MANUEL COBO DEL ROSAL

Catedrático d e Derecho p e n a l y abogado.

MANUEL QLINTANAR DÍEZ CARLOS ZABALA LÓPEZ-GÓ.MEZ

Profesor titular de Derecho penal Colaborador Honorífico del
de la LCM y Letrado Departamento de Derecho
del Bufete Cobo del Rosal penal de la LCM y
Letrado del Bufete Cobo del Rosal

DERECHO
PROCESAL PENAL
ESPAÑOL
(TOTALMENTE ACTUALIZADO)

Madrid, 2006
 Edita
CESEJ
Centro d e E s t u d i o s S u p e r i o r e s
d e E s p e c i a l i d a d e s Jurídicas

Abogados

C/ Zurbano, 65, 1" derecha

Telf. 91 310 10 20 • Fax 91 310 10 23
28003 MADRID
e-mail: cesejC?cesej.com - http:WwwAv.cesej.com
 Edita
CESEJ
Centra de Estudios Superiores
de Especialidades Jurfdicas

Derecho procesal
penal espanol
(Totalmente actualizado)

^ > • . Por

MANUEL COBO DEL ROSAL

Catedrdtico de Derecho penal y Abogado
MANUEL QUINTANAR DIEZ
Profesor Titular de Derecho penal de la UCM
y Letrado del Bufete Cobo del Rosal
CARLOS ZABALA LOPEZ-GOMEZ
Colaborador Honorifico del Departamento de Derecho penal de la UCM
y Letrado del Bufete Cobo del Rosal

CESEJ - Ediciones
Madrid, 2006
 "Beati qui persecutionem patiuntur propter
iustitiam, nomiam ipsorum et regnum
caelorum."
S. Mateo, Cap, 5., Ver. 4 .

O Manuel Cobo del Rosal

Edita: CENTRO DE ESTUDIOS SUPERIORES
DE ESPECIALIDADES JURÍDICAS. S.L.
Administración y Secretaría
O Zurbano, 65, Io Dcha.
28003 Madrid.
Telf: 91.310.10.20/21/22 / Fax: 91.310.10.23
www.cesej.com - c-mail: [email protected].
Imprime: COMETA, S.A.
Ctra. Castellón, km. 3,400
50013 Zaragoza
I.S.B.N.: 84-934103-7-3
Depósito Legal: Z. 853-06
Agradecemos la ayuda, de cualquier forma prestada, por los Sres. Sánchez- "Donde hay poca justicia es un peligro
Vera, Merino Herrera, Azaola Calderón, Srta. Gallego Gutiérrez, y por las tener razón"
Letradas del Bufete Cobo del Rosal, Dña. Inmaculada García Fernández, Quevedo
Dña. Esther Arabaolaza Poncela y Dña. Begoña Fernández Flores.
ÍNDICE GENERAL
ABREVIATURAS 19
PRÓLOGO 23
I. SOBRE EL DERECHO PROCESAL PENAL 31
1) Noción, naturaleza y caracteres 33
2) Función y fines 40
II. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PRO-
CESO PENAL. SU FUNDAMENTACIÓN CONSTI- ,
TUCIONAL 43
1) Introducción 45
2) El Juez predeterminado por la Ley 46
3) La tutela judicial efectiva 52
- Especial referencia a la doble instancia 58
4) El derecho a no declarar contra sí mismo 63
5) El principio acusatorio 67
6) La presunción de inocencia 74
6.1) Antecedentes 74
6.2) El carácter no definitivo del derecho a la pre-
sunción de nocencia 77
7) El principio de legalidad 89
8) Los principios de oralidad e inmediación 90
9) El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas .. 95
10) El derecho a un juicio público. Especial referencia
a los denominados juicios paralelos y la informa- /^^
ción periodística (\YX
III. LA COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS Y TRIBU-
NALES EN MATERIA PENAL 119
1) Introducción 121
2) La jurisdicción española 122
Supuestos de justicia no estrictamente territorial.
Quebrantamiento del forum delicti commissi 125
3) La competencia de Juzgados y Tribunales 129
3.1) Competencia objetiva, territorial y funcional.. 129
3.2) Juzgados de Paz 130

11
índice índice

3.3) Juzgados de Instrucción 131 7) Las cuestiones prejudiciales 158

3.4) Juzgados de lo Penal 132 8) Hacia la vigencia del principio de justicia mundial
3.5) Juzgados de Menores 133 (El Tribunal Penal Internacional) 166
3.6) Juzgados de Vigilancia Penitenciaria 133 IV. LA ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN DE JUECES Y
3.7) Audiencias Provinciales 134 MAGISTRADOS 171
3.8) Tribunales Superiores de Justicia 134 1) Introducción 173
3.9) Audiencia Nacional 135 2) La independencia e imparcialidad como condicio-
3.9.1) Juzgados Centrales de Instrucción 137 nes esenciales del juzgador 176
3.9.2) Juzgado Central de lo Penal 137 3) Causas de abstención y recusación 178
3.9.3) Juzgado Central de Menores 138 4) Tramitación del incidente de recusación 185
3.9.4) Juzgado Central de Vigilancia Penitencia-
ria 138 V. LAS FUNCIONES DE LOS PARTÍCIPES EN EL
3.9.5) Sala de lo Penal de la Audiencia Nacio- PROCESO PENAL (I) 191
nal 138 1) Jueces y Magistrados 193
3.9.6) Sala de Apelación 140 2) Secretario judicial 197
3.10) Tribunal Supremo - Sala Segunda 140
4*) Los problemas de competencia 141 VI. LAS FUNCIONES DE LOS PARTÍCIPES EN EL
4.1) El lugar de comisión del delito y su posible des- PROCESO PENAL (II) 201
conocimiento 141 1) El Ministerio Fiscal 203
4.2) Cuando el procedimiento se dirija contra varias 2) La Policía Judicial 227
personas entre ellas un aforado (remisión a otro VIL LAS FUNCIONES DE LOS PARTÍCIPES EN EL
lugar) 143 PROCESO PENAL (III) 233
4.3) El principio de improrrogabilidad de la justi- 1) El Abogado 235
cia criminal 143 2) Los responsables civiles y el actor civil 253
4.4) Las llamadas "normas de reparto" 143 3) La acción popular 254
5) La conexidad 146 4) El partícipe a título lucrativo 255
5.1) Introducción 146 t

5.2) La competencia por conexidad 147 VIII. LA FASE DE INSTRUCCIÓN (I) 257
5.2.1) La conexidad de los delitos 147 1) La fase previa al inicio del proceso penal y la deno-
5.2.2) Supuestos particulares de Derecho penal minada notitia criminis 259
sustantivo 149 1.1) La deducción de testimonio, como denuncia
5.2.2.1) El delito continuado 149 judicial
5.2.2.3) El concurso de delitos y de 2) La denuncia 264
leyes 151 2.1) Características de la denuncia 264
5.2.3) Competencia territorial por razón de la 2.1.1) Concepto de denuncia y obligación de
conexidad 151 denunciar 264
5.2.4) La conexidad en las faltas 152 2.1.2) Características de la denuncia y sus con-
5.2.5) Consecuencias de la conexidad 152 secuencias 267
6) Falta de jurisdicción o imposibilidad de conocer por 2.1.3) El caso de la denominada denuncia anó-
parte del órgano jurisdiccional en el caso del "ne bis nima 270
in idem" 154 2.2) La admisión a trámite de la denuncia 281

12 13
 índice
índice

2.2.1) La admisión a trámite 282 7) Testifical. Especial referencia a los denominados

2.2.2) La inadmisión 282 "testigos de referencia" 380
2.2.3) La admisión a trámite de la denuncia y 7.1) Introducción 380
el art. 118 LECrim 282 7.2) Exención total del deber de testificar 380
3) La querella 283 7.3) Exenciones parciales 382
3.1) Requisitos y características de la querella 283 7.4) La dispensa de declarar entre parientes 383
3.2) La admisión a trámite de la querella. El auto 7.5) La dispensa de declarar del Abogado 385
de admisión 290 7.6) Prohibiciones de declarar 386
4) La imposibilidad de denunciar en determinados 7.7) Especial referencia a los denominados "testigos
supuestos 293 de referencia" 388
8) El careo 398
IX. LA FASE DE INSTRUCCIÓN (II) 309 8.1) Introducción 398
0) Breve introducción 311 8.2) La práctica del careo 399
1) Reconocimiento en rueda, reconocimiento fotográ- 8.3) El careo practicado en el plenario 401
fico, reconocimiento fotográfico y reconocimiento 9) Indagatoria 402
por ADN 311 10) Pericial 404
2) Intervenciones y escuchas telefónicas 321 11) Documental 405
2.1) Resolución judicial motivada 323 12) La imputación y el procesamiento 410
2.2) Elemental diferenciación entre intervención y
observación telefónicas 326 X. LAS MEDIDAS CAUTELARES 417
2.3) Momento y concreción de las personas sobre 1) La detención 419
las que recae la intervención y observación tele- 1.1) Concepto de detención 419
fónicas 328 1.2) Presupuestos para la detención 427
2.4) La finalidad de la intervención y observación.. 332 1.3) Legitimación para la detención 428
2.5) Clase de delitos objeto de la intervención y 1.4) Duración de la detención 430
observación telefónicas 333 1.5) Puesta del detenido a disposición judicial 430
2.6) Control judicial de la medida judicial acor- 1.6) Derechos del detenido 431
dada 335 1.7) Modalidades de la detención 434
2.7) La prueba ilícitamente obtenida 336 2) Especial referencia a la incomunicación y el dere-
2.8) La situación jurisprudencial en la actualidad.... 342 cho a la libre designación de abogado 435
3) El agente encubierto 343 2.1) La limitación a los derechos del detenido: el
4) La entrega vigilada de estupefacientes 355 art. 527 LECrim 436
5) La diligencia de entrada y registro en lugar ce- 2.2) Consecuencias de la incomunicación 437
rrado 360 3) Prisión provisional 439
5.1) Consentimiento del titular 362 4) Medidas alternativas a la prisión provisional 447
5.2) Resolución judicial 364 4.1) Regulación y Concepto de Prisión Provisio-
5.3) Delito flagrante 366 nal 447
5.4) Ámbito de aplicación 370 4.2) Medidas alternativas 448
5.5) Diligencia de registro de libros y papeles 374 4.2.1) Libertad bajo fianza 448
6) Apertura de la correspondencia escrita y telegrá- 4.2.2) Arresto domiciliario, en particular, con
fica 376 vigilancia electrónica 452

14 15
índice índice

XI. LA FASE INTERMEDIA 455 1.5) La falta de autorización administrativa (remi-

1) El final de la fase de Instrucción 457 sión) 517
1.1) Inimputabilidad e incapacidad procesal penal.. 457 2) La conformidad del acusado 518
1.1.1) La enfermedad mental como circunstan- 2.1) Introducción 518
cia excepcional y suspensiva del proceso 2.2) Las clases de conformidad 519
penal 457 3) La suspensión del juicio oral 522
1.1.2) Aproximación al concepto de inimputa- 4) La celebración del juicio oral 523
bilidad y capacidad procesal penal 459 4.1) El juicio "a puerta cerrada" 523
1.1.3) La incapacidad civil y la incapacidad 4.2) Las facultades de la Presidencia 524
procesal penal 463 5) La prueba 525
1.1.4) La imposibilidad del presencia del 5.1) La prueba ilícita 525
demente en el juicio oral 465 5.2) Consecuencias 535
1.1.5) Soluciones procesales a la falta de capa- 5.3) La prueba indiciaría 537
cidad procesal 468 5.3.1) Introducción 537
1.2) La rebeldía 474 5.3.2) Requisitos jurisprudenciales para la
1.2.1) En el proceso ordinario 474 prueba indiciaría 542
1.2.2) En el proceso abreviado 477 5.3.3) Conclusión 544
1.2.3) En el proceso de faltas 478 6) La sentencia 545
1.3) El sobreseimiento y sus calses 478 6.1) Noción y contenido 545
2) Auto de transformación 488 6.2) La forma que ha de adoptar la sentencia 547
3) Auto de conclusión 489 6.3) El contenido del fallo 548
4) Los escritos de calificación (conclusiones) 489 6.4) Cuestiones problemáticas a la hora de dictar
5) El auto de apertura del juicio oral 491 sentencia 548
X n . EL JUICIO ORAL 493 XIII. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y EL RÉ-
1) Las cuestiones de previo y especial pronuncia- GIMEN DE RECURSOS CONTRA LAS MISMAS.... 551
miento 495 1) Las resoluciones judiciales 553
1.1) La declinatoria y la inhibitoria 495 2) El régimen de recursos 554
1.2) La cosa juzgada 500 2.1) El recurso de reforma 554
1.2.1) Naturaleza 500 2.2) El recurso de súplica 555
1.2.2) Función y límites de la cosa juzgada 501 2.3) El recurso de apelación 555
1.2.3) Supuestos problemáticos 502 2.4) El recurso de queja 564
1.3) La prescripción del delito 503 2.5) El recurso de aclaración 565
1.3.1) Fundamento y naturaleza de la prescrip- 2.6) El recurso extraordinario de revisión 566
ción 505 2.7) El recuso de casación 573
1.3.2) Características de la prescripción 507 2.8) El recurso de amparo 587
1.3.3) Requisitos de la prescripción de los deli- 3) El incidente de nulidad de actuaciones 594
tos 509
1.3.4) Supuestos problemáticos para el cóm- XIV. EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN 597
puto del plazo 511 1) Concepto de ejecución penal 599
1.4) Amnistía o indulto 416 2) El órgano jurisdiccional competente 602
3) El Juez de Vigilancia penitenciaria 604

16 17
índice

4) El título ejecutivo 608

5) Incidentes de la ejecución 610
6) Terminación de la ejecución 628
7) La ejecución de las penas privativas de libertad .... 632
8) La ejecución de la pena pecuniaria 638
9) La ejecución de los restantes tipos de pena 640
10) La ejecución de las penas accesorias 644
11) La ejecución de las sanciones no penales 645
XV. EL TRIBUNAL DEL JURADO 649
1) Introducción 651
2) Constitución del Jurado 652
3) Competencia del Tribunal del Jurado 655 ABREVIATURAS
4) El procedimiento 657
5) La vista oral 659
6) Veredicto y sentencia 660
7) Conclusiones 663
XVI. OTROS.PROCEDIMIENTOS 669
1) El procedimiento de Habeos Corpus 671
2) El juicio de faltas 677
3) La jurisdicción militar 678
4) Especialidades de los procesos por injurias y calum-
nias. El acto de conciliación 693
5) Especialidades de los procesos contra aforados 694
6) La extradición y la Orden Europea de Detención y
Entrega 695
7) La jurisdicción de menores 734
8) Los juicios rápidos 748
9) La jurisdicción de violencia de género 760

18
 ACP Antiguo Código penal
ADPCP Anuario de Derecho penal y Ciencias penales
AP Actualidad penal
Art. Artículo
Arts. Artículos
ATC Auto del Tribunal Constitucional
ATS Auto del Tribunal Supremo
1
BOE Boletín Oficial del Estado
CC Código civil
CCom Código de Comercio
CDAE Código Deontológico de la Abogacía Española
CDJ Cuadernos de Derecho Judicial
CE Constitución española
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos
CP Código penal
CPM Código penal militar
CPC Cuadernos de Política Criminal
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
LECiv Ley de Enjuiciamiento Civil
LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LEP Ley de Extradición Pasiva
LH Ley Hipotecaria
LMV Ley del Mercado de Valores
LO Ley Orgánica
LOGP Ley Orgánica General Penitenciaria
LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial
LPM Ley Orgánica Procesal Militar
LOPSC Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciuda-
dana
LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
LRPM Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de
los menores
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
RD Real Decreto
RDP Revista de Derecho procesal

21

i
 r
Abreviaturas

SAN Sentencia de la Audiencia Nacional

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
Secc. Sección
SS. Sentencias
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

PRÓLOGO
 Mis primeros impulsos, apenas convertidos en efímeras idea-
ciones adolescentes de fin de carrera, me llevaron, empujado por
la admiración que le profesé a quien fuera mi Catedrático de Dere-
cho procesal, en cuarto y quinto curso de la Licenciatura de Dere-
cho, D. Emilio Gómez Orbaneja, al estudio especial del Derecho
procesal bajo su dirección. No llegó a dos años la real concreción
de mi entusiasmo por el Derecho procesal, fundado básicamente
en las dos Matrículas de Honor que el Profesor Gómez Orbaneja
me concedió, con la advertencia de que eran las únicas que había
dado después del año 1939. Durante dos años, apenas, mientras
acudía a los cursos monográficos de doctorado en unión de mi hoy
colega y siempre gran amigo Alejandro Nieto García con quien tan-
tas vicisitudes, dichas y desdichas, hemos vivido, conjuntamente,
desde finales de los años 50, y siempre me ha distinguido con su
seria amistad y noble relación que me honra por ser, a mi juicio,
además de un gran amigo, el mejor iuspublicista que tiene hoy la
ciencia del Derecho en España.
La retirada hacia actividades bancarias y financieras de quien
fuera mi Catedrático de Derecho procesal, y su recomendación
de que no cursara con colegas suyos de la entonces única Uni-
versidad madrileña, la Complutense, me llevaron al estudio y pro-
fundización en el Derecho penal sustantivo, donde me acogió,
con su habitual generosidad docente, nunca suficientemente
enaltecida por los que fueran sus colaboradores, y que fue mi ver-
dadero maestro en España, el Prof. Dr. Juan Del Rosal, Catedrá-
tico de Derecho penal de la Universidad de Valladolid y, poste-
riormente, por oposición, desde 1956, hasta su fallecimiento en
1973 en la Universidad Complutense de Madrid. Pero, no sólo me
acogió en su Cátedra como al más modesto ayudante y docto-
rando, sino que me abrió su Bufete de Abogados en el que aprendí
y ejercí la profesión más importante que tenemos, y hemos tenido
siempre, los Licenciados en Derecho: el ejercicio libre de la abo-
gacía, en este caso en materia criminal, de forma sumamente
especializada.

25
 r

Manuel Cobo del Rosal / Manuel Quintanar Diez I Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

Lo que se inició como un obstáculo para mi preparación aca- mucho menos, manteniéndole en todo momento en su libertad de
démica, docente e investigadora, se convirtió en un método o hacer y de no hacer. Sin embargo, debo agradecerle que diera con-
r migo los primeros pasos, sólidamente reafirmados por mí, pres-
modus de afrontar los problemas especiales o generales del Dere-
cho penal y su sempiterna consideración desde una disciplina en cindiendo ahora de los mismos, que no de mis, reiterados desde
la que mi maestro se movía con bastante dificultad, como era el siempre, criterios y mis ideas. Podía haberme llevado a una cierta
Derecho procesal penal debido, fundamentalmente, a su irrenun- frustración dicha deserción. Pero, tiene uno tantos años ya que,
ciable tendencia hacia la Filosofía del Derecho y la Teoría general hoy por fortuna y con verdadero júbilo, la he superado amplia-
del Derecho, que había aprendido en sus años de estudiante en la mente debido a la labor desarrollada por mi dilecto discípulo
Universidad de Granada debido a la influencia de una personali- Manuel Quintanar, y mi querido y eficaz colaborador profesional
dad tan subyugadora, académicamente, como fuera la de D. Fer- Carlos Zabala.
nando de los Ríos, quien posteriormente, fuera Rector de la Uni- No ha sido infrecuente que un penalista escriba sobre Dere-
versidad, entonces Central, de Madrid y Ministro de Instrucción t cho procesal penal. En España fue, a modo de rara avis, Valentín
Pública, y que le presentó a uno de sus maestros en Derecho penal, Silva Melero, Catedrático de Derecho penal de la Universidad de
concretamente a D. Luis Jiménez de Asúa, Catedrático de la enton- Oviedo y Presidente del Tribunal Supremo en la época franquista.
ces Universidad Central de Madrid. Su Bufete era en los años 50 i En el extranjero, ha habido más permeabilidad, y era por demás
y 60 una auténtica fábrica de hacer una excelente labor jurídica, frecuente que penalistas y procesalistas, con verdadera fluidez, se
tanto desde la unión de la teoría y la aplicación del Derecho penal, dedicaran al Derecho penal y al Derecho procesal penal, y la hipó-
que siempre se me presentó desde los 20 años como algo absolu- tesis inversa también se produjo, especialmente en la Universidad
tamente inexorable, por los cauces que se denominan Derecho pro- italiana, Francesco Carnelutti fue un profesor paradigmático de lo
cesal penal. Tanto anduve y sigo andando ese camino que ya, desde que es un jurista integral: excelente procesalista, excelente pena-
hace más de 20 años, he estado pensando en hacer una obra como lista, excelente filósofo del Derecho, y excelente Letrado en ejerci-
la presente y, sobre todo, la caricia de esa idea se acrecentó cuando cio. No hay que olvidar a los universitarios alemanes, y cabe recor-
en 1976 advino la democracia a España, y se aprobó dos años dar que el trabajo doctoral de una de las mejores cabezas
(1978) más tarde la Constitución que parece que, actualmente, ' jurídico-penales de la ciencia penal del siglo XX como fue Edmund
incomoda a ciertos sectores de la opinión político-autonómica, Mezger hizo su tesis doctoral sobre Derecho procesal penal. Su
aunque entonces les pareció un auténtico y paradisíaco lugar para maestro, Ernst von Beling escribía lo mismo de penal que de pro-
sus labores de Administración y Gobierno. cesal penal, y aunque volveré a insistir en el tema, C. Roxin y G.
l'

En cierto modo, me apresuro a publicar este libro ante el temor Bettiol hicieron sendas obras generales de Derecho procesal penal
de que esas inquietudes actuales puedan modificar, el sin duda junto a las de Derecho penal sustantivo.
necesitado de modificación total Código de Procedimiento Crimi- No es, por tanto, necesario, como algún dislocado ha preten-
nal (1882) o la Ley Orgánica del Poder Judicial (1985). De ahí, pido dido, estar acogido al demenciable régimen de dedicación exclu-
mis disculpas, expresamente, a mis queridos colaboradores y com- siva para estudiar, a fondo, las partes de nuestro ordenamiento
pañeros de Despacho y de Universidad, por la insistente, diaria jurídico. Se ha demostrado hasta la saciedad que los penalistas que
diría yo, presión a que les he sometido en el último semestre, para más han escrito en España e Italia, y de forma más relevante, han
que esta obra estuviera finalizada anteriormente, todavía más si pasado por el ejercicio de la "reina" de las profesiones liberales,
se tiene en cuenta que quien comenzó a la sazón colaborando con- l cual es, la libre abogacía.
migo en este proyecto, desertara con sus armas y municiones, y
desviara su vida profesional, que para nada afectó, según me dicen, Tuve la fortuna de que mis maestros, los Profs. Del Rosal y
a su dimensión académica, que creo debe de mantener con quie- *• Gómez Orbaneja me hicieran ver, nada más terminar mis estudios
nes fueron sus maestros, en posiciones metódicas muy diferentes de licenciatura, la compatibilidad o mejor la necesidad de que para
a las mías, y que jamás intenté fuese sugestionado por mí, ni ser un buen Catedrático de Derecho penal o Derecho procesal

26 27
Manuel Cobo del Rosal / Manuel Quimanar Diez I Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

había que ser, simultáneamente o con anterioridad, simplemente En este libro no he vaciado, como digo, vana erudición de nin-
Abogado. El Catedrático de Derecho penal o Derecho procesal que guna clase. Las citas son las imprescindibles, a veces he pecado
no ejerce es como un cirujano que no ha visto un quirófano en su de cicatero en el aparato bibliográfico a favor de la complejidad
vida, y tiene sólo una formación libresca, que al final de su vida, del problema jurídico, y de su razonable solución, siempre dis-
sólo servirá para contársela a sus nietos, si se ha jubilado, y si no puesto a ceder, como Abogado en ejercicio que soy, ante otra opi-
para hablar de ella, con tiempo sobrado en el bar de la Facultad. nión mejor fundada.
Yo, siguiendo a mis maestros en Derecho penal, Del Rosal y Deli- No hay que olvidar que el ejercicio de la abogacía con mesura,
tala, podemos contarles a nuestros nietos muchas dichas y desven- dignidad y libertad es una prueba fidedigna de humildad francis-
turas derivadas del ejercicio, en total libertad, con dictadura y con cana que a diario debemos practicar, reservándonos mentalmente
democracia del ejercicio de la abogacía, y el bar de la Facultad lo la opinión que nos merezca la situación creada o la resolución dic-
dejo para satisfacción del alumnado. Nunca lo he pisado siendo tada, o quien las produce. Pero esto ya es para Catedráticos, y yo
Catedrático. no soy ni he sido Catedrático de Derecho procesal, y sí lo he sido
durante casi 40 años, pero de Derecho penal. Como Abogado en
Este libro no es para estudiantes de las Facultades de Derecho. ejercicio, desde muy temprana edad, meses después de finalizar
Es un libro para estudiosos del Derecho procesal penal, en suma, mi Licenciatura en Derecho en la Universidad de Valladolid (1956),
para profesionales del Derecho, ya sean Abogados, Jueces y Fisca- Abogado siempre, pues, y siempre también, con la modestia y
les, o simplemente profesionales del Derecho sin más, pues su lec- humildad, de un limosnero suplicante de justicia, pero acompa-
tura les avisará de las andanzas, vericuetos, y tropiezos que, en la ñado de la independencia y libertad sin abdicación alguna, y siem-
aplicación del Derecho penal sustantivo, pueden encontrarse. Por pre caminando solo, a través del largo recorrido que nos depara
eso, he querido más que teorizar en él y realizar una labor de eru- el Código de procedimiento criminal de 1882.
dición, dotarle de un sentido profundamente aplicativo a esta obra,
con la que culmino mi casi más de medio siglo de profesional del Agradezco muchísimo que me hayan ayudado, hasta tal punto,
Derecho. En la primavera de 1956 actué, por vez primera, como por decir así, que por méritos propios y a pulso se han ganado
figurar como coautores, tanto Manuel Quintanar Diez como Car-
Abogado ante un Consejo de Guerra en la Capitanía General de la
los Zabala López-Gómez. No ha habido favoritismo personal de
5a Región aérea de Valladolid (Quinta agrupación de tropas de la clase alguna. Han trabajado, y muy dura y seriamente, y esto debe
legión aérea. Acuartelamiento del Pinar). Lo recuerdo como si ser reconocido en letras de imprenta. Desde la juventud que ambos
fuese ayer, y lo viví con tal pasión y preparación intelectual como tienen, contraen quizá prematuramente el compromiso de muchas
si me fuera mi vida en ello. Lo defendí como propio, que es como afirmaciones que se hacen en este libro. Pero, estoy seguro, que
hay que defender a los clientes en materia criminal, y después, su dignidad personal les hará actuar de acuerdo con aquellas, en
como decía Cortina, se perderá o se ganará como ajeno. Pero, el su larga y fructífera vida profesional que les vaticino, o mejor que
hecho de defenderlos como propios, no les da derecho a una serie estoy seguro tendrán porque ya la han iniciado.
de retorcidos y desviados plumíferos a identificarte con el cliente.
En la Villa y Corte de Madrid, el día 2 de noviembre del año
El cliente puede haber cometido un asesinato, o ser un psicó- 2005
pata sexual, o explotador de mano de obra, por así decir, africana, (Festividad de los fieles difuntos)
pero no por eso sus Letrados van a ser calificados también de ase-
sinos o psicópatas sexuales. Esto último, es la miseria de nuestra M.C.R.
profesión de Abogado, y su grandeza es salvar la convivencia en
sociedad y la libertad a personas que de no haber sido defendidas,
debidamente, la habrían perdido. Incluso en mis primeros 20 años
de Abogado, por perder podían haber perdido hasta la propia vida.

28
I. SOBRE EL DERECHO PROCESAL
PENAL

1) NOCIÓN. NATURALEZA Y CARACTERES

2) FUNCIÓN Y FINES
1) NOCIÓN, NATURALEZA Y CARACTERES DEL DERECHO
PROCESAL PENAL

Conviene, antes de nada, en este momento inicial, aludir a algo

que literariamente expresó, de manera metafórica, un jurista inte-
gral del calibre de Francesco CARNELUTTI: el Derecho procesal penal
es la cenicienta respecto de sus hermanas, que serían el Derecho
penal y el Derecho procesal civil1. Como la cenicienta del cuento
tiene en su vida jurídica momentos de gran esplendor y, por lo
general, una vida mortecina y olvidada. Cuando están en juego los
intereses más vitales y valorados del ciudadano el Derecho proce-
sal penal cobra una inusitada magnitud y esplendor, pues un
artículo o una palabra de la LECrim hace que se derrumbe toda
una posición, ya sea de la defensa o de la acusación con las con-
secuencias gravísimas que puede comportar.
Los juristas, por lo general, incluidos los llamados "procesalis-
tas" han mantenido una actitud inexplicablemente olvidadiza,
quizá despectiva, especialmente sobre todo cuando no ha estado
vigente un régimen político de libertades publicas y, en suma, no
democrático2. Desde mera Ley de "ritos" de la que nacería un Dere-
cho rituario, hasta un Derecho meramente adjetivo o tan sólo for-
mal, se le ha denominado desde antiguo. Los investigadores, espe-
cialistas universitarios han dejado, la mayoría de las veces, el
Derecho procesal penal en manos de aplicadores del Derecho y
ellos se han refugiado en las abstracciones del Derecho procesal
civil. Llegado el momento actual el Derecho procesal penal no es
que deba embellecerse, ni dignificarse, como la cenicienta del
cuento, sólo por unas horas, es que ha de ocupar un lugar pree-

1
CARNELUTTI, F, "Cenerentola", Rivista di Diriito processuale, Vol. I, Padua. 1946,
p. 73 y ss.
2
Vid. GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, t. I. Bar-
celona, 1947. p. XIX. "Las principales obras del Derecho procesal penal llevan, por ejem-
plo, la firma de un BINDING, de un BEUNG, de un zu DOHNA, de un HIPPEL, de un MASZISI,
de un GARRALD, la firma de un penalista".

33
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Tabula López-Gómez Derecho procesal penal español

mínente en el elenco de las disciplinas jurídicas y conseguir, para Derecho penal se configurase sobre la base del ideal de certeza si en
siempre, su dorado príncipe azul. el proceso penal no rigiese el principio "in dubio pro reo"7.
El caso de España es paradigmático. Han campeado prácti- Dada la vital importancia que el proceso penal tiene para la efec-
camente en solitario los grises y conformistas comentarios de tividad del Derecho penal, las garantías procesales son objeto de una
Enrique AGUILERA DE PAZ3, Fiscal de carrera, hasta que irrumpió protección específica (artículos 529 y ss. del C.P.) y toda una serie
con fuerza inusitada lo mejor del Derecho procesal penal espa- de delitos guardan estrecha relación con los fines del proceso (pre-
ñol, merced a los incompletos, lamentablemente, Comentarios a varicación, falso testimonio, acusación y denuncia falsas, etc.)8
la Ley de Enjuiciamiento Criminal del Prof. GÓMEZ ORBANEJA4 De otra parte, las figuras legales de delito contienen, en ocasio-
quien acompañado de HERCE QUEMADA confeccionaron un nes, condiciones de perseguibilidad y presupuestos procesales cuya
"manualito" que quizás constituya lo mejor que se ha escrito en naturaleza es discutida9; y, asimismo, se discute la naturaleza pro-
español desde mediados del siglo XX hasta la fecha5. Es cierto cesal o sustantiva de instituciones como la prescripción10, y se dis-
que los procesalistas le han sumido en notable abandono, pero no cutió la de la hoy derogada presunción legal de voluntariedad".
es menos cierto que los penalistas españoles lo han ignorado, com-
Paralelamente, a como siempre he hecho con el Derecho penal
pletamente.
material, puede decirse que el Derecho procesal penal es:
No ha sucedido lo mismo ni en Alemania ni Italia, en donde
muchos casos, hasta su docencia, estaba encargada a los catedrá- a) Derecho:
ticos de Derecho penal quienes han producido excelentes contri-
buciones genuinamente de Derecho procesal penal, sin que sea No se trata de un simple voluntarismo de unos funcionarios
este el momento de llegar a cabo un exhaustivo listado, sí conviene del Estado que, a su aire, imponen arbitristamente negaciones de
citar ad exemplum al genial F. CARRARA, G. BETTIOL, A. DE MÁRSICO, derechos fundamentales —la libertad, el honor, en su caso el patri-
V. MANZINI etc., etc., y en Alemania desde E. BELINGP Y K. BINDING monio etc., sino que ellos debe obedecer al dictado de unas nor-
al propio E. MEZGER (tesis doctoral), F. C. SCHROEDER, O ya muy mas objetivas de valoración— leyes que se encuentran situadas
recientemente C. ROXIN. Y ello es lógico porque el especialista en dentro del ordenamiento jurídico, y que son reguladores de sus
Derecho penal debe tener en cuenta que su disciplina sólo tiene conductas, pues, ellas afectan a la ciudadanía, y muchas veces en
un cauce aplicativo jurídico por el que discurrir en su proceso de su negación a derechos fundamentales y libertades publicas. En
concreción, y que no es otro que el Derecho procesal penal. Por este punto, conviene decir, que no debe de ser confundido con una
esa razón, aún partiendo de la independencia del Derecho proce- ética social ni con una modalidad religiosa sino de un someti-
sal penal respecto del Derecho penal material, no cabe duda de miento a una norma objetiva de valoración y subjetiva de deter-
que al ser el proceso la vía —la única— de realización del Dere- minación que llamamos Ley.
cho penal, se encuentran estrechamente vinculados. Como he
expuesto en otra ocasión6: "Ya en el orden de los principios, las exi- 7
Vid. infra las consideraciones dedicadas a la presunción de inocencia en el Capitulo II.
gencias del Derecho penal se verían frustradas si no encontrasen en I
Vid. QUINTANAR DIEZ, M, La justicia penal y los denominados arrepentidos. Madrid, 1996.
el proceso un complemento adecuado: de nada serviría v.g. que el Para una crítica de las disposiciones del Código penal que introducen en el proceso penal,
una nueva "fuente probatoria*, los denominados arrepentidos, y sus "decisivas" declaracio-
nes, desprovistas totalmente de la garantía de la obligación de decir verdad que sí tiene la
' AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 6 tomos, clásica testifical. Vid, en general, ROXIN, C, Prüfe dein Wissen: Strafprozesrecht. Munich, 1997.
1912-1916. * Vid. GIMR.NO SENDRA, V., La querella, Barcelona, 1977, p.16 y ss.
4 10
GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, t. I y t. II, RODRÍGUEZ Mommxo, G, Derecho penal-Parte general I, Madrid, 1977, p. 139, afirma
Barcelona, 1947 y 1951, respectivamente. su naturaleza material y en el mismo sentido se pronuncia RODRÍGUEZ DEVESA, J.M., Dere-
5
GÓMEZ ORBANEJA. E. / HERCE QUEMADA. V, Derecho procesal penal, 10* Ed., Madrid, cho penal español-Parte general, 7* Ed., Madrid, 1979, pp. 211-212. En contra. CEREZO MIR,
1987. J., Curso de Derecho penal español, t. I, Madrid, 1996, p. 177.
II
6
COBO DEL ROSAL. M. / VIVES ANTÓN, T.S., Derecho penal-Parte general. 5* Ed. Valencia. RODRÍGUEZ MOURULLO, G., La presunción legal de voluntariedad, A.D.P.C.P., 1965,
1999, p. 46 y ss. p. 33 y ss.

34 35
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

b) El Derecho procesal penal es, en consecuencia, una parte del ordenamiento mismo15. Esta unidad ha llevado a algunos autores16
ordenamiento jurídico positivo. a negar la virtualidad de la distinción Derecho público-Derecho pri-
vado. Habría que aceptar tales tesis negativas si la dicotomía impli-
Decimos que es Derecho positivo conforme me expresé en otra cara concebir de modo dual lo que es de suyo unitario. Pero, distin-
ocasión12 ya que es "puesto" (positum) por el poder político demo- guir entre Derecho público y privado no significa admitir que haya
cráticamente elegido como es el caso de la sociedad española. dos especies del género "Derecho", ni que el Derecho pueda ser con-
Que sea ius positum es algo que se me presenta como obvio13. cebido desde dos perspectivas contrapuestas, sino sólo reconocer que
Así, puede también decirse, en este momento, que la obligatorie- el dualismo Estado-sociedad civil, innegable al nivel de la materia
dad de sus normas no depende del convencimiento empírico del des- de la regulación, desempeña un papel clasificatorio respecto de la
tinatario acerca de la adecuación de las mismas, sino de la volun- regulación misma17. Esto sentado, es obvio que en la medida en que
tad soberana que las asume e impone. Por esa razón, el Derecho la distinción Estado-sociedad civil evoluciona, cambian también el
procesal penal es una parte del ordenamiento jurídico positivo del sentido y las funciones de la distinción entre el Derecho público y el
Estado por el que va a canalizarse el poder represivo del mismo privado18; y no puede sorprender que ninguno de los criterios pro-
—penas criminales— y el poder preventivo —medidas de seguri- puestos para efectuar la delimitación entre ambos sea satisfactorio,
dad—. Son ambas dimensiones de un mismo concepto cual es el pues tratan de deslindar conceptualmente y "a priori" algo que tal
poder punitivo del Estado. Al ser parte del ordenamiento jurídico, vez sólo pueda ser dividido de modo pragmático y ala vista de cada
en este caso de forma muy especial, debe estar inspirado por el ordenamiento jurídico concreto, estoes, "aposteriori"19. Hechas estas
principio de taxatividad legal. El sometimiento, únicamente al precisiones, puede, sin embargo, afirmarse que el Derecho penal es
imperio de la Ley de los jueces y Magistrados que se encuentran Derecho público20.
determinados por las leyes según normas de competencia y pro-
cedimentales que las mismas establezcan nos está evidenciando Para comprenderlo así baste recordar que lo que hoy llamamos
constitucionalmente en ese art. 117 CE14 la vigencia del principio pena nace justamente en el momento en que la organización política
de taxatividad legal, concreción, si cabe, del principio de legali- comienza a diferenciarse de la comunidad social. En concomitancia
dad, que debe regir en el Derecho procesal penal, en sus precisos temporal no se debe al azar, sino a que la función de castigar es un
términos. atributo esencial del poder político y no pierde ese carácter por el
hecho de que, en el Derecho penal moderno, por elementales razones
de garantía, el Estado haya de someter el ejercicio de la pretensión
c) El Derecho procesal penal es Derecho público punitiva a un régimen que, en muchos aspectos, se asemeja al de
Debe reiterarse aquí cuanto expuse en su día para el Derecho una pretensión privada21.
penal. El ordenamiento jurídico es un todo unitario que emana de
una única instancia soberana y sus normas aparecen como concre- d) Y si lo anterior es totalmente cierto para el contenido del
ciones de la justicia. La unidad del valor supremo, al que la totali- poder punitivo del Estado también lo es, inexorablemente, para el
dad del sistema jurídico se haya subordinada, y la unidad de sobe-
ranía estatal, de la que es emanación, se traducen en la unidad del
" Vid. HI'SSERL, E., Investigaciones lógicas, vol. I, Madrid, 1967, p. 71.
16
Vid. OCTAVIO DE TOLEDO, E., La prevaricación del funcionario público, Madrid, 1980,
pp. 260-261.
u 17
COBO DEL ROSAL, M., VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal-Parte General, 5* Ed..Valen- Vid., en el mismo sentido, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, A., Derecho Penal-Introducción,
cia. 1999, p. 37 Madrid, 1995, p. 37.
13
Vid. en el mismo sentido, PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, L. / GUTIÉRREZ DE CABIEDES, " BUU.INGF.R, M., Derecho público y Derecho privado, Madrid, 1976, pp. 111 y ss.
E., Derecho procesal penal, 2*Ed.. Madrid, 1978. p. 96. " BULLINCF.R, M. Derecho público y Derecho privado, cit., pp. 120 y ss.
14 20
Art. 117.3 CE: "El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo upo de procesos, En contra. GUASP, J., Derecho procesal, Madrid, 1971, pp. 552-559.
21
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tri- También, en este sentido, VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, C. / ARAGONESES ALONSO, P., Curso
bunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que de Derecho procesal penal, 4* Ed.. Madrid, 1974, p. 23: PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ. L. /
las mismas establezcan." GUTIÉRREZ DE CABIEDES, E., Derecho procesal, cit., p. 97.

36 37
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

continente, no tendría sentido que el proceso en virtud del cual se inserto dentro del ordenamiento jurídico y es parte de una única
llega a la imposición de una pena privativa de libertad de 20 años totalidad normativa.
obedeciese a la dinámica de los derechos subjetivos y a la posición Desde otro punto de vista, en realidad, no existe una teoría
de igualdad entre sus titulares 22 . Como hemos dicho y repetimos general del Derecho procesal ni siquiera se ha alcanzado a llevar a
no existe un derecho subjetivo de punir, sino un único poder puni- buen puerto una teoría general del proceso penal. No cabe duda,
tivo del Estado 23 cuya titularidad, en sentido estricto, la ostentan que una serie de principios constitucionales son comunes a todos
los jueces y Magistrados, orgánicamente constituidos en Tribuna- los procesos ya sea penal, civil, contencioso administrativo, etc.,
les, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado según el citado art. pero, la especialización de cada uno de estos procesos, en cierto
117.3 CE, y que son uno de los poderes del Estado como es el modo impide hablar de una parte general del Derecho procesal, e
Poder judicial, que en modo alguno ostentan ninguna pretensión incluso, como decimos, más singularmente de una teoría general
privada en orden a la imposición de una pena criminal. Por eso, del proceso penal. Cuestión diferente es, conforme expuso en su
detectamos las características de sometimiento, desigualdad y aca- día y he recogido en otros lugares, su pertenencia a la denominada
tamiento propias del Derecho público y no las del Derecho privado. con todo acierto por JIMÉNEZ DE ASÚA "Enciclopedia de las Ciencias
Penales", y no me cabe la menor duda de que el Derecho procesal
e) El Derecho procesal penal es autónomo en el establecimiento penal forma parte de dicha enciclopedia. Podría citar infinidad de
de las reglas específicas a través de las cuales discurre el proceso, supuestos de fusión, y a veces de confusión, de conceptos e insti-
que puede terminar en condena o en absolución24. Y decimos que tuciones procedentes del Derecho penal material, y que tiene su
es autónomo porque de ninguna otra disciplina depende general idéntica operatividad en el Derecho procesal penal. El caso de la
y esencialmente el Derecho procesal penal salvo, en aquellos casos prescripción del delito del art. 130. 5o del Código penal es idéntico
en que opera vinculado por su derecho sustantivo y material, cual al del art. 666. 3 o de la LECrim. En el primero va a ser una causa
es, el Derecho penal. de extinción de la responsabilidad criminal o como he expuesto
En relación con este es, como ha sido expuesto, un Derecho siempre una causa de exclusión de la pena; y en el segundo, una
de acompañamiento, pero de acompañamiento necesario: El Dere- cuestión de previo y especial pronunciamiento, y como este se pue-
cho penal no es más que una tabla de ralores y de sanciones que den suceder diferentes ejemplos en los que convergen dentro del
sólo puede adquirir concreción a través del Derecho procesal marco de las llamadas ciencias penales, tanto el Derecho procesal
penal25. No cabe duda que ese Derecho de necesario acompaña- penal cuanto el Derecho penal. En cierto modo recuerda el mismo
miento tiene, en consecuencia, un carácter y naturaleza secunda- tema que, como vexata quaestio, presenta el Derecho o Ciencia Peni-
ria, pues decir lo contrario y pretender sustantivizar el Derecho tenciaria, que a su vez sería una disciplina jurídica que afecta al
procesal penal, es en el fondo una grandiosa e inútil majadería. proceso de ejecución de lo dictado en el proceso penal, y que a su
Cuando decimos que tiene autonomía nos referimos a una cierta vez tiene como antecedente sustantivo el Derecho penal material.
y limitada autonomía que viene derivada del sentido de los textos De todo ello se va a deducir que Derecho penal y Derecho pro-
que disciplinan el proceso penal. En cualquier caso, se encuentra cesal penal no son más que perspectivas del mismo fenómeno, con-
sistente en el estudio del presupuesto (delito) y de sus consecuen-
22
JIMÉNEZ DE ASÜA. L., Tratado de Derecho penal, t. II. Buenos Aires. 1956. p. 14. cias jurídicas (concretas penas) y no debe predicarse el mutuo
21
Vid. COBO DEL ROSAL. M., "Consideraciones generales sobre la concepción del poder desconocimiento y desunión26, y tampoco que se rasguen las ves-
punitivo del Estado" en Quisicosas de los delitos y de las penas, Madrid. 2005, p. 77.
24
En el mismo sentido. VIADA / ARAGONESES, Curso de Derecho procesal penal, cit., p.
23ys$. 26
Vid. en el mismo sentido, PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, L. / GUTIÉRREZ DE CABIEDES,
25
Así, GIMENO SENDRA. V / MORENO CATENA, V, en W. AA., Lecciones de Derecho pro- E., Derecho procesal penal, cit., p. 89. "El proceso es el medio instrumental que han de usar
cesal penal, 2* Ed., Madrid, 2003, p. 49. "El proceso penal es el único instrumento para los Tribunales que ejercen la jurisdicción para hacer efectivo el derecho a la justicia, ahora
actuar el Derecho penal, al que han de someterse tanto el Estado como el ciudadano, quien penal, que corresponde al Estado, en su modalidad de derecho de castigar a los sujetos res-
no puede renunciar a las garantías jurisdiccionales para autoimponerse una pena sin pasar ponsables de hechos o de omisiones tipificados y sancionados en el Código penal o en otras
por el proceso". leyes de carácter también penal".

38 39
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

tiduras los colegas "procesalistas" porque un "penalista" irrumpa corresponde al Poder judicial 28 , que radica en los órganos juris-
en su problemático jardín, porque si lo hace, lo hace con la inten- diccionales sin que las comunidades autónomas tengan sobre este
ción de enriquecer dicho jardín, no para marchitar ninguna bella fondo la menor competencia, en el sentido de que no pueden dic-
flor del mismo, pues pretendo sembrarlo con mi experiencia, al tar delitos ni ordenar la imposición de penas. De manera que son
menos, de más de medio siglo utilizando las reglas de aplicación inaccesibles para el Derecho procesal penal que es unitario para
del Derecho penal material, esto es, sin cizaña alguna. De tanto y todo el territorio nacional, sin modulaciones de ninguna clase, por
tanto utilizarlas, creo que esa experiencia me concede un titulo que esa razón el titulo de esta obra: Derecho procesal penal español.
no he usurpado, sino que he conseguido, con breves paréntesis en Lo que no significa que en cuanto a la complementación esencial
el día a día del concreto quehacer jurídico sobre el instrumento de del Derecho penal de las llamadas Leyes penales en blanco no
aplicación del Derecho penal material a los que he dedicado una puedan llevar a cabo, dentro de sus transferencias o autonomía
vida entera. Y por eso si como dijo mi maestro el Prof. DELITALA, legislativas, su función de concreción de la materia penalmente
el corazón de toda reforma penal es la reforma penitenciaria yo prohibida.
quizás pudiera completar que también lo es y lo debe ser, antes
incluso, la reforma total del Derecho procesal penal. De igual forma, GÓMEZ ORBANEJA señala que "sin el proceso, el
ius puniendi carecería de realización", pues, la amenaza de la pena
Un Derecho procesal penal que sea expresión de una dictadura no tiene eficacia ya que la consecuencia jurídica del delito sólo
y que se considere como un mero rito o un simple formalismo no puede llevarse a cabo a través del proceso que termine en una sen-
tiene nada que ver con lo que, a continuación, expongo sobre los tencia firme y definitiva29.
principios fundamentales del Derecho procesal penal desde su fun- Así es que como se lamentara el insigne Carnelutti adjetivando
damentación en la Constitución. La "cenicienta" debe así adquirir certeramente al Derecho procesal penal como "La Cenicienta",
su máximo esplendor y convertirse si no en Miss Universo al menos quizá lo hacía también por el pesimismo de que sectores académi-
en su dama de honor. cos de la doctrina universitaria, y de la jurisprudencia, habían
soportado durante los años que duró el fascismo en la República
de Italia. Quizá el mismo fenómeno ocurrió en la España de los
2) FUNCIÓN Y FINES DEL DERECHO PROCESAL PENAL años 40 que, a excepción de la solitaria voz de GÓMEZ ORBANEJA,
redujeron al Derecho procesal penal a meros formularios la mayo-
El Derecho procesal penal así entendido no es más que el con- ría de las veces, teniendo como destinatarios a los funcionarios ofi-
junto las reglas por las que discurre el proceso, en virtud de las ciales de la Administración de justicia.
cuales se llega a la condena o absolución del imputado. Su finali- Ahora, no. Ahora se debe luchar contra una inercia de casi
dad es clara: Aplicar dentro de la Ley, y lo más estrictamente posi- medio siglo. Ahora el Derecho procesal penal es una de las reinas
ble, el Derecho penal material. Su función es pues, la de encausar o de las princesas del catálogo de las ciencias penales, o si se pre-
conforme a Derecho el poder punitivo del Estado declarado de fiere de las ciencias del Derecho. Ahora se ha hecho verdad lo que
forma genérica y abstracta en el Código penal y en las Leyes Pena- la brillante mente de BELING expusiera hace casi un siglo. El Dere-
les especiales, en suma el Derecho penal sustantivo o material27. cho procesal penal es, en su contenido de sentido, Derecho cons-
titucional aplicado y, por tanto, es y debe ser fiel trasunto de la
De suerte que el fin del Derecho procesal penal es la realiza- Constitución, como queremos exponer en este libro, y muy con-
ción del Derecho penal al objeto de que este no quede convertido cretamente, en los siguientes epígrafes.
en simple papel mojado, o en proposiciones declamatorias del
BOE. Ni que decir tiene que el poder punitivo del Estado español

27 21
Asi. también. DE LA OUVA SANTOS, A., en W. AA.. Derecho procesal penal, 7* Ed.. También, en este sentido, Vid. MONTERO AROCA, J., en W. AA., Derecho jurisdiccio-
Madrid. 2004, p. 30 y 31. "Pese a su separación entitativa y a la autonomía de su trata- nal lU-Proceso penal, 13" Ed., Valencia. 2004, p. 12.
29
miento científico, el proceso penal está al servicio de la aplicación del Derecho penal." GÓMEZ ORBANEJA, E. / HERCE QUEMADA, V, Derecho procesal penal, cit. p. 1.

40 41
 II. LOS PRINCIPIOS
FUNDAMENTALES DEL PROCESO
PENAL. SU FUNDAMENTACIÓN
CONSTITUCIONAL

1) INTRODUCCIÓN.
2) EL JUEZ PREDETERMINADO POR LA LEY.
3) LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. ESPECIAL RE-
FERENCIA A LA DOBLE INSTANCIA.
4) EL DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SÍ
MISMO.
5) EL PRINCIPIO ACUSATORIO.
6) LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
6.1) ANTECEDENTES.
6.2) EL CARÁCTER NO DEFINITIVO DEL DERE-
CHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
7) EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
8) LOS PRINCIPIOS DE ORALIDAD E INMEDIA-
CIÓN
9) EL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIO-
NES INDEBIDAS
10) EL DERECHO A UN JUICIO PÚBLICO. ESPE-
CIAL REFERENCIA A LOS DENOMINADOS JUI-
CIOS PARALELOS Y LA INFORMACIÓN PE-
RIODÍSTICA.
1 INTRODUCCIÓN
Como ya hemos dicho en reiteradas ocasiones, repitiendo la
feliz expresión de BELING, el Derecho procesal penal no es más que
"Derecho constitucional aplicado". De ahí la importancia en un
Estado democrático de Derecho del Derecho procesal penal y de
ahí la gravedad que supone su falta de atención y su defectuosa y,
a veces, a regañadientes aplicación, por parte de Jueces y Tribu-
nales.
Cuando decimos Tribunales, nos referimos también a nuestros
más altos Tribunales. Siempre hay una excusa, por lo general peri-
frástica, para eludir alguno de los derechos fundamentales del pro-
ceso penal, expresamente, recogidos en el art. 24 CE30, no sin cierta
claridad y con indudable acierto. El art. 24 citado constituye, por
así decir, el núcleo duro de las garantías constitucionales, especial-
mente en materia procesal penal. Por esta razón, sobre todo entre
otras, destacamos su desarrollo en este trabajo en un completo
epígrafe, y al inicio de la exposición general que a continuación
llevaremos a término.
La posible infracción de cualquiera de estos principios concede
una inexcusable legitimación para poder formalizar el llamado
recurso o demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional. En
la medida en que los justiciables y la ciudadanía se sientan quejo-
sos de las resoluciones, por lo general, sentencias, aunque no sólo
ellas, pronunciadas por el Poder jurisdiccional, pues acudirán,

50
Art. 24 CE: "1 Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efec-
tiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que,
en ningún caso, pueda producirse indefensión.
2 Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, a la
defensa y a la asistencia de Letrado, a ser informados de la acusación formulada contra
ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sf mismos, a no con-
fesarse culpables y a la presunción de inocencia.
La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional,
no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

45
f
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

como acuden, en masa, a llamar a la puerta de la penúltima ins- haya sido creado previamente por una norma jurídica, y que ésta
tancia, cual es, la del Tribunal Constitucional, saturada por demás, le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad
debido a la falta de inteligencia y visión que se tuvo cuando se creó al hecho motivador de la actuación o proceso judicial. En suma:
su estructura orgánica, y su constreñido número de Magistrados se trata de una especie de proscripción de la arbitrariedad de los
—se necesita toda una reforma constitucional para incluir dos o jueces ad hoc y de la inamovilidad de los órganos jurisdiccionales
tres magistrados más—. salvo la remoción, por lo demás, absolutamente legítima de la recu-
sación y la abstención, que veremos ut infra con todo detalle. Es
De otra parte, la errática posición de nuestro "más alto" intér- un fenómeno bastante habitual muy propio de las dictaduras, el
prete de la CE, como legalmente se dice, con su política de achi- nombramiento de jueces especiales ad hoc ya sea por las llamadas
car agua o echar balones fuera, a fuerza de no admitir a trámite Salas de Gobierno o el Ministro de Justicia o el Director General.
recursos o demandas de amparo sobre la base de la anfibológica Incluso en sistemas jurídicos españoles previos al franquismo,
frase de que "carece de contenido constitucional", pues llegará un monarquías caciquiles con el solo asentamiento oligárquico, era
momento en que también se sature, y ya lo está, el Tribunal Euro- frecuente el cambio o traslado de jueces para evitar que esclare-
peo de Derechos Humanos. Todavía más, si se tiene en cuenta que cieran la verdad del proceso penal que tramitaban.
con la ampliación de la Comunidad Europea se ha convertido, en
verdad, en la última fase de quienes claman por una justicia en Como expuso, con su habitual sagacidad, el hoy tan vilmente
este mundo, sin querer esperar a la justicia de otro mundo, si es olvidado por tantos que le deben su ser y su existir, Antonio PEDROL
que la hubiere. Y esta reflexión conviene que se haga, porque o RIUS, Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y Presi-
cada país aguanta el palo de la vela que le corresponde, o al final dente del Consejo General de la Abogacía Española, en su tesis doc-
el Tribunal de Estrasburgo tendrá que ser susceptible de una toral sobre los asesinos del General Prim32, cada vez que un juez
ampliación, que quizá parezca excesiva, pero que se me presenta de instrucción o un fiscal pretendía ahondar en la investigación,
como necesaria. o se le asesinaba en su visita a las cárceles o se le trasladaba a
Lérida, esto último era más piadoso, pero por decir así, desapare-
Pero, volvamos a nuestra descripción, con los principios fun- cía del asunto. Por eso, el juez predeterminado por la Ley es un
damentales del Derecho procesal penal español, sobre todo a par- derecho fundamental inalienable en un Estado democrático de
tir de la Constitución española vigente desde el 6 de diciembre de Derecho y, por eso, y ya en su momento lo desarrollaremos, los
1978. Veámoslos por separado: constantes fraudes de Ley que se llevan a cabo para ampliar com-
petencias o declinar de las mismas, no son más que eso, fraudes
2) JUEZ PREDETERMINADO POR LA LEY de Ley concebidos para burlar el derecho fundamental a la prede-
terminación por Ley del juez ordinario competente. El tema es
La predeterminación del juez en el proceso penal es un dere- algo espinoso: los autores de ese "fraude" a la Ley, suelen ser los
cho consagrado por el art. 24.2 CE, pero también recogido en la propios jueces y Tribunales.
legislación internacional en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Así, se exige que la composición del órgano judicial venga
Derechos Humanos (CEDH) y el art. 14.1 del Pacto Internacional determinada por Ley y que, en cada caso concreto, se siga el pro-
de Derechos Políticos y Civiles (PIDPC). cedimiento legalmente establecido para la designación de los
El Tribunal Constitucional ha ido precisando reiteradamente miembros que han de constituir el órgano correspondiente. De esta
el contenido, significado y alcance del derecho al juez ordinario pre- forma, se entiende que ni se pueden crear órganos jurisdicciona-
determinado por la Ley, destacando abundantes y repetidas senten- les especiales o excepcionales, y que el órgano judicial ha de ser
cias31: que este derecho constitucional exige que el órgano judicial predeterminado siempre y, por ello, pues deben existir unos crite-
12
J,
Cfr. SSTC 47/1983, de 31 de mayo, 171/1999 de 27 de septiembre, y STS 138/1991, PEDROL RIUS, A., Los asesinos del General Prim: aclaración a un misterio histórico,
con cita de otras muchas. 2*Ed.. Barcelona, 1971.

46 47
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

ríos, con carácter de generalidad, cuya aplicación a cada supuesto acepción de la doctrina constitucional como "criterios legales" para
litigioso permita determinar cual es el Juzgado o Tribunal llamado la asignación de determinados asuntos a Jueces y Tribunales36.
a conocer cualquier asunto. Pues bien, resulta que, según la doctrina del Tribunal Consti-
Además, el art. 24.2 CE lleva a cabo una reserva de Ley al esta- tucional y del Tribunal Supremo, la mera discrepancia interpreta-
blecer que el juez ha de venir predeterminado por la Ley33, formu- tiva sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre
lando así una exclusión de otras normas distintas a la Ley en sen- órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye la infrac-
tido estricto, por cuanto que ésta se configura como la garantía de ción al derecho fundamental al juez predeterminado por la Ley.
independencia e imparcialidad judicial. Así, según esta doctrina reiteradamente equivocada, tanto por
Por todo ello, la doctrina expuesta del Tribunal Constitucional el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, el dere-
nos lleva a realizar una serie de consideraciones como son que el cho fundamental al juez predeterminado por la Ley sólo puede
concepto de Ley se ha de entender en sentido estricto. quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga, indebida o
injustificadamente, al órgano al que la Ley lo atribuye para su
Por otro lado, que la Ley haya investido de jurisdicción y com-
conocimiento, "manipulando el texto de las reglas de distribución
petencia al Tribunal; que han de existir unos criterios con carác-
de competencias con manifiesta arbitrariedad" 37 . Eso, sería algo
ter de generalidad, de atribución competencial cuya aplicación a
más; sería, a mi juicio, un delito.
cada caso nos permita determinar cual es el Juzgado o Tribunal
llamado a conocer el caso, siendo la generalidad de los criterios Por tanto, las "manipulaciones" del reparto de asuntos de los
legales la garantía de la inexistencia de jueces ad hoc. Tribunales, quedan a salvo, de manera totalmente errónea, de posi-
bles infracciones al derecho constitucional al juez predeterminado
Asimismo, conviene señalar que la vulneración de cualquiera por la Ley, y equivocadamente de la misma forma se pronuncia la
de estas normas generales para encontrar al juez predeterminado STC 37/2003 de 25 de febrero que expone que: "Con arreglo a nues-
por la Ley, conlleva también la infracción de un proceso con todas tra doctrina sobre la incidencia de las normas de reparto en el
las garantías debidas 34 . derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, la alegación
Es también importante significar que el art. 117.3 CE, en el referida a este derecho no puede ser atendida". En esa misma línea
que se proclama que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en también, entre otras, STC 221/2002 de 25 de noviembre que afirma:
todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, "es doctrina de este Tribunal que la predeterminación legal del juez
corresponde únicamente a los Juzgados y Tribunales determinados que debe conocer de un asunto está referida al órgano jurisdiccio-
por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que nal y no a las diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal
las mismas establezcan. (dotadas "ex lege" de la misma competencia material), en relación
con las cuales basta con que existan y se apliquen normas de
Asimismo, el denominado "juez competente" queda subsumido reparto que establezcan criterios objetivos y de generalidad". En
dentro del juez predeterminado por la Ley, siendo éste primero el definitiva, esta es la pigre, y para necios, explicación que da el Tri-
establecido, con carácter general, por las leyes de competencias y bunal Constitucional a las distintas "casualidades", por llamarlas
atribuciones 35 . Y es en este punto, donde debemos aludir a las lla-
madas "normas de reparto", o de no reparto, pues existen casos
flagrantes de atribución de competencia por el ilegal principio de u
concentración a las que hacíamos referencia anteriormente, en la En sentido contrario, equivocadamente a nuestro juicio, STS 917/2001, de 16 de
mayo. "No se puede confundir el contenido del derecho al juez ordinario predeterminado
por la Ley con el derecho a que se cumplan las normas sobre distribución de competen-
u
Cfr. STC 95/1988 de 26 de mayo. cias y mucho menos sobre las normas de reparto. La garantía constitucional del juez ordi-
M
COBO DEL ROSAL, M., Defensas forenses de Derecho penal, procesal penal y constitu- nario sólo exige, por decirlo muy sintéticamente, que el órgano judicial haya sido creado
cional. Madrid, 2004. p. 131 y ss. previamente por la norma, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia y que
M
GÓMEZ ORBANEJA. E. / HERCE QUEMADA. V, Derecho procesal penal, 10" Ed., Madrid, no sea un órgano especial o excepcional".
1987, p. 32. " Cfr. STC 35/2000 de 14 de febrero.

48 49
Manuel Cobo del Rosal / Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

de alguna manera, de que determinados asuntos recaigan siempre con carácter de generalidad, de atribución competencial, cuya apli-
sobre los mismos Magistrados o Tribunales más o menos conta- cación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juz-
minados 38 . Realmente, no puede ser más tosco, cuando no hasta gado o Tribunal llamado a conocer del caso, siendo la generalidad
rudo, el pronunciamiento de tan errónea doctrina. de los criterios legales la garantía de la inexistencia de jueces ad
En definitiva, el Tribunal Constitucional a través de su juris- hoc".
prudencia reiterada ha precisado el significado y alcance del dere- En cuanto a la palabra "Ley" que utiliza el art. 24 CE debemos
cho al juez predeterminado por la Ley, de la siguiente forma: entender que se trata de Ley en sentido estricto, correspondién-
"El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por dose con la reserva de Ley que realiza el art. 53.1 junto con el 117.3
la Ley, consagrado en dicho artículo, exige, en primer término, que CE, en relación con la fijación de las reglas fundamentales de com-
el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurí- petencia, material y territorial, con exclusión de otras normas dis-
dica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con tintas a la Ley en sentido estricto, y así, la Ley misma se configura
anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, como garantía de la independencia e imparcialidad judicial.
y que su régimen orgánico y procesal no permita calificar de órgano En suma, el derecho fundamental al juez predeterminado por
especial o excepcional (STC 47/1983)". la Ley significa:
Igualmente, esta misma sentencia afirma que este derecho fun- A) Que el concepto de Ley se ha de entender en sentido estricto.
damental exige: "que la composición del órgano jurisdiccional
venga determinada por Ley y que en cada caso concreto se siga el B) Que la Ley haya investido al órgano jurisdiccional de juris-
procedimiento legalmente establecido para la designación de los dicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la
miembros que han de constituir el órgano correspondiente". actuación o proceso judicial.
De esta forma, se trata de garantizar la independencia e impar- C) Que la Ley ha de establecer unos criterios con carácter de
cialidad que el derecho en cuestión comporta, y que se recoge generalidad de atribución jurisdiccional y competencial, cuya apli-
expresamente en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos cación a cada supuesto litigioso permita determinar cual es el Juz-
Políticos y Civiles y en el art. 6.1 del Convenio para la Protección gado o Tribunal llamado a conocer del caso, siendo la generalidad
de los Derechos Humanos y las Libertades fundamentales. de los criterios legales la garantía de la inexistencia de jueces ad
hoci9.
Dicha doctrina es sumamente genérica, y es más propia de la
retórica legal, que de un pronunciamiento ante un caso concreto. Especial cuidado merece en este tema concreto la debatida
Existen infinidad de supuestos en los que, aparentemente, se res- cuestión de los desgloses y deducciones de testimonio por sí y ante
peta la predeterminación legal, pero acto seguido se infringen por sí. La cuestión de los desgloses para absorber el desglosante la
reglas o acuerdos de carácter interno que permiten, más veces de competencia de lo desglosado, no sólo es ilegal, sino absoluta-
las deseadas, y de las que permite la Ley, que un juez de Instruc- mente inmoral, aunque no piensa lo mismo ni el Tribunal
ción en la Audiencia Nacional, pongo por caso, pueda hacerse con Supremo ni el Tribunal Constitucional, ni mucho menos, el des-
la instrucción de todos los asuntos que desee, o "le interesen" (sic!). falleciente Consejo General del Poder Judicial. Como con detalle
veremos ut infra.
Así, pues, qué duda cabe, que la garantía del juez predetermi-
nado por la Ley, es una garantía que se encuadra en el mismo dere-
cho a la imparcialidad del juzgador, y en igual sentido también se w
En este mismo sentido, DE LA OLIVA. A., en W.AA., Derecho procesal penal, Madrid,
ha pronunciado el Tribunal Constitucional en STC 199/1987: "Pre- 2004, p. 87; LÓPEZ BARIA DE OUIROGA, } . , Tratado de Derecho procesal penal, Madrid, 2004,
determinación por Ley significa la preexistencia de unos criterios p.323. SeAalando este último autor que el principio constitucional del juez predeterminado
por la Ley ya aparecía en la Constitución de Cádiz de 1812 en el art. 247 donde se esta-
blece que ningún español podría ser juzgado "sino por el Tribunal competente, determi-
Vid. Supra Cap. III "La competencia penal de los Juzgados y Tribunales". nado con anterioridad por la Ley".

50 :\ si
\ " '** . / •
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

3) TUTELA JUDICIAL EFECTIVA bunal Supremo señala que todos los ciudadanos tienen derecho a
una respuesta judicial motivada, razonable y congruente con su
El derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jueces y Tri- pretensión, lo que en este caso no se produjo. Sin embargo, nos-
bunales y su configuración como derecho fundamental tiene, sin otros opinamos que aparte de la responsabilidad civil a la que, sua-
duda, muchas vertientes y acepciones que ha ido detallando la vemente, fueron condenados los miembros del Tribunal Constitu-
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Asimismo, se configura
cional, también podría existir una responsabilidad criminal, cual
como un derecho que tiene cualquier persona, nacional o extran-
es, la de un concreto delito de prevaricación judicial.
jera, tanto físicas como jurídicas, llegando incluso el Tribunal
Constitucional a señalar que también goza de este derecho la Debido a la amplitud de este derecho fundamental hemos de
Administración del Estado 40 , lo que, sin duda, se nos presenta referirnos, en primer lugar, al denominado principio pro actione,
como evidente dada su consideración de persona jurídica a efec- pues es parte fundamental de este derecho a la tutela judicial efec-
tos procesales y, por tanto, a través de sus componentes, autorida- tiva, ya que en relación con el art. 11.3 LOPJ que establece que
des o funcionarios, o su representación legal —Abogados del "los juzgados y Tribunales deberán resolver siempre sobre las pre-
Estado—, pues están amparados también por los derechos funda- tensiones que se les formulen y sólo podrán desestimarlas por moti-
mentales del art. 24 CE. vos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsa-
nare por el procedimiento establecido en las leyes "constituye de esta
En suma, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de jue-
manera la primera pauta procesal que se debe seguir en un pro-
ces y Tribunales no es sino el derecho fundamental a que los jue-
ceso penal.. De modo que, dicho artículo, conforma, por decirlo
ces motivadamente respondan a las solicitudes de las partes. Así,
de alguna forma, cual debe ser la actitud del órgano jurisdiccio-
este derecho a la tutela judicial efectiva corresponde tanto a la
parte acusadora como a la parte acusada, entendiéndose por reso- nal hacia las partes, pues en ningún caso se deberá desestimar
lución motivada la que contesta a todo lo que se cuestione o se ale- algún recurso o pretensión interpuesto basándose únicamente en
gue durante el proceso, pero debe subrayarse, que se debe contes- cuestiones formales. Es evidente, por otra parte, que si dichos
tar, mediante resolución motivada, a todo lo que se plantee en el vicios son insubsanables, obviamente habrá que optar por deses-
proceso, lo que a veces no sucede en la praxis. En cualquier caso, timar las pretensiones, pues de otra forma entraría en colisión con
en esos supuestos estaríamos ante una vulneración de este dere- este derecho a lo que se refiere el art. 9.3 CE que garantiza la segu-
cho fundamental. De todas formas ha de subrayarse, una vez más, ridad jurídica.
que se trata de tutela judicial efectiva, esto es, real y no meramente El inciso del art. 11.2 LOPJ, que en ocasiones se utiliza para
declamatoria, para salir del paso y nada más. no resolver cuestiones planteadas, da lugar a casos clarísimos de
Conviene recordar aquí el recurso de responsabilidad civil prevaricación judicial, por ejemplo, el rechazar la recusación pro-
interpuesto contra once Magistrados del Tribunal Constitucional pia y no tramitarla.
ante el Tribunal Supremo, por el que finalmente fueron condena- Así pues, cualquier vicio en un escrito, en una querella o en
dos a pagar una indemnización pecuniaria de 11.000 euros en la un recurso, si es subsanable, se deberá entrar a resolver y, luego
Sentencia del Tribunal Supremo 51/2004, de 23 de enero. En dicha sanar el defecto formal que sufra. Por ejemplo, en estos momen-
sentencia se afirmaba que "los Jueces y Tribunales tienen el deber tos se dilucida en el Tribunal Constitucional si una querella inter-
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, puesta sin poder especial otorgado para interponer querella es
ateniéndose al sistema de fuentes establecido". De esta forma, el Tri- suficiente para interrumpir la prescripción del delito. Lamentable-
mente, más allá de temas puramente jurídicos, como este que plan-
40
teamos, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, cuando
IMEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.. Comentarios a la Constitución española de 1978. Din Alzaga no otros órganos jurisdiccionales, le buscan tres pies al gato en
VÜlamil. Madrid. 1996, p.29. Vid. también en profundidad sobre la tutela judicial efectiva
en la doctrina constitucional CANO MATA, A., El derecho a la tutela judicial efectiva en la doc- estas cuestiones que, entendemos, medulares del Estado democrá-
trina del Tribunal Constitucional. Madrid, 1984. tico de Derecho. Así, si aceptásemos que la interposición de una

52 53
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quinianar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

querella sin poder especial y sin haberse ratificado no interrumpe pudiera afectar es que, una vez detenido policial o judicialmente
el plazo de prescripción, siendo este un vicio sanable estaríamos el extranjero o inmigrante ilegal, pues no se solicitara el Letrado
actuando frontalmente contra el derecho a la tutela judicial efec- del Turno de Oficio para que le asista. Si el Juzgado no lo hace, sí
tiva de la que habla el art. 11.3 LOPJ. Y a pesar de la interpreta- estaríamos hablando de tutela judicial efectiva, porque se ha omi-
ción que se dé a este precepto lo que sí está claro es que cualquier tido un deber, igual que si cualquiera es detenido se llama a un
acto judicial no puede ser suficiente para que prescriba, pues, lo Letrado del Turno de Oficio o a uno a su elección, y esto último sí
verdaderamente esencial en torno a la prescripción es que el pro- tiene que ver con el derecho a la tutela judicial efectiva, es decir,
cedimiento se dirija contra el culpable, injustamente llamado cul- el omitir la llamada al Colegio de Abogados correspondiente, para
pable por la Ley, pues en todo caso sería un inculpado, atendiendo que acuda un Letrado de Oficio.
al derecho fundamental a la presunción de inocencia.41
También hemos de referirnos al derecho a la tutela judicial
También se incardina el derecho a la tutela judicial efectiva al efectiva en relación con las resoluciones emanadas de los órganos
derecho a la justicia gratuita, pues, como es sabido, el acceso a la jurisdiccionales, las cuales, siempre deben entrar sobre el fondo
justicia en caso de no tener medios suficientes será gratuito. En de la cuestión que se les plantea y, por demás, deben estar funda-
torno a esta cuestión, se suscitaron algunas dudas respecto a si das en Derecho, siquiera sea brevemente, pero no absurdamente
debían tener los extranjeros derecho a la justicia gratuita, dudas o elípticamente. La motivación concreta de las resoluciones es una
todas ellas resueltas en varias sentencias del Tribunal Constitucio- garantía más del proceso penal, pero muy importante a la hora de
nal42, en las que, entre otros extremos se afirma que el derecho a obtener la tan cacareada tutela judicial efectiva, pues si se da el
la tutela judicial efectiva es un derecho inherente a la condición caso de que nos notifican, por ejemplo, un auto sin motivar, cla-
humana, y el derecho al acceso a la justicia, decimos nosotros por ramente perjudicial para los intereses que defendemos en el seno
demás humanitario, y es evidente como dice la STC 95/2003, el de un proceso penal, se nos impide recurrir dicha resolución, pues
beneficio de la justicia gratuita se debe extender a todos, españo- no podremos combatir los motivos que se han tenido para llevar
les, europeos o extranjeros que acrediten su insuficiencia de recur- a cabo un fallo perjudicial para nuestro cliente y, obviamente, ante
sos para litigar. este tipo de actuaciones jurisdiccionales, cruelmente habituales,
tendremos que presentar otro recurso para que nos lo motiven y
Antes bien, a la conclusión que llega esta sentencia es que nues-
luego otro para lo que estimemos perjudicial para los intereses que
tra CE impone que todos los extranjeros en cualquier orden juris-
tenemos encargados 43 .
diccional, sin distinción del carácter legal o ilegal de su residen-
cia, tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita porque esto La perezosa y tópica motivación de "por sus propios funda-
forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva. Así configu- mentos", es una forma, sin duda, bastante tosca de no motivar, y
rado, como expusieron varios votos particulares a la sentencia es cerrarse en definitiva en un círculo vicioso que produce, en
supone que, cualquier persona que llega al territorio nacional de suma, una clara y manifiesta indefensión, además de la ignoran-
España lo primero que va a requerir es la asistencia de su abogado cia de ese derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que
y, por tanto, cualquier procedimiento administrativo de expulsión repetimos, ha de ser real y efectiva, y añadiríamos que concreta.
de España de extranjeros, pues devendría ilegal si el expulsado no
Aun así, existe en la LECrim una excepción a este derecho
hubiese tenido asistencia legal. No dejan de llevar razón los votos
fundamental a la tutela judicial efectiva y por tanto, a nuestro
particulares a la precitada sentencia, pues nada tiene que ver la
tutela judicial efectiva con la asistencia letrada, que es un pro-
blema de carácter social a resolver por el Consejo General de la 43
Vid. sobre necesidad de motivación y respuesta a las alegaciones expuestas por las
Abogacía Española con el Ministerio correspondiente. Lo que sí partes la reciente STC 52/2005 de 14 de marzo, donde se afirma que: "Tal vacío de tutela
judicial con trascendencia constitucional se produce, en esencia, cuando una pretensión
relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna,
41 siquiera tácita, por parte de éste.* También en similar sentido, SSTC 118/1989, de 3 de julio;
Vid. ut infra Capitulo XTI sobre el instituto de la prescripción.
42 53/1999, de 12 de abril; 8/2004, de 8 de febrero.
Vid. SSTC 183/2001. 117/1998, 99/1985/y 115/1985.

54 55
Manuel Cobo del Rosal / Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala Lápez-Gómez Derecho procesal penal español

juicio crea indefensión, es decir, que también va contra la llamada sez de motivación pueda dar lugar a una "incongruencia omisiva"
"proscripción de toda indefensión". El artículo al que hacemos que roza el delito de prevaricación45.
referencia es el art. 506.244, según el cual, atendiendo a su redac- En relación con la motivación de autos en los Juzgados de Ins-
ción literal, se omiten las causas del ingreso en prisión preven- trucción hay un problema al que no hemos hecho referencia toda-
tiva, con lo que se produce que alguien ingrese en prisión sin vía, este es el exceso de motivación del juez en el caso de que el
poder siquiera defenderse de lo que se le acusa, o dar su versión auto sea de transformación del procedimiento, es decir, que una
de los hechos, en suma, sin que pueda existir la verificación de parte solicita que cierto hecho sea calificado como delito y se pro-
otro derecho fundamental, cual es, la contradicción, pues la
ceda por el procedimiento abreviado para su instrucción y su pos-
declaración en comisaría o en el juzgado se producirá siempre
terior enjuiciamiento, y la otra parte defiende que se trata simple-
sobre los documentos o preguntas que le hará la policía o en su
mente de una falta y, por ello, defiende que el procedimiento se
caso el juez, nunca su abogado, pues este no tiene ningún acceso
a conocer de qué se acusa a su cliente, y además, podemos aña- siga por el juicio de faltas. Esto, sin duda, pone al juzgado de ins-
dir que el detenido o preso se encuentre en situación de incomu- trucción (instructor y sentenciador en los juicios de faltas)46 en una
nicación como estudiaremos al tratar la detención y la prisión situación compleja que deberá ser tratada con la máxima cautela
preventiva. por parte del juez de instrucción, pues si motiva de una forma total
ese auto de transformación del procedimiento, ese juez estará ya
Más aún: no puede siquiera estar presente su Letrado, pero sí prevenido y por tanto, no podrá considerársele imparcial. Puesto
puede estar el representante del Ministerio Fiscal y la policía, lo que no será común en este caso la abstención del Magistrado-juez,
que supone una notoria desigualdad procesal, incluso física, con- la parte podrá presentar incidente de recusación contra el Magis-
forme desarrollaremos al desarrollar la "Instrucción", pues enten- trado-juez, pues, porque ya ha conocido la causa, ya la ha juzgado,
demos que, en la Fase de Instrucción, los derechos fundamenta- puesto que entiende que se trata de una falta o de un delito o al
les se debilitan de tal forma que, a veces, nos encontramos ante contrario, y por tanto, ha prejuzgado v ese juez ya no es impar-
Tribunales franquistas, por no decir absolutistas o del Santo Ofi- cial47.
cio, más que ante un Derecho procesal penal liberal ilustrado, con-
En otro orden de cosas, continuando con la exposición sobre
forme expondremos ut infra.
el derecho a la tutela judicial efectiva, el órgano jurisdiccional ade-
En cuanto a las sentencias dictadas por los distintos órganos más de juzgar tiene que garantizar y ejecutar lo juzgado. Es impor-
jurisdiccionales ocurre lo mismo que exponíamos más arriba. Esto tante señalar, que igual que se persigue el delito en el proceso
significa, que cualquier sentencia debe entrar a valorar todo lo penal, también se persigue la reparación del daño, que en Dere-
expuesto por las partes, es decir, que no puede quedar sin resolver cho penal es ciertamente difícil, pensemos en la reparación del
ninguna cuestión planteada. Y es que esto es, simplemente, el dere- daño en un asesinato, pero existen otros delitos en los que sí es
cho a la tutela judicial efectiva, que el órgano jurisdiccional al que posible la reparación del daño, y son todos los delitos que forman
nos dirigimos conteste todas nuestras alegaciones basándose en la el llamado Derecho penal económico, en los que además de per-
Ley. En el caso de que esta resolución no se produzca en los tér- seguir en delito e imponer una pena privativa de libertad en su
minos que venimos exponiendo, podremos interponer una variada caso, el órgano jurisdiccional debe velar porque se devuelva lo esta-
suerte de recursos, pero lo que es aún más grave es que esa esca- fado en el caso de una estafa, lo apropiado indebidamente etc. Así
entendemos que, la apertura de distintas piezas de responsabili-
dad civil debe ir acompañada de una investigación judicial, con-
44
Articulo 506.2 LECrim: "Si la causa hubiere sido declarada secreta, en el auto de
prisión se expresarán ios particulares del mismo que. para preservar lafinalidaddel secreto,
45
hayan de ser omitidos de la copia que haya de notificarse. En ningún caso se omitirá en la Cfr. GONZÁLEZ RUS, J.J., Derecho penal español. Parte especial., Coord. Cobo del Rosal,
notificación una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines pre- M. Madrid. 2004. p. 924 y ss.
vistos en el artículo 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del ** Todo ello se abordará más profundamente ut infra
47
sumario, se notificará de inmediato el auto integro al imputado. Vid Infra. Recusación Cap. IV

56 57
Manuel Cobo del Rosal / Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala Lépez-Gómez Derecho procesal penal español

forme al art. 989 de la LECrim sobre los bienes de los inculpados, En definitiva, no se ha tenido derecho a un recurso efectivo
con el fin de garantizar el resarcimiento de la víctima del delito. en un Estado de Derecho, todo ello debido a un escaso, exiguo,
incompleto y deficiente sistema normativo jurídico-procesal que
hemos padecido, desde siempre, pero inadmisible los últimos
— Especial referencia a la doble instancia
años. Asimismo, una sentencia condenatoria dictada por la
La doble instancia en materia criminal, consiste en la posibi- Audiencia Nacional sólo puede ser objeto de recurso de casación,
lidad de que todo enjuiciamiento pueda repetirse al menos si el que no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario
condenado lo solicita, ante un Tribunal distinto al que juzgó el que sólo cabe interponer si concurren unos motivos legalmente
asunto la primera vez. Como señala LÓPEZ BARJA DE QUIROGA en el tasados y restrictivos por demás. El Tribunal Supremo, como Tri-
sistema procesal penal español el procedimiento ordinario sigue bunal de casación, no puede, según dice en numerosas senten-
un sistema de única instancia con recurso extraordinario de casa- cias y autos, entrar a valorar los hechos ni las pruebas practica-
ción, para el procedimiento abreviado sí existe un sistema de ins- das, ya que ello es algo que compete en exclusiva al Tribunal
tancia y un recurso de apelación, pero con escaso margen para la sentenciador, y su pronunciamiento, en dicho sentido, es inata-
práctica de la prueba, al igual que el sistema que se sigue para los cable.
juicios de faltas48.
Este sistema de casación penal previsto en la legislación pro-
El grave problema que se suscita al tratar de este problema de cesal española es distinto de lo que ocurre con otros delitos menos
la doble instancia es el del notorio y sistemático incumplimiento graves —con penas menores a cinco años de prisión—, respecto
del art. 14.5 del PIDCP que dispone: "Toda persona declarada cul- de los cuales sí se respeta la doble instancia jurisdiccional, al ser
pable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la investigados por un Magistrado-juez instructor —Juzgado de Ins-
pena que se le haya impuesto sean sometido a un Tribunal supe- trucción o Juzgado Central de Instrucción— quien, cuando el
rior, conforme a lo prescrito en la Ley.". De igual forma, el art. 13 sumario está completado y listo para el juicio oral lo traslada a un
del CEDH consagra el derecho a un recurso efectivo de la siguiente único juez a quo —Juzgado de lo Penal o Juzgado Central de lo
manera: "Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos Penal— cuya decisión puede recurrirse en una segunda instancia,
en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la ante un Tribunal superior(Audiencia Provincial), el cual es com-
concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, petente para valorar de nuevo los hechos y las pruebas, lo que
incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que garantiza una revisión efectiva no sólo de la aplicación de la Ley
actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales." sino también de los hechos y de sus pruebas.
Bien, pues estos derechos garantizados en los textos interna-
cionales citados, se han vulnerado de forma manifiesta en los Tri- Por todo lo anterior, al haber sido condenado en primera ins-
bunales españoles durante los últimos años 49 , de la siguiente tancia por la Audiencia Nacional, y haber tenido sólo la posibili-
forma: una sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional, dad de recurrir en casación contra dicha sentencia, ante el Tribu-
mecánicamente corroborada por el Tribunal Supremo y nueva- nal Supremo, que no es una segunda instancia jurisdiccional, se
mente corroborada por el Tribunal Constitucional con el ha vulnerado el derecho a un recurso efectivo y pleno, a una revi-
siguiente argumento: el Tribunal Supremo no es una segunda ins- sión completa del proceso, en sus aspectos jurídicos y fácticos,
tancia y el Tribunal Constitucional no es una tercera instancia habiendo obtenido simplemente una revisión parcial de la misma,
jurisdiccional. que es la única que le permite la Ley española, y de ahí nace pre-
cisamente la violación del art. 14.5 del Pacto y el art. 13 del Con-
venio. Y esto no ha ocurrido sólo en un caso.
** LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Tratado de Derecho procesal penal. Madrid, 2004, p 325
*• Vid. también el interesante articulo publicado en el diario La Razón, el 5 de noviem-
bre de 2002, sobre el recurso de Rafael Pérez Escolar al Tribunal Europeo de Derechos
También, al considerar lo que dispone el art. 2.2 y 2.3 del citado
Humanos sobre el llamado "caso Bañesto". Pacto, que recoge literalmente:

58 59
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

2."Cada Estado parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus los hechos examinados revelan una violación del párrafo 5 del art.
procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente 14 del Pacto, respecto del Sr. C.G.V.
Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislati- 13. De conformidad con el apartado a) del párrafo 3 del art. 2
vas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los del Pacto, el autor tiene derecho a un recurso efectivo. La condena
derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya del autor debe ser desestimada salvo que sea revisada de acuerdo con
garantizados por las disposiciones legislativas o de otro carácter". los requisitos exigidos por el párrafo 5 del art. 14 del Pacto. El Estado
3. "Cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se com- parte tiene la obligación de tomar las disposiciones necesarias para
promete a garantizar que: que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas".
Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el pre- Sólo, y sólo después de este Dictamen, cuando el Comité instó
sente Pacto hayan sido violados podrán interponer un recurso efec- al Estado Español a cumplir con su compromiso de garantizar a
tivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas todos los individuos que se encuentren en su territorio o estén suje-
que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales". tos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el Pacto, y a pro-
porcionar un recurso efectivo y ejecutable si se determina que ha
Llegado este punto hay que darse cuenta de dos cosas; pri- habido una violación, el Estado Español, en fecha 23 de diciem-
mero: que en el momento de interponer recurso efectivo, éste no bre de 2003, mediante Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre
existia en nuestro ordenamiento jurídico y queda en entredicho la de 2003 por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio,
ineficiencia de nuestro sistema normativo, haciendo caso omiso del Poder Judicial, ha adoptado tal medida, la posibilidad de la
de lo dispuesto en el citado art. 2 del Pacto, y segundo: que a raíz doble instancia jurisdiccional, entrando en vigor el 15 de enero de
del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 2004.
de julio de 2000, emitido a tenor del párrafo 4 del art. 5 del Pro-
tocolo Facultativo, respecto de la comunicación 701/1996, elevada Así, en exposición de motivos de la citada Ley Orgánica, en su
por el ciudadano español C.G.V por haber sido víctima de viola- párrafo II dispone:
ciones por España de párrafo 5 del art. 14, y del art. 26 del Pacto, "En el libro I destaca la generalización de la segunda instancia
dictamen que se remite a decisiones anteriores pronunciadas en penal, potenciándose las Salas de lo Penal de los Tribunales Supe-
el mismo sentido: La de fecha de 6 de abril de 1998 (Comunica- riores de Justicia en las que se residencia la segunda instancia penal
ciones 623 a 626/1995 Domukovsky y otros c. Georgia) y la de 23 respecto de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provincia-
de octubre de 1998. les en primera instancia, así como la creación de una Sala de Ape-
En el mencionado dictamen se hace constar expresamente, lación en la Audiencia Nacional. Con ello, además de la previsible
reducción de la carga de trabajo (sic!) de la Sala Segunda del Tribu-
como cuestión de fondo, que:
nal Supremo, se pretende resolver la controversia surgida como con-
" / / . / (...) El Comité concluye que la inexistencia de la posibili- secuencia de la resolución de 20 de Julio de 2000 del Comité de Dere-
dad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas chos Humanos de la ONU, en la que se mantuvo que el actual
íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación sistema de Casación español vulneraba el Pacto Internacional de
citada en el punto 3.2, limitándose dicha revisión a los aspectos for- Derechos Civiles y Políticos. (...)"
males o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige
el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le Queda con ello de manifiesto, de una manera más que indu-
dable, esclarecida, patente y clara, que antes de la citada reforma,
fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la
era absolutamente imposible someterse en la legislación española
pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto. (...) a un Tribunal Superior que desarrollara labores de segunda ins-
12. El Comité de Derechos Humanos, actuando con arreglo al tancia, y es sólo tras esta reforma, cuando dicho derecho se hace
párrafo 4 del art. 5 del Protocolo Facultativo del Pacto considera que efectivo y posible.

60 61
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

La citada Ley Orgánica, en su artículo único, expone las modi- diccionales. Sociológicamente, es un craso error que dentro del
ficaciones, y, en su apartado n° seis dispone la reforma que se mismo órgano jurisdiccional se encuentre la Sala de Apelación,
adopta del art. 64 de la Ley Orgánica del Poder Judicial50. pues, prácticamente casi siempre, confirmará la sentencia apelada,
Parece claro, que sólo una vez producida la reforma, se da en convirtiéndose la Sala de Apelación en una tutela judicial no efec-
el sistema normativo español la posibilidad de acceder a un dere- tiva ni real, sino simplemente en algo simbólico. Exactamente igual
cho tan necesario, indispensable e imperioso como es el de poder que acontece con los llamados recursos de súplica en materia de
recurrir ante una instancia jurisdiccional superior. Por todo ello, extradición, que no son más que una apelación llamada súplica,
y gracias a la inexcusable falta de previsión de nuestro ordena- ante el Pleno de la Sala de lo Penal, que salvo alguna que otra oca-
miento, muchas personas han sido no sólo condenados sin las sión, que más vale no recordar, que cambiaron de voto varios
debidas garantías recogidas en las leyes y la Constitución españo- Magistrados de instancia, que modificó por ese cambio insólito y
las, así como en los textos internacionales, sino que debido a tal que, por tanto, ni siquiera debieran componer el Pleno por su con-
falta de regulación nuestro mandante ya han cumplido la condena taminación, aunque en ese caso que relatamos, resultó que gracias
impuesta, condena que, es absolutamente contraria a Derecho, vul- a esa contaminación prosperó contra todo pronóstico el recurso
nerando los principios y normas más básicas tanto del Derecho de súplica.
interno como internacional. Vulneración que atenta frontalmente En definitiva, no existe en España apelación real, y España ya
contra cualquier Estado de Derecho y las garantías que le son pro- ha sido condenada en reiteradas ocasiones, aunque no se haya
pias. hecho caso alguno a esas sentencias que, mayormente, son asumi-
Como puede observarse, el mismo legislador español ha reco- das por los Magistrados que dictan sentencias que luego el TEDH
nocido su no armonización en materia de una apelación real con califica de injustas, como el "último pataleo" (sic!) de los conde-
los citados textos internacionales, habiendo propiciado esta nados en un juicio sin todas las garantías.
reforma distintas resoluciones del presente Comité Europeo de
Derechos Humanos, y en ese mismo sentido.
4) EL DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO
Nos parece de una irrealidad absoluta que las apelaciones con-
tra sentencias de la Audiencia Nacional se conozcan por la misma Como expondremos al tratar de los coimputados, especial-
Audiencia Nacional, por una Sala de Apelación creada a tal efecto. mente de las declaraciones de los denominados arrepentidos, el
A nuestro juicio, existe tal nivel de contaminación en tan reducido imputado en un procedimiento tiene derecho a guardar silencio,
local, como es la Audiencia Nacional, que físicamente se hace a no responder a las preguntas del juez de la acusación o de su
imposible la inexistencia de prejuicios que es claramente contra- propio abogado, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse
ria a la independencia que deben tener los distintos órganos juris- culpable e incluso a mentir.
De esta forma, el derecho a no declarar contra sí mismo y a
* "El artículo 64 queda redactado en los siguientes términos: no confesarse culpable, se configura como parte integrante del
Artículo 64.
I La Audiencia Nacional estará integrada por las siguientes Salas:
derecho de defensa del imputado. Es más, incluso se configura
De Apelarían. como derecho de defensa de cualquiera que se somete a una decla-
De lo Penal ración ante un órgano jurisdiccional, pues aunque sea citado como
De lo Contencioso Administrativo. testigo, si de la declaración se observa o se intuye que el decla-
De lo Social.
2. En el caso de que el número de asuntos lo aconseje, podrán crearse dos o más Sec- rante como testigo puede estar involucrado en los hechos que se
ciones dentro de una Sala." investigan, la declaración deberá suspenderse y, se deberá proce-
En el apartado siete, "Se crea un nuevo artículo 64 bis con el siguiente tenor: der a citar nuevamente al testigo pero, esta vez en calidad de impu-
"Artículo 64 bis.
I La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional conocerá de los recursos de esta tado para la salvaguarda de todos sus derechos. Especialmente el
clase que establezca la Ley contra las Resoluciones de la Sala de lo Penal" de estar asistido por un letrado de su elección. La declaración de

62 63
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

un testigo o de un denunciante como se deduce de lo anterior, no como Abogado, quedando a merced, como recadero, del Juez de
puede, al contrario que la de un imputado, acogerse a guardar Instrucción y del Ministerio Fiscal. La reforma de la decisión de
silencio sobre todas o alguna de las preguntas que se le formulen. decretar la prisión incondicional, en cierto modo, obedece muy
pacatamente a esta idea, de que o confiesa o va a la cárcel, pero
El derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse la verdad es que no hizo más que legalizar lo que ya estaba en la
culpable ha sido definido en multitud de sentencias 51 , como mala praxis forense.
máxima y gran garantía del derecho de defensa, al que prestan
cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce pre- Entendemos, a la vista de la jurisprudencia citada y conforme
cisamente por la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede al art. 17.3 CE, que tampoco podrá ser forzado simplemente a
recaer una imputación. Por tanto, el titular de este derecho puede declarar, el imputado; por tanto, declara si quiere y lo estima con-
decidir libremente lo más conveniente para sus intereses, sin que veniente, y si no, pues no se le puede constreñir de ninguna
en ningún caso pueda ser obligado o forzado a declarar contra sí manera 53 .
mismo o a confesarse culpable.52 Más aún, hace muy poco tiempo en Alemania se desató una
En realidad, este derecho fundamental rompe con uno de los polémica, a nuestro juicio con toda razón, sobre las torturas que
pilares del antiguo sistema procesal penal, absolutista e inquisi- había sufrido un delincuente por parte de la policía para sacarle
tivo, y de ahí su enorme y decisiva importancia que no puede ni una declaración sobre el lugar donde se encontraba localizada una
debe rozarse por muy grave que sea el hecho imputado. En suma, niña presuntamente secuestrada54. Ni que decir tiene, que la tor-
su contraposición con la inquisitiva confesión posterior al arrepen- tura, como expone ROXIN, no tiene ninguna cabida en el Estado
timiento, era propio del régimen del Tribunal del Santo Oficio, y democrático de Derecho, y ésta ha sido prohibida hace casi 50
que la Inquisición en Europa, no sólo en España, manejó, durante años por el CEDH para que ahora venga a ser puesta en duda por
algunos. De la tortura para conseguir declaraciones autoinculpa-
siglos, con auténtica vesanía. Hasta tal punto, que en el sistema
torias o de la suave "inquisición" como dicen los italianos, debiera
ilustrado por mantener la confesión, se va a justificar a ultranza,
librarse el actual sistema procesal penal español, reprimiendo tales
cruelmente, la tortura como medio de extraer el conocimiento y
conductas con unos tipos penales suficientemente graves y con-
la confesión. tundentes.
En un Derecho procesal penal avanzado, en sintonía con un
Estado democrático de Derecho del que sea su concreción, no se No debe perderse de vista, que suficiente conminación supone
puede afirmar ya que "la confesión es la reina de las pruebas". encontrarse como imputado, no sólo en el Juzgado, sino ante los
Pues no es la reina de las pruebas, quizá en la jurisdicción civil medios y ante un juez, más instructor que juez, ante el Ministerio
puede serlo, pero no en la penal. Porque, por lo general, en mate- Fiscal con su concepción represiva y acusatoria, ante una acusa-
ria criminal las confesiones suelen ser falsas, hechas a medida de ción particular o privada que es su enemigo procesal, y que sólo
Jueces de Instrucción y Ministerio Fiscal, generalmente para evi- lleva de ayuda a un Letrado que, posiblemente, no sabe ni de qué
tar el temible instituto de la prisión preventiva. No es infrecuente
escuchar de Abogados jóvenes o poco preparados, o sin ninguna
" Como señala, acertadamente. MONTERO AROCA, J., "LO importante ahora es que el
valentía moral, que transmitan el mensaje a su cliente de que si ejercicio de su derecho por la parte pasiva no puede suponerle consecuencias negativas. Si
confiesan no les meterán en la cárcel. El cliente se lo piensa, una en el proceso civil cabe llegar a soluciones de ficta confessio ante la incomparecencia (art.
sí otra no, quedando inerme, pues su Abogado no ha trabajado 586 LECiv) de la parte en la prueba de confesión, ello es inimaginable en el proceso penal
en el que no existe la confesión como medio de prueba (aunque ahora el art. 779.5 LECrim,
para el procedimiento abreviado se refiere a un "reconocimiento de hechos"), ni obligacio-
nes de declarar", en MOIÍTERO AROCA. i.l GÓMEZ COLOMER. J.L./ MONTÓN REDONDO, A. / BARONA
51 VILLAR, S.. Derecho jurisdiccional III - Proceso penal, 13*Ed, Valencia, 2004, p. 36.
Entre otras, SSTC 36/1983. 127/1992 y 197/1995. 54
M
De especial interés resulta la extensa exposición de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA sobre Para más información sobre el particular. Vid. ROXIN. C. "Kann staatliche Folter in
el derecho a no declarar del imputado con abundante cita de jurisprudencia del TEDH. en Ausnahinefállen zulÁssig oder wenigstens straflos sein?" Trad. Gómez Navajas, en Cuader-
LÓPEZ BARIA DE QUIROGA. J., Tratado de Derecho procesal penal, cit.. p. 521 y ss. nos de Política Criminal. n° 84, 2004, p. 23 y ss.

64 65
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

cosa se le acusa con concreción y exactitud, porque tampoco se es 5) PRINCIPIO ACUSATORIO

excesivamente generoso con el práctico cumplimiento del art. 118
El principio acusatorio en el proceso penal consiste en estar
LECrim: previo conocimiento de la denuncia o la querella. A veces
debidamente informado de la concreta acusación, o dicho de otra
ni existe la denuncia ni la querella, pero sobre este tema también forma, que el inculpado conozca o tenga la oportunidad de cono-
nos remitimos a su lugar correspondiente ut infra. cer, en cualquier momento, el objeto del proceso. La elaboración
Así, pues, al inculpado en un procedimiento se le cita para ser histórica de este principio parte, al igual que el derecho a la pre-
oído, pero dado el silencio que guarda la Ley55 sobre los extremos sunción de inocencia, de la Ilustración, para pasar de un sistema
a los que debe contestar el inculpado, pues la norma a la que nos inquisitivo en el que no se conocía la acusación, casi hasta que se
debemos remitir es a la CE, en la que se garantiza este derecho a estaba condenado, a un sistema acusatorio en el que se permite al
no declarar. De esta forma, también queda prohibido que el incul- inculpado defenderse de cuantas acusaciones se formulen contra
pado sufra perjuicio alguno por no declarar, es decir, que el incul- él, desde el primer momento. En el anterior sentido, debe resal-
pado tiene derecho a no declarar, derecho a no declarar contra sí tarse la existencia en nuestro Código de procedimiento criminal
mismo, y de ello se induce el derecho a no colaborar con la inves- del art. 118 LECrim, quizá el más importante y garantista de todo
tigación.56 En este sentido, conviene recordar que ni el imputado, nuestro ordenamiento procesal penal, que cambió sustancialmente
ni mucho menos su Letrado, son colaboradores de la policía, ni todo el sistema inquisitorial de la instrucción criminal en España,
tienen por qué serlo tampoco de la Administración de justicia. pues, con anterioridad a su vigencia, la Instrucción se podía lle-
var a espaldas del imputado.
Asimismo, como señalara acertadamente AGUILERA DE PAZ,
comentando el art. 387 de la LECrim", hace más de un siglo, resu- Más aún: sólo tenía derecho a ser parte y estar asistido de
miendo el artículo mencionado en que "nadie tiene obligación de Letrado y representado por Procurador, e instar lo que a su derecho
condenarse a sí mismo"**. conviniese después de que fuese procesado, esto es, cuando hubiese
Conviene señalar que, en caso contrario, si al inculpado en un indicios racionales de criminalidad y no antes. Debe decirse, no obs-
procedimiento, se le obligase a decir verdad, o cometer un delito tante, que el auto de procesamiento era una especie de primera acta
de falso testimonio en causa penal o se le exige condenarse a sí de imputación judicial, basada solamente en el indicio y que según
mismo, lo que en absoluto es propio de un Estado democrático y se sostenía teóricamente no prejuzgaba culpabilidad de clase alguna,
pero permitía adoptar medidas cautelares, por supuesto, negadoras
de Derecho, naturalmente, el que le obligue a decir verdad estaría
de derechos para el procesado. Nos ocuparemos ut infra con más
también cometiendo un delito contra la Administración de justi-
detalle del llamado auto de procesamiento, y de sus diferentes y anti-
cia. No cabe la menor duda que amenazar con la prisión provisio-
nómicas funciones y consecuencias.
nal es una de las más graves conminaciones que pueden produ-
cirse en un proceso, sea hecha por quien sea: Juez, Fiscal, Letrado Así, pues, GÓMEZ ORBANEJA señalaba, con verdadero acierto, y
de la acusación o miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad siguiendo a ALONSO MARTÍNEZ en la Exposición de Motivos de la
del Estado o hasta municipal, o autonómico. LECrim, que dicho principio informaba todo el sistema, si bien,
críticamente, la realidad de la Ley es bien distinta como exponía
55 GÓMEZ ORBANEJA, por lo que parece que dicha Exposición de Moti-
Vid. GÓMEZ ORBANEJA, E / HERCE QUEMADA, V. Derecho procesal penal. 10* Ed.,
Madrid. 1987. p. 187 y ss. vos se refiere a una Ley distinta a la que expone59.
54
Cfr. Lórez BARJA DE QUIROGA. J., Tratado de Derecho procesal penal, Madrid, 2004, p.
521 y ss. Pues bien: el art. 118 LECrim exige que, inmediatamente, que
57
Art. 387 LECrim: "No se exigirá juramento a los procesados, exhortándoles sola- se realice una acusación a través de la correspondiente denuncia
mente a decir verdad y advirtiéndoles el juez de Instrucción que deben responder de una
manera precisa, clara y conforme a la verdad a las preguntas que les fueren hechas."
M
AGUILERA DE PAZ, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Madrid. 1912.
59
t. III. p. 552. No debemos olvidar que D. Enrique Aguilera era miembro, y muy distinguido, Vid. Prólogo de GÓMEZ ORBANEJA a la obra de V. CORTES DOMÍNGUEZ, La cosa juzgada
de la carrera fiscal, y escribía a finales del S.XIX y principios del XX. penal, Bolonia-Zaragoza, 1975.

66 67
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Cómez Derecho procesal penal español

o querella criminal se ponga en conocimiento del denunciado o forme a distintas sentencias del Tribunal Constitucional SSTC
querellado, y éste, desde ese mismo momento, puede valerse de 12/1981, 20/1987, 21/1987, 12/1981, y del Tribunal Supremo SSTS
Letrado y Procurador, y solicitar las diligencias de descargo que 488/200060, 1300/2004, entre otras, serán las del escrito de conclu-
crea le convienen, y utilizar como parte procesal todo la gama de siones definitivas. Por todo ello, el juez o Tribunal que dicte sen-
recursos que el ordenamiento jurídico procesal penal permite. tencia tendrá como límite para su condena lo expuesto en los
escritos de calificación definitiva, situación que da no pocos pro-
Significa, pues, que la acusación debe ser conocida de inme- blemas, pues existen ocasiones en las que por un mal escrito de
diato y no como ha sucedido en algunos procedimientos, lamen- conclusiones definitivas se obliga al juez a absolver puesto que la
tablemente famosos por su significación mediática, que exista acu- misma base del escrito de conclusiones definitivas es errónea y
sación y se tarde 6 ó 7 años en poner en conocimiento, y no suceder puede no haber quedado demostrado en el plenario, y esto es natu-
nada. Nada procesal, pero sí en los medios que forman opinión, ral, pues, el acusado no tiene porqué pechar con los errores de
como es lógico y natural en un sistema democrático y de liberta- las acusaciones.
des, con lo cual cuando el imputado iba por vez primera a decla-
rar procesalmente, la opinión pública ya lo tenía como condenado, Las acusaciones siempre han de partir de la acusación parti-
esto es intolerable en un sistema democrático. No tiene sentido cular o popular, o en su caso, si no están personadas en el proce-
que la premura informativa convierta el derecho fundamental de dimiento ninguna de las dos anteriores y si el objeto del proceso
presunción de inocencia en una bella frase en la que ya nadie cree. no es un delito de los que sólo pueden ser promovidos a instancia
de parte agraviada, pues del Ministerio Fiscal. En ningún caso
Pero, el principio acusatorio, como expondremos a continua- puede haber un procedimiento en el que no haya acusación y ésta
ción, no sólo significa el inmediato conocimiento de los hechos sea ejercida por el propio órgano jurisdiccional. Esto último,
concretos que se le imputan al denunciado o querellado, sino tam- vigente en la Constitución española, es actualmente, impensable
bién se exige, necesariamente, que exista una parte, que no sea el pues llevaría a la nulidad radical con independencia de la respon-
juez, que ejerza la acusación, esto es, que impute hechos que pue- sabilidad en la que pueda incurrir, sin duda, el juez o Tribunal:
dan ser calificados como delito, es decir, como se exponía en el nunca sería un proceso con las garantías debidas, como expone
pensamiento clásico: "Nemo iudex sitie adore". claramente el art. 24 CE, ni tampoco sería un proceso equitativo
según el art. 6.1 CEDH.
El mencionado principio en la praxis jurisdiccional actual, con-
siste, antes de nada, en estar informado de la acusación durante El papel del Ministerio Fiscal en el proceso penal ha sido
todo el procedimiento. Así, ya en el mismo momento de la deten- desde hace tiempo objeto de debate entre la doctrina procesal
ción, el detenido debe conocer los motivos por los que se le detiene, española, pues como sabemos, el Ministerio Fiscal debe ser impar-
una vez abierto el juicio oral, es decir, con las conclusiones provi- cial y, por tanto, debe velar únicamente por la legalidad del pro-
sionales, esta información debe ser más detallada aunque, esen- cedimiento 61 .
cialmente, ya esté redactada el acta de acusación, calificación pro-
visional, por las partes que la ejerzan, el Ministerio Fiscal incluido,
60
no cabe duda que pueden modificar y matizar en detalle, y pun- Dicha sentencia afirma en su FJ 2. que "Lo que sí condiciona el contenido de la sen-
tos muy concretos a la vista de la prueba practicada en el juicio tencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo aternerse a la que resulte
de las conclusiones definitivas asi formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de
oral en las calificaciones definitivas. las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esen-
cial de los hechos sobre los que recae acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere,
Posteriormente, también el principio acusatorio, además, deli- no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que
mita la pena a la que se expone el condenado que nunca podrá el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejer-
ser mayor que la del tipo objeto de acusación y, por ultimo que el cer su defensa sin restricción alguna". Para concluir afirmando que: "el verdadero instru-
mento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas", por lo que la sen-
delito objeto de condena no esté penado con más gravedad que el tencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales.
objeto de acusación. Por objeto de acusación, entendemos con- •' Vid. Infra

68 69
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

Asimismo, como expone de forma encomiable GÓMEZ ORBA- ción, propuesta y sostenida por persona distinta a la del juez, la
NEJA62 el sistema que ha seguido, o debido seguir, la LECrim es el de la defensa con derechos y facultades iguales al acusador, y la
de la manera acusatoria formal, siguiendo la fórmula "nemo iudex decisión por un órgano judicial independiente e imparcial, que no
sirte actore" o "ne procedat iudex ex officio", y así atendiendo a lo actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio".
expuesto en el art. 782 de la LECrim, en relación con el procedi- Por tanto, el principio acusatorio se configura como otra garantía
miento abreviado, el Tribunal no puede suplir la iniciativa del más del derecho de defensa de todo ciudadano.
Ministerio Fiscal" o de la acusación particular, relativa tanto a la
De manera que las partes han de estar diferenciadas, y el juez
apertura del juicio oral como a la solicitud de sobreseimiento y,
debe situarse en una posición neutral en la contienda, por ello, el
por tanto, sin acusación no puede continuarse el procedimiento, es
juez no puede asumir ni suplir, en ningún momento, la posición
decir, que no puede haber un juicio y mucho menos una condena.
de las partes, y así, debe situarse en una posición de absoluta y
Conviene señalar que al no respetar el principio acusatorio, se total neutralidad. Si el juez asumiese la función propia de la acu-
vulneran distintos derechos fundamentales 64 , produciendo por sación se estaría vulnerando el principio acusatorio, y con ello, las
tanto una infracción a los postulados del art. 24 CE, como afirma diferentes garantías procesales inherentes al mismo, pues la garan-
el Tribunal Constitucional en STC 57/1987: "Es evidente que el tía fundamental del principio acusatorio no es que sólo la parte
derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda acusadora debe ejercitar la acusación, sino que el juzgador se
producirse indefensión, requiere que todos, y, por tanto también encuentra vinculado a la calificación que hacen de los hechos los
los implicados (...) deban ser informados de la acusación formu- acusadores.
lada contra ellos, acusación de la que puedan defenderse en forma
contradictoria sin lo cual tampoco se daría un proceso con todas Asimismo, en base al principio acusatorio tampoco podrá el
las garantías". órgano jurisdiccional proponer pruebas, como dispone el art. 728
LECrim: "No podrán practicarse otras diligencias de prueba que
Igualmente, la diferenciación de las partes en el proceso (acu- las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que
sación y acusado) también forma parte del llamado principio acu- los comprendidos en las listas presentadas", pero al contrario en
satorio, pues cada una de ellas goza de sus derechos y sus facul- el art. 729 del mismo cuerpo legal sí se autoriza al juez o Tribunal
tades. El objetivo único e inequívoco que se trata de conseguir con —ex officio— a proponer la prueba que estime necesaria para la
el citado principio es la "igualdad de armas", es decir, que en todo comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto
momento haya en el proceso penal la posibilidad de ataque y de de los escritos de calificación, lo que es frontalmente contrario al
defensa, esto es, un enfrentamiento dialéctico sometido a cons- sistema acusatorio que rige en el procedimiento criminal español.
tante y recíproca contradicción. En este sentido, las SSTC 53/1987,
83/1992, o 168/1990 entre otras, afirman que: "en su esencia el Un precepto desconocido en gran medida, y del que nos ocu-
principio acusatorio impone una contienda procesal entre dos par- paremos ut infra al tratar del juicio oral, pone de manifiesto el prin-
tes netamente contrapuestas —acusador y acusado— resuelta por cipio de taxatividad que rige en la suspensión del juicio oral. El
un órgano que se coloca por encima de ambos, con una neta dis- Tribunal puede decretar de oficio la suspensión del juicio oral por
tinción de las tres funciones procesales fundamentales, la acusa- sí y ante sí, pero solamente en los casos Io, 2o, 4 o y 5o del art. 746
LECrim. En los demás casos, necesita que lo solicite una de las
partes, y la decretará si es procedente. Es decir, que visto en su
M
GÓMEZ ORBANEJA, E. / HERCE QUEMADA. V. Derecho procesal penal. Madrid, 1987. conjunto estaríamos ante la vigencia de un principio acusatorio
p. 121.
" Vid. respecto a la legislación preconstitucional VIADA / ARAGONESES. Curso de Dere- mixto, en una materia tan delicada como es la suspensión del jui-
cho procesal penal, cit., p. 106. El Fiscal era "el representante del Estado en la acusación cio oral que será de oficio en los casos tasados, y en los demás
pública u oficial". Hoy, como veremos ut infra. el Fiscal debiera ser únicamente el repre- casos a instancia de parte. Este sistema acusatorio mixto es, en rea-
sentante de la Ley en el proceso penal.
** COBO DEL ROSAL. M., Defensas forenses de Derecho penal, procesal penal y constitu-
lidad, el que se encuentra vigente desde 1882 en nuestra venera-
cional, Madrid. 2004, p. 206 ble LECrim, y así lo expuso en la bella Exposición de Motivos de

70 71
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala LópezGómez Derecho procesal penal español

la misma ALONSO MARTÍNEZ, a la sazón Ministro de Gracia y Justi- señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional. Por tanto, el
cia. En cierto modo y para 1882, casi recién salidos de los Tribu- delito objeto de acusación debe ser concretado de forma tal que
nales de la Santa Inquisición, tan disparatada y absurdamente no haya lugar a equívocos sobre los términos en que va a desarro-
mantenidos en nuestro país, aunque la verdad sea dicha, apenas llarse el debate dialéctico entre acusación y defensa. Esto nos
se aplicaban, pero se podía, con lo cual la amenaza de su aplica- parece meridianamente evidente y por demás claro, lo que no lo
ción sobre los ciudadanos españoles pues no estaba nada mal, o es tanto, es a la hora de la aplicación de la Ley penal.
por mejor decir, estaba muy bien comparada con la legalidad pro- Como decimos, el Tribunal Constitucional ha señalado en STC
cesal penal europea, incluso de países de nuestro entorno con larga 163/1986 que: "la flexibilidad en la formulación y en el modo de
tradición democrática. conocer la acusación no puede llevarnos en modo alguno a admi-
Otra de las quiebras del proceso penal acusatorio en nuestra tir la acusación implícita". Por tanto, la acusación debe ser explí-
LECrim lo encontramos en el art. 733, referido al denominado cita y concretamente expresada, pero no sólo en el auto de aper-
"Planteamiento de la tesis" que, si bien es poco común en la pra- tura del juicio oral, sino en el escrito de acusación o de
xis jurisdiccional, continúa vigente a pesar de su carácter comple- conclusiones provisionales, pues como venimos exponiendo el Tri-
tamente inconstitucional. El planteamiento de la tesis consiste en bunal, en ningún caso, puede asumir la función de acusación, sen-
que si el juez o Tribunal viendo el resultado de las pruebas enten- cillamente porque no le corresponde, y lo que es peor, estaría
diere que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto entrando de lleno como sujeto activo de los tipos penales corres-
error, a través de la fórmula que se contiene en el art. 733 de la pondientes.
LECrim, propondrá una nueva versión de los hechos que se con- En cuanto a la posibilidad de una nueva condena producida
signará de la misma forma que los escritos de conclusiones defi- al presentarse un recurso por el condenado, el sistema acusatorio
nitivas, en la forma que determinan los arts. 142.3" y 737 LECrim. también prohibe que el nuevo fallo sea más perjudicial que el que
En relación con esta cuestión, es muy significativo el comentario se recurre. No hablamos de otra cosa que de la prohibición de la
que hace al respecto ALONSO MARTÍNEZ en la Exposición de Moti- reformatio in peius, que significa, por ejemplo, que tras la interpo-
vos de la LECrim65. sición de un recurso de casación, recurriendo una sentencia con-
Por otro lado, el principio acusatorio debe respetarse en cada denatoria, el nuevo fallo, si es admitido el recurso, nunca podrá
instancia, lo que quiere decir que la infracción de dicho principio establecer una pena mayor que la de la sentencia de instancia. Sin
en la primera instancia no permite ser corregida en la segunda. embargo, si la parte acusadora también recurre la sentencia, expo-
Así pues, si en la primera instancia no se respeta el principio acu- niendo los motivos por los que estima que debe ser casada esa sen-
satorio, de ninguna forma puede solventarse esa infracción en una tencia, entonces si que cabrá el incremento de la pena, como
segunda instancia si la hubiere o en el Tribunal Supremo. De este resulta lógico.
modo se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en STC Si como hemos expuesto, el sistema acusatorio mixto era sufi-
104/1986 en la que se afirma: "No habiendo acusación, el juez no ciente, y a veces sobradamente para el siglo XIX, en la actualidad
debió entrar en el fondo del asunto, porque el acusado no puede se impone el sistema acusatorio puro y con base en este criterio
ser condenado, ni siquiera juzgado". Pues así de contundente debe reestructurarse el proceso penal español en todas sus dimen-
debiera ser toda infracción a derechos fundamentales. siones, como los órganos jurisdiccionales y parajurisdiccionales
Por último, la infracción al principio acusatorio también se (Ministerio Fiscal), sobre los que gira el procedimiento criminal
produce cuando no está suficientemente clara y diáfana la acusa- como generadores de decisiones y actuaciones a las que no está
ción formulada, no admitiéndose la acusación implícita, como ha legitimada ninguna parte procesal.

M
Vid. En contra, DE LA OUVA SANTOS. A. en W.AA., Derecho procesal penal, cii., p. 536
ys».

72 73
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

6) PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Las tesis defendidas por CARRARA encuentran en dos autores
posteriores su réplica, como son FERRI y MANZINI. El primero de
6.1) Antecedentes ellos, rechaza la presunción de inocencia como un principio abso-
Desde antiguo la ciencia jurídica, y más concretamente en luto, pues entiende, que en los casos de delitos flagrantes o una
materia criminal, se ha planteado la discusión sobre la presunción confesión del procesado, no se puede sostener la inocencia del
de inocencia. Si es una presunción stricto sensu o si es un derecho delincuente. MANZINI, por su parte, tampoco encuentra justificado
de toda persona, ha sido objeto de todo tipo de discusiones doc- mantener la presunción de inocencia en el procedimiento crimi-
nal y, de una manera tajante afirma: "Si se presume la inocencia,
trinales.
pregunta el buen sentido, ¿por qué entonces proceder contra él?". Y
Así, el comienzo de la mencionada discusión doctrinal se pro- en base a ello, este último autor, afirma que la presunción de ino-
dujo en el marco de la promulgación de la Declaración de Dere- cencia, no es en sentido técnico, una presunción, y que por tanto
chos del Hombre y del Ciudadano que en su art. 9 disponía que: "A ni añade ni quita nada al derecho de defensa del imputado.
todo hombre se le presume inocente mientras no haya sido declarado
Como señala VEGAS TORRES66 esta discusión en el fondo, era
culpable", proclamando así la presunción de inocencia, y que, ni una discusión de corte claramente político, y lo que se discute no
que decir tiene, representó un éxito más de la Revolución Francesa es otro asunto que, la adopción de un procedimiento criminal
y, del ideario de los pensadores de la Ilustración. Pero es que, estas siguiendo la concepción liberal o si en cambio, se sigue mante-
ideas no eran de origen francés, sino italiano, que el Marqués de niendo un proceso inquisitivo propio de regímenes autoritarios.
BECCARIA ya expuso en su obra "Dei delitti e delle penne" cuya pri-
Hasta cierto punto puede ser sostenida la tesis de VEGAS TORRES,
mera edición —anónima— se publica en 1764 y que, constituye, sin en relación con la naturaleza estrictamente política del tema. No
duda, un hito en la ciencia penal. Posteriormente, debido a la Ilus- cabe duda que, CARRARA era un profundo liberal, y en líneas gene-
tración y al Liberalismo se derroca el sistema de impartir "justicia" rales también MANZINI se encontraba en esa misma actitud pero,
del Antiguo Régimen a través de la Revolución Francesa. lo que nadie puede afirmar es que FERRI no fuese un hombre de
En la mencionada obra, BECCARIA incluye una de sus más céle- izquierdas, que iba más allá del liberalismo en muchas ocasiones,
bres frases definiendo, a todas luces, la denominada presunción hasta que a la vejez aceptó la designación de Senador vitalicio por
de inocencia afirmando: "Un hombre no puede ser llamado reo antes parte de Mussolini, esto es, el fascismo. Pero durante toda su vida,
de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública pro- estuvo defendiendo políticamente ideas socialistas y, penalmente
tección, sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los las ideas que hacían furor entonces entre la izquierda de los pena-
que le fue concedida.". Con esta obra, el proceso inquisitivo cono- listas, esto es, el positivismo criminológico italiano, como algo más
cido hasta ese momento entra en crisis, aunque tardará en desapa- avanzado y que superaba el pensamiento liberal y burgués de fina-
recer, por lo menos en España, como era de suponer. les del siglo XLX y principios del XX. En absoluto, puede decirse
que Ferri defendiera, en momento alguno, el modo de proceder
Así en el marco de esta discusión doctrinal en Italia, años des- del Tribunal del Santo Oficio, ni muchísimo menos.
pués de la obra citada de BECCARIA, el genial F. CARRARA distingue
El cambio del proceso penal inquisitivo al proceso penal acu-
entre Derecho penal y procedimiento criminal. Así, el primero, parte»
satorio durante el siglo XIX, no es más que el comienzo de las dis-
de tener ante sí a un culpable y su función consiste en la defensa
quisiciones acerca de la presunción de inocencia, que son defini-
de los derechos de éste. Y al contrario, el segundo, el procedi- tivamente consagrados en el art. 6.2 CEDH "Toda persona acusada
miento criminal, presupone la inocencia y sirve, principalmente,
para la protección de esta inocencia. Asimismo, el insigne Maes-
64
tro de Pisa, entiende que, la presunción de inocencia alcanza a todos Cfr. en general sobre la presunción de inocencia VEGAS TORRES, i.. Presunción de
inocencia y prueba en el proceso penal. Madrid, 1993. Se trata de la excelente tesis doctoral
los momentos del proceso penal y, la infracción de cualquier regla de del autor, que fue leída en la Universidad Complutense de Madrid y cuyo tribunal me honré
éste se convierte en un ataque directo a la presunción de inocencia. en presidir concediéndole la máxima calificación académica.

74 75
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala Lápez-Gómez Derecho procesal penal español

de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad MANZINI no deja de llevar razón, en el sentido de que la presun-
haya sido legalmente declarada", y por el PIDCP, que finalmente, ción de inocencia va embebida, por así decir, en el derecho de
también se incorpora al art. 24 CE de 1978. defensa del imputado. Pues naturalmente, porque si ya estuviese
condenado sin ser declarado delincuente no tendría sentido
Obviamente, desde la Revolución Francesa (Declaración de defensa alguna. A lo sumo, la utilización del régimen de recursos.
Derechos del Hombre y del Ciudadano) hasta el Convenio Europeo
de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civi- En suma, la presunción de inocencia es una presunción inris
les y Políticos, ha ido evolucionando la protección a los detenidos tantum, y se es absolutamente inocente hasta tanto que no exista
y a los inculpados, en definitiva a los que se ven sometidos a un una sentencia condenatoria firme y definitiva. La presunción de
proceso, variando claramente de un régimen a otro, y es que, la tan inocencia así entendida, es uno de los grandes dogmas que soporta
nombrada y defendida presunción de inocencia ha sido claramente el Estado entendido como Estado democrático de Derecho. Un
ignorada por distintos regímenes autoritarios y totalitarios que aso- Derecho procesal penal que no conozca de la total y absoluta vigen-
laron la vieja Europa durante los siglos XIX y XX, que aun hoy, en cia, sin fisura de clase alguna al derecho fundamental a la presun-
algunos países no se tiene por incorporado dicho instituto. ción de inocencia, no puede ser concreción de un Estado demo-
crático de Derecho, en manera alguna.
La presunción de inocencia o como debemos decir de acuerdo
con nuestra CE, el derecho fundamental a la presunción de ino- Así, actualmente, en la legislación española encontramos san-
cencia, en cierto modo no es más que expresión de un elemento cionada la presunción de inocencia en el art. 24.2 de la CE de 1978,
por demás racional o mejor razonable: a nadie se le puede tratar y así el mencionado art. 24.2 reconoce el "derecho (...) a la pre-
como a un delincuente sin que antes, profundizando en la opinión sunción de inocencia" y, por tanto, es algo que no admite discu-
de CARRARA, sea condenado como tal. La cuestión así entendida y sión, si es una presunción de las llamadas iuris tantum o no, no
planteada es de una claridad meridiana, y hunde sus raíces en la entendemos que sea lo más importante de aquel derecho, lo que
pura y simple lógica. Delincuente es el que ha cometido un delito. entendemos esencial es que, en caso de duda, por el órgano juris-
Los delitos únicamente se declaran por sentencia firme y defini- diccional correspondiente deberá optar por la inocencia antes que
tiva. Hasta tanto, lógicamente, no se puede hablar ni de delito, ni por la culpabilidad, y es esta la forma en la que el derecho a la
consecuentemente de delincuente. En el anterior sentido, la pre- presunción de inocencia queda íntimamente ligado al principio in
sunción de inocencia no es más que una exigencia del pensamiento dubio pro reo.
lógico-jurídico, y de la concepción del Derecho como logos de lo
razonable. (RECASÉNS SICHES). Un delincuente antes de que Sea con- 6.2) Carácter no definitivo del derecho a la presunción de
denado por sentencia penal, no es un delincuente, como es lógico. inocencia
Será un sospechoso, será un imputado, será un inculpado, será un
procesado etc. pero nunca un delincuente. Por ser esas cosas, y Dicho derecho fundamental puede quedar, completamente
salimos al paso de la vieja tesis contradictoria de MANZINI, se pro- negado por determinadas pruebas en la medida en que se produz-
cede contra él, pero no se puede decir que sea un delincuente; es can, se encuentren o aparezcan durante la tramitación del pro-
sin más, un inocente. Esto último, no es obstáculo para que exista ceso, y de forma especial en su acto final, cual es el juicio oral. En
indicio, prueba, hasta sospecha, etc. de que haya podido cometer el Derecho procesal penal español, conforme expondremos en su
lugar, las únicas pruebas son, o deberían ser, aquellas que se han
un hecho que pueda ser calificado, en su momento, como delito,
practicado en el juicio oral conforme al inveterado art. 741
pero, calificado como delito a través de un proceso y por los órga-
LECrim67. Hasta entonces no existen las genuinas pruebas en sen-
nos jurisdiccionales competentes. Sin embargo, ello no supone que
la presunción de inocencia es una suerte de situación en la que no
67
habría que perseguir judicial y policialmente a aquellos inocentes Art. 741 LECrim: 'El Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practi-
cadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por
que podrán ser o no declarados delincuentes. Así las cosas, los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley

76 77
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

tido estricto, sino más bien las diligencias de investigación. No presuma su inocencia se le presume culpable, con las consecuen-
cabe duda que, existirán pruebas de cargo y de descargo, y éstas cias que esto tiene a la hora del juicio oral, que por muy impar-
últimas dejarán incólume la inocencia del imputado. No así las ver- cial que sea el juzgador, pues un individuo que lleva 3 años en pri-
daderas pruebas de cargo, que en cierto modo son negadoras de sión preventiva, es muy "sospechoso" de ser culpable (sic). Este
la presunción de inocencia. pensamiento es el que llevó a clamar al insigne CARRARA contra la
intrínseca perversidad e inmoralidad de la prisión preventiva68.
En el proceso penal, la presunción de inocencia se configura
como regla de juicio en el sentido de que, esta presunción necesita La no existencia de una completa apelación en un sector, y
una prueba de cargo para ser desvirtuada y, que todas las dudas concretamente el más grave de los delitos, en el proceso penal
que puedan surgir durante el enjuiciamiento se resuelvan a favor español, ha llevado a las defensas sobre todo, una y otra vez, a
del reo. Ni que decir tiene que, es a través de la mencionada regla desarrollar en casación la supuesta infracción al derecho funda-
de juicio a través de la cual se fundamenta que, si no existen indi- mental a la presunción de inocencia, con la muy sana pretensión
cios bastantes o pruebas de cargo suficientes para asegurar la cul- de desvirtuar la naturaleza del recurso de casación por infrac-
pabilidad y, en un proceso celebrado con todas las garantías, tam- ción de Ley del n°l del art. 849 de la LECrim, que se ve super-
poco existirán fundamentos para negar la inocencia y, puesto que, puesto y sobrepasado con la casación por infracción de precepto
nos decimos Estado democrático y de Derecho, lo único que cabría constitucional amparada por el art. 5.4 LOPJ69. Fundamental-
en ese caso es la libre absolución, en tanto en cuanto el criterio mente, por eso, actualmente, la presunción de inocencia se ha
que debe primar en estos casos, a parte del principio in dubio pro convertido en algo más que habitual en cualquier recurso de casa-
reo es el favor libertatis. ción, y por este motivo, se han producido grandes avances de la
doctrina del Tribunal Constitucional desarrollando el derecho a
La verdad es que el principio in dubio pro reo en la Adminis- la presunción de inocencia y que, en caso de ser alegada ante el
tración de justicia española apenas si es una frase más o menos Tribunal Supremo en vía de casación, éste deberá ponderar los
declamatoria que se ha oído, alguna que otra vez, en las clases de siguientes extremos:
la Facultad, pero nada más. La verdad es que la duda no es com-
pañera de nuestra magistratura. Su labor enriquecedora, por tanto, A) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia
no la desempeña, y no es sino una exageración decir que nunca se para atribuir unos hechos delictivos a una persona;
tiene la menor duda. B) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción
En el mismo sentido, pero más centrado en el proceso, la pre- a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publici-
sunción de inocencia se configura también como regla de trata- dad; En suma, si estamos ante pruebas válidas, sin que adolezcan
miento, la cual, obliga al órgano jurisdiccional a la prohibición de de vicio alguno.
cualquier medida cautelar como castigo previo, esto es, más allá C) Si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introdu-
de su finalidad de aseguramiento del juicio. Así, cualquier medida cidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730
tomada antes de la sentencia condenatoria firme y definitiva, es LECrim.
cuando menos, una fórmula extraña de ejecutar lo juzgado, pues
lo juzgado, sigue en fase de instrucción, es decir, no ha sido toda- D) Si las pruebas se practicaron con observancia de las nor-
vía juzgado y, en cambio, el ciudadano que tiene derecho a que se mas procesales y respeto a los derechos fundamentales, es decir,

Siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que para la calificación del delito ** CARRARA, F, "La inmoralidad de la prisión preventiva". Traducción de M. QUINTA-
o para la imposición de la pena le otorga el Código penal, deberá consignar si ha tomado NAR publicado en Cuadernos de Política Criminal. n° 67. Madrid, 1999. p. 7.
69
en consideración los elementos de juicio que el precepto aplicable de aquel obligue a tener Art. 5.4 LOPJ: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casa-
en cuenta.* ción, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este
La verdad es que tan clarísimo articulo no deja de ser uno de los más incumplidos supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal
por nuestro Tribunales de justicia en materia criminal. Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional".

78 79
Manuel Cobo del Rosal / Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

si son pruebas legales, esto es, de origen lícito70, y no contravie- La doctrina del Tribunal Constitucional durante mucho tiempo
nen el art. 11.2 LOPJ. Esto es, que no se haya violentado para su negó cualquier particularidad a la declaración exculpatoria de un
obtención ningún derecho fundamental o libertad pública. coimputado incriminando a otro, en este sentido STC 137/88 de 7
de julio, STC 98/90 de 24 de mayo y STC 51/95. En estas senten-
E) Si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador cias se afirmaba que, la declaración de los coimputados constituía
no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de la cien- una actividad probatoria de cargo bastante pues no había ninguna
cia y las reglas de la sana crítica, en suma, de lo razonable. norma que dijese que se tenían que entender de manera diferente
La presunción de inocencia ha sido tratada tanto por el Tribu- a la de otros testimonios. También se manifestaba el Tribunal
nal Constitucional como por el Tribunal Supremo, a pesar de su Constitucional afirmando que el hecho de que el testimonio se rea-
configuración como regla de tratamiento o regla de juicio, como el lizara sin prestar juramento y, por tanto fuera susceptible de ser
límite de la prueba en el proceso penal, interpretando de esta utilizado con fines autoexculpatorios, no afectaba a su cualidad o
manera que, nadie puede ser declarado culpable si no se ha demos- aptitud como prueba de cargo suficiente y, que tal circunstancia
trado su culpabilidad a través de una prueba conseguida conforme sólo tendría cierta incidencia sobre la credibilidad que merecía tal
a la Ley. Los temas más controvertidos, a la hora de estudiar la pre- declaración, cuya apreciación corresponde en exclusiva a la juris-
sunción de inocencia, son las distintas pruebas de cargo que pue- dicción ordinaria en los términos del art. 117.3° de la Constitución
den enervar dicha presunción, los casos más polémicos y "patológi- española.
cos" como únicas pruebas de cargo son, entre otros, los siguientes:
La reacción de la doctrina científica fue durísima ante tamaña
A) La simple denuncia como prueba de cargo laxitud, aludiendo incluso a las experiencias habidas en otros paí-
B) El único testimonio de la víctima del presunto delito. ses occidentales donde los "pentiti" habían conducido por derro-
C) La declaración de un coimputado teros disparatados, como en gran parte sucedió aquí en España,
en una serie de procesos, sustanciados mayormente ante la Audien-
La declaración de un coimputado, como es sabido, no se cia Nacional, que, bien manejado por las defensas, constituyeron
presta bajo juramento de decir verdad, e incluso el imputado puede grandes fracasos de procedimientos espoleados por el entusiasmo
y suele mentir para defenderse. Por ello, la doctrina desde siem- represivo de algunos fiscales y Jueces de instrucción, que busca-
pre, ha venido clamando por una solución válida ante las propias « ron tener una consideración de famosos televisivos y vivir de ese
versiones de los hechos que dan los imputados, con claro afán famoseo, y no de su nómina como funcionario del orden judicial72.
exculpatorio, incriminando a los demás imputados o a cualquiera.
Es también un caso recurrente el de comparar los testimonios El legislador ni se inmutó, a pesar de sus orondas mayorías
dados por los coimputados con los testimonios dados por los arre- absolutas y cuando quiso hacer algo, ya era víctima también de
pentidos. En Italia, ésta figura del arrepentido 71 (pentito) sí se rige tan diabólico invento73. De forma muy tímida, quizá por las des-
por unas normas especiales, pero en España, la situación no es así, vergüenzas instructorias padecidas, ahora sí en la carne de rele-
dándose el caso de que personas, que resultaron ser completa- vantes políticos y de la acritud con que se produjo de forma uná-
mente inocentes, se vieron brutalmente imputadas en un procedi- nime la doctrina científica española, la doctrina constitucional
miento por la mera acusación de un arrepentido que dicen"cola- inicia un cambio a partir de la STC 153/1997 de 29 de agosto que
bora" con la Administración de justicia. La verdad es que, a veces, afirma que: "... las declaraciones incriminatorias de los coimputa-
resulta auténticamente invercundo "justicia", siquiera sea, con dos carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando,
minúscula.
72
Vid. Al respecto la conocida sentencia del denominado "Caso Nécora" de la Sección
70
Cfr. Art. 11.2 LOPJ: "Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peti- Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 27 de septiembre de 1994.
75
ciones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entra- Vid. La muy seria advertencia que supuso la tesis de mi discípulo M. QUINTANAR
ñen fraude de ley o procesal". DIEZ, La justicia penal y ¡os denominados "arrepentidos", Madrid, 1996, y la observación
71
Cfr. Sentencia del TEDH Labita contra Italia, de 6 de abril de 2000. sumamente severa que llevé a cabo en el Prólogo a tan excelente libro.

80 81
Manuel Cobo del Rosal / Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

siendo únicas no resultan mínimamente corroboradas por otras lo cual queda la puerta abierta al fraude total, es decir, el relato
pruebas", y así se muestra la clara tendencia doctrinal hacia el dice verdad en cuanto una determinada orquestación.
cambio de valoración y creciente desconfianza hacia la declara- E) La valoración de la existencia de corroboración del hecho
ción de un coimputado. En síntesis, la STC 68/2002 y 115/1998, concreto mínima ha de realizarse caso por caso.
califica tal prueba de cargo como "intrínsecamente sospechosa", y
mientras no exista algún dato que corrobore dicho testimonio no Ese pacato paso dado en el sendero de la corrección por nues-
puede hablarse de base probatoria suficiente para enervar la pre- tro inefable Tribunal Constitucional no es más que expresión de
sunción de inocencia, al modo como lo venía exigiendo el simple una actitud timorata frente a los poderes represivos del Estado,
dictado del sentido común, que fueron incorporados en anterior- incluido el propio Poder legislativo con su manía, porque es una
mente en Italia, y entonces aparece la "corroboración". manía, de que la introducción del arrepentido en la justicia, como
columna vertebral del proceso penal, es algo muy útil. No es ver-
Esta corroboración de la que hablamos hace que, en algunas dad. Sí es verdad que es una vuelta a la justicia absolutista e inqui-
sentencias, se afirme que, sin esa corroboración a través de elemen- sitorial que nuestro sistema democrático ha llevado más lejos de
tos externos, la declaración del coimputado no puede ser valorada, lo que la llevó el Régimen franquista en su lamentablemente
y que siguiendo lo expuesto por la STC 207/2002, nos llevaría a famosa Ley de represión de la masonería y el comunismo. Ahora
pensar que esas corroboraciones tendrían valor de presupuesto, y va a resultar que el Régimen del General Franco, como curiosa-
es que, corroborar es dar mayor fuerza a la razón con nuevos racio- mente también sucedió con el Código penal de 1928 durante la Dic-
cinios o datos, pues de lo contrario se convertiría en una prueba tadura de Primo de Rivera, en algunos concretos aspectos eran
tasada que actúa como llave que permitiría valorar la declaración más respetuosos con los principios del Derecho penal Ilustrado
del coimputado. Por último, se retoma el concepto originario de que el Derecho penal producido en nuestra democracia. Porque
corroboración en sentencias 233/2002 y 70/2002 que afirman que esta debiera haber llevado a cabo una reforma, en vez de tanto
esa corroboración mínima tiene el valor de avalar de manera gené- cacarear Pactos de Estado que no sirven más que para aparentar
rica la veracidad de la declaración, como argumento de reforza- una política de forma constructiva. Por eso, no sin razón, se ha
miento y fortalecimiento imprescindible. denominado "democracia del ladrillo" y esperemos que no se le
tenga que llamar "democracia de la demolición".
Finalmente, la precitada STC 233/2002 estima que los pronun-
ciamientos sobre la incidencia de la presunción de inocencia de la Es decir, en síntesis, parece que el Tribunal Constitucional
declaración del coimputado, cuando es prueba única quedan con- ahora afirma que la presunción de inocencia únicamente podrá
solidados con los siguientes rasgos: ser enervada por la declaración de un coimputado en los casos en
A) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba los que existan hechos, datos o circunstancias externas que avalen
mínimamente su contenido. Pero, como exponíamos antes, se deja
legítima desde la perspectiva constitucional.
la puerta abierta al fraude total, de manera que, por ejemplo: "es
B) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba cierto que eran las tres de la tarde, y que hacía un Sol rutilante y
legítima insuficiente y no constituye por sí misma actividad pro- que era el mes de agosto, y justo a esa hora pasaron 2 ó 3 motos
batoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia. de gran cilindrada haciendo ruido, y es justo en ese instante
C) La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración cuando A mata a B. Todos los elementos exógenos son veraces en
incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su con- la declaración del delator y por tanto, son corroborados como tales,
por vecinos, policía municipal, taxistas, instituto meteorológico,
tenido quede mínimamente corroborado.
etc. Pero lo que no es cierto, es que fuese A quien disparara sobre
D) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, B, porque fue X. Sin embargo, se va a condenar a A. Se produce
datos o circunstancias objetivas extemas que avalen de manera la denominada corroboración mínima de esos datos o circunstan-
genérica la veracidad de la declaración. En suma, colaterales, con cias externas, pero que realmente nada prueban directa o indirec-

82 83
Manuel Cobo del Rosal / Manuel Ouintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

tamente del hecho delictivo. De suerte que, la corroboración no ha válida para enervar la presunción de inocencia aunque, según dice
de ser mínima como dice el Tribunal Constitucional, sino que ha el mencionado Tribunal exigirá una cuidada y prudente pondera-
de ser esencial y máxima y, no de elementos colaterales, sino nucle- ción de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos
ares, pues no se trata de una investigación policial, ni siquiera judi- y subjetivos que concurran en la causa. Así, se ha señalado por sen-
cial, sino de una prueba de cargo de la que se deriva una senten- tencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2000 o de 4 de
cia condenatoria, y para condenar, en el Derecho procesal penal septiembre de 2003 que, las declaraciones de las víctimas para que
liberal siempre se ha exigido la certeza y no la verosimilitud, ni la puedan enervar la presunción de inocencia y tengan plena habili-
mera colateralidad de hechos o indicios74. dad como prueba de cargo deben guardar las siguientes caracte-
Pero es que lo que no se ha dicho, es que el coimputado es rísticas:
coimputado, y no testigo, y por tanto no se le debería siquiera A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relacio-
admitir su testimonio, únicamente en lo que a él le pueda afectar. nes acusado-víctima, anteriores a los hechos de autos, que pudiera
Todavía no ha tenido la valentía el Poder legislativo, ni Gobierno conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resen-
democrático alguno amparándose en víctimas muy de atender, de timiento o enemistad o de chantaje económico que privara al tes-
horrendos delitos, terroristas o no, o perjudicados o no por el nar- timonio de la aptitud para generar estado subjetivo de certidum-
cotráfico que el coimputado es un coimputado pero no un testigo, bre en que la convicción jurídica estriba;
y que el status de "arrepentido" o de "testigo protegido" es pro-
ducto de una aberración policíaca que jamás puede, ni debe, man- B) Verosimilitud de las imputaciones vertidas. En el anterior
tenerse. sentido, debe decirse que la "verosimilitud" como se recuerda en
la Ley del Jurado, es una característica para admitir a trámite una
No se critica, ni mucho menos, la importante función que denuncia o querella. Conviene señalar que lo verosímil no tiene
puede llevar a cabo el delator, ya sea por motivos de autocensura nada que ver con lo cierto. El dicho italiano "non é vero, ma-é-ben
o régimen psicofante a sueldo de las Fuerzas y Cuerpos de segu- trovatto" lo evidencia y, el simple sentido común también.
ridad del Estado previa obtención, si le es posible, de los denomi-
nados "fondos reservados", pero que la delación puede ser útil y C) Corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales
eficaz en niveles policíacos es una cosa, y otra que el juez de Ins- imputaciones; pues ocurre lo mismo que antes advertíamos en
trucción se vaya a comer con el arrepentido coimputado delator, relación con las declaraciones de los coimputados.
y a las 5 de la tarde, tras una comida en una marisquería madri- D) Persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en
leña ingresen en Alcalá-Meco personas que llevaban varios años
el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.
siendo ignoradas, a pesar de que reiteradamente se les imputaban,
mediáticamente, graves crímenes por algunos de esos destructo- Y añadiríamos nosotros: el análisis de la víctima por psicólo-
res, nunca colaboradores de la Administración de justicia. Esta- gos especializados en psicología del testimonio, y testimonio psi-
mos aviados. quiátrico por su normalidad o anormalidad psicoafectiva,
El solo testimonio de la víctima o perjudicado del delito, aun actuando como perito un Médico especialista en psiquiatría.
cuando es la única prueba de cargo, según interpretación del Tri- Así, entendemos los autores, que incluso con estas caracterís-
bunal Constitucional de STC 201/89, 229/91, entre otras, y del ticas el solo testimonio de la víctima, no debe ser prueba de cargo
Tribunal Supremo 1350/98 y 159/2000, entre otras muchas, es suficiente para fundamentar una condena, y no lo es por la senci-
lla razón que, estas cinco notas que señalamos ut supra se pueden
74
Vid. en general sobre la Administración de justicia y los arrepentidos históricamente dar en casos en los que la víctima tenga una especial animadver-
en MEUJNI, M., Eminenza. la pentita ha paríalo. Storia de una penlita celebre e di un pro- sión por el acusado o por cualquier otra circunstancia de carácter
cesso infame nella Roma di Pió IX. Ancona, 1993. passim: EL MISMO, "Una república arre-
pentida: leyes especiales y barbarízación de la Justicia en Italia", trad. M. Ouintanar, en meramente subjetivo, lo que nos llevaría a desvirtuar la presun-
Cuadernos de Política Criminal. 1995. p. 669 y ss. ción de inocencia de manera grave e irreversible. Entre otras cosas,

84 85
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

porque si se acepta que se pueda condenar a alguien con un único nal que las declaraciones de un coimputado en dependencias poli-
testimonio y que además sea el del presunto perjudicado por el ciales, recordemos, con valor de simple denuncia, no pueden ser
delito, nos encontraríamos con multitud de denuncias, en las que consideradas como exponentes ni de prueba anticipada ni de
no necesariamente habrá testigos. Es indudable, que en casos de prueba constituida y no sólo porque su reproducción en el juicio
abusos sexuales, por ejemplo, que suelen ser delitos cometidos sin oral no es imposible o difícil, sino porque no se efectúan en pre-
testigos y de los que la víctima será el único testimonio, pues, la sencia de la autoridad judicial.
solución se antoja complicada, pero deberemos optar porque ese También se utiliza, con por demás frecuencia, en la praxis juris-
único testimonio sea corroborado por algún dato fáctico y obje- diccional, la prueba indiciarla como bastante para provocar el
tivo más, tal y como decíamos al hablar de la única declaración enervamiento de la presunción de inocencia, y así se entra en una
de un coimputado. prelación de presunciones de difícil explicación. Así, por ejemplo,
En el Derecho romano "testes unus, testes nullus", pero es que la STC 175/85 de 17 de diciembre llega a la conclusión de que la
ahora se puede condenar incluso sin "testes" según vamos viendo, prueba indiciaría es prueba apta para integrar la prueba de cargo
aunque al analizar la prueba prestaremos más énfasis a estas con- suficiente para enervar la presunción de inocencia y basar en ella
sideraciones. una sentencia condenatoria. También la STS de 10 de enero de
2000 afirma que el cuestionamiento de la aptitud de la prueba indi-
Como venimos exponiendo, la prueba que debe enervar la pre-
ciaría para desvirtuar la presunción de inocencia "sólo produciría
sunción de inocencia debe ser, por tanto, una prueba que haya
el efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más gra-
sido conseguida respetando la Ley y, ha de haberse reproducido
ves de delincuencia", llegando a afirmar la STS de 19 de enero de
en el acto del juicio oral. Esto nos lleva a plantearnos la cuestión
2005 que "de una vez por todas es preciso contar con la prueba
de si es posible enervar la presunción de inocencia con el ates-
indiciaría sin desconfianzas ni complejos", una afirmación, por
tado policial o con la mera denuncia. Pues bien, éste también
demás matizable.
ha sido otro de los puntos muy discutidos por la jurisprudencia
y por la doctrina. No cabe duda, que condenar a alguien con la Por último, el TEDH también ha aceptado la prueba de indi-
base fáctica aportada por un mero y simple informe policial que cios o de presunciones para enervar la presunción de inocencia,
da lugar a la incoación de unas diligencias previas no puede admi- en SSTEDH de 27 de junio de 2000, Sal man contra Turquía, de 8
tirse sin más. Es decir, que el atestado policial debe ser ratificado de abril de 2004, Tashin contra Turquía. No cabe duda que, si la
en el plenario para poder someter a contradicción dicho informe, presunción de inocencia se desvirtúa por la llamada prueba de pre-
y si ocurre el caso como en STC 200/2004 de 15 de noviembre, en sunciones o indiciaría, se entra en un juicio sobre qué presunción
el que el policía que efectúa el informe en el juicio oral afirma no es más importante, de modo que, el acusado acabará tratando de
recordar todos los extremos de dicho informe, pues no se puede probar su inocencia, es decir, haciendo lo que precisamente trata
basar una condena en dicho informe, pues falta la contradicción de evitar el art. 24.2 cuando sanciona el derecho a la presunción
necesaria entre las defensas y la acusación en el acto del juicio de inocencia.
oral.
En resumen, para que la prueba indiciaría, según se denomina,
En el mismo sentido, también la STC 51/1995 afirma que: "a pueda ser el soporte sólido por demás de una deducción, o como
los efectos de la presunción de inocencia las declaraciones obran- se dice y gusta decir a la jurisprudencia, una inferencia que con-
tes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" duzca a la afirmación de un hecho debe tener los siguientes requi-
y por ello, tienen un valor de simple denuncia, de modo que, si no sitos:
hubiese otra prueba de cargo, la condena basada únicamente en
unas declaraciones obrantes en el atestado policial carecen de valor — Los indicios deben ser ciertos, objetivos e indiscutibles
probatorio si no son posteriormente ratificadas a presencia judi- — Los indicios han de ser fácticos; han de consistir en hechos
cial. Asimismo, es doctrina reiterada por el Tribunal Constitucio- verificados y verificables

86 87
Manuel Cobo del Rosal / Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

— Los indicios han de ser, como ya decía el art. 384 LECrim, 7) PRINCIPIO DE LEGALIDAD
racionales de criminalidad, y esto era sólo para procesar, no
para condenar. El art. 25.1 CE consagra el principio de legalidad en materia
penal. Por ello, aunque aparezca excluido del tan cacareado art.
Pero además, y esto es lo importante, los llamados indicios 24 CE su importancia es supina en cualquier procedimiento. Con-
deben ser inequívocos indicadores de que se ha realizado el hecho, viene distinguir la diferencia entre el principio de legalidad en
como el fuego o el humo es la prueba de que algo se está que- materia criminal con el principio de legalidad en el seno del pro-
mando, o que si alguien entra con un paraguas mojado es que ceso penal. Es el principio de legalidad la denominada garantía
llueve. Si la LECrim simplemente para procesar exigía la existen- jurisdiccional, es decir, la necesidad de que los Tribunales de jus-
cia de "indicios racionales de criminalidad", lo que no puede ticia controlen la imposición de cualquier tipo de sanciones,
decirse es que con esos mismos indicios sean de suyo suficientes incluso, aunque ulteriormente, de aquellas que por su carácter
para condenar, pues necesariamente deberán ser reforzados y for- administrativo se imponen en primer término por la Administra-
talecidos por una prueba directa o indiciaría que les confiera una ción76.
sólida consistencia.
Dicha garantía se encuentra proclamada en los arts. 24 y 117.3
La presunción de inocencia, en base a lo anteriormente de la CE, aunque en ellos tampoco se afirme de forma expresa que
expuesto, se configura como un principio general que afecta a todo sólo los jueces y tribunales ordinarios, predeterminados por la Ley,
el procedimiento penal, pues por un lado, al inculpado se le debe pueden declarar delitos e imponer penas.
tener por inocente hasta que sea condenado por una sentencia y,
de otra parte, esa condena debe estar basada en una prueba legal Así pues, el principio de legalidad en el orden jurisdiccional
y suficiente para condenar a alguien. se configura como el derecho del Estado a imponer una pena,
siempre y cuando ésta se imponga en virtud de las leyes, y de
Hemos expuesto, muy brevemente, los puntos de fricción que manera paralela es el Estado el que tiene el deber de perseguir
en aplicación del Derecho penal frecuentemente se suelen produ- delitos. Pero, la otra cara de la moneda es que el justiciable tiene
cir, dependiendo la respuesta o actitud frente a ellos el manteni- el derecho fundamental que su proceso que le puede conducir a
miento o la destrucción de la presunción de inocencia, que es sus- la condena, de que su proceso se ajuste a la Ley, y de forma taxa-
tituida entonces por la culpabilidad del autor. En cualquier caso, tiva. En el Derecho procesal penal, más que de legalidad habría
lo único que hemos pretendido poner de manifiesto es que no que hablar de taxatividad legal, no sólo no se admite la analogía
existe ni debe existir presunción de culpabilidad de clase alguna, sino que está, y debe estar, absolutamente prohibida. Cualquier
pues debe ser probada a nuestro juicio, de forma taxativa. En caso actuación, por modesta que sea, de carácter procesal ha de estar
contrario, el vigor y fortaleza del derecho fundamental a la pre- sometida a la Ley, y ni el juez, ni el Tribunal, ni mucho menos el
sunción de inocencia debe ser tal que, si no es así debe producirse Ministerio Fiscal pueden inventarse o crear requisitos u obstácu-
simplemente, como dice la jurisprudencia norteamericana, la duda los inexistentes en la Ley. Todos, y ellos los primeros, han de estar
razonable. No obstante, corremos tiempos donde nadie duda, quizá sometidos a la Ley de forma férrea, clara y taxativa. De manera
lamentablemente, porque tampoco nadie es razonable, y la verdad que el principio de legalidad en el proceso penal debe ser sinó-
sea dicha, si no existe lo razonable no existe el Derecho, y mucho nimo de taxatividad legal y claridad jurídica, como deriva direc-
menos puede existir la justicia, que es su lógico derivado75. tamente del art. 25.1 CE.
De esta manera, el juez de instrucción una vez que recibe la
notitia criminis procede a investigar los hechos incoando diligen-

76
" Dada la importancia de la prueba indiciaría, abordaremos nuevamente la cuestión COBO DEL ROSAL, M / QUINTANAR DIEZ, M., Comentarios a la Constitución española de
al estudiar la prueba en el proceso penal ut infra. 1978. Dir. Alzaga Villamil, Madrid, 1996, p. 134.

88 89
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

cias previas y dando traslado al Ministerio Fiscal para que se per- ríales. No cabe la menor duda que esto para un jurista de alguna
sone en la causa. El otro caso posible es que se reciba en la Fisca- sensibilidad constituye una verdadera repugnancia, por la nause-
lía esa notitia criminis y el Ministerio Fiscal interponga denuncia abunda confesión de que antes de declarar en el Juzgado se decla-
o querella por esos hechos presuntamente delictivos que pretende raba en el periódico o quizá en éste se le decía lo que debía de-
investigar. clarar, por no hablar de las "filtraciones" de las resoluciones judi-
ciales por llamar tibiamente a lo que, sin duda, es un delito.
También el art.3 del Código penal establece que no se podrá
ejecutar pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia El principio de oralidad que rige en el proceso penal se pro-
firme dictada por el juez o Tribunal competente, de acuerdo con clama por la CE de 1978 en su art. 120.278 en relación con el art.
las leyes procesales. Por ello, decimos, que el Código penal consa- 22979 LOPJ, que en síntesis afirman taxativamente que el procedi-
gra la garantía procesal del principio de legalidad, puesto que miento será predominantemente oral, sobre todo en materia cri-
impide la imposición de pena o medida de seguridad si no es por minal. Es, sin duda, ésta la mayor garantía de publicidad del pro-
el procedimiento establecido en las leyes, es decir, que para poder ceso penal, sistemáticamente incumplida por los distintos órganos
condenar a un ciudadano por un delito, se debe llevar a cabo un jurisdiccionales, al igual que el ap. 3 del mencionado art. 120.3 a
proceso con las directrices marcadas en la Ley, no a través de un tenor del cual las sentencias serán siempre motivadas y se pronun-
procedimiento distinto. ciarán en audiencia pública, que generalmente sólo se hace cuando
se quiere leer condenas en régimen de concordancia con la ya anti-
cipada por los llamados juicios paralelos, de los que nos ocupare-
8) PRINCIPIOS DE ORALIDAD E INMEDIACIÓN mos ut infra. Por tanto, la oralidad, es el medio para expresarse
en el procedimiento y, la inmediación es la forma en la que el juez
Estos dos principios, en su día fueron una gran conquista del o el Tribunal entran en contacto con el objeto del proceso. Tam-
pensamiento ilustrado y liberal. Su importancia radica en el cam- bién en el art. 24.2 se dice que todos tienen derecho a un "proceso
bio de la llamada "justicia de gabinete"77 a una justicia con "luz y público", configurando la publicidad del proceso como un derecho
taquígrafos", obviamente mucho más transparente y que da lugar fundamental.
a muchas menos suspicacias. La justicia del llamado Antiguo Régi-
men, como asimismo las de las épocas dictatoriales que asolaron Así, el principio de oralidad aparece íntimamente ligado a la
Europa, generalmente se sustanciaba en el secreto y en la llamada publicidad en el proceso y a la inmediación, constituyendo toda
"a puerta cerrada", de la que se abusaba más de lo restringida- una garantía fundamental del proceso penal. Como señalara Ruiz
mente debido. VADILLO en el Voto Particular a la STC de 14 de octubre de 1997,
el principio de oralidad y el principio de inmediación son "com-
Sin embargo, no deja de notarse en la actualidad un abuso de pañeros de viaje"; de ello se desprende que todo se tiene que pro-
la declaración del secreto sumarial, y a veces lo es más cuando lo bar en el juicio oral, y todo ello en relación con el art. 741 LECrim,
es para una parte, pero no para los medios de comunicación. No
según el cual, el Tribunal apreciando, según su conciencia, las
sería la única ocasión en que siendo parte de un proceso hemos
razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado
podido seguir la Instrucción por determinados medios de comu-
por los mismos procesados dictará sentencia. En presencia del juz-
nicación que, con verdadera fruición, nos anticipaban a las partes
procesales lo que al día siguiente o esa misma mañana había decla- gador y respetando los principios de inmediatividad y contradic-
rado, en secreto, ya fuesen testigos o imputados, con una particu- ción se puede obtener la convicción del culpabilidad y fundamen-
laridad ciertamente escandalosa: a veces la osadía y la vileza para 71
Art. 120 CE: 1. Las actuaciones judiciales será públicas, con las excepciones que
con la justicia ha llegado a que se nos dijera, textualmente, en el prevean las leyes de procedimiento. 2. El procedimiento será predominantemente oral,
periódico lo que al día siguiente se veía en las declaraciones suma- sobre todo en materia criminal. 3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronuncia-
rán en audiencia pública.
79
Art. 229.1 LOPJ: Las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre
77
GIMENO SENDRA, V, Derecho procesal penal. Madrid, 2004, p. 97. todo en materia criminal sin perjuicio de su documentación.

90 91
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quinianar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

tar la sentencia. Uno de los "enemigos" que se utilizan contra la nitiva de esta forma el Tribunal tiene la oportunidad de probar las
oralidad y que debería estar proscrito, es la masificación de asun- actitudes de los distintos testigos y de comprobar la veracidad de
tos. Por lo general las sentencias que tienen apelación, e incluso las afirmaciones, si no existiera este principio de inmediación no
solamente casación se debaten debido a esa excusa entre las tinie- se podría apreciar "según su conciencia" como señala el art. 741
blas del escriturario secreto. de la LECrim.
El Tribunal al apreciar en conciencia debe tener muy en cuenta No obstante, estamos asistiendo y lo veremos al estudiar la
las actitudes de los acusados, testigos o peritos, tanto su turbación valoración de la prueba, a una crisis generalizada de "según su con-
como su sorpresa, por el examen de las pruebas se puede llegar a ciencia" y "convicción". Ambas expresamente tienen un tono más
fundamentar la íntima convicción de un testimonio mendaz o que juradista que de Tribunales profesionales en los que bajo ningún
se deba al rencor entre los imputados etc. De esta misma forma concepto debieran regir, según nuestra opinión. En esta última, y
se expresó el Tribunal Constitucional en STC 59/2000, de 2 de es la absolutamente mayoritaria en nuestro país, ambas expresio-
marzo, en la que afirma: "Sólo se puede saber si un testigo o un nes no son más que cláusulas de reserva de un poder omnímodo
perito, o el mismo acusado, mienten o dicen la verdad mirándoles a para que jueces y Magistrados hagan lo que les parezca conve-
los ojos, oyendo el tono de su voz y observando sus gestos. Esto es niente. Porque ni la conciencia, especie de valoración moralista
lo que en el lenguaje forense se conoce por inmediación y pone de absolutamente impresentable en el Derecho procesal penal de una
relieve el carácter presencial de los medios de prueba más importan- sociedad democrática avanzada, ni la íntima convicción que no
tes y frecuentes (el testimonio, la pericia y la inspección ocular) prac- encierra más que un psicologismo también manifiestamente en
ticados ante Jueces profesionales con suficiente experiencia bajo el contra de cómo debe ser aquella pueden perdurar.
fuego graneado del interrogatorio cruzado y la crítica del testimonio, El principio de oralidad, en cuanto a la apreciación de la prueba
propios aquél y ésta del principio de contradicción ". y la posible condena o absolución, tiene su situación más contro-
Conviene señalar que la oralidad del procedimiento penal, vertida en relación al recurso de apelación, pues es mediante este
tiene siempre más ventajas que inconvenientes, pues queda claro, recurso cuando se entra a juzgar un asunto por el Tribunal, única-
que no es lo mismo leer una declaración prestada ante la Policía mente basándose en lo que remite el Juzgado de instancia. En abso-
que la misma declaración prestada durante las sesiones del Juicio luto es razonable esta práctica habitual en la praxis jurisdiccional,
oral, pues ésta declaración podrá ser sometida a contradicción y, pues como apuntábamos ut supra tanto la CE como la LOPJ, seña-
en su caso, podrá ser contrastada con otras declaraciones presta- lan que el procedimiento en materia criminal se debe realizar prio-
das durante el Juicio oral. A mayor abundamiento, sólo lo que se ritariamente de forma oral. En base a ello, la sustanciación del
ha debatido de forma oral en el procedimiento debiera ser, y no lo recurso de apelación por escrito, como hemos expuesto, quiebra de
es, el fundamento de la sentencia, en base a lo que entendemos manera clara el principio de oralidad e inmediación, pues, las decla-
por un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24 raciones prestadas durante la fase de instrucción y en el Juicio oral
CE, en el caso de producirse testimonios contradictorios, lo lógico simplemente se leen; a los peritos, en el caso de que los hubiese,
es proceder a que se dé lectura a las declaraciones prestadas en la no se les podrán hacer preguntas sobre sus informes y someterlos
fase de instrucción para así poder confrontarlo con lo que se a contradicción, y así con todas las pruebas practicadas.
declara en el Juicio oral y, en su caso, someterlo a contradicción. El problema no sería tan grave si lo que se estuviera diluci-
Esto es, lo que se prevé por el art. 714 de la LECrim80, y en defi- dando por el Tribunal de apelación no fuera una condena o una
absolución. Por ello, el Tribunal Constitucional declaró a partir
de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, reiterada por otras
•° Art. 714 LECrim: "Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea con-
forme en lo sustancial con la prcsuda en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por muchas sentencias 81 , que la revocación en segunda instancia de
cualquiera de las partes.
Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia que entre
sus declaraciones se observe". " Cfr. SSTC 167/2002, 170/2002. y más recientemente STC 200/2004.

92 93
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

una sentencia penal absolutoria, tras realizar una nueva valora- juzgador debe utilizar para fundamentar su sentencia, excluyendo
ción y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en de éste pruebas de "segunda o tercera mano", y en atención al art.
la que se fundamenta la condena, requiere un examen directo y 741 LECrim el Tribunal sólo tendrá en cuenta lo hecho y lo dicho
personal de los acusados y testigos, en un debate público en el en el juicio oral. Sin embargo, a pesar de las recomendaciones de
que se respete la posibilidad de contradicción, esto es, el princi- BELING y de GÓMEZ ORBANEJA, y del pensamiento procesal garan-
pio de oralidad82. tista nada de esto es así, debido quizá a los prejuicios que lastran
De este modo, la oralidad, la inmediación y, en su caso, la con- el juicio oral y al tradicional entusiasmo represivo de nuestros Tri-
tradicción se constituyen como principios fundamentales del pro- bunales de "justicia".
ceso penal, pero a pesar de los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional a favor de respetar los mencionados principios en 9) DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES
cualquier instancia del proceso criminal, todas las sentencias inci- INDEBIDAS
den en una particularidad que, a nuestro juicio, es errónea. No es
otra que, únicamente, habrán de ser reproducidas de forma oral El concepto de "dilaciones indebidas" ha creado distintas ten-
las pruebas de carácter personal, es decir, declaración del acusado dencias doctrinales en cuanto a lo que se debía entender por "inde-
y demás testifícales. Aun así, la valoración de la prueba que puede bidas". Es evidente que, en muchas ocasiones, un proceso puede
realizar el Tribunal de apelación, podrá cambiar el relato de hechos sufrir dilaciones, unas veces causadas por el propio funciona-
probados, por ejemplo, si éste se basa en una nueva interpretación miento de la Administración de justicia y, en muchas ocasiones
de pruebas no personales, como son las pruebas documentales etc. ciertos trámites procesales (comisiones rogatorias, exhortos etc.)
Esta doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que hacen que el tiempo de duración del proceso se alargue de
no tendría tantas objeciones por nuestra parte si no se produjeran forma notable. Algunos y, en concreto, ciertas sentencias del Tri-
sentencias como la STC 59/2000 que mencionábamos antes en la bunal Constitucional afirman que las dilaciones indebidas pueden
que se afirma que existen una serie de elementos, que en ocasio- deberse a la defensa del acusado que ralentiza el procedimiento,
nes sólo la inmediación concede a la hora de aplicar agravantes, esto es algo, sin duda, absurdo conforme expondremos más ade-
en el caso de la sentencia que comentamos era la agravante de trá- lante.
fico de drogas: notoria importancia o extrema gravedad. Pues si
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas lo consagra,
esta sentencia se está refiriendo a una situación tan sumamente
como todos los derechos fundamentales que venimos exponiendo,
importante, debido al notable incremento de la pena, prohibiendo
el art. 24 CE y el art. 6.1 del CEDH, que habla, en vez de dilacio-
la reformatio in peius en el trámite casacional ante el Tribunal nes indebidas, de un "plazo razonable"84.
Supremo, por pura lógica esta doctrina deberá ser también apli-
cada al caso de las Audiencias Provinciales cuando provengan de En ocasiones al alegar sobre las dilaciones indebidas se hace
recursos de apelación de Juzgados de lo Penal. referencia a la tutela judicial efectiva, sobre todo en el caso de que,
quien lo alega, es la propia acusación que entiende que debido a
En definitiva, como señala GÓMEZ ORBANEJA83 siguiendo a su
las dilaciones producidas en el seno de un proceso se no ha podido
maestro en Tübingen E. BELING, el principio de inmediación puede
argumentar cuanto estimaba necesario para demostrar la culpabi-
entenderse como producción de material de hecho sobre el que el
lidad del acusado. Sin embargo, el origen y la evolución de las dila-
ciones indebidas, al igual que el instituto del delito continuado, por
*2 Lo que no se cumple en absoluto. Véase por ejemplo QUINTANAR DIEZ. M.. "En tomo ejemplo, surgen como una medida de corte claramente humanita-
a los principios de inmediación, contradicción y presunción de inocencia en el proceso penal
espaflol (comentario a la Sentencia de 28 de diciembre de 2001 de la Sección XV de la rio, a veces negado este último en la aplicación del moderno Dere-
Audiencia Provincial de Madrid)" en Cuadernos de Política Criminal, n° 74, Madrid, 2001,
p. 394 y ss.
*' GÓMEZ ORBANEJA.E. / HERCE QUEMADA, V., Derecho procesal penal, 10* Ed., Madrid, M
Vid. sobre el denominado "plazo razonable" en la jurisprudencia del TEDH, LÓPEZ
1987, p. 123. BARJA DE QUIROCA, J., Tratado de Derecho procesal penal, cit., p. 166 y ss.

94 95
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

cho penal, que en ocasiones lo ha convertido en una agravación, tenía que la pena constituye, exteriormente considerada, una pér-
más que en un concepto de corte equitativo y humanitario como dida de derechos fundamentales, las lesiones a derechos funda-
fue su génesis. El problema más significativo del caso, es que en mentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del pro-
el caso de que sea la defensa quien alega las dilaciones, pues más ceso y que, por tanto, también suponen una pérdida de derechos
o menos, se podrá aplicar la atenuante del art. 21.6 del Código fundamentales, deben ser abonadas en la pena, pues también tie-
penal, pero en el caso de que sea la acusación pues, es práctica- nen un efecto compensador de parte de la culpabilidad del conde-
mente imposible atenuar o hacer algo contra esa lesión al derecho nado. En otras palabras, que deberá reducirse la pena, en la
fundamental a no padecer dilaciones indebidas, y obviamente a medida que la culpabilidad haya sido pagada mediante la pérdida
quien más perjudica el proceso penal en el caso de que se produz- de derechos, debido a diferentes motivos, posteriores al hechos y
can dilaciones siempre es al inculpado, que aparece como culpa- anteriores a la sentencia en la que se establece de forma definitiva
ble de un procedimiento en el que una vez celebrado el juicio puede dicha culpabilidad.
ser absuelto por el órgano jurisdiccional85.
Según nuestra opinión, el derecho a ser juzgado en un proceso
Asimismo, los ataques a este derecho fundamental se han con- sin dilaciones indebidas, es un derecho fundamental y, por tanto,
vertido en la actualidad en un problema de política criminal pro- la verdad es que debiera conllevar en el caso de que reclame la
cesal de primer orden, ocupando por ello, numerosas sentencias defensa a la nulidad del fallo y el archivo. No deja de ser algo men-
del Tribunal Supremo en los últimos tiempos. dicante la tenue reparación judicial de una atenuante, que en todo
En efecto, el derecho fundamental a ser juzgado en un proceso caso debería ser muy cualificada, esto es, en dos grados. La situa-
sin dilaciones indebidas ha sufrido modificaciones sustanciales en ción antes planteada de que el perjudicado sea la acusación, como
los últimos tiempos. Así, pues, el Tribunal Supremo en un primer mínimo debiera llevar a la no imposición de las costas desde luego,
acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de fecha 2 de octubre de 1992 y no decimos a la repetición del juicio, que sería lo correcto, por-
se acordó que las dilaciones indebidas no se podían tener en cuenta que entraríamos en la dinámica perversa de más dilaciones.
para la determinación de la responsabilidad, debiendo, en su caso, De forma similar, entendemos nosotros que, con el simple
repararse mediante el indulto parcial o la indemnización a cargo del hecho de figurar como imputado en un procedimiento ya comienza
Estado (art. 106.2 CE y arts. 292 y siguientes de la LOPJ); sin una especie de calvario público, del que es muy difícil sustraerse,
embargo la situación ha cambiado radicalmente desde el acuerdo más aun si éste es un proceso como aquellos en los que se forman
de la Junta General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 los llamados "juicios paralelos" que expondremos ut infra, pues
de mayo de 1999, en el que se decidió que sí es posible y necesario claro está que la infracción a este derecho fundamental siempre
reparar las dilaciones indebidas dentro del proceso y como parte de deberá tener un claro afán atenuatorio, y lo que se acepta al regu-
la culpabilidad del acusado, mediante la aplicación de la atenuante lar de esta última forma las dilaciones indebidas es que el acusado
analógica recogida en el art. 21.6 del Código penal vigente. que ha tenido que soportar un procedimiento con dilaciones ya ha
Esta jurisprudencia acierta, remendando el error manifiesto y sido —en parte— penado.
absurdo, mantenido por algunas sentencias en las que se afirmaba En general, no hay un límite de tiempo a partir del cual se
sin rubor alguno, que los mismos Tribunales de justicia que habían pueda decir que estamos ante dilaciones indebidas, sino que hay
generado la dilación y por tanto, habían violentado ellos mismos que estar al proceso concreto del que se trate. En todo caso, según
el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no constante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
eran capaces de repararlo. Esta nueva línea jurisprudencial nos, que comienza con el famoso "Caso Eckler", al que se ha venido
comienza con la STS de 8 de junio de 1999 que, en síntesis, man- adhiriendo la jurisprudencia nacional86. Así habrá que tener en
*5 Vid. en general sobre las dilaciones indebidas PRIFTO RODRIGLEZ. J.I., Dilaciones
indebidas y Derecho penal —causas y remedios—. Critica a las soluciones jurisprudenciales •* Cfr. SSTC 14 de marzo de 1984, 23 de enero de 1985, de 24 de noviembre de 1988.
arbitrales, Madrid. 1997, passim. de 14 de junio de 1993.

96 97
 Derecho procesal penal español
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez

cuenta para saber si estamos ante dilaciones indebidas según la en el tiempo afecta también al material probatorio de descargo que
citada jurisprudencia teniendo en cuenta los siguientes criterios: pueda tener el inculpado, y en concreto, las pruebas testificales se
verían seriamente desvirtuadas por la incapacidad del ser humano
1. La duración total del procedimiento de recordar con detalle sucesos acontecidos varios años atrás.
2. La gravedad y clase del delito imputado Algunas sentencias emanadas de los tribunales españoles, al
3. La complejidad del objeto del proceso, tanto desde un punto tratar las dilaciones indebidas se refieren a ellas, básicamente,
de vista fáctico, como desde un punto de vista jurídico. Aquí habrá como defectos estructurales del sistema judicial, exponiendo que
que incluir la dificultad o no de la toma de declaración de testi- no se trata en este caso de dilaciones indebidas por no existir nin-
gos, las implicaciones internacionales del caso —comisiones roga- gún tipo de "culpa" por parte del órgano jurisdiccional concreto.
torias—, el número de imputados y acusaciones, etc. Nosotros, sin embargo, pensamos que ningún órgano jurisdiccio-
nal puede hacer valer tan vago argumento de los "defectos estruc-
4. La posibilidad de que parte de las dilaciones se hayan debido turales" para sobrepasar el plazo legal de la detención o el de la
a la propia actitud del inculpado87. prisión provisional. Es claro que esta prohibición de violación del
Ni que decir tiene que, todas las referencias hechas por la juris- derecho fundamental a la libertad en tales casos, contenidos en el
prudencia constitucional a la posibilidad de la atribución de la res- art. 17 CE, no puede tener un tratamiento distinto a la prohibi-
ponsabilidad de las dilaciones indebidas al mismo inculpado, ción de quebrantar el derecho fundamental a ser enjuiciado sin
carece de cualquier sentido, es más, a nuestro juicio representa, dilaciones indebidas, en tanto en cuanto en ambos casos se trata,
sin más, atribuir al inculpado la responsabilidad del mal funcio- sin distinción alguna de derechos fundamentales, unos recogidos
namiento de la justicia, lo que sin duda, es un atropello en un en el art. 17 y otros en el art. 24 CE. El único problema sería la
Estado que dice ser democrático y de Derecho. Si la justicia fun- indeterminación del concepto "dilación" e "indebida".
ciona mal, no es culpa del ciudadano. El socorrido argumento También es un tema tratado ampliamente por la jurispruden-
mediático con el que se pretende cubrir la Administración de jus- cia, el deber del inculpado de denunciar las dilaciones (sic). Enten-
ticia, que es porque las partes han hecho un uso abusivo del régi- demos que la única obligación de las defensas e inculpados en un
men de recursos, es sencillamente impresentable, entre otras cosas procedimiento, como mantiene en distintas sentencias el TEDH,
porque son muy pocos los recursos con efectos suspensivos. es no provocar dilaciones indebidas con su voluntario comporta-
La explicación de la atenuación de la pena al sufrir dilaciones miento, pero no se puede pretender convertir a las defensas en
indebidas es que, debido al transcurso del tiempo, la necesidad del custodios de los propios deberes del órgano jurisdiccional, cuando
ius puniendi disminuye, y en definitiva, ocurre lo mismo que con tal custodia, a la vez, le puede restringir derechos muy relevantes.
los plazos del instituto de la prescripción. De manera similar, en
Y es que, en efecto, estamos ante un derecho público subje-
países de nuestro entorno como Alemania, la jurisprudencia viene
tivo, de tal manera que ha de ser apreciado de oficio por parte del
teniendo en cuenta también no sólo el plazo transcurrido entre el
órgano jurisdiccional, no siendo necesario que sea denunciado por
comienzo y el final del enjuiciamiento, sino el transcurrido entre
parte del afectado, siempre hablando de la defensa del imputado,
el hecho delictivo y la sentencia, independientemente de la dura-
pues en el caso contrario, si el que entiende que está sufriendo las
ción del proceso. Incluso cuando se prolonga en exceso un pro-
dilaciones indebidas es la acusación pues claro que habrá de
ceso penal, que afecta al derecho fundamental a no padecer dila-
denunciarlo en cuanto entienda que se están produciendo. Esto no
ciones indebidas, también afectaría a lo que el art. 24.2 de la CE
puede ser de otra forma, ya que una exigencia de denunciar las
denomina "proceso con todas las garantías", pues la prolongación
dilaciones indebidas afectaría directamente al derecho de defensa,
al imponer al imputado la obligación, a la vez, de poner de mani-
17
Un caso escandaloso, sin duda, es el de la sentencia del llamado caso 'Fondos reser- fiesto el peligro de prescripción, y a ello ninguna defensa puede
vados'. Inadmisión de la atenuante, a pesar de que la Administración de justicia llevó a estar obligada.
cabo una actitud dilatoria por demás.

98 99
Manuel Cobo del Rosal / Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

De otra manera, esto es, si se obligase a denunciar las dilacio- — Nulidad y archivo, o la carencia de costas, cuando menos,
nes indebidas al propio imputado durante el proceso, tal denun- para el acusador.
cia supondría siempre una renuncia a derechos antes de la con- 3.- En todo caso, sería conveniente que se abriese a partir de
dena, en concreto, una renuncia al derecho de defensa, lo que un tiempo razonable de duración del procedimiento, 3 ó 4 años,
llevaría aparejado embebido dentro de sí una aminoración de la ya sea por el Ministerio Fiscal o por el propio órgano jurisdiccio-
pena. nal unas diligencias informativas o una pieza separada, para saber
La consecuencia jurídica de todo lo que hemos expuesto acerca si estamos ante una mera conculcación del derecho fundamental
de las dilaciones indebidas, es la atenuación de la pena, según pre- o ante un delito del art. 449 CP, es decir, ante un delito de retardo
ceptúa el art. 21.6" del Código penal. Refiriéndonos al grado de malicioso de la Administración de justicia, que por lo demás no es
atenuación adecuado, la jurisprudencia viene entendiendo que se infrecuente. Y de muy difícil deslinde con las diversiones indebi-
deberá atender a este respecto caso por caso, pudiendo llegar a ser das. En realidad debiera abrirse unas diligencias sobre toda la dila-
apreciada esta atenuante como muy cualificada, lo que supone la ción o retardo. Ya sea admitida por el Ministerio Fiscal o por el
rebaja de la pena en dos grados. juez de instrucción. De otra parte la intervención en estos casos
de la Comisión de disciplina del CGPJ, es algo que se nos presenta
No cabe duda que podía también, en el seno de la discusión como inexorable si se pretende que este órgano sirva para algo.
jurisprudencial y doctrinal en torno a las dilaciones indebidas,
haberse planteado el extremo referente a la nulidad de actuacio- 4.- Graves problemas presenta la diferenciación entre dilacio-
nes, y que conduciría a un archivo o sobreseimiento de las mis- nes indebidas cuando éstas son producto de la administración de
mas, que sería una posición, desde luego, más maximalista, pero justicia con el delito de retardo malicioso del art. 449 CP. En su
también más protectora del derecho fundamental a ser juzgado en aspecto material y objetivo la verdad es que es difícil encontrar
un plazo razonable 88 . alguna distinción, y ésta tendrá que discurrir por la escabrosa
investigación sobre lo subjetivo, siempre feble por lo demás. Pero
Pero, en definitiva, el Tribunal Supremo ha optado por conce- una cosa debe quedar clara: que la dilación indebida puede llegar
der esa suerte de reparadores beneficios judiciales al ciudadano hasta el extremo que por su duración se transforme en retardo
que ha tenido que soportar, en ocasiones de manera desde luego malicioso. El juez o Magistrado que tiene conciencia del largo
insufrible, un procedimiento y le han proporcionado perjuicios plazo de dilación que tiene un asunto, lo consiente y no hace nada,
anormales, además de los que comporta la pena que le haya sido está entrando de lleno en retardo malicioso, cuya finalidad ilegí-
impuesta. tima podría ser la simple pereza.
En cualquier caso, deben sentarse las siguientes conclusiones:
A raíz de la conocida y elogiada sentencia del Tribunal Cons-
1.- La lesión del derecho fundamental a no padecer dilaciones titucional 63/2005, en la que se otorgó el amparo a un ciudadano
indebidas o hasta debidas no debe ser irrelevante para los órga- porque el plazo prescriptivo no se interrumpe con la mera inter-
nos jurisdiccionales de apelación o casación, y no digamos para el posición de una denuncia o querella89, sino con el auto de admi-
Tribunal Constitucional, salvo que por éste se desee convertir en sión a trámite de dicha denuncia o querella, hemos de plantear-
mera declaración. nos varias cuestiones ajenas a ese término de exclusión de la pena.
La cuestión, y por lo que a mi juicio se otorga el amparo por el
2.- La reparación debe ser antes que nada judicial y de ahí se
quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva, es que
puede llegar a estas tres soluciones: se interpone una querella y alguien indeterminado la pierde. El
— El quebrantamiento como atenuante
19
— El quebrantamiento como atenuante muy cualificada Vid. al respecto BACIGALUPO ZAPATER, E., "Problemas constitucionales de la prescrip-
ción de la acción penal - Notas sobre la STC 63/2005". Diario La Ley, n° 6249. de 10 de
mayo; SILVA SANCHEZ, J.M, "Tomarse la Ley (sobre la prescripción penal) en serio", publi-
" COBO DEL ROSAL, M.. Fragmentos penales t. Valencia, 2002, p. 87 y ss. cado en ABC, 24 de julio de 2005.

100 101
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

hallazgo se produce de manera "casual" dos años después, cuando cer su labor si no cuentan con los medios necesarios, pero eso no
ya habían transcurrido cinco desde la supuesta comisión del delito es un problema que afecte al justiciable, sino a la sociedad en su
de alzamiento de bienes y, por tanto, ya estaba prescrito. No vamos conjunto. El justiciable y su Abogado intentarán siempre aprove-
a entrar a elucubrar qué clase de respuestas podían haber recibido char esos flancos que deja la Administración de justicia, como es
de la Administración de justicia los querellantes —teniendo en lógico y natural. Además, en caso de no aprovechar esos fallos del
cuenta que era ni más ni menos que la Agencia Tributaria— sistema judicial, pues, podrá verse cumpliendo la conducta típica
durante todo ese periodo, o siquiera si fueron a preguntar por su que señala el art. 467 CP relativa a la deslealtad profesional91.
querella, pues, nos parece completamente descorazonador que
alguien que interpone una querella tenga que estar "persiguiendo" En suma, la formación de los jueces y magistrados debe estar
al Juzgado para ver si se la admiten a trámite o no, incluso en este supervisada por otras instancias, no de otro Poder, pero sí por otros
caso particular parece ser que se "perdió"(sic) en el Juzgado miembros de la Administración de justicia independientes. No
Decano por lo que no llegó ni al llamado turno de reparto. tiene ningún sentido que a los abogados y procuradores sus impru-
dencias se sancionen con pena criminal, y en cambio, las impru-
De manera que, en este supuesto particular, se produce la pér- dencias, de los jueces se tramiten por vía disciplinaria salvo casos
dida de una querella criminal interpuesta por la Agencia Tributa- excepcionales, porque los jueces y magistrados están al servicio de
ria por el delito de alzamiento de bienes, y la Administración de los ciudadanos, el abogado y el procurador, sin embargo, sólo están
justicia pierde la querella con lo que el delito queda impune. Así, al servicio de su cliente.
pues, resulta que el Tribunal Constitucional después de un largo
peregrinar por distintas Salas de justicia otorga el amparo enten-
diendo infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de los que- a) El retardo malicioso en la Administración de justicia
rellados, pero sin realizar ningún pronunciamiento en relación con La ignorancia inexcusable o imprudencia grave del que ha de
la responsabilidad del Juzgado que perdió la querella, pues, en impartir justicia, cuando dicta una resolución o una sentencia
último término los que perdemos somos todos los ciudadanos 90 , manifiestamente injusta, tal y como dispone el art. 447 CP incu-
que pagamos nuestros impuestos para que funcione la justicia y rrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo
para que funcione la Administración tributaria. público por tiempo de dos a seis años.
El Código penal no ofrece solución alguna a este problema, Por el contrario, el art. 449 estableciendo una pena menor, de
muy probablemente por ello no se procedió a la deducción de tes- seis meses a cuatro años de inhabilitación especial para empleo o
timonio debido a esa "pérdida", pues, esa imprudencia sólo podrá cargo público, al juez, magistrado o secretario judicial culpable del
ser objeto de una sanción disciplinaria de la que, todo sea dicho, retardo malicioso en la Administración de justicia, no admitiendo
no hemos tenido conocimiento. su carácter imprudente. También advierte el precitado artículo que
La ciudadanía entrega al Poder Judicial la potestad de impo- "Se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir
ner penas a lo que, a través de la interpretación de la Ley, es un cualquier finalidad ilegítima", y que si el retardo se debe a un fun-
delito. Esta entrega completa del poder punitivo del Estado a favor
de unos funcionarios públicos que encarnan la idea de "justicia" " Por ejemplo, en el caso de que el cliente haya permanecido imputado en un pro-
hace necesario que éstos que reciben el encargo de administrar jus- ceso penal que haya durado 20 anos hasta la celebración del juicio oral, el Letrado olvida
alegar las dilaciones indebidas a los efectos de la aplicación de la atenuante de análoga sig-
ticia estén formados adecuadamente, y posean los medios necesa- nificación del art. 21.6 CP. Al respecto, es muy ilustrativo BENITEZ ORTÚZAR. I.F., De la obs-
rios para llevar a cabo su función. Difícil será, por supuesto, ejer- trucción a la justicia y la deslealtad profesional, Madrid, 1999, p. 232 y ss., delimitando las
conductas posibles: respecto a las conductas propias de las reglas disciplinarias de la pro-
fesión, y de otro, respecto a la impericia profesional, concluyendo con que "El criterio del
" En este sentido. NIETO. A., El desgobierno judicial, 2* ed., Madrid. 2005, p. 41 "Aun- hombre medio sólo lo entiendo relevante respecto a la modalidad imprudente del tipo que
que no se hayan publicado estadísticas sobre el particular, es sabido que en los Juzgados ahora se analiza, en tanto en cuanto pueda ser relevante para el error de tipo, que —al tra-
españoles se dejan prescribir cada ano miles de delitos, sobre todo en materia tributaria, tarse de profesionales del Derecho— será vencible si para el profesional medio lo hubiese
empobreciendo al Estado en muchos millones de euros (...)" sido, de modo que a través del art. 14.1 CP se castigará el hecho como imprudente."

102 103
 Derecho procesal penal español
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez

cionario distinto a los tres anteriores, se le impondrá la misma magistrados, abogados y procuradores, ahora disipada por el
pena en su mitad inferior. Dicha descripción sobre lo que se debe vigente Código penal aunque las conductas tipificadas sean, prác-
entender por "retardo malicioso" ha sido aplaudida por algunos ticamente, las mismas.
autores 92 , entendiendo que el legislador ha realizado una interpre- Y es que, ya refiriéndonos en exclusiva a la posición de jueces
tación auténtica de qué debemos entender por retardo malicioso, y magistrados, los retrasos producidos en los Juzgados y Tribuna-
para evitar "que cualquier retraso en el cumplimiento de los pla- les españoles es verdaderamente insostenible. El motivo por el que
zos legalmente prescritos para cada diligencia o resolución signi- se ha llegado a dicha situación es de diversa índole, pero, en lo que
fique automáticamente la comisión de un delito"93. a nosotros nos interesa, esto es, únicamente en materia criminal,
No obstante, no discutiendo cuanto expone GONZÁLEZ RUS, la situación no se compadece con un Estado democrático y de
Derecho. Podemos observar como se cumplen los plazos de pri-
pues, es expresión de la consideración del Derecho penal como
sión preventiva, y cómo esos presuntos delincuentes, sobre los que
ultima ratio, debemos significar que, en el caso de que los plazos
se ha insistido por parte de órganos judiciales, en que son seres
legales —preclusivos— se le pasen a un abogado entraría de lleno
realmente peligrosos para no otorgarles la, tan ansiada por su
en el tipo que hemos comentado anteriormente referente a la des- parte, libertad provisional, quedan el libertad después de cuatro
lealtad profesional del abogado, y lo mismo ocurriría en el caso años, obviamente desapareciendo al siguiente día, pues, qué con-
del procurador. Por tanto, o se excluye la tipificación de dicha con- fianza va a tener en resultar absuelto un imputado o procesado
ducta para todos los partícipes en el proceso o, por el contrario, que lleva solicitando la libertad provisional cuatro años y no le ha
se incluye para todos, pues, las obligaciones de los partícipes en sido concedida. Obvio es que ninguna.
el proceso y su posición procesal debe ser siempre la misma. Sin
embargo, esto en la praxis, como veremos, no se respeta, pues, Por ello, cuanto se ha expuesto por nuestra más autorizada
siempre se tienen en cuenta circunstancias como la acumulación doctrina en lo referente al retardo malicioso, queda vacío de con-
de asuntos en determinados Juzgados, o simplemente, el conocido tenido actualmente, pues, hay que centrarse en lo que entendemos
y generalista colapso de la Administración de justicia debido a la por "malicioso", ya que el retardo es algo más que habitual, incor-
sobrecarga de trabajo a la que está expuesta. porado a modo de compañera de viaje de la Administración de jus-
Como señalara con verdadero acierto PACHECO, el mejor ticia. Pero, como señalara GROIZARD "no hay que pueda importar
comentarista del Código penal de 1848, la prevaricación en todos tanto al Estado como la recta administración de la justicia"96, y no
cabe duda que el Poder judicial, su imagen y su imparcialidad que-
sus géneros posibles es un delito tan perjudicial como repugnante94
dan en entredicho cuando se produce cualquier escándalo judicial
, y es que, verdaderamente, aparte de la repugnancia que pueda
o sanción disciplinaria a algún juez o magistrado, o incluso cuando
llevar embebido dentro de sí el delito de prevaricación, su comi-
se dicta una sentencia condenatoria por un delito de prevaricación.
sión perjudica a la imagen de la justicia, del Derecho, y del Poder Así pues, según señala el citado autor, la culpa debe ser origen de
judicial de un modo extraordinario 95 . Pero es que esta prevarica- responsabilidades, ya que es en el castigo de la culpa, más que en
ción a la que se refería PACHECO es la prevaricación de jueces, el dolo, donde descansa la principal garantía de la recta Adminis-
tración de justicia 97 . Se quejaba, con toda razón, D. Alejandro
92
Vid., al respecto. CANCIO MEUA. M., Comentarios al Código penal, Dir. Rodríguez
Mourullo. Madrid. 1997, pp. 11831184.
91 *• GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A., Código penal de 1870, concordado y comentado,
GONZÁLEZ RUS, J J., Derecho penal español - Parte especial. Coord. Cobo del Rosal,
t. IV. Salamanca, 1891, p. 76. Señala este mismo autor, en la p. 78 de la cita anterior, que
M., Madrid, 2004, p. 928.
94 "Los persas tenían un extraordinario respeto a la administración de justicia. Refiérese el caso
PACHECO. E, El Código penal de 1848. t. II. Madrid. 1850, p. 394.
95 de un juez convicto de cohecho que fue condenado á muerte, forrándose con su pellejo la
En el mismo sentido se pronunció DEUTALA, C, "La crisis del Derecho en la socie-
silla en que habla su sucesor de dictar las sentencias. Ley dura en verdad pero que revela la
dad contemporánea". Trad. Cobo del Rosal. M.. en Revista de la Facultad de Derecho, vol.
repugnancia que aquel pueblo profesaba a los jueces impuros y que dá crédito al dicho de
IV, n° 9, 1960, p. 704. "Ahora bien, la elusión de la Ley por parte de los magistrados, que
Diodoro de Sicilia que asegura tuvo la Persia una administración de justicia irreprochable."
es como decir de sus ministros, es el síntoma más grave de la crisis del Derecho, y es de 97
GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A., Código penal..., cit., p. 100.
tal naturaleza, o mejor aún, deja de ser síntoma para convertirse en una causa."

104 105
Manuel Cobo del Rosal / Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

GROIZARD amargamente de este hecho, de que los delitos contra la meramente omisiva de dejar de resolver aquello a lo que el juez
Administración de justicia cometidos por jueces y magistrados no está obligado, o de una acción positiva, supeditando la obligada
fueran susceptibles de ser cometidos de forma culposa, afirmando resolución al cumplimiento de trámites inútiles, o injustificados
que "nuestra Ley, por desgracia, lejos de facilitar el castigo de esa que provocan una dilación en la resolución que, sin aquellas tra-
clase de delitos, les pone obstáculos, sin duda deseando poner al bas, no habría tenido lugar"99. El supuesto del que trata esta sen-
abrigo de apasionadas e injustas amenazas la autoridad de los jue- tencia, es de un juez de vigilancia penitenciaria que, según la sen-
ces. Nosotros no hubiéramos hecho lo mismo." No le faltaba razón tencia, por una mala relación con el director de un Centro
a este autor, y aún hoy es ésta una cuestión de máxima actualidad penitenciario comienza a requerir al Centro distintos documentos
como se ha señalado por parte de la doctrina, pues, el juez o magis- que, según se afirma en la sentencia, eran desconocidos en el
trado ocupa un cargo para el que se exige un diligencia precisa, y ámbito penitenciario, provocando así numerosos retrasos en los
en cuanto se sale de esa diligencia, pues, debemos estar ante un permisos de los internos. Ni que decir tiene que dicha actitud del
delito de prevaricación o, en su caso, una infracción adminis- juez de vigilancia penitenciaria comenzó a provocar innumerables
trativa. retrasos en la gestión del Centro penitenciario, provocando un
retraso en la concesión de los permisos penitenciarios a los inter-
b) Retardo malicioso y Bu ilegítimo nos. En el caso que comentamos, obviamente, se persigue un fin
ilegítimo, cual es tratar de incordiar al Director del Centro peni-
Como dispone el Código penal, debemos entender por "retardo tenciario, pero probablemente dentro del dolo del autor no estaba
malicioso" cualquiera que persiga un "fin ilegítimo". Así, abando- el perjudicar a los internos, es decir, que el retraso en la adminis-
nando el término malicioso, ahondamos en qué debemos enten- tración de justicia era sólo un medio, pero no un fin en sí mismo.
der por fin ilegítimo, que según el diccionario de la Real Acade-
mia Española de la Lengua debemos entender por ilegítimo, Sin embargo, el retardo no será malicioso aún cuando sea
cualquiera contrario a las leyes. Antes bien, cualquier retraso con- "injustificado y reiterado", pues, en ese caso, tal y como dispone
trario a las leyes, no significa que cualquier retraso contrario a las el art. 417.8 LOPJ100 únicamente será una falta muy grave, y será
leyes pueda conformar el tipo penal del retardo malicioso en la falta grave cuando sea simplemente "injustificado" pero no reite-
Administración de justicia, es decir, que por ejemplo en lo refe- rado, de conformidad con el art. 418.11 LOPJ101. Pero, lo que llama
rente al artículo 268 LOPJ si el Tribunal no aclara lo solicitado en la atención es la falta leve que se cometerá cuando se dé "El incum-
el plazo de tres días hábiles no se dará el tipo penal, sino que será plimiento injustificado o inmotivado de los plazos legal mente esta-
necesario que el fin que se persiga con ese retraso resulte contra- blecidos para dictar resolución en cualquier clase de asunto que
rio a las leyes. Por ejemplo, cuando no se dicte una resolución para conozca el juez o magistrado" (Art. 419.3 LOPJ). No cabe duda que
no continuar un procedimiento que puede llevar a la imputación debido, probablemente, a un corporativismo mal entendido nos
encontramos con que sólo han llegado al Tribunal Supremo dos
de una persona que el juez no desea que sea imputada por un
asuntos, eso sí han resultado condenados los dos, pero sólo uno
delito, cuando concurran todas las causas para que así sea.
de ellos era un juez "de carrera" puesto que el otro asunto era de
Por el contrario, la escasísima jurisprudencia de este delito98, un juez de paz102.
señala que "el elemento material al ilícito penal es el retardo en
proveer lo que el desempeño del deber y el acatamiento de la Ley exi-
gen, y ese retardo bien puede ser consecuencia de una conducta 99
Sentencia del Tribunal Supremo n° 2135/2002, de 20 de enero. FJ. 13°.
100
Art. 417.9 LOPJ: "La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la inicia-
n
ción, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las
Sólo existe un Juez de carrera condenado por este delito. Vid. el interesante comen- competencias judiciales."
tario a esa sentencia desde una concepción normativa en MORENO Y BRAVO, E., "Aproxima- 101
Art. 418.11 LOPJ: "El retraso injustificado en la iniciación o en la tramitación de
ción al delito de prevaricación del artículo 449 CP 1995: retardo malicioso en la Adminis- los procesos o causas de que conozca el juez o magistrado en el ejercicio de su función, si
tración de justicia (a propósito de la STS de 20 de enero de 2003), en Cuadernos de Política no constituye falta muy grave."
Criminal. n° 80, Madrid, 2003. I0J
Vid. STS de 15 de marzo de 1991.

106 107
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

Asimismo, entiende CÓRDOBA RODA que el fin ilegítimo existirá constituye un compromiso electoral del Partido Socialista según
cuando a través del retraso se trate de favorecer a una de las parte se desprende de su programa electoral.
o de beneficiar al propio Juez o Secretario, aunque resalta el citado
autor que "dado que el retardo en la Administración de justicia es c) Retardo malicioso y dilaciones indebidas
ya de por sí algo ilegítimo, parece claro que en cuanto el sujeto
persiga tal objetivo, debe entenderse que el retardo es mali- Se ha dicho y repetido hasta la saciedad por numerosas sen-
cioso"103. Malicioso sería, en definitiva, doloso, pero debido, sin tencias, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitu-
duda, a los problemas probatorios de esa conducta dolosa debere- cional, que el incumplimiento de los plazos procesales, ni consti-
mos remitirnos a determinadas circunstancias que se den en cada tuyen dilaciones indebidas, y por ende tampoco constituyen
caso, ya que como expondremos más adelante el poder probar que ningún tipo de retardo. No parece la explicación más adecuada la
el retraso injustificado de un procedimiento es doloso, se nos que ofrecen nuestros Tribunales de justicia, más aún cuando
antoja como una cosa bastante difícil. España está viendo como el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos aprecia dilaciones indebidas condenando, por tanto, al Reino
Y es que el retardo sin lugar a dudas se produce habitualmente, de España en multitud de ocasiones. Al respecto podemos citar, el
es más, se produce en casi todas las salas de justicia de España, conocido proceso llamado de los "Fondos Reservados" en los que
convirtiéndose el retraso en una causa ilegítima más que en un fin, se enjuiciaba un delito de malversación de caudales públicos del
pues es el propio retraso lo que vulnera la Ley, y el fin perseguido año 1982 y que fue finalmente resuelto por sentencia del Tribunal
por dicho retraso no hace más que agravar dicha vulneración de Supremo en el año 2004. Pues bien, en este caso no se apreció ni
derechos. dilación indebida, ni retardo malicioso, ni nada de nada. Así las
Por otro lado, si tomáramos como referente para entender el cosas, en poco tiempo tendremos que ver como el TEDH condena
concepto "malicioso" e "ilegítimo" de los pronunciamientos del al Reino de España por no apreciar la atenuante de análoga sig-
Tribunal Supremo relativos al delito de prevaricación, por ejem- nificación de dilaciones indebidas, pues un proceso penal que dura
plo la sentencia del conocido caso "Gómez de Liaño" nos encon- 22 años decir que la Administración de justicia no tiene culpa
tramos con que se afirma: "el elemento objetivo de la resolución alguna por ese retraso es, sin más un absoluto absurdo.
injusta sólo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad En este sentido, señala GONZÁLEZ RUS que el delito de retardo
porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho prin- malicioso en la Administración de justicia protege directamente el
cipio"104, esto es, que el retardo sólo se podría definir desde la lega- derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art.
lidad, es decir, desde el incumplimiento de los plazos procesales. 24.1 CE, ya que este artículo, a su juicio, protege el correcto fun-
Pero aún hay más, si seguimos por ese camino interpretativo, cionamiento de la Administración de justicia106. No cabe duda que
resulta que deberíamos entender por malicioso cualquier retardo el artículo que venimos estudiando protege el derecho a un pro-
"claro y manifiesto", "flagrante y clamoroso", que llegue a un punto ceso sin dilaciones indebidas, pero protege la dilación dolosa en
"que la infracción de la Ley pueda ser apreciada por un lego"105. la tramitación de un procedimiento, no el retraso imprudente,
Pues precisamente para ser apreciada por un lego, lo que se debe- pues, el tipo de injusto obliga a que se persiga unfinilegítimo. A
ría hacer es enjuiciar estos delitos a través del Jurado, reforma que nuestro juicio, el retraso o la dilación imprudente deberá trami-
tarse de conformidad con la LOPJ, es decir, en vía administrativa,
ya que en el caso en el que se aprecie que puedan existir indicios,
101
CÓRDOBA RODA, J.. Comentarios al Código penal - Parte especial, t. II, Din Córdoba incluso la mera verosimilitud, sobre un comportamiento delictivo
Roda - García Aran. Madrid - Barcelona. 2004, p. 2151. se deberá abrir la correspondiente investigación en vía criminal.
104
Las conocidas sentencias del Tribunal Supremo en las que se pueden leer dichos
calificativo* son las del "Caso Bardellino", "Caso Estevill", y el "Caso Gómez de Liano",
ampliamente tratadas y estudiadas por RAMOS TAPIA. M.I., El delito de prevaricación judi-
106
cial, Valencia, 2000, p. 543 y ss. GONZÁLEZ RUS, J.J., Derecho penal español - Parte especial, Coord. Cobo del Rosal,
105
Vid. CÓRDOBA RODA, J.. Coméntanos... t. II. p. 2133 M., 2* Ed., Madrid, 2005, p. 946.

108 109
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

En muchos casos, estos retrasos se descubren a través de investi- pensación posible a quien se constituye en acusación en un pro-
gaciones llevadas a cabo por el Consejo General del Poder Judi- ceso, y su acusación se ve refrenada por el propio órgano jurisdic-
cial, aunque en muy pocos casos —prácticamente en ninguno— cional debido al retraso endémico que padece.
acaba en un Juzgado de Instrucción. El problema será determinar Parece ser, por último, que el legislador decimonónico era más
hasta que punto podemos entender imprudente una dilación de 15 respetuoso con el problema que pueden suponer las dilaciones
años en un proceso penal. indebidas, que el legislador del siglo XXI. En este sentido, resulta
La noción de dilación indebida se contrapone a la noción de imprescindible recordar el art. 200 LECrim que dispone lo
"plazo razonable" que establece el CEDH en su art. 6.1., pero la siguiente: "Los que se consideren perjudicados por dilaciones injus-
noción de "retardo" es simplemente indeterminada 107 , con lo que tificadas de los términos judiciales podrán deducir queja ante el
habrá que interpretar el término "retardo" como algo más que un Ministerio de Gracia y Justicia, que si la estima fundada, la remi-
simple retraso en el cumplimiento de los estrictos plazos procesa- tirá al Fiscal a quien corresponda, para que entable de oficio el
les. Sin embargo, esos estrictos plazos procesales, como hemos recurso de responsabilidad que proceda con arreglo a la Ley."
visto ut supra, sólo parecen hechos y tipificados para los litigan-
tes —acusaciones o defensas— pues, muchas veces en la praxis 10) DERECHO A UN JUICIO PÚBLICO. ESPECIAL
jurisdiccional, los informes de la Policía Judicial, los avalúos de REFERENCIA A LOS DENOMINADOS JUICIOS
los peritos judiciales, incluso los informes médico-forenses tardan PARALELOS Y LA INFORMACIÓN PERIODÍSTICA
meses en ser aportados al Juzgado con el consiguiente retraso y
vulneración de un proceso sin dilaciones indebidas. Y es que una Como expusimos al tratar el principio de oralidad e inmedia-
cosa es que se pase un plazo, pongamos en tres días o una semana ción, el derecho a un juicio público tiene como fundamento, al
y otra, muy distinta, que se tarde dos meses en informar sobre igual que todos los derechos contenidos en el art. 24 CE, garanti-
determinada cuestión procesal108. zar la imparcialidad del juzgador, y en el caso de la publicidad de
Y es que tratar de justificar las dilaciones o los retrasos alu- los debates, pues aún más, ya que es el público quien ve como se
diendo al "atasco" judicial, a pesar de la realidad del fenómeno, ni imparte Justicia.
pone ni quita para que un ciudadano tenga que verse perjudicado Así pues, la LECrim dedica los arts. 680 y siguientes a esta cues-
por la actuación defectuosa y contraria a la Ley de un determi- tión, tratando como excepción a la regla general los debates a
nado órgano jurisdiccional. En este sentido, se ha llegado a afir- puerta cerrada o el secreto de los debates, señalando que, como
mar por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que nos regla general, los debates del juicio oral serán públicos, bajo pena
encontraríamos ante una especie de poena naturalis en el caso de de nulidad. De igual forma el art. 232 de la LOPJ y el art. 120.1 CE
las dilaciones padecidas por el imputado en un procedimiento, sancionan que las actuaciones judiciales serán públicas, llegando
pero ante qué nos encontraríamos sin quien más sufre ese retraso la CE en el ap. 2o del mencionado art. 120 que "el procedimiento
es la propia acusación en un delito perseguible instancia de parte, será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal."
o que quien sufre la dilación y esa poena naturalis resulta total-
Asimismo, esta publicidad de los debates y de las actuaciones
mente absuelto. Obviamente, no se ofrece garantía alguna, ni com-
judiciales únicamente se refiere a la fase del juicio oral, puesto que,
como sanciona el art. 301 LECrim en el que, a nuestro juicio, muy
107
En el mismo sentido, CÓRDOBA RODA. J.. Comentarios al Código penal - Parte espe- claramente se expone que: "Las diligencias del sumario serán
cial, t. II, Dir. Córdoba Roda - García Aran. Madrid-Barcelona. 2004. p. 2150. secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones deter-
IM
Resulta interesante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando afirma
que «la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone minadas en la presente Ley"109, imponiendo a su vez este artículo
a jueces y tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal
o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso 109
de las distintas fases por las que atraviesa un proceso» (STC 220/2004, de 29 de noviem- Art. 301 LECrim: "Las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el
bre. F. 6. en la linea fijada por la STC 58/1999. de 12 de abril. F. 6). juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente ley. El Abogado o Procurador

110 111
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

ridiculas sanciones a Abogados y Procuradores que revelen infor- pado ya "habría pagado" parte de la pena nos debiera conducir a
mación de las diligencias. Ni que decir tiene que se trata de un la aplicación de la atenuante del art. 21.6 del Código penal: "Cual-
precepto sistemáticamente incumplido en la praxis jurisdiccional quier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores".
de nuestro país, pero también en defensa de la verdad, conviene Obviamente, el juicio paralelo sufrido no está necesitado de
señalar que se trata de un inhumano comportamiento muy exten- prueba pues entran dentro de los denominados "hechos notorios",
dido en nuestra área de influencia europea, recordemos el famoso es decir, que si se ha sido blanco de todo tipo de portadas y artícu-
beso mañoso de Andreotti110. los de opinión no puede el órgano jurisdiccional que no ha leído
El revelar la información de un sumario, y el ansia de los ciu- toda esa información. Asimismo, es doctrina pacífica que los
dadanos por conocer cómo y cuándo se acusa a otro de cometer "hechos notorios" pueden ser tenidos por ciertos sin mayores pro-
un delito, no es algo nuevo, ya el gran procesalista italiano Fran- blemas, aunque no se haya practicado prueba en el proceso con-
cesco CARNELUTTI se afirmaba que "el interés del público por los creto sobre ellos. Como ha señalado la doctrina más autorizada,
procesos, ante todo penales, pero también civiles, ha existido siem- esto se justifica porque de los "hechos notorios" no es necesario el
pre; pero hoy, acaso, con los estímulos de la prensa y del rotogra- control sobre la forma concreta en la que el juzgador ha llegado a
bado, ese interés ha llegado al paroxismo". En realidad, se quejaba tener conocimiento de ellos, pues son de general conocimiento
CARNELUTTI de que la justicia en Italia comenzaba a convertirse en dentro de un ámbito espacio-temporal determinado" 2 .
la lucha de gladiadores en el "Circo Máximo" donde se jugaban la Así, ni el instructor puede tener el sosiego necesario para inves-
vida, y en el proceso penal decía, pues ahora se lucha por la liber- tigar, ni la Sala juzgadora para juzgar y, sobre todo, se tiene por
tad, la identidad personal y con ello vincular al acusado con su culpable a quien se debe presumir inocente. Todas las noticias que
pasado o desvincularlo de él111. dan por sentada la culpabilidad, quebrantan la presunción de ino-
Asimismo, como venimos exponiendo al estudiar las dilacio- cencia, pues convierten el proceso en un ritual, en el que la deci-
nes indebidas, el Acuerdo de la Sala General del Tribunal Supremo sión final se haya presionada por unos medios de comunicación
de 21 de mayo de 1999, en el que se viene a decir que cualquier que ya han condenado de antemano. El juicio paralelo, además,
circunstancia que haya sufrido el inculpado durante la tramitación incide en el derecho a un juicio con todas las garantías, pues se
del procedimiento debe ser acogida por el Tribunal sentenciador trata de forzar una solución predeterminada por los medios de
a la hora de la individualización de la pena. Es evidente, que haber comunicación, presentándola como la única acorde a Derecho o
sido objeto de diferentes portadas, cabeceras, editoriales y artícu- hasta la única lógica y racional; en definitiva, como la única justa.
los de medios de comunicación es una situación que infringe el Es más, en algunas ocasiones los medios llegan a tildar, abierta-
derecho a la presunción de inocencia, y todas las informaciones mente, las otras posibles resoluciones como prevaricadoras.
referidas a "una condena ejemplar" o a criticar ciertas diligencias Estaríamos pues, ante un supuesto en el que la pérdida de dere-
que como sabemos deben ser secretas, pues infringen la más chos se produce de forma posterior al delito que ha de ser com-
mínima lógica y el mismo sentido común. Es decir, que al haber pensada en la pena, ya que ésta compensa la culpabilidad del
sufrido toda una persecución mediática, a través de la cual el incul- sujeto.
En suma, un juicio paralelo es una particular pena anticipada
de cualquiera de la* partes que revelare indebidamente el secreto del sumario, sera corre- por cuanto de exclusión social tiene, de tal modo que quien a él
gido con multa de 250 a 2500 pesetas. En la misma mulla incurrirá cualquier otra persona
que no siendo funcionario público cometa la misma falta. El funcionario público, en el
se ve sometido ha pagado o ha compensado ya, al menos en parte,
caso de los párrafos anteriores, incurrirá en la responsabilidad que el Código penal señale su culpabilidad, por lo que deberá abonársele dicha pérdida pre-
en su lugar respectivo."
110
via de derechos a la hora de individualizar la pena. En este sen-
Cfr. COBO DEL ROSAL, M., Fragmentos penales l, Valencia. 2002. Donde realizo una
breve exposición del linchamiento público sufrido por el Sr. Andreotti tras la declaración
112
de un "arrepentido" de la Mafia siciliana. Vid. sobre los juicios paralelos la tesis doctoral de OTERO GONZÁLEZ, M.P., Protec-
' " CARNELUTTI, F, Como se hace un proceso. Bogotá, 2004, p.6. ción penal del secreto sumarial y juicios paralelos, Madrid, 1999, passim.

112 113
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

tido, la situación no se diferencia del fundamento de la atenuante Sin embargo, extraño sería, sin duda, reconocer a los medios
por dilaciones indebidas. de comunicación un derecho —cualquiera—, que careciera de los
En estos casos, se ha de tener en cuenta también, como señala límites de otros derechos fundamentales. En este sentido, es rese-
la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1993, refirién- ñable que en numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitu-
dose directamente al art. 1 CE que, siendo la justicia uno de los cional al respecto, señalan que, de ninguna manera, está permi-
valores supremos del ordenamiento jurídico, se deben computar tido el "insulto" en la información periodística, y ante esto nosotros
en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a entendemos que no es otra cosa que un insulto que declaren a una
causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de jus- persona culpable de un delito cuando el proceso todavía se haya
ticia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos en instrucción. De igual forma, hasta el propio Consejo General
mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Y qué duda del Poder Judicial ha señalado en su acuerdo de 25 de enero de
cabe que todo proceso, en el que se crea un juicio paralelo en los 1995 que se trata del mismo quebranto del proceso que no haya
medios de comunicación, se convierte en un proceso penal irregu- ningún tipo de publicidad como el exceso de ella.
lar, al menos en la fase de instrucción, es la desgraciada conse- Es más, el art. 6.1 CEDH, después de remarcar una vez más,
cuencia de la irregularidad que supone el poco respeto que existe que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equita-
en España por el secreto externo de sumario, que se tipifica en el tiva, públicamente y dentro de un plazo razonable", establece res-
art. 301 LECrim, mientras que en la fase de enjuiciamiento se pecto del juicio oral que el acceso a la Sala de Audiencia puede ser
afecta gravemente al proceso con todas las garantías. prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del
proceso (...) en la medida considerada necesaria por el tribunal,
De no entenderlo así, resultaría que estamos ante un Derecho cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser per-
penal de autor, en lugar de respetar el Derecho penal de la culpa- judicial para los intereses de la justicia"" 3 .
bilidad, único posible constitucionalmente. Se justificaría, por así
decir, a quienes no respetan la presunción de inocencia y declaran Y el art. 10.2 CEDH añade que "el ejercicio de estas libertades
culpable a alguien antes de recaer la sentencia. Asimismo, qué (libertad de expresión, de opinión y de recibir o de comunicar
duda cabe, que el "adelanto de la pena" al que hacía mención la informaciones o ideas) que entrañan deberes y responsabilidades,
precitada sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1999 podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restriccio-
para las dilaciones indebidas, cobra toda su eficacia en el caso de nes o sanciones previstas por la Ley, que constituyen medidas nece-
los llamados juicios paralelos, e incluso de forma más agravada. sarias, en una sociedad democrática, para (...) la protección de la
reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación
Se podría pensar también que prohibir toda información o de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y
comentario sobre los procedimientos judiciales en curso vulnera- la imparcialidad del poder judicial".
ría el derecho fundamental a la libertad de información del art.
También nuestra LECrim, vetusta pero vigente, dedica sus arts.
20.1 .d) CE, pero tal pensamiento carecería de toda base. No deci-
680 y 682 a las sesiones del juicio oral celebradas a puerta cerrada.
mos que se prohiba todo comentario sobre procedimientos judi- En concreto, muy probablemente debido a que lleva vigente más
ciales en curso, cosa verdaderamente importante en un Estado de un siglo dice "el Presidente podrá mandar que las sesiones se
social y democrático de derecho, sino todo lo contrario: la publi- celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan las razones de mora-
cidad del proceso es una conquista del liberalismo, frente al secreto lidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofen-
y la justicia de gabinete del Antiguo Régimen. Los procesos pena- dida por el delito o a su familia" y, añadimos nosotros, cuando se
les tratan de resolver conflictos sociales, de asignar una pena al esté produciendo un juicio paralelo sobre ese procedimiento.
delito, de castigar al culpable, de tal forma que, por su naturaleza,
son y deben seguir siendo públicos, pues no se puede sustraer a la
111
sociedad de la resolución del conflicto que en ella se produjo. Cfr. También el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre
de 1948 y el articulo 14 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos de 1966.

114
115
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quinianar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

De esta manera, hoy nadie duda que la CE, pese al derecho operar la absolución en algunos casos. La publicación de noticias
fundamental a la libertad de información, brinda un cierto grado sobre un procedimiento judicial será sancionable, sin necesidad
de protección frente a los juicios paralelos en los medios de comu- de que exista por parte del medio de comunicación un animus
nicación. Y ello, a pesar de que —al contrario que en el resto de especial de tratar de influir en el órgano jurisdiccional y sin que
Europa— nadie parece discutir en España que las informaciones sea tampoco necesario que éste sufra, efectivamente, influencia
sobre procesos judiciales pueden y deben tener un límite. alguna.
El Tribunal Supremo, sin aceptar de manera unánime ni con- En definitiva, dos finalidades se han perseguido, por nuestro
tinuada la tesis que venimos planteando, sí ha acogido en varias legislador democrático: mediante el secreto interno del sumario,
sentencias, como la de 23 de abril de 1992 (Caso del aceite de colza) se trata de garantizar el fin y el resultado de la investigación, pues
o de 30 de marzo de 1995 (Caso Brouard) o en su Auto 195/1991 se impide a las partes anticiparse a ciertas diligencias, tratar de
de 26 de junio, que los procesos se han desarrollado en un ambiente influir en los testigos, ocultar pruebas en locales que van a ser
hostil y con juicios paralelos, señalando que tal clima de presión registrados etc. Por su parte, mediante el denominado secreto
sólo podría ser aceptado a efectos casacionales, "si se demostrara externo del sumario, se pretende proteger no sólo la investigación,
que el Tribunal ha abandonado, como consecuencia de la opinión sino también el honor, intimidad y propia imagen de quienes estén
creada en torno al caso, las formas objetivas que corresponden a siendo investigados. Esto último, se pude ver dañado seriamente,
un Tribunal imparcial", esto es, que "los juicios del Tribunal apa- y a la vez se daña también la independencia judicial, pues los deno-
rezcan como jurídicamente fundados de manera sostenible", de tal minados juicios paralelos, sin duda, influyen en la imparcialidad
modo que no quepa "pensar que éste haya abandonado las formas e independencia del juzgador115.
objetivas que corresponden a un Tribunal imparcial". Al respecto,
podríamos pensar que el Tribunal acepte la versión de los hechos
que ofrecen los medios de comunicación por no verse sometidos
ellos también a un juicio mediático por su decisión114.
De este modo, aunque no se pueda probar que el juicio para-
lelo puede influir en el juzgador o en los juzgadores, —esa falta
suele ser habitual—, de todas formas, tal juicio paralelo debe dis-
minuir la pena, pues va referido a la culpabilidad y supuso una
pérdida anticipada de derechos, que no es otra cosa que sufrir por
los hechos que se le imputan, a lo largo de los años que han pre-
cedido a la sentencia, una sanción difusa pero real, como conse-
cuencia del juicio paralelo a que se ha visto sometido un ciuda-
dano ante la opinión pública.
Este sistema que exponemos, no es ajeno en los países de nues-
tro entorno, destacando principalmente el sistema de la Comtnon
Law, donde mediante el instituto del Comtempt of Court, de gran
tradición, se vienen protegiendo a los acusados, de los juicios para-
lelos que puedan sufrir, protección que no se conforma con la ate-
nuante muy cualificada sino que va más allá llegando incluso a

1,4
RODRÍGUEZ RAMOS, L. "Justicia penal y medios de comunicación". Tomo Homenaje
a Enrique Bacigalupo, Madrid, 2004, p. 1415 y ss. 115
COBO DKI. ROSAL, M.. Quisicosas de los delitos y las penas, Madrid, 2005, p. 339.

116 117
 III. LA COMPETENCIA DE
JUZGADOS Y TRIBUNALES EN
MATERIA PENAL
1) INTRODUCCIÓN.
2) LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA.
- S U P U E S T O S DE JUSTICIA NO ESTRICTA-
MENTE TERRITORIAL. QUEBRANTAMIENTO
DEL FORUM DELICTI COMMISSI.
3) LA COMPETENCIA DE JUZGADOS Y TRIBUNA-
LES
3.1) COMPETENCIA OBJETIVA. TERRITORIAL Y
FUNCIONAL.
3.2) JUZGADOS DE PAZ.
3.3) JUZGADOS DE INSTRUCCIÓN.
3 4) JUZGADOS DE LO PENAL.
3 5) JUZGADOS DE MENORES.
3.6) JUZGADOS DE VIGILANCIA PENITENCIA-
RIA.
3.7) AUDIENCIAS PROVINCIALES.
3.8) TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA.
3.9) AUDIENCIA NACIONAL.
3.9.1) JUZGADOS CENTRALES DE INS-
TRUCCIÓN.
3.9.2) JUZGADO CENTRAL DE LO PENAL.
3.9.3) JUZGADO CENTRAL DE MENORES.
3.9.4) JUZGADO CENTRAL DE VIGILANCIA
PENITENCIARLA.
3 9.5) SALA DE LO PENAL DE LA AUDIEN-
CIA NACIONAL.
3.9.6) SALA DE APELACIÓN.
3.10) TRIBUNAL SUPREMO - SALA SEGUNDA
4) LOS PROBLEMAS DE COMPETENCIA.
4.1) EL LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO Y
SU POSIBLE DESCONOCIMIENTO.
 4.2) CUANDO EL PROCEDIMIENTO SE DIRIJA
CONTRA VARIAS PERSONAS. ENTRE
ELLAS UN AFORADO (REMISIÓN A OTRO
LUGAR).
4.3) EL PRINCIPIO DE IMPRORROGABILIDAD
DE LA JUSTICIA CRIMINAL.
4.4) LAS LLAMADAS "NORMAS DE REPARTO".
5) LA CONEXIDAD.
5.1) INTRODUCCIÓN. 1) INTRODUCCIÓN
5.2) LA COMPETENCIA POR CONEXIDAD.
5.2.1) LA CONEXIDAD DE LOS DELITOS
5.2.2.1) EL DELITO CONTINUADO Como venimos exponiendo, la CE de 1978 marca las directri-
5.2.2.3) EL CONCURSO DE DELITOS ces básicas del proceso y de la justicia penal. De esta forma, tam-
5.2.3) COMPETENCIA TERRITORIAL POR bién en lo relativo a la jurisdicción y competencia penal sienta las
RAZÓN DE LA CONEXIDAD
bases genéricas mínimas sobre las que tendrá que actuar el Poder
5.2.4) LA CONEXIDAD EN LAS FALTAS
5.2.5) CONSECUENCIAS DE LA CONEXI- Judicial, que n o es otra cosa que la atribución de los asuntos a jue-
DAD ces y magistrados. Así, el art. 117.3 CE establece que: "El ejerci-
6) FALTA DE JURISDICCIÓN O IMPOSIBILIDAD DE cio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando
CONOCER POR PARTE DEL ÓRGANO JURIS- y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los
DICCIONAL EN EL CASO DEL "NE BIS IN
ÍDEM: Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las nor-
7) LAS CUESTIONES PREJUDICIALES. mas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan".
8) HACIA LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE JUS- Con ello, queda claro, como expusimos al desarrollar el prin-
TICIA MUNDIAL (EL TRIBUNAL PENAL INTER-
NACIONAL).
cipio general del proceso penal relativo al juez ordinario predeter-
minado por la Ley (Vid. ut supra), que debe de haber unos crite-
rios por los que se asignen determinados asuntos a los
correspondientes Juzgados o Tribunales. Estas normas de compe-
tencia fundamentan la organización jurisdiccional, dependiendo
unas veces del sujeto contra el cual se dirige la acción penal, depen-
diendo del lugar de comisión del presunto delito o dependiendo
de la gravedad del mismo. Muchas veces se olvida que también es
misión de los Tribunales, hacer cumplir lo juzgado, lo que se ha
traducido en que en un Estado de Derecho, como gráficamente se
ha dicho, las sentencias "claman" por ser cumplidas.
Conviene señalar, antes de comenzar a estudiar la organiza-
ción jurisdiccional española, que:
a) La jurisdicción, es un término con varios significados, así,
en primer lugar podemos definir la jurisdicción siguiendo a ARA-
GONESES MARTÍNEZ 1 " c o m o la función, o mejor, el poder del Estado
que consiste en la declaración y realización del Derecho objetivo
al caso concreto; en sentido estricto c u a n d o decimos que un

116
ARAGONESES MARTÍNEZ, S., en W.AA. Derecho procesal penal, Madrid. 2004, p. 97
y ss.

121
 Derecho procesal penal español
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez

órgano tiene jurisdicción nos referimos a que ese órgano posee ese se extiende por todo el territorio nacional, igualmente podríamos
poder para desarrollar la función jurisdiccional en el orden penal; decir que este principio se basa en los principios de Derecho inter-
nacional público por los cuales se entiende que el España extiende
b) La competencia, es el ámbito delimitado por la Ley, dentro a todo su territorio su soberanía.
del cual un juez investido de jurisdicción (ordinaria o especial)
puede ejercer su jurisdicción117. Y de esto mismo se deduce que la Este sistema de jurisdicción otorgada por el territorio nacio-
pena impuesta por un órgano que carece de jurisdicción, o cual- nal, que pudiera parecer que no tiene excepción posible, sí que la
quier resolución procesal dictada por ese órgano, no sólo son nulos tiene, como puede ser, por ejemplo, los delitos cometidos por mili-
e inexistentes; sino que constituyen, a nuestro juicio, determina- tares americanos en las bases sobre territorio nacional, o los deli-
dos delitos, como por ejemplo, una diligencia de entrada y regis- tos cometidos en embajadas extranjeras que, como sabemos, no
tro dictada por un órgano carente de jurisdicción sería un allana- son territorio nacional español.
miento de morada, una detención en idénticas circunstancias, una De esta forma, entendemos por territorio del Estado español
detención ilegal, etc. lo siguiente:
Muchas veces se confunde jurisdicción con competencia, y son a) La tierra firme (continental e insular) así como las aguas
dos cuestiones de magnitudes diferentes, o debieran serlo como el interiores
propio lenguaje forense lo ha distinguido desde siempre. Así, se b) El denominado mar territorial, esto es, la zona marina adya-
alude a jurisdicción ordinaria, frente a jurisdicción especial, como cente a las costas del Estado. Dicha franja viene delimitada
puede ser la jurisdicción militar. Sin embargo, se habla, un tanto interiormente por la línea de bajamar escorada y, en su
anfibológicamente, de declinatoria de jurisdicción cuando se caso, por las líneas de base establecidas por el Gobierno, y
remite el procedimiento a una jurisdicción distinta, en su caso la en su límite exterior, por una línea cuyos puntos disten 12
militar, que es la única jurisdicción especial admitida constitucio- millas náuticas de la línea del límite exterior (Ley 10/1977,
nalmente, además de la del Tribunal de Cuentas. de 4 de enero)
En puridad, habría que hablar de declinatoria de competen- c) El espacio aéreo situado por encima de tales tierras y aguas.
cia, porque sencillamente es enviar para su conocimiento y, en su Quedan excluidos los espacios siderales o ultraterrestres, la
caso, enjuiciamiento, a otro órgano de la jurisdicción ordinaria el Luna u otros cuerpos terrestres (Ley 48/1960, de 21 de julio)
procedimiento, ya sea para que prepare el juicio oral —instruc- d) Los buques y aeronaves que navegan bajo bandera del
ción—, o ya sea para que celebre el mismo y dicte una sentencia. Estado español, según dispone el art. 23.1 de la LOPJ, sin
Estos matices conviene tenerlos en cuenta no solo para una utili- perjuicio de lo establecido en los Tratados Internacionales
zación técnica correcta, sino porque a veces se produce una gran en los que España sea parte. Así, pues, cualquier delito que
confusión que perjudica, como suele suceder siempre, al justicia- se cometa a bordo de buque o aeronave con bandera espa-
ble, al margen de las enormes dilaciones que comportan los pro- ñola, quedará sometido a la jurisdicción española.
blemas no de jurisdicción, sino más modestamente, de competen-
cia. Lo anterior obedece a una concepción, pudiéramos decir, libe-
ral y decimonónica de la existencia de competencias y/o jurisdic-
ciones, en su caso, para conocer cumplidamente de hechos pre-
2) LA JURISDICCIÓN ESPAÑOLA suntamente delictivos. Desde antiguo, se ha denominado forum
delicti commissi, como hemos especificado ut supra. No obstante,
La jurisdicción española se basa, fundamentalmente, en el
en la actualidad e incluso con el ingreso de España en la Comuni-
principio de territorialidad, según el cual la jurisdicción española
dad Europea, se ha cedido, en gran medida, a ese principio fiel
1,7
trasunto y expresión de la soberanía nacional. Al mismo tiempo,
GÓMEZ ORBANEJA. E.. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Barcelona.
se ha expandido, en algunos casos sobremanera, el poder punitivo
1947. p. 105.

122 123
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

de España a través de no sólo Tratados y Convenios, sino de nues- miento, como expondremos ut infra, pues, de lo contrario, nos
tra misma legislación orgánica. El art. 23 LOPJ contempla una encontraríamos con una auténtica impunidad que no tendría, en
serie de supuestos de presuntos hechos delictivos cometidos fuera la actualidad, el menor sentido.
del territorio nacional, con independencia de la concreción del
principio de soberanía y por las cesiones que han hecho otros paí- — Supuestos de justicia no estrictamente territorial.
ses, España entre ellos, queda facultada la jurisdicción española Quebrantamiento del forum delicti commissi
para la persecución de distintos delitos que, por su carácter o por
su gravedad incluso mundial, pueden perseguirse por cualquier Completa lo dispuesto en el repetido art. 21 LOPJ, el art. 23
país. del mismo cuerpo legislativo, en el que se dispone, una vez más,
que la jurisdicción en el orden penal se basa en el principio de
Por otro lado, la jurisdicción española únicamente aplica Dere- jurisdicción territorial, ampliando tal concepto a buques y aero-
cho español, aunque el ciudadano sometido a jurisdicción espa- naves españolas. Continúa este artículo disponiendo que también
ñola fuera de otra nacionalidad o el delito, por ejemplo, se hubiera existe jurisdicción para hechos cometidos fuera del territorio
cometido por españoles fuera del territorio nacional. nacional, siempre y cuando se den determinados requisitos, como
Conviene señalar al respecto, que el art. 21 LOPJ es de una cla- son, que se trate de hechos previstos en las leyes españolas como
delitos y que los imputados fueren españoles, aunque hubiesen
ridad meridiana, y como dijeran nuestros clásicos, in claris non fit
adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comi-
interpretatio, y así dispone el mencionado art. 21: "1 Los Juzgados
sión del presunto hecho delictivo, es decir, que se sigue el princi-
y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en pio personal"9 en la aplicación de la Ley penal en el espacio. Los
territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre espa- requisitos son los siguientes:
ñoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley
y en los Tratados internacionales y Convenios internacionales en "— Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que,
los que España sea parte. 2 Se exceptúan los supuestos de inmu- en virtud de un Tratado internacional o de un acto norma-
nidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas tivo de una Organización internacional de la que España
de Derecho internacional público". sea parte, no resulte necesario dicho requisito.
De esta forma, los conflictos que se susciten en territorio espa- — Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o inter-
ñol son resueltos —hay jurisdicción sobre ellos— por los Jueces y pongan querella ante los Tribunales españoles.
Tribunales españoles. Y, en el caso que establece el precitado art. — Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o
21 LOPJ, pues habrá que estar a lo que determinen los acuerdos penado en el extranjero, o en este último caso, no haya cum-
y convenios suscritos por España. plido condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le
Existen, por otro lado, más excepciones al principio de terri- tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que
le corresponda."
torialidad de la jurisdicción española, como las establecidas res-
pecto al Rey en el art. 56.3 CE donde es declarado inviolable y La LOPJ de 1870 sólo exigía la querella criminal del Ministe-
exento de responsabilidad. También respecto a Diputados y Sena- rio Fiscal, la vigente Ley alternativamente dice que: "El agraviado
dores, Diputados de las Asambleas Autonómicas, Defensor del Pue- o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los
blo y Magistrados del Tribunal Constitucional, se declara su exen- Tribunales españoles". A nuestro juicio, la alternatividad debiera
ción de la jurisdicción ordinaria, respecto de las actuaciones ser sustituida por la acumulación, en el sentido de que para que
llevadas a cabo por ellos en el ejercicio de sus cargos, significando se pueda perseguir penalmente en España debiera exigirse que la
ello que se abstraen de las reglas generales de jurisdicción, es decir,
que no pueden ser juzgados, por aquellos órganos jurisdicciona- "* Cfr. COBO DEL ROSAL. M. / QUINTANAR DIEZ, M., Instituciones de Derecho penal - Parte
les ordinarios que carezcan de competencia debido a su afora- general. Madrid. 2004. p. 102.

124 125
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

querella o denuncia, cuando menos del perjudicado —agraviado— Así, el apartado 3 del art. 23 de la LOPJ, introduce el princi-
y del Ministerio Fiscal, al objeto de evitar situaciones de auténtica pio real o de protección en la aplicación de la Ley penal en el espa-
temeridad como las que se han visto en casos de gran relevancia cio, en los casos en que el delito sea cometido por españoles o
mediática en la Justicia, y que no es momento de comentar en su extranjeros fuera del territorio nacional y queden bajo jurisdicción
variada problemática, y que abordaremos ut supra al estudiar la española, determinan que:
acción popular. La necesidad de intervención del Ministerio Fiscal
en todo caso es o debiera ser "3 Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos
por españoles o extranjeros cometidos fuera del territorio nacio-
Estos requisitos son, fundamentalmente, principios rectores nal cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal espa-
de todos los ordenamientos jurídicos y fundamentos de política cri- ñola como alguno de los siguientes delitos:
minal, como son el principio non bis in idem etc, acogiéndose el
criterio del principio de personalidad activa, en tanto que no se a) De traición y contra la paz o independencia del Estado.
acoge el principio de personalidad pasiva que posibilitaría el enjui- b) Contra el titular de la Corona, su consorte, su sucesor o
ciamiento de las personas que atenten contra sus nacionales, regente.
incluso en el extranjero, adoptado con mejor criterio, a nuestro c) Rebelión y sedición.
juicio, en países de nuestro entorno. Más aún: este criterio incluso d) Falsificación de la firma o estampillas reales, del sello del
es el que habría que defender para enjuiciar ciertos crímenes que Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públi-
se han enjuiciado al límite de la legalidad en los últimos años en cos u oficiales.
nuestro país, en los que la competencia de la Audiencia Nacional
era más que dudosa119. e) Falsificación de moneda española y su expedición.
f) Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al
Concluye el art. 23 de la LOPJ con la constatación de una ten- crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición
dencia internacional llevada a cabo los últimos años, en la que se de lo falsificado.
produce la búsqueda de una Justicia Universal, o globalizada si se
g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos espa-
prefiere. Se basa fundamentalmente, en una idea de solidaridad y
ñoles.
de Derechos Humanos universales, en la defensa del Estado y sus
instituciones, ideas que, por otro lado, no son nuevas sino que pro- h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por fun-
vienen de los distintos acuerdos, tratados y convenios firmados cionarios públicos españoles residentes en el extranjero y
después de la Segunda Guerra Mundial. Pero, como decimos, en los delitos contra la Administración pública española.
los últimos años, esta idea de solidaridad, de prohibición de la tor- i) Los relativos al control de cambios."
tura ha ido evolucionando hacia un Derecho penal globalizado, Continúa el apartado 4 incluyendo más delitos que pueden
sobre todo en materias como el narcotráfico o el blanqueo de capi- dar lugar a que surja la jurisdicción española sobre determinados
tales, que produce que muchos sectores de la doctrina española y hechos delictivos, que responde al principio de justicia mundial o
europea comiencen a ver plasmado en la práctica el denominado universal. Así serían los hechos susceptibles de ser calificados por
Derecho penal de dos velocidades, o incluso tres120. las leyes españolas como delitos de:
"a) Genocidio
"* Cfr. GIL GIL. A., "La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo", en b) Terrorismo
Revista de Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, en "http://criminet.ugr.es/recpcT,
n° 7, 2005. Donde la autora realiza una muy acertada critica a dicha sentencia y unas muy c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
interesantes criticas a la aplicación del principio de justicia universal por la Audiencia
Nacional, en esta y otras sentencias.
d) Falsificación de moneda extranjera.
IM
Cfr. COBO DEL ROSAL. M.-ZABALA LÓPEZ-GÓMEZ, C, Blanqueo de capitales. Abogados, e) Los delitos relativos a la prostitución y los de corrupción
Procuradores y Notarios, inversores, bancarios y empresarios, Madrid, 2005, p. 112 y ss. de menores o incapaces.

126 127
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

f) Y cualquier otro que, según los Tratados o Convenios inter- abonado al linchamiento público de cualquier persona sometida
naciones, deba ser perseguido en España" a un proceso penal 123 .
En definitiva, es el Derecho internacional público el que marca Por otro lado, la inmunidad de Diputados y Senadores, por
los límites territoriales de la jurisdicción española, y de esta forma, ejemplo, es una medida de renuncia a la jurisdicción, que en cierta
la denominada jurisdicción militar o la jurisdicción de menores, medida quiebra el principio de legalidad del procedimiento crimi-
constituyen procedimientos especiales por razones subjetivas, pero nal y que, no es a elección del parlamentario sino que, por cues-
sujetos a la jurisdicción penal española. Desde el momento en que tiones de competencia que veremos ut infra, todos los asuntos
se ha creado el Tribunal Penal Internacional, pues la jurisdicción penales en los que aparezca como imputado un parlamentario
española se ha visto recortada, en concreto, para enjuiciar críme- serán competencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal).
nes de lesa humanidad o de lesiones graves a los Derechos Huma-
nos, que algunos entendía era competencia de la Audiencia Nacio-
nal121. Obviamente, desde que España se adhirió al Tribunal Penal 3) LA COMPETENCIA DE JUZGADOS Y TRIBUNALES
Internacional ese pequeño vacío del que se aprovecharon algunos 3.1) Competencia objetiva, territorial y funcional
a través de la Audiencia Nacional quedará completamente cerrado,
y la Audiencia Nacional carente de jurisdicción sobre esos delitos, Al comenzar a desarrollar este tema sobre la competencia y la
si es que alguna vez tuvo esa jurisdicción, tan torcidamente inter- atribución de los distintos asuntos a determinados Juzgados y Tri-
pretada, cuestión ya tratada en anteriores estudios122. bunales, hemos de referirnos nuevamente al art. 24 CE, que recoge,
garantiza y consagra el derecho al juez predeterminado por la
La jurisdicción española no se debe confundir, por tanto, con
Ley124. Así pues, la competencia sancionada por las leyes, en espe-
la existencia de determinados fueros {ut supra) a los que se some-
cial la LOPJ no debía dar lugar a interpretaciones, pero debido a
ten diputados, senadores o parlamentarios de comunidades autó-
las denominadas normas de reparto el derecho al juez imparcial
nomas. Estos son, simplemente, cuestiones de competencia pero
predeterminado por la Ley queda muchas veces en entredicho.
nunca de jurisdicción. Cosa distinta sería la inmunidad de la que
gozan el personal diplomático extranjero o la inviolabilidad del De esta forma125, el órgano jurisdiccional competente se
Rey que sí es una cuestión de ausencia de jurisdicción española. encuentra ante un derecho-deber de entender sobre una causa
Volviendo al asunto de la supuesta competencia de la Audiencia determinada, pues debido al lugar de comisión delito, debido a las
Nacional, en la que se ha juzgado y condenado recientemente a personas intervinientes en el ilícito penal etc. Por ello, existen dis-
un antiguo militar argentino, y que, en su país nunca hubiera tintos criterios de atribución de competencia, lo cuales al atribuir
podido ser juzgado dada la ausencia de jurisdicción que tiene la competencia a un determinado órgano excluyen a cualquier otro
Argentina sobre esos supuestos delitos debido a las llamadas del conocimiento de ese asunto.
"leyes de punto final y obediencia debida", ahora ya, reciente- Así, muy básicamente, para comenzar con el estudio de la com-
mente, derogadas. Lo que no es en absoluto razonable, es que petencia en materia criminal podríamos distinguir tres "tipos" de
tras más de 30 años, en el mejor de los casos, España se erija competencia penal:
como defensora de los derechos fundamentales del mundo,
cuando es curiosamente nuestro país un territorio especialmente — Competencia objetiva: que respondería a qué Juzgado o Tri-
bunal sería competente atendiendo al objeto del proceso —si es
121
Vid. el reciente Acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional 121
no jurisdiccional sobre este particular de 3 de noviembre de 2005. Vid. supra Nota 4 de este capítulo.
122 124
COBO DEL ROSAL. M., "Apología criminal y terrorismo". Fragmentos penales II, Valen- Vid. Sobre dicho derecho fundamental ut supra.
125
cia, 2004, p. 41 y ss. Vid. También "Reflexión inicial sobre el futuro proceso a Sadam" y Cfr. En general sobre la competencia de Juzgados y Tribunales la magistral obra
Exigencias de un proceso penal contra Sadam Hussein", ambos en Quisicosas de los deli- de GÓMEZ ORBANEJA, E. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Madrid, 1947, t.
tos y de las penas. Madrid, 2005, pp. 299-319. I. p. 263 y ss.

128 129
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

delito o falta— y a la persona contra la que se dirija el procedi- Según señala el art. 100.2 LOPJ y el art. 14.1 de la LECrim, los
miento, es decir, teniendo en cuenta tanto la ratione materiae como Juzgados de Paz conocerán en Primera instancia de los procesos
la ratione personae. por faltas de los arts. 626, 630, 632 y 633 del Código penal, come-
tidos en su demarcación. También serán competentes para cono-
— Competencia territorial: que dependerá del territorio en el
cer las faltas del art. 620.1° y 2°, excepto cuando el ofendido sea
que se haya producido el hecho presuntamente delictivo, y por alguna de las personas a las que se refiere el art. 153 del Código
tanto, será competente el Juzgado o Tribunal del mismo grado que penal, es decir, los relativos a la violencia doméstica.
otros pero competente en su demarcación. En general se sigue la
regla "forum commissi delicti"aunque en muchas ocasiones sea Por último, los Juzgados de Paz también actúan por delega-
extremadamente difícil determinar el lugar de comisión del delito, ción, como órganos exhortados para notificaciones, citaciones etc.
como ocurre en los delitos cometidos a través de Internet, delitos Como hemos visto, la competencia de los Juzgados de Paz es muy
de estafa cometidos en varios países y que no se puede determi- limitada, y más propia de otro momento histórico, pues en la
nar con exactitud donde se produce el desplazamiento patri- actualidad que el juez de Paz de una demarcación no tenga, ni
monial etc., como veremos ut infra al tratar los problemas de siquiera, estudios de Derecho, entendemos que crea una inseguri-
competencia, pues existen distintas teorías y planteamientos juris- dad jurídica más que evidente. Sin embargo, sus resoluciones
prudenciales contradictorios. podrán ser recurridas ante el Juzgado de Instrucción de su par-
tido judicial, lo que crea alguna garantía más, aunque, como deci-
— Competencia funcional: es aquella que distribuye los asun-
mos, la organización jurisdiccional debía hacer competente en
tos según la fase procesal en la que se encuentren, por ejemplo, la
estos asuntos a los Juzgados de Instrucción directamente, pero no
instrucción a un Juzgado de Instrucción, luego dependiendo de la es así, muy probablemente debido a cuestiones de carácter econó-
pena a imponer por los delitos que se acuse al acusado, pues al mico y presupuestario 126 .
Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial, los recursos de
apelación y queja los resolverá otra sección de la Audiencia dis-
tinta a la que ha de juzgar. Luego el recurso de casación al Tribu- 3.3) Juzgados de Instrucción
nal Supremo, si se entiende que se ha vulnerado algún derecho
constitucional, pues, al Tribunal Constitucional y, luego, por último Los Juzgados de Instrucción o de Primera Instancia e Instruc-
para la ejecución de la sentencia se devolverá todo al órgano sen- ción existen en cada partido judicial, y son un órgano uniperso-
tenciador en primera instancia —en este caso la Audiencia Provin- nal. Sus funciones abarcan la instrucción de todos los delitos cuyo
cial o el Juzgado de lo Penal—. enjuiciamiento corresponda a los Juzgados de lo Penal o a las
Audiencias Provinciales, y la instrucción y enjuiciamiento de las
Siguiendo las bases de la competencia anteriormente expues- faltas que se cometan en su demarcación.
tas la organización jurisdiccional en España en distintos tipos de
Como hemos expuesto anteriormente, las faltas que se instru-
Juzgados y Tribunales que son, siguiendo el orden establecido en
yen en el Juzgado de Instrucción son juzgadas por el mismo juez
el art. 26 de la LOPJ. instructor, y como expondremos al desarrollar el juicio de faltas
Exponemos a continuación de forma fundamentalmente enun- ut infra en estos procedimientos de faltas, el órgano jurisdiccional
ciativa y sintética los diferentes órganos de la organización judi- se convierte en investigador y juzgador, situación que da lugar a
cial española, que son los siguientes: no pocos problemas relativos a la continencia de distintas causas
o pronunciamientos contradictorios, aunque en definitiva, algo se
3.2) Juzgados de Paz ha avanzado desde hace unos años en los que el juez instructor
también era competente para juzgar los "delitos menos graves".
Los Juzgados de Paz son regulados por los arts. 99 y siguien-
tes de la LOPJ, y se encuentran en todos los municipios en los que ' " Cfr. COBO DEL ROSAL, M., Fragmentos penales I; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M.. Derecho
no hay Juzgado de Primera Instancia o Instrucción. penal español - Parte general, Madrid, 1981, p. 7.

130 131
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

También, a tenor de lo que dispone el art. 87 de la LOPJ, cono- dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código
cerán de los procedimientos de habeos corpus, y de los recursos penal, establecía que era competencia de estos Juzgados de lo
contra resoluciones de los Juzgados de Paz de su partido y de las Penal los delitos a los que cabía imponer pena de hasta tres años.
cuestiones de competencia entre éstos. La Ley que cambió la redacción de este artículo es la Ley 36/1998,
de 10 de noviembre.
Las funciones de ayuda entre órganos jurisdiccionales también
las realizarán los Juzgados de Instrucción a través de exhortos que Sin embargo, como ha señalado parte de la doctrina 127 no es
les serán remitidos por otros órganos. Asimismo, también podrán lo más adecuado dejar en manos de un órgano unipersonal la
dictar sentencia de conformidad con la acusación en los casos esta- imposición de penas tan graves como son cinco años de prisión.
blecidos por la Ley, y en todos la tramitación y conclusión de las Para tales delitos, que ya no se pueden considerar como delitos
piezas de responsabilidad civil que deberá ser remitida una vez que menores, lo más garantista es la justicia colegiada, cosa que
se dicte el auto de solvencia, insolvencia o solvencia parcial al ahora ya no sucede. El problema también se extiende más allá,
órgano juzgador para que ejecute completamente la sentencia dic- pues lo que se ha sustraído al enjuiciamiento de las Audiencias
tada. Provinciales, se ha sustraído también al enjuiciamiento del Tri-
bunal Supremo, quedando todo en una primera Instancia en el
juez de lo Penal, y en una segunda y última instancia de la
3.4) Los Juzgados de lo Penal Audiencia Provincial que dejan en papel mojado el mandato cons-
Estos Juzgados creados por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de titucional de que sea el Tribunal Supremo el órgano superior en
diciembre existen en cada provincia y su sede está en la capital de todos los órdenes.
la misma como dispone el art. 89 bis LOPJ, incluso como señala Además, como señalamos ut supra al tratar de la doble instan-
el art. 269.3 del mismo cuerpo legal los Jueces de lo Penal acom- cia y el recurso de apelación, dada su más que criticable construc-
pañados del Secretario Judicial, se constituirán para celebrar los ción legislativa, entendemos sumamente perjudicial la existencia
juicios orales donde tengan su sede los Juzgados que hayan ins- de un órgano juzgador unipersonal para un elenco tan amplio de
truido las causas que les corresponde conocer, siempre que su des- delitos.
plazamiento venga justificado por el número de causas, o por una
mejor Administración de justicia. 3.5) Juzgados de menores
La creación de estos Juzgados de lo Penal, se produjo para
separar el órgano juzgador del que hubiese instruido la causa, que Se ocupan de la instrucción de las causas relativas a menores
hasta ese momento era el mismo órgano, es decir, por los Juzga- de edad, es decir, menores de 18 años, como veremos ut infra en
dos de Instrucción hasta una determinada gravedad. Los delitos el capítulo dedicado a este procedimiento especial de menores.
menos graves, que antes eran juzgados por el propio instructor,
ahora pasan a serlo por el juez de lo Penal, en tanto que, para los 3.6) Juzgados de Vigilancia Penitenciaria
delitos graves se mantiene el enjuiciamiento por el Tribunal cole-
giado de la Audiencia Provincial. También, al ser un procedimiento especial, cuya característica
primordial es que asume la competencia una vez se ha dictado la
De esta forma, el art. 14.3 de la LECrim dispone que estos Juz- sentencia firme y definitiva, nos ocuparemos del particular ut infra.
gados de lo Penal conocerán de las causas por delitos que la Ley
señale pena privativa de libertad no superior a 5 años de pena pri-
vativa de libertad o pena de multa cualquiera que sea su cuantía,
o cualesquiera otras de distinta naturaleza siempre que su dura-
ción no exceda de 10 años, así como por faltas sean o no inciden- 127
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Tratado de Derecho procesal penal, Madrid. 2004, p.153
tales. Anteriormente, el artículo antes mencionado en su redacción y ss.

132 133
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

3.7) Audiencias Provinciales nen estos Tribunales, esto es, en el capítulo dedicado a la recusa-
ción de jueces y magistrados y en lo referente al procedimiento
Las Audiencias Provinciales son los órganos colegiados que se con Jurado.
ocupan del enjuiciamiento, fallo y ejecución de los delitos a los
que el Código penal atribuye una pena superior a 5 años de pri-
sión, es decir, aquellos delitos para los que no son competentes los 3.9) Audiencia Nacional
Juzgados de lo Penal. En cada provincia hay una Audiencia Pro-
vincial que, normalmente, tendrá su sede en la capital de provin- La Audiencia Nacional tiene su Sede en la Villa de Madrid y
cia. Estarán divididas en varias Secciones, de las cuales alguna de es competente en materia penal, en toda España, según dispone el
ellas podrá encontrarse fuera de la capital de provincia. art. 65 de la LOPJ para conocer de los siguientes asuntos:
Como dispone el art. 82 LOPJ, en el orden penal las Audien- a) Delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Suce-
cias Provinciales, además de conocer de las causas por delito a sor, Altos Organismos de la Nación y forma de Gobierno.
excepción de los que la Ley atribuye el conocimiento a los Juzga- b) Falsificación de moneda, delitos monetarios y relativos al
dos de lo Penal y otros Tribunales previstos en la Ley, es también control de cambios.
competente para conocer determinados recursos contra las reso-
luciones de los Juzgados de Instrucción y de los Juzgados de lo c) Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de
Penal de la provincia, dichos recursos son los recursos de apela- las cosas que produzcan o puedan producir grave repercu-
ción. De otra parte, también conocerán de los recursos contra reso- sión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía
luciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, cuando la nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de per-
competencia no corresponda a la Sala de lo Penal de la Audiencia sonas en territorio de más de una Audiencia.
Nacional, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/2003, de d) Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y
27 de mayo. de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que
sean cometidos por bandas o grupos organizados y produz-
Por otro lado, en los recursos contra resoluciones de Juzgados
can efectos en lugares pertenecientes a distintas Audien-
de Instrucción relativas a juicios de faltas, la Audiencia Provincial
cias.
se constituirá con un único Magistrado que se asignará por turno
de reparto. Y también resolverán recursos contra las resoluciones e) Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando con-
de los Juzgados de Menores con sede en la provincia y de las cues- forme a las leyes o a los Tratados corresponda su enjuicia-
tiones de competencia de los mismos. miento a los Tribunales españoles.
Por último, la Audiencia Provincial como órgano jerárquico Indudablemente, la amplitud de los términos empleados por
superior conocerá de las cuestiones de competencia que se susci- el legislador en la redacción del art. 65 da lugar a una serie de
ten entre Juzgados de la provincia que no tengan superior común, incertezas difícilmente subsanables, lo que unido a la utilización
y de las recusaciones de sus Magistrados cuando la competencia de la terminología del Código penal de 1973 crea una situación
no esté atribuida a la Sala especial existente a estos efectos en los de auténtica inseguridad jurídica evidente. Así pues, por "Altos
Tribunales Superiores de Justicia. Organismos de la Nación" podemos entender cualquier cosa,
igual que por "forma de Gobierno". Los delitos monetarios y el
3.8) Los Tribunales Superiores de Justicia control de cambios pues forman parte, simplemente, de unas
leyes declaradas inconstitucionales hace ya muchos años, deri-
Dada la incidental y escasa actividad de los Tribunales Supe- vada de la libertad de circulación de capitales que condujo, más
riores de Justicia en el orden penal, trataremos sus competencias aún si cabe, al absurdo a la denostada franquista Ley de delitos
y funciones al tratar los dos procedimientos en los que intervie- monetarios, y a su posterior y democrático "peinado" que se llevó

134 135
 Derecho procesal penal español
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quinianar Diez /Carlos Zabala López-Gómez

cho penal nazi, y ahora utilizado de forma ingenua para proyec-

a cabo con la tecnocrática denominación de Ley de Control de
tar una imagen de juez universal. Las enseñanzas de la Catcque-
Cambios 128 . sis católica siempre partían de que "sólo Dios es el único juez del
De forma similar, las referencias a la "economía nacional" o Universo entero"; sólo, pues, desde un enfermizo fanatismo del
"una generalidad de personas" pues nos hacen retrotraernos a épo- propio ego de un funcionario del orden judicial que personaliza
cas pretéritas, en las que la Ley se hacía al antojo del Ministro de ese aserto religioso, se puede entender hasta un cierto punto.
turno, de tal forma que tal imprecisión jurídica en materia crimi-
nal como es el término "generalidad de personas" no tiene disculpa 3.9.1) Los Juzgados Centrales de Instrucción
posible. ¿Cuántas personas conforman una generalidad? Obvia-
mente, estos conceptos indeterminados debían desaparecer de Los Juzgados Centrales de Instrucción se ocupan de la instruc-
nuestro ordenamiento, y de manera urgente en todo lo referente ción de las causas para las que es competente la Audiencia Nacio-
al orden penal. nal, indistintamente si se trata de delitos para los que es compe-
Lo mismo ocurre con el tráfico de drogas: la Audiencia Nacio- tente el Juzgado Central de lo Penal o para los que es competente
nal sólo es competente si existe una "organización" dedicada al trá- la Sala de lo Penal.
fico de drogas o si el delito se comete en varias provincias. El pro- Estos Juzgados, por tanto, se encuentran adscritos a la Audien-
blema es que las "asociaciones" que juzga la Sala de lo Penal de cia Nacional y serán lo que en principio acepten la competencia
la Audiencia Nacional recuerdan más a las sippen del derecho ger- de la Audiencia Nacional para el enjuiciamiento de los delitos. La
mánico 129 que a las asociaciones ilícitas que forman lo que se debe- interpretación de los delitos para los que es competente la Audien-
ría entender como asociaciones. cia Nacional resulta que lo deciden los Jueces de Instrucción de
Por último, las referencias continuas a la jurisdicción y la com- dicha Audiencia, lo que ha dado lugar a no pocos acontecimien-
petencia territorial española, como expusimos ut supra, no deja de tos que podríamos denominar inverosímiles.
ser una quimera jurídica, pues, en el momento en el que un Tri-
bunal español desea conocer sobre un asunto de esta índole siem- 3.9.2) Juzgado Central de lo Penal
pre está sometido al control internacional que, al final, se decide
por los países más poderosos en el seno de cualquier organización Este Juzgado Central, gran desconocido en la práctica, se
internacional. ocupa del enjuiciamiento y fallo de todos los delitos que no corres-
ponde conocer a la Sala de la Audiencia Nacional, es decir, aque-
Y es que una cosa es defender y aplicar el principio de Justi- llos en los que la pena a imponer es menor de 5 años de prisión.
cia Universal que establece, hasta cierto punto y pacatamente,
nuestra LOPJ y otra, muy distinta, es defender que la Audiencia Así, los únicos delitos que enjuiciarán serán los cometidos por
Nacional se convierta en un nuevo y flamante Tribunal Penal Inter- españoles fuera de nuestras fronteras, siempre delitos que pudié-
nacional, cuando ni tiene infraestructura para ello, ni jurisdicción, ramos denominar menores, como lesiones etc, pues en cualquier
ni nada de nada, máxime si se tiene en cuenta que, en el fondo, se otro caso, aunque la condena finalmente sea menor a cinco años
está sosteniendo o arropando el puro decisionismo de un Juzgado de prisión, siempre se enjuiciará por la Sala de lo Penal de la
de Instrucción que ha corporeizado, de forma muy personalística Audiencia Nacional.
el principio de la Justicia mundial, en su día exaltado por el Dere- Por otra parte, el entusiasmo, valga la expresión, represivo
,2>
generosamente personalizado por los miembros de la Fiscalía de
Una severa crítica desde siempre a esos delitos monetarios que se constituyeron la Audiencia Nacional hace que dicho Juzgado de lo Penal apenas
en una especie de jurisdicción especial, en la que los Magistrados eran funcionarios (Abo-
gados del Estado) puede verse en el artículo de COBO DEL ROSAL, M., "LOS llamados delitos enjuicie asuntos. Sin embargo, y en honor a la verdad, conviene
monetarios en la actualidad" publicado en Cuadernos de Política Criminal. n° 47, 1992. decir que desempeñó un papel decisivo, honroso por demás y res-
yn
Vid. PÉREZ-PRENDES Y MUÑOZ ARRACO, J.M., Curso de historia del Derecho español. petuoso con la Ley, la Justicia y la democracia, cuando práctica-
Madrid. 1999. p 370 y ss.

136
137
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

mente contribuyó de forma decisiva a la derogación de los delitos terminada la Sala para el conocimiento de una causa es algo que
contra el llamado "control de cambio"130. resulta obvio. Sería escandaloso que la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional estuviese formada, sin exigencias de necesi-
3.9.3) Juzgado Central de Menores dad extrema, por Magistrados de la Audiencia Provincial o de la
Sala de lo Contencioso-administrativo, pero la Sala de lo Penal no
(Vid. Infra sobre el Proceso de menores) es más que un nomen iuris y las Secciones un simple número, y el
juez que juzga debe ser inamovible, y no estar sometido a la libé-
3.9.4) Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria rrima voluntad por muy justiciera que sea de un Presidente de Sala
o de una Junta de Gobierno. No, eso no es el juez predeterminado
(Vid. Infra sobre el proceso de vigilancia penitenciaria) por la Ley porque es la Ley y no la voluntad de un Magistrado
quien debe conformar los Tribunales de justicia, en la Audiencia
3.9.5) La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional Nacional y en cualquier tipo de Audiencia, Tribunal Supremo
incluido.
La Sala de lo Penal se divide en varias secciones, al igual que
las Audiencias Provinciales, que se ocuparan del enjuiciamiento, Los Magistrados deben estar asignados a las secciones de
fallo y ejecución de los procesos por delitos que la Ley señala como manera inamovible, y sólo pueden ser removidos en aquellos casos
competente. Son órganos colegiados formados por tres magistra- previstos en la Ley pero no disponer de 12 ó 14 Magistrados para
dos. formar Sección dependiendo de la voluntad de uno de ellos. En
La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional es sumamente absoluto, deben existir normas objetivas de valoración, leyes o pau-
poliédrica y versátil apareciendo, en cada caso, y muchas veces sin tas taxativas en las que se cercene totalmente el llamado factor
saber por qué la faz de cada una de sus secciones no siempre com- humano en la atribución de asuntos. La introducción de esos cri-
puestas por Magistrados estables, que incluso se niegan a darse a terios taxativos, por los que discurren sorteos o procedimientos
conocer cuando se les solicita y en otras ocasiones se cambian el rotatorios debe ser inflexible, pues son concreción, en suma, del
mismo día de la vista. Que juzgue la Sección 3* ó 4* no significa derecho al juez predeterminado por la Ley, pero no concreción por
que sean siempre los mismos tres magistrados, sino que van de otros de sus compañeros. Esos sería un auténtico fraude de Ley
inadmisible, que podría conllevar la nulidad de las sentencias cuyo
una sección a otra so pretexto de la cobertura formal de que todo
Tribunal se haya compuesto al arbitrio del Presidente o de la Junta
es la misma Sala. De suerte que las llamadas secciones carecen
de Gobierno, sea el que fuere. Si aquellos que han de aplicar la
totalmente de autonomía y se componen por los tres magistrados
Ley no la respetan, pues luego no podremos decir que ciudadanos
que, así por las buenas, designa el Presidente de la Sala de lo Penal. o el mismo Poder Ejecutivo, tampoco lo hagan en otras cuestio-
La verdad es que se nos presentan como insondables las razones nes. El inflexible e inexorable sometimiento al principio de taxa-
por las que los magistrados "X", "Y" y "Z" forman una sección y, tividad legal en materia procesal es piedra angular de un Estado
al día siguiente otra, o aparecen unos novedosos en comisión de democrático de Derecho131.
servicios o sustitutos que nadie sabe por qué se encuentran for-
mando Tribunal. Además de las competencias anteriormente citadas que dis-
El arcano por qué unos y no otros, o no los de siempre, y sus pone el art. 65, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional tam-
continuos y constantes saltos y mutaciones generan un grave pro- bién es competente para conocer sobre procedimientos penales
blema en relación con la vigencia real del derecho fundamental al iniciados en el extranjero, de la ejecución de sentencias dictadas
juez predeterminado por la Ley, porque que por la Ley esté prede- por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de penal de prisión

1,1
"° El limo. Sr. D. Ángel Calderón era su titular a la sazón, hoy Presidente de la Sala Vid El artículo divulgativo de COBO DEL ROSAL. M., publicado en el diario La Razón,
de lo Militar del Tribunal Supremo. 'Se veía venir, pero desde hace mucho tiempo", en fecha 7 de julio de 2005.

138 139
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

impuesta por Tribunales extranjeros, cuando en virtud de un Tra- Las Salas del Tribunal Supremo que son competentes para
tado Internacional correspondan a España dichas competencias. conocer de asuntos penales son la Sala de lo Penal y la Sala de lo
De igual forma, también corresponderá a la Sala de la Audiencia Militar. Aunque la mayor parte del trabajo del Tribunal Supremo
Nacional las cuestiones de cesión de jurisdicción derivadas del consiste en resolver recursos de casación contra sentencias de todo
cumplimiento de Tratados Internacionales. el territorio nacional, también en ocasiones, se instruyen asuntos
desde la primera instancia, como es el caso de los procedimientos
También se ocupa la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacio- contra aforados que estudiaremos ut infra.
nal del procedimiento para la ejecución de órdenes de detención
y entrega y de los procedimientos judiciales de extradición pasiva 3.10.1) Sala Segunda o Sala de lo Penal
en todo el territorio nacional, es decir, que en los procedimientos
de extradición pasiva sólo es competente la Audiencia Nacional. El Tribunal Supremo y en concreto su Sala Segunda es el
Otra función importante de la Sala de lo Penal es la tramita- órgano superior de la legalidad ordinaria en materia criminal, por
ción y resolución de recursos contra sentencias y resoluciones de ello, contra lo que resuelve dicho Tribunal no cabe recurso ordi-
los Juzgados Centrales de lo Penal, de los Juzgados Centrales de nario alguno. Si cabe un recurso o demanda de amparo, pero éste
Instrucción y del Juzgado Central de Menores, y de los recursos ya no es un recurso ordinario.
contra resoluciones dictadas por los Juzgados Centrales de Vigi- Nos remitimos íntegramente al epígrafe que dedicamos al
lancia Penitenciaria. recurso ante el Tribunal Supremo, esto es, el recurso de casación,
Por último, el art. 65.7° LOPJ deja una cláusula abierta para en el que explicaremos todas las vicisitudes por las que atraviesan
poder someter a la competencia de la Sala de lo Penal de la Audien- los fallos de ésta última instancia de la legalidad ordinaria.
cia Nacional cualquier otro asunto que le "atribuyan las leyes".
4) LOS PROBLEMAS DE COMPETENCIA
3.9.6) Sala de Apelación
4.1) El lugar de cornisón del delito y su posible
Como expusimos ut supra al estudiar el problema de la doble desconocimiento
instancia en el proceso penal español, esta Sala de Apelación es de
reciente creación, pues, anteriormente el recurso de apelación en La conducta típica y antijurídica denominada delito se puede
la Audiencia Nacional era resuelto por una Sección de la Audien- cometer obviamente, en varios territorios resultando de esta forma
cia Nacional. De todas formas, no parece que sea la mejor opción que varios Juzgados o Tribunales serán competentes para conocer
crear una nueva Sala de Apelación y mantenerla en el mismo edi- de esos hechos. La regla utilizada por la LECrim es forum com-
ficio en el que se encuentran todos los Juzgados Centrales, pues el missi delicti que ha de aplicarse de manera preferente en todos los
juez sigue igual de prevenido que lo estaba antes de la creación de casos, como señala el art. 14 LECrim.
esta nueva Sala. La solución por la que se ha optado, tanto la Ley como la juris-
prudencia es por señalar como órgano jurisdiccional competente
3.10) Tribunal Supremo el del lugar donde se haya consumado el delito. Sin embargo, la
doctrina penal ha elaborado varias teorías al respecto como son la
El Tribunal Supremo es la última instancia judicial en España, de la actividad, la del resultado y la de la ubicuidad.
y por tanto, último intérprete de las leyes y superior en todos los
órdenes salvo en materia constitucional, en la que el Tribunal De acuerdo con esta teoría del resultado, aparecen nuevos pro-
Constitucional es el máximo intérprete de la CE y, de esta forma, blemas tanto doctrinales como jurisprudenciales en algunos casos,
queda completamente excluido de la interpretación de tipos pena- como son los delitos continuados, los delitos cometidos a través
les, etc. de Internet, los delitos de estafa y muchos otros que pasamos a

140 141
 Derecho procesal penal español
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez

desarrollar, entendiendo que el lugar de consumación del delito ha 4.2) Cuando el procedimiento se dirija contra varias personas,
de encontrarse dependiendo de cada figura delictiva. Igualmente, entre ellas un aforado (remisión a otro lugar)
como señala GÓMEZ ORBANEJA la utilizar la fórmula de que el delito Nos remitimos íntegramente a lo que expondremos ut infra
se consuma donde se comete queda sin determinar el forum delicti sobre el procedimiento contra aforados.
commissi en los delitos de pura actividad, en los casos de tenta-
tiva y en los casos del antiguo "delito frustrado"132. Así, los casos 4.3) El principio de improrrogabilidad de la justicia criminal
más problemáticos serán los siguientes:
La competencia de los Juzgados y Tribunales en materia penal,
a) Delitos continuados y delitos permanentes tal y como señala el art. 8 de la LECrim, es improrrogable, es decir,
b) Delitos de omisión que ninguna de las partes en el proceso puede elegir a qué Tribu-
c) Delitos cometidos a través de la imprenta, por Internet, por nal se somete, ni puede haber un acuerdo sobre este particular
carta o por teléfono. como ocurre en materia civil. La competencia penal, por tanto, la
d) Delitos de calumnias e injurias atribuye la Ley a distintos órganos jurisdiccionales, y esa atribu-
ción no puede ser modificada, lo que se configura, una vez más
e) Delitos de estafa y apropiación indebida
como garantía de un juez imparcial.
d) Delitos de mera actividad
e) Delitos en tentativa La improrrogabilidad no es más que una consecuencia del
derecho fundamental al juez predeterminado por la Ley, y de ahí
En el caso de que no se conozca el lugar donde se cometió el lo expuesto ut supra en relación con la mutabilidad de las Seccio-
delito o la falta será de aplicación lo dispuesto en el art. 15 de la nes de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. No sólo es
LECrim que sigue las siguientes reglas entre las que existe prefe- improrrogable para las partes, sino que es inatacable para el Poder
rencia según su orden: judicial, salvo que existan cuestiones de conflictos de competen-
I o El del término municipal, partido judicial o circunscripción cia que afectan a los órganos pero no a sus componentes. Los com-
en que se hayan descubierto las pruebas materiales del delito. ponentes sólo pueden ser removidos a través de la recusación y de
la abstención.
2o El del término municipal, partido o circunscripción en que
el presunto reo haya sido aprehendido.
3 o El de la residencia del presunto reo. 4.4) Las llamadas normas de reparto
4o Cualquiera que hubiese tenido noticia del delito. Al estudiar el mandato constitucional del "juez predeterminado
por Ley" ya tratamos brevemente este curioso asunto de las deno-
Así, la competencia para conocer de estos asuntos en los que minadas normas de reparto, que el Tribunal Constitucional inter-
no se conoce el lugar de comisión exacto del delito serán com- preta, no sin cierta frivolidad, como carente de contenido consti-
petentes los señalados anteriormente y, tan pronto, como conste tucional. A nuestro entender, dentro de todo el procedimiento que
el lugar donde se ha cometido el delito, se deberán remitir las hemos expuesto para determinar la competencia de los órganos
diligencias al juez o Tribunal que corresponda, poniendo a su jurisdiccionales, la aceptación de las denominadas normas de
disposición a los detenidos y los efectos ocupados hasta ese reparto tal y como se conocen ahora supone, sin más, el quebran-
momento. tamiento al juez predeterminado por la Ley que establece el art.
24.2 de la CE. Es, sin duda, una aberración jurídica que la redac-
ción de estas normas de reparto queden al arbitrio de las Salas de
Gobierno de los Tribunales, lo que significa, sin más, que los Jue-
111
ces no vienen predeterminados por las leyes, sino por las Salas de
GÓMEZ ORBANEJA, E. / HERCE QUEMADA, V, Derecho procesal penal, Madrid, 1987,
Gobierno.
10* Ed. p. 42.

142 143
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

Así, con la excepción de las normas de reparto del Tribunal en atención a que dicho juez que ha deducido testimonio y des-
Supremo, las de los demás órganos jurisdiccionales no se publi- glosado, está "contaminado" por haber conocido del mismo con
can en el BOE, con el desconocimiento de las mismas que esto anterioridad. No es más que, lo que desde antiguo, se ha denomi-
genera, por lo que al quebranto constitucional que relatamos se nado "contaminación inquisitiva", esto es, que también en la Ins-
sumaría una absoluta inseguridad jurídica. trucción y al juez instructor se le debe exigir que no tenga prejui-
cios de clase alguna.
Sin embargo, a modo de ejemplo, en la Audiencia Nacional, se
utilizan las denominadas normas de reparto de los Juzgados Cen- No sólo se debe requerir una total imparcialidad de Jueces y
trales de Instrucción, que se rigen por el "Anexo II del Acta de la Tribunales que dictan sentencia, sino también para aquellos que
Junta de Jueces Centrales de Instrucción celebrada los días 20 y preparan el Juicio oral mediante la instrucción de un sumario o
25 de octubre de 1994, Competencias del Juzgado de Guardia y de unas diligencias previas. No cabe duda que la sentencia y la
normas para el reparto de asuntos penales", que no fue notificado decisión son la culminación del proceso penal, pero no debiera
a nadie. Así, pues, la norma 4* de dicho anexo que se refiere al tampoco caber ninguna duda que, en la instrucción, siquiera sea
"testimonio de particulares" es claramente contraria al juez pre- entendida como preparación del Juicio oral, se pueden llevar a
determinado por la Ley, pues determina e su punto l°:"Los testi- cabo medidas tan gravosas como las que se pueden adoptar en una
monios deducidos por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacio- sentencia y que, en la realidad en nada se diferencian.
nal, serán remitidos por el juez de Guardia que los recibiere al juez
La libertad personal se pierde por el cumplimiento de una
que conociese de la causa de la que se deriven" y en su apartado
pena, pero también por una prisión provisional incondicional,
3 o dispone que: "Los procedimientos que hubieran de incoarse en
como sabemos hasta cuatro años, dictada por un juez de Instruc-
virtud de testimonio de particulares deducido por cualquiera de
ción indudablemente contaminado, ya que, él mismo ha instruido
los Juzgados Centrales de Instrucción, los instruirá el Juzgado que
un buen número de diligencias de investigación que, se diga lo
conozca de la causa en que se haya acordado librar el referido tes-
que se diga, suponen que ese juez mantenga ya un determinado
timonio."
prejuicio con respecto a los imputados, a los que derivado del
De estos dos apartados transcritos, se entiende que los testi- anterior procedimiento se les abre otro sumario, por sí y ante
monios deducidos, bien por la Sala de lo Penal de la Audiencia sí, y sin que se respeten las lógicas normas de reparto que, pre-
Nacional, bien por cualquiera de los Juzgados Centrales de Ins- cisamente, existen para preservar la imparcialidad de los ins-
trucción, se han de remitir en definitiva al Juzgado que conozca o tructores.
conociese, o incluso que haya conocido, de la causa de la que se Asimismo, qué duda cabe, el justiciable ni puede ni debe ele-
deriven dichos testimonios. Por este motivo, entendemos que se gir juez, pero tampoco el juez debe elegir al justiciable. En efecto,
vulnera el derecho al juez predeterminado por Ley, imparcial e el principio del juez predeterminado por Ley obliga a que la com-
independiente, en cuyo concepto se engloba lo que se ha dado en petencia de los jueces esté perfectamente delimitada según crite-
llamar la "contaminación" del juez por su previo conocimiento y rios predeterminados, y cualquier manipulación deviene inmedia-
posicionamiento en los que respecta a una nueva cuestión que esté tamente inconstitucional. Este mandato del juez predeterminado,
vinculada con el objeto del que ya tenía conocimiento con ante- se dirige al Poder ejecutivo y al legislativo, pero, de la misma
rioridad. forma, al judicial. En realidad, la única violación a este derecho,
En definitiva, lo que ocurre con dicha contaminación es que imaginable en la práctica, es el del Poder Judicial. Que el Poder
el juez que va a conocer del asunto haya perdido por dicha causa ejecutivo cree Tribunales de excepción, pues, en un Estado Demo-
su imparcialidad e independencia que, en todo momento, le es exi- crático de Derecho no es muy probable, pero lo que sí es proba-
gible en su actuación y, siguiendo esta tesis, por demás razonable, ble, e incluso, se produce en más ocasiones de las deseadas es que
lo que no puede ocurrir es que el juez que desglosa un asunto un juez sustituya a otro antirreglamentariamente, o que se pro-
conozca del asunto desglosado, sino que debe remitirse a "reparto" duzcan "repartos" ad hoc para aliviar situaciones de acumulación

144 145
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

de asuntos en un mismo Juzgado, para que ciertos jueces gusto- continencia de la causa y por razones de economía procesal. Así,
sos de notoriedad reciban ciertos asuntos. al igual que en un proceso penal se puede ventilar también una
En suma: estas normas de reparto deben publicarse en el BOE, cuestión civil que lleva aparejada, pues, claro está, también se
deben ser recurribles y, por supuesto, deben respetar el principio deberán tramitar conjuntamente delitos similares en los que los
del juez predeterminado por la Ley, pues de otra forma, se que- inculpados sean los mismos133.
brantaría en un punto esencial la imparcialidad del juzgador. Y es En definitiva, la conexidad de los procedimientos penales con-
que esta necesidad de publicidad de las normas de reparto, no es siste, simplemente, en traer a la realidad jurídico-procesal la rea-
una opinión doctrinal nuestra, sino que la LOPJ en su art. 159.2 lidad fáctica de los hechos, pues tratando una serie de sucesos
dispone que: "No obstante, a los acuerdos sobre normas de reparto penales como hechos aislados, muy probablemente no se llegue a
entre Secciones y entre Juzgados de un orden jurisdiccional se les una solución correcta, al respecto baste como ejemplo, el caso del
dará publicidad suficiente". Obviamente, queda por delimitar a que falsifica una carta para solicitar un dinero a una persona y
qué se refiere la LOPJ con el término "suficiente", pero claro está después recibe ese dinero por un servicio que nunca ha pensado
que suficiente no es, en absoluto, una fotocopia repartida en el realizar. Judicializar estas dos conductas por separado, es decir,
Salón de Procuradores. una causa por un delito de falsedad y otra por un delito de estafa
Por último, es muy criticable también la medida que recoge el llevaría, sin más, al más completo absurdo.
art. 167.1 LOPJ donde establece que "la Junta de Jueces podrá pro- De otra parte, la declinatoria es el procedimiento a través del
poner que se libere, total o parcialmente, a un juez del reparto de cual los Jueces y Tribunales renuncian a su competencia para
asuntos, por tiempo limitado, cuando la buena administración de conocer determinados asuntos 134 .
justicia lo haga necesario", pero, en ningún momento, esta deci-
sión podrá ser sometida a la contradicción de las partes, con lo
que vuelve a planear sobre esta cuestión el derecho a un juez 5.2) La competencia por conexidad
imparcial. Repetimos, el justiciable no puede conseguir un juez a 5.2.1) La conexidad de los delitos
su elección, pero tampoco el juez puede elegir al justiciable. Esto,
no cabe duda, es una piedra angular de la Administración de jus- Lo que entendemos por conexidad se encuentra regulado en el
ticia, y lo que no se puede hacer en materia criminal, es que el juez art. 17 de la LECrim y, la competencia para conocer estos delitos
predeterminado por la Ley acabe dependiendo de la Junta de Jue- conexos viene determinada por el art. 18 de la LECrim. La esen-
ces o de la Sala de Gobierno en el mejor de los casos, ya que cia de la conexidad de delitos como señala GÓMEZ ORBANEJA135
"cuando la buena administración de justicia lo haga necesario" radica en producir sus efectos en el proceso, es decir, que todas
pues es una frase carente de la menor lógica jurídica, y una cláu- las consecuencias que puede producir la conexidad se logran úni-
sula abierta que da lugar a no pocas aberraciones en la praxis juris- camente a través de las vías procesales, y siguiendo a HELIE esta
diccional española. conexidad consiste en acumular hechos diferentes que tienen entre
sí un nexo común.

5) LA CONEXIDAD El legislador español, no ha establecido el modo de impugnar

la conexidad, aunque parece que el momento más oportuno será
5.1 Introducción
Como señala el art. 300 de la LECrim que los delitos conexos 133
Vid. también sobre la conexidad una de las pocas, por no decir la única, obra dedi-
se comprenderán en un solo proceso, las razones que llevan a la cada a este tema, DE LA OUVA SANTOS, A., La conexión en el proceso penal. Pamplona, 1972.
LECrim y al ordenamiento jurídico en general a acumular todo lo ,M
Sobre las cuestiones de inhibitoria y declinatoria, las desarrollaremos ut infra al
referente a un delito y a los delitos relacionados en una sola causa, estudiar los artículos de previo y especial pronunciamiento.
115
GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit, T. I„
son de diversa índole, pero lo fundamental es que no se pierda la p. 434.

146 147
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

desde que se tenga conocimiento de ella, normalmente desde el sonas reunidas. Este concepto de reunión es complejo, y no nece-
auto de procesamiento o el de transformación y hasta el inicio del sariamente ha de ser identificado con la coautoría.
juicio oral, incluidas las cuestiones previas. En definitiva, como la
2. Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares
conexidad afecta a la competencia, debe seguir los mismos medios
o tiempos si hubiera precedido concierto para ello. En este caso,
de impugnación que para atacar ésta. De suerte que la solicitud de
a diferencia del anterior, sí parece referirse el artículo al concepto
conexidad puede llevarse a cabo en cualquier momento. Debe penal de la coautoría, ya que cuando se redactó la vigente LECrim
tenerse en cuenta que la negativa a la conexidad, en suma, a que regía la teoría del acuerdo previo. Así, actualmente, teniendo en
sean un solo proceso conocidos diferentes hechos afines en los tér- cuenta los cambios jurisprudenciales operados al respecto, dicho
minos previstos por la Ley, o nos llevará por el camino de la número segundo debe ampliarse a todos los casos de coautoría,
máxima injusticia. Porque puede existir, sin duda, una auténtica aun cuando no exista el denominado "acuerdo previo".
desproporción punitiva, sumando y sumando las penas de cada
proceso penal. El caso más patente de injusticia material rayana 3. Los cometidos como medio para perpetrar otros, o facilitar
en la crueldad e inhumanidad, intolerable en un Derecho proce- su ejecución.
sal penal medianamente civilizado, es el llamado penalmente delito 4. Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos,
continuado. Que se apliquen 150 años de condena a la doncella es decir, en ambos casos supuestos de conexidad medial. Ocurre
que ha hurtado las treinta o cuarenta perlas del collar de su señora en este caso que muchos de estos delitos cometidos para perpe-
es algo, sin duda, repugnante, como lo fue en su génesis la crea- trar otros, para facilitar la ejecución, o incluso, para procurar la
ción del delito continuado: para evitar la pena de muerte al tercer impunidad de otros serían fácilmente discutibles si tenemos en
hurto. cuenta la doctrina de los actos copenados137.
Así, el art. 17 LECrim dispone que se consideran delitos cone- 5. Los diversos delitos que se imputen a una persona al inco-
xos los siguientes136: arse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren ana-
1. Delitos cometidos simultáneamente por dos o más personas logía o relación entre sí a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido
reunidas, siempre que éstas vengan sujetas a diversos jueces o Tri- hasta entonces sentenciados". Esta regla de conexidad no rige en
bunales ordinarios o especiales, o que puedan estarlo por la índole los supuestos de causas con jurado como dispone el art. 5.2 de Ley
del delito. El precepto se refiere sólo a la excepción de que si alguna Orgánica del Tribunal del Jurado.
de las personas reunidas está sujeta a una competencia especial,
por ejemplo un diputado —como sabemos, aforado— el resto de 5.2.2) Supuestos particulares de Derecho penal sustantivo
los inculpados le siguen en la competencia. Aún así, aunque el
artículo se refiera a esta posibilidad, no se debe olvidar que son 5.2.2.1) El delito continuado
delitos conexos los cometidos simultáneamente por dos o más per-
De esta forma, la LECrim reconoce a través del delito conexo
una realidad jurídico-positiva, por ello entendemos, como máxima
114
Al respecto es interesante la malización que hace DE LA OLIVA SANTOS, afirmando del delito conexo el delito continuado. Igualmente, el concurso de
que "un precepto que describe la relación entre los delitos parece más bien del Derecho delitos y de leyes, los actos copenados y todas las construcciones
penal sustantivo y no del ordenamiento procesal. Esta primera impresión sería aún más
aguda si la LECrim hubiera adoptado la fórmula "son delitos conexos" en lugar de "consi- jurídico-penales deben tener una respuesta procesal mínimamente
deranse delitos conexos", pero no deja por ello de ser este artículo 17 un precepto en el que heterogénea, esto es, una respuesta de Jueces y Tribunales basada
se describen determinadas relaciones entre varios presuntos delitos, siendo la descripción, en las normas que contienen las leyes. Así, por ejemplo, en el caso
en la mayoría de los supuestos, independiente de cualquier situación procesal determi-
nada", y finalmente, admite siguiendo a BELING que no existen normas pertenecientes, al
mismo tiempo al Derecho procesal y al Derecho penal, sino que se trata de una norma jurí- 1,7
Para profundizar sobre el particular de los actos copenados y concurso de delitos:
dica incompleta, fenómeno común en todos los ordenamientos jurídicos en DE LA OUVA PALMA HERRERA, J.M., Los actos copenados. Madrid, 2004, donde el autor realiza una mag-
SANTOS, A / ARAGONESES MARTÍNEZ, SV HINOJOSA SEGOVIA. R. /MUERZA ESPARZA, J. / TOMÉ GAR- nífica monografía sobre el particular y SUAREZ LÓPEZ, J.M., El concurso de delitos. Madrid,
CÍA, JA., "Derecho procesal penal'', Madrid, 2004, 7" Ed., p. 225. 2000.

148 149
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

del delito continuado, lo natural sería acumular todos los delitos último hecho"141 y, acertadamente, señala que la unidad de acción
en un único procedimiento y proceder a juzgarlo, y en caso de que deberá venir referida al periodo de la acción que determine la sen-
se demuestre la culpabilidad del acusado, pues proceder a impo- tencia, teniendo carácter de cosa juzgada cuantos hechos se des-
ner la pena correspondiente en el sentido del art. 74 del Código cubran con posterioridad, al contrario que otros autores que
penal. Si bien, sobre esta posición no puede existir crítica de clase defienden que el periodo será hasta que se declare firme esa sen-
alguna, sí existe al tratar el problema del delito continuado y la tencia condenatoria por delito continuado.
cosa juzgada. Muy específicos y particulares temas y no sólo de carácter pro-
Entendemos nosotros que cuando se condena a alguien por un cesal sino también jurídico penal, pudieran derivarse del contro-
delito continuado, pues ese delito puede ser nuevamente cometido vertido tema de la reincidencia, de especial significación, no ya
y nuevamente juzgado, lo que no puede ocurrir es que después de sólo jurídica sino político criminal, pero su desarrollo sería más
que se haya juzgado aparezcan nuevas pruebas y se juzgue otra propio de la parte general del Derecho penal. Aquí basta con la
vez por el mismo delito a la misma persona. Así, se expresaba el mera sugerencia.
magno DELITALA exponiendo la teoría defendida por SARROCHI138
afirmando que: "Tras una sentencia condenatoria firme por delito 5.2.2.3) El concurso de delitos y de leyes
continuado no se puede ya proceder contra el condenado por otros
hechos que violen la misma disposición legal y que deriven de la En definitiva, hay muchos factores dentro del procedimiento
penal que obligan de una forma u otra a la acumulación de dis-
misma resolución criminal, cometidos con anterioridad a la con-
tintos procedimientos que guarden semejanza en distintos aspec-
dena. La acción ha precluido para el condenado" 139 .
tos. Así, los motivos que llevan a adoptar medidas tendentes a acu-
De otra parte, la función principal de la acumulación de pro- mular procedimientos son: el delito continuado, el concurso de
cedimientos tiene un marcado carácter humanitario, al igual que delitos o de leyes, la economía procesal y la continencia de la
el delito continuado como señaló el insigne Maestro de Pisa F. causa.
CARRARA, y de la misma opinión en la doctrina española se mues-
tra también, por cierto, GIMENO SENDRA para quien la acumulación Así, de la relación del art. 300 con el art. 17 de la LECrim se
de procedimientos obedece a distintas exigencias siendo la primor- desprende como señala, acertadamente, GÓMEZ ORBANEJA "la facul-
tad-deber del juez del sumario de acumular en un solo procedi-
dial evitar vulneraciones posteriores de la cosa juzgada o del "non
miento los asuntos conexos que ante el mismo pendan"142.
bis in idem"1*0.
En suma, el delito continuado es una realidad jurídico-mate- 5.2.3) Competencia territorial por razón de la conexidad
rial, creada por la jurisprudencia y defendida por la doctrina desde
tiempos remotos, y la conexidad procesal consiste en convertir esa Por otro lado, los Juzgados que deben asumir la competencia
realidad jurídico-material en una realidad jurídico-procesal, y por en las causas por delitos conexos, los establece el art. 18 de la
tanto, si no existiera esa realidad jurídico-procesal desaparecería, LECrim de acuerdo con el el siguiente orden:
igualmente, la acción continuada. Así, como señala CHOCLAN MON- I o El del territorio en que se haya cometido el delito a que esté
TALVO "en la acción continuada se produce un efecto de tabla rasa señalada pena mayor.
respecto de todas las acciones que se hallen entre el primer y el
2o El que primero comenzare la causa, en el caso de que a los
,M
delitos esté señalada igual pena.
SAROCCHI, "La cosa giudicata nei reati continuati", en Studi Senesi. XI, 1895, p.46.
119
Cfr. DELITALA, C. "Delito continuado y cosa juzgada en el Código penal vigente y en
el Proyecto de Código penal", traducción por SAINZ-CANTERO CAPARROS, JE. publicada en 141
Cuadernos de Política Criminal n° 81, 2002, p.525 y ss. Publicado originalmente en La Scuola CHOCLAN MONTALVO, JA., El delito continuado, Madrid. 1997, p.427.
142
Positiva!Revista di diritto e procedura pénale). 1928, p. 116 y ss. GÓMEZ ORBANEJA. E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., t. I,
140
Cfr. GIMENO SENDRA. V, Derecho procesal penal, Madrid. 2004. p. 149. p. 437.

150 151
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

3 o El que la Audiencia de lo criminal o el Tribunal Supremo dad de pleno derecho la manifiesta falta de jurisdicción o de com-
en sus casos respectivos designen, cuando las causas hubieren petencia. Así, en los supuestos en que dos Tribunales no se pon-
empezado al mismo tiempo, o no conste cuál comenzó primero. gan de acuerdo sobre cuál de ellos es competente, cualquiera de
ellos podrá plantear una cuestión de competencia ante la Sala de
Esta enumeración que realiza el art. 18 LECrim, es excluyente,
Gobierno.
es decir, que en primer lugar se optará por acumular la causa en el
Juzgado que esté conociendo de la causa conexa a la que esté atri- De igual forma, las reglas de conexidad deben recibir un tra-
buida pena mayor, nótese que el artículo dice "pena mayor" no tamiento pro reo, de tal modo que si el reo se opone a tener un
delito más grave, pues si afirmase "delito más grave", por ejemplo, solo proceso acumulado, en principio habrá de serle reconocido,
daría lugar a una problemática penal de difícil solución. Para con- cosa que no sucede actualmente en la praxis jurisdiccional, ya que
tabilizar la pena mayor, no se tendrán en cuenta ni circunstancias más bien sucede lo contrario, esto es, que las defensas intenten
agravantes ni atenuantes, y se regirá simplemente por la pena que solamente exista un proceso por tratarse de delitos conexos o
mayor que determine el Código penal a ese tipo delictivo. El pro- el mismísimo delito continuado y el Ministerio Fiscal pretenda, y
blema aparecerá cuando las penas máximas señaladas sean muy lo que es peor, consiga que por cada segmento fáctico exista un
similares o existan varios delitos en alguna de las causas y final- procedimiento penal independiente con lo cual la desproporción
mente, el inculpado no sea acusado por alguno de esos delitos parte. puede ser infinita143. En general, tiene que percibirse para que
En caso de que no se pueda determinar o existan dudas acerca de pueda establecerse la conexión, un interés en orden a la búsqueda
cual es el delito que tiene señalada pena más grave, se procederá a de la verdad, es decir, que ésta va a poder ser encontrada de manera
pasar al segundo punto adquiriendo la competencia sobre la causa más precisa, al poder establecerse así todas las necesarias interre-
el Juzgado que antes haya empezado a conocer del asunto. laciones y, sin embargo, de esta forma pasa a segundo plano el
Derecho al juez predeterminado por la Ley, esto es, por motivos
Por último, en caso de que ninguna de las dos reglas anterio- de economía procesal.
res haya valido para poder atribuir la competencia a uno de los
Juzgados en los que se da el problema competencial por conexi- Se cambia, por tanto, el derecho al juez predeterminado por
dad será el que señale la Audiencia Provincial (de lo criminal dice la Ley, al juez predeterminado por la conexidad, pero el espíritu
la LECrim) o el Tribunal Supremo, aunque nosotros nos inclina- de la Ley sigue siendo el mismo, pues el juez sigue estando prede-
mos por la solución más sencilla, esto es, por el que decida el supe- terminado por Ley, en este caso por la LECrim. Por ello, se podría
rior jerárquico. opinar que tras un determinado momento procesal debería prohi-
birse acumular varios procedimientos en uno, por la sencilla razón
5.2.4) La conexidad en las faltas de que si no se prohibe, siempre habrá algún mecanismo para soli-
citar la acumulación en base a la conexidad, y que provoca que se
El supuesto de conexidad entre faltas, es muy diferente al retrotraigan las actuaciones hasta el momento procesal anterior.
supuesto de conexidad entre delitos. Así, en primer lugar, es el art. En la praxis jurisdiccional, como el supuesto de acumulación de
14. 3 o de la LECrim el que señala que serán competentes los Jue- procedimientos no es un asunto verdaderamente fácil o común, ya
ces y Juzgados Centrales de lo Penal para conocer "faltas, sean o que los Juzgados rara vez aceptan que un Abogado se dedique a
no incidentales, imputables a los autores de estos delitos o a otras cargarles de trabajo, pues, no hace falta tal precepto.
personas cuando la comisión de la falta o su prueba estuviesen
relacionadas con aquéllos" Por último, hemos de plantear la cuestión siguiente, si existen
mecanismos para unir causas, como son la inhibitoria y la decli-
natoria, como veremos a continuación, ¿por qué no existe proce-
5.2.5) Consecuencias de la conexidad
La respuesta de la LOPJ ante la falta de competencia, la señala 143
Vid. Sentencia de la Sección 5* de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de enero
el art. 238.1 como expusimos ut supra, sancionando con la nuli- de 2002. ¡Inaudita!

152 153
 Derecho procesal penal español
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez

dimiento para separarlas? Este es, sin duda, uno de los problemas ampliando su contenido en unos casos y acotando qué se debe
que pueden aparecer cuando se considere que distintas causas han entender al aludir a este principio 145 . Muchas de las primeras crí-
sido ilícitamente acumuladas. De todas formas, al ser la compe- ticas que se hicieron a este principio es que no aparecía regulado
en la CE, y muy probablemente, por ello, el Tribunal Constitu-
tencia una cuestión de orden público procesal, entendemos que
cional se apresuró a reconocerlo a través de la sentencia citada
debe ser revisada en cualquier momento procesal en que se anteriormente, apenas 2 años después de la entrada en vigor de
encuentre la causa. la CE. De esta forma, como señala PÉREZ MANZANO el carácter de
derecho fundamental del ciudadano frente al uso ilimitado del
6) FALTA DE JURISDICCIÓN O IMPOSIBILIDAD DE poder sancionador estatal eclipsa, y engloba paralelamente, su
CONOCER POR PARTE DEL ÓRGANO JUDICIAL EN EL naturaleza y contenido como principio informador del Derecho
sancionador 146 .
CASO DE "NE BIS IN ÍDEM"
El proceso penal español, como hemos visto a lo largo de este En suma, el Tribunal Constitucional ha venido aceptando el
capítulo, debe comenzar ante el órgano judicial competente y que sentimiento generalizado de la doctrina científica amparando los
goce de jurisdicción o más humildemente, competencia, sobre la principios de seguridad jurídica, de legalidad y tipicidad, en el con-
materia-fáctica (hechos) y la persona que vaya a enjuiciar. Así, en texto del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con
el caso del non bis in idem, sucede que se carece de jurisdicción todas las garantías, que es donde enmarca dicho Tribunal este
sobre esos hechos, pues ya han sido enjuiciados y la acción penal principio.
se encuentra ejercitada y, en su caso, finalizada, lo que significa Además de la interpretación efectuada por el Tribunal Consti-
que el poder punitivo del Estado, que hemos tratado ut infra, ha tucional, se encuentra plenamente vigente en España en virtud del
precluido para esos hechos, ya que ya ha sido satisfecho. Así, pues, art. 96.1 de la CE el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
el principio "non bis in idem" consiste en la preclusión del poder ticos, que señala en su art. 14.7 que:"Nadie podrá ser procesado o
punitivo del Estado en los casos en que se aprecie identidad en el penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido defini-
sujeto, en el hecho y en el fundamento con otro caso en el que el tivamente absuelto o condenado de acuerdo con la Ley y el proce-
Estado haya ejercido ya ese poder. dimiento penal de cada país". Igualmente, el Convenio Europeo de
Se concreta a través de este principio, su faceta material, esto Derechos Humanos en su art. 4 dispone que: "Nadie podrá ser pro-
es, el derecho a no ser juzgado dos o más veces por los mismos cesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo
Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o con-
hechos, y su faceta procesal, que consiste en el derecho a no ser
denado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento
sometido a un nuevo procedimiento por unos mismos (idénticos)
penal de ese Estado". Ambos preceptos, como es sobradamente
hechos que ya han sido investigados, y han terminado con una
sabido, son para España derecho interno y de total vigencia y apli-
resolución definitiva sea del tipo que sea144. Así, entendemos, que cación, siendo opinión común la tesis afirmativa sin excepciones
la cosa juzgada —res iudicata— es un simple presupuesto de este ni fisuras de ninguna clase.
principio, en ningún caso asimilable al concepto de "ne bis in
idem". El mencionado principio, tuvo su reconocimiento inicial en la
Dicho principio ne bis in idem ha sido expresamente recono- conocida y elogiada sentencia de 30 de enero de 1981 (STC 2/1981)
cido, como no podía ser menos, por el Tribunal Constitucional en la que vincula estrechamente a los principios de legalidad (Vid.
desde la sentencia 2/1981, y ese mismo Tribunal ha ido
145
Vid. COBO DEL ROSAL. M.-VIVES ANTÓN, T.S.. Derecho penal - Parte general. 5* ed..
Valencia, 1999, p. 91.
146
144
Sobre el particular de cuándo se considera que la resolución es suficiente para pro- PÉREZ MANZANO, M., La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem. Valen-
ducir cosa juzgada, lo veremos en el epígrafe correspondiente ut infra, al estudiar los artícu- cia. 2001, p. 19. Donde la autora desarrolla la doctrina constitucional en tomo al principio
ne bis in idem del máximo interés.
los de previo pronunciamiento.

154 155
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

ut infra) y tipicidad de las infracciones contemplados en el art. 25 la idea y la tradición de un proceso con todas las garantías del art.
de la CE147. 24.2 CE, por lo tanto, como un derecho fundamental"150.
En su faceta procesal, este principio se refiere esencialmente El problema en la praxis, es delimitar en que supuestos coin-
a los efectos de la cosa juzgada y la litispendencia, y aparece ínti- cide el hecho en la persona inculpada, y más aún, si en el proceso
mamente unido al derecho fundamental de todo ciudadano a obte- anterior se han ventilado las cuestiones que se han de dilucidar en
ner una tutela judicial efectiva, derecho como sabemos, consa- un nuevo proceso. Por ejemplo, se condena a una persona por un
grado en el art. 24.2 de la CE. En este mismo sentido, la sentencia delito continuado de estafa, comprendido en el periodo de los años
del Tribunal Constitucional 159/1987 señala que no cabe iniciar 2000 a 2005, pues, como hemos expuesto ut supra, aunque la
un nuevo procedimiento penal, una vez que es anulada una sen- acción sea un acto más de esa conducta y pudiera constituir por
tencia condenatoria por defectos intrínsecos del razonamiento en sí sola el tipo del delito de estafa, ese delito es de imposible comi-
ella expuesto, "reiterando así el ejercicio del ius puniendi del sión por el condenado, ya que el designio criminoso es el mismo
Estado y arrojando, con ello, sobre el justiciable la carga y la gra- y, por tanto, entra dentro del delito al que ha sido condenado, esto
vosidad de un nuevo enjuiciamiento"148. es, el delito continuado de estafa151.
Conviene señalar que el principio "ne bis in idem", tanto desde Resulta complicado determinar el momento procesal oportuno
el punto de vista material, como desde el punto de vista procesal, para alegar el principio ne bis in idem, en su faceta procesal, como
esto es, cosa juzgada {Vid. ut infra) queda absolutamente claro, que sabemos, el derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento
no sólo está prohibida la doble condena o doble castigo, sino que por los mismos hechos. Entendemos que se trata, al igual que el
también está prohibido el doble enjuiciamiento. La ratio del prin- instituto de la prescripción de una cuestión de orden público pro-
cipio ne bis in idem se encuentra, por tanto, no sólo en la imposi- cesal, que podrá ser apreciada de oficio o a instancia de parte152.
bilidad de la doble punición, sino también en la prohibición de un
doble proceso, un doble riesgo, una doble amenaza de juicio, o una 150
El recurso de casación que provocó tan tajante pronunciamiento se encuentra reco-
doble posibilidad para la acusación de conseguir una condena. gido en Defensas Forenses..., cit. 2004, de COBO DKI. ROSAL, M.
' " Vid. CARRARA, "El delito continuado", cit.; DF.UTALA, "Delito continuado y res tud-
El Ministerio Fiscal o la acusación nunca puede tener una cata", cit. GÓMEZ ORBANEJA. E.. Comentarios... cit, p. 310; CHOCUN MONTALVO, JA.. El delito
doble posibilidad procesal para acusar o para solicitar la inicia- continuado, cu.
152
ción de un procedimiento penal, ni siquiera en su fase de investi- Una sentencia desgarradoramentc infame ha sido, y así debe pasar a la historia el
gación instructora, como también señala la 5 a Enmienda de la Caso "Fondos reservados" de R.V. Fue condenado por el Tribunal Supremo, por malversa-
ción de caudales públicos(Caso Marey); fue absuelto por utilización irregular y apropia-
Constitución norteamericana, con la double jeopardy. La sentencia ción(malversación de caudales públicos)por la Audiencia NacionaKCaso Lasa-Zabala) y por
944/1997 del Tribunal Supremo, de 30 de junio 149 señala, con toda ese mismo caso fue confirmada su absolución por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
razón, que "la duplicación de oportunidades a favor de la acusa- Sin embargo, y aunque se alegó el non bis m idem en su momento, fue condenado otra vez
por malversación continuada de caudales públicos con un argumento absolutamente inau-
ción resulta incompatible con la interdicción de someter al incul- dito, a pesar de que las sentencias absolutorias constaban debidamente certificadas en los
pado a un doble juicio penal." Y continúa afirmando que "la pro- autos se dijo, asi por las buenas, que no había sido absuelto por malversación de fondos
hibición del double jeopardy, es decir el doble peligro de condena públicos, expresamente, se negó, se mintió o se faltó a la verdad en la narración de los
hechos por la Sala sentenciadora. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo impávida ni
no está expreso en la CE, pero está indudablemente implícito en siquiera se inmutó ante tamaña tropelía, y verdadera curiosidad despierta lo que vaya a
decir sobre este extremo el Tribunal Constitucional. El tiempo lo dirá. No es que se negara
el non bis in idem, es que se dijo que no existían unas sentencias que se encontraban incor-
147
Cfr. también las sentencias posteriores STC 154/90. 221/1997 y el Auto del Tribu- poradas a la causa. Evidentemente, si se prescinde del testimonio que había en la causa,
nal Constitucional 355/1991, entre otras. pues, no hay bis in idem. Exactamente igual sucede si se prescinde que A haya aparecido
141
Cfr. las siguientes sentencias del Tribunal Constitucional en relación con la faceta cosido a puñaladas, entonces no habría ni homicidio ni asesinato. Sin embargo, sucede que
procesal del principio non bis in idem: SSTC 66/1986, 177/1999 y 159/1985, entre otras. en la causa está un prolijo y detallado informe de los Médicos forenses que llevaron a cabo
149
Dicho pronunciamiento se produjo como respuesta en su recurso de casación que la autopsia de A, y en el cementerio también enterraron un cadáver, el cadáver de A. Inex-
se encuentra recogido en mi libro Defensas Forenses de Derecho penal, procesal penal y cons- plicable todo ello, aunque fácilmente explicable, pero la explicación no es de Derecho pro-
titucional, Madrid, 2005, pp. 341 y ss. cesal penal.

156 157
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

7) LAS CUESTIONES PREJUDICIALES La prejudicialidad no penal se circunscribe a relaciones jurí-

dicas que haya que delimitar con arreglo a otras ramas del Dere-
I. Concepto de la prejudicalidad cho no a meros conceptos que procedentes de ordenamientos dis-
De la mano de GÓMEZ ORBANEJA puede definirse el concepto de tintos al penal forman parte de las normas penales. Esto es, que
para que haya prejudicialidad heterogénea en la causa penal se
prejudicialidad como un caso especial de conexión de materias
requiere una materia, distinta de la penal y conexa con ella que
penales y materias jurídicamente heterogéneas. Como afirma el
por sí sola pueda formar el objeto de una declaración jurisdiccio-
mencionado autor "se da cuando la resolución de una cuestión de
nal. O sea una relación jurídica, un nexo con un contenido de dere-
derecho privado (civil o mercantil) o público (constitucional, inter- chos subjetivos entre sujetos determinados 156 .
nacional, administrativo) ejerce influencia sobre la decisión de una
cuestión penal, o a la inversa; en el primer supuesto existe una Las normas penales pueden ser analizadas desde una perspec-
cuestión prejudicial en el proceso penal. La resolución principal tiva lingüística, por medio de la cual comprobamos que la unión
de éste, la declaración del delito con sus circunstancias y la atri- valorativa entre un hecho (el delito, o el estado peligroso) y una
bución de la pena, requiere imprescindiblemente la previa resolu- consecuencia jurídica (la pena o la medida de seguridad) se expre-
ción de esa cuestión, en virtud del nexo lógico que une a ambas. san por medio de términos denominados típicos que en último
La operación requerida para resolver la cuestión prejudicial es de extremo constituyen el lenguaje. Dichos términos pueden remitir
la misma naturaleza —un "juicio" lógico sobre hechos, mediante a órdenes normativos distintos al Derecho penal. Las cuestiones
su calificación jurídica— que la que exige la decisión de la cues- prejudiciales se plantean cuando la integración de dichos térmi-
tión principal"153. nos resulta problemática. El término bien mueble, parentesco, aje-
En palabras de SALEMI154: "la cuestión prejudicial implica un nidad, autoridad, matrimonio, etc..pueden constituir meros datos,
juicio verdadera y propiamente dicho, que hay que realizar —o ya indiscutidos, que el órgano jurisdiccional penal asumirá como
está realizado— imprescindible para que en el proceso en que tales, por mucho que procedan de otros segmentos del ordena-
surge se llegue a la decisión de fondo". Esto es que lo caracterís- miento, y pueden plantear como hemos mencionado anterior-
tico es que su contenido esté regulado por un ordenamiento jurí- mente relaciones discutidas o cuestionadas, en todo caso jurídi-
dico distinto del de la principal, de suerte que de plantearse aisla- cas, que sí requerirán de prejudicialidad.
damente, su decisión competiría a un juez o a un órgano público Por regla general la cuestión prejudicial es un cuestión de
diferente. hecho o fáctica que incide en la apreciación del hecho punible de
Pudiera contribuir a perfilar el concepto de prejudicialidad su una forma objetiva. Pero, ello no significa que no tenga relevan-
distinción respecto de las denominadas cuestiones previas. Las cia alguna desde una perspectiva subjetiva. Cuando la resolución
cuestiones previas que prevé el art. 666 LECrim se refieren a los de una cuestión prejudicial importe para establecer los elementos
presupuestos procesales, a las condiciones formales de admisibili- objetivos del delito, la mera existencia de la indeterminación de la
dad del procedimiento o de una fase o un acto de él. Las cuestio- relación jurídica no penal puede afectar a los elementos subjeti-
nes prejudiciales son presupuestos de la resolución de fondo. Mien- vos y concretamente a la culpabilidad. Por ejemplo, en Derecho
tras estas últimas afectan al contenido mismo de la sentencia, las penal el error se puede proyectar bien sobre el hecho típico, bien
previas se refieren a la posibilidad del juicio y de la sentencia como sobre el conocimiento de su significación antijurídica. Y la misma
actos procesales, independientemente de su contenido 155 . existencia de la prejudicialidad, independientemente de su resolu-
ción, puede excluir subjetivamente la responsabilidad criminal.
151
Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., En el presente epígrafe, y por cuanto resulta propio del pro-
1.1, Barcelona. 1947, p. 42. ceso penal, se estudia la prejudicialidad no penal en un proceso
154
Citado por GÓMEZ ORBANEJA. E., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
cit.. t. I. p. 138. 154
155 GÓMEZ ORBANEJA. E.. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal cit., p. 142.
GÓMEZ ORBANEJA, E.. Comentarios a ¡a Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., p. 137.

158 159
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

penal. Dicho lo cual deben distinguirse dos tipos de prejudiciali- Para la mejor doctrina este precepto resulta contradictorio con
dades no penales: la regulación de la LECrim. En efecto si no se entiende que, al uti-
lizar el término podrá quiere decirse, en realidad, deberá, nos halla-
a) prejudicialidad no devolutiva: consiste en que el propio Tri- mos ante una especie de facultativa prejudicialidad no devolutiva,
bunal penal resuelve la cuestión prejudicial, aunque sin que no se compadece con el régimen de la LECrim. Así las cosas,
efectos más allá del ámbito del proceso penal que se sigue. y a pesar de que no fuera la voluntad del legislador derogar los
b) prejudicialidad devolutiva: consiste en que el Tribunal penal arts. 3 a 7 de la LECrim, éstos en buena técnica jurídica así lo han
se abstiene de decidir la cuestión civil, contencioso-admi- sido158.
nistrativa, laboral, e t c . , a la espera de que se pronuncie el Dicha contradicción entre lo dispuesto en la LOPJ, por cierto,
Tribunal del orden correspondiente a la materia de la cues- de forma por demás inoportuna, y lo dispuesto en la LECrim, no
tión. Este tipo de prejudicialidad puede a su vez ser de dos impide reconocer que los preceptos procesales de esta última, no
clases: sean la fiel expresión de un sistema racional de resolución de cues-
bl) prejudicialidad devolutiva relativa: la cuestión hetero- tiones prejudiciales159.
génea, esto es no penal, puede ser resuelta por otro En rigor, lo que prevé la LOPJ no es otra cosa que un régimen
órgano jurisdiccional. de prejudicialidad no devolutiva incondicional y absoluto. Y sólo
b2) prejudicialidad devolutiva absoluta: la cuestión hetero- cabe la prejudicialidad devolutiva en un supuesto en los casos de
génea tiene que ser necesariamente resuelta por otro prejudicialidad penal de la que no pueda prescindirse para la
órgano de una distinta rama de la jurisdicción. debida decisión o que condicione directamente el contenido de
ésta160.
II. Las cuestiones prejudiciales no penales en la LOPJ
III. Cuestiones prejudiciales no penales en la LECrim.
La LOPJ en su art. 10.1 establece que a los solos efectos pre-
judiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que El capítulo II del título I de la LECrim recoge los arts. 3 a 7
no le estén atribuidos privativamente. Y en el punto 2 de dicho art. que se dedican en su integridad a las cuestiones prejudiciales. Se
10 LOPJ se dispone que "no obstante, la existencia de una cues- trata, como es lógico, de la prejudicialidad no penal en el proceso
tión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la penal.
debida decisión o que condicione directamente el contenido de Por regla general, según establece el art. 3 LECrim, la compe-
ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aqué- tencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende
lla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civi-
salvo las excepciones que la Ley establezca". les y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los
El mencionado precepto se dedica al tratamiento de la preju- hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntima-
dicialidad de todo tipo y también de la no penal en el proceso mente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible
penal. En particular en el art. 10.1 LOPJ la expresión "a los solos su separación. De ello se deriva que la LECrim establece un sis-
efectos prejudiciales" debe ser interpretada en el sentido de que tema general de prejudicialidad no penal, no devolutiva en el que
el conocimiento de asuntos que no estén atribuidos privativa- el Tribunal penal resolverá la cuestión conforme a las reglas del
mente no obsta a la autónoma decisión de otro orden jurisdiccio- Derecho civil o administrativo (laboral, en su caso) cuando tales
nal y, por tanto, no adquiere fuerza de cosa juzgada ni eficacia de
otro tipo157.
' " Vid. DE LA OUVA SANTOS. A., op. cit., ibidem.
159
Vid. DE LA OUVA SANTOS, A., op. cit., ibidem.
160
157
Vid. DE LA OLIVA SANTOS, A., op. cit. p. 252. Vid. la interesante critica de DE LA OUVA SANTOS, A., op.cit., pp. 252-253.

160 161
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

cuestiones aparezcan íntimamente ligadas al hecho punible (art. Por supuesto, este régimen general previsto en la LECrim cons-
7 LECrim). tituye un sistema más racional y superior técnicamente al incohe-
rentemente previsto en la LOPJ que niega la prejudicialidad devo-
Ello, se establece a los solos efectos de la represión penal, por lutiva no penal en lo penal. Como ha apuntado la mejor doctrina
lo que dichas decisiones del Tribunal penal no poseen ninguna otra procesalista, resulta absurdo que la ilicitud penal se determine sin
eficacia, ni procesal ni extraprocesal. Mucho menos, el efecto de tener en cuenta el enjuiciamiento del orden jurisdiccional corres-
cosa juzgada. pondiente e incluso en contradicción con dicho enjuiciamiento, en
En el mismo sentido el art. 6 de la LECrim explícita que si la el ámbito de delitos, por demás numerosos por otra parte, como
cuestión civil prejudicial se refiere al derecho de propiedad sobre los tipos penales en blanco en los que la Ley penal se remite a la
un inmueble o a otro derecho real, el Tribunal de lo criminal podrá Ley administrativa, laboral o incluso civil. No se olvide que en
resolver a cerca de ella cuando tales derechos aparezcan fundados Derecho penal se califican determinados delitos ilícitos adminis-
en un título auténtico o en actos indubitados de posesión. Este art., trativos criminalizados, lo que da idea del carácter de los mismos
refuerza el carácter no devolutivo de la prejudicialidad no penal y y de la especialización que requiere su apreciación en el caso con-
creto161.
la primacía de la jurisdicción penal sobre cualquier otra.
Los arts. 4 y 5 LECrim prevén un excepcional régimen de pre- En estos términos, expuesto el régimen de prejudicialidad no
judicialidad devolutiva, relativa o absoluta, no penal en el proceso penal en nuestra LECrim, se observa que su tratamiento procesal
penal. En efecto si la cuestión prejudicial es determinante de la queda excluido de dicha regulación. No se disciplina ni el
culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal penal suspenderá el pro- momento en que se pueden proponer las cuestiones, ni la forma,
cedimiento hasta la resolución de aquélla por quien corresponda. ni la legitimación para proponerlas ni el modus decidendi de las
Pero puede fijar un plazo, que no exceda de dos meses, para que mismas. Únicamente se afirma que el Ministerio Fiscal debe ser
las partes acudan al juez o Tribunal civil o contencioso-adminis- parte en los procesos civiles o contencioso-administrativos en que
trativo competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite se dilucide una cuestión prejudicial para un proceso penal.
haberlo utilizado, el Tribunal alzará la suspensión y continuará el Por lo demás, cabe suponer que sean las partes quienes hayan
procedimiento. de proponer las cuestiones devolutivas, por lo menos hasta las con-
La expresión determinante de la culpabilidad o de la inocencia clusiones provisionales, salvo que la cuestión surgiese de las ale-
es técnicamente impropia, como subrayara GÓMEZ ORBANEJA. La gaciones y pruebas del propio juicio oral, en cuyo caso cabría pro-
culpabilidad del agente constituye cabalmente el tema de la decla- ponerlas con las conclusiones definitivas, que han de proponerse
ración más peculiar e intransferible en el conocimiento y resolu- bien por escrito o, en el seno del juicio oral, donde podrían for-
mularse de viva voz con expresa constancia en acta162.
ción del juez penal. Correctamente entendida dicha inexacta locu-
ción se convertiría en determinante de la existencia del delito o de Con GÓMEZ ORBANEJA puede llevarse a cabo una enumeración
que dependa la existencia del delito. aproximada de las materias prejudiciales no penales a cuya reso-
Expresamente dedica el art. 5 LECrim un tratamiento especí- lución se extiende la competencia del juez penal. Así:
fico para las cuestiones civiles prejudiciales referentes a la validez
161
de un matrimonio o a la supresión de estado civil, imponiendo que Vid. En este sentido DE LA OUVA SANTOS, A., op. cit., pp. 250-251. El mencionado
autor lleva a cabo una interesante y. a nuestro juicio acertada, crítica de lo dispuesto en el
se remitan siempre al juez o Tribunal que deba entender de las art. 10 LOPJ, calificando el sistema de prejudicialidad devolutiva y no devolutiva de la
mismas, sirviendo su decisión de base al Tribuna penal. A este régi- LECrim como perfectible y modernizable pero indiscutiblemente superior por más racio-
men, se le denomina doctrinalmente prejudicialidad devolutiva nal y equitativo. Del mismo modo crítica expresiones de la LECrim como "cuestiones...tan
intimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación". Por-
absoluta, en la medida en que impone siempre la prejudicialidad que ¿cuándo no es una cuestión racionalmente separable del hecho punible? Una separa-
devolutiva. Se reserva la calificación de prejudicialidad devolutiva ción intelectual o racional, esto es, no física es siempre posible.
relativa para los supuestos previstos en el art. 4 de la LECrim. 142
DE LA OUVA SANTOS, A., op. cit., p. 251.

162 163
Manuel Cobo del Rosal / Manuel Quintanar Diez /Carlos Jábala López-Gómez Derecho procesal penal español

1. todos los puntos prejudiciales, que no impliquen declaración IV. Eficacia de las sentencias civiles y administrativas en el
de derechos subjetivos controvertidos y que sean el antece- proceso penal
dente lógico de la aplicación de la norma penal, y ello aun- La LECrim no determina sino que en las cuestiones civiles
que de tal determinación dependa la existencia misma del prejudiciales referentes a la validez de un matrimonio o a la supre-
delito. sión de estado civil que surjan en el proceso penal y que deben
2. toda cuestión prejudicial no penal que implique una declara- obligatoriamente deferirse al juez civil, la declaración de ese juez
ción de derechos subjetivos y de relaciones jurídicas entre las servirá de base a la del Tribunal de lo criminal. Quedan todos los
mismas personas, siempre que de tal declaración no dependa supuestos en que un fallo civil exista ya o venga a dictarse pen-
la existencia misma del delito en virtud de la concurrencia o diente la causa. Clásicamente se afirma que el fallo civil no vin-
no concurrencia de los elementos objetivos del mismo. cula al juez penal. Que el efecto de cosa juzgada no trasciende de
la jurisdicción donde se produce al procedimiento penal. Pero esta
3. toda cuestión de derecho público o privado, aunque de ella tesis debe ser matizada. En efecto la sentencia civil como acto pro-
dependa la existencia del delito, cuando habiendo sido sus- ductor de efectos jurídico-materiales no vincula al juez penal si
pendido el procedimiento para deferirla al órgano compe- no es cuando haya alcanzado firmeza con anterioridad a la per-
tente no se acreditase haber acudido ante ese órgano dentro petración del hecho objeto de acusación. En ejemplo de GÓMEZ
del plazo para ello señalado, o no hubiese recaído resolución ORBANEJA la sentencia en que se declare que A es propietario de
en el plazo legal por parte de la administración activa. la cosa frente a B, convertida en firme en primero de abril, no
4. toda cuestión referente al derecho de propiedad sobre un impedirá la condena de A por el hurto cometido en perjuicio de
inmueble u otro derecho real, aun cuando de ella dependa B en primero de marzo 164 . Así las cosas, no faltan quienes entien-
la existencia del delito, cuando tales derechos aparezcan fun- den que la vinculación del juez penal respecto de la sentencia dic-
dados en un titulo auténtico de propiedad o en actos indu- tada con posterioridad al hecho delictivo es necesaria puesto que
bitados de posesión. Los términos título auténtico y actos el fallo no crea la relación jurídica, sino que expresa o declara la
indubitados revelan que el legislador ha querido exigir para ya existente.
extender la competencia del juez penal a la materia civil no
la efectiva prueba documental de la relación jurídica de que Por otra parte y en relación con las sentencias constitutivas la
pueda depender o que pueda excluir el delito, sino la pre- doctrina ha afirmado tradicionalmente la vinculación del juez
sentación de un documento o la invocación de actos de pose- penal respecto de tales resoluciones pero no porque se extienda el
procedimiento criminal la cosa juzgada de la declaración, sino en
sión tales que, de resultar su valor probatorio en el proce-
virtud de su efecto constitutivo peculiar. Por ejemplo, si el matri-
dimiento, basten para acreditar la relación aducida. En
monio ha sido anulado o disuelto, no podrá el juez penal conside-
definitiva, lo que se pretende es que la prueba desde un prin-
rar a los sujetos del delito como cónyuges cuando el tipo penal
cipio, aparezca como fácil y circunscrita y la cuestión como exige ese estado. Aquí habría que distinguir si el efecto constitu-
fundada163. tivo de la sentencia se produce ex nunc o ex tune, retrotrayéndose
5. toda cuestión referente al derecho de propiedad sobre bienes el efecto bien al momento de la demanda bien al del nacimiento
muebles. del derecho al cambio jurídico.

,M
Una sentencia civil puede importar en el proceso penal, inde-
Por lo demás título auténtico será el justo título contenido en una escritura pública pendientemente de su contenido, como hecho jurídico. Pero la sen-
o en un documento privado reconocido legalmente; o sea el documento en que se incor-
pora un acto dispositivo constitutivo del dominio o de un derecho real, con valor de prueba tencia civil no posee valor probatorio legal para el juez penal, al
plena. Actos indubitados de posesión serán aquéllos capaces de probar el hecho de la pose-
sión en la medida en que la posesión en sí misma viene protegida por el Derecho penal
independientemente de la propiedad o del derecho real, incluso frente al propietario. Vid. 164
GÓMEZ ORBANEJA, E.. op. cit.. pp. 253-254. GÓMEZ ORBANEJA. E., op. cit., p. 154.

164 165
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quinlanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

menos no vinculante. La valoración de la prueba es una función crímenes internacionales perpetrados en Ruanda. Este Tribunal
intransferible del Juez penal165. se crea con el propósito exclusivo de enjuiciar a los responsables
del genocidio y otras graves violaciones del Derecho internacio-
La declaración de quiebra por el Tribunal civil resulta un nal humanitario cometidas en el territorio de Ruanda. Anterior-
hecho jurídico más que un efecto de la sentencia civil como acto mente se creó el Tribunal Internacional para el enjuiciamiento
jurídico. En este sentido resulta el presupuesto de los arts. 260 y de los presuntos responsables de violaciones graves del Derecho
261 del CP. internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-
En relación con la prejudicialidad administrativa cabe decir Yugoslavia (LO 15/1994 de 1 de 14 junio para la cooperación con
que la LECrim la equipara a la civil. El Juez penal tiene compe- el Tribunal Internacional).
tencia para pronunciarse sobre la relación jurídica administrativa Como es sabido167, la actuación de los Tribunales de Guerra
para sólo el efecto de la represión. Puede ser deferida la resolu- aliados, tanto en Japón como en Alemania, al término de la
ción al Tribunal Contencioso-administrativo, con suspensión del Segunda Guerra Mundial son el precedente remoto de este nuevo
procedimiento penal, si dicha cuestión prejudicial resulta deter- Tribunal Penal Internacional. Con las reservas que estos tribuna-
minante de la culpabilidad o de la inocencia y en las condiciones les, ciertamente, de excepción planteaban en orden al respeto de
de tiempo fijadas en el art. 4. los principios de legalidad, irretroactividad de la Ley penal e impar-
cialidad e independencia de los juzgadores, se erigían así en expre-
sión del vae victis. De ese modo, para tantos, entonces, el Derecho
8) HACIA LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE JUSTICIA
internacional penal se presentaba como realmente utópico.
MUNDIAL (El Tribunal Penal Internacional)
Sin embargo, el 17 de julio de 1998 se concluye en Roma el
Como delimita ya JIMÉNEZ DE ASÚA, "se comprenden bajo la estatuto en virtud del cual se crea, con carácter permanente la
rúbrica Derecho penal internacional las reglas del Derecho nacio- Corte Penal Internacional, coronándose así una vieja aspiración
nal referentes a los límites de aplicación de la Ley penal en el espa- que tenía su génesis, como hemos dicho, en el fin de la Segunda
cio"166 es decir el Derecho penal internacional comprendería los Guerra Mundial.
siguientes institutos:
El Estatuto consta de 128 artículos, encuadrados en 13 partes
a) La extensión extraterritorial de las leyes penales; en las que se trata del establecimiento de la Corte, de sus compe-
b) La extradición y el asilo; y tencias , de los principios generales del Derecho penal aplicables,
c) Los efectos de los juicios penales celebrados ante los tribu- de la composición de la Corte, de la normas referentes a la inves-
nales extranjeros. tigación de los hechos, del juicio, de las penas aplicables , de las
reglas aplicables a las apelaciones y revisiones de las sentencias,
Se reserva, por tanto, la denominación de Derecho penal de la cooperación de los estados, de la ejecución de las penas, de
internacional para designar el ejercicio del ius puniendi por parte la asamblea de estados miembros del estatuto, de la financiación,
de organismos internacionales. Es en el marco del Derecho inter- de los procedimientos de enmienda y revisión del estatuto, de la
nacional penal donde debe encuadrarse el estudio de la consti- entrada en vigor, del procedimiento de ratificación, aceptación,
tución y competencias del Tribunal Penal Internacional. En este aprobación o adhesión y de las disposiciones transitorias. Es decir,
sentido, deben mencionarse como precedentes de una jurisdic- se incluyen normas sustantivas penales, de procedimiento, orgá-
ción penal internacional la resolución 955/1994 de 8 de noviem- nicas y reguladoras de la ejecución de las penas, además de pre-
bre, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de crea- verse la cooperación internacional.
ción del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los
147
GÓMEZ ORBANEJA. E.. op. cit.. pp. 158 y ss.
Vid. especialmente COBO DEL ROSAL, M., "Sobre el nuevo Tribunal Penal Interna-
JIMÉNEZ DE ASÚA. L.. Tratado de Derecho Penal. Vol. 2, p. 723. cional', en Fragmentos Penales II, Valencia, 2004, p. 118.

166 167
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez
Derecho procesal penal español

La competencia de este Tribunal se extiende a los delitos come- cía del acusado, la reclusión de hasta treinta años, la multa y el
tidos por individuos tras la entrada en vigor del Estatuto en terri- decomiso. El cumplimiento d la pena se producirá e algunos de
torio de uno o varios Estados que sean parte del Estatuto o por los estados miembros del estatuto que lo acepten, y en su defecto
nacionales de esos Estados. Su jurisdicción es complementaria de en el estado anfitrión que será países bajos (sede en la Haya). No
las jurisdicciones penales nacionales y se ejercitará en casos de que se admiten reservas a las disposiciones del Estatuto. La entrada
los Estados no puedan o no quieran ejercitar la propia. Los deli- en vigor se producirá cuando lo hayan ratificado sesenta países
tos que puede enjuiciar y sancionar penalmente la Corte Penal hecho este que ya se ha producido, por lo que comenzó a existir a
Internacional son los de genocidio, los crímenes de lesa humanidad partir del 1 de julio de 2002.
y los crímenes de guerra. El crimen de agresión será de la compe-
tencia de este Tribunal, cuando transcurridos tres años y por el
procedimiento de enmienda y revisión, se proceda a su definición.
El Derecho aplicable por la Corte Penal Internacional será, en
primer lugar, el propio Estatuto complementado por los Elemen-
tos de los Crímenes y Reglas de Procedimiento y Prueba, estos dos
últimos textos aún en proceso de elaboración ya muy avanzada;
en segundo lugar, los tratados aplicables y los principios estable-
cidos de Derecho internacional de los conflictos armados y en
defecto de lo anterior los principios generales de Derecho que
derive la Corte Penal Internacional de los Derechos Internos del
Mundo compatibles con el Estatuto y las normas y los estándares
internacionales reconocidos y, en su momento, podrá también apli-
car los principios y normas que ya hubiere aplicado para otros
casos la propia Corte Penal Internacional.
Dicho Tribunal estará compuesto por la Presidencia, una Sec-
ción de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y una Sec-
ción de Cuestiones Preliminares, la Fiscalía y la Secretaría. Los
Jueces serán 18 elegidos por mayoría de dos tercios de la Asam-
blea de los Estados Miembros, por nueve años, y por tercios reno-
vables cada tres e improrrogables. El Fiscal debe ser elegido por
mayoría absoluta, por nueve años y tampoco es reelegible. El
Secretario es elegido por cinco años y es reelegible una sola vez.
Las normas procesales cuidan el respeto de los derechos del
acusado y la protección a intereses de las víctimas. Para la cele-
bración del juicio será precisa la presencia del acusado quien será
informado de que puede nombrar un defensor y dotado gratuita-
mente de un intérprete cuando lo precise.
La pena de muerte no se encuentra prevista dentro del Esta-
tuto. Las penas más graves son la cadena perpetua (en casos excep-
cionales justificados pro la gravedad del crimen) y la circunstan-

168 169
 IV. LA ABSTENCIÓN Y
RECUSACIÓN DE JUECES
Y MAGISTRADOS

1) INTRODUCCIÓN.
2) LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD COMO
CONDICIONES ESENCIALES DEL JUZGADOR.
3) CAUSAS DE ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN.
4) TRAMITACIÓN DEL INCIDENTE DE RECUSA-
CIÓN.
I) INTRODUCCIÓN
En el Derecho procesal español se regula la abstención y recu-
sación de las personas de la Administración de justicia, por la
LOPJ, de forma idéntica para el proceso civil que para el proceso
penal o cualquier otro, contencioso-administrativo o laboral168,
siendo incluso el articulado de la LOPJ exactamente igual que el
de la LECrim, y este es uno de sus mayores defectos. La modifi-
cación del art. 219 de la LOPJ, pues, tampoco solucionó gran cosa
y, en la actualidad sigue siendo necesaria una nueva regulación de
la recusación, acorde con las exigencias de un Estado democrático
de Derecho porque lo que no tiene sentido de ninguna clase es que
la venerable LECrim de 1882, fuese más garantista que la pos-
tconstitucional LOPJ de 1985. El tema de la recusación, que es cru-
cial en un Estado democrático de Derecho, debe ser objeto de una
mucho más afinada y menos taxativa regulación legal169.
La excusa o recusación parte del fundamento de un proceso
con todas las garantías, en el que la piedra angular de ese proceso
es la imparcialidad del juzgador, y lo que se trata de garantizar es
la imparcialidad de la resolución, y no sólo de la sentencia sino
de cualquier acto del procedimiento. Se puede plantear incluso
la recusación de los Magistrados del Tribunal Constitucional, a la
que dedicaremos la debida atención en el último epígrafe de este
capítulo.
En el anterior sentido, debe tenerse en cuenta que cuando se
recusa se está clamando por la vigencia de un juez o jueces impar-
ciales e independientes 170 . Nada menos que se está ejercitando un

'** Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, E. / HERCE QUEMADA, V, Derecho procesal penal. 10"Ed.,
Madrid. 1987. p. 51.
1(9
Vid. en general, la reciente obra de CALAN GONZÁLEZ, C, La imparcialidad judicial:
abstención y recusación. Valencia, 2005; También ARLAS DOMÍNGUEZ, A., La abstención y la
recusación de jueces y Magistrados, Madrid, 1999.
170
Vid. en este sentido LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, J , Tratado de Derecho procesal penal,
cit., p. 355 y ss.

173
r
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

derecho fundamental consagrado en la Constitución española y en claro fraude de Ley, se utiliza al primero para excluir y negar el
todas las constituciones de los Estados democráticos, y de ahí su segundo, olvidándose que si procede la recusación o la abstención
máxima importancia. el juez que le sustituya también será el predeterminado por la Ley,
Sin embargo, y pese a su marcado carácter de derecho funda- y ese derecho fundamental siempre quedaría a salvo.
mental, la imparcialidad del juzgador, únicamente puede ser apre- En suma, como señala GÓMEZ ORBANEJA, la recusación res-
ciada de oficio a través de la abstención que consiste en la "excusa" ponde a una doble finalidad: en primer lugar, a apartar al juez o
de un miembro de la Administración de justicia por entender, él Magistrado del conocimiento de la causa, sea cual fuere, la fase
mismo, que se podría sospechar de su imparcialidad, y que en el procesal en la que se encontrara el procedimiento; y en segundo
caso de los jueces y magistrados deberá ser autorizada por la Sala, lugar, fortalecer el prestigio de la Administración de justicia ante
como veremos ut infra al estudiar las particularidades de este pro- la sociedad, señalando este mismo ilustre autor de forma, verda-
cedimiento especial. Es, pues, fundamental en un proceso con deramente, magistral que: "La Ley no excluye al juez porque sea par-
todas las garantías que el justiciable aparezca en el juicio, pues cial, sino porque puede temerse que lo sea (iudex suspectus)"172.
con todas las garantías, y sin haber padecido la menor indefen-
sión. En cuanto se refiere al momento en que ha de plantearse la Obviamente, cuando se recusa a un juez o magistrado se trata
recusación, la LOPJ no es generosa que digamos, pues en nuestra de introducir en el proceso un cambio del inicial juez predetermi-
opinión debiera ser en cualquier momento. Sin embargo, el art. nado por la Ley, intentando conseguir un nuevo juez del que no se
dude de su parcialidad. Algunos jueces y magistrados que, por dis-
223.1 LOPJ dispone que: "La recusación deberá proponerse tan
tintas razones, no desean ser recusados, se aferran al derecho al
pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, juez predeterminado por la Ley, para mantener invariable su posi-
pues, en otro caso, no se admitirá a trámite. Concretamente, se inad- ción en el procedimiento, produciéndose de esta forma la priva-
mitirán las recusaciones: Io Cuando no se propongan en el plazo de ción de otro derecho más importante aún que el derecho al juez
10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se predeterminado por la Ley, esto es, el del juez imparcial e inde-
conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conoci- pendiente, y el incumplimiento sistemático del art. 217 de la
miento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior LOPJ 1 ".
a aquél. 2o Cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la
causa de recusación se conociese con anterioridad al momento pro- Pero, es que el nuevo juez, en el caso de que finalmente se
cesal en que la recusación se proponga." La Ley, en este sentido, con admitiera su recusación, será igualmente predeterminado por la
una defectuosa técnica deja abierta la puerta a que la persona que Ley, pues la Ley establece el procedimiento a seguir en el supuesto
representa el órgano jurisdiccional que no quiera ser recusada, de que se interponga un incidente de recusación, ya que de una
tenga en su mano una infinidad desmedida y excesiva de solucio- forma u otra lo que está también claro es que no se debe permitir
nes para evitar esa expulsión del procedimiento 171 . al justiciable elegir el juez que estime oportuno. Pero, tampoco es
admisible que sea el juez el que elija procedimientos, mantenién-
La verdad es que se puede producir, al menos aparentemente, dose a toda costa en un proceso, sencillamente, porque le gusta o
un conflicto entre dos derechos fundamentales, de un lado, el dere- por la razón que fuere. Incluso en aquellos caos en que se ha evi-
cho al juez predeterminado por la Ley; y de otro, el derecho a un denciado su parcialidad o su dependencia.
juez imparcial e independiente. De forma ramplona, cuando no en
172
171
GÓMEZ ORBANEJA, E., Comentarios a ¡a Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit, t. II,
Cfr. COBO DEL ROSAL. M., "Iudex suspecius", en Fragmentos penales II, cit, p. 61. p. 2. Donde también afirma que las causas de recusación y excusa no constituyen presu-
Donde el autor afirma con rotundidad que: "Ahora, se presenta el incidente de recusación y puestos procesales (negativos: óbices de procedíbilidad) sino indirectamente: invalidez deri-
el juez o magistrado, también por lo general, se aferra como una lapa a la continuación del vada, en los procesos por delito, de la sentencia dictada con el concurso de algún Magis-
conocimiento de la causa en la que ha sido recusado, y solo contados supuestos conozco en trado recusado en tiempo y forma y con fundamento legal.
que el juez o magistrado, a través de ¡a abstención, igualmente disciplinada por ministerio de m
Art. 217 LOPJ: "El juez o magistrado en quien concurra alguna de las causas esta-
la Ley. se aparte sin mas, del procedimiento." blecidas legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse".

174 175
Manuel Cobo del Rosal I Manuel Quintanar Diez /Carlos Zabala López-Gómez Derecho procesal penal español

Asimismo, el fundamento de la recusación es, como desde anti- va a recusar, distinguiendo entre iudex suspectus y iudex inhabilis,
guo se postuló, separar al iudex suspectus del procedimiento, como propio del sistema de derecho común, anterior a la vigencia de la
señalara el pensamiento jurídico clásico hace siglos, iudex suspec- LECrim. En este sistema, no taxativo, se diferenciaba entre las
tus non iudicat, o si se prefiere iudex suspectus iudicare non debet, causas de exclusión taxativas que hacían al juzgador incapaz para
en ningún caso, como se puede observar se habla de juez parcial, el ejercicio de su función —iudex inhabilis— por ministerio de la
pues el recusado únicamente es sospechoso, si no fuera sospe- Ley, y causas de recusación —iudex suspectus— basadas en cual-
choso, y se demostrara esa parcialidad, pues, habría de responder quier motivo que pueda justificar las desconfianzas de la impar-
criminalmente de esa parcialidad, de dos formas distintas, por un cialidad del juez y que requiere sea hecha valer por las partes176.
lado, por no haberse apartado de esa causa mediante la absten- Por otro lado, también distingue el Tribunal Constitucional
ción (omisión)y por otro, si hubiera dictado tan solo una resolu- entre imparcialidad objetiva e imparcialidad subjetiva, siendo la
ción —injusta— (acción), pues sencillamente, por un delito de pre- primera únicamente referida al objeto del proceso, tratando de
varicación judicial174. asegurar esa imparcialidad que el juez o Tribunal no han tenido
un previo contacto con el "thema decidendi" y, por tanto, que se
acercan a él sin prevenciones en su ánimo. Y, en cambio, la impar-
2) LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD COMO cialidad sujetiva garantiza que el juez o Tribunal no han mante-
CONDICIÓN ESENCIAL DEL JUZGADOR nido relaciones indebidas con las partes 177 . Obviamente, las situa-
Como venimos exponiendo, el incidente de recusación lo que ciones de parcialidad que hacen al juez o Tribunal incurrir en
trata de vigilar es la independencia e imparcialidad del juzgador, causas de rec