"P. D. T.

s- Abuso sexual agravado por acceso carnal, calificado

por causar grave daño a la salud, su condición de ascendiente y
por el aprov. de la convivencia preexistente con una menor
S/IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA", Expte. N° 5094.

///C U E R D O:
En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de
Entre
Ríos, a los veintún días del mes de octubre del año dos mil veintiuno,
reunidos los señores Miembros de la Sala Nº 1 en lo Penal del Excmo.
Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente, Dr. MIGUEL ÁNGEL
GIORGIO, y Vocales, Dres. CLAUDIA MÓNICA MIZAWAK y
DANIEL
OMAR CARUBIA, asistidos por la Secretaria autorizante, Dra. Melina
L. Arduino, fue traída para resolver la causa caratulada: "P. D. T. s-
Abuso sexual agravado por acceso carnal, calificado por causar
grave daño a la salud, su condición de ascendiente y por el
aprov. de la convivencia preexistente con una menor
S/IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA", Expte. N° 5094.
Practicado el sorteo de ley, resultó que la votación
tendría lugar en el siguiente orden: Dres. MIZAWAK, GIORGIO,
CARUBIA.-
Estudiados los autos, la Excma. Sala planteó la
siguiente cuestión a resolver:
¿Es procedente la impugnación
extraordinaria
interpuesta?

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, LA SEÑORA

VOCAL, DRA. MIZAWAK, DIJO:
I.- La Cámara de Casación Penal, Sala I, por sentencia
de fecha 21/9/2020, RECHAZÓ el Recurso de Casación interpuesto por el
Sr. Defensor Oficial, Dr. Sebastián LUDI, contra la sentencia del Tribunal de
 Juicio y Apelaciones de Gualeguay de fecha 14 de noviembre de 2019, que
declaró a P. D. T. autor material y penalmente responsable de los delitos de
ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR ACCESO CARNAL CALIFICADO por causar
grave
daño a la salud, su condición de ascendiente y por el aprovechamiento de la
convivencia preexistente con una menor de 18 años, REITERADO;
SUSTRACCIÓN Y OCULTAMIENTO DE PERSONA AGRAVADO por tratarse
de una menor de 18

años embarazada; y COACCIONES SIMPLES; todos en CONCURSO REAL

entre sí (arts. 45; 55, 119 párr. 1°, 4° inc. a), b) y f); 142 bis. inc. 1°; y
149 bis párr. 2° del Código Penal) y le impuso la PENA de VEINTISÉIS
AÑOS de PRISIÓN EFECTIVA, CON MÁS ACCESORIAS LEGALES (arts. 5, 9,
12, 40, 41, y conc. del C.P.).
II.- El Dr. Luis Francisco PEDEMONTE, Defensor de
P. D. T., interpuso Impugnación Extraordinaria Provincial.
Adujo la existencia de cuestión federal por arbitrariedad
y falta de fundamentación, la afectación a las garantías de defensa en juicio
y el debido proceso - incluida la garantía de "doble conforme" consagrada
en los arts. 8. 2. H de la Convención Americana de Derechos Humanos y
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Se refirió a los antecedentes del caso y expuso que se
valoraron circunstancias ya juzgadas relacionadas con el auto de
sobreseimiento dictado en fecha 11/02/04, violando la prohibición de doble
juzgamiento.
Opinó que surge del fallo de casación la centralidad que
tuvo en la sentencia condenatoria el contenido del auto de sobreseimiento,
nada más ni nada menos que para contextualizar los hechos juzgados,
utilizando circunstancias ya analizadas en otro juicio anterior en perjuicio del
acusado. Lo dicho por Patricia Gómez en relación a la denuncia, reafirma
que se habla sobre el hecho respecto del cual P. D. T.ya había sido juzgado
y esas circunstancias son utilizadas como elementos dirimentes para formar
convicción.
Añadió que la ponderación del sobreseimiento también
es manifiesta cuando se analiza la credibilidad de la testigo Gómez,
pretendiendo cargarle al justiciable las consecuencias de la actuación del
servicio de justicia.
Enfatizó que el sobreseimiento adquirió carácter de cosa
juzgada (haya sido o no producto de error judicial, lo que en todo caso
ocasionará la eventual responsabilidad internacional del Estado) y no es
correcto pretender salvarlo con decisiones judiciales actuales, que pretenden
compensar aquello con mayor pena infundada para el justiciable sometido a
proceso.
Cuestionó el no acogimiento del planteo de prescripción y
adujo que la sentencia que peca por fundamentación aparente al confirmar
la

decisión de mérito en relación al tramo de la imputación que corresponde

declarar prescripto.
Resaltó que la sentencia de casación contradice de
manera directa lo resuelto por el STJER en la causa “RÍOS”, porque el
derecho convencional no contempla normas de imprescriptibilidad de la
persecución penal de crímenes sexuales, a diferencia de lo que sucede con
el principio de legalidad que sí tiene raigambre constitucional.
Afirmó que la sentencia de casación avaló con similares
argumentos jurídicos lo resuelto por el Tribunal de Juicio, sobre la base de
sostener una postura no admitida mayoritariamente, pero que deja sin
 responder fundadamente los claros argumentos explicitados por la defensa
en el recurso de casación, los que transcribió.
Sostuvo que la Cámara de Casación Penal en el voto de
la mayoría convalidó lo resuelto por el Tribunal de Juicio, con
interpretaciones contrarias al ordenamiento legal; creando por vía judicial
delitos imprescriptibles y sin declarar la inconstitucionalidad de ninguna
norma dispusieron que los arts. 62 y 72 del C. Penal eran inaplicables y le
concedieron efectos retroactivos a la ley 26705.
Tildó de arbitraria la alusión a la afectación al derecho de
acceso a la justicia de la víctima, dado que existió denuncia y producto de la
misma se sobreseyó a P. D. T..
Puntualizó que no se verificó ninguna causal de
interrupción o suspensión de los plazos de prescripción, no hubo obstáculos
para que se promoviera la denuncia y si existió un déficit del Estado en la
investigación no se le puede cargar al investigado sin alterar arbitrariamente
el sistema de garantías constitucionales y seguridad jurídica.
Indicó que la postura mayoritaria del fallo en crisis
contraría el principio de legalidad, la irretroactividad de la ley y la
prohibición de analogía. La prescripción es uno de los principales
instrumentos a fin de acotar el ejercicio del poder punitivo estatal y permitir
la concreción del derecho a que el proceso penal finalice en un plazo
razonable.
Formuló reserva del caso federal y solicitó que se haga
lugar a

la impugnación extraordinaria; se declare la prescripción de la acción penal

planteada por la defensa, disponiéndose el sobreseimiento de P. D. T.por
aplicación de los Arts. 59 inc. 3º y 62 inc. 2º del Código Penal, en el tramo
de la imputación que transcurre desde el 11/02/2004 hasta el 05/12/2006
(dos años y diez meses).
 También se agravió por el monto de pena impuesta y
estimó necesario realizar una nueva determinación de la misma para el caso
concreto.
Remarcó que el Tribunal no valoró -más allá de
mencionarlos- los factores atenuantes que describió en la sentencia y
condenó a P. D. T. al monto solicitado por la Fiscalía.
Reprodujo los argumentos explicitados por la defensa
técnica en el recurso de casación.
Destacó que el monto punitivo es excesivo y no tuvo en
cuenta como atenuante la clara y probada situación personal de P. D. T., en
función de las constancias relatadas por los propios sentenciantes que
influyeron en su posibilidad real de autodeterminación por su historia de
vida.
Explicó que pesa sobre la persona del imputado un
fuerte condicionamiento cultural y psicológico que redujo de manera
decisiva su capacidad de motivarse conforme a la norma y no fueron
computadas suficientemente como forma de atenuación porque la gravedad
del injusto opacó este análisis y generó una pena excesiva.
Concluyó solicitando se anule parcialmente la sentencia
atacada, ordenándose el reenvío de las actuaciones a la Cámara de
Casación Penal a los fines de que con diferente conformación, se trate
nuevamente el recurso de casación interpuesto por la defensa, y se dicte
una nueva sentencia conforme a derecho.
III.- La Cámara de Casación Penal de esta Capital, el
23/2/2021, denegó la concesión de la impugnación extraordinaria
impetrada. La defensa técnica articuló recurso de queja y fue admitido por
esta Sala Nº 1, declarándose mal denegada la impugnación extraordinaria,
la cual se concedió por ante este Tribunal (cftr.: fs. 160/162).
IV.- Por resolución del 8 de abril de 2021 se corrió traslado a
los recurrentes por el término de cinco (5) días.
IV.1.- El Dr. Gaspar I. Reca, Defensor Público N° 5,
contestó el traslado dispuesto (cfme. fs. 164/171) y mantuvo la
impugnación extraordinaria oportunamente deducida.
Al analizar el agravio vinculado con la prescripción
parcial de la acción penal, recordó que el hecho imputado
originariamente por el Ministerio Público Fiscal y con el cual se abrió el
debate abarcaba períodos anteriores, dado que comprendía abusos
cometidos desde el año 2000 cuando la víctima contaba con 7 años de
edad (G. nació el 5 de febrero de 1993).
Relató que durante el devenir del debate, la parte
acusadora tomó conocimiento de una resolución jurisdiccional de
sobreseimiento del imputado de fecha 11/02/2004 en la que se lo
desincriminaba por los delitos de abuso sexual cometidos contra su
hija y en virtud de ello, se recortó la imputación originaria acusando a
P. D. T. por los delitos de abuso sexual cometidos desde el 11/02/2004
en adelante. Recordemos que para esta fecha (11/02/2004) la víctima
contaba con 11 años de edad.
En este contexto, la defensa planteó la prescripción
de los hechos acaecidos durante el período comprendido entre el
11/02/2004 y el 31/07/2007. Esta última fecha (31/07/2007) fue
producto de considerar la defensa -erróneamente- que el primer acto
interruptivo del curso de la prescripción había sido la remisión de la
causa a juicio ocurrida el día 31/07/2019.
Se refirió a la interpretación de los tratados
internacionales de Derechos Humanos efectuada en el precedente
"RIOS, Carlos Antonio - Abuso sexual gravemente ultrajante agravado
en concurso real s/IMPUGNACIÓN EXTRAORDINARIA" (Expte. N° 4758)
en el que se resolvió una cuestión idéntica a la presente.
Advirtió que en el voto mayoritario de la sentencia
puesta en crisis se añadió un nuevo argumento -que no había sido
 introducido en el caso "Ríos"- para desechar también el planteo
prescriptivo, aunque por otro

andarivel y se refirió a la cita del viejo plenario "Prinzo".

Opinó que no puede admitirse que haya existido
interrupción del curso de la prescripción por la "comisión de otro delito"
(art. 67 inciso “a”, del Código Penal) como incorrectamente se postula
en el fallo casatorio y analizó el criterio jurisprudencial sentado por la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal en "Prinzo".
Adujo que retomar luego de 70 años una
interpretación que fue dejada de lado por la casi totalidad de los
tribunales de nuestro país no es un buen argumento para desestimar el
planteo prescriptivo.
Entendió que la solución adoptada por la mayoría en
el plenario "Prinzo" resultó -y sigue resultando- claramente violatoria
del principio de legalidad, porque supone la creación pretoriana en
perjuicio del imputado de una causal de suspensión del curso de la
prescripción no prevista legalmente.
Aseguró que la relativización que se plantea en el
fallo casatorio del principio de legalidad sustancial, como de su
indiscutible incardinación constitucional y convencional, es presentada
y argumentada desde distintos lugares, sea apelando a una supuesta
interpretación conforme de los pactos internacionales -los que vendrían
a consagrar de manera no escrita la imprescriptibilidad de los delitos
sexuales- o, como se pretende ahora, recurriendo a un criterio vetusto
como el de “Prinzo”.
Aclaró que no está en discusión aquí la gravedad de
los delitos enjuiciados ni la repugnancia social que estos aberrantes
hechos delictivos provocan. Pero el fin no justifica los medios. El
legislador argentino no ha declarado la imprescriptibilidad de los delitos
sexuales ni ha regulado legalmente la causal de suspensión del curso
de la prescripción que fuera propugnaba en el precedente “Prinzo”,
cuya aplicación al presente caso trasunta una grosera afectación al
principio de legalidad y a la garantía constitucional de inocencia.
Hizo hincapié en que actualmente es pacífica la
jurisprudencia de las cuatro Salas de la Cámara Federal de Casación
Penal

en orden a sostener que la comisión de otro delito requiere, para tener

virtualidad como causal de interrupción de la prescripción, la existencia
de una sentencia condenatoria firme por el nuevo delito, sentencia que
-además- debe ser dictada dentro del plazo de prescripción del primero
y citó los fallos "Reggi, Alberto s/art. 302 Código Penal" (Fallos
322:717) y "Sexton" (Fallos: 312:1351) de la CSJN de los que se
deriva el criterio que los hechos delictivos no tienen carácter
interruptivo entre sí de no mediar una sentencia judicial firme que
declare su realización y atribuya responsabilidad al mismo encausado.
Aseveró que si el legislador argentino hubiera
pretendido suspender o interrumpir el curso de la prescripción por la
mera atribución de un presunto hecho delictivo así lo habría
establecido, regulándolo expresamente y precisando cual es el grado
de probabilidad delictiva que se requeriría para que opere dicha causal.
Resaltó que la CSJN, a partir del leading case de
Fallos 186:289 viene diciendo que el examen de la subsistencia de la
acción penal resulta previo a cualquier otra decisión sobre el fondo
(Fallos 186:396; 311:2205 y 318:2481), por cuanto la prescripción
 constituye una cuestión de orden público, que opera de pleno derecho
y que debe ser declarada aun de oficio (Fallos: 305:652 y 321:2375).
Señaló que ningún contrasentido puede existir si
partimos de la premisa de que el Tribunal estaba obligado a analizar la
prescripción de la acción como cuestión previa, es decir, antes de
ingresar a tratar el fondo del asunto y por ello es equivocado el punto
de vista del fallo, al tratar primero el fondo del asunto para luego
analizar si la acción se encuentra o no prescripta.
Manifestó que el razonamiento casatorio desvirtúa la
naturaleza misma del instituto de la prescripción, omite tratarla
previamente y efectúa un examen ex post, es decir, luego de haber
tratado el fondo del asunto y de haber arribado a la conclusión
condenatoria y nada tiene que ver con todo esto la naturaleza
declarativa de la sentencia condenatoria y no constitutiva del ilícito
penal.

Peticionó que se haga lugar al recurso articulado y se

declare extinguida parcialmente la acción penal respecto de P. D. T.;
debiendo reenviarse la causa a la instancia de grado para que allí se
proceda a una nueva determinación de la pena, dada la indiscutible
incidencia que la declaración de prescripción produce sobre la
determinación punitiva, tal como lo puso de relieve el Dr. Perotti en su
voto en disidencia.
De igual modo, se impone también el reenvío
interesado de hacerse lugar a los demás agravios vertidos en el escrito
impugnativo y vinculados con la incorrecta valoración efectuada por el
Tribunal de grado de los abusos sexuales ocurridos en el período
comprendido entre el año 2000 y el 11/02/2004 (es decir, previos a la
resolución jurisdiccional de sobreseimiento), los que han tenido
repercusión en la cuantificación punitiva final adoptada; como así
también respecto del agravio relacionado con la falta de ponderación
de atenuantes.
V.- En fecha 20 de abril de 2021 se dispuso correr
traslado al Ministerio Pupilar.
El Dr. Maximiliano F. Benitez, Defensor General de la
Provincia, evacuó el traslado conferido en estas actuaciones a fs.
174/177 y solicitó se decrete el cese de la intervención del Ministerio
Público, dada la mayoría de edad de G. E. T.
Mencionó los antecedentes de la causa y resaltó que
durante la Investigación Penal Preparatoria no tuvo intervención el
Ministerio Pupilar dado que, al momento en que se radicó la denuncia
que dio origen a esta causa, la joven ya era mayor de edad. Deducido
el recurso de casación por la defensa de P. D. T., la Sala N° 1 de la
Cámara de Casación Penal dio intervención -como parte- al Ministerio
Pupilar por considerar que la víctima era menor de edad al momento
de ocurrencia de los hechos.
Se refirió a los informes presentados y alertó acerca
de que al dictar sentencia sobre el fondo del asunto (rechazando el
recurso interpuesto por la defensa) la Casación no se expidió respecto
al cese de la intervención del Ministerio Pupilar oportunamente
interesado, lo que solicitó en esta instancia.

Aclaró que ello no significa desentenderse de la

problemática atravesada por aquellas víctimas cuando se encuentren
en situación de vulnerabilidad. En estos supuestos, de verificarse la
afectación de los derechos de una víctima que alcanzó la mayoría de
edad, automáticamente deberán dispararse todos los mecanismos
previstos para el abordaje de personas que estén en esta situación
(Reglas de Brasilia).
VI.- El Dr. Jorge Gamal Taleb, Fiscal Coordinador
-interino- de la Jurisdicción Gualeguay, Victoria y Nogoyá, dictaminó a
fs. 178/186 vta.
Refutó el agravio respecto a que el fallo contradice lo
resuelto por el STJER en la causa “Ríos”, toda vez que la decisión en
crisis es conteste con una de las categorías que habilita la investigación
penal de los delitos sexuales cometidos en perjuicios de niñas y niños a
pesar de que hubiese transcurrido el plazo de doce años contemplado
como término máximo en el art. 62 inciso 2 del C.P., porque se trata
de un caso de grave violación a los derechos humanos de una menor
incapacitada para formular en su momento la denuncia penal.
Las circunstancias comprobadas de la causa guardan
semejanza con lo decidido por la Sala Penal en la causa "Ilarraz, Justo
José" (fallo del 27 de abril de 2015); los dos casos significaron una
grave violación a los derechos humanos.
Analizó la línea jurisprudencial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en materia de prescripción de la
acción penal y su ampliación en constelaciones de graves violaciones a
los derechos fundamentales de las personas. Esta tendencia, basada
en una interpretación evolutiva o progresiva de los derechos
reconocidos en la Convención Americana, es similar a la observada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “FUNES,
Gustavo Javier y otro", S.C. F 294; L.XLVII., al remitir al dictamen del
Procurador Casal y se llega a la conclusión de que es aceptable atender
a “la necesidad de no limitar el poder punitivo del Estado” en los casos
de violaciones graves o muy graves de derechos humanos, debiendo
tenerse presente como criterio de
evaluación a las disposiciones del derecho internacional.
Reconoció que al momento de cometerse los hechos
no había en el derecho interno una regla que estableciese de modo
taxativo la imprescriptibilidad de los delitos sexuales o una forma
distinta de computar los plazos (como sí ocurre en la actualidad con la
redacción del art. 67 del C.P., según ley 27206, en tanto suspende la
prescripción).
Agregó que sí existía, en cambio, en el derecho
internacional de los derechos humanos un amplio dispositivo
protectorio de la mujer y de las niñas y niños, en vigor en nuestro país
desde antes del año 2004, fecha inicial de la imputación a P. D. T..
Con relación a la mujer, aludió a que la Convención
de Belém do Pará determinó la obligación de los Estado Parte de
prevenir y sancionar los hechos de violencia contra la mujer,
incluyendo en tal concepto a la de tipo sexual. De allí hubo de derivar
la Corte Interamericana de Derechos Humanos la obligación de debida
diligencia reforzada en la investigación de tal tipo de comportamientos
delictivos.
Comentó que la Convención de los Derechos del
Niño, además de asegurar el derecho del niño y de la niña a ser
oído y que su opinión sea tenida cuenta al
momento de decidir, fijó un baremo
interpretativo que irradia efectos sobre el resto del ordenamiento
jurídico, interno e internacional: el interés superior del menor y de
la menor. La Convención Americana de Derechos Humanos, a su vez,
contiene las garantías del acceso a la justicia y de la tutela judicial
efectiva (art. 8 y 25).
Advirtió que no hay tampoco, en el plano
constitucional y convencional, una regla de derecho específica que
consagre la prescripción de los delitos. Consideró “aceptable” la
aseveración de que -entre el año 2004 y el 2006- regían reglas de
derecho interno en el Código Penal que consagraban la prescripción y
regulaban la forma de computar los plazos.
Retomó la idea básica de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en cuanto dispone la exclusión de la prescripción
de la acción en las constelaciones de delitos que impliquen una grave
violación a los derechos humanos (junto con los crímenes de lesa
humanidad) y

postuló que ya no se discute que la violencia sexual es una forma de

violación de los derechos humanos, independientemente de si el
Estado o sus agentes participaron de la comisión de los hechos.
Se refirió a los hechos enrostrados a P. D. T.. Dijo
que no sólo se dañó de manera irreversible el "proyecto de vida" de G.,
sino que además se degradó su condición de persona durante más de
14 años y opinó que estamos frente a una grave violación a los
derechos humanos, pues a G. se le impuso -desde una edad muy
temprana en su adolescencia- el rol forzado de pareja y madre de los
hijos e hijas de su propio padre, en el marco de una situación de
sustracción y ocultamiento, privación de la libertad, encierro y férreo
control.
Adicionó que la victimización sexual de G., iniciada
en la infancia, sucedía en forma cotidiana, por lo que tiene también
esta nota característica de situarla en el mundo de los objetos: su uso
por el autor y cosificación para satisfacer permanentemente sus
perversas inclinaciones sexuales, llenas de violencia.
Opinó que lo dicho evidencia que estamos ante un
caso de grave violación a los derechos humanos. Es un dato relevante
que la víctima no tenía la posibilidad fáctica, e incluso normativa, de
concurrir a realizar la denuncia penal o, al menos, poner en
 conocimiento de un familiar o de alguna autoridad de protección, el
horror que estaba viviendo, en virtud del aislamiento forzado que le
fuera impuesto por el encartado.
Puso de relieve que con la prescripción de la acción
en el tramo en que la niña fue víctima de abuso sexual infantil, el
inculpado estaría obteniendo un beneficio de su comportamiento
negador de los aspectos más esenciales de la libertad de una persona.
Examinó las restantes consideraciones en las que la
Cámara de Casación fundó su rechazo al planteo de prescripción de la
acción.
Subrayó que sobre esta motivación de la
sentencia
impugnada no hay en el recurso de impugnación extraordinario ningún
tipo de alegación crítica al respecto, por lo que la defensa ha
incumplido con la

carga de demostrar que el fallo no constituye una derivación razonada

del derecho vigente aplicable a la causa.
Replicó que, respecto del agravio referido a la
valoración probatoria sobre circunstancias ya juzgadas y abarcadas por
el auto de sobreseimiento dictado en fecha 11/02/2004 y la afectación
de la garantía del ne bis in ídem carece de sentido, el impugnante
arguye, de modo autocontradictorio y confuso, que esta pieza procesal
conclusiva ejerció algún tipo de influjo sobre la formación convictiva de
certeza en el Tribunal de Juicio de Gualeguay.
Alegó que el auto de sobreseimiento no tuvo ningún
tipo de incidencia en la adquisición de un conocimiento certero del
juzgador respecto del acaecimiento de la hipótesis acusatoria.
Puntualizó que la tesis defensiva es contradictoria
atento a que no sólo el imputado reconoció la ocurrencia de los delitos
sexuales y tal admisión formó parte de la estrategia de la defensa
técnica en los alegatos finales y en la instancia casatoria, sino que la
negación de los hechos constitutivos de abusos sexuales no integra la
impugnación extraordinaria ni es materia recursiva a tratar, motivo por
el cual no se alcanza a comprender cuál es la finalidad de este agravio.
Refutó el tercer agravio que evidencia una
disconformidad con la determinación e individualización de la pena;
tanto la sentencia del Tribunal de Juicio como la de la Cámara de
Casación contienen una evaluación exhaustiva de los baremos
agravantes y atenuantes que inciden en el quantum punitivo.
Destacó que la supuesta merma de la capacidad de
autodeterminación del imputado fue descartada. Citó los dichos de la
Psicóloga González Fara y desechó que en el caso existan eximentes o
una disminución de la culpabilidad que justifique la reducción de la
pena y se refirió a la intensa culpabilidad del autor.
Solicitó el rechazo del recurso de impugnación
extraordinaria deducido por la defensa y la confirmación de la
sentencia dictada por la Cámara de Casación de Paraná y que se tenga
presente el

mantenimiento de la cuestión federal.

VII.- Reseñados como antecede los agravios
motivantes de la impugnación extraordinaria articulada y las posturas
de las partes, corresponde examinar la pretensión impugnativa
deducida a la luz de lo normado en el Acuerdo General Nº 17/2014, el
cual dispone que las resoluciones y sentencias de la Cámara de
Casación Penal pueden ser atacadas mediante el mencionado recurso,
que procederá en los mismos supuestos en que corresponde la
interposición del recurso extraordinario federal y que el mismo debe
ser resuelto por esta Sala Nº 1 en lo Penal del Superior Tribunal de
Justicia de Entre Ríos.
Dicho Acuerdo, por lo demás, fue ratificado y
convalidado con la sanción de la Ley Nº 10.317, que agregó como
causal de procedencia los casos en que la sentencia de la Cámara de
Casación Penal resulte contradictoria con la doctrina sentada en fallo
anterior del mismo tribunal o del Tribunal Superior de Justicia sobre la
misma cuestión y, a tal fin, es menester analizar la impugnación
deducida por la defensa técnica del acusado.
VIII.- Ingresando al examen del recurso incoado, es
menester precisar que en el libelo recursivo el defensor del encartado
planteó como motivos de agravios: 1) la prescripción de la acción
penal derivada de los hechos acaecidos entre el 11/2/2004 hasta el
5/12/2006;
2) la valoración de circunstancias abarcadas por el auto de
sobreseimiento dictado el 11/2/2004 y 3) el monto de la pena
impuesta.
IX.- Abordaré en primer lugar la cuestión relativa a
la prescripción del tramo de la imputación que comprende los sucesos
verificados desde el 11/2/2004 hasta el 5/12/2006.
IX.1.- Tal como lo sostuve en el precedente “Ilarraz”
(sent. del 27/4/15) y recientemente en el caso “Moya” (sent. del
27/08/21), soy de opinión que la prescripción de la acción penal –
ligada al principio de legalidad, de irretroactividad y de prohibición de
analogía- es una cuestión de orden público y es un límite temporal al
poder estatal que implica que una vez transcurrido cierto lapso sin
que concurran las
circunstancias interruptivas previstas en la ley, el estado resigna el
ejercicio de su potestad punitiva.
Esta postura es la adoptada también por el Tribunal
Supremo de la Nación, que ha precisado que la prescripción es un
instituto de orden público, declarable de oficio, por cualquier tribunal,
en cualquier estado de la causa y en forma previa a cualquier decisión
sobre el fondo (cfme.: C.S.J.N., Fallos, 321:2002,186:289; 207:86;
272:188; 275:241;
297:215; 300:1102; 301:339; 311:1029 y 2205; 312:1351; 313:1224;
3:300; 323:1785, entre otros).
Sin perjuicio de ello, debo destacar que a partir de la
reforma constitucional de 1994, a través del artículo 75, inc. 22, de la
Carta Magna, se amplió el "bloque de constitucionalidad", que no
solamente está compuesto ahora por los derechos y garantías
reconocidos en el articulado de la Constitución Nacional, sino que se
completa con los derechos plasmados en los instrumentos
supranacionales suscriptos por el Estado Argentino, lo que tuvo
implicancias sustanciales en la labor judicial y determinó la obligación
de todos los magistrados de realizar el análisis de constitucionalidad y
el control de convencionalidad frente a cada controversia sometida a
su decisión.
Este examen de concordancia ha sido exigido a los
estados partes por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
los casos "Almonacid Arellano vs. Chile" (sent. del 26/09/2006) y
"Gelman vs. Uruguay" (sent. Del 24/02/2011). En similar orientación,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido que es una
obligación de los jueces efectuar una fiscalización convencional de las
normas domésticas, teniendo en cuenta la Convención Americana de
Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (cfrt. Casos: "Mazzeo, Julio Lilio s/ recurso de
casación e inconstitucionalidad", sentencia del 13 de julio de 2007,
Fallos 330.3248 y "Rodríguez Pereyra c. Ejército Argentino s/daños y
perjuicios", R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012,
entre otros).
La nueva realidad normativa aparejó una “relectura de

ciertos derechos, a veces asociados a los grandes dogmas del

liberalismo... La tutela de los derechos humanos frente a
violaciones especialmente graves e insoportables, que pudieran quedar
a salvo de sanción -diluyendo el deber de justicia penal derivado de
la obligación de garantía que incumbe al Estado-, ha llevado a excluir
ciertos hechos del régimen ordinario de prescripción, e incluso de un
trato prescriptivo más riguroso instalado sobre determinadas condiciones y
plazos más prolongados, que tienden a mantener viva la
potestad persecutoria del Estado.... La supresión de derechos
acostumbrados debe ser, por lo tanto, excepcional, no regular o
rutinaria, y vincularse precisamente con las más graves violaciones a
los derechos humanos....” (cfme.: voto del Juez Sergio García Ramírez,
CIDH, caso “Albán Cornejo y otros VS. ECUADOR”, sentencia del 22
de noviembre de 2007).
En efecto, a mi modo de ver, el Derecho
internacional de los derechos humanos impacta en el derecho interno y
resignifica el contenido y alcance de los principios liberales del Derecho
Penal (entre los que se encuentra el de legalidad) y de los institutos
que derivan de ellos, tal como la prescripción de la acción penal, que
ahora deben tamizarse y armonizarse con los derechos humanos
positivizados a través de Tratados y Convenciones internacionales y
regionales, que obligan al Estado Argentino frente a la Comunidad
Internacional.
Resulta revelador en este sentido, la adopción y
vigencia del principio pro homine que es un criterio hermenéutico en
virtud del cual debe estarse siempre a favor de la persona que el
 marco normativo protege e implica que debe acudirse a la norma más
amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos
protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más
restringida para establecer límites a su ejercicio, tal como surge del
artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
IX.2.- Así, junto al principio antes aludido, deviene
crucial la consagración a nivel internacional del derecho de acceso a la
justicia de las víctimas. La interpretación de su concreto contenido y
alcance efectuado

por la CIDH ha potenciado el reconocimiento de la dignidad humana,

rescatando la posición central de las víctimas, orientándose hacia la
protección de la persona humana y a atender sus necesidades (cfrt.
Caso de los Niños de la calle. Villagrán Morales y Otros vs. Guatemala,
sentencia del
19 de noviembre 1999); la víctima adquiere una posición central en el
proceso -orientado a la realización de la justicia-, contando con una
protección amplia, que se materializa en la definición de sus derechos
a la verdad, a la justicia y a la reparación integral.
En particular, al fijar la posición de la víctima en los
procesos penales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
resaltado que su participación no está limitada a la mera reparación del
daño sino, preponderantemente, a hacer efectivos sus derechos a
conocer la verdad y a la justicia ante tribunales competentes. (C.I.D.H.
"Radilla Pacheco Vs. México", sentencia de 23 de noviembre de 2009;
"Fernández Ortega y otros Vs. México", sentencia de 30 de agosto de
2010; "Cabrera García y Montiel Flores Vs. México", sentencia de 26 de
noviembre de 2010).
 El citado tribunal regional ha señalado que el derecho
de acceso a la justicia debe asegurar, en tiempo razonable, el derecho
de las presuntas víctimas o sus familiares a que se haga todo lo
necesario para conocer la verdad de lo sucedido e investigar, juzgar y,
en su caso, sancionar a los eventuales responsables (C.I.D.H. Casos:
"Defensor de Derechos Humanos y otros Vs. Guatemala", sentencia de
28 de agosto de 2014; "Bulacio Vs. Argentina", sentencia de 18 de
septiembre de 2003; "Maldonado Vargas y otros Vs. Chile", sentencia
de 2 de septiembre de 2015; "Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala",
sentencia de 19 de noviembre de 2015).
En sintonía con lo expuesto, el derecho a la tutela
judicial efectiva (CIDH, Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero
de 2014. Serie C No. 276) exige que los ciudadanos dispongan de un
recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos
fundamentales y

fue más allá en el Caso “Ximenes Lopes Vs. Brasil” (Sentencia del 4 de
julio de 2006) cuando precisó que no basta con la existencia formal de
los recursos, sino que éstos deben ser efectivos, es decir, deben ser
capaces de producir resultados o respuestas a las violaciones de
derechos contemplados en la Convención y la existencia de esta
garantía constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la
Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una
sociedad democrática.
Esta protección judicial se traduce en el deber del
Estado de asegurar una eficaz y efectiva investigación, que permita
recolectar la prueba conducente para resolver definitivamente la
cuestión, posicionando a los damnificados en un rol proactivo, con un
 sincero reconocimiento y resguardo de sus garantías y de remover las
barreras que podrían tener como resultado la impunidad y comprende
el derecho de la víctima a obtener un pronunciamiento definitivo
mediante mecanismos efectivos de justicia.
La Corte Interamericana en el emblemático caso
"Bulascio" (sentencia del 18/09/2003) precisó que "los estados parte
de la Convención Americana tienen el deber de investigar las
violaciones de los derechos humanos y sancionar a los autores y a
quienes encubran dichas violaciones. Y toda persona que se considere
víctima de éstas o sus familiares tienen derecho a acceder a la justicia
para conseguir que se cumpla, en su beneficio y en el del conjunto de
la sociedad ese deber del Estado".
IX.3.- A su vez, los aberrantes hechos endilgados a
P. D. T. fueron cometidos en un contexto de violencia intrafamiliar y de
género que activa el deber de prevención y protección diferenciado o
“reforzado” -estándar de “debida diligencia reforzada”- que compete a
los Estados, en razón de su posición de garante frente a patrones de
violencia que afectan a ciertos grupos vulnerables.
En los casos de violencia contra las mujeres las
obligaciones generales previstas en los artículos 8 y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, se complementan y
refuerzan con las

obligaciones derivadas de la Convención de Belem do Pará y la

Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, ya que estos instrumentos conforman el corpus juris
internacional en materia de protección de la integridad personal de las
mujeres (CIDH, caso “González y otras -‘Campo Algodonero’- vs.
México”, sentencia del 16 de noviembre de 2009).
 A fin de dar cumplimiento con las obligaciones
internacionales, a nivel nacional se sancionó la Ley de Protección
Integral para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra las
Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales (ley nº 26.485).
En este nuevo contexto social y normativo, la
perspectiva de género posibilita el análisis y juzgamiento de los casos
de violencia contra la mujer desde una visión dinámica, teniendo en
cuenta el carácter evolutivo de los derechos humanos y tiene como
principal objetivo superar la discriminación que históricamente han
sufrido las mujeres en función de su género.
Tal como lo sostuve en el precedente “Miño”,
sentencia del 27/12/2019 y reafirmé en “Carlino”, sentencia del
8/6/2021, los jueces tenemos la obligación constitucional y
convencional de juzgar en base a principios de perspectiva de género,
como enfoque integral e interdisciplinario, que tiene en cuenta el
especial y vulnerable rol de la mujer maltratada, cosificada,
estereotipada y subordinada dentro de una organización familiar de
carácter patriarcal que dominaba -hasta hace poco tiempo- las
sociedades y que provocó la exclusión histórica de las mujeres y la
invisibilización de las diferencias y necesidades del género femenino.
El juzgamiento de casos de violencia contra la mujer
con perspectiva de género implica, según se afirma en la Guía para la
aplicación sistemática e informática del “Modelo de incorporación de la
perspectiva de género en las Sentencias”, desarrollado desde la
Secretaría Técnica de la Comisión Permanente de Género y Acceso a la
Justicia de la Cumbre Judicial Iberoamericana “ hacer realidad el
derecho a la igualdad, respondiendo a
la obligación constitucional y convencional de combatir la discriminación por
medio del quehacer jurisdiccional para garantizar el acceso a la justicia y
remediar, en un caso concreto, situaciones asimétricas de poder. Una
sociedad democrática demanda impartidores e impartidoras de justicia
comprometidas con el derecho a la igualdad y, por tanto, investigaciones,
acusaciones, defensas y sentencias apegadas a la constitución, a los
derechos humanos y a los tratados internacionales que los consagran.
Al aplicar la perspectiva de género quienes juzgan generan precedentes que
coadyuvan a la construcción de un Estado respetuoso de los derechos
humanos…”(cfrt. mi voto en el precedente "BORDIGIÓN”, sentencia del
11 de febrero de 2021).
IX.4.- Sentados los parámetros bajo los cuales se
resolverá la controversia planteada, cabe destacar que la víctima
formalizó la denuncia en contra del encartado en fecha 27 de
noviembre de 2018.
En su relato G.E.T. acusó a su padre de haberla
sometido a reiterados abusos sexuales con acceso carnal desde que
contaba con 7 años de edad. En el año 2008 y cuando cursaba su
primer embarazo, el acusado la sustrajo, retuvo y ocultó en un sitio
alejado del casco urbano de la ciudad de Gualeguay, trasladándola
luego a Paraná y a la provincia de Buenos Aires, donde dio a luz a sus
cuatro hijos -hijos también del encartado- y vivió hasta días antes de
realizar la denuncia, sometida bajo amenazas y coacciones al control
absoluto del imputado.
Durante el debate oral y público, se conoció la
existencia de un auto de sobreseimiento dictado en fecha 11 de febrero
de 2004 y ello determinó un recorte de la plataforma fáctica, que se
delimitó temporalmente, comprendiendo únicamente los sucesos
perpetrados desde 12 de febrero de 2004 hasta el 2018.
El 14 de noviembre de 2019, el Tribunal de Juicio y
Apelaciones de la ciudad de Gualeguay, condenó a P. D. T. autor
material y penalmente responsable de los delitos de ABUSO SEXUAL
AGRAVADO POR ACCESO CARNAL CALIFICADO por causar grave daño
 a la salud, su condición de ascendiente y por el aprovechamiento de la
convivencia preexistente con una menor de 18 años, REITERADO;

SUSTRACCIÓN Y OCULTAMIENTO DE PERSONA AGRAVADO por tratarse de

una menor de 18 años embarazada; y COACCIONES SIMPLES; todos
en CONCURSO REAL entre sí (arts. 45; 55, 119 párr. 1°, 4° inc. a), b)
y f); 142 bis. inc. 1°; y 149 bis párr. 2° del Código Penal) y le impuso
la PENA de VEINTISÉIS AÑOS de PRISIÓN EFECTIVA, CON MÁS
ACCESORIAS LEGALES
(arts. 5, 9, 12, 40, 41, y conc. del C.P.).
Esa sentencia fue recurrida en casación y al abordar
el análisis del agravio defensivo, que es reeditado en esta instancia ad
quem, la vocal que comandó el acuerdo casatorio –y que contó con la
adhesión de la Dra. Badano, conformando la mayoría- se remitió a lo
dicho en los precedentes “Ilarraz”, “Ríos”, “Moya” y “Eckell” respecto a
que la incorporación de las Convenciones al ordenamiento implicó la
obligación de velar por que sus efectos no se vean mermados por la
aplicación de la legislación local. Sostuvo que es deber de todos los
jueces ejercer el control de convencionalidad y asegurar el derecho a
una tutela judicial efectiva a quien era menor de edad al momento de
los hechos, para que pueda impulsar la acción penal una vez alcanzada
la madurez necesaria, equilibrando la evidente desventaja entre la
víctima y su agresor.
En la sentencia de revisión, se resaltó que la víctima
fue sustraída de su centro de vida, ocultada y mantenida en esa
situación durante diez años, sin ninguna oportunidad real de acceso a
la justicia.
Sobre el tema reflexionó la Dra. Davite advirtiendo
que resultaría “escandaloso” que P. D. T. se beneficie por el instituto
de la prescripción de la acción penal por el sólo transcurso del tiempo,
puntualizando que la menor no tenía la edad legal para denunciar por
sí misma, ni tampoco las condiciones subjetivas o las posibilidades
físicas de hacerlo.
Por esas razones, resolvió que la normativa interna,
prevista en los artículos 62 y 63 del Código Penal vigente al momento
de los hechos, no se puede aplicar durante el lapso que pretende la
defensa, por ser opuesta a las disposiciones internacionales de
ineludible aplicación a partir de la reforma de la Constitución Nacional
de 1994 y su incorporación

mediante el artículo 75 inc. 22.

Luego de ello, la Dra. Davite consideró que el curso
prescripción de los delitos cometidos en el período que indica la
defensa, se ha interrumpido por la comisión de los otros delitos por los
que resultó condenado. Explicó que de acuerdo a lo establecido en el
art. 67 inc. a) del C.P., los delitos cometidos después del año 2006
interrumpieron el curso de la prescripción, y en consecuencia, también
por este motivo rechazó el planteo prescriptivo de la defensa.
A su turno, el Dr. Perotti sostuvo y fundó una
disidencia parcial y propició que se declare la prescripción de la acción
penal derivada de los delitos acaecidos antes del 5/12/2006, lo que
implica una necesaria reducción de la pena oportunamente impuesta.
Entendió que ese Tribunal estaba en condiciones de asumir la casación
positiva y de fijar la sanción punitiva correspondiente. Propuso que la
pena impuesta a P. D. T. se disminuya a VEINTITRÉS AÑOS de prisión
efectiva, con más accesorias legales (arts. 5, 9, 12, 40, 41, y conc. del
C.P.).
 IX.5.- Comparto la solución propiciada por el voto
mayoritario del Tribunal de Casación.
En efecto, dejando de lado la postura adoptada por la
Dra. Davite en torno a la interrupción de la prescripción por la comisión
de otros delitos, considero que en el presente caso se han verificado
circunstancias fácticas extraordinarias que deben ponderarse para
resolver la controversia desde una perspectiva integradora y
conciliadora de los derechos del imputado, el deber de diligencia
reforzada derivada de los artículos 8 y 25 de la CADH y del art. 7.b) de
la Convención de Belem Do Pará y la protección diferencial establecida
a favor de las niñas víctimas de violaciones a sus derechos humanos.
Así, tal como señalaron las sentencias dictadas en
este proceso penal, se acreditó fehacientemente que P. D. T. sometió
sexualmente a su hija, bajo amenazas e intimidaciones durante más de
catorce años, privándola ilegítimamente de la libertad por diez años,
en un evidente contexto de violencia de género sexual intrafamiliar.

Los hechos aquí juzgados resultan inusitados por su

gravedad. El acusado se valió de la preeminencia que su rol parental le
otorgaba y de la vulnerabilidad y desprotección de G.E.T. y no
solamente abusó sexualmente de la niña, sino que además en el año
2008 y al verse descubierto en su ilícito accionar –cuando las abuelas
de G. advirtieron que estaba embarazada e intentaron dar intervención
a la autoridad policial- la privó ilegítimamente de su libertad y la
mantuvo cautiva hasta el año 2018, aislada y sin vínculos con el resto
de su familia.
Es francamente estremecedor el relato de G. y el de
su madre, los que demuestran que la víctima no contó con ninguna
posibilidad de denunciar los abusos sexuales padecidos.
 P. D. T. menoscabó la integridad sexual de su propia
hija, arrastrándola a una precoz y múltiple maternidad (sus hijos
nacieron en los años 2009, 2011, 2013 y 2016). A su vez, durante diez
años ejerció un activo control sobre cada una de las actividades diarias
de G. y hasta llegó a hacerla vigilar por Alejandra Sequeira cuando se
ausentaba de su vivienda.
Recién en el año 2018, G.E.T. pudo solicitar auxilio,
conoció a Máximo Benítez y logró retomar el contacto con su hermana
y su madre, quienes la ayudaron a escaparse de P. D. T. junto con sus
hijos.
Las increíbles aristas del atroz sometimiento,
dominación, vulnerabilidad y cosificación que sufrió G.E.T. y que fueron
elocuentemente reseñadas por la Psiquiatra Miralpiex, singularizan la
respuesta judicial que merece el caso y develan la imposibilidad
absoluta de la víctima de instar judicialmente la tutela efectiva
de sus derechos. El cautiverio de G. tornó inviable su acceso a la
justicia y aseguró la impunidad de su padre, abusador y captor, quien
paradójicamente, era quien estaba facultado a instar la acción penal
por los delitos sexuales cometidos (cfme. Art. 72, Código Penal).
Estos puntuales extremos sitúan al caso dentro de lo
que se han denominado “graves violaciones a los derechos
humanos” y determina que la controversia aquí planteada se resuelva
conforme a la doctrina jurisprudencial elaborada por la Corte
Interamericana de Derechos

Humanos –en los casos: “Niños de la Calle”, sent. del 19/11/1999;

"Barrios Altos", sent. del 14/3/2001; "Bulascio", sent. del 18/09/2003;
"Almonacid Arellano", sent. del 26/9/2006 y "Gutiérrez", sent. del
25/11/2013, entre otros-, en los que se prioriza el derecho de la
víctima y de sus familiares a saber la verdad de lo sucedido, a que se
identifique y se sancione a todos los responsables, imponiendo a los
Estados el deber de investigar de manera seria, imparcial y efectiva, a
fin de evitar la impunidad y repetición de los hechos, declarando
inadmisibles, en tales supuestos, las disposiciones de
prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante
el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los
responsables de tales graves violaciones a los derechos humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha
pronunciado específicamente acerca de la vulnerabilidad de las
niñas sometidas a violencia sexual y sobre los obstáculos y
factores que pueden afrontar en su búsqueda de justicia, exigiendo a
los Estados el reforzamiento de las garantías de protección
durante la investigación, cuando el caso se refiere a la violación
sexual de una niña, máxime si fue ejercida en la esfera familiar, es
decir, en el ambiente en el cual debió haberla protegido.
En estos supuestos, las obligaciones de debida
diligencia y de adopción de medidas de protección deben extremarse y
las investigaciones y los procesos penales deben ser dirigidos por el
Estado con una perspectiva de género y niñez, con base en la
condición de niña de la víctima y tomando en cuenta la naturaleza
agravada de la violación sexual, así como los efectos que podrían
causar en la niña (CIDH CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS CASO V.R.P., V.P.C. Y OTROS
VS. NICARAGUA, Sentencia del 8 de Marzo de 2018).
Como derivación de lo expuesto, los Estados tiene el
deber de combatir y erradicar la impunidad (definida por la CIDH en el
caso "Bulascio" como la falta en su conjunto de investigación,
persecución, captura, enjuiciamiento y condena de las violaciones de
los derechos protegidos por la Convención) ya que su consolidación
propicia la repetición
crónica de las violaciones de derechos humanos y la indefensión de las
víctimas y sus familiares.
A su vez, las mencionadas particularidades del
gravísimo caso en estudio tornan inaplicable el criterio formalista,
rigorista, de mera operación aritmética que propone la defensa técnica
al reclamar la extinción de la acción penal de los hechos ocurridos
desde el 11 de febrero de 2004 hasta el 5 de diciembre de 2006. Por
ende, G. tiene derecho a que se investiguen los hechos, sin que
las normas internas acerca de la prescripción de la acción penal lleven
a una conclusión diferente a la que propicio, las cuales pese a
conservar su plena validez y eficacia, deben ser delimitadas e
interpretadas en su justo alcance en los casos concretos para
resguardar derechos de mayor jerarquía y asegurar así que los hechos
se investiguen, sean juzgados y sancionados, restaurándose el
vulnerado derecho de acceso a la tutela judicial de la víctima.
X.- Emerge de los argumentos que explicité
precedentemente, que el caso bajo examen difiere sustancialmente del
precedente “Ríos”.
Estimo que no existe contradicción alguna que haga
procedente la impugnación extraordinaria articulada (Art. 521, inc. 2°,
CPPER) atento a que en este proceso existen circunstancias
excepcionales que evidencian que la víctima no tuvo posibilidad de
obtener acceso a una protección judicial ante la afectación de sus
derechos por su vulnerabilidad. Así, la gravedad de los ataques
sexuales perpetrados por su progenitor, la privación ilegítima de la
libertad de la que fue víctima G. y el contexto de género en el que los
hechos sucedieron, comprometieron severamente el derecho a la
tutela judicial efectiva.
 Por el contrario, en el caso “Ríos” no se verificaron
estos puntuales extremos y más allá del aberrante ataque sexual
sufrido por las víctimas de parte de su tío, tuvieron acceso a la justicia,
fueron escuchadas y el poder judicial entrerriano actuó diligentemente
a partir de la denuncia.
XI.- Corresponde ahora analizar el planteo
relacionado con la alegada violación de la prohibición del non bis in
idem.

La defensa asevera que se valoró el auto de

sobreseimiento dictado en fecha 11/2/2004.
No obstante, las constancias del legajo refutan
contundentemente el aparente agravio, toda vez que no existió
afectación a la prohibición de múltiple persecución penal.
Los representantes del Ministerio Público Fiscal al
conocer la resolución de sobreseimiento, de manera diligente y
respetuosa de los derechos fundamentales del enjuiciado, eliminaron
los hechos por los que se desincriminó a P. D. T., estableciendo como
inicio de la intimación los abusos acaecidos a partir del 12/2/2004.
Por lo demás, este planteo fue examinado y refutado
de manera correcta y suficiente en el fallo en crisis. Tal como allí se
aseveró, los sentenciantes no le confirieron ningún valor y esta
resolución jurisdiccional sólo se menciona para contextualizar los
hechos juzgados, atento a que surge de los dichos de G.E.T. y de su
madre Patricia Gómez la efectiva existencia de la denuncia y las
nefastas consecuencias que ello tuvo en el seno de la familia.
XII.- La defensa técnica del acusado también
cuestiona el monto de la pena impuesta. Al abordar el examen de este
puntual aspecto del fallo de mérito, los jueces de casación afirmaron
 que el agravio se basa en los mismos cuestionamientos que han sido
tratados y rechazados.
El Tribunal casatorio evaluó los motivos expuestos
por los judicantes, que ponderaron la complejidad y enorme gravedad
de los hechos, la desigualdad, asimetría y vulnerabilidad de G., el cruel
aprovechamiento de la situación; la extensión del daño a los bienes
jurídicos afectados, la cuestión de género, las secuelas psicológicas
padecidas por la víctima, la afectación a sus hijos, la extensión en el
tiempo de los comportamientos aberrantes y la subversión de su rol de
padre y el altísimo grado de injusto, que eleva el monto hasta el
máximo posible según la escala penal y las pautas del 40 y 41,
estableciéndolo en 26 años de prisión de cumplimiento efectivo.
En la sentencia en crisis se reparó en que los jueces de

grado atendieron a que, según los informes psicopatológicos y

psiquiátricos, no existe ningún elemento que indique la posibilidad de
justificar o disculpar el comportamiento de P. D. T. y se examinó el
tremendo agravio a lo que se denomina “proyecto de vida” de la
víctima, computando como atenuantes que el imputado no cuenta con
antecedentes, reconoció los hechos, las humildes condiciones de su
origen y que él mismo haya sido víctima de abuso sexual en su
infancia.
Luego de fiscalizar las plurales razones invocadas por
los sentenciantes al justificar el monto punitivo impuesto, los vocales
de casación concluyeron que la decisión adoptada es lógica, controlable
y se estableció de acuerdo a las calificaciones legales de los hechos
que se tuvieron por probados y estimaron que la pena impuesta no
resulta desproporcionada, propiciando su confirmación.
Emerge de la reseña efectuada que el fallo de
casación revisó amplia e integralmente las circunstancias valoradas por
los jueces de mérito al determinar la pena y el planteo recursivo
evidencia una mera disconformidad con el quantum punitivo fijado en
la instancia de mérito.
En este orden de ideas, comparto lo resuelto por el
órgano revisor y considero que la individualización de la pena
efectuada por los jueces no es arbitraria sino que, por el contrario, se
encuentra suficiente y lógicamente motivada y es el resultado de un
análisis integral, razonable y adecuado de las directrices que fijan los
artículos 40 y 41 del Código Penal.
El planteo recursivo en examen pierde de vista que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el ejercicio de la
facultad para graduar las sanciones dentro de los límites legales no es
susceptible de revisión en la instancia del art. 14 de la ley 48 (Fallos:
306:1669; 308:2547, entre otros), salvo que se constate un supuesto de
arbitrariedad (Fallos: 315:1658; 320:1463; 311:2402; 312:2507 ).
Así las cosas, corresponde descartar la presencia de
vicios invalidantes en lo referente a la individualización de la pena dictada en
contra del acusado y rechazar este agravio.
XIII.- Emerge de todo lo expuesto que la Cámara de

Casación examinó razonadamente los planteos de la parte impugnante,

cumpliendo satisfactoriamente con el estándar de revisión integral y
amplio, que caracteriza el derecho al “doble conforme”, reconocido a
nivel constitucional y convencional. La impugnación extraordinaria en
examen no exhibe más que la simple disconformidad de la defensa
recurrente con lo resuelto, lo cual no habilita su revisión si no puede
demostrarse que la estructura sentencial adolece en su argumentación de
los vicios y las infracciones constitucionales que simplemente que invoca
para acceder a la vía extraordinaria que de ninguna manera puede
 convertirse en una tercera instancia de mérito para corregir sentencias
equivocadas o que se consideren así por el recurrente.
XIV.- Tales consideraciones me conducen a propiciar el
rechazo de la impugnación extraordinaria bajo examen y la confirmación de
la sentencia puesta en crisis.
XV.- Las costas de esta etapa impugnativa deben
declararse a cargo del recurrente vencido (art. 585 del C.P.P).
Así voto.-

A LA MISMA CUESTIÓN PROPUESTA, EL SEÑOR

VOCAL, DR. GIORGIO, DIJO:
I.- En lo que respecta a los antecedentes del caso y
las posturas partivas, a fin de evitar innecesarias repeticiones, me
remito a la síntesis realizada por la Sra. Vocal ponente para
fundamentar seguidamente mi parcial disidencia.
Previo a exponer las razones por las cuales no
comparto en su totalidad la solución propiciada por mi distinguida
colega, aclaro que mi disconformidad reside en el tratamiento del
agravio sobre la prescripción de la acción penal derivada de los hechos
acaecidos entre el 11/2/2004 hasta el 5/12/2006, abordado en el
capítulo VII, 1), adhiriendo en los demás, identificados como 2) y 3), a
su voto.
II.- En esta senda, considero oportuno señalar que
la postura que he asumido al votar como integrante de la antigua
Cámara del Crimen Sala I de esta capital en los citados autos "Ilarraz",
y que mantuve en ocasión de votar como Vocal de esta Sala en autos
"Ríos" y "Moya" me llevan a discrepar con los fundamentos
desarrollados por la Dra. Mizawak

en su voto en abono del primer agravio, esto es, la prescripción de la

acción penal derivada de los hechos acaecidos entre las fechas antes
indicadas.
 Al respecto, considero oportuno recordar
sintéticamente que luego de dispuesta la apertura del plenario, el
Defensor Auxiliar, Dr. Sebastián Ludi, solicitó al Tribunal de grado la
declaración de prescripción respecto de los abusos imputados como
cometidos desde el año 2000 -la víctima, nacida el 05/02/93, tenía en
ese entonces siete años de edad- hasta julio de 2007. Luego, el MPF
recortó la plataforma acusatoria en virtud del hallazgo de un auto de
sobreseimiento de fecha 11/02/2004 y estableció esa fecha como
punto de inicio de la intimación de abusos sexuales.
Al tratar la cuestión el tribunal advirtió
acertadamente que, con la modificación del art. 67 del C.P.
correspondía aplicar como causal interruptiva el llamado a efectuar
declaración de imputado, la que debe situarse según constancias de
autos en fecha 5 de diciembre de 2018, aún cuando desechara el
planteo prescriptivo. De tal manera, afirmó el defensor, que el tramo
de la imputación que corresponde declarar prescripto es el que
transcurre desde el 11/02/2004 hasta el 05/12/2006 (dos años y diez
meses).
Antes de ingresar a desarrollar mis argumentos hago
expresa mi coincidencia con la postura de la defensa por entender que
ha operado efectivamente la prescripción respecto del tramo
comprendido entre 11/02/2004 hasta el 05/12/2006, conclusión a la
que arribo computando el plazo de 12 años hacia atrás desde el acto
equiparado por el tribunal de grado al llamado a indagatoria, que tuvo
lugar el 05/12/2018.
Sin perjuicio de la disidencia parcial del señor Vocal
de Casación, Dr. Perotti, vuelvo a reiterar una vez más que no es
posible admitir la manera en que el Tribunal Casatorio en su mayoría
y, a su turno, el Ministerio Público Fiscal, han llegado a restar
relevancia y eficacia plena al principio de legalidad que deriva de
nuestra Constitución Nacional y menos aún a través de la invocación
de intereses superiores y/o de especulaciones meramente dogmáticas
que intentan poner en crisis ese principio fundamental, contrariando la
voluntad de los constituyentes que en su momento sancionaron
nuestra Carta Magna y que incluso tuvo oportunidad de ser revisado en
la reciente reforma llevada a cabo en el año 1994, conservando hasta
nuestros días su vigencia.

Ya he puesto de relevancia la significativa

importancia de este principio en otros precedentes puntuales como el
sentado en el caso Ríos, de acuerdo a la opinión de Luigi Ferrajoli y el
modo en que este autor relaciona el principio de legalidad lata y el
principio de legalidad estricta en razón de su diferente estructura lógica
con otras dos garantías más específicas, esto es: el principio de
irretroactividad de las leyes penales y la prohibición de la analogía in
malam partem, esenciales ambos para asegurar lo que llama la
"certeza del derecho penal mínimo", (conf. autor citado - Derecho y
Razón - Teoría del Garantismo Penal - págs. 34, 35, 381, sigtes. y
conc. - Edit. Trotta).
De acuerdo a ello, una atenta lectura del fallo
casatorio que ha sido objeto de impugnación permite advertir, a las
claras, que se apartó ostensiblemente de estas garantías específicas
que emergen de nuestro texto constitucional. En primer lugar, la
naturaleza de orden público de la prescripción de la acción penal, tal
como lo tiene dicho la CSJN, exige que sea abordada como cuestión
previa, resultando evidente que no fue el punto de partida de la Vocal
que comandó el acuerdo casatorio, ya que nominó como C) -esto es,
en tercer lugar- el agravio referido a la prescripción del tramo en
cuestión.
A su vez, llama la atención la afirmación categórica
que efectúa en los siguientes términos: "... confrontada la norma local
con las normas internacionales mencionadas, teniendo presente el
caso concreto planteado, advierto que la normativa interna, prevista en
los artículos 62 y 63 del Código Penal vigente al momento de los
hechos, no se puede aplicar durante el lapso que pretende la
defensa, por ser opuesta a las disposiciones internacionales de
ineludible aplicación a partir de la reforma de la Constitución Nacional
de 1994 y su incorporación mediante el artículo
 75 inc. 22...." agregando igualmente que "... la circunstancia de que
la legislación local se haya reformado y adecuado a la normativa
convencional, no implica de ningún modo que en el caso concreto se esté
aplicando la ley retroactivamente porque ésta es la solución correcta
de acuerdo a las normas convencionales vigentes al momento de la
comisión de los hechos denunciados...".
En función de las citas precedentes considero
atinado
reiterar lo que vengo sosteniendo en casos similares, esto es, que ni la
invocada perspectiva de la niñez, ni el aseguramiento del derecho
a la

tutela judicial efectiva, habilitan la alteración de la letra de las

Convenciones (Convención de los Derechos del Niño y Convención
Belém do Pará). Estos instrumentos internacionales, si bien
recategorizan el interés superior de los niños y niñas y de las mujeres,
no regulan la imprescriptibilidad de los hechos delictivos cometidos
en su perjuicio, por lo que no existe una normativa expresa que dé
sustento a esa postura, incurriendo así en una suerte de creación
pretoriana de derecho para salvar esa laguna que repugna a los
principios fundamentales de nuestro régimen sancionatorio.
Otra consideración merece el argumento de la
interrupción por la comisión de otros delitos, al que recurre el tribunal
de Casación para rechazar la prescripción, acudiendo al ya superado
plenario "Prinzo". A riesgo de ser redundante este criterio
jurisprudencial fue abandonado por la mayoría de los tribunales por ser
violatorio del principio de legalidad. Evidentemente, la gravedad de los
hechos -que no desconozco- sensibiliza a los operadores judiciales,
pero no podemos apartarnos del modelo garantista y resolver en orden
a emociones.
Con relación al tema de imprescriptibilidad de la
acción penal, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido
oportunidad de expedirse en un caso excepcional, en la causa "Simón,
Julio Héctor y otros s/ Privación Ilegítima de la libertad", causa nº
17.768. Allí ese Alto Tribunal, al aludir a la Convención sobre
imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, con
jerarquía constitucional otorgada por ley 25.778, ha sostenido que
"...esta convención, según entendió esta Corte Suprema en la causa
"Arancibia Clavel" ya citada, no hace imprescriptibles crímenes que
antes eran prescriptibles, sino que se limita a codificar como tratado lo
que antes era "ius cogens" en función del derecho internacional público
consuetudinario, siendo materia pacífica que en esta rama jurídica, la
costumbre internacional es una de sus fuentes. En consecuencia, la
prescripción establecida en la ley interna no extinguía la acción penal
con anterioridad a esa ley y, por tanto, su ejercicio en función de la
misma no importa una aplicación retroactiva de la ley penal ..." (Conf.
fallo cit.).
Transportando estos conceptos al caso en examen, si
pretendemos que la prescripción establecida en la ley interna no
provoque la extinción de la acción respectiva, el hecho cuya
persecución penal se intenta debe encontrarse reprobado al menos
en costumbre internacional

de larga data y que pueda ser codificada o receptada por algún

tratado, precisamente, para que ello no importe una aplicación
retroactiva de la ley penal, lo que difícilmente pueda asegurarse que
ocurra en la hipótesis de autos en que nos hallamos frente al acto de
un ciudadano particular, que no ha integrado ni desempeñado
funciones en ninguno de los poderes del Estado, infringiendo,
supuestamente, de acuerdo a lo aseverado por los denunciantes, una
norma penal interna.
No puedo dejar de citar -como lo hiciera en otros
precedentes en que tuve oportunidad de expedirme- vinculado a la
materia de la prescripción cuyo análisis nos ocupa, el criterio
sustentado por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, de fecha
 22/03/2011, en el fallo dictado en autos "Salgado, Jose María
s/Recurso de Casación".
En el mencionado fallo de casación, el Dr. Fégoli
sostuvo en su voto que "...es improcedente calificar como delito
de lesa humanidad a un atentado presuntamente ejecutado por
una organización subversiva en el último gobierno de facto, puesto
que no presenta el elemento "de contexto" necesario para su
tipificación como tal, dado que no se trata de una violación a
derechos fundamentales que se haya llevado a cabo en el marco de
un ataque generalizado o sistemático contra una población civil...".
En el mismo fallo, el Dr. González Palazzo interpretó
asimismo en su voto que "...la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad, es aplicable sólo a aquellos actos que, atacando la
libertad personal, la vida, la integridad personal, la tutela judicial
efectiva o algún otro derecho fundamental, sean imputables
directamente al Estado, ya sea por acción u omisión ..." (conf. fallo cit.).
En el caso en examen no se advierte nada
semejante, por lo que ni siquiera acudiendo a una interpretación "in
malam partem" de tales precedentes es posible elevar a la categoría
de delitos imprescriptibles este hecho común que se endilga al
encartado, subsumible en un tipo puntual de nuestro catálogo
delictivo, para cuya persecución se encuentra prevista una acciónespecíf
Si bien se ha invocado la imposibilidad de la víctima
de denunciar los abusos padecidos en razón que el imputado la
mantuvo privada ilegítimamente de la libertad, aislada y sin vínculos
con el resto de

su familia, lo cierto es que no podemos alterar el sentido y la letra de

la ley, creando una causal de suspensión o interrupción del curso de la
prescripción que la norma no contempla. Ello sin perjuicio de
mencionar superficialmente que la víctima tuvo posibilidades reales y
concretas de eludir ese particular encierro sin barrotes y radicar una
denuncia, cuando de las propias actuaciones surge que concurrió a la
escuela, cursó cuatro embarazos que requerían atención médica y
pudo por tanto mantener comunicación con el mundo exterior.
Debo asimismo señalar mi respetuoso disenso con el
voto que me precede cuando la distinguida vocal se aparta
ostensiblemente del tipo penal aplicable al extremo de transformarlo
en una figura inexistente en nuestro catálogo -lo que reitero choca de
plano con el principio de legalidad- cuando emprende una suerte de
interpretación analógica de una determinada categoría de delitos
violatorios de derechos humanos y que pretende extraer de casos que
se ventilaron ante la C.I.D.H.
Debemos ser muy cuidadosos en esto si se tiene
presente el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en autos "Panelo, Antonio Héctor y otros c/ Cía. Sansinea S.A."
(Fallos 270:255) donde reitera el principio en virtud del cual es
condición de validez que los fallos sean fundados y constituyan una
derivación razonada del derecho vigente aplicable con particular
referencia a las circunstancias comprobadas de la causa o, como
también declaró, que las sentencias dotadas meramente de
fundamentos deben ser dejadas sin efecto por carecer de motivación
suficiente.
En tal sentido, no puedo pasar por alto que la
jurisprudencia de la CIDH invocada por mi distinguida colega en el voto
que me precede no resulta de aplicación al caso de autos. En efecto,
por ejemplo, en el caso "Niños de la calle" se juzgó la
responsabilidad internacional del Estado por la detención y posterior
asesinato de jóvenes en situación de calle, así como la falta de
investigación y sanción de los responsables de los hechos. Estos
hechos fueron contextualizados en una época caracterizada por un
patrón común de acciones al margen de la ley, perpetradas por
agentes de seguridad estatales. Esta práctica incluía amenazas,
detenciones, tratos crueles, inhumanos y degradantes y homicidios
como medio para contrarrestar la delincuencia y vagancia juvenil. Se
trató nada más y nada menos del derecho a la vida y no se
realizaron mayores investigaciones ni se sancionaron a los responsables
de los asesinatos.
Otro precedente citado es de la masacre de "Barrios
Altos", en el cual se juzgó la responsabilidad del Estado de Perú. Se
trató de seis individuos fuertemente armados, del grupo Colina,
compuesto por miembros del Ejército, que irrumpieron en un inmueble
en el que se estaba celebrando una “pollada” -una fiesta para recaudar
fondos con el objeto de hacer reparaciones en el edificio-, ubicado en
el vecindario conocido como Barrios Altos de la ciudad de Lima. Los
atacantes llegaron al sitio en dos vehículos que portaban luces y
sirenas policiales, que fueron apagadas al llegar al lugar de los hechos.
Los individuos, cuyas edades oscilaban entre los 25 y 30 años,
encubrieron sus rostros con pasamontañas y obligaron a las presuntas
víctimas a arrojarse al suelo y les dispararon indiscriminadamente por
un período aproximado de dos minutos, matando a 15 personas e
hiriendo gravemente a otras cuatro, quedando una de estas
permanentemente incapacitada. Luego, los atacantes huyeron
haciendo sonar nuevamente las sirenas.
En la sentencia del 14/03/2001, la CIDH, en el caso
"Barrios Altos Vs. Perú", dijo: "41. Esta Corte considera que son
inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de
prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad
que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. (…)".
Como es fácil apreciar en estos precedentes, la Corte
Interamericana de Derechos rechaza -entre otros- la aplicación del
instituto de la prescripción en casos que verdaderamente escapan de la
órbita del derecho penal común, es decir, todas aquellas disposiciones
que impidan la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves de los derechos humanos, lo que ni por asomo
 puede equipararse a la conducta desarrollada por el encartado y que
ha sido ventilada en juicio, encuadrable en un tipo penal particular de
nuestro código de fondo cuya acción específica puede extinguirse por
prescripción una vez transcurrido el plazo legal prestablecido.

La solución que propicio implica, necesariamente,

una reducción de la pena oportunamente impuesta y, soy de opinión
que razones prácticas, de economía y celeridad procesal -tal cual lo
prevé el artículo 518 del CPPER, aplicable por expresa remisión del
artículo 525 del citado cuerpo legal- ameritan que este tribunal asuma
la competencia positiva y que la pena impuesta a P. D. T. se disminuya
a VEINTITRÉS AÑOS de prisión efectiva, con más accesorias legales
(arts. 5, 9, 12, 40, 41, y conc. del C.P.), tal como propone el Dr.
Perotti.
En base a los fundamentos que expuse
precedentemente, propicio hacer lugar parcialmente a la impugnación
extraordinaria articulada por la Defensa, declarando la prescripción de
la acción respecto del tramo comprendido entre 11/02/2004 hasta el
05/12/2006 y fijando la nueva pena impuesta a P. D. T. en
VEINTITRÉS AÑOS de prisión efectiva, con más accesorias legales
(arts. 5, 9, 12, 40, 41, y conc. del C.P.).
En cuanto a las costas, propicio imponerles en un 80% al
recurrente, eximiéndolo de su efectivo pago atento a su condición de
insolvencia (cfme.: arts. 583 ss. y sig. C.P.P.E.R.) y 20 % de oficio.
Así voto.-

A SU TURNO, EL SEÑOR VOCAL, DR. CARUBIA, DIJO:

Los antecedentes relevantes del caso han sido
suficientemente reseñados por la señora Vocal ponente y a su
exposición me remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias,
expresando respetuosamente mi parcial disidencia con el análisis y
solución propuestos en su voto, anticipando mi adhesión al voto del Dr.
Giorgio, Vocal que me precede en el orden de votación, en cuanto
propicia se declare prescripta la acción penal por los hechos atribuidos
al encartado ocurridos en el lapso comprendido entre el 11/2/2004 al
5/12/2006, con el consecuente impacto en la reducción de la pena
impuesta a P. D. T., compartiendo los fundamentos que este Colega
expone, los cuales coinciden con la postura que he sostenido
inveteradamente en relación al análisis de la vigencia de la prescripción
penal en los casos similares tratados por este Tribunal -entre otros-
en los autos: “ILARRAZ” (27/4/15; Expte. Nº 4419)
-en solitaria minoría-; “RIOS" (23/4/18; Expte. Nº 4758) y “ECKELL”
(27/4/19; Expte. N° 4786) -ambos, adhiriendo al voto de la Dra. Mizawak-

y, más recientemente, “MOYA” (27/8/21; Expte N° 5064), con los

cuales el caso bajo examen exhibe, a los fines del análisis de la
vigencia o de la prescripción de la acción penal, absoluta identidad y
en cuyos pronunciamientos tuve ocasión de expresar -en minoría en el
primero- que, como recordaba la Dra. Mizawak al pronunciarse en la
causa “MÉNDEZ, Faustino” (13/3/08, Expte. Nº 3189), este Tribunal
repetidamente ha sentado criterio sobre que la prescripción de la
acción penal es un instituto de orden público que se produce de pleno
derecho por el transcurso del plazo legal y, como tal, debe declararse
de oficio; agregando, al expedirse en el pronunciamiento dictado en la
causa “GIAGNORIO” (10/8/09, Expte. Nº 3482) -citando a Maggiore-,
que es necesario recordar que la prescripción representa un límite
temporal al poder estatal y transcurrido cierto lapso sin que concurran
las circunstancias interruptivas previstas en la ley, “el estado abdica el
ejercicio de su potestad punitiva” (en idéntico sentido; este Tribunal en
la causa “JACINTO”, 14/3/97, y mi voto in re: “ROSSI”, 14/4/03, entre
otros).
Ello incontestablemente se sustenta en los
precedentes de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación en cuanto al carácter de
orden público que reviste el instituto de la prescripción de la acción,
que debe declararse de oficio, que en materia penal opera de pleno
 derecho y debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre
el fondo, como así también sobre el derecho de los imputados a
liberarse del estado de sospecha que conlleva todo enjuiciamiento
penal (CSJN; Fallos: 186:289; 207:86; 272:188; 275:241; 297:215;
300:1102; 301:339; 311:1029 y
2205; 312:1351; 313:1224; 3:300; 323:1785, entre otros), aspectos
que respetan tanto la garantía del debido proceso y el principio de
legalidad que asegura el artículo 18 de la Constitución Nacional.
También en la vigencia de los artículos 59, inciso 3°, 62, inciso 2°, y
67 del Código Penal, máxime cuando se trata de normas de derecho
interno cuya aplicación, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, no merece reparos (cfme.:
dictamen de la Procuración General de la Nación, 3/2/14, Cap. VIII, in
re: “FUNES”; S.C. F 294; L.XLVII).
De tal manera, es indudable que el instituto de orden
público de la prescripción de la acción penal hunde sus raíces en el
principio constitucional de legalidad (art. 18, Const. Nac.) que, en
materia penal, se asienta en dos pilares esenciales: la irretroactividad
de la ley y la

prohibición de la analogía, de ninguna manera admite ser

“interpretado” de otro modo y no es posible, a través de una
imaginativa elucubración intelectual, relativizar -en definitiva- su
vigencia para convertirlo pretorianamente en una mera regla cuya
aplicación dependa del discrecional arbitrio de la voluntad judicial para
su discernimiento en cada caso, haciendo caso omiso de la específica
normativa constitucional y legal vigente sobre el asunto; lo cual motiva
la -confesadamente amarga- reflexión de Daniel R. Pastor acerca de
que “lo determinante para que un hecho punible sea prescriptible o
imprescriptible puede estar no tanto en su naturaleza abstracta y objetivamente
considerada, sino en el dato de que lo haya cometido un enemigo”
(cftr.: aut.cit.; “Tendencias – Hacia una aplicación más imparcial del
derecho penal”, pág. 55, Ed.Hammurabi, Bs.As., 2012 -las negritas me
pertenecen-) y con criterio similar, pero mucho tiempo atrás, ya a
mediados del Siglo XIX, Francesco Carrara rechazaba encendidamente
la idea de que la prescripción de la acción penal pueda verse
interrumpida por actos de la instrucción judicial, reaccionando
acaloradamente ante la novedad de su introducción por las leyes
napoleónicas, atribuyéndole a sus mentores el haberse basado en
analogías con las leyes civiles, llegando a calificar el instituto como
“método irracional y bárbaro que concede al acusador el arbitrio de
prolongar indefinidamente la acción penal... haciéndola durar a su capricho...
y que solamente pueden alabar los que gustan de prostituír el derecho
punitivo para hacer de él un arma política” (cftr.: aut.cit., “Programa de
Derecho Criminal”, Vol. II, nº 718, pág. 183, Ed.Temis, Bogotá,
1977).
Esa restricción a la retroactividad de la ley y a la analogía
es denominada por Günther Jakobs como “prohibición de
generalización”, principio que sólo actúa en favor del autor (garantiza
la sujeción de la punibilidad a la ley) y el aplicador de la ley no puede
nunca aumentar el nivel de generalización, ampliando el ámbito de
aplicación de la ley (cfme.: aut.cit.; “Der. Penal – Parte General”,
traduc.: J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo, 2da.
Edic., pág. 100, Ed.Marcial Pons, Madrid, 1997); es que el principio de
legalidad y en particular la exigencia de “ley previa”, rige respecto de
todos los presupuestos de la punibilidad del derecho material; así como
no es posible la aplicación de una prohibición no vigente al momento
del hecho, tampoco es admisible una supresión o restricción
retroactiva de las causas de justificación, e idéntica limitación

rige respecto de la pena y sus consecuencias accesorias (cfme.: Roxin,

Claus; “Der. Penal - Parte General”, T. I, traduc.: D. M. Luzón Peña, M.
Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal, pág. 163, Ed.Civitas,
Madrid, 1997); resultando categóricamente concluyente Jakobs al
referirse al principio de sujeción a la ley como garantía de objetividad,
expresando: “El comportamiento punible y la medida de la pena no se
deben determinar bajo la impresión de hechos ocurridos, pero aún por
juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y
con validez general, precisamente mediante una ley determinada,
dictada con anterioridad al hecho… Especialmente, también la
prescripción ha de estar legalmente determinada y no cabe
prorrogarla retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha
expirado el plazo como si no… lo determinante es que el Estado, al
prorrogar el plazo de prescripción… amplía su competencia para punir…”
(cftr.: aut. y ob. cits., págs. 82/83 -las negritas me pertenecen-).
No es posible ignorar que, con fuente en el Derecho
Internacional se ha introducido el sentir del mundo civilizado en orden
a la imposibilidad de dejar sin juicio y castigo aquellos crímenes
cometidos por motivos políticos, raciales o religiosos y, en general, los
crímenes contra la humanidad (cfme.: Recomendación de la Asamblea
Consultiva del Consejo de Europa al Comité de Ministros, 28/1/65)
cuyas víctimas exceden cualquier frontera y, en esa orientación, se
aprobó el 26/11/68, en el seno de la O.N.U., la Convención sobre
imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad que
fue aprobada por Ley Nº 24.584 (B.O., 29/11/95), en fecha 8/8/03 el
Poder Ejecutivo dispuso adherir a ella mediante el Decreto Nº
579/2003 y, posteriormente, a través de la sanción de la Ley Nº
25.788 (B.O., 31/10/03), el Congreso Nacional, en uso de las
facultades establecidas por el art. 75, inc. 22, párr. 3, de la
Constitución Nacional, le otorgó jerarquía constitucional, estableciendo
en los incisos a y b de su art. I los crímenes de guerra y de lesa
humanidad, respectivamente, que quedan alcanzados por los
dispositivos de tal instrumento, entre los cuales resulta
incontestablemente imposible incluir los hechos -delitos comunes- de
la presente causa, aunque sí alcanzan a los casos de injustificable
violencia estatal que menciona la Colega ponente, por entero
diferentes al supuesto del sub lite.
Por lo demás, necesario resulta recordar que la
prescripción, cualquiera sea el fundamento que se le atribuya,
constituye uno de los principales instrumentos a fin de acotar el
ejercicio del poder punitivo estatal, y permitir la concreción del derecho
a que el proceso penal finalice en un plazo razonable (cftr.: Pastor, D.
R., “Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal”, pags. 39 y
ss., Ed. Del Puerto, Bs.As., 1993). Desde esta perspectiva -señala
Patricia S. Ziffer- la imprescriptibilidad violenta ese derecho y resulta
inadmisible, cualquiera sea el delito de que se trate, en tanto no
podrían existir delitos respecto de los cuales la persecución penal
pudiera ser ejercida sin límite alguno, haciendo a un lado el derecho a
que el proceso penal sea tramitado dentro de un plazo razonable. El
sacrificio de este principio sólo puede entrar en consideración en
situaciones excepcionales y frente a las cuales la imprescriptibilidad
aparece como el único recurso para la persecución de delitos de
gravedad extrema cometidos por regímenes políticos en forma masiva
y sistemática. Su extensión a toda violación a los derechos humanos
constituye un error que, a largo plazo, destruye el sentido mismo de
aquello que se pretende proteger. Aún cuando se trate de crímenes
atroces y aberrantes, la persecución penal no puede ser ejercida
ilimitadamente y de cualquier manera. En ese sentido, un derecho
procesal penal en el que el solo hecho de la imputación por crímenes
atroces y aberrantes baste para que quien debe enfrentarse a ella lo
haga privado de garantías básicas es difícil de justificar en un Estado
que pretenda seguir siendo definido como “de derecho”. No se debe
olvidar que en el marco de un régimen respetuoso de los derechos
fundamentales debería ser irrelevante si el imputado, por la calidad de
los delitos cometidos, “merece”, o no, invocar garantías tales como el
principio de inocencia o el derecho de defensa. En todo caso, lo que
resulta definitorio es la legitimidad con que se ejerce el poder punitivo
estatal: no de cualquier modo, sino sujeto a restricciones. Tales
restricciones, por definición, significan asumir la posibilidad de que la
efectiva aplicación de una pena se frustre, pero si un ejercicio limitado
del poder punitivo es lo que nos define como sociedades civilizadas, no
parece que el precio sea demasiado alto (cfme.: aut.cit., “El principio
de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad”,
en: Estudios sobre Justicia Penal -Homenaje al Profesor Julio B. J.
Maier-, págs. 761/762, Ed. Del Puerto, Bs.As., 2005).
Cabe poner de resalto -como lo hace la Dra. Mizawak en

el precedente “Eckell”- que la Convención Internacional de los

Derechos del Niño -constitucionalizada en el art. 75, inc. 22, de la
Const. Nac.-, como la Convención Interamericana de Belem do Pará -
aprobada por Ley Nº 24.632-, sin perjuicio de privilegiar el interés
superior del niño y la prevención, sanción y erradicación de la violencia
contra la mujer como principios rectores de sus respectivos cometidos,
en modo alguno introducen la posibilidad de establecer la
imprescriptibilidad de los delitos cometidos contra ellos, ni
sugiere a los Estados parte adoptar medidas de ese tenor y, cuando el
legislador nacional decidió incorporar ese interés superior del niño, la
persecución y sanción de la violencia de género y la posibilidad de
mayor acceso de esos colectivos a la tutela judicial efectiva,
modificando el instituto de la prescripción en el Código Penal, así lo
hizo, dictando las Leyes Nº 26.705 (B.O., 5/10/11) y Nº 27.206 (B.O.,
10/11/15), las cuales resultan por entero inaplicables al sub lite en
razón de la plena vigencia y operatividad del principio de
irretroactividad de la ley penal.
Al igual que lo sucedido en el ya citado precedente
Ilarraz,
no se puede perder de vista en este caso que la otrora niña víctima de
los hechos que se describen en la acusación, habría sufrido los abusos
que aquí se analizan entre el 11/2/2004 y el 5/12/2006 y, aunque se
insista desde los órganos de la acusación pública en la existencia de
supuestos impedimentos para acceder a la justicia, aparecen ellos
como argumentos meramente dialécticos que carecen en los autos de
concretas constancias acreditantes y, transcurrido el tiempo, ya crecida
aquella niña y superadas las circunstancias impeditivas que
supuestamente habrían existido en la época de los hechos, no es dable
encontrar explicación ni razón alguna para que no hayan podido
acceder a la justicia antes de transcurrido el plazo de prescripción de la
 acción penal, lo cual pudo hacer y su denuncia hubiera tenido el
adecuado tratamiento que correspondiera imprimirle, no existiendo
obstáculo alguno para la investigación y juzgamiento de hechos como
los denunciados en estos actuados.
En efecto, se ha dejado transcurrir muchos años antes
de
brindar la notitia criminis a la justicia desde que habría padecido esos
abusos que se denuncian; en tanto, aquella niña creció y pudo acudir
en incontables oportunidades a efectivizar su denuncia sin que ninguna
traba se haya puesto desde el Estado para obstaculizar su acceso a
ella, por lo

que su indecisión no puede ser premiada con la sobrevivencia de una

acción penal que indefectiblemente se ha extinguido.
De todos modos, sea cual fuere el motivo que le
permitió a la denunciante remover las trabas que personalmente se
impuso, lo hizo tarde para la correcta y legal promoción de la acción
penal. El plazo previsto por la clara y determinante letra de la ley para
la prescripción del delito cuya comisión concretamente se imputa, se
cumplió sobradamente, y ello surge ineludiblemente de la simple
confrontación con los puntuales datos obrantes en el expediente, que
deben tenerse en consideración para resolver el planteo.
Llegados a este punto y reiterando aquí conceptos de
mi voto en el pronunciamiento “Ilarraz”, estimo necesario reflexionar
que no puede el Juez tornarse permeable al pulso de las emociones y
al natural rechazo que provocan hechos como los sometidos a
investigación en la presente causa, abriendo una brecha en el
consolidado marco normativo que da claridad y certeza a nuestra vida
institucional como Estado democrático de Derecho, dejando a un lado
una norma de orden público, para ceder al impulso de llevar a juicio al
presunto autor de esos hechos, ignorando la clara determinación de la
norma y recurriendo para ello a la necesidad de adecuar discrecional y
pretorianamente la normativa interna a principios que se interpretan
como emergentes de Convenciones internacionales
constitucionalizadas, pero que, en realidad, no emanan directa e
inequívocamente de ellas ni han sido traducidos en una normativa de
derecho positivo que excluya en el caso la posibilidad de aplicación de
la prescripción para los delitos comunes objeto de la imputación,
obviando que a la fecha de ocurrencia de los hechos de la causa sólo
se ha declarado la imprescriptibilidad para determinada categoría de
delitos que deben reunir los presupuestos por todos conocidos y, como
se anticipara, no los reúnen los aquí atribuidos a P. D. T..
Como se ha visto y precisado, no hay normativa
internacional ni fallos de la CIDH (y su correlato en la CSJN) en
sentencias de fondo e interpretaciones de sus fallos, que dispongan la
imprescriptibilidad de delitos como los que son objeto de imputación en
las presentes actuaciones y, más allá de la gravedad de los hechos que
supuestamente habría cometido P. D. T., evidentemente no alcanzan la
categorización de delitos declarados imprescriptibles por
instrumentos

internacionales.
Debo también destacar que, la lisa y llana aplicación al
caso del instituto de orden público de la prescripción de la acción
penal, en modo alguno podría siquiera sugerir la mera posibilidad de
algún riesgo de una eventual responsabilidad internacional de la
Provincia de Entre Ríos o de la República Argentina, habida cuenta que
no se viola con ello ninguna norma internacional ni resultaría tal
criterio contradictorio con la doctrina judicial emergente de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ni de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en tanto exhibiría plena
sintonía con los pronunciamientos en tal sentido y, por el contrario,
debe tenerse muy presente que la negación, en cambio, del derecho
del imputado a la prescripción de la acción, sí podría generar esa
responsabilidad del Estado en la medida en que la prosecución de este
proceso por hechos ocurridos en las fechas antes indicadas, a pesar de
 encontrarse de inicio extinguida la acción penal respecto de ellos, por
lo que una eventual condena al imputado, exhibiría clara vulneración
de específicas garantías judiciales consagradas en el art. 8, incs. 1 y 2,
de la constitucionalizada Convención Americana sobre Derechos
Humanos, así como el principio de Legalidad e Irretroactividad
expresamente asegurados en el art. 9 del mismo instrumento.
Para finalizar, remitiéndome a todo lo
expuesto
precedentemente, debo concluir repitiendo, una vez más, que no
puede desconocerse que la prescripción es un instituto de orden
público y que las pautas dadas por la CIDH para supuestos de
imprescriptibilidad de la acción penal no son de aplicación automática
al presente, dado que, si bien no se puede obviar las particulares
circunstancias del ilícito aquí investigado y la gravedad que reviste, no
nos encontramos ante un caso al que pudiera considerarse alcanzado
por las reglas de derecho internacional incorporadas a nuestro
ordenamiento jurídico en materia de imprescriptibilidad; en
consecuencia, la decisión impugnada no resulta ajustada a derecho y,
habiendo transcurrido holgadamente el término para que opere la
prescripción de la acción penal, corresponde hacer lugar a este
extremo de la impugnación extraordinaria articulada por la defensa y
declarar la prescripción de la acción penal por los hechos atribuidos a
P. D. T. entre el 11/2/2004 y el 5/12/2006, concordando asimismo con
la conveniencia de asumir competencia de casación positiva por
razones de celeridad y

economía procesal (cfme.: art. 518, 1er. párr., del Cód. Proc. Penal,
aplicable por remisión del art. 525 del mismo cuerpo legal adjetivo) y
reducir el monto de la pena a 23 años de prisión y accesorias legales,
rechazando los restantes agravios esgrimidos en el planteo
impugnativo en examen, correspondiendo imponer las costas de esta
Alzada en un 80% al recurrente, eximiéndoselo de su efectivo pago
atento su condición de insolvencia (cfme.: arts. 583 ss. y cdtes.,
C.P.P.E.R.) y 20% de oficio.
Así voto.-

Con lo cual se dio por terminado el acto, quedando

acordada, por mayoría, la siguiente:

SENTENCIA:
PARANÁ, 19 de octubre de 2021.-

Y VISTOS:

mayoría;

SE RESUELVE:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede, y por

1°) HACER LUGAR PARCIALMENTE a la impugnación

extraordinaria articulada por la Defensa Técnica del encausado P. D.

T., contra la sentencia Nº 168 dictada por la Sala I de la Cámara de
Casación Penal, en fecha 21/9/2020.
2º) DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
PENAL respecto de los hechos atribuidos a P. D. T. entre el 11/2/2004
y el 5/12/2006.
3º) REDUCIR EL MONTO de la pena impuesta a P.
D. T., a VEINTITRÉS AÑOS de prisión efectiva, con más accesorias
legales (arts. 5, 9, 12, 40, 41, y conc. del C.P.).
4º) IMPONER las costas, en un 80% al recurrente,
eximiéndolo de su efectivo pago atento a su condición de insolvencia
(cfme.: arts. 583 ss. y sig. C.P.P.E.R.) y 20 % de oficio.
Regístrese, notifíquese, oportunamente, bajen.

Dejo constancia que la sentencia que antecede, ha sido dictada el día

21 de octubre de 2021 en los autos "P. D. T. s- Abuso sexual
agravado por acceso carnal, calificado por causar grave daño a
la salud, su condición de ascendiente y por el aprov. de la
convivencia preexistente con una menor S/ IMPUGNACIÓN
EXTRAORDINARIA", Expte. N° 5094, por los miembros de la Sala
N°1 en lo Penal del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos,
integrado al efecto por la señora Vocal, Dra. Claudia M. Mizawak, y
los señores Vocales, Dres. Miguel A. Giorgio y Daniel O. Carubia,
quienes suscribieron la misma mediante firma electrónica, conforme -
Resolución Nº 28/20 del 12/04/2020, Anexo IV-, asimismo se
protocolizó y se notificó a las partes electrónicamente.
Secretaría, 21 de octubre de 2021.-

Melina L. Arduino
Sala N° 1 en lo Penal
STJER
-Secretaria Suplente-