La utilización del agua para fuerza motriz.

 La instalación de quioscos en dependencias del dominio público para venta
de diarios, revistas, comestibles, etcétera.

 La utilización de las playas con toldos, sombrillas o casillas para uso de los
bañistas.
 La exhibición y venta de objetos en las aceras, autorizada a personas
determinadas y en lugares determinados.

¿Cuál es el sujeto del uso "especial"?

Contrariamente a lo que acaece con los usos "comunes", el destinatario de los usos
"especiales" privativos o exclusivos no es "genérico", constituido por todo el público,
sino "específico", representado y compuesto exclusivamente por los titulares de los
correspondientes derechos otorgados por el Estado, lo que entonces siempre
permite individualizar al usuario.

La adquisición del derecho de uso "especial" o "privativo" de los bienes del dominio
público requiere indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito
ese derecho resulte otorgado o reconocido.

El uso especial podrá, pues, ser adquirido por cualesquiera de los medios que al
efecto establezca o reconozca el ordenamiento jurídico vigente en el respectivo
lugar o país. Teóricamente, esos medios son tres: el permiso, la concesión y la
prescripción.

El "uso especial" del dominio público no debe asimilarse o identificarse al "servicio

público". Son conceptos fundamentalmente distintos, aunque en determinados
casos ambas figuras jurídicas puedan coincidir o coexistir.

Así, por ejemplo, el permisionario o concesionario de una parte de playa marítima

para instalar en ella casillas de baño, toldos o sombrillas, para uso de los bañistas,
no utiliza servicio público alguno, pues ahí técnicamente falta toda actividad, acción
o prestación, de parte del Estado, que se limita a otorgar un permiso o una
concesión para un objeto determinado.
A veces el "uso especial" y el "servicio público" coexisten; así ocurriría, por ejemplo,
cuando al propietario de un café o confitería se le otorgase un "permiso" para utilizar
la acera con mesas y sillas en beneficio de su clientela.

No es menester estudiar separada o aisladamente los usos especiales otorgados,

sea bajo forma de permiso o de concesión, respecto de cada una de las distintas
dependencias del dominio público, pues todos esos usos especiales cualquiera sea
la dependencia dominical de que se trate se rigen por los mismos principios
básicos.

Permiso de Uso

El estudio del régimen jurídico de los "permisos de uso" de bienes integrantes del
dominio público que, en definitiva, implican un uso de cosa ajena, requiere
inexcusablemente una referencia al instituto del "precario" romano, también
referente al uso de cosa ajena, y que debe considerarse como el antecedente
remoto de lo que hoy llamamos "permiso de uso" de un bien del dominio público.

El "permiso" de uso del dominio público, contrariamente a lo que sucede con la

"concesión" de uso, en la generalidad de los casos se otorga con relación a
objetivos de poca significación jurídica económica social; es decir, se otorga
para menesteres sin mayor trascendencia. Por ejemplo: para que los respectivos
comerciantes ocupen las aceras con sillas y mesas para uso de su clientela, puestos
de los artesanos, etc.

La "concesión" de uso del dominio público debe otorgarse para satisfacer

actividades de importancia jurídica económica social; verbigracia, para captar
aguas públicas destinadas a cultivos agrícolas en base a irrigación; para
prestar un servicio público trascendente; para sepultura en cementerios estatales.

De la expresada distinción entre "concesión de uso" y "permiso de uso" surge la

esencial diferencia en la naturaleza de la prerrogativa que de esas figuras deriva
para su titular: derecho perfecto (derecho público subjetivo) en la concesión;
simple situación precaria (derecho imperfecto) en el permiso.

De esa trascendente diferencia en la índole de la atribución o facultad que deriva

para el titular del permiso o de la concesión, y como obvia consecuencia del carácter
"precario" del permiso de uso en cuyo mérito éste carece de plazo de vigencia ,
resulta que el permiso de uso puede ser extinguido en cualquier momento por la
Administración Pública, cuando ésta invoque para ello una causa justa, una razón
atendible; aparte de ello, la extinción válida del permiso de uso no apareja derecho a
resarcimiento para el permisionario. Tales consecuencias, respecto al "permiso de
uso", surgen de su carácter "precario" y son propias de éste.
Adviértase que como consecuencia de la precariedad mientras el "permiso de uso"
se otorga, o debe otorgarse, sin plazo de vigencia, la "concesión de uso" se otorga
con dicho plazo. Incluso hay concesiones otorgadas a "perpetuidad", como ocurre
con muchas concesiones de aguas para irrigación y con muchas concesiones de
sepulturas.

La gratuidad o la onerosidad del uso también pueden tener influencia para

establecer si en el caso concreto se trata de un permiso o de una concesión. Esta,
por principio, es onerosa; el permiso puede o no serlo. Las circunstancias del caso
serán decisivas para resolver la cuestión.

En el supuesto de duda acerca de si se trata de un permiso o de una concesión,

para resolverla ha de tenerse presente que la existencia de un plazo o término de
duración constituye una nota propia, común u ordinaria de la "concesión" y no del
"permiso". Tal es el principio. En casos razonablemente dudosos, para distinguir
"permiso de uso" de "concesión de uso", puede ser fundamental el "objeto" del acto,
la índole de la "actividad" (importancia social económica) a que el acto se refiera.

El "permiso" de uso, como figura jurídica, es un acto administrativo (acto jurídico

de derecho público), sin perjuicio de su esencial carácter precario. Debe distinguirse
el permiso en cuanto a su "formación" y en cuanto a sus "efectos" o
"consecuencias".

Respecto a su "formación" es "bilateral". La voluntad del administrado

contrariamente a lo que creyeron algunos escritores es esencial para la existencia o
formación del acto que concreta el permiso. Éstos no se otorgan de oficio,
prescindiendo de la voluntad del permisionario.

En cuanto a sus "efectos" o "consecuencias", si bien generalmente el acto es

unilateral, en el sentido de que el permiso, aparte de su precariedad, sólo le otorga
un derecho al permisionario (derecho de uso), puede ocurrir que a su vez el
permisionario deba abonarle al Estado un canon por el uso que éste le otorgó, en
cuyo supuesto el permiso también sería bilateral en sus efectos o consecuencias,
porque el Estado tendría un derecho al cobro del expresado canon. La bilateralidad
se concretaría, entonces, en la reciprocidad de obligaciones (esto último, sin
perjuicio de que el permiso de uso es sólo una "tolerancia"): del Estado hacia el
administrado permitiéndole realizar el uso pertinente; del permisionario hacia el
Estado abonándole el respectivo canon.

Si bien trátase de un acto jurídico bilateral, signado por lo precario de la atribución

que de él emana, no se trataría de un contrato: lo impide una inidoneidad
substancial originaria, por cuanto el "permiso" sólo constituye una "tolerancia"
(ancestralmente un acto de gracia, de piedad o de bondad), situación no
precisamente compatible con la idea de contrato.

Si bien eventualmente el permiso puede ser oneroso, verbigracia, cuando el

permisionario deba abonarle un canon al Estado, esto no altera la naturaleza del
permiso, atribuyéndole carácter contractual, pues en contra de dicha posibilidad
están los antecedentes y demás caracteres del permiso. Aparte de ello, y no
obstante la existencia del expresado canon, el permiso no pasa de ser un acto
jurídico bilateral de derecho público; un acto administrativo que, además de sus
elementos esenciales, en este caso contiene también un elemento eventual,
accesorio o accidental: el "modo", que involucra al canon.

Hay unanimidad en reconocer el carácter "precario" del permiso de uso, como así en
aceptar la posibilidad de su revocación (extinción), en cualquier momento, sin
derecho a resarcimiento en favor del titular del permiso. El precario primigenio del
derecho romano sigue proyectándose en el derecho actual. De ahí que la facultad o
atribución, emergente del permiso de uso, no constituya un derecho subjetivo o
un derecho perfecto del permisionario. Las notas expuestas como propias del
permiso de uso alejan la posibilidad de un derecho subjetivo, de un derecho
perfecto. Va de suyo que el permisionario "no dispone de una acción contra
cualquiera que intente interrumpirlo en su goce", ya que carece de recursos contra
la revocación válida que llegue a disponer la Administración privándolo de continuar
haciendo uso del permiso.

De manera que la atribución o facultad que el "permiso de uso" le confiere a su

titular, es simplemente "precaria", con sus consecuencias correlativas.

Mayer, para quien el permiso sólo confiere una "facultad puramente de hecho", "no
crea un derecho subjetivo" y cuyo verdadero alcance jurídico consiste en una
"ampliación parcial de la libertad”.

La diferencia entre la naturaleza jurídica de la atribución o facultad que el "permiso

de uso" le otorga al permisionario, y la de la prerrogativa que la "concesión de uso"
le confiere al concesionario, es categórica: del "permiso de uso", siendo éste un acto
"precario", su titular no adquiere derecho alguno; su situación como en el derecho
romano originario se concreta en una mera "tolerancia" por parte de la
Administración Pública, susceptible de ser revocada o extinguida en cualquier
momento por ésta, sin derecho del permisionario a indemnización alguna. En
cambio, de la "concesión de uso" emerge para su titular un derecho perfecto, un
derecho subjetivo.

El otorgamiento de los permisos generalmente, no siempre, constituye el ejercicio de

una actividad discrecional por parte de la Administración Pública. Posiblemente
influya en esto la materia a que se refiere el permiso. En cambio, el otorgamiento de
una "concesión" de uso generalmente implica el ejercicio de una actividad reglada
por parte de la Administración Pública.

¿Qué justifica jurídicamente que la extinción (revocación) de los permisos de uso de

bienes integrantes del dominio público pueda disponerse en cualquier momento y
sin obligación de indemnizar al permisionario? ¿Cuál es el fundamento de esa
posibilidad?

La extinción o revocación del permiso de uso requiere la observancia de las reglas

mínimas de juridicidad propias de un Estado de Derecho. De ahí que el "permiso" no
pueda ser extinguido arbitrariamente, ni en forma potestativa, o en forma
intempestiva. La validez del acto de extinción debe basarse principalmente en
consideraciones objetivas.

Hoy se requiere que tal revocación responda a algo más que a la mera expresión de
voluntad de la Administración Pública: se requiere que esa voluntad responda a una
razón plausible, y no al mero arbitrio o a la mera potestad imperativa de la
Administración Pública.

Para justificar jurídicamente la extinción de los permisos de uso bastará, pues, con
invocar su precariedad y la causa o motivo que concurra en el caso concreto.

Cuando la Administración Pública revoca o extingue el permiso de uso es de

principio que dicha revocación no apareja, para el titular del permiso, derecho
alguno a ser indemnizado por ello. ¿A qué responde dicho criterio? Dos razones lo
justifican:

1º) La actual "tolerancia" subsume y engloba a la antigua piedad, a la gracia y a la

bondad, cuya esencia aún influye en aquélla. Tal característica del permiso de uso
excluye la idea de que el permisionario tenga derecho alguno oponible al Estado.
Subsiste la idea de que el permiso de uso es sólo una "tolerancia" que, por cierto, el
permisionario no puede monetizar en el supuesto de que el permiso sea
válidamente extinguido. De ahí que en tal caso el titular del permiso no pueda
pretender indemnización alguna.

2º) En que, para el permisionario, la facultad o atribución emergente del permiso no

constituye un derecho subjetivo, ni una "propiedad" en el sentido constitucional
legal. Si no existe de por medio un derecho subjetivo, ni una "propiedad" en el
sentido constitucional legal, va de suyo que no cuadra indemnizar lo que no existe.

El viejo principio universal de derecho, de acuerdo con el cual los actos jurídicos no
deben perjudicar a terceros alterum non laedere , tiene virtual aplicación en materia
de permisos de uso de dependencias dominicales.
Los "permisos" de uso también han de entenderse otorgados "sin perjuicio de
terceros”.

Además de los permisos de uso, la Administración Pública expide otros tipos de

permisos; por ejemplo: para portar armas; para expender bebidas alcohólicas; para
actuar como vendedor ambulante; etcétera.

Es distinta la naturaleza del permiso de uso que la de los permisos para portar
armas, para expender bebidas alcohólicas, para actuar como vendedor ambulante,
etcétera. Estos últimos implican la simple remoción de un obstáculo legal para el
ejercicio de un derecho o poder preexistente, en tanto que el permiso de uso le
confiere al permisionario una nueva facultad o atribución consistente en el uso que
se le otorga. El acto administrativo que otorga un permiso de uso es de efectos
creativos o innovativos, en tanto que el permiso para portar armas, para expender
bebidas alcohólicas, para actuar como vendedor ambulante es simplemente
declarativo, pues no otorga algo nuevo: sólo autoriza el ejercicio de una atribución o
derecho que ya preexistía en la esfera jurídica del que ahora obtiene el permiso.

A pesar de lo precario de esos permisos, y dada la habitual discrecionalidad para su

otorgamiento, su extinción requiere ser motivada, es decir, que el acto que dispone
la extinción del permiso debe expresar los motivos en cuyo mérito se extingue el
permiso. Es de principio que los actos que extingan o revoquen una decisión deben
ser motivados, es decir, deben expresar la razón que existe para tal extinción. Así
se excluye lo arbitrario o lo potestativo, poniendo de manifiesto la razonabilidad o la
juridicidad del acto de extinción.

Como consecuencia de la naturaleza jurídica del permiso de uso y de la atribución o

facultad que de él emerge para el titular del mismo, la Administración Pública puede
extinguir el permiso, privándole al permisionario de la posibilidad de ejercerlo en lo
sucesivo. Tal extinción, cuando se la efectúa respetando las exigencias de la
juridicidad, no le da acción alguna al permisionario para impugnar el acto
administrativo de extinción.

No obstante, si la extinción del permiso obedeciere a una medida administrativa

contraria a derecho, verbigracia, si fuere arbitraria, o meramente potestativa o
intempestiva, tal medida podría ser impugnada por el recurso jerárquico en lo
administrativo y por la acción contencioso administrativa de nulidad en lo
jurisdiccional judicial.

Un sector de la doctrina estima que en tanto el permiso esté en vigencia, el

permisionario tendría acción de daños y perjuicios contra el Estado por los
menoscabos que éste le causare, siempre que tales daños y perjuicios no se
produjeren como consecuencia de trabajos efectuados en interés de la respectiva
dependencia del dominio público.
Finalmente, se sugiere que el permisionario puede también deducir acciones de tipo
posesorio contra terceros, porque respecto de éstos dicen no rige la "precariedad"
característica del permiso. Debiendo entenderse por "terceros" no sólo a los demás
administrados o personas particulares, sino también a cualquier entidad pública
ajena a la custodia directa de la respectiva dependencia del dominio público o
extraña al otorgamiento del permiso.

Concesión de Uso

La "concesión de uso" es uno de los medios que la ciencia jurídica ofrece o

dispone para el otorgamiento de derechos especiales de uso sobre
dependencias del dominio público.

En la concesión de uso no hay tal transferencia o delegación, sino exclusivamente la

mera atribución de un poder jurídico especial sobre la respectiva dependencia
pública. La expresada transferencia o delegación sólo se concibe y existe en la
concesión de servicios públicos o en la de obras públicas.

La "concesión" no procede ni se concibe respecto a los bienes privados del Estado,

como serían las tierras fiscales. Cuando respecto a esta última clase de bienes se
habla de "concesión", se utiliza un lenguaje impropio, ya que en la especie sólo se
tratará de una locación o arrendamiento y, a veces, de una compraventa.

La concesión tiene preferente aplicación en actividades o empresas de importancia

económica o de trascendencia social. Si bien las cosas "generalmente" ocurren así,
no siempre se producen en esa forma.

Para que se pueda hablar de una "concesión" y no de un mero permiso, es

necesario que el acto pertinente tenga por objeto crear un derecho subjetivo
sobre la dependencia dominical a favor de la persona a cuyo nombre aparece
otorgado el acto.

Por supuesto, la existencia de un permiso o de una concesión no depende de la

arbitraria denominación que se le dé: depende de la estructura jurídica del acto
creador del respectivo derecho; de modo que por más que la ley, el reglamento o el
acto administrativo particular hablen de "permiso", el acto respectivo será una
"concesión" si reúne los caracteres de ésta, y viceversa. Es la naturaleza y esencia
del acto, y no su denominación errónea, lo que debe considerarse para calificarlo
jurídicamente. Así, si en el respectivo acto se creare un derecho a perpetuidad,
deberá resolverse que se trata de una concesión y no de un permiso, pues la
perpetuidad es incompatible con el mero permiso o licencia.
Tanto el permiso de uso, como la concesión de uso, se otorgan en interés "privado"
del permisionario o del concesionario. Va de suyo que si ese interés, "ab initio",
estuviere en contra del interés general, el respectivo acto no se otorgará, y que si la
discordancia con el interés público fuere sobreviniente, el acto deberá revocarse por
razones de oportunidad, con las consecuencias emergentes de tal tipo de
revocación. Eso es lo que ocurre con el permiso de uso y la concesión de uso,
considerados en sí mismos.

En materia de "concesiones", sólo tratándose de las de servicio público o de las de

obra pública, el interés público aparece "directamente" contemplado, constituyendo,
entonces, la causa directa de otorgamiento del acto; pero tal interés público no
aparece directamente contemplado cuando se trata de concesiones de "uso" del
dominio público stricto sensu, en las que sólo se tiene en cuenta el interés
privado del concesionario, verbigracia, concesión de aguas para irrigación. Sin
perjuicio de esto, a veces la concesión de uso sólo constituye una actividad de
organización de un servicio público, por ejemplo la utilización de las calles con rieles
para circulación de tranvías; en tal caso, evidentemente, para otorgar la pertinente
concesión, lo que se tiene en cuenta es el "interés general", pero no referido a la
concesión de uso de las calles públicas, sino a la concesión del servicio público de
transporte de pasajeros a que serán destinados los tranvías.

La concesión de "uso", stricto sensu, se otorga en interés privado del concesionario,

sirviendo como ejemplo de esto las recordadas concesiones de agua pública para
riego. Es que debe tenerse bien presente que la concesión de "uso" y la concesión
de "servicio público" son figuras autónomas entre sí, que existen
independientemente una de la otra, aunque a veces ambas puedan coexistir,
resultando, entonces, la concesión de "uso" una mera actividad de organización de
un servicio público.

Tal como a veces ocurre en los contratos de derecho privado, también en materia
de concesiones suele acaecer que su texto no sea lo suficientemente claro en su
redacción, o que adolezca de vacíos o lagunas, vale decir que algunos puntos no
hayan sido considerados en el respectivo instrumento.

En tales circunstancias, las cuestiones que se planteen deben ser resueltas

recurriendo a la interpretación jurídica. ¿Cuáles son las reglas que al respecto han
de considerarse? Pueden recordarse las siguientes:

La existencia de una concesión de uso lo mismo que la de cualquier otro tipo

debe resultar de una manifestación de voluntad del Estado, expresa y clara. La
manifestación de voluntad "equívoca" debe juzgarse contraria a la existencia de la
concesión. Ello es así porque la intención de constituir un derecho de uso especial
debe resultar indubitable.
 En materia de interpretación de concesiones no existen, en general, derechos
implícitos.

"En caso de duda la interpretación debe ser en contra de los concesionarios,

porque la presunción más aproximada a la verdad es la de que el Estado ha
acordado sólo lo que en términos expresos resulte de ellos".

La interpretación de la concesión debe obtenerse haciendo concurrir a la

solución todas las cláusulas que se encuentren vinculadas entre sí y salvando en lo
posible las deficiencias de expresión, siempre frecuentes en actos de esta
naturaleza.

¿Es obligatorio o discrecional el otorgamiento de las concesiones de uso

especial que soliciten los particulares o administrados?
En principio, como acertadamente lo expresa Mayer, la Administración Pública tiene
amplia libertad para otorgar o negar concesiones de uso especial de dependencias
dominicales. Para que exista obligación de otorgarla, se requiere la existencia de
normas expresas que así lo dispongan; en otras palabras, para que esa obligación
exista se requiere que la pertinente actividad administrativa esté "reglada" y que
quien solicite la concesión reúna las condiciones requeridas por la ley. No existiendo
dicha regulación, debe entenderse que esa actividad de la Administración es
"discrecional".(cajeros automáticos, playa de estacionamiento).

Algunos autores, para resolver esta cuestión, distinguen entre uso "normal" y uso
"anormal" o "excepcional". En el primer caso juzgan que la Administración está
obligada a otorgar la concesión; en el segundo supuesto consideran que su
otorgamiento es discrecional de aquélla. Otros autores, sin hacer distinción alguna,
estiman que se trata de una facultad "discrecional".

Lo cierto es que el carácter obligatorio o facultativo del otorgamiento de una

concesión, depende de que la respectiva actividad de la Administración esté
reglada o sea discrecional, lo que a su vez depende del ordenamiento jurídico
que se considere. Si el otorgamiento de la concesión fuere obligatorio, va de suyo
que, reunidos por el solicitante los requisitos exigidos al respecto por la ley, el
tribunal de lo contencioso puede obligar a la Administración a otorgar la concesión;
si la actividad administrativa no estuviere reglada, vale decir si el otorgamiento de
referencia no fuere obligatorio, resulta obvio que el tribunal de lo contencioso
administrativo no podrá obligar a la Administración a que otorgue la concesión.

Entre la concesión de uso y las concesiones de servicio público y de obra

pública existen, desde luego, diferencias esenciales, pero, salvadas éstas, se
observa entre todas ellas una evidente vinculación o afinidad: un fondo jurídico
común, que se traduce en la existencia de un gran número de principios uniformes
aplicables a todas ellas.
Todas esas concesiones se rigen por los mismos principios substanciales, sin
perjuicio de las modalidades específicas debidas al "fin" público o privado a que
responden o en cuyo mérito se otorgan, lo cual configura las diferencias a que hice
alusión.

Así, por ejemplo, en todas esas concesiones, como causales de extinción, rigen la
revocación, la caducidad y la nulidad.

En cambio, dado el fin en cuyo mérito se otorgan, si bien las concesiones de servicio
público y de obra pública no pueden transferirse sin conformidad del concedente, en
las de "uso" ocurre todo lo contrario: salvo prohibición expresa, pueden ser
transferidas sin que sea menester esa conformidad.

Particularidades de la Concesión de Uso

-La generalidad de la doctrina le reconoce carácter bilateral a la concesión de

uso. Tal bilateralidad no sólo se refiere a la concesión considerada como acto
administrativo, sino también como negocio jurídico de derecho público; vale decir, la
concesión de uso no sólo es bilateral en su formación, sino también en sus efectos.

Como acto administrativo la concesión es bilateral, pues para su existencia o

formación es esencial la concurrencia de la voluntad del concesionario o
administrado.

Como negocio jurídico la concesión es, asimismo, bilateral: crea recíprocos

derechos y obligaciones entre el Estado y el concesionario, fijando en lo pertinente
el "status" de las partes. Por eso muchos autores sostienen que la concesión tiene
carácter "contractual". De ahí que el Estado no pueda alterar los términos de la
concesión, imponiéndole al concesionario otras o mayores obligaciones que las
asumidas por éste "ab initio", y de ahí también que si el concesionario no cumple
con las obligaciones asumidas, el Estado pueda declarar caduca la concesión. ¿En
qué consisten esas obligaciones recíprocas? De parte del Estado, en permitir que el
concesionario utilice la respectiva porción de cosa dominical. De parte del
concesionario, en contribuir al acrecentamiento de la riqueza o del bienestar
públicos mediante la acertada o adecuada utilización del bien dominical, cuyo buen
uso es de interés público; aparte de esa obligación esencial, sobre el concesionario
pueden pesar otras obligaciones accesorias, como por ejemplo la de pagar un
canon.

Es sabido que las concesiones tienen dos aspectos: uno contractual o simplemente
bilateral, que es inalterable; otro reglamentario, que es modificable por el Estado en
ejercicio del poder de policía. La parte contractual o bilateral abarca aquellas
cláusulas fundamentales como las referentes a la "duración" del derecho concedido,
a las cláusulas de "caducidad", a las obligaciones pecuniarias a cargo del
concesionario, etcétera; en cambio, el segundo aspecto comprende todo lo
relacionado con la forma de ejercer el derecho concedido, lo cual siempre podrá ser
modificado por la Administración Pública cuando lo juzgue oportuno, desde que las
disposiciones meramente "reglamentarias" no constituyen precisamente la base de
un derecho, sino la forma como éste ha de ser ejercido. Es evidente, entonces, que
al reconocérsele carácter contractual a las concesiones, se excluye de ello al poder
de policía, ya que éste no puede ser objeto de contratos.

La concesión de uso del dominio público es, pues, un negocio jurídico, bilateral. De
ahí que constituya un contrato administrativo, regido ciertamente por el derecho
público.

-La concesión de uso no es "precaria". Los que sostienen tal precariedad,

generalmente invocan los siguientes argumentos: la posibilidad de que la concesión
sea "revocada"; el carácter "temporario" de la misma; que ellas son "rescatables" en
cualquier momento por el Estado. Ninguno de estos argumentos tiene consistencia.
El hecho de que, mediante revocación, pueda ser extinguida cuando el interés
público así lo requiera, no le atribuye "precariedad" a la concesión de uso. Cuando
el interés público lo requiera, ceden todos los derechos y no sólo el emergente de
una concesión de uso. Precario es el permiso de uso, no la concesión de uso; de
modo que todo está en distinguir una figura de la otra.

-Las concesiones de uso son constitutivas de meros derechos de uso. No son

traslativas de dominio.

El concesionario no adquiere derecho alguno de propiedad sobre la

dependencia dominical, lo que es así cualquiera sea la duración atribuida a la
concesión. Ni siquiera las concesiones otorgadas a perpetuidad confieren otra cosa
que un simple derecho de uso. Ya en un parágrafo anterior quedó dicho que la
mayor o menor "duración" no influye en la naturaleza de la concesión.

-La concesión de uso se otorga en interés particular del concesionario, en su

interés privado. En esto hay identidad entre el permiso y la concesión: ambos se
otorgan en interés directo e inmediato del permisionario o del concesionario,
respectivamente. En las concesiones de "uso" sobre dependencias dominicales
predomina, siempre, el interés privado del concesionario; en cambio, en las
concesiones de servicio público y en las de obra pública, predomina el interés
público.

En la concesión de uso el interés público o general sólo aparece atendido en forma

indirecta o mediata.
La forma en que el concesionario ejercite su derecho de uso, interesa por cierto a la
sociedad; pero ello no es de la esencia exclusiva de esta clase de derechos: es
propio de todos los derechos de que el hombre puede ser titular.

-De la concesión de uso nace, para su titular, un derecho perfecto, patrimonial.

Dada su índole, el derecho subjetivo nacido de una concesión de uso es de
naturaleza "pública", ya que el régimen jurídico de la concesión de uso es
exorbitante del derecho privado. Se trata, pues, de un derecho regido
exclusivamente por el derecho "público", no por el derecho privado. El carácter
"público" de este derecho surge, asimismo, de la "subordinación" en que
jurídicamente está colocado uno de los sujetos el "concesionario" frente al otro
sujeto, en este caso el "Estado", que interviene ejercitando sus potestades de poder
público. Tal derecho público subjetivo le pertenece al concesionario y constituye un
bien patrimonial del mismo, integrante del concepto constitucional de "propiedad”.

- Finalmente, el derecho que la concesión de uso le crea al concesionario es de

naturaleza "real", es un derecho real administrativo.

Toda concesión de uso del dominio público consta de dos partes: una contractual o
bilateral, que no es modificable, la cual se refiere a la "estabilidad" misma del
derecho concedido; otra reglamentaria o general, que se refiere a la forma de
"ejercicio" del expresado derecho, la cual en virtud del poder de policía, es
modificable por el Estado en cualquier momento que lo juzgue oportuno. El traslado
de un cementerio de un lugar a otro, respetándoles a los concesionarios una
ubicación en el emplazamiento del nuevo cementerio, no afecta la parte contractual
o bilateral de la concesión, sino meramente la parte reglamentaria o general,
relacionada con la forma de ejercer el respectivo derecho. Es por esto que el
traslado del cementerio es siempre posible, y no porque el derecho del
concesionario de sepultura tenga carácter "personal". El derecho del concesionario
es "real" y se ejerce en el cementerio, cualquiera sea la ubicación que el Estado le
asigne a éste.

Para poner en ejercicio el derecho que le atribuye su concesión de uso sobre el

dominio público, el concesionario generalmente debe realizar obras o instalaciones
en la respectiva dependencia dominical.
¿Cuál es la condición legal de todas esas obras?

Al respecto hay algo sobre lo cual existe uniformidad en la doctrina: esas

instalaciones u obras le pertenecen en propiedad al concesionario; en dicho sentido
se pronunció asimismo nuestra jurisprudencia. Pero también hay un punto sobre el
que no existe tal uniformidad: ¿qué derecho rige esa propiedad? ¿El derecho "civil"
privado o el derecho "administrativo", público?
Las construcciones o instalaciones hechas por el concesionario en la dependencia
dominical, para poner en ejercicio la concesión, son de su propiedad, ciertamente,
pero no constituyen bienes regidos por el derecho privado, sino por el derecho
público. Bien entendido que no se trata de propiedades "públicas", sino de
propiedades regidas por el derecho público.

Duración de las concesiones

La "duración" de las concesiones de uso del dominio público puede ser temporaria
o perpetua. Aceptar uno u otro sistema no constituye una cuestión de principios
jurídicos, sino de política y de criterio legislativo.

La concesión de uso otorgada a perpetuidad no es incompatible con el régimen del

dominio público. Al contrario, juzgo que tal perpetuidad es inobjetable desde el
punto de vista jurídico. Varias razones pueden darse al respecto:

1º) En primer lugar, la expresada "perpetuidad" tiende a hacer efectiva la "seguridad

jurídica", soporte de toda idea de libertad y base indispensable para afianzar el
bienestar colectivo, a través del bienestar y tranquilidad individuales.

2º) Las concesiones perpetuas, contrariamente a lo que creyó el doctor Vélez

Sarsfield, no traducen enajenación alguna de la dependencia dominical; lo
concedido es sólo el "uso" de ésta. Las concesiones no son traslativas de dominio;
son meramente constitutivas de un derecho de uso. Tales principios no se alteran
por el carácter "temporario" o "perpetuo" de la concesión, pues la naturaleza o
substancia de ésta no cambia por su mayor o menor duración.

3º) La perpetuidad no viola principio alguno de derecho, pues se presupone que el

uso a que se refiere la concesión ha de ser compatible con el destino de la
dependencia dominical. Una concesión, temporaria o perpetua, no es otra cosa que
uno de los medios con los cuales se cumple el fin perseguido al incluir un bien en el
dominio público.

4º) Si una concesión "temporaria" es sucesivamente renovable a sus respectivos

vencimientos, la misma situación obtenida "a posteriori" mediante esas
renovaciones sucesivas, es la que se obtiene "ab initio" con la concesión perpetua,
que no ha menester de esas renovaciones periódicas. ¿Por qué, entonces, una
concesión perpetua ha de interpretarse como enajenación de la cosa, y no así una
concesión temporaria, siendo que, al fin de cuentas, el contenido de ambas es el
mismo?

5º) Todas las modificaciones que deban adoptarse respecto al ejercicio del derecho
concedido, motivadas por nuevas necesidades sociales o por cualquier otra causa,
pueden siempre e igualmente ser impuestas por el Estado, a pesar de la
perpetuidad de la concesión, ya que ellas importan un simple ejercicio del poder de
policía, que permanece incólume a disposición del Estado.

6º) Contrariamente a lo que alguien cree, la perpetuidad no impide la revocación de

la concesión, cuando razones de interés público así lo requieran.
La "perpetuidad" de la concesión de uso es, pues, enteramente compatible
con los principios jurídicos generales y con el régimen del dominio público en
particular.

El uso de los bienes dominicales, ya se trate del uso "común" o del "especial", no es,
por principio, gratuito ni oneroso. La gratuidad y la onerosidad no corresponden a la
"esencia" del dominio público. Por su "naturaleza", el uso de tales bienes puede ser
gratuito u oneroso.

El canon y el impuesto son especies del género "contribuciones", pero constituyen

especies distintas. El canon no es, pues, un impuesto: así lo reconocen diversos
escritores y tribunales. Hay quienes consideran al canon como una "tasa". ¿Puede
aceptarse este criterio?

Si se tratare de una dependencia del dominio público declarada tal en su estado

natural, el pago por el uso de la misma no puede configurar una tasa, ya que no
representa la retribución de "servicio" alguno.

Pero algo distinto ocurre cuando se trata de la concesión de un bien público creado
por el hombre, es decir de una dependencia perteneciente al llamado dominio
público artificial. Así, en la concesión de uso especial de una calle urbana o de una
porción de ella , o de un puerto, por ejemplo, el pago que efectúe el concesionario
no sólo se refiere al uso en sí, sino que, además, tiende a remunerar el servicio
público de construcción y, más aún, de conservación de la calle o del puerto; hay
ahí la retribución de un servicio del Estado. En estos casos estimo que la referida
prestación económica tiene efectivamente caracteres o substancia de "tasa" y que
como tal debe considerársela. Los escritores que le atribuyen a dicha prestación
carácter de tasa, lo hacen bajo el supuesto de que lo que el concesionario retribuye
es un "servicio" del Estado. De modo que dicha prestación debe considerarse "tasa"
cuando, refiriéndose a bienes del llamado dominio público artificial, tiene por objeto
preferentemente la retribución de un servicio prestado por el Estado; en cambio,
dicha prestación no puede ser considerada "tasa" cuando se refiere al mero uso de
un bien público del llamado dominio "natural", a cuyo respecto no se retribuye
servicio alguno prestado por el Estado, como ocurriría en el recordado caso de la
concesión de uso de las aguas de un río para irrigación.

Pero si el canon no es un impuesto, y si tampoco en todos los casos puede

considerársele como "tasa", según quedó dicho precedentemente, ¿qué es
entonces cuando no revista caracteres de tasa?
El canon no es otra cosa que una mera "modalidad" de la concesión; forma parte
integrante del acuerdo de voluntad de las partes (aspecto "bilateral" de las
concesiones). Dicha modalidad el canon puede o no existir en la concesión, ya que
aun el uso especial del dominio público puede ser gratuito u oneroso.

------------ Toda concesión de uso sobre dependencias dominicales y en especial la

relacionada con el agua pública se otorga con la salvedad de que ello es "sin
perjuicio de terceros"(Principio Gral). Esta cláusula constituye el medio jurídico
que permite poner término al agravio patrimonial causado por la nueva concesión.
El requisito de "no perjudicar a terceros" constituye una norma básica de ciencia
jurídica.

La cláusula "sin perjuicio de terceros" es, pues, de la "esencia" de toda concesión de

uso sobre dependencias dominicales, ya que la eficacia jurídica de tales
concesiones subordinase a la observancia de aquella norma. Una concesión en
pugna con aquel principio sería inválida.

En general, puede decirse que, en el orden de ideas de que aquí se trata, la reserva
de los derechos de terceros significa que la concesión no constituye título invocable
para perjudicar derechos ajenos. Tal es el principio.

El "perjuicio" a que se refiere la cláusula en análisis, comprende todos los supuestos

en que una concesión puede lesionar derechos de terceros.

¿Cuáles son los "efectos" legales de la cláusula "sin perjuicio de terceros"? Como
consecuencia de la ejecutoriedad propia del acto administrativo, la circunstancia de
que una concesión perjudique derechos ajenos, no obsta a que sea tenida por
válida o eficaz hasta tanto la autoridad correspondiente declare su extinción o
condene al pago de los daños y perjuicios, según sea lo que peticione el agraviado.
De modo que el tercero cuyos derechos resulten dañados por una concesión, debe
ejercitar la acción del caso para obtener la extinción de aquélla o el resarcimiento de
los daños y perjuicios, o ambas cosas a la vez.

Extinción de la concesión
La concesión de uso sobre dependencias del dominio público puede extinguirse por
diversas causales; son ésas: la nulidad; el vencimiento del término; la caducidad; la
revocación; la renuncia; la rescisión; la extinción de la cosa.

Nulidad: La "nulidad" se relaciona con el acto administrativo que origina la

concesión, y es contemporánea a la formación de dicho acto. En consecuencia, la
concesión será nula si en su fondo o en su forma contiene una violación de los
pertinentes preceptos legales.
Debe distinguirse la nulidad de la revocación por razones de ilegitimidad. Para ello
se han propuesto diversos criterios. La generalidad de la doctrina, como así la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional, establecen que la
facultad de "anular" es función jurisdiccional y no administrativa. Pero
reconociéndosele a la Administración facultades para "revocar" la concesión por
razones de ilegitimidad, corresponde establecer en qué casos la Administración
podrá extinguir, por sí misma, una concesión, revocándola por ilegitimidad, y
cuándo, para lograr tal extinción, deberá ejercer la acción de nulidad ante la
autoridad judicial.

La Administración Pública está habilitada para extinguir, por sí misma, una

concesión mediante el procedimiento de la revocación por ilegitimidad, cuando de
ella aún no han nacido derechos en favor del concesionario; pero cuando tales
derechos han nacido, y aunque a raíz del vicio que los afecta no sean perfectos, y
sólo tengan apariencia o color legal, la extinción de la concesión no puede operarse
por revocación, sino por "anulación", debiendo el Estado recurrir para ello ante la
autoridad judicial.

Vencimiento del término: Cuando la concesión de uso es "temporaria", es decir

cuando ha sido otorgada por un lapso determinado, al expirar o vencer dicho
término la concesión se extingue. El vencimiento del término es causal extintiva de
la concesión.

Caducidad: Otra causa que extingue la concesión es la "caducidad" de la misma.

Ella procede cuando el concesionario incurre en incumplimiento de las obligaciones
a su cargo, siempre que dicho incumplimiento le sea imputable. Puede afirmarse
que éste constituye un principio generalmente aceptado por los autores.

Si bien el incumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario puede

determinar la caducidad de la concesión, cabe advertir que no todo incumplimiento
generará esa consecuencia. Es preciso, en primer lugar, que el incumplimiento sea
imputable al concesionario. En segundo lugar, y salvo el caso de expresa
estipulación de caducidad para un supuesto determinado, el incumplimiento debe
revestir cierta gravedad, y referirse a obligaciones esenciales a cargo del
concesionario, todo lo cual constituye una cuestión de hecho que exige prudente
apreciación.

Finalmente, es de doctrina que la caducidad no debe decretarse ante la mera

comprobación de la falta, sino que previamente debe intimarse al concesionario
para que cumpla sus obligaciones o suministre una explicación, y que recién en el
caso de que mantenga su actitud o no desvirtúe el cargo que se le formule,
procederá la caducidad.
El fundamento racional de esto radica en que, por más que la concesión de uso se
otorgue en el directo e inmediato interés privado del concesionario, es de interés
público la adecuada utilización de las dependencias dominicales, ya que en las
respectivas concesiones hay también un interés público o colectivo, aunque mediato
o indirecto.

Una vez declarada, la caducidad produce efectos jurídicos que deben estudiarse en
relación con los siguientes aspectos:

desde cuándo se computan dichos efectos: en relación con el tiempo, la

caducidad produce efectos "ex nunc", vale decir para el futuro y a partir de la fecha
del acto de caducidad.

ejercicio de la concesión: la caducidad produce la extinción del derecho a seguir

ejercitando el uso pertinente.

bienes del concesionario: la caducidad, en principio, no tiene efecto alguno. Ellos

siguen perteneciendo a su titular: el concesionario.

procedencia o improcedencia de una indemnización al concesionario: La

declaración de caducidad ¿crea para el concesionario el derecho a ser indemnizado
a raíz de que, en lo sucesivo, no podrá ejercitar la concesión?

Aquí también es aplicable el viejo principio de derecho concebido por los romanos:
"no se entiende que el que sufre daño por su culpa sufre daño”.

Más aún: el incumplimiento de un contrato sea éste de derecho privado o de

derecho público, en vez de dar derecho a una indemnización en favor del que dejó
de actuar de acuerdo con el pacto, sólo haría nacer la obligación de indemnizar a la
otra parte.

De modo que la caducidad de una concesión no crea, por sí, el derecho a una
indemnización en favor del concesionario.

derechos del Estado a un resarcimiento: El Estado ¿tiene derecho a ser

indemnizado por el concesionario cuando las circunstancias hayan determinado la
caducidad de la concesión? Como la procedencia de la caducidad responde al
incumplimiento de las obligaciones del concesionario, y siempre que dicho
incumplimiento le sea imputable al mismo, por aplicación de principios generales
resulta claro que el co-contratante, el Estado en este caso tendrá derecho a ser
indemnizado, en tanto y en cuanto la actitud del concesionario le haya
efectivamente ocasionado un perjuicio. No habiendo perjuicio no habrá lugar a
indemnización.
d) Revocación: La revocación es otro medio jurídico extintivo de la concesión de
uso.
La revocación reconoce como causa determinante de la extinción del acto, la
ilegitimidad de éste o las exigencias del interés público. De ahí los dos tipos de
revocación: a) por razones de
Ilegitimidad; b) por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

No reviste carácter de "sanción". De manera que la revocación puede referirse a

concesiones que impliquen actos administrativos regulares o irregulares; de ahí los
dos expresados casos admitidos por la doctrina para la procedencia de la
revocación de concesiones: por razones de oportunidad (conveniencia o mérito) y
por razones de ilegitimidad, que respectivamente presuponen un acto regular y uno
irregular.

A) La revocación por razones de oportunidad supone que es necesario para

el interés público que no siga subsistiendo una determinada concesión de
uso sobre la respectiva dependencia dominical. Por ello, hablar de
revocación por razones de oportunidad equivale a hablar de revocación por
razones de interés público.
Lo esencial es que efectiva y realmente el interés público requiera, para su
satisfacción, que la concesión sea revocada, pues la revocación no puede ser
irrazonable o con desviación de poder.

B) La revocación por razones de ilegitimidad tiene lugar en supuestos de

concesiones otorgadas con vicios legales, referidos éstos a los requisitos
esenciales para la existencia válida del acto. ( en el mismo momento de la
elaboración del acto administrativo q otorga la concesión)

¿Cuál es el fundamento jurídico de la potestad de revocar la concesión de

uso?
1º Revocación por ilegitimidad: En los casos en que el concedente puede revocar
la concesión por razones de ilegitimidad, el fundamento de tal potestad radica en el
poder de policía sobre sus propios actos correspondiente al Estado, a fin de que
tales actos armonicen con el derecho vigente en el momento de su emanación.

2º Revocación por oportunidad: La revocación de una concesión por razones de

oportunidad procede cuando el interés público así lo requiere.

La revocación produce "efectos" que pueden examinarse desde los siguientes

puntos de vista:

1º) en cuanto al ejercicio de la concesión: La revocación extingue la concesión.

De esto dedúcese que el efecto fundamental de aquélla consiste en privar al
concesionario de su ulterior ejercicio.
2º) con relación al tiempo:

Si la revocación se efectúa por razones de "oportunidad", los efectos del acto

extintivo se producen "ex nunc", o sea a partir de la revocación.

Si el acto revocatorio tienen lugar por razones de "ilegitimidad", es común entre los
autores sostener que sus efectos se producen "ex tunc", o sea desde la emanación
del acto viciado. En este orden de ideas se asimila la revocación por ilegitimidad a la
nulidad.

3º) respecto a los bienes del concesionario: la revocación, en principio al menos, no

tiene efecto alguno. Tales bienes seguirán perteneciendo a su titular, o sea al
concesionario.

Aquí es aplicable lo dicho acerca de los efectos de la caducidad con relación a los
bienes de referencia.

4º) en lo atinente al derecho del concesionario a ser indemnizado:

Hay que distinguir entre las dos especies de revocación: por ilegitimidad y por
oportunidad.
La revocación de una concesión por razones de ilegitimidad se refiere a un acto
viciado que, precisamente, por la revocación se tiende a extinguir. En esta hipótesis
el concesionario no tiene derecho a indemnización alguna.

Una cosa distinta ocurre cuando la concesión se revoca por razones de oportunidad,
es decir para satisfacer las exigencias del interés público. En tal supuesto el
concesionario debe ser indemnizado

De modo que en este caso concreto el fundamento del derecho del concesionario a
ser indemnizado no es otro que el respeto debido a la Constitución, ya que dicha
indemnización se impone como garantía de inviolabilidad de la propiedad. Por otra
parte, lo que la Constitución establece respecto a indemnización en materia de
expropiación, constituye un principio general de derecho, aplicable a todas las
hipótesis en que un derecho patrimonial cede por razones de interés público.

5º) acerca de si el Estado tiene derecho a una indemnización:

Deben tratarse separadamente los supuestos de revocación por razones de

oportunidad y por razones de ilegitimidad.

En el caso de revocación por razones de oportunidad no procede indemnización

alguna a favor del Estado.
En el supuesto de revocación por razones de ilegitimidad tampoco procede
indemnización alguna a favor del Estado, pues, en definitiva, no podrá negarse que
por lo menos hubo culpa concurrente, es decir, culpa de las dos partes.

Renuncia: El concesionario puede renunciar a la misma, ya que, por principio,

cada cual puede renunciar a sus derechos patrimoniales.

Rescisión: La rescisión es también una causal extintiva de la concesión de uso.

Pero se manifiesta de diversos modos.

Por principio, constituye un medio convencional de extinción de la concesión. En

este orden de ideas, es un acto bilateral que requiere el concurso de la voluntad de
ambas partes: concedente y concesionario, que coinciden en dejar sin efecto la
concesión.

Excepcionalmente, la rescisión opera de pleno derecho; así ocurre en el supuesto

de "muerte natural" del concesionario; también se produce de pleno derecho o en
último término en forma "unilateral" por voluntad del concedente, en el caso de
"quiebra casual" del concesionario.

Extinción de la cosa dominical: 1º) extinción jurídica (desafectación); 2º) extinción

física (hechos de la naturaleza)

-En el supuesto de desafectación del bien, se comprende que la concesión se

extinga, por cuanto como dice Mayer un derecho de uso reglado por el derecho
público, no puede seguir subsistiendo sobre una cosa que en lo sucesivo estará
reglada por el derecho privado, civil. Hay aquí una extinción jurídica de la cosa
dominical.

¿Tiene derecho a ser indemnizado? Es lógico que así sea. La desafectación ha de

responder a necesidades o conveniencias públicas; por lo tanto, en lo atinente a la
extinción de la concesión de uso, ella tiene substancia de revocación por razones de
oportunidad, conveniencia o mérito; de ahí la procedencia de una indemnización a
favor del concesionario.

-Si la extinción de la cosa se debiera a causas naturales, va de suyo que la

concesión de uso deja también de existir, pues la cosa sobre la cual se ejercía
habrá perdido la aptitud física que la hacía idónea para dicho uso. Pero en este
supuesto el concesionario no tendrá derecho a indemnización, ya que la extinción
de la concesión no obedece a acto o hecho alguno imputable al Estado, sino a
hechos de la naturaleza..
h) El rescate. La cesión: El "rescate" no es medio jurídico de extinción de la
concesión de uso sobre dependencias dominicales. Sólo actúa respecto a las
concesiones de servicios públicos o de obras públicas. En lo atinente a las
concesiones de uso, sólo por vía verdaderamente excepcional podría ocurrir que la
extinción de la concesión se produzca por rescate.
Tampoco la "cesión" ("transferencia") de la concesión de uso es causal de extinción
de la misma. La cesión sólo produce un cambio de sujeto o titular de la concesión,
pero ésta no se extingue: continúa vigente en poder del cesionario.

C) Uso adquirido por Prescripción

Hay autores que consideran improcedente la prescripción como medio adquisitivo

de tales derechos. Juzgan que dicha prescripción es contraria a la naturaleza del
dominio público. No comparto tal criterio.

Las cosas del dominio público sólo en cuanto a su dominio ("nuda propiedad") están
fuera del comercio, siendo, en ese orden de ideas, "imprescriptibles". Pero no ocurre
lo mismo con el uso de dichas cosas. Y aquí se trata, precisamente, de adquirir por
prescripción el uso de tales bienes; no su "dominio".

Están en el comercio las cosas o derechos que, material o jurídicamente, son

susceptibles de adquirirse y transmitirse por los particulares. El "uso" de los bienes
públicos está en el comercio, pero en el comercio del derecho público. Es un
comercio compatible y conciliable con el destino público de la cosa. Prueban la
comercialidad del derecho de uso especial de las dependencias dominicales:

1º) la circunstancia de que el Estado lo otorga a particulares, sea a perpetuidad o

por tiempo determinado;

2º) que diversas leyes autoricen al titular de algunos de esos derechos para
enajenarlos o transferirlos, aunque sea en la forma condicionada requerida por su
propia naturaleza, tal como ocurre con los derechos de agua para irrigación, con los
derechos de sepultura, etcétera;

3º) la cotización económica de tales derechos, lo cual, en materia de irrigación, por

ejemplo, se traduce en el notorio mayor valor adquirido por el respectivo inmueble;
etcétera. Y cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que el
derecho emergente de una concesión de uso sobre un bien del dominio público, se
encuentra tan protegido por las garantías consagradas en los artículos 14 y 17 de la
Constitución, como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio,
implícitamente declaró que el derecho de referencia está en el comercio.
La admisión de la prescripción como medio para adquirir el derecho de uso especial
sobre dependencias del dominio público queda, entonces, librada al criterio
legislativo.

Requisitos

a) El uso prescripto debe encuadrar en los fines tenidos en cuenta al poner la

respectiva cosa fuera del comercio, como dependencia del dominio público. Ha de
tratarse de un uso compatible con el destino del bien de que se trate.

b) Como el uso especial sólo puede adquirirse por los medios y formas que el
Estado autorice, resulta indispensable que tal prescripción esté expresamente
autorizada por la ley respectiva. A falta de dicha ley, no es posible aplicar
subsidiariamente el principio general de derecho civil, puesto que las cosas del
dominio público sólo son comerciables en los términos del derecho "público" y no en
los del derecho privado.

Cuando las leyes autorizan la "prescripción" como medio adquisitivo del derecho de
uso especial, la doctrina asimila el derecho así adquirido al emergente de una
concesión, por cuyos principios deberá regirse el uso adquirido por prescripción.

Por lo tanto, la facultad de usar el dominio público, adquirida mediante prescripción,

constituye un derecho subjetivo para su titular, de los mismos caracteres que el
nacido de una concesión. Debido a que la situación del usuario de hecho no puede
ser más favorable o ventajosa que la del usuario de derecho, si bien al que adquirió
el derecho de uso por prescripción no podrá exigírsele el pago de canon alguno por
el período anterior al reconocimiento de tal derecho, para el período posterior a
dicho reconocimiento corresponderá exigirle el pago del canon respectivo, pues el
temperamento contrario resultaría ajeno a toda idea de justicia.

El monto de ese canon ha de ser equivalente al que rige en la zona para ese tipo de
concesiones.

Lo mismo corresponde decir respecto del pago de cualquier "tasa" que pesare sobre
los respectivos concesionarios.

f) Tutela de los usuarios

La forma de proteger el derecho de los usuarios del dominio público varía

según se esté en presencia de un "derecho subjetivo", de un "interés legítimo"
o de un "interés simple", lo que a su vez depende, de la índole del "uso" de
que se trate -común o especial- y de la naturaleza del acto por el cual se haya
adquirido ese derecho.
  Derecho subjetivo: es el "poder atribuido por el ordenamiento jurídico a una
voluntad, para la satisfacción de intereses humanos”. el derecho subjetivo
está esencialmente constituido por un poder de exigir, condicionado por la
existencia de una obligación jurídica que pesa sobre un sujeto pasivo y por el
hecho de que esta obligación fue establecida en interés del sujeto activo.

 Interés legitimo y simple: El interés calificado del ciudadano, que autoriza

únicamente a su titular, con exclusión de todos los otros sujetos que no se
hallen en su particular posición, a provocar un control administrativo o
jurisdiccional sobre la validez de los actos administrativos, recibe el nombre
de "interés legítimo", que es la proyección procesal del interés calificado.
De manera que por "interés simple" debe entenderse ese interés vago e impreciso,
no individualizado, perteneciente a cualquiera -no reconocido ni tutelado en modo
directo por el ordenamiento jurídico-, relativo al buen funcionamiento de la
Administración.

Mientras el interés legítimo siempre se encuentra vinculado al interés público, y

precisamente en una relación de coincidencia que le permite gozar a aquél de la
protección legal acordada al interés público, el derecho subjetivo se encuentra en
posición de independencia. El derecho subjetivo se refiere al interés individual, el
interés legítimo se vincula con el interés público.

Las prerrogativas del particular pueden ser clasificadas de la siguiente forma:

Interés simple: es el del titular del uso común. Se protege mediante recursos
administrativos (ante la propia administración). Salvo en el supuesto de aplicación
de una medida inconstitucional, el particular no tiene contra el Estado ninguna
medida o acción judicial. Si el agravio proviene de otro particular, además de los
recursos administrativos para que la autoridad, mediante el poder de policía, lo
ampare, el administrado posee las correspondientes acciones judiciales.

Interés legítimo: está menos difuso que el interés anterior, y correspondería a los
permisionarios. Se tutela por medio de recursos administrativos y acciones o
recursos contenciosos administrativos.

Derecho subjetivo: es un poder otorgado por el ordenamiento jurídico a una

voluntad para la satisfacción de intereses humanos. El derecho subjetivo encuentra
protección mediante recursos administrativos y acciones judiciales. El concesionario
podrá atacar la actuación del Estado por medio de recursos administrativos, y si es
necesario, por medio de la acción petitoria ante el tribunal contencioso
administrativo, en este caso, aunque excepcionalmente, podrá solicitar una medida
precautelar (no innovar). Ante alguna medida que decrete ilícitamente la caducidad
o revocación del derecho del concesionario, el tribunal, a petición de parte, podrá
declarar la nulidad del acto impugnado, sin perjuicio de ordenar el resarcimiento
correspondiente.

Derecho colectivo o interés difuso: Gordillo considera que "la nueva constitución
introduce en el art. 43 los derechos de incidencia colectiva , que conforman una
categoría más extensa de tutela y derecho de fondo que parece destinada a
empalidecer la importancia de la previa distinción entre derecho subjetivo e interés
legítimo, e incluso del interés difuso (que son aquellos que no se sitúan en cabeza
de un sujeto determinado, sino que se encuentran difundidos o diseminados entre
todos los integrantes de una comunidad, o inclusive de varias). La modalidad más
novedosa para nuestro derecho público, en materia de garantías, incorporada por la
reforma constitucional es a nuestro parecer el denominado "amparo colectivo" que
prevé el art. 43, 2º párrafo. Se trata de una ampliación del amparo individual o
clásico. Esta extensión involucra a dos elementos de la relación susceptibles de
suscitar el ejercicio del amparo; ellos son: los derechos atacados o restringidos y los
sujetos legitimados para su interposición. En cuanto a lo primero la nueva norma
constitucional avanza sobre la regulación legal de la acción y en consonancia con
los derechos consagrados en los nuevos artículos 41 y 42, amplía el ámbito de esta
garantía para que sea utilizada en la defensa de los derechos del medio ambiente,
de usuarios y de consumidores.