UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA UNIDAD DE POSTGRADO

Estudio integral de las medidas cautelares en el proceso civil peruano

TESIS para optar el grado acadmico de Doctor en Derecho

AUTOR Carlos Antonio Prez Ros

Lima Per 2010

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Agradecimientos:

Gratitud eterna a mi Alma Mater, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos a la que debo todo.

Al Doctor Jorge Isaac Carrin Lugo, mi maestro de los estudios de pre y postgrado, asesor de esta tesis, por su valioso aporte al derecho procesal civil y su labor pionera en la estructuracin orgnica y curricular de la Unidad de Post Grado.

A mis alumnos de pre-grado y de las diversas Escuelas de post Grado de las universidades del pas porque gracias a ellos, a sus generosos aportes, he podido continuar y avanzar en la noble funcin docente.

Dedicatoria:

A mi esposa Mirtha por su amor y tolerancia, a mis hijas: Lily, Karla y Valeria por darle sentido a mi vida.

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NDICE Presentacin... 4 PRIMERA PARTE .. 6 Plan de Tesis Aspectos Metodolgicos SEGUNDA PARTE . 29 Aspecto Terico Doctrinario Titulo Primero Teora Cautelar: Instituciones Captulo 1. La tutela jurisdiccional 32 Capitulo 2. Tutela cautelar . 53 Capitulo 3. El proceso . 72 Capitulo 4. El proceso cautelar . 81 Capitulo 5. La medida cautelar . 95 1. Concepto 2. Presupuestos 3. Caractersticas 4. Tramitacin 5. Caducidad, cancelacin y variacin 6. Clases Capitulo 6. La Contracautela .... 137 Capitulo 7. rganos de auxilio judicial .... 149 Titulo Segundo Medidas Cautelares Especificas Capitulo 1. Medidas para Futura Ejecucin Forzada .... 159 Subcapitulo 1. El Embargo .... 162 Subcapitulo 2. El Secuestro ... 198 Subcapitulo 3. La Anotacin De Demanda... 198 Capitulo 2. Medidas Temporales sobre el fondo . 221 Capitulo 3. Medidas Innovativas . 250

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Capitulo 4. Medidas de no Innovar .. 287 Capitulo 5. Medidas Autosatisfactivas 302 TERCERA PARTE ..... 325 Resultados de la Investigacin Emprica CUARTA PARTE .... 337 Aportes de la Investigacin a la doctrina QUINTA PARTE .. 354 Conclusiones y Recomendaciones .. 421 Bibliografa ... 427 ANEXOS ... 430

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PRESENTACIN La investigacin que presentamos ha sido desarrollada segn los objetivos formulados a partir del diagnstico situacional de la teora, la legislacin y el accionar de la judicatura nacional en materia cautelar. Nos ha impulsado

fundamentalmente la necesidad de realizar un estudio sistemtico e integral de las categoras esenciales de la tutela cautelar, a travs de la exgesis normativa, la doctrina procesal cautelar desarrollada por la doctrina italiana, espaola y latinoamericana, as como la revisin de determinadas resoluciones

jurisdiccionales del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. Inscritos dentro de quienes sostienen la trascendencia constitucional de la tutela cautelar y activos militantes en la batalla por las medidas cautelares junto al maestro Garca de Enterra, sealamos sin embargo que la trascendencia y virtudes de la tutela cautelar como un tertium genus junto a la tutela cognitoria y ejecutiva quedan desacreditadas cuando las medidas cautelares son dictadas sin la adecuada ponderacin y con la ausencia de los presupuestos constitutivos; la tutela cautelar se convierte as en instrumento de lesin y agravio, en arma

peligrosa y extorsiva, deslegitimndola socialmente, distorsionando gravemente sus propsitos preventivos, y de garanta de la eficacia de las otras manifestaciones de la tutela jurisdiccional. Estudiamos de manera especial las medidas cautelares anticipatorias, conocidas en la legislacin nacional como medidas temporales sobre el fondo, porque hasta el momento no existe una cabal comprensin respecto a naturaleza y alcances siendo a menudo confundidas y tratadas como medidas cautelares genricas e incluso como innovativas. Complica el panorama descrito, los cuestionamientos provenientes de un sector de la doctrina latinoamericana que no les reconoce naturaleza cautelar; la doctrina y legislacin brasilera lidera esta posicin. Asimismo nos hemos preocupado por delinear las caractersticas centrales de las medidas innovativas y de no innovar con la finalidad de evitar confusiones habituales, particularmente, entre las primeras y las temporales sobre el fondo,

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por tener en comn efectos transformativos. Por lo dems en el estudio de cada una de las medidas cautelares especficas se hace referencia a la legislacin extranjera, antecedentes histricos y a las instituciones procesales afines como es el caso de las inhibiciones, las injunctions y los rfre. Por ltimo examinamos las medidas provisionales de urgencia desprovistas de instrumentalidad, como es el caso de las medidas autosatisfactivas, intensamente promovidas a partir de las preocupaciones acadmicas de destacados procesalistas argentinos como Jorge Walter Peyrano, Augusto Morello, entre otros; incluso ya cuentan con regulacin normativa como en las provincias de Santa Fe, y el Chaco. En nuestro pas, esta preocupacin temtica es incipiente, no obstante, ya la Ley N 28457 que regula la filiacin paterna extramatrimonial constituye la introduccin y vigencia de un mecanismo propio de la tutela de urgencia con elementos autosatisfactivos. Por las consideraciones sealadas, la tesis est dividida en cinco partes: La primera contiene el plan de tesis y en general, los aspectos metodolgicos; la segunda est destinada al desarrollo de los contenidos terico-doctrinarios a travs de cinco ttulos, en los que, respectivamente, son abordados: las instituciones de la tutela cautelar, las medidas para futura ejecucin forzada, medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas, medidas de no innovar y las medidas autosatisfactivas; la tercera parte contiene una aproximacin emprica a determinados aspectos concretos de la investigacin a travs de encuestas a un nmero representativo de abogados de Lima; la cuarta parte contiene los aportes de la investigacin a la doctrina; y finalmente en la quinta parte presentamos las conclusiones y recomendaciones. La tesis queda a consideracin de ustedes, esperando contar con su amable aceptacin y tolerancia acadmica.

EL AUTOR

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PRIMERA PARTE

PLAN DE TESIS ASPECTOS METODOLOGICOS

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ESTUDIO INTEGRAL DE LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL

1. 1.1.

PROBLEMA DE INVESTIGACIN DIAGNOSTICO DEL PROBLEMA. Definicin del problema: La tutela jurisdiccional en su expresin ordinaria o comn se expresa a travs de las tutelas de cognicin ejecutiva y cautelar, conocidas tambin como tutelas restaurativas. A partir de los estudios sistemticos de Piero Calamandrei se ha sentado las bases de la tutela jurisdiccional cautelar con muchos cuestionamientos en sus primeros momentos, hasta lograr en los tiempos actuales mayores niveles de consenso doctrinario y normativo como un tertium genus junto a las tutelas cognitoria y ejecutiva. No obstante, el desarrollo y construccin de las instituciones centrales de la tutela cautelar an reclaman la intervencin y el aporte de la doctrina; subsisten comprensibles y naturales disentimientos que justifican nuestra preocupacin acadmica. Descripcin del problema En el mbito nacional, la doctrina cautelar an est por elaborarse, sin que ello signifique negar importantes, pero aislados esfuerzos acadmicos desplegados hasta hoy. La legislacin nacional es incongruente e insuficiente en muchos aspectos lo que dificulta el accionar de la judicatura y de los justiciables; desde otra perspectiva, esta situacin es una variable que da lugar a situaciones patolgicas que desacreditan las ventajas de esta tutela preventiva, y al mismo tiempo, atenta contra la respetabilidad de la funcin jurisdiccional.

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Adems de lo sealado, son situaciones problemticas especficas que motivan el presente estudio, las siguientes: Las graves implicancias de la tramitacin inaudita altera pars de las medidas cautelares cuando stas son dictadas sin la adecuada ponderacin e inconcurrencia de los dems presupuestos constitutivos; los propsitos preventivos de la tutela cautelar, en este escenario, se convierten en instrumentos de lesin y agravio. Debe destacarse adems que el tratamiento de este tema en la legislacin comparada no es homogneo. Del mismo modo, se configura como una situacin problemtica, la poca relevancia que en sede jurisdiccional se otorga a la contracautela como garanta de un eventual resarcimiento, siendo el uso desproporcionado de la caucin juratoria la evidencia ms clara de tal actitud, requirindose por consiguiente la urgente la adopcin de decisiones legislativas orientadas a replantear la temtica

contracautelar. Particular atencin merecen la medidas cautelares anticipatorias, conocidas en la legislacin nacional como medidas temporales sobre el fondo, cuya situacin problemtica radica en el hecho de no existir hasta el momento una cabal comprensin respecto a los alcances de las mismas, siendo confundidas y tratadas en muchos casos como medidas cautelares genricas e incluso como innovativas. Complica el panorama los cuestionamientos que desde un sector de la doctrina se dirigen contra estas medidas, negndoseles naturaleza cautelar; en la legislacin brasilera, por ejemplo, estas medidas estn reguladas actualmente dentro del proceso cognitorio. Otra de las situaciones problemticas es la referida al tratamiento doctrinario, normativo y judicial de las medidas de no innovar y las

innovativas. En el primer caso interesa destacar su finalidad conservativa y la trascendencia que este atributo reviste para la eficacia de la decisin final. En el caso de las medidas innovativas la situacin problemtica se manifiesta en las dificultades derivadas de su relacin y semejanza con las

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medidas temporales sobre el fondo por tener en comn efectos transformativos. Finalmente merece nuestra preocupacin, el desarrollo de nuevas propuestas doctrinarias que a partir de la tutela cautelar ha avanzado hacia posiciones cada vez ms desprovistas de instrumentalidad que en esencia se convierten en medidas provisionales de urgencia destinadas a solucionar el reclamo de tutela judicial efectiva de manera rpida, sin requerir la posterior promocin de un nuevo proceso. Estas medidas, bajo la denominacin de medidas autosatisfactivas vienen siendo intensamente promovidas a partir de las preocupaciones acadmicas de destacados procesalistas argentinos como Jorge Walter Peyrano, Augusto Morello, entre otros; incluso ya cuentan con regulacin normativa como en las provincias de Santa Fe, y el Chaco. En nuestro pas, esta preocupacin temtica es incipiente, no obstante, ya la Ley N 28457 que regula la filiacin paterna extramatrimonial constituye la introduccin y vigencia de un mecanismo propio de la tutela de urgencia con elementos autosatisfactivos. 1.2. FORMULACIN DEL PROBLEMA (Preguntas de investigacin). El problema de investigacin puede ser formulado a travs de las siguientes interrogantes: Problema principal. Las instituciones, principios y doctrina que sustentan la tutela cautelar, han alcanzado un alto grado de desarrollo y consolidacin en el mbito jurdico nacional? Problemas secundarios: 1. Los rganos jurisdiccionales otorgan la debida relevancia a la contracautela como garanta de un eventual resarcimiento? Existe un accionar jurisdiccional responsable frente al uso de la caucin juratoria?

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2. Las medidas cautelares temporales sobre el fondo son tratadas, por jueces y abogados patrocinantes de acuerdo con su naturaleza y finalidad o como medidas cautelares innovativas?

3. La doctrina y la Judicatura nacional ha efectuado pasos importantes en el tratamiento y comprensin cabal de las medidas innovativas y de no innovar?

4. Las medidas autosatisfactivas como una de las expresiones de la tutela de urgencia en la actualidad son suficientemente conocidas por abogados jueces y profesores universitarios o son confundidas con determinadas manifestaciones cautelares?

1.3.

OBJETIVOS.

1.3.1. Objetivo general Estudiar y determinar desde una perspectiva normativa, doctrinaria y jurisprudencial cual es el grado de desarrollo alcanzado por la tutela cautelar civil. 1.3.2. Objetivos especficos: 1.3.2.1 Determinar el estado de la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia nacional sobre las instituciones que integran la temtica cautelar. En este contexto interesa relevar el trascendente rol de la tutela cautelar como tutela preventiva. 1.3.2.4 Conocer la postura de los rganos jurisdiccionales respecto a la contracautela como garanta de un eventual resarcimiento.

1.3.2.5 Estudiar los criterios de diferenciacin, naturaleza jurdica, particularidades y semejanzas entre las medidas cautelares temporales sobre el fondo y las medidas innovativas.

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1.3.2.6 Determinar cul es el tratamiento que los jueces y abogados patrocinantes confieren a medidas cautelares innovativas y de no innovar. 1.3.2.7 Estudiar las caractersticas de las medidas autosatisfactivas como una de las expresiones de la tutela de urgencia y determinar el grado de conocimiento y vigencia de aquellas en nuestra legislacin. 1.4. JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA. El presente estudio se justifica por el hecho de que hasta el momento no se ha realizado un estudio integral de las medidas cautelares en el proceso civil peruano; la doctrina nacional est an por desarrollarse. Se han efectuado estudios predominantemente exegticos y entre estos son limitados los estudios que describen y correlacionan las mltiples variables que permiten tener un conocimiento ms acabado y sistematizado de las medidas cautelares y del proceso mismo. La investigacin que realizamos pretende suplir en alguna medida la deficiencia advertida desde una concepcin holstica, no se limitar nicamente a efectuar el diagnstico actual de la doctrina cautelar, sino que adems abordar desde una visin crtica el estudio de la normatividad y la jurisprudencia nacional relevante proponiendo la correspondiente enmienda legislativa si el caso lo requiera. Trataremos de establecer cul es el estado de la normatividad cautelar civil nacional, respecto a la legislacin procesal extranjera, en particular respecto a los pases latinoamericanos, tratando de explicar las razones de determinados matices y diferencias en el tratamiento de temas especficos. Finalmente, debemos declarar que optamos por la temtica cautelar como tema de tesis doctoral, adems de las motivaciones de ndole profesional y acadmico, por una razn de orden personal institucional: mi actividad docente por ms de tres lustros en esta mi Casa de Estudios, precisamente en el dictado del curso: Derecho procesal Civil II: procesos de ejecucin, procesos cautelares y procesos no contenciosos. Ello explica nuestra

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preocupacin y vinculacin permanente con la temtica cautelar, que nos ha impulsado a aportar en la explicacin de determinados problemas fundamentales de la tutela cautelar. 1.5. DELIMITACIN:

1.5.1. Temtica La investigacin tiene como objeto de estudio a la tutela cautelar civil; no comprende a la tutela cautelar penal, laboral ni constitucional, no obstante estar regidas por los mismos fundamentos; sin embargo, estableceremos algunas aproximaciones sobre estas reas. 1.5.2. Temporal Las medidas cautelares y en general el proceso cautelar civil es estudiado a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Civil hasta la fecha. El mbito temporal por consiguiente comprende los diecisis aos de vigencia del mencionado cuerpo normativo. 1.5.3. Espacial - institucional La recoleccin de informacin documental est circunscrita a las resoluciones cautelares dictadas por los rganos jurisdiccionales de la Corte Superior de Lima y las Salas Casatorias de la Corte Suprema, as como a determinadas sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional. 1.6. LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIN La principal limitacin de la presente investigacin est referida al desarrollo an incipiente de la doctrina nacional que no nos permite tener referentes tericos para optar por una u otra postura propia de nuestra realidad. Sin embargo, esta circunstancia adversa es contrarrestada con el estudio de decisiones jurisdiccionales emblemticas dictadas por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. 2. MARCO TEORICO:

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2.1.

ANTECEDENTES El tema cautelar en el pas ha merecido el esfuerzo y dedicacin de algunos estudiosos habiendo sido objeto de algunos trabajos bibliogrficos e investigaciones predominantemente jurdico formales como tesis para la obtencin del grado de magister. Entre los trabajos bibliogrficos caben mencionar los siguientes: Estudios descriptivos del proceso cautelar han sido realizados por algunos autores como Juan Monroy Glvez Temas del Proceso Civil; Hernndez Lozano Carlos Proceso Cautelar; Martn Hurtado Reyes: Apuntes de las medidas cautelares; Juan Jos Monroy Palacios: Bases para la formacin de una teora cautelar; Marcela Montenegro Cannon: La cautela en el proceso civil peruano En la Unidad de Postgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, se han efectuado importantes investigaciones conducentes a la obtencin del grado acadmico de magster. Entre las tesis de maestra que tuvimos la oportunidad de asesorar figuran las siguientes Cautela y contracautela en el proceso civil a cargo de Juvenal Gallardo Miraval, Acerca de la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso civil sustentada por Rolando Martel Chang1 y Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, problemas, anlisis y alternativas a cargo de Javier Eduardo Jimnez Vivas. Cada una de las investigaciones realizadas aborda una temtica especial del proceso cautelar. La primera tesis limita su objeto de estudio fundamentalmente a la contracautela no sin antes desarrollar las instituciones bsicas de las medidas cautelares; la segunda tesis est referida a la necesidad de legislar sobre las medidas autosatisfactivas en el proceso civil como una expresin concreta de la tutela de urgencia, parte de un diagnstico general de las medidas cautelares para llegar a demostrar la

En la tesis el autor propone sus ideas centrales sobre las medidas autosatisfactivas, luego de desarrollar los aspectos centrales de las medidas cautelares.

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necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento procesal civil las medidas autosatisfactivas; la ltima tesis estudia la dinmica de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, destacando las limitaciones legislativas y la falta de desarrollo doctrinario sobre el particular. La investigacin que planteamos tiene un propsito diferente, nos proponemos efectuar el estudio terico, doctrinario y exegtico de las medidas cautelares y el proceso cautelar en su conjunto. Desde una perspectiva descriptiva, causal y exploratoria examinaremos cada una de las instituciones propias de las medidas y el proceso cautelar. Efectuaremos el anlisis de las ejecutorias supremas casatorias y del Tribunal Constitucional sobre el tema cautelar para establecer cules son las tendencia y orientaciones predominantes en la Corte Suprema y en otros niveles de la judicatura. La investigacin que nos proponemos llevar adelante pretende establecer un diagnstico integral de la doctrina y la legislacin cautelar en consonancia con la legislacin extranjera y la jurisprudencia. No se ha efectuado hasta la fecha una investigacin bajo estos parmetros. 2.2. BASES TERICAS Las bases tericas relacionadas con el problema de estudio son fundamentalmente aquellas que sustentan cinco grandes ejes temticos: a) Las doctrinas que desarrollan la naturaleza jurdica y trascendencia de la funcin jurisdiccional y el debido proceso, comprendidos en torno al instituto integrador: la tutela jurisdiccional efectiva. La jurisdiccin es estudiada a travs de las diversas teoras entre las que destacan la teora orgnica, la teora subjetiva, la teora objetiva de Carnelutti, Calamandrei y Redenti; la teora de la sustitucin de Chiovenda, Antonio Segni y Salvatore Satta.

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Los estudios sobre el debido proceso admitido universalmente como un derecho humano fundamental de naturaleza procesal, son referente doctrinario trascendental que nos permite comprender la importancia de su observancia irrestricta como complemento esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El debido proceso como sabemos es el derecho humano fundamental conforme al cual toda persona tiene derecho a determinadas garantas mnimas, destinadas a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, para lo cual debe permitrsele el derecho a ser odo y hacer valer sus pretensiones ante un juez natural, debidamente asesorado o defendido, garantizndosele al mismo tiempo su derecho a probar, a impugnar como medio para acceder a la instancia plural. b) Las teoras que tratan de explicar la naturaleza jurdica del proceso; entre las que destacan: la teora del contrato, teora del cuasi contrato; teora de la relacin jurdica (Hegel, Blow), teora de la situacin (Godschmidt), teora de la institucin (Guasp). Del mismo modo se considera como referentes tericos a las escuelas, corrientes o doctrinas que tratan de determinar la finalidad del proceso. c) Consideramos como base terica importante los estudios realizados tanto por autores alemanes, italianos, espaoles como por los

latinoamericanos, con el propsito de determinar los alcances de las decisiones o resoluciones cautelares denominadas por la doctrina mayoritaria como medidas cautelares. d) El tema de la tutela jurisdiccional cautelar, el proceso y las medidas cautelares, desde las primeras dcadas del siglo pasado ha merecido la atencin cada vez ms intensa de la doctrina procesal. Como lo destaca Salvatore Satta, la tutela cognitoria fue la que mereci los estudios ms intensos, frondosos de los doctrinarios en primeros momentos del despertar del procesalismo cientfico; la tutela satisfactiva o ejecutiva mereci la preocupacin y atencin de la doctrina en un segundo lugar. La tutela cautelar, fue la ltima, a tal punto que en las primera dcadas del siglo XX

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an no se le reconoca tal status, estaba considerada como un mero complemento de la tutela declarativa o cognitoria y de la ejecutiva. Fueron los estudios de Chiovenda y en particular de Piero Calamandrei los que le permitieron contar con una sistematizacin terica, y el ulterior

reconocimiento como tertium genus. Estudios posteriores profundizaron an ms tales estudios pioneros. No obstante an subsisten tareas pendientes para la doctrina y la legislacin. e) Un ltimo referente terico lo constituyen las preocupaciones tericas respecto a la positivizacin de las denominadas medidas autosatisfactivas, postuladas como creaciones modernas, siendo que tienen sus

antecedentes en las providencias de urgencia normadas como tales en el ordenamiento procesal italiano. Lo trascendente en estas posiciones es su propsito de arribar a opciones procesales que otorguen satisfaccin pronta y oportuna, sin requerir el auxilio de las medidas cautelares ni la necesidad de iniciar procesos cognitorios posteriores. En la era de la informtica que ha revolucionado las diversas reas del conocimiento humano, el derecho no es la excepcin, el requerimiento de nuevas formas de tutela jurisdiccional (tutelas diferenciadas) constituyen tema de orden del da en la agenda procesal. 2.3. MARCO CONCEPTUAL (Definicin de trminos bsicos) Constituyen el marco conceptual dentro del cual desarrollaremos la estructura y contenidos tericos de la investigacin, as como los dems componentes de la misma; la tutela jurisdiccional efectiva, la tutela cautelar, el debido proceso, el proceso en general y el proceso en particular y las medidas cautelares a travs de sus diversas variables. El marco normativo esencial est referido a los preceptos constitucionales que regulan la funcin y tutela jurisdiccional, as como los derechos que integran ambos conceptos. Del mismo modo, configuran nuestro marco legislativo especfico las normas contenidas en el cdigo procesal civil y las normatividad extranjera.

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2.3.1. La tutela jurisdiccional efectiva. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho autnomo que se dinamiza con la postulacin de la pretensin de quien se considera vulnerado en sus derechos en general o intereses, incluyendo entre estos a los colectivos, difusos o de grupo. Con relacin a los otros derechos humanos, el derecho a la tutela judicial efectiva es una garanta. La tutela jurisdiccional efectiva, gracias a los aportes del derecho constitucional y de la teora general del proceso puede conceptualizarse como aquel mecanismo de proteccin de los derechos fundamentales en virtud del cual toda persona est legitimada para reclamar ante los rganos jurisdiccionales, permanentemente y en todo lugar, mediante los

procedimientos preestablecidos, por s misma o en representacin de otra, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica o de un particular. La tutela jurisdiccional es en s misma un derecho humano esencial. El derecho a la tutela jurisdiccional representa la sntesis de lo ms avanzado en el desarrollo de las teoras que explican la naturaleza, finalidad, evolucin y trascendencia de la funcin jurisdiccional; as como las elaboraciones terico-doctrinarias sobre el derecho de accin como el derecho a poner en funcionamiento el aparato estatal para la proteccin de determinado inters, postulado como pretensin.

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2.3.2. La tutela jurisdiccional cautelar

La tutela jurisdiccional cautelar como una de las manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva anuncia y prepara la realizacin de las otras tutelas jurisdiccionales (cognitoria y ejecutiva o satisfactiva) con el

propsito de asegurar anticipadamente el ms eficaz rendimiento prctico de stas. Por ello sostenemos que est al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deber restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho. La doctrina contempornea es pacfica en torno al reconocimiento de la tutela cautelar como un tertium genus junto a la tutela cognitoria y la ejecutiva o satisfactiva; reconociendo las particularidades que presenta en relacin a stas. Determinado nivel de disentimientos an subsiste en torno al tratamiento de las medidas cautelares especficas, el procedimiento cautelar inaudita altera pars, la contracautela. Por lo dems no todas las legislaciones asignan un captulo o seccin especial al proceso cautelar; muchas an las regulan de manera dispersa incluyndolas en el tratamiento normativo de pretensiones especficas. 2.3.3. El debido proceso Constituye una de las bases fundamentales de la tutela jurisdiccional efectiva. La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de delinear su actual configuracin naturaleza y alcances como un derecho humano fundamental, consustancial a todo Estado democrtico. Es un derecho humano fundamental de naturaleza procesal conforme al cual toda persona tiene derecho a determinadas garantas mnimas, destinadas a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, para lo cual debe permitrsele el derecho a ser odo y hacer valer sus pretensiones ante un juez natural, debidamente asesorado o defendido, garantizndosele al mismo tiempo su derecho a probar, a impugnar como medio para acceder a la instancia plural.

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2.3.4. Proceso cautelar El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso contencioso cuya finalidad est destinada a garantizar la eficacia2 de una decisin jurisdiccional dictada en proceso contencioso o no contencioso; a travs de medidas asegurativas, conservativas o anticipatorias (coincidentes o no con la pretensin principal).

Toda medida cautelar est "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva." as lo establece el artculo 608 del CPC. Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar el fenmeno el desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando sta se dirige a emitir decisiones cautelares.

2.3.5. Medidas cautelares Son resoluciones dictadas por el juez para garantizar la eficacia de la sentencia a expedirse en el proceso cautelado, sea ste cognitorio, de ejecucin e incluso no contencioso; se materializan a travs de las

medidas asegurativas, conservativas y transformativas. 2.3.6. Las medidas cautelares para futura ejecucin forzada Son aqullas cuyo propsito es asegurar la ejecucin; es decir afectar algn bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la realizacin coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un ttulo ejecutivo sometido a ejecucin judicial. Estas medidas en nuestra legislacin y por lo general en la legislacin extranjera son: el embargo, el secuestro y la anotacin de demanda conocida tambin como anotacin de litis.

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, editado por la RAE, es la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera.

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2.3.6.1. Embargo Se llama a la afectacin, por orden judicial, de uno o varios bienes del deudor; o presunto deudor, al pago del crdito sobre que versa la ejecucin o de un crdito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de conocimiento. El embargo cumple, en cierto sentido, un papel semejante al de la afectacin convencional de determinados bienes emergentes de la constitucin de un derecho real de garanta (hipoteca, prenda), pero la caracterstica que fundamentalmente lo distingue de esa situacin consiste en que aqul requiere, ineludiblemente, una resolucin judicial. 2.3.6.2. El secuestro El secuestro es una medida cautelar especfica que tiene finalidad asegurativa y cuya manifestacin inmediata consiste en el

desapoderamiento del bien respecto del obligado. La finalidad asegurativa se manifiesta, por un lado, en la preservacin de un bien determinado cuya propiedad o posesin discuten las partes en un proceso cognitorio; y por el otro, tal finalidad se concreta en el aseguramiento o garanta del cobro de determinada acreencia, reclamada en un proceso de ejecucin, slo en este supuesto el secuestro es una medida para futura ejecucin forzada. 2.3.6.3. La anotacin de demanda Segn nuestra legislacin es una de las modalidades de las medidas cautelares para futura ejecucin forzada. Es conocida tambin como anotacin de litis, tiene como finalidad asegurar la publicidad de los procesos sobre bienes muebles o inmuebles inscritos para que las sentencias que se dicten en tales procesos puedan ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso; por consiguiente la anotacin de demanda en el registro tiene como nica finalidad advertir al posible comprador del bien que en caso el titular de de xito del actor en el proceso tendr que

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enfrentar el pronunciamiento y someterse al efecto de la anotacin. 2.3.7. Medida cautelar temporal sobre el fondo Son decisiones cautelares que se traducen en la ejecucin anticipada, parcial o total, de lo que se va a decidir en la sentencia, ste es el atributo que las diferencia de aquellas medidas que se disponen para garantizar o asegurar la ejecucin posterior de una sentencia condenatoria. Tambin son conocidas como medidas provisionales de seguridad; no estn destinadas a garantizar derechos de crdito sino prestaciones de otra naturaleza; como ya se dijo, van ms all del simple aseguramiento para ejecucin forzada, producen el efecto de una satisfaccin anticipada de la pretensin misma. 2.3.8. Medida cautelar innovativa La medida cautelar innovativa es una decisin jurisdiccional cautelar excepcional dictada para restablecer el estado de hecho o de derecho que fue alterado por un acto arbitrario e ilegal. La decisin cautelar implica, por consiguiente, una modificacin o cambio de la actual situacin vulneratoria de los derechos del actor (situacin A) por la situacin fctico-jurdica anterior de integridad de sus

derechos (situacin B). 2.3.9. Medida cautelar no innovativa Es una medida cautelar excepcional que tiene por finalidad conservar la situacin de hecho o de derecho existente al momento de la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Se concede slo ante la inminencia de un perjuicio irreparable y cuando no resulta aplicable otra medida prevista en la ley; tiene por consiguiente un rol subsidiario al igual que la medida innovativa. Sus efectos se traducen en la preservacin del status quo, es decir, la conservacin de un estado de cosas y la seguridad de los bienes comprendidos en el litigio, mientras el proceso se desarrolla y decide con la finalidad de evitar que el derecho del vencedor resulte de imposible cumplimiento, daado o menoscabado por

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los cambios o alteraciones introducidas durante el curso del proceso. 2.3.10 Proceso urgente Constituye una categora amplia caracterizada por la necesidad de proporcionar respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas
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determinadas situaciones cuya solucin no admite demoras . El proceso urgente explica Jorge Peyrano - sirve para abarcar otras situaciones en las cuales el factor tiempo posee especial trascendencia. As la expresin proceso urgente reconoce, las siguientes especies: a) proceso cautelar

clsico, b) medidas autosatisfactivas, y c) tutela anticipatoria. 2.3.11. Medidas autosatisfactivas Las medidas autosatisfactivas constituyen un requerimiento urgente formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no siendo necesario iniciar proceso ulterior para evitar su caducidad o decaimiento. Las medidas autosatisfactivas representan Una solucin urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situacin que reclama una pronta y expedita intervencin del rgano judicial. Posee la caracterstica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposicin coetnea o ulterior de una pretensin principal4. En efecto, como lo precisa brillantemente Jorge Peyrano, todo lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar. 3. 3.1. HIPOTESIS Y VARIABLES: HIPTESIS PRINCIPAL La doctrina y la legislacin nacional evidencian un desarrollo incipiente de las diversas instituciones de la temtica cautelar, puede incluso afirmarse que no existe una doctrina procesal general. Existen esfuerzos aislados de

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Conclusiones del X Congreso Provincial de Derecho Procesal de Santa Fe, Argentina, agosto 1996 Tal es la conclusin a la que arrib el XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en la ciudad de Corrientes en agosto de 1997.

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algunos tratadistas que han efectuado importantes estudios descriptivos a partir de la legislacin. 3.2. HIPTESIS SECUNDARIAS:

3.2.1. Los rganos jurisdiccionales no otorgan la debida relevancia a la contracautela como garanta de un eventual resarcimiento, situacin que se evidencia en el uso desmedido de la caucin juratoria. 3.2.2. Las medidas cautelares temporales sobre el fondo no son tratadas de acuerdo con su naturaleza y finalidad frecuentemente son confundidas con las medidas innovativas. 3.2.3. No obstante ser deficitaria las elaboraciones doctrinarias en el pas respecto a las medidas innovativas y de no innovar, es la Judicatura nacional la que viene dando importantes pasos en su tratamiento y comprensin cabal. 3.2.4. Las medidas autosatisfactivas como una de las expresiones de la tutela de urgencia no son suficientemente conocidas en el mbito jurdico nacional: abogados y jueces las conciben como medidas cautelares especiales.

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3.3. VARIABLES E INDICADORES (Operacionalizacin): Hiptesis principal La doctrina procesal evidencia un desarrollo incipiente de las diversas instituciones de la temtica cautelar, puede incluso afirmarse que no existe an una doctrina procesal cautelar general. Existen esfuerzos aislados de algunos tratadistas que han efectuado importantes estudios descriptivos a partir de la legislacin. Variable 1) Estado de la doctrina nacional. Indicadores La doctrina en materia cautelar es incipiente. Los estudios efectuados son predominantemente descriptivo- exegticos. Los esfuerzos realizados son asimilaciones directas de la doctrina extranjera.

Hiptesis secundaria 1

Variable 1.

Indicadores Es fijada con criterio prudencial de acuerdo con el principio de proporcionalidad. 2. La contracautela que se fija es desproporcionada: no guarda relacin con la naturaleza y magnitud de la medida cautelar dictada. 3. Se hace un uso desmedido de la caucin juratoria.

Los rganos Tratamiento jurisdiccionales no jurisdiccional de la otorgan la debida contracautela relevancia a la contracautela como garanta de un eventual resarcimiento, situacin que se evidencia en el uso desmedido de la caucin juratoria.

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Hiptesis secundaria 2 1. Las medidas cautelares temporales sobre el fondo no son tratadas de acuerdo con su naturaleza y finalidad frecuentemente son confundidas con las medidas innovativas.

Variable

Indicadores

Grado de 1. Son tratadas como conocimiento de medidas cautelares las medidas genricas. temporales sobre 2. Son tratadas como medidas cautelares el fondo. innovativas. 3. Son concedidas regularmente de acuerdo con su naturaleza y finalidad prevista en el CPC.

Hiptesis secundaria 3 No obstante ser deficitaria las elaboraciones doctrinarias en el pas respecto a las medidas innovativas y de no innovar, es la Judicatura nacional la que viene dando importantes pasos en su tratamiento y comprensin cabal.

Variable

Indicadores

Grado de 1. Son poco conocidas, y conocimiento de otorgadas como las medidas medidas cautelares innovativas y de genricas. 2. Son suficientemente no innovar conocidas y utilizadas segn su naturaleza y finalidad. 3. Son frecuentemente confundidas con las medidas temporales sobre el fondo. 4. Son ordenadas sin considerar su carcter excepcional.

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Hiptesis secundaria 4 Las medidas autosatisfactivas como una de las expresiones de la tutela de urgencia no son suficientemente conocidas en el mbito jurdico nacional: abogados y jueces, las conciben como medidas cautelares especiales.

Variable

Indicadores

Conocimiento de 1. Conocimiento suficiente las medidas y adecuado. autosatisfactivas 2. Conocimiento en el mbito incipiente. 3. Son confundidas nacional. frecuentemente con otras medidas cautelares.

4. 4.1.

ESTRATEGIA METODOLOGICA Tipo y diseo de iinvestigacin.

4.1.1. Tipo de investigacin: La investigacin que realizaremos es naturaleza descriptiva-explicativa puesto que adems de analizar la temtica cautelar de modo integral: naturaleza jurdica, taxonoma, alcances, normatividad nacional y

extranjera; tambin pretendemos explicar las causas que determinan el manejo inadecuado de algunas medidas cautelares tanto por los abogados como por los jueces, as como ciertas regulaciones defectuosas e insuficientes de algunos institutos. 4.1.2. Diseo: El diseo de la investigacin corresponde a una investigacin no experimental, retrospectiva (ex post-facto) porque adems de analizar nuestro objeto de estudio en la forma indicada tratamos de determinar las relaciones entre las diversas variables planteadas, a partir del estudio de la doctrina la legislacin y el anlisis de resoluciones judiciales de diverso nivel funcional.

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4.2.

Universo muestra La investigacin que desarrollamos no tendr carcter jurdico sociolgico sino jurdico formal con determinado grado de auscultacin de la realidad a travs del anlisis de determinadas resoluciones jurisdiccionales e incluso del Tribunal Constitucional, respecto a las instituciones cautelares objeto de anlisis, luego nuestro universo est constituido por la temtica cautelar civil desde una perspectiva doctrinaria, normativa y jurisprudencial. Sin embargo, las hiptesis planteadas sern contrastadas de modo referencial a travs de la correspondiente medicin de los indicadores, para cuyo efecto se encuesta a 500 abogados patrocinantes, 60 magistrados civiles y 30 docentes universitarios que cumplen funciones en la ciudad de Lima.

4.3.

Tcnicas de recoleccin de informacin La tcnica de recoleccin de informacin predominante estar basada fundamentalmente en la recopilacin documental: resoluciones cautelares emblemticas, para efectuar el respectivo enfoque cualitativo de Anlisis de Contenido conocido tambin en las investigaciones jurdicas como estudio de casos; complementariamente se utilizar otras tcnicas de recoleccin de informacin como el cuestionario, si fuere el caso.

4.4.

Instrumentos de recoleccin de informacin Los instrumentos de recoleccin de informacin estn conformados por las fichas tcnicas en las que constan de modo sistemtico las variables con sus correspondientes indicadores; este instrumento de recoleccin de informacin nos permitir probar la consistencia de las hiptesis formuladas.

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4.5.

Tcnicas de anlisis e interpretacin de datos. Para el anlisis e interpretacin de los datos obtenidos emplearemos los siguientes mtodos: 1. Anlisis y sntesis 2. Induccin deduccin 3. Comparacin. 4. Histrico.

5.

FUENTES DE INFORMACION Las fuentes de informacin estn constituidas los libros, revistas, tesis sobre la temtica cautelar as como las resoluciones judiciales cautelares y del Tribunal Constitucional adems de las encuestas con las que efectuaremos la medicin de nuestros indicadores.

APORTES DE LA INVESTIGACIN A LA DOCTRINA, A LA TEORA, A LA LEGISLACIN Y A LA JURISPRUDENCIA.

7. 8.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. BIBLIOGRAFIA

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SEGUNDA PARTE

ASPECTO TEORICO DOCTRINARIO

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TITULO PRIMERO TEORIA CAUTELAR: INSTITUCIONES Captulo 1. La tutela jurisdiccional Capitulo 2. Tutela cautelar Capitulo 3. El proceso Capitulo 4. El proceso cautelar Capitulo 5. La medida cautelar 1. Concepto 2. Presupuestos 3. Caractersticas 4. Tramitacin 5. Caducidad, cancelacin y variacin 6. Clases Capitulo 6. La Contracautela Capitulo 7. rganos de auxilio judicial

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TITULO PRIMERO LA TUTELA JURISDICCIONAL Sumario: 1. Tutela jurisdiccional: 1.1. Concepto, 1.2. Delimitacin, 1.3. Naturaleza jurdica, 1.4. Legislacin supranacional; 2. El derecho al debido proceso, 2.1. Antecedentes, Conformacin. 2.2. Manifestaciones y evolucin, 2.3. Concepto, 2.4.

La tutela jurisdiccional

1.1.

Marco conceptual La tutela jurisdiccional es el mecanismo de proteccin, defensa o amparo

de los derechos e intereses en virtud del cual todo sujeto de derecho est legitimado para reclamar, por s mismo o en representacin de otro, ante los rganos jurisdiccionales la proteccin inmediata de sus derechos cuando estos resultan vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad o de un particular. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho humano que se materializa en el mbito procesal. Tiene una funcin trascendente respecto a los otros derechos humanos, porque permite la exigibilidad de estos ante un rgano del Estado, que debe caracterizarse por su imparcialidad, idoneidad y transparencia, mediante procedimientos previamente establecidos en las leyes. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho autnomo que se dinamiza con la postulacin de la pretensin de quien se considera vulnerado o amenazado en sus derechos en general o intereses, incluyendo entre estos a los colectivos, difusos o de grupo. Es autnomo porque su ejercicio no est supeditado a la existencia del derecho o inters cuya proteccin se reclama.

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Jess Gonzales Prez considera que El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas garantas mnimas.5 Los diversos medios que el Estado ha previsto para reaccionar (de oficio o a pedido de parte) contra el quebrantamiento del derecho objetivo, constituyen lo que se puede denominar garanta jurisdiccional de las normas jurdicas. Sobre el particular Piero Calamandrei, sostiene que es preferible emplear como denominacin de garanta jurisdiccional, porque la palabra garanta lleva siempre consigo la idea de un remedio, de una defensa, de una extrema ratio destinada a valer solamente en un segundo momento, a falta de un evento con el cual se contaba en un primer momento y que, si se hubiese producido, habra hecho intil la garanta.6 En esa perspectiva, la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener lugar, entre otras situaciones, cuando se produce el rechazo liminar de una demanda invocndose una causal de improcedencia impertinente; con el rechazo de un recurso ordinario o extraordinario; con la aplicacin de la reforma en peor; y con la modificacin de los trminos de la sentencia con ocasin de su ejecucin, o con su inejecutabilidad, esto es, el incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada. Debe tenerse presente que la violacin del derecho a la tutela judicial efectiva implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental. El artculo 37 del Cdigo Procesal Constitucional otorga al Derecho a la Tutela procesal efectiva el status de derecho constitucional por tanto, protegido por el proceso constitucional de amparo.

Gonzales Prez, Jess: El derecho a la tutela jurisdiccional. Segunda edicin. Editorial Civitas S.A. Madrid 1989. p.27.. 6 Piero Calamandrei: Ob. cit. pp.54-55

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1.2. Delimitacin. La tutela judicial efectiva comprende: a) El derecho de acceso a la justicia, eliminando los obstculos procesales que pudieran impedirlo. b) El derecho de obtener una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo razonable, independientemente del acierto de dicha decisin, d) Derecho a obtener medidas de proteccin que garanticen la efectividad del fallo, y; d) El derecho al cumplimiento o ejecutoriedad del fallo. 1.2.1. Acceso a la jurisdiccin. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende en primer trmino el derecho a la jurisdiccin, esto es, a ser parte en un proceso activando al aparato jurisdiccional. En este primer momento, una las manifestaciones concretas est dada por el deber de los jueces de facilitar el acceso de las partes al proceso, sin restricciones y de interpretar con amplitud las leyes procesales en cuanto a la legitimacin; el rechazo de la pretensin postulada a partir de una interpretacin restrictiva o formalista implica una vulneracin al derecho a la tutela judicial efectiva. El derecho de acceso a la jurisdiccin parte el reconocimiento constitucional de que la funcin jurisdiccional corresponde exclusivamente a los jueces y no a otro tipo de funcionarios. La Constitucin Poltica en su artculo 138 dice: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. El derecho a la tutela judicial supone la posibilidad de postular todo tipo de pretensiones cualquiera sea su fundamento por lo que no puede sustraerse de la jurisdiccin el conocimiento de cualquier tipo de controversia; lo contrario implicara una vulneracin del derecho sub-examen. Sin embargo, esta proteccin constitucional conlleva simultneamente el deber de cumplir por el justiciable, con los requisitos procesales de orden formal para que el rgano jurisdiccional pueda

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pronunciarse sobre el fondo. En tal sentido, el derecho de acceso a la justicia da lugar al principio pro actione, segn el cual la admisibilidad de la accin es la regla, y su inadmisibilidad la excepcin. La inadmisibilidad de la accin debe estar legalmente fundamentada. El derecho de acceso a la tutela jurisdiccional abarca la tutela de los derechos subjetivos y de los derechos e intereses colectivos, difusos o de grupo. En este ltimo caso no es exigible un inters legtimo o personal para acceder a la jurisdiccin (art. 82 CPC). Como sabemos la tutela de los intereses difusos est referida a bienes jurdicos suprapersonales lesionados o amenazados de lesin. 1.2.2. Derecho a obtener una sentencia de fondo, oportuna y motivada. Constituye el segundo momento en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva; est dado por el derecho a obtener una resolucin fundada en derecho lo que significa que la decisin sea conforme a derecho, favorable o no al titular de la pretensin formulada. Lo fundamental es que la resolucin sea motivada y razonable, congruente y justa, esta es una exigencia que fluye de la legitimacin democrtica de la funcin jurisdiccional y de la proscripcin de la indefensin y la irracionalidad. La decisin debe ser el resultado de una valoracin jurdica de los hechos, sobre la base de normas jurdicas preexistentes y debe resolver sobre todo lo solicitado. La omisin de pronunciamiento sobre alguna pretensin an cuando sea una accesoria en el marco de una demanda acumulativa, conlleva la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva. El artculo 25.2 literal b de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos atribuye al Estado la obligacin de garantizar que la autoridad competente, prevista por el sistema legal del Estado, decida sobre los derechos de toda persona que interponga un recurso. Por otra parte, la tutela judicial efectiva supone la emisin de una sentencia definitiva en un plazo razonable. Para determinar la razonabilidad de un plazo se

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deben considerar los siguientes factores: a) Realidad de la materia litigiosa de que se trate; b) Trmino inicial del procedimiento; c) Lo que estipula la ley procesal sobre la materia; d) La complejidad del asunto; e) La conducta de los litigantes y las autoridades; y f) Las consecuencias del proceso para los litigantes. Finalmente, es importante precisar que no toda sentencia expedida fuera del plazo legal infringe la tutela judicial efectiva; situacin que slo se produce cuando sea imputable al juzgador una omisin o la comisin de actos judiciales que retrasan persistentemente la conclusin del proceso; y cuando un

determinado asunto se hubiera prolongado por un plazo mayor en comparacin con otros iguales, salvo que se tratare de un caso complejo debidamente acreditado. 1.2.3. Derecho al cumplimiento y ejecucin del fallo. El tercer momento que completa el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva requiere que la resolucin judicial se cumpla sin ms dilaciones, de lo contrario el reconocimiento de derechos establecidos en ella deviene en infructuoso y vano, una mera declaracin de buenas intenciones, con grave lesin a la seguridad jurdica. El Tribunal Constitucional sostiene que la tutela jurisdiccional slo ser efectiva cuando se ejecute el mandato judicial, la misma que es, por tanto, parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto constitucional. En ese sentido, el incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental. Es importante consignar que la violacin de la tutela judicial efectiva, no slo se produce por accin o inaccin de un operador jurisdiccional, sino tambin se consuma por el hacer o no hacer de la parte vencida en un proceso judicial o por un tercero con inters respecto a lo resuelto en la sentencia. (Expediente N15462002-AA/TC)7

Estas precisiones estn contenidas en la sentencia recada en el expediente N1546-2002-AA/TC, seguido por don Luis Carlos Patroni Rodrguez contra la empresa Centromn Per, la que por mandato judicial se

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Ensea la doctrina que el derecho a la tutela judicial efectiva, genuina expresin del derecho a la jurisdiccin contiene dos elementos: a) uno formal, consistente en un proceso que tutele determinados derechos y garantas; b) otro sustancial, que procura que la cobertura jurisdiccional tenga la suficiente celeridad, para que la pretensin esgrimida, no se torne ilusoria o de imposible cumplimiento, dejando al justiciable en un total estado de indefensin. Para que los Estados Partes cumplan con lo dispuesto en el artculo 25.2.c) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos - ha dicho la Corte Interamericana - no basta con la existencia formal de los recursos, sino que los mismos tengan efectividad; en tal sentido deben garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. La peticin de tutela judicial es ilusoria, entre otras razones, cuando en la prctica se demuestra su inutilidad; cuando los rganos jurisdiccionales carecen de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad y justicia; o cuando faltan los medios para ejecutar las sentencias dictadas. A esto puede agregarse la denegacin de justicia, el retardo injustificado en la decisin o el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso judicial. Por otra parte, es deber de Estado garantizar el cumplimiento de toda sentencia en la que se haya estimado la pretensin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 25.2 literal c de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 139.2 de la Constitucin Poltica del Per. El derecho a la tutela cautelar forma parte del derecho a la efectividad de la tutela y tiene por finalidad asegurar la futura ejecucin forzada, anticipar la ejecucin de la pretensin definitiva, mantener provisionalmente una situacin fctica o jurdica que garantice la cabal ejecucin de la sentencia o reponer un
instituy en ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la empresa Servicios de Proteccin de Ejecutivos S.R.L. (EPROS S.R.L.) en el proceso sobre beneficios sociales, y que tras haber culminado mediante sentencia que le fue favorable se requiri a Centromn para que deposite los importes retenidos; sin embargo, esta empresa desde hace varios aos, pese a los reiterados mandatos judiciales, se viene resistiendo sistemticamente a cumplir, lo que supone un desacato y violacin de la cosa juzgada.

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estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. 1.2.4. Derecho a obtener medidas de proteccin que aseguren la efectividad de la sentencia. El derecho a obtener una sentencia de fondo oportuna y motivada, as como el derecho al cumplimiento y ejecucin del fallo, no podran obtener materialidad y eficacia si el ordenamiento jurdico no ofreciera a los justiciables las garantas y medios para lograr la efectividad de aquellos. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva debe complementarse con el derecho de los justiciables a obtener medidas cautelares que otorguen efectividad a las sentencias de fondo y a las que requieran de ejecucin. El derecho a jurisdiccional efectiva debe complementarse con el derecho a la tutela jurisdiccional cautelar, tal como lo desarrollamos en captulos siguientes. 1.3. Naturaleza jurdica El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho humano que se manifiesta en el mbito procesal. Permite que los dems derechos humanos sean exigibles idoneidad, ante los rganos jurisdiccionales que deben caracterizarse por su transparencia e imparcialidad, a travs de procedimientos

preestablecidos en la ley; en ello radica su rol trascendente. El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho autnomo porque su existencia y ejercicio no est supeditado al devenir de la pretensin invocada, y porque se dinamiza con la postulacin de la pretensin de quien se considera afectado en sus derechos o intereses, por lo cual es simultneamente una garanta. El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de naturaleza compleja, pues acoge derechos confortantes de su estructura tales como: el derecho de toda persona a acceder a los rganos de administracin de justicia

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para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; el derecho a una justicia sin dilaciones indebidas; el derecho a que se emita una sentencia que resuelva la controversia; y el derecho a la efectividad de la tutela. Segn el Tribunal Constitucional espaol El derecho a la tutela judicial, en cuanto es el poder jurdico que tienen los titulares de derechos e intereses legtimos de acudir a rganos jurisdiccionales para reclamar la resolucin de un conflicto, tiene su lugar propio de satisfaccin, en un proceso judicial.8 La tutela solo ser realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. Dicha ejecucin es, por tanto, parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto constitucional. Al respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N. 102/84, de fecha 12 de noviembre de 1984, se declar que "En cuanto al mbito del derecho comprende el de acceso a la tutela judicial, el de conseguir una resolucin fundada en derecho y el de obtener la ejecucin de la sentencia".

Conforme a los fundamentos del Tribunal Constitucional nacional, la violacin de la tutela judicial efectiva no slo se produce por accin o inaccin de un operador jurisdiccional, sino que tambin se consuma por el hacer o no hacer de la parte vencida en un proceso judicial, o por un tercero con inters respecto a lo resuelto en la sentencia.9

La sentencia que adquiere calidad de cosa juzgada tiene dos atributos esenciales: es coercible y es inmutable. La sentencia es coercible, ya que puede ser ejecutada
8

Sentencia 197/1987 de 14 de octubre, transcrita por Jess Gonzales Prez en El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, p.39.
9

Expedientes No 002-2001-CC/TC y N1696-2002-AA/TC.

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compulsivamente en caso de eventual resistencia del obligado, como lo seala el artculo 715 del Cdigo Procesal Civil, y es inmutable, porque ningn juez podr alterar los efectos del fallo ni modificar sus trminos, salvo las excepciones a que se refieren los artculos 178 y 407 del acotado.

1.4.

Legislacin supranacional. El derecho a la tutela judicial efectiva est previsto en el artculo 3, literal a

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el que se establece que Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos alude a la tutela jurisdiccional efectiva bajo la denominacin de proteccin judicial: Artculo 25. Proteccin Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. 2. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO.

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2.1.

Antecedentes. Tiene su punto de partida en el captulo 39 de la Carta Magna de 1215, en

el que se proclama que

Ningn hombre libre podr ser detenido o encarcelado

o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra l ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino. Sin duda alguna es este el antecedente normativo ms lejano del debido proceso en el que se introduce la nocin de debido proceso a travs de algunos de sus componentes como el derecho a no ser detenido, encarcelado o privado de derechos o bienes sin sentencia judicial y conforme a la legislacin vigente. La Carta Magna inglesa se convirti en uno de los documentos constitucionales ms importantes de la historia habiendo sido confirmada por otros treinta monarcas ingleses, entre los que cabe mencionar a Enrique III, en 1225; Eduardo I, en 1297, y Eduardo III, en 1354, fue precisamente ste ltimo quien emple por primera vez la expresin due process of law, debido proceso legal, no empleada originalmente en 1215. En la edad moderna la institucin del debido proceso fue una de las banderas de lucha y conquista de los revolucionarios franceses contra de los jueces deshonestos y corruptos que impartan la voluntad del rey antes que la justicia. En la enmienda XIV de la Constitucin de los Estados Unidos, aprobada el 9 de julio de 1868, se utiliza el trmino debido proceso legal como una adaptacin de las garantas procesales contenidas en la Carta Magna. Textualmente se aprob que: 1) Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados

Unidos y sometidas a su jurisdiccin son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen. Ningn Estado podr dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podr Estado alguno privar a cualquier persona de la vida, la

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libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus lmites jurisdiccionales la proteccin de las leyes, igual para todos. La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de delinear su actual configuracin naturaleza y alcances como un derecho humano fundamental, consustancial a todo estado democrtico. Las fases por las que pas la consolidacin doctrinaria y normativa de este derecho fundamental son tres:

debido proceso adjetivo, debido proceso constitucional y debido proceso sustantivo. 2.2. Concepto. El debido proceso es un derecho humano fundamental de naturaleza procesal conforme al cual toda persona tiene derecho a determinadas garantas mnimas, destinadas a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso para lo cual debe permitrsele el derecho a ser odo y hacer valer sus pretensiones ante un juez natural, debidamente asesorado o defendido, garantizndosele al mismo tiempo su derecho a probar, a impugnar como medio para acceder a la instancia plural. Tal como precisa el tratadista espaol Jess Gonzales Prez, la recepcin de la pretensin por un rgano jurisdiccional y la emisin de la respectiva sentencia decidiendo sobre la conformidad o disconformidad de la misma con el ordenamiento jurdico, no cubre todo el espectro conceptual de la tutela jurisdiccional efectiva; puesto que sta slo es efectiva si el rgano jurisdiccional rene determinadas condiciones y el proceso seguido hasta el dictado de la sentencia estuvo investido de las garantas que hicieron posible la defensa de las partes. Llamamos proceso debido a aquel proceso que rena las garantas ineludibles para que la tutela jurisdiccional sea efectiva, empezando por la garanta del juez natural10

10

Gonzales Prez , Jess: Ob, cit. p.123.

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El Tribunal Constitucional, en el fundamento 1 del expediente 2169-HC-TC ha sealado que el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, forma parte del "modelo constitucional del proceso" recogido en la Norma Suprema, cuyas garantas mnimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse como debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no slo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantas mnimas cuando ste participa en un proceso judicial, sino tambin con la propia validez de la configuracin del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir. De esta forma, el debido proceso no es slo un derecho de connotacin procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino, tambin, una institucin compleja que no se refiere nicamente a un proceso esencialmente correcto y honesto sino tambin a un proceso idneo para permitir la obtencin de los resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de validez. El Tribunal Constitucional en otra importante sentencia, (expediente N 2185-HC-TC), el fundamento 6, ha precisado que Mientras que la tutela judicial efectiva supone el derecho de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepcin garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al poder-deber de la jurisdiccin; el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos11 Eduardo Couture resalta la trascendencia del debido proceso en el contexto de la historia de la evolucin de la libertad civil y el acceso a la justicia; en tal sentido sostiene que el debido proceso es una garanta vinculada a la historia
11

Fundamento 6 de la sentencia pronunciada en el expediente N 8125-2005-PHC/TC.

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misma de la libertad civil que es la garanta de la justicia en s misma, establecida en todas las Constituciones y que se trata en resumen de que nadie puede ser privado de las garantas esenciales que la Constitucin establece, mediante un simple procedimiento, ni por un trmite administrativo cualquiera que prive del derecho a defenderse y a disponer de la garanta que constituye el poder judicial para todos los ciudadanos12. 2.3. Manifestaciones y evolucin.

2.3.1. Debido proceso adjetivo. El derecho a la existencia y disponibilidad de un proceso legal es la primera gran conquista jurdico-constitucional que se desprende y afianza como uno de los derechos constitutivos del derecho al debido proceso legal. Es decir, que las normas procesales slo pueden ser establecidas mediante ley formal, emanada del congreso o parlamento democrtico y representativo. 2.3.2. Debido proceso constitucional. El siguiente paso dado por la doctrina lo constituye el reconocimiento del denominado debido proceso constitucional, segn el cual el proceso adems de estar regulado por ley formal es en s mismo garanta de todos los dems derechos y principios orientados a proteger a la persona humana frente a la arbitrariedad no slo de los gobernantes, de los jueces, sino tambin del propio legislador; de este modo, la expresin debido proceso se proyecta hacia todo el sistema de garantas implicadas en la legalidad constitucional. Este es el concepto especfico de la garanta constitucional del debido proceso en su sentido procesal actual. 2.3.3. Debido proceso sustantivo. Un ltimo paso dado a partir de la jurisprudencial anglo-norteamericana, es la extensin del concepto del debido proceso a lo que en esa tradicin se conoce como debido proceso sustantivo que equivale al principio de razonabilidad de las
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Couture Eduardo: Estudios de Derecho Procesal Civil. T.I. Ediciones DEPALMA Buenos Aires 1979, p.194.

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leyes y actos pblicos, o incluso privados, como requisito de su propia validez constitucional; es decir, los actos de produccin legislativa y la actuacin primaria del derecho deben ajustarse, no slo a los preceptos constitucionales, sino fundamentalmente al sentido de justicia contenido en ella, lo que supone, simultneamente, el cumplimiento de imperativos fundamentales de razonabilidad, proporcionalidad y equidad. 2.4. Conformacin. No existe un catlogo unnime de derechos que se consideren como pertenecientes al debido proceso13; en consecuencia, nos limitaremos a la revisin sumaria de los ms importantes: 2.4.1. Derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley (derecho al juez natural). Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. (Artculo 139.3 Constitucin Poltica) lo cual comprende el derecho a acceder a rganos jurisdiccionales legalmente constituidos, de acuerdo con las competencias predeterminadas. Se evita as el riesgo de ser sometido a jueces impuestos por el poder poltico para favorecer intereses protervos, arbitrarios y corruptos. Los parmetros de la funcin jurisdiccional estn sustentados en su unidad y exclusividad por lo que no puede crearse de modo arbitrario rganos jurisdiccionales ad hoc, no contemplados en la ley, salvo los casos de la jurisdiccin arbitral militar y la comunal campesina y nativa (Artculo 139.1. y 149 Constitucin Poltica)
13

Sin embargo de acuerdo con el fundamento 1 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N 200-2002. AA/TC El debido proceso est conformado, entre otras, por las siguientes reglas constitucionalmente consagradas: a) el derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley, b) el derecho a los procedimientos preestablecidos, c) el principio de cosa juzgada, d) el derecho a la motivacin de las resoluciones, e) el derecho a la pluralidad de instancias; f) el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley, g) el principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal, h) el principio de no ser penado sin proceso judicial, i) la aplicacin de la ley ms favorable al procesado, j) el principio de no ser condenado en ausencia, k) la no privacin del derecho de defensa.

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El nombramiento de los jueces debe ser efectuado por el rgano constitucional creado para tal fin, que en el caso nacional es el Consejo Nacional de la Magistratura. Luego, el ejercicio de la funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley vulnera el derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley, en suma el derecho al juez natural (Artculo 139.19 Constitucin Poltica). El derecho al juez natural implica el derecho a un juez imparcial, tema determinante que presenta diversas facetas entre las que cabe mencionar las siguientes: a) La imparcialidad como independencia del poder institucional; b) La imparcialidad como independencia de los poderes no institucionales y; c) La imparcialidad intra-juicio. La primera se refiere a la imparcialidad judicial frente a los otros rganos y poderes estatales, (legislativo y ejecutivo, entre los que se incluye a los propios rganos del poder judicial); la segunda a la imparcialidad frente a los grupos de poder econmico, grupos de presin y otros ncleos de poder extra-institucional; y la tercera es la que acontece dentro del proceso frente a las partes comprometidas en el litigio y frente al conflicto El fundamento 6 de la sentencia del Tribunal Constitucional (Exp. N 10132003-HC) considera que la exigencia de la predeterminacin legislativa del juez (en la cual se resuelve tambin su carcter natural) no puede ser entendida en trminos absolutos, no solo porque ningn derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, adems, porque existen otros bienes y principios constitucionales que tambin exigen ser optimizados. De all que el Tribunal juzgue que tal predeterminacin del juez deba ser interpretada bajo los alcances del principio de concordancia prctica, que exige determinar el contenido esencial de un derecho en coordinacin con otros principios o existencias constitucionalmente relevantes. Entre esas exigencias y principios se encuentran, por ejemplo, la continuidad y prontitud del ejercicio de la funcin jurisdiccional, la independencia e imparcialidad del juez, la prohibicin de incoherencias ene. Ejercicio de la potestad jurisdiccional, etc.14

14

Citado en Dilogo con la jurisprudencia. Nmero 5, ao 2, setiembre 2006, p.19

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2.4.2. Derecho a los procedimientos preestablecidos. Conforme a este derecho toda sentencia judicial debe emerger de un proceso previo legalmente tramitado. La exigencia de legalidad del proceso es una garanta en virtud de la cual el juez debe ceirse a los procedimientos preestablecidos en la ley; en tal sentido, ninguna persona puede ser sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, (Artculo 139.3

Constitucin Poltica). El articulo IX del ttulo preliminar del CPC en este sentido precepta que Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un acto procesal, ste se reputar vlido cualquiera sea la empleada. Precisamente este derecho fue la primera gran conquista del derecho al debido proceso: el reconocimiento legal y constitucional de la existencia de procedimientos preestablecidos por la ley como una de las garantas de un proceso justo. El derecho a los procedimientos preestablecidos, subsume al principio de legalidad en virtud del cual nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. (Artculo 2.24.d. Constitucin Poltica) 2.4.3. Derecho a la defensa o asesora jurdica. Comprende el derecho de toda persona contar con el abogado de su eleccin para ser asesorada o defendida ante cualquier autoridad

independientemente del nivel de gobierno (nacional, regional o local) o mbito de la funcin pblica (sede administrativa, legislativa, judicial, organismos

constituciones autnomos) e incluso ante personas individuales o colectivas del sector privado. El derecho a la defensa o asesora jurdica es uno de los

componentes esenciales del debido proceso y de la tutela procesal efectiva.

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El Texto Constitucional lo regula en el artculo 139, inciso 14) como uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, orientndolo

predominantemente hacia la defensa y asesora en procesos penales, lo que no excluye, obviamente, la asesora en procesos de otra naturaleza. En caso de que la persona no pueda procurarse defensa jurdica por s misma, se contempla la institucin del defensor de oficio, designado por el Estado, que le proporciona dicha ayuda en forma gratuita. Sobre el particular el artculo 121 del Cdigo de Procedimientos Penales dispone que Antes de tomar la declaracin instructiva, el juez instructor har presente al inculpado que tiene derecho a que lo asista un defensor y que si no lo designa ser nombrado de oficio. Si el inculpado conviene en esto ltimo, el juez instructor har la designacin de abogado o, a falta de este, de persona honorable. Pero si el inculpado no acepta tener defensor se dejar constancia en autos de su negativa, cuya diligencia deber suscribir. Si no sabe leer y escribir, o es menor de edad, el juez le nombrar defensor indefectiblemente. El artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional incluye al derecho de defensa dentro de los derechos que integran la tutela procesal efectiva por lo que su vulneracin legitima al afectado a postular demanda de amparo conforme a lo previsin normativa contenida en el artculo 37 inciso 16) del cdigo. En nuestro sistema procesal civil la defensa es cautiva, por lo que el justiciable no slo tiene el derecho a ser asesorado por un abogado de su eleccin, sino que al mismo tiempo es una carga procesal como requisito de admisibilidad de la demanda, as lo establece el artculo 424, inciso 11) del Cdigo Procesal Constitucional, salvo el caso de la demanda de alimentos en la que no es exigible la firma de letrado, segn lo dispuesto por la Ley N 28439. 2.4.4. Derecho a la pluralidad de instancias. La pluralidad de instancias se encuentra reconocida en el inciso 6, del artculo 139 del Texto Constitucional. Tiene como presupuesto el derecho a impugnar las decisiones judiciales que el justiciable considera no arregladas a ley

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ni a lo actuado en el proceso. En sentido contrario, formalmente presupone la prohibicin constitucional tcita de otorgar la calidad de cosa juzgada a aquellas decisiones que aun no han quedado consentidas. La revocabilidad es el remedio jurdico contra la injusticia de la resolucin del juez, en tanto que la nulidad lo es en contra de su invalidez. La impugnacin es el gnero, el recurso y el remedio, las especies15. El derecho a impugnar es un derecho subjetivo de las partes y en general de quienes intervienen legtimamente en el proceso; tiene por finalidad lograr que el juez superior corrija los errores contenidos en la decisin de primer grado. La excepcin en este caso es el recurso de reposicin en el que es el propio juez quien corrige el error cometido. 2.4.5. El derecho a probar El derecho a la obtencin de tutela judicial efectiva implica la exigencia de eliminar en el desarrollo del proceso todo asomo de indefensin, garantiza que en ningn momento pueda producirse indefensin; en consecuencia, debe

garantizarse a las partes la oportunidad de alegar y probar sus derechos o intereses. Bajo ninguna otra circunstancia puede justificarse la expedicin de resolucin judicial sin audiencia de la parte emplazada, salvo en los casos de no comparecencia por voluntad expresa o tcita, o negligencia imputable a alguna de las partes. El derecho a probar es consustancial y concomitante al derecho a la defensa. El derecho a ofrecer los medios de prueba pertinentes es un derecho fundamental procedente en cualquier tipo de proceso en el cual toda persona se vea involucrada; comprende los actos de admisin, actuacin y valoracin por el juez; mas ello no afecta la potestad judicial para declarar la impertinencia de la prueba.

15

Devis Echanda, Hernando: Teora General del Proceso. T.II. Editorial Universidad, Buenos Aires 1985, p.632

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Corresponde a las partes alegar y fundamentar la trascendencia y relevancia de la prueba, como contraparte es responsabilidad judicial motivar su razonamiento decisin negativa respecto a la admisin de la prueba. 2.4.6. Derecho a motivacin de las resoluciones. El derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, constituye uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso. El inciso 5) del artculo 139 del Texto Constitucional contiene el precepto segn el cual, es principio y derecho de la funcin jurisdiccional La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varios procesos sobre el particular estableciendo que la obligatoriedad de la motivacin de las decisiones judiciales, segn el inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces de la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentacin jurdica que los ha orientado a decidir una controversia. Se asegura de este modo que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; se asegura igualmente un adecuado ejercicio del derecho de defensa de las partes. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relacin y sea suficiente y proporcionado con los hechos que al juez corresponde resolver16. En similar sentido la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en un reciente fallo ha precisado Que la Constitucin Poltica del Estado requiere del Juez que ste motive sus decisiones, pues, de ese modo se permite que la ciudadana realice un control de la actividad jurisdiccional, y que las partes que
16

Esta es la esencia de la sustentacin contenida en el fundamento 11 de la sentencia del TC Exp. N 81252005-PHC/TC.

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intervienen en el proceso conozcan las razones por las cuales se les concede o se les deniega la tutela concreta de un derecho, o de un especfico inters legtimo; por tanto, los jueces deben expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de de impartir justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley y; asimismo, facilitando un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. El respeto del contenido esencial de la garanta de motivacin de resoluciones se cumple siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y que por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si sta es breve o concisa.17 En conclusin, la motivacin de las resoluciones judiciales es un principio que sustenta el ejercicio de la funcin jurisdiccional; y a la vez, derecho fundamental de los justiciables. De este modo se garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la constitucin y las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin), que el derecho a la defensa sea ejercido de manera efectiva y que la ciudadana puede ejercer el control de la actividad jurisdiccional.

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Sexto considerando de la Sentencia Casatoria (Exp. 2799-2005 SAN MARTIN) expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, el 25/09/2006 y publicada en el Diario Oficial el Peruano el 05/01/07.

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CAPITULO II LA TUTELA CAUTELAR

Sumario: 1) Evolucin histrica. 2) Concepto. 3) Constitucionalidad de la tutela cautelar. 4) Finalidad. 5) Tutela preventiva y tutela cautelar. 6) Tutela cautelar y justicia contempornea. 7) El test de proporcionalidad.

Evolucin histrica Si bien este tipo de tutela bajo ciertas formas ha sido conocida desde la

antigedad, su regulacin y configuracin doctrinaria ha evolucionando y consolidndose a lo largo de los siglos en funcin de las necesidades prcticas de los conflictos intersubjetivos de intereses con relevancia jurdica y los requerimientos econmico-sociales. En su recorrido histrico, puede distinguirse tres grandes momentos: poca de los orgenes, poca de la responsabilidad y la poca del control judicial18. 1.1. poca de los orgenes. Esta etapa corresponde al proceso romano y al derecho medioeval en los que la tutela cautelar era una institucin circunstancial y accesoria en el litigio y tena una regulacin escueta orientada a la proteccin de situaciones concretas: representa la infancia de la tutela cautelar. El profesor Ramos Romeu llama a este momento, poca de la marginalidad, empero ms que marginalidad se trata de un momento de desarrollo incipiente y limitado a determinadas instituciones jurdicas, con un tratamiento marcadamente sustantivo. En esta poca, estudiosos del derecho romano han constatado la

existencia de otras instituciones que jugaran un papel similar al de la tutela cautelar tal y como se le conoce hoy en da. Entre estas instituciones reguladas
18

Ramos Romeu Francisco propone tres momentos: poca de la marginalidad, poca de la responsabilidad y poca el control judicial en su obra: Las medidas cautelares civiles. Atelier, Barcelona 2006, pp. 54-63

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por el derecho romano figuran: El nexum, la cautio damni infecti, la operis novi nuntiatio, la pignoris capio, la missio in possesionem, la restitutio ad integrum, entre otras. Por su importancia a continuacin presentamos los aspectos centrales de cada una de las mencionadas. El nexum19, deriva de nectere que significa vincular, ligar. Posiblemente fue un contrato que tuvo como causa un prstamo de dinero que revesta las mismas formalidades que la mancipacin, pues se pesaba simblicamente el dinero en una balanza que portaba el librepens ante cinco testigos ciudadanos pberes. El acreedor efectuaba una declaracin solemne que se llamaba nuncupatio la que generaba una consecuencia rigurosa denominada damnatio especie de fuerza ejecutiva, una verdadera condena, que autorizaba el empleo de la manus iniectio contra el deudor moroso que quedaba reducido a esclavitud. El cuerpo mismo del deudor responda por el pago de la deuda. Puede decirse que era una autopignoracin del deudor y la manus iniectio un procedimiento ejecutivo que recaa sobre la persona del deudor. Podemos advertir que el nexun es el antecedente remoto de los derechos reales de garanta, con la radical diferencia que la garanta del cumplimiento de la obligacin contrada no eran los bienes del deudor, sino su propia persona e incluso su vida. En el mbito cautelar puede admitirse que estamos frente al antecedente primigenio de la caucin o contracautela segn nuestra terminologa procesal. La cautio damni infecti20 consisti en la promesa o estipulacin efectuada ante el Pretor-y a instancia del vecino que tema un dao futuro en su propiedadpor quien pensaba acometer una construccin. El contenido de la promesa se refera al resarcimiento de los daos que pudieran causarse en la finca aneja como consecuencia de la obra o construccin, independientemente de que la misma acaparase el espacio material de la finca propia o de la vecina. No era la

19

Rodrguez Pastor, Carlos: Prontuario de Derecho Romano. Prontuario de Derecho Romano. Fundacin M.J Bustamante De la Fuente, Lima Per, P.96. 20 Arias Bonet. Derecho Romano.

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invasin material del fundo el resorte que pona en marcha la institucin, sino el temor razonable y fundado de que se produjeran daos en la finca propia. Igualmente tenan cabida en el mbito de proteccin de la cautio damni infecti aquellos daos que pudieran producirse en el fundo vecino a causa del mal estado de conservacin de los edificios o construcciones en el suelo propio, propiciados por el abandono o la desidia de su propietario. La cautio damni infecti adquira virtualidad jurdica una vez realizada la promesa ante el pretor, convirtindose entonces en una autntica stipulati con ella la obligacin adquira naturaleza contractual, de manera que el propietario daado podra reclamar el dao mediante el ejercicio de la actio ex stipulata. Pese a existir dificultad entre los romanistas para encontrar unanimidad acerca de la institucin, s puede destacarse su finalidad preventiva. La operis novi nunciatio21 fue la institucin romana mediante la cual el propietario realiza una peticin o un ruego a su vecino a fin de que no contine con la ejecucin de una obra que va a resultar lesiva a su derecho; ante el requerimiento formal el denunciado tena que optar entre las alternativas siguientes: suspender la obra o trabajos realizados, prestar caucin suficiente para poder continuar con la obra o, en ltima instancia, solicitar al pretor la remocin de la nuntiatio. La medida innovativa denominada cautela posesoria regulada en el artculo 684 del cdigo procesal civil es la versin moderna de la cautio damni infecti y de la operis novi nunciatio cautio damni infecti, veamos: Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del demandante, puede el Juez disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.

21

Macas Castillo, Agustn: El dao causado por el ruido y otras inmisiones, p.61.

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La pignoris capio22 fue la segunda accin ejecutiva sobre una cosa generalmente mueble. Se llevaba a cabo fuera del tribunal, el acreedor actuaba por su cuenta contra el deudor y slo tiene la obligacin de pronunciar las

palabras solemnes delante de tres testigos. Poda ejecutarse el embargo en presencia o ausencia del deudor sin notificacin o aviso alguno, no constitua un procedimiento propiamente judicial y a diferencia a la manus iniectio no recaa sobre el cuerpo del deudor, sino sobre sus bienes. La missio in possesionem, era el acto por el que el pretor autorizaba a una persona a tomar posesin de los bienes de otra. La missio in possesionem se poda referir a la totalidad del patrimonio y se llamaba missio in bona y cuando se refera a bienes concretos era missio in rem. Venan pronunciadas en el edicto del pretor como aquella que conceda para tomar posesin de los bienes del condenado o la que conceda para asegurar los bienes legados o la que se conceda por el dao temido. Consistan en una mera detentacin de los bienes para su conservacin administracin. La pignoris capio y la missio in possesonem son instituciones procesales relacionadas con el cumplimiento de obligaciones insatisfechas: en el primer caso el mecanismo se activaba por decisin del acreedor, sin orden del pretor, en un escenario extraprocesal, en tanto que la missio in possesionem requera de

autorizacin del pretor. Ambas instituciones son el tronco comn de las actuales medidas para futura ejecucin forzada, especficamente del embargo y del secuestro. La restitutio in integrum23, son la reintegracin a un estado jurdico anterior. Eran resoluciones del magistrado por las que consideraban inexistente un acto jurdico que a pesar de reunir los requisitos para su validez, chocaba con la equidad, produciendo una situacin patrimonial injusta. En virtud de la restitutio in integrum se rescindan todos aquellos actos o negocios jurdicos que hubiesen causado perjuicio al pupilo, y a los que hubiesen ejecutado el tutor, o el propio
22 23

Cuenca Humberto: Proceso Civil Romano. E.J.E.A, Buenos Aires 1957, p.48 Rodrguez Pastor, Carlos: ob, cit. p.129.

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incapaz con autoridad de aqul. Solo funcionaba cuando no haba otra manera de resarcir el dao. El artculo 682 del cdigo procesal civil establece que ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. Como puede colegirse, resulta evidente el entroncamiento de la medida innovativa con la restitutio in integrum, la diferencia est en que sta no se

tramitaba como una medida cautelar procesal sino como una pretensin sustantiva nulificante. El principio Ut lite pendente nihil innovatur significa que las innovaciones introducidas al proceso por el demandado o un tercero en el estado de los hechos que hubieran dado origen a la demanda, despus de iniciado el proceso, carecen de eficacia, por lo que el pronunciamiento del juzgador deber atender a cmo eran los hechos al inicio del litigio.

Uno de los efectos de la aplicacin de este principio era la indisponibilidad de la cosa litigiosa, que se expresaba en los siguientes trminos: lite pendente nihil innovatur; omnia in suo statut esse debent res finiatur. En consecuencia, el demandado no poda enajenar, destruir o deteriorar el bien, porque deba ser entregado al vencedor en el estado en que se encontraba al inicio del proceso.

Las partidas plasmaron este principio en la ley 13 ttulo VII, partida 3, disponiendo que si el demandado transfera el bien despus del emplazamiento, la enajenacin no era vlida, y el comprador deba pedir el precio que haba pagado por ella, si tuvo conocimiento de la demanda.

En la actualidad la interposicin de la demanda no impide la enajenacin de la cosa litigiosa por lo que el demandante est obligado a solicitar la medida

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cautelar destinada a impedir toda modificacin o cambio en la situacin fctica o jurdica del bien; esta medida cautelar no es otra que la prohibicin de innovar o medida no innovativa prevista en el artculo 687 del cdigo procesal civil. Entonces, podemos afirmar que el principio enunciado es el precedente de la actual medida no innovativa. En el siglo XII, en el Cdigo de las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, en el Ttulo IX de la Partida III se regul el secuestro de bienes muebles ante seis supuestos debidamente tipificados, corresponda al juez comprobar la

concurrencia de las circunstancias previstas

para dictar el secuestro.

Cuyo

precedente romano es la defensa procesal del secuestro conocida como secuestraria. En las Partidas tambin se estableca la nulidad radical de cualquier transmisin de la cosa litigiosa despus del emplazamiento del demandado, incluyendo una posible sancin al transmitente; como lo desarrollamos lneas arriba esta disposicin no es ms que la plasmacin del principio lite pendente nihil innovatur. Como se ha podido apreciar, todas las instituciones presentadas, si bien tienen contenido cautelar por su finalidad, muchas de ellas eran realizadas en mbito extraprocesal y las llevadas a escenario procesal eran postuladas como pretensiones principales. En suma, no tenan tratamiento cautelar procesal sino cautelar sustantivo. En este contexto, se explica que la tutela cautelar no mereciera un tratamiento preferente de los juristas; as por ejemplo La Curia Philpica, de Juan de Heva Bolaos24, publicada en 1603, obvia ntegramente toda mencin al tema cautelar; en efecto, en el tomo primero trata en forma concreta sobre los juicios
24

Fue el jurisconsulto asturiano de mayor fama a travs de los tiempos. Ejerci en Hispanoamrica durante las primeras dcadas del siglo XVII, fue receptor de nmero de la Real Audiencia de Quito y procurador de los tribunales, ejerciendo despus la abogaca en Lima y su obra Curia Philipica publicada en 1603 en Lima, se ha considerado libro de texto bsico en distintas universidades hasta el siglo XIX. Juan Hevia Bolaos hizo su testamento en Lima el 20 de abril de 1623 y poco despus muri, siendo enterrado en la iglesia del convento de San Francisco de Lima.

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civiles y criminales, eclesisticos y seculares, con lo que sobre ello est dispuesto por Derecho, y resoluciones de Doctores; til para los profesores de ambos Derechos y Fueros, Jueces, Abogados, Escribanos, Procuradores y otras personas. El segundo tomo no est dedicado a tpicos procesales, est consagrado al desarrollo de temas de derecho comercial. 1.2. poca de la responsabilidad. Se ingresa a esta poca en el siglo XIX cuando la sancin de nulidad sobre la transmisin de los bienes litigiosos es derogada por no responder a las necesidades de la incipiente economa de mercado. En este momento de evolucin de la tutela cautelar se produce el acceso a un sistema de responsabilidad para el solicitante de la medida; integrndose en el mbito de proteccin cautelar al propio afectado con la medida, ante el eventual desamparo de la pretensin principal. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar mayor importancia prctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma

sistemtica. Las medidas cautelares pasan a tener una regulacin ms amplia, se acrecienta el nmero de medidas cautelares posibles y se permite su aplicacin en un mayor nmero de casos. Como ya se indic, entre las innovaciones resaltantes est la previsin de un sistema de responsabilidad del solicitante de tutela cautelar en algunos supuestos, principalmente cuando el embargo se solicita sobre la base de un ttulo no ejecutivo. Se establece, asimismo, la prestacin de caucin para el caso de que el deudor no tuviera solvencia conocida. 1.3. poca del control judicial. En el siglo XX se produce una revolucin en el tratamiento normativo de la tutela cautelar; este cambio est representado por la delegacin al juez, de la responsabilidad de establecer las circunstancias en que una medida es ptima, es decir, por el establecimiento de un control judicial intenso de las solicitudes de tutela cautelar.

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La ley generaliza las circunstancias que hacen deseable la tutela cautelar y lo deja a la decisin del juez a la vez que incrementa el nmero de medidas cautelares que pueden adoptarse y unifica el procedimiento para su adopcin, todo esto se produce en el contexto de una economa de mercado que se consolida y requiere de los rganos jurisdiccionales cada vez respuestas ms rpidas y efectivas, lo que lleva a la doctrina a centrar su atencin en la institucin. La construccin de las bases de la teora cautelar es obra y mrito de la doctrina italiana, a travs de la obra fundamental de Piero Calamandrei, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. publicado en 1936. En conclusin, como acertadamente lo seala Ramos Romeu, hoy en da puede hablarse de la consolidacin legal de dos grandes instrumentos: la responsabilidad civil por daos derivados de la tutela cautelar, junto con la caucin y el control judicial de los presupuestos de la cautela.25 2. Concepto La tutela cautelar es una de las formas que adopta la tutela jurisdiccional como deber de Estado; en tal sentido, garantiza la efectividad de las tutelas jurisdiccionales de cognicin y ejecutiva para asegurar anticipadamente el ptimo rendimiento de stas, finalidad que se extiende a las pretensiones tramitadas en procesos no contenciosos. Por ello sostenemos que la tutela cautelar est al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional destinada a restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho. El derecho a la tutela cautelar est regulado y garantizado tcitamente en el artculo 3 del Texto Constitucional al sealar que La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.
25

Ramos Romeu, Francisco: Ob. Cit. P.63.

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El derecho a la tutela cautelar, en su dinmica, presupone el necesario despliegue de determinada dosis de actividad cognitoria y ejecutiva por los sujetos del proceso. El juicio de razonabilidad expresado en la apariencia de buen derecho y la determinacin del peligro en la demora as lo exigen; empero la actividad cognitoria no est orientada a producir certeza en el juzgador sino tan solo una ostensible apariencia de que el peticionante litiga con razn. Del mismo modo, la actividad ejecutiva en la tutela cautelar no es satisfactiva, es nicamente una ejecucin instrumental transitoria destinada a garantizar la ejecucin final. Es decir, tanto la cognicin sumaria, como la ejecucin provisoria no constituyen un fin en s mismas sino actividades necesarias para el otorgamiento de la tutela cautelar. De acuerdo con lo sealado, el derecho a la tutela cautelar como derecho fundamental garantiza al justiciable: a) El derecho a postular la pretensin cautelar que considere y estime adecuada y necesaria para la proteccin de sus derechos subjetivos lesionados o amenazados; b) El derecho a obtener el pronunciamiento jurisdiccional cautelar oportuno, debidamente motivado y; c) El derecho a la ejecucin efectivizacin del auto cautelar dictado. En suma, el derecho a la tutela cautelar comprende el derecho a pedir, a obtener y a lograr la ejecucin de una medida cautelar. Por consiguiente, la limitacin o afectacin de cualesquiera de estos extremos del derecho a la tutela cautelar, significa la lesin o afectacin del derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Si bien todo justiciable goza del derecho fundamental al debido proceso y la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, ello no le autoriza a hacer un uso pernicioso de la tutela jurisdiccional desvindola de la realizacin de los fines que le son propios. El uso abusivo de este derecho es signo inequvoco de mala fe y una opcin repudiada por el orden constitucional; por ello, al pedirse una medida cautelar, no debera alegarse hechos contrarios a la realidad, para fines ilegales o fraudulentos; esta conducta configura un acto de deslealtad constitucional. En esta eventualidad, el derecho a la tutela cautelar, se agota con el pronunciamiento firme y motivado de la resolucin que desampara la pretensin postulada por el actor.

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3.

Constitucionalidad de la tutela cautelar26 Sobre la configuracin constitucional de la tutela cautelar, sostiene el

Tribunal Constitucional, que al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139. inciso 3), de la Constitucin. No existira debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por sta. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional establece que la funcin de la medidas cautelares est orientada, en su carcter instrumental, a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no slo cuando se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino tambin cuando se trate de la duracin ordinaria de los procesos. Existen procesos que por su duracin, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para la eficacia del derecho. Para el adecuado funcionamiento de la tutela cautelar como mecanismo que busca garantizar el derecho al debido proceso, el Tribunal Constitucional reconoce que son dos, entre otros, los rganos que desempean una labor de primer orden: a) De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuracin del procedimiento cautelar no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuacin no slo de la medida cautelar y,

26

Los conceptos desarrollados estn contenidos en la sentencia dictada en el expediente 0023-2005-PI/TC

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consecuentemente, una efectiva prestacin del debido proceso, sino tambin de los derechos fundamentales que prevalecen sobre los procesales. b) De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales, toda vez que en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben proceder con absoluta prudencia. Y de manera especial, el juez constitucional en los procesos de amparo, dada su trascendencia, debe concederlas compensando y equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita una medida cautelar, as como aquellos que le pudieran corresponder a la parte demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resultado de un proceso que se ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o no de un determinado derecho, esta medida no puede ser otorgada sacrificando la proteccin de los derechos y bienes constitucionales. Como ya fue explicado precedentemente, el reconocimiento del derecho a la tutela cautelar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida cautelar, sta deba ser aceptada o concedida. Es la autoridad judicial la encargada de valorar, en funcin al caso concreto, si corresponde dictar una medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez est facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para as garantizar el debido proceso de las partes del proceso. Adems, es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar el lmite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias que despus no puedan ser revertidas. Ovidio Baptista Da Silva explica que podemos afirmar ciertamente que el verdadero fundamento de la pretensin de seguridad o del derecho sustancial de cautela emana de un principio de naturaleza constitucional, inmanente a todo Estado de Derecho. Su mayor o menor extensin depender de mltiples contingencias y factores histricos, sociales y polticos pero su dimensin constitucional es hoy reconocida no solo por la doctrina europea, sino por los

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juristas americanos.27 Finalmente, el Tribunal Constitucional, precisa que si bien la regla general es que todo proceso jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, caben determinadas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad. En este caso, se presentan diferentes razones que justifican tal ausencia. 4. Finalidad de la tutela cautelar.

La tutela jurisdiccional cautelar- explica Piero Calamandrei - est destinada, ms que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. El contenido de la tutela cautelar es variable, pues debe adecuarse caso por caso al diverso contenido de la pretensin definitiva. Este es precisamente su carcter distintivo: ser el anuncio y la anticipacin (se podra decir la sombra que precede al cuerpo) de otra providencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que sta pueda llegar a tiempo, la garanta de la garanta28. Como ya se seal antes, la tutela cautelar contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia; respecto al derecho sustancial es una tutela mediata, no obstante su dictado y ejecucin anticipada. Las decisiones jurisdiccionales cautelares son medios predispuestos para el mejor xito de las otras tutelas jurisdiccionales, se convierten as en instrumentos de instrumento. Desde una perspectiva propia de la tutela de los derechos sustanciales y especialmente de los derechos fundamentales, la tutela jurisdiccional cautelar se instituye en inters de los justiciables para hacer efectivos los propsitos de las otras tutelas jurisdiccionales (cognitoria y ejecutiva); de este modo, tambin se satisface, simultneamente, el inters pblico: el inters de la administracin de justicia, a coadyuvar a su buen funcionamiento y prestigio. Sobre
27

el

particular

Giuseppe

Chiovenda,

desde

una

visin

Baptista Da Silva Ovidio: citado por Monroy Palacios, Juan Jos en Bases para formacin de una teora cautelar, p.144. 28 Calamandrei, Piero: ob. cit. 79.

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predominantemente pblica, explica que

el poder jurdico de obtener una

resolucin cautelar es una forma por si misma de accin aseguradora; y es pura accin que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual, cuando todava no se sabe si el derecho garantizado existe; y, sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligacin de cautela con anterioridad a la resolucin del juez. Tambin aqu el derecho a la resolucin cautelar es un derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto."29 La actividad jurisdiccional cautelar y el proceso correspondiente explica Ugo Rocco - no es ms que una actividad dirigida a comprobar desde el punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un peligro (posibilidad de un dao) y a eliminarlo puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido, conservando el estado de hecho y de derecho mientras est pendiente o por previsin de la declaracin de certeza o de la realizacin coactiva de la tutela reclamada con prontitud por el derecho objetivo a dichos intereses30. La tutela cautelar est destinada a eliminar la amenaza directa de los intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, en situacin de incertidumbre o de controversia judicial. La eliminacin de la amenaza, ha dicho Calamandrei, no siempre se traduce en la conservacin del estado de hecho o de derecho, en muchas situaciones tal propsito se logra mediante la modificacin o alteracin de la situacin fctico-jurdica existente. En suma, la tutela cautelar logra sus propsitos a travs de medidas asegurativas, conservativas, transformativas y anticipatorias. Por ello, es necesario erradicar para siempre aquellas afirmaciones que asignan a la tutela cautelar la finalidad
29

Chiovenda, Giusseppe:"lnstituciones de Derecho Procesal Civil." Vol. 1, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid 1948, pp.281 , 282. 30 Rocco, Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. DE PALMA BS.As. 1977, p.57.

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genrica de garantizar la efectividad de la ejecucin de las sentencias. Esta posicin, si bien, puede tener explicacin en los orgenes de la tutela cautelar vinculada predominantemente a las sentencias condenatorias, no corresponde a la moderna concepcin de la tutela cautelar que tienen como ncleo teleolgico la garanta de la efectividad de la sentencia. Entre ambas finalidades existe una relacin de parte a todo y refleja la evolucin de la doctrina cautelar, veamos: a) Garantizar la ejecucin de las sentencias es una finalidad cautelar relacionada nicamente con las sentencias cognitorias condenatorias, solo cubre una parte de los requerimientos cautelares, no otorga cobertura cautelar a aquellas sentencias cognitorias mero declarativas y constitutivas; es decir, es una finalidad parcial y restringida a un tipo de sentencia; esta posicin corresponde a las primeras elaboraciones doctrinarias del procesalismo alemn del siglo XIX que por mucho tiempo consider a las medidas cautelares como un apndice de la ejecucin forzada; b) garantizar la efectividad de las sentencias; s, es una finalidad omnicomprensiva, cubre todos los requerimientos de la tutela cautelar, otorga proteccin cautelar a todo tipo de sentencias cognitivas e incluso no contenciosas; esta posicin corresponde al procesalismo italiano del siglo XX, fundamentalmente a partir de los estudios de Guiseppe Chiovenda y Piero Calamandrei. 5. Tutela preventiva y tutela cautelar

La tutela preventiva y la tutela cautelar son conceptos distintos, aunque entre ellos pueda existir la relacin de gnero a especie; la primera es invocada por el solo hecho de que la lesin se anuncie como prxima o posible, antes que el derecho haya sido efectivamente lesionado. En estos casos, la tutela preventiva, en lugar de actuar con la finalidad de eliminar a posteriori, el dao producido por la lesin de un derecho, funciona a priori con la finalidad de evitar el dao que podra derivar de la lesin de un derecho de la que existe la amenaza todava no realizada. La tutela jurisdiccional

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preventiva es contrapuesta a la tutela sucesiva o represiva.31 La tutela clsica u ordinaria es predominantemente represiva y no preventiva puesto que es invocada cuando la lesin ya se ha producido, o cuando la incertidumbre o desproteccin es actual. La tutela cautelar si bien exige estos escenarios como presupuestos para su actuacin, constituye sin embargo una de las manifestaciones de la tutela preventiva mediata. La tutela cautelar es preventiva y mediata porque est orientada a evitar el dao que el desarrollo regular del proceso pueda generar; mas no evita el dao originario inherente a la lesin que nace de la propia relacin jurdica. La tutela preventiva inmediata no est regulada expresamente en nuestro ordenamiento procesal, salvo el caso especial de la tutela de cognicin mero declarativa a travs de la cual se busca poner fin a una incertidumbre jurdica, o poner fin a una amenaza, evitar un dao, como por ejemplo cuando se demanda la declaracin judicial de extincin de un contrato de mutuo con garanta hipotecaria. La tutela preventiva inmediata est reservada, en nuestra legislacin a los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data, tal como lo sealan: el artculo 200 de la Carta Magna y los artculos 1 y 2 y 3 de la Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional. En efecto, es posible invocar esta tutela mediante estos procesos constitucionales ante la amenaza de vulneracin de la libertad individual o derechos constitucionales conexos o de los derechos fundamentales respectivos; en la tutela clsica represiva no es posible actuar ante la sola amenaza, sino luego de producida la vulneracin de los derechos subjetivos protegidos por el ordenamiento jurdico. En suma, la tutela jurisdiccional cautelar constituye una de las garantas fundamentales del justiciable para obtener del Estado la proteccin destinada a asegurar la eficacia de las decisiones jurisdiccionales cognitorias, ejecutivas e incluso no contenciosas; satisface de este modo la pretensin e inters particular del demandante y el inters pblico expresado en el restablecimiento del orden
31

Calamandrei, Piero: Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. ARA Editores, Lima Per. 2005. pp. 40-41

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jurdico y la preservacin de la paz social, como objetivos de Estado. 6. Tutela cautelar y justicia contempornea En 1935 Piero Calamandrei dejaba constancia de que su obra Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares tena por objeto llamar la atencin de los estudiosos, y especialmente, de los jvenes, sobre una regin del Derecho Procesal que hasta ese entonces haba permanecido en las sombras. Desde aquel entonces hasta la fecha la batalla por las medidas cautelares32 en palabras de Garca Enterra ha sido librada con intensidad y de modo permanente tanto en el mbito doctrinario, como en el legislativo y en el judicial. En la actualidad las medidas cautelares constituyen un instrumento fundamental e inexorable de cualquier sistema jurisdiccional: la justicia cautelar es hoy un componente esencial e indeclinable de la efectividad de cualquier justicia. 33 Sin embargo, en la doctrina espaola, segn informa el profesor Francisco Ramos Rameu34, el debate ha sido intenso, no sobre la existencia del derecho a la tutela cautelar, que es aceptada mayoritariamente, sino sobre su

constitucionalizacin, Sobre este extremo, la primera postura considera a la tutela cautelar integrada dentro de la rbita del derecho a la tutela judicial efectiva; as, Almagro y Nosete y Tom Paule hablan del derecho a la justicia cautelar, Garca Enterra recomienda que se debe reflexionar sobre el hecho de la

constitucionalizacin de un verdadero derecho a la proteccin cautelar como exigencia de una tutela judicial efectiva. La segunda postura si bien no admite la existencia de un derecho a la tutela cautelar, no desconoce sin embargo su dimensin constitucional, en esta corriente doctrinal tenemos a los profesores Francisco Ramos Mndez, Joan Pic y Junoy y David Vallespn Prez. Una tercera postura, y a la vez minoritaria es crtica con relacin a la idea de un derecho a la tutela cautelar desde un punto de vista de la teora general y por consiguiente respecto a su dimensin constitucional; uno de sus principales representantes es el profesor Manuel Serra Domnguez.
32 33

Titulo de un importante estudio de Eduardo Garca de Enterra. Garca de Enterra, Eduardo: ob. cit. p.151. 34 Ramos Romeu Francisco: Las medidas cautelares civiles. Atelier Libros Jurdicos, Barcelona 2006, p.89.

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Coincidimos con Eduardo Garca de Enterra cuando sostiene que nuestros tiempos ha resultado ser especialmente sensible a la necesidad de que los Tribunales puedan disponer de un haz de medidas cautelares suficientes para evitar la frustracin de sus decisiones de fondo. Esa sensibilidad se ha expresado en recientes y solemnes sentencias de los ms significados Tribunales Constitucionales europeos que han sostenido unnimemente que la exclusin -o an la limitacin- de medidas cautelares es contraria a los derechos fundamentales y, especficamente; al derecho a la tutela judicial o a los derechos de la defensa.35 El contenido normal del derecho fundamental a la tutela cautelar demanda que la proteccin judicial opere precisamente sobre los derechos e intereses que son objeto del litigio, posibilitando, al final de ste, el disfrute de esos mismos derechos e intereses y no una indemnizacin equivalente en sustitucin de ellos impuesta por su desaparicin o menoscabo durante el proceso36 7. El test de proporcionalidad y control de las decisiones judiciales El test de proporcionalidad es la gua interpretativa para que la limitacin de derechos fundamentales sea racional y est orientada a la proteccin de otros derechos o intereses constitucionalmente relevantes, cuando resulta legtimo limitar una garanta ciudadana. La invocacin del principio de proporcionalidad y la aplicacin del test respectivo resultan plenamente vlidas tratndose del control de las decisiones judiciales en general y cautelares en particular en la medida en que stas tienen una permanente incidencia sobre los derechos fundamentales. El presupuesto para su aplicacin es siempre la concurrencia de dos principios constitucionales en pugna y una decisin que afecta alguno de estos principios o bienes constitucionales.

35 36

Garca de Enterra, Eduardo: ob. cit. p.347-348. Fundamento contenido en el auto del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco del 14 de Octubre de 1991, citado por Eduardo Garca de Enterra en ob. cit. p.261.

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El principio de proporcionalidad debe suministrar elementos para determinar si la intervencin en uno de los principios o derechos en cuestin, es proporcional al grado de satisfaccin que se obtiene a favor del principio o valor favorecido con la intervencin o restriccin. El test de proporcionalidad est compuesto por tres sub principios: idoneidad, necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. El primero significa que la decisin cautelar sea apropiada respecto a la pretensin a cautelar; el segundo es la condicin a la cual es imposible sustraerse, faltar o resistir por exigrselo as la naturaleza de la pretensin cautelable y el tercero alude a la conformidad o proporcin entre la decisin cautelar y la pretensin cautelable. Por el principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva de un derecho fundamental se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legtimo y, adems, de rango constitucional Procedimiento de aplicacin 1) En primer lugar debe efectuarse el juicio de idoneidad o adecuacin a efectos de determinar si la restriccin en el derecho resulta pertinente o adecuada al fin propuesto. 2) El segundo paso consiste en efectuar el juicio de necesidad: debe analizarse la medida restrictiva, en este caso la medida cautelar a dictarse, desde la perspectiva de la necesidad; para lo cual se debe verificar si existen medios alternativos al optado. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. 3) Finalmente, luego de efectuados los pasos precedentes y siempre que el balance sea favorable debe proseguirse con el anlisis de la ponderacin entre

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principios constitucionales en conflicto segn la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro Es decir, la no satisfaccin de la pretensin principal durante el proceso que en esencia es el reclamo de tutela de un inters jurdico con relevancia constitucional tiene como contraparte una medida cautelar destinada a garantizar la eficacia de aquella que incurriendo en la necesaria afectacin de otro derecho fundamental debe revestir mayor importancia. El juez tiene la responsabilidad de efectuar la ponderacin debida.

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CAPITULO TERCERO EL PROCESO

Sumario: 1) Concepto. 2) Proceso judicial. 3) Proceso civil. 4) Proceso y procedimiento.

1. Concepto Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, proceso proviene del vocablo latino processus que significa: accin de ir hacia delante, transcurso del tiempo, conjunto de las fases sucesivas de un fenmeno natural o de una operacin artificial. La palabra proceso no es una categora exclusiva del derecho ni mucho menos del derecho procesal; en su acepcin comn, sirve para indicar un fenmeno considerado en su desarrollo; en tal sentido proceso viene a ser el conjunto de actos concatenados para lograr determinado resultado o fin; as hablamos del proceso de creacin de una obra de arte, del proceso de elaboracin de textiles, del proceso fabricacin de productos qumicos, el proceso de elaboracin de una tesis, etc. El proceso en s mismo, agota su valor semntico en aquel conjunto de actos concatenados para lograr determinado resultado o fin; no puede obtenerse ms del trmino proceso. El ncleo a partir del cual puede determinarse la naturaleza del proceso est en el resultado u objeto del mismo sea que intervenga o no la voluntad humana. Si en el resultado del proceso no interviene la voluntad humana hablamos de procesos naturales; en caso contrario hablamos de procesos determinados no por el resultado sino por la finalidad u objeto; en esta opcin, bajo criterios racionales cognitivos slo el hombre individual o colectivo,

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tiene objetivos, finalidades con la prevalencia de uno u otro inters37. El logro de determinado fin impregna de sustantividad y connotacin especial al proceso. Los fines u objetos no son del proceso38 sino de quienes se valen de l; la elaboracin de la tesis es finalidad del tesista, no del proceso; el descubrimiento de determinado producto mdico es finalidad del qumico farmacutico o del mdico investigador y del laboratorio que patrocina la investigacin, no del proceso de invencin o fabricacin del producto; del mismo modo, la restitucin de un inmueble, el pago de un crdito adeudado, el reconocimiento de paternidad, la imposicin de una condena no son finalidades del proceso, sino de quien pretende hacer realidad tales propsitos. El proceso est marcado por esta transmutacin en el que los contenidos, y finalidades de las personas individuales o colectivas, otorgan y transfieren formalmente su valor connotativo al proceso; de este modo, en las diversas disciplinas cientficas se estudia procesos segn la materia o finalidad que se trate. De este modo, el proceso volitivo o intencional concebido como una serie de actos coordinados para la consecucin de un propsito jurdico, es propiamente el proceso jurdico, como por ejemplo el proceso de produccin legislativa, el proceso de elaboracin de un contrato, el proceso destinado a obtener una resolucin judicial que resuelva un conflicto intersubjetivo de intereses. 2. Proceso judicial El proceso judicial es el instrumento jurdico instituido por el Estado
37

Francisco Ramos Mndez, en su obra Derecho y Proceso (Librera Bosch, Barcelona, 2000, p.42-43), informa que ya en 1950 Fenech haba puesto de relieve cmo la nocin de proceso trasciende el campo del derecho procesal, por no ser un concepto especfico y limitado de esta ciencia y al sealar que en el mundo de las ideas y en la realidad existen muchos procesos, de los cuales solamente uno es objeto de estudio por el derecho procesal. 38 Salvatore Satta sobre el particular reflexionaba: Tiene el proceso una finalidad? No se diga, por caridad, que la finalidad es la actuacin de la ley o la defensa del derecho subjetivo, o el castigo del reo, y tampoco la justicia o la investigacin de la verdad: si esto fuese verdad, sera absolutamente incomprensible la sentencia injusta, y la misma fuerza de la cosa juzgada, que cubre, mucho ms que la tierra, los errores de los jueces. Todos estos pueden ser y son los fines del legislador que organiza el proceso, de la parte y del ministerio pblico que en concreto lo promueve, no la finalidad del proceso. (Derecho Procesal Civil. Vol.III, EJEA Buenos Aires 1971, p.11)

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mediante ley para permitir el despliegue de la funcin jurisdiccional y el ejercicio del derecho de accin cuya respuesta final se traduce en el otorgamiento de la tutela jurisdiccional efectiva como derecho fundamental, independientemente del sentido de la decisin y siempre que se haya preservado el derecho al debido proceso. El proceso judicial est constituido por un conjunto de actos procesales que deben realizarse para la obtencin de la resolucin final que resuelva el conflicto intersubjetivo de intereses, la incertidumbre jurdica, elimine el riesgo o peligro en la demora, la insatisfaccin del actor o imponga determinada sancin por la lesin a bienes jurdicos protegidos. Puede asimismo sostenerse que el proceso judicial es la categora de proceso reservado al accionar de los justiciables frente al Estado en funcin jurisdiccional. El proceso procesal como lo denomina y define Devis Echanda es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan ante y por los rganos jurisdiccionales para obtener, mediante la actuacin de la ley en un caso concreto, la declaracin, la defensa o la realizacin forzada de los derechos que pretendan tener las personas individuales o colectivas ante su incertidumbre su desconocimiento o insatisfaccin o tambin para la investigacin, prevencin y represin de los delitos y las contravenciones.39 Ms resumidamente Salvadores Satta lo define como el desarrollo prctico concreto de actividades encaminadas a la formacin de resoluciones jurisdiccionales.40 El trmino proceso, informa el mismo autor, se gest en el derecho cannico: el processus iudicii. Ha llegado a la doctrina italiana a travs de la doctrina alemana. La recepcin doctrinaria y legislativa sigui su curso; as la doctrina italiana irradi posteriormente su influencia a Espaa y a los pases latinoamericanos. En correspondencia con la adopcin del trmino proceso el

39 40

Devis Echanda: Teora General del Proceso. Editorial Univeridad, Buenos Aires 1984, p.153 Es la esencia del concepto elaborado por Enrico Redenti, en Derecho Procesal Civil, p. 87.

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procedimiento civil ha cedido su puesto al derecho procesal civil.

Compartimos el punto de vista del profesor Francisco Ramos Mndez42 cuando precisa que el proceso es jurdico en cuanto est regulado por el derecho. Pero al mismo tiempo el proceso es algo vivo en la realidad, y como tal sujeto a condicionamientos que moldean su juridicidad adaptndola a la situacin concreta en que se desenvuelve. Es ms, a veces, las condiciones sociolgicas priman sobre las dems y modifican incluso la recta aplicacin del proceso en su juridicidad. Sin embargo, pese a la consistente fundamentacin doctrinaria elaborada para la adopcin del trmino proceso, el trmino procedimiento, de origen francs, conserva una vieja y tenaz vitalidad, tal como lo demuestra la existencia de

cdigos adjetivos que siguen denominndose cdigo de procedimientos e incluso ley de enjuiciamiento civil, como en el caso de Espaa.43 El proceso judicial puede ser estudiado y clasificado a travs de diversas variables, temtica en la que no nos detendremos por corresponder su estudio a la teora general del proceso. Sin embargo, limitndonos al proceso civil sealamos que entre las variables de mayor empleo figuran las siguientes: estructura, finalidad, la existencia o no de conflicto entre las partes, puede ser simple o complejo Son el tipo de tutela reclamada y la naturaleza de la pretensin los que determinan la naturaleza de la va procedimental. La pretensin del actor y la tutela jurisdiccional pueden ser de naturaleza cognitoria, ejecutiva y de cautela; los procesos civiles, por reflejo, reciben las mismas denominaciones. 3. Proceso civil. Chiovenda, padre del procesalismo italiano propone el concepto matriz del
41 42

Satta Salvatore: Derecho Procesal Civil. EJEA Buenos Aires 1968, p.115 Ramos Mndez, Francisco: Derecho y Proceso. Librera Bosch, Barcelona 1979- pp. 41-42. 43 En la exposicin de motivos de la LEC (fundamento IV) se explica esta posicin al decir que se elude, sin embargo, hasta la apariencia de doctrinarismo y, por ello, no se considera inconveniente, sino todo lo contrario, mantener diversidades expresivas para las mismas realidades, cuando tal fenmeno ha sido acogido tanto en el lenguaje comn como en el jurdico. As por ejemplo se siguen utilizando los trminos juicio y proceso como sinnimos y se emplea en unos casos los vocablos pretensin o pretensiones y en otros el de accin o acciones

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proceso civil a partir del cual se han elaborado diversas definiciones; afirma este maestro que el proceso civil es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuacin de la voluntad concreta de la ley (en relacin a un bien que se presenta como garantizado por ella) por parte de los rganos de la jurisdiccin ordinaria.44 Las propuestas conceptuales posteriores se caracterizan por poner mayor nfasis en el inters pblico o en el privado o en ambos a la vez, tal como lo veremos a continuacin. Por su parte Carnelutti define al proceso civil como aquella operacin mediante la cual se obtiene la composicin del litigio.45 El proceso civil segn Ugo Rocco - es el conjunto de actividades de los rganos jurisdiccionales y de las partes, necesarias para el desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil o sea el conjunto de las actividades de los rganos jurisdiccionales y de las partes, necesarias para la declaracin de certeza o para la realizacin coactiva de los intereses tutelados por las normas jurdicas en caso de falta de certeza o de inobservancia de esas mismas normas.46 Eduardo Couture enfatiza que la idea del proceso es necesariamente teleolgica; por consiguiente, si no culmina en la cosa juzgada, el proceso es slo procedimiento.47 Desde una visin integral en la que confluyen tanto el inters pblico como el privado Jaime Guasp48 define al proceso como aquella institucin jurdica que tiene por objeto la satisfaccin pblica de pretensiones, cuando estas pretensiones, por la materia sobre que recaen, afectan al ordenamiento jurdico privado. Enrique Vscovi, define al proceso como El conjunto de actos dirigidos a la resolucin del conflicto (composicin del litigio, satisfaccin de pretensiones, etc.)

44

Chiovenda Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol.I. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p.37. 45 Carnelutti Francesco: Sistema de Derecho Procesal Civil. T.I. UTHEA Argentina 1944. p.49 46 Rocco Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil. T.I. TEMIS DEPALMA 1976, p. 114 47 Couture Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil. DEPALMA, Buenos Aires 1973, p.122. 48 Guasp Delgado Jaime: Derecho Procesal Civil. T-I. Editorial Civitas, Madrid 1998, p.42.

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y resulta en ltimo trmino un instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y, a la vez brindar a stos la tutela jurdica...49. Adhirindose a la propuesta conceptual de Eduardo Couture, el profesor sanmarquino Jorge Carrin Lugo50 concibe al proceso como una serie de actos que se desenvuelven y se producen progresivamente, con el fin de resolver mediante un juicio de autoridad un conflicto de intereses sometido al conocimiento y decisin del titular de la decisin. Por ello que la idea de proceso no se queda en la simple secuencia de actos sino que persigue la solucin del conflicto, mediante una resolucin que adquiere la autoridad de cosa juzgada. Por nuestra parte definimos al proceso civil como aquel conjunto de actos concatenados entre s, realizados por los sujetos de derecho para la materializacin de la tutela jurisdiccional efectiva, expresada en la eliminacin de una incertidumbre jurdica, la declaracin (adquisitiva, modificativa o extintiva) de un derecho, la imposicin de un deber de prestacin (dativa, conservativa o transformativa), la realizacin de derechos contenidos en ttulos ejecutivos o de ejecucin y el aseguramiento o cautela de pretensiones definitivas o situaciones cautelables. 3.1. Clases La clasificacin del proceso civil, puede efectuarse a partir de diversas variables, nos limitaremos a aquellas relacionadas con nuestra legislacin, la finalidad y la estructura del proceso. 1. Procesos
contenciosos

Segn el CPC
2 Procesos no contenciosos

1. 2. 3. 4. 5.

Proceso de conocimiento Proceso abreviado Proceso sumarsimo Proceso cautelar Proceso nico de ejecucin

49 50

Vscovi Enrique: Teora _General del Proceso Edit. Temis Bogot, 1984, p.103. Carrin Lugo, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Civil. T-I. Editora Jurdica Grijley, 1. Edicin, Lima-Per, 2000, p.148.

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Segn su finalidad

1. 2. 3.

Proceso de conocimiento Proceso ejecutivo Proceso cautelar

Segn su estructura

1. Proceso simple 2. Proceso complejo

4. Proceso y procedimiento Procedimiento, segn el diccionario de la lengua espaola significa Accin de proceder, mtodo de ejecutar algunas cosas, actuacin por trmites judiciales o administrativos. El proceso preliminarmente es percibido como una actividad que como ya se dijo est compuesto de actos que juntos persiguen un fin. Es preciso sealar que todo acto realizado en la dinmica procesal presenta en su estructura dos aspectos complementarios que por razones didcticas podra admitirse entre

ambos la existencia de una relacin categorial de continente y contenido. Procedimiento y proceso son estos dos aspectos complementarios una misma realidad. Lo comn, habitual y natural es que se perciba la manifestacin externa de toda accin humana, el acto de proceder; esto es, el procedimiento entendido como el medio extrnseco por el cual se instaura y se desenvuelve el proceso. El procedimiento denota la idea de avanzar de un acto a otro hacia la meta. El procedimiento alude al fenmeno externo, a lo rutinario en el desenvolvimiento de las actividades que realizan las partes y el rgano de la jurisdiccin, en suma los sujetos del proceso, conforme a las pautas preordenadas por la ley procesal. La idea del proceso es unitaria, se vincula ntimamente con la tutela jurisdiccional efectiva pues a travs de l realizamos tanto el inters particular de

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quien reclama tutela judicial como el inters pblico al materializar los mandatos abstractos contenidos en el ordenamiento jurdico. Por ello, como lo destaca Couture, el proceso alude al aspecto finalista. Adems la nocin de proceso es ontolgica pues a travs de l se trata de establecer las categoras fundamentales o modos generales de ser de sus componentes subjetivos y objetivos a partir del estudio de su naturaleza jurdica, caractersticas y trascendencia. El afianzamiento del trmino proceso puede compararse con la trascendencia jurdica del concepto de accin cuya construccin precursora por la Escuela Alemana permiti sentar las primeras bases de la ciencia procesal contempornea. La elaboracin doctrinaria y positivizacin del trmino proceso recorren la primera mitad del siglo XX. Las primeras construcciones doctrinarias muestran la evolucin y desarrollo de ese fenmeno en el que las diferencias entre proceso y procedimiento an no adquieren perfiles ntidos. As el profesor de la universidad de Munich W. Kisch 1932 sostena que el proceso a primera vista se presenta como una actividad que se compone de una pluralidad de actos al que se denomina procedimiento. El proceso es pues un procedimiento. Pero este procedimiento est regido y dominado por normas jurdicas, de manera que los que se realizan dentro de l son regularos por la ley y se convierten en actos jurdicos. Tiene que ser as, pues su fin es la obtencin de un efecto o regulado jurdico, de un determinado acto de jurisdiccin del Estado. Las condiciones bajo las que se puede alcanzarse este resultado estn taxativamente fijadas en la ley, por lo cual el proceso en cuanto totalidad de actos de esta naturaleza jurdica es un procedimiento jurdicamente regulado.
51

En suma el procedimiento indica la serie de actos que se suceden segn un orden cronolgico, previamente establecido por las normas de derecho procesal civil, desde el momento de inicio del fenmeno hasta su finalizacin. Entonces, si por proceso se concibe al conjunto de actos dirigidos a la resolucin del conflicto, la eliminacin de una incertidumbre jurdica, la imposicin de una sancin por
51

Kisch W: Elementos de Derecho Procesal Civil. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1940. p.15.

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afectacin de un bien jurdico protegido, convirtindose finalmente en un instrumento para cumplir los objetivos del Estado, imponiendo a los particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y, a la vez brindar a stos la tutela jurdica52 entonces, el procedimiento debe entenderse tan slo como el medio extrnseco por el cual se instaura y se desenvuelve el proceso.

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Vscovi Enrique: Teora _General del Proceso Edit. Temis Bogot, 1984, p.103.

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CAPITULO CUARTO EL PROCESO CAUTELAR Sumario: 1) Concepto. 2) Proceso cautelar y proceso cautelado. 3) Autonoma. 4) Universalidad de aplicacin. 5.) Acumulacin. 6) Demanda.

1. Concepto Es aquel proceso contencioso cuya finalidad est destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional dictada en proceso contencioso o no contencioso; se materializa a travs de medidas asegurativas, conservativas transformativas y anticipatorias. La expresin proceso cautelar se usa para indicar el desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional cuando se dirige a emitir decisiones destinadas a garantizar la eficacia de una pretensin principal. Podemos afirmar entonces que el proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la efectividad de una decisin respecto de un proceso principal o proceso cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo, o conjunto de trmites que permiten la realizacin de los actos procesales cautelares y por consiguiente del proceso cautelar mismo. En opinin de Ugo Rocco "cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referimos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situacin de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaracin de certeza, o que podr ms adelante ser objeto de un juicio futuro de declaracin de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente acaso como un momento o una fase incidental, en otra forma de actuacin del derecho y particularmente de declaracin de certeza o de

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condena53. El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el mbito del proceso cautelar a una situacin de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaracin de certeza, o que podr ms adelante ser objeto de un juicio futuro de declaracin de certeza, en suma, a los procesos de

cognicin; sin embargo, como ya lo sealamos antes, estudios posteriores ampliaron los alcances de las decisiones cautelares a: 1) la modificacin misma de la situacin fctico-jurdica lesiva a los fines de la pretensin principal; y, 2) la ejecucin anticipada, total o parcial, de aqulla, incluso antes del inicio del proceso objeto de cautela. Por su parte Vctor Fairn Guilln54 sostiene que el proceso cautelar es una categora discutida que se halla al servicio del proceso declarativo y del proceso ejecutivo, trata de facilitar el desarrollo normal de ambos. Aade luego que la base de los procesos cautelares se halla en la existencia de una sospecha de buen derecho en el fondo, del fumus boni iuris, que autorizar su puesta en marcha, pero en cierta relacin con el proceso de fondo. 2. Proceso cautelar y proceso cautelado La expedicin del auto cautelar requiere del despliegue de una cognicin sumaria de los fundamentos de hecho y derecho de la peticin cautelar as como el examen preliminar de la consistencia del soporte probatorio aportado para establecer la concurrencia de los presupuestos de fondo exigidos por ley: a) la apariencia del derecho invocado, b) la necesidad de la emisin de la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o cualquier otra razn justificable y c) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.

53

Rocco Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.V. Edil. Temis Bogot 1977, p.8. Vscovi Enrique: "Teora General del Proceso" Edil. Temis. Bogot, 1984, p.103. Fairn Guilln, Vctor: Doctrina General del Derecho Procesal. Librera Bosch, Barcelona 1990. pp.46-47

54

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Sin embargo, la realizacin de esta actividad jurisdiccional cognitoria extremadamente sumaria y contingente55 no es realizada para el proceso cautelar en s mismo, sino para el proceso principal o cautelado. Es en ltima instancia una cognicin sumaria y provisoria de la pretensin principal. El proceso principal o cautelado (de conocimiento, nico de ejecucin o no contencioso) para su eficacia, por lo general, requiere del proceso cautelar. Son limitados los casos en los que el primero no requiere del segundo. Del mismo modo, el proceso cautelar tiene vigencia y adquiere relevancia solo en funcin e inters de la pretensin principal, tambin en limitados casos puede resolver el conflicto por plantearse en el proceso principal. El proceso cautelar existe para el proceso principal; luego ste slo puede ser tal gracias al proceso cautelar, salvo limitadas excepciones. El proceso cautelar slo puede ser comprendido en su mutua

correspondencia y complementariedad con los procesos de cognicin, de ejecucin e incluso los procesos no contenciosos. As tenemos que, por lo general, lo resuelto en los denominados procesos cognitorios condenatorios no logran eficacia si no es a travs de un proceso nico de ejecucin; a su vez, ambos eliminan cualquier incertidumbre respecto a la eficacia de la ejecucin slo mediante el proceso cautelar. Los nexos y complementaciones entre procesos es inobjetable. Como se indic en el prrafo precedente, no todos los procesos requieren de medida cautelar, ms estos son los casos reducidos y excepcionales. En conclusin el proceso cautelar tiene la misma importancia y trascendencia que los denominados pretensiosamente procesos principales. Por ello Enrico Tulio Liebman56, explica que para la clasificacin del

proceso, el elemento decisivo slo es otorgado por el objeto del acto final al cual el proceso se dirige. Por esa razn, el proceso cautelar se contrapone, como tertium genus, al de conocimiento y al de ejecucin y se caracteriza por su funcin
55

La decisin cautelar es contingente porque la confirmacin del acierto de tal decisin slo ser posible cuando se expida la sentencia correspondiente o provisoriamente cuando se confirme o revoque el auto en el caso de ser apelado 56 LIEBMAN. Enrico Tulio. Unidad del procedimiento cautelar: problemas del proceso civil. Npoles, 1962. p. 109.

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instrumental, auxiliar, en la confrontacin con un proceso principal del cual busca garantizar el provecho del resultado en los casos admitidos por ley. 3. Autonoma El artculo 635 del CPC alude a la autonoma del proceso cautelar en los siguientes trminos: "Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno especial". El conjunto de actos ordenados secuencialmente para la obtencin de la medida cautelar, sin duda alguna, constituye un proceso autnomo; mas esta autonoma es formal, en modo alguno sustancial. El hecho que se forme un cuaderno especial, como lo seala la norma, constituye la evidencia de que estamos frente a una autonoma procedimental, formal, ms ello no agota los alcances de su autonoma. El proceso cautelar no constituye el apndice de un proceso de cognicin ni nicamente un medio de aseguramiento del proceso de ejecucin, sino un complemento funcional de cualquier tipo de proceso. No existe un proceso cautelar especfico de cognicin o de ejecucin, su carcter instrumental le otorga universalidad de aplicacin por lo que podrn adoptarse medidas cautelares en cualquier proceso, sea ste contencioso o no contencioso. Podra incluso sostenerse la dependencia funcional de los dems procesos a la autonoma instrumental del proceso cautelar; pueden los dems procesos demostrar su eficacia y pretendida autonoma sin el necesario concurso del proceso cautelar? El proceso cautelar, no obstante su necesaria conexidad con la pretensin principal, tiene su propia sustantividad que no puede equipararse con autonoma sustancial: la medida cautelar se adopta bajo presupuestos procesales y con un procedimiento distinto al principal. El derecho a la cautela o al aseguramiento de la tutela plena de las sentencias es un derecho exclusivamente procesal. En suma es un derecho frente al Estado por el que se pide que se asegure la efectividad plena de la futura sentencia, en tanto se tramite el proceso principal, es el derecho constitucional a la seguridad.

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Giuseppe Chiovenda afirma que el poder jurdico de obtener una resolucin cautelar es una forma por si misma de accin aseguradora; y es pura accin que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual, cuando todava no se sabe si el derecho garantizado existe; razonamiento jurdico que abona a favor de la autonoma de la tutela cautelar. Que el derecho a la resolucin cautelar es un derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto."57

Piero Calamandrei, por su parte, refirindose a este tema dice lo siguiente: "que las providencias cautelares tienen su inconfundible fisonoma procesal que permite colocarlas en la sistemtica del proceso como categoras por s mismas, determinables a base de criterios que, aun no siendo los mismos que sirven para distinguir las providencias de cognicin de las de ejecucin, no se transforman por eso de procesales en materiales...58

Ramiro Podetti con meridiana claridad sostiene que "El concepto de autonoma de las medidas cautelares, sin la necesaria relacin a su unidad, puede llevar a serias confusiones. No existe, a mi juicio, una accin cautelar (en sentido clsico de accin), diferente de una accin de condena o declarativa o constitutiva o ejecutiva (...) En mi concepto, pues, hablar de la autonoma de las medidas cautelares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional; la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuracin sistemtica59.

57

Chiovenda, Giusseppe:"lnstituciones de Derecho Procesal Civil." Vol. 1, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid 1948, pp.281, 282. 58 Calamandrei, Piero: Ob. cit. p.137. 59 Podetli, Ramiro: "Derecho procesal civil, comercial y laboral, "Tratado de las medidas cautelares" T.IV, Ediar S.A.a Editres, kBs.As. 1956, pp. 15, 17.

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En la realidad normativa la autonoma de las medidas y del proceso cautelar permite que ste se inicie sin que preexista el proceso principal, puede anticiparse formalmente a la existencia de ste. En no pocos casos en la ejecucin de la medida cautelar, el obligado opta por efectuar el pago de la obligacin insatisfecha. En este caso no ser necesario dar inicio al proceso principal, porque la pretensin de dar suma de dinero ya habra sido satisfecha, tampoco podra operar la cancelacin de la medida sino la conclusin del proceso cautelar. De todas maneras, en este caso el proceso cautelar no existi para autosatisfacerse sino para lograr el cumplimiento de una obligacin cuya tramitacin no requiri iniciarse; es decir, se puso en evidencia la autonoma procesal mas no sustancial del proceso cautelar. Reiteramos, as como no existe proceso cautelar especfico, debido a su universalidad de aplicacin, tampoco existe proceso cautelar que no est necesariamente relacionada con otro proceso por iniciarse o iniciado cuya eficacia garantiza; por consiguiente, como muy bien seala Ramiro Podetti, pronunciarse por la autonoma del proceso cautelar o propugnarla, es afirmar su unidad funcional y conceptual, es tomar posicin por la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuracin sistemtica. El la doctrina nacional Juan Monroy Glvez se alinea tras esta posicin predominante en la doctrina, al considerar que: "Probablemente la demostracin ms palmaria de la existencia autnoma de la accin cautelar, est dada por el caso de una demanda infundada. En efecto, es perfectamente factible obtener una medida cautelar en un proceso que posteriormente acabe con el rechazo de la pretensin. Esto significa que a pesar de la inexistencia de un derecho material a ser protegido, el actor puede obtener una medida cautelar; en consecuencia su existencia no depende de la existencia del derecho sustantivo que garantiza, tiene vida propia.60

60

Monroy Glvez,Juan:"Temas de Derecho Procesal Civil" Ediciones librera Studium, Lima-Per 1987, p. 21.

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Csar San Martn Castro, siguiendo a Ortells Ramos sostiene que la dependencia y subordinacin del proceso cautelar al proceso principal es la consecuencia de la funcin que cumple el proceso cautelar que es precisamente lo que le da entidad propia, y la falta de unidad del procedimiento cautelar no dice de su falta de autonoma del proceso cautelar, sino de la exigencia terica de reestructurar su base normativa61. Juan Jos Monroy Palacios62 por su parte considera que la autonoma debe ser analizada segn la finalidad que persigue la prestacin cautelar; desde all observaremos que, mientras el objetivo de un proceso judicial consiste en solucionar un conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica (mrito del proceso), la cautela busca garantizar la eficacia de dicho proceso acota finalmente que se trata de una autonoma teleolgica y no procedimental. La autonoma formal conceptual de las medidas cautelares y por tanto del proceso mismo slo puede ser concebida sobre la base de correspondiente naturaleza instrumental: en lo sustancial las medidas cautelares slo existen por y para la pretensin cautelada o principal puesto que en esencia carecen de una pretensin propia; las medidas cautelares son provisorias porque existen slo para el xito y eficacia de las pretensiones principales o definitivas, las nicas que al ser amparadas pueden alcanzar la calidad de definitivas, con la calidad de cosa juzgada. Dentro de la lnea de razonamiento desarrollado hasta esta parte, Giuseppe Tarzia63 considera que la autonoma de la tutela cautelar debe ser reafirmada bajo el doble perfil de la funcin y de la estructura. En cuanto a la primera, la tutela cautelar aparece efectivamente un tertium genus respecto de aquella de cognicin y de ejecucin, a una u otra de las cuales est no obstante ligada por un nexo de instrumentalidad, que afirma su especificidad incluso respecto de las tutelas sumarias no cautelares (...) Bajo el perfil de la estructura, pues la unidad del
61 62

San Martn Castro, Csar: Derecho Procesal Penal. Volumen II. Edit. Grijley. Lima Per, 2001. p.784. Monroy Palacios, Juan Jos: Bases para formacin de una teora cautelar. Comunidad 2002, Lima Per, p.147. 63 Tarzia Giuseppe: La tutela cautelar. Artculo publicado en Medidas Cautelares, obra coordinada por Jaime Greif. Editorial Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires 2002 p. 485.

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procedimiento cautelar se funda sobre la unidad de la accin (y consecuentemente del inters de accionar), con la cual no contrasta el hecho de que el procedimiento mismo pueda estar articulado en diversas fases de autorizacin de ejecucin y quizs aun de convalidacin.() Con relacin al reconocimiento de la autonoma estructural del procedimiento cautelar, acota que ya emerge del Derecho positivo, encuentra un ulterior reencuentro, en el Derecho viviente, en el desarrollo cada vez creciente de la funcin anticipatoria y en la siempre ms marcada independencia de la accin cautelar respecto de aquella de mrito a la cual queda vinculada En conclusin la autonoma de las medidas cautelares es normativa, conceptual, funcional y procedimental, en modo alguno sustancial. En trminos prcticos, la actividad procesal desplegada en el proceso cautelar, en lo formal procedimental no es dependiente del proceso principal, ms en lo sustancial todo lo que ocurra en el proceso cautelar es realizado por y para el principal; la actividad procesal cautelar es en lo sustancial actividad efectuada para el principal. Segn Lino Enrique Palacio64 el proceso cautelar goza conceptualmente de autonoma por su peculiar estructura, grado de conocimiento diferenciado y para la adopcin de las medidas cautelares y por la

particular, impuesto

provisionalidad de sus resoluciones. Finalmente, es justo decir que la autonoma del proceso cautelar es negada por varios autores, entre ellos los profesores espaoles Serra Domnguez y Ramos Mndez. Sostienen que la forzosa dependencia y subordinacin del procedimiento cautelar respecto del proceso principal, del que tan solo es un simple incidente, as como la falta de unidad de los diversos procedimientos que debe adaptarse a la situacin autonoma. Seguidamente transcribimos una sentencia casatoria que de manera intuitiva y con una motivacin primaria expresa la posicin que acabamos de
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sustancial garantizada, impiden la mentada

Palacio Lino Enrique: Derecho Procesal Civil. T.VIII, Abeledo-Perrot p.18

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exponer respecto a la conexin sustancial entre proceso cautelar y proceso principal y que la actividad cautelar es en ltima instancia actividad que no puede ser desvinculada del proceso central o principal. Casacin N 544-2003, LIMA. Cumplimiento de contrato. Lima, nueve de julio de dos mil tres. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: Vista la causa nmero quinientos cuarenta y cuatro - dos mil tres, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Almacenes del Sur Sociedad AnnimaALMASUR, mediante escrito de fojas trescientos sesentisis, contra la resolucin de vista emitida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos cincuentisiete, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dos, que confirmando la sentencia apelada declara el abandono del proceso y en consecuencia da por concluido el mismo sin declaracin sobre el fondo, con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que concedido el recurso de casacin de fojas trescientos setenta y tres fue declarado procedente por resolucin del catorce de abril de dos mil tres por la causal contemplada en el inciso tercero del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en la contravencin de las normas que garantizan el debido proceso, porque se debi tener a la vista el cuaderno cautelar, a fin de verificar si la resolucin del treinta de octubre del dos mil uno fue realmente la ltima expedida en el proceso y en virtud de la cual se ha declarado el abandono, pero no se aprecia de la copia de actuados en el cuaderno cautelar que su parte adjunt al escrito de apelacin de fojas doscientos noventa y cuatro a trescientos dos, que la ltima resolucin expedida en el proceso es de fecha nueve de abril de dos mil dos, emitida por la misma Sala, lo que implica que tan slo a un mes de la declaracin de abandono del proceso, se han dado actos de impulso, por lo que no ha transcurrido el plazo de ley para declarar el abandono y porque la demandada Inversiones Luna Sociedad Annima, contest la demanda. Siendo la mencionada la nica demandada (y teniendo en cuenta que el juzgado de primera instancia rechaz sucesivamente las intervenciones que en el proceso

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pretendieron las dems entidades que deban ser notificadas, por no considerarlas parte del mismo), por ende, no exista motivo para que no se procediera al saneamiento procesal de oficio por el juez; CONSIDERANDO: Primero.- Que la casacin se sustenta en que para los efectos de declarar el abandono del proceso, se debi tener a la vista el cuaderno cautelar, porque en el mismo tan slo a un mes de la declaracin de abandono del proceso, se haba dado actos de impulso, por lo que no haba transcurrido el plazo de ley para declarar el abandono, Segundo.- Que si bien el artculo seiscientos treinta y cinco del Cdigo Procesal Civil dispone la autonoma del proceso cautelar, no puede desconocerse que la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento o eficacia de la decisin

judicial ltima y definitiva recada en un proceso; Tercero.- Que al respecto, el tratadista, doctor Juan Monroy Glvez, en su obra La Formacin del Proceso Civil Peruano Escritos Reunidos, en su pgina setenta y uno expresa La medida cautelar es, en principio, una institucin procesal, a travs de la cual el rgano jurisdiccional, a propuesta de una de las partes, asegura el cumplimiento del fallo definitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se adelante algunos aspectos del fallo o asegurando que las condiciones materiales existentes a la interposicin de la demanda, no sean modificadas; Cuarto.- Que esto determina que el cuaderno de medida cautelar se encuentra vinculada directamente al proceso principal; Quinto.- Que, por ello, cuando la medida cautelar se encuentra en trmite, no se puede declarar el abandono del proceso, aun cuando el expediente principal se encuentre paralizado por ms de cuatro meses; Sexto.Que, al haberse declarado el abandono del proceso principal, sin tener a la vista el cuaderno cautelar, que poda impedir el abandono, por encontrarse en trmite, se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artculo ciento setenta y uno del Cdigo Procesal Civil; Stimo.- Que por las razones expuestas y presentndose la causal del inciso tercero del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad con el acpite dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Adjetivo, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Almacenes del Sur ALMASUR mediante escrito de fojas trescientos sesentisis y en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas trescientos cincuenta y siete del dieciocho de

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diciembre del dos mil dos, e INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos noventa y uno del nueve de mayo del dos mil dos; ORDENARON al juez expedir nueva resolucin teniendo a la vista el cuaderno de medida cautelar; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Almacenes Generales del Sur Sociedad Annima (ALMASUR) con Inversiones Luna Sociedad Annima, sobre cumplimiento de contrato; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN, AGUAYO DEL AVALOS; QUINTANILLA QUISPE. ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS

4. Universalidad de aplicacin Dado el carcter doblemente instrumental del proceso cautelar y debido a su propia naturaleza, el proceso cautelar sirve a todos los procesos, independientemente de su carcter contencioso o no contencioso. La autonoma del proceso cautelar, entre otras razones, se evidencia precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer a la estructura de ninguno de ellos. En el Cdigo Procesal Civil peruano este principio subyace en toda la regulacin normativa inherente al proceso cautelar; empero no est contenido expresamente en norma alguna. El artculo 274 del Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica, regula este principio con el siguiente tenor: Universalidad de aplicacin. Las medidas cautelares podrn adaptarse en cualquier proceso tanto contencioso como voluntario. Se adoptarn en cualquier estado de la causa e incluso como diligencia preliminar de la misma. En este caso las medidas cautelares caducarn de pleno derecho si no se presentare la demanda entro de los veinte das de cumplidas, condenndose al peticionario al pago de todos los gastos del juicio y a los daos y perjuicios causados.

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Las medidas cautelares se decretarn siempre a peticin de parte, salvo que la ley autorice a disponerlas de oficio, y se adoptarn bajo la responsabilidad de quien las solicite. El Cdigo General del Proceso del Uruguay siguiendo al Cdigo Modelo reproduce ntegramente el primer prrafo del artculo en referencia. Artculo 311.1. "Las medidas cautelares podrn adoptarse en cualquier proceso, tanto contencioso como voluntario." 5. Acumulacin La acumulacin como instituto procesal est sustentada en los principios de concentracin, economa y celeridad procesales y tiene por finalidad reunir en un solo proceso a una pluralidad de personas en la posicin de demandantes,

demandados o terceros, frente a una pretensin singular, o reunir y resolver una pluralidad de pretensiones frente a demandante o demandado singulares, evitando as costos y actividad procesal innecesarios. El principio de congruencia procesal es otro de los principios rectores de la acumulacin puesto que su finalidad subyacente consiste en evitar la expedicin de sentencias y en general, resoluciones contradictorias sobre un mismo asunto65.

La acumulacin en el proceso cautelar sigue los propsitos de la pretensin principal por lo que tambin son de aplicacin los mismos criterios de cada una de las formas de acumulacin: objetiva y subjetiva. As podr demandarse individualmente o en litisconsorcio activo una o ms medidas cautelares contra una o ms personas, siempre que no se incurra en excesos vulneratorios del principio de proporcionalidad.

Para los casos ordinarios en los que la medida o medidas dispuestas pueden ser ejecutadas el mismo da la norma establece, en el segundo prrafo, que Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al
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Prez Ros Carlos Antonio: La acumulacin en el proceso civil peruano. Prysma 2007. p.30

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afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.

Sin embargo, uno de los problemas pendientes, pese a las normas modificatorias dictadas ltimamente, est referido a la ejecucin de medidas cautelares acumuladas (acumulacin objetiva originaria) que no pueden ser ejecutadas el mismo da. No existen regulaciones especficas para el caso

planteado y esto da lugar a que el funcionario judicial autorizado para la ejecucin de las medidas dispuestas incurra en arbitrariedad al ejecutar una de las medidas cautelares y no notificar la resolucin por no haber ejecutado an las dems, o bien desnaturalice el procedimiento al notificar al ejecutado con la resolucin cautelar al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior incluyendo las medidas cautelares an no ejecutadas.

Con la vigencia del Decreto Legislativo 1069, se ha modificado el tenor del artculo 637 del CPC adicionndose el tercer prrafo: Cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el prrafo anterior. Se infiere del tenor de la norma modificatoria que luego de la ejecucin de alguna o algunas de ellas se notifica la resolucin cautelar conteniendo todas las medidas cautelares dispuestas, aunque slo hubieran sido ejecutadas alguna o varias de ellas. Nuestra posicin:

Consideramos que la solucin legislativa no es la ms idnea, sin embargo, entre la afectacin del derecho a la instancia plural y la necesidad de la tramitacin inaudita altera pars para garantizar el xito de la ejecucin cautelar, en un adecuado test de proporcionalidad, el legislador opt por la preservacin del derecho a la instancia plural, uno de los derechos constitutivos esenciales del derecho al debido proceso.

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6. Demanda El artculo 610 del CPC dispone que "El que pide la medida debe: 1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar; 2. Sealar la forma de sta; 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin; 4. Ofrecer contracautela; y 5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada de su documento de identidad personal." Es frecuente denominar a la demanda cautelar, simplemente solicitud cautelar y ello no es un problema semntico sino conceptual puesto que tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar ya sea como un proceso o como un mero procedimiento. Refleja la concepcin asumida por el legislador. La demanda bajo criterios formales es el medio de expresin del derecho de accin y de postulacin de la pretensin. Desde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurdico procesal unilateral por el cual el actor requiere al Estado en funcin jurisdiccional la promocin de su actividad judicial para el reconocimiento o amparo de una pretensin contenciosa o voluntaria. La demanda con pretensin cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un simple documento dirigido al rgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un tpico acto de postulacin procesal mediante el cual se reclama tutela cautelar. Asimismo no puede descartarse el carcter contencioso de la pretensin cautelar y por tanto del proceso. El auto cautelar contiene la decisin judicial para afectar bienes, intereses y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su caso. Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un tpico y especialsimo acto de postulacin procesal, evidencia un pedido de tutela jurisdiccional cautelar; afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente, consideramos que la denominacin normativa debe ser demanda y no solicitud.

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CAPITULO QUINTO LA MEDIDA CAUTELAR Sumario: 1. Alcance conceptual. 2) Presupuestos. 3) Caractersticas. 4)

Tramitacin inaudita altera pars. 5) Caducidad. 6) Cancelacin. 7) Clases.

1.

Alcance conceptual Segn el diccionario de la lengua espaola la palabra medida tiene diez

acepciones, el sexto significado es el que se relaciona con nuestro objeto de estudio: medida con el significado de disposicin, prevencin. Si ahora nos trasladamos al significado de estas dos ltimas palabras tenemos que disposicin es todo medio que se emplea para ejecutar un propsito, o para evitar o atenuar un mal, y; prevencin es preparacin y disposicin que se hace anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar algo, o tambin provisin de mantenimiento o de otra cosa que sirve para un fin. Podemos fcilmente inferir que la palabra medida, por si misma, contiene y condensa valores semnticos propios de una decisin cautelar. Siguiendo al mismo diccionario, tenemos que el vocablo cautelar, significa prevenir, precaver. A su vez, el verbo prevenir presenta los valores semnticos siguientes: preparar, aparejar y disponer con anticipacin lo necesario para un fin. Prever, ver, conocer de antemano o con anticipacin un dao o perjuicio. Precaver, evitar, estorbar o impedir algo. Advertir, informar o avisar a alguien de algo. Imbuir, impresionar, preocupar a alguien, inducindole a prejuzgar personas o cosas. Anticiparse a un inconveniente, dificultad u objecin. Disponer con anticipacin, prepararse de antemano para algo. Dentro del mismo mbito semntico, el verbo precaver significa prevenir un riesgo, dao o peligro, para guardarse de l y evitarlo. Como observamos dentro de los significados del verbo prevenir est comprendido el significado del verbo precaver.

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Entonces, desde una perspectiva semntica, tenemos que la frase nominal medida cautelar presenta la siguiente conformacin: el sustantivo medida que actuando como ncleo, por s mismo significa decisin preventiva o cautelar; el adjetivo cautelar que actuando como modificador directo dentro de la misma lnea semntica no hace ms que aadir detalles complementarios y expresividad al sustantivo por lo que la frase nominal medida cautelar, segn lo analizado, es una expresin pleonstica. La denominacin del instituto que estudiamos, ha sido uno de los primeros problemas que la doctrina debati y la legislacin traslad a sus ordenamientos jurdicos asumiendo una u otra posicin. Ramiro Podetti grafica lo expresado en los siguientes trminos: "Si buscamos su nombre en la pretensin, tendramos que designarlas como accin o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendramos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolucin, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas designaciones se logra una idea integral de la institucin, aparte de que, como veremos en seguida, pueden dar lugar a equvocos"66 El autor referido prefiere el empleo del trmino medida antes que providencia, porque dicho sustantivo da idea del objeto y del resultado. Si bien el vocablo significa decisin, su sentido es ms amplio que el atribuido a decisin o resolucin, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo, sino ponerlo en ejecucin. En la doctrina y en la legislacin al sustantivo medidas se le agregan diversos calificativos o complementos que la califican como medidas: de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas, provisionales, de conservacin, de cautela o cautelares. As por ejemplo Chiovenda las llama medidas provisionales de cautela o conservacin; Goldschmidt, medidas provisionales de seguridad; Redenti, cautelares;
66

procedimientos o asegurativas,

Zanzuchi,

medidas

cautelares,

conservativas

Podetti Ramiro: Ob. Cit. p.11

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provisorias o interinas; Calamandrei providencias cautelares; Carnelutti se refiere a un proceso cautelar; Spota, medidas cautelares; Alsina, medidas precautorias; Reimundn, medidas cautelares. Estas medidas- dice Chiovenda-determinadas por peligro o urgencia, son llamadas provisionales cautelares o de conservacin porque se dictan con anterioridad a que est declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuacin, como garanta de sta, y varan segn la diversa naturaleza del bien que se pretende67. La accin cautelar, no es ms que una accin tendiente a obtener una providencia, llamada cautelar, que conservando el estado de hecho y de derecho determinado por cierta situacin de hecho y jurdica, incierta o controvertida, evita el peligro de que en virtud de posibles o probables eventos, naturales o voluntarios, sean abolidos o restringidos aquellos intereses jurdicos, de derecho sustancial o procesal, tutelados por el derecho objetivo, que de tal situacin derivan o pueden derivar, mientras est pendiente un proceso o en previsin de un proceso futuro.68 Ral Martnez Boto, autor argentino, afirma que "Las medidas cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosmil y que existe peligro de que la decisin jurisdiccional sea incumplida...69 Mauricio Ottolenghi, sobre el particular, explica que "con el instituto

cautelar se atiende ms que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia prctica de las providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relacin al derecho sustancial una tutela

67

Chiovenda Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil Vol. I. Edit. Rev. de Derecho Privado, Madrid 1948, p.280. 68 Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. Parte Especial. Proceso Cautelar. Temis-Depalma 1977, p.89. 69 Martnez Botos, Ral: Medidas Cautelares Editorial Universidad Bs. As. 1994, p.28.

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inmediata, puesto que ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de sta.70 El autor nacional Juan Monroy Glvez concepta a la medida cautelar del siguiente modo: "Es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba...71 Por nuestra parte sostenemos que medida cautelar es aquella institucin procesal que comprende tanto a la pretensin como a la decisin jurisdiccional con las cuales se busca garantizar la eficacia de la decisin final. Se materializa a travs de opciones asegurativas, transformativas, conservativas y ejecuciones anticipadas de la pretensin principal. La nocin de medida cautelar se irradia a las diversas disciplinas procesales y puede considerarse como un instituto propio de la teora cautelar? Afirmamos que el concepto general de medida cautelar cubre todas las opciones procesales, sean estas penales, contenciosas administrativas, laborales, constitucionales, civiles, pretensiones no contenciosas e incluso meramente administrativas. Se puede entonces afirmar que la medida cautelar es la institucin principal de la teora cautelar, porque en su acepcin comprende tanto a la actividad del actor (accin y pretensin) como a la actividad de la judicatura (jurisdiccin). 2. Presupuestos. La adopcin de una medida cautelar est supeditada a la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos especficos; estos son los siguientes:
70

Ottolenghi, Mauricio A. Estudios de Derecho Procesal en Honor al profesor Hugo Alsina Ediar S.A. Editores, Bs.As. 1946, p. 513. citado por Monroy Glvez en ob. cit. 71 Monroy Glvez, Juan: Ob. cit. p.42.

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2.1.

Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris). Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho,

mas en su acepcin semntica y jurdica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho como alta dosis de razonabilidad o la razonable apariencia de que la parte recurrente litiga con razn. La estimacin de una demanda cautelar exige del juez el despliegue de una actividad cognitoria sumaria o juicio de razonabilidad para la comprobacin de la verosimilitud del derecho invocado. Esta actividad no est destinada a producir certeza en el juez, sino nicamente considerable probabilidad de amparo de la pretensin principal, razonable apariencia de que el solicitante de la medida litiga con razn, pues quien solicita la medida cautelar debe aportar una justificacin inicial de su derecho72. No basta la simple afirmacin de tal justificacin, el actor debe aportar el suficiente caudal probatorio del cual se derive una apariencia de derecho a su favor, as como el peligro en la demora u otra razn justificable. En toda actividad de cognicin sumaria, como la desplegada para la expedicin de una resolucin cautelar, es previsible que slo pueda determinarse la posibilidad o probabilidad de la existencia del derecho, no as la certeza del mismo. El actor no requiere probar la existencia del derecho subjetivo afirmado en el proceso principal, la norma exige que se acredite indicios de probabilidad o de apariencia de buen derecho. Este presupuesto, en opinin de Silvia Barona Vilar,73 comporta la existencia de un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario, a favor del demandante de la medida cautelar sobre el derecho que viene afirmando en el proceso principal. Este fundamento responde al justo trmino medio entre la certeza que implica la sentencia que se dicta al finalizar el proceso y la incertidumbre propia de la iniciacin de ese proceso. A este trmino medio es lo que se denomina verosimilitud.

72

Fernndez, Miguel ngel: Derecho Procesal Civil III. Editorial. Centro de Estudios Ramn Areces. S.A. Madrid 1996, p.408. 73 Barona Vilar Silvia y otros: El Nuevo Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia 2000. p.743

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Los medios probatorios anexados a la demanda constituyen el soporte de la exposicin destinada a demostrar la existencia de verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora. la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a la prueba anexada al pedido.(art. 637 del CPC). Sin embargo la propia norma citada otorga al juez la facultad de disponer excepcionalmente, el otorgamiento de un plazo no mayor de cinco das, para que el demandante pueda acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal lo cual permitir al solicitante fortalecer su propuesta probatoria, precisamente para acreditar la referida verosimilitud. Esta sin embargo es una facultad discrecional del juez que ser ejercida de acuerdo con la formacin, y responsabilidad con la que ejerce el cargo. Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus boni iuris es una de las operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la funcin jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtencin de una declaracin de certeza de la apariencia o presuncin de la existencia de intereses sustanciales. No se trata pues de obtener una declaracin de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales o procesales. Como muy bien precisa Piero Calamandrei La cognicin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que segn un clculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a aqul que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis; solo cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad74. Explica Ugo Rocco, por su parte, que toda cognicin sumaria y superficial importa, no la certeza del derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada sobre la base de la afirmacin por parte del
74

Calamandrei Piero: ob. cit. p.77

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pretendido titular de l y sobre los elementos indiciarios, ms que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de un derecho, cuya plena declaracin de certeza ser o podr ser objeto de una plena y normal declaracin de certeza del derecho. Agrega que el llamado fumus boni iuris no es ms que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial75 El fumus bonis iure en opinin de Augusto Morello - se autoabastece de un remedo de prueba orgnicamente idneo, pero menos pleno, impregnado, sin embargo, de fundamentales consecuencias toda vez que ese conocimiento no exhaustivo pero constitucionalmente suficiente, basta para motivar su

procedencia. Esto a su vez pone en evidencia la existencia de diversos registros de profundidad en la situacin subjetiva de la conciencia del juez que slo algunas veces desemboca en la proximidad de la verdad real, extremo ste que no es siempre necesario ni determinante para el obrar justo del Juez.76 El artculo 275 del Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica, uno de los cuerpos normativos tomado como referencia para la elaboracin del Cdigo Procesal Civil se refiere a la procedencia de las medidas cautelares y en particular al fumus bonis iure en los trminos siguientes: Podrn adoptarse las medidas cautelares cuando el tribunal estime que son indispensables para la proteccin de un derecho y siempre que exista peligro de lesin o frustracin del mismo por la demora del proceso. La existencia del derecho y el peligro de lesin o frustracin debern justificarse sumariamente. Normativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora est contenido en el artculo 611 del CPC bajo el siguiente tenor: El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
75 76

Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. Edit. DEPALMA, Bs. As. 1977, p.99. Morello, Augusto: La prueba, tendencias modernas. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 29.

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1. La verosimilitud del derecho invocado. ()

Finalmente es preciso destacar que tratndose de procesos de ejecucin, las medidas cautelares que se dictan para asegurar la ejecucin forzada, no requieren de la acreditacin del fumus boni iuris porque los ttulos ejecutivos y de ejecucin estn impregnados de certeza presuntiva.

2.2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable. La necesidad del proceso para obtener razn no debe convertirse en un dao para quien tiene la razn77. Es deber de todo ordenamiento jurdico prevenir la amenaza o la perpetracin de un dao con ocasin de la peticin y el otorgamiento de tutela judicial efectiva. Ello nos induce, a partir de la doctrina, establecer algunas precisiones sobre el concepto de dao y la nocin de peligro. El concepto de dao como concepto jurdico y, antes de todo, como concepto econmico -explica Ugo Rocco- es propio no slo del derecho privado, civil y comercial, no slo del derecho pblico interno (constitucional, administrativo, penal) o internacional, sino tambin del derecho procesal, puesto que representa un concepto jurdico fundamental. Precisa seguidamente que todo dao provoca, en general, detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; el dao jurdico, en consecuencia, puede considerarse como la sustraccin o disminucin de un bien, pero al mismo tiempo puede concebirse como la supresin o afectacin de un inters, sea ste tutelado por una norma jurdica en la forma de un derecho subjetivo, sea tutelado en la forma de un simple inters.78

77 78

Reproducido por Eduardo Garca de Enterria en: La batalla por las medidas cautelares, p.120. Seguimos en este tpico a Ugo Rocco en: Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. Parte especial. Proceso cautelar. Temis- Depalma, 1977, p,45.

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Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algn mal; en el derecho procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para ocasionar el fenmeno de la prdida o disminucin de un bien o el sacrificio, o la restriccin de un inters sea este tutelado o la forma de un derecho subjetivo o en la de un inters jurdico. 79 En tal sentido, el peligro en la demora, base de las medidas cautelares, es especficamente el peligro del ulterior dao que deriva del retardo de la decisin definitiva, a causa de la lentitud del proceso cognitorio o de ejecucin. La imposibilidad material de acelerar el pronunciamiento de la sentencia definitiva es el fundamento de la obtencin de la medida cautelar cuyo propsito es tornar inofensivo el dao que la referida lentitud genera. El periculum in mora, por consiguiente, implica la necesidad de evitar los riesgos que la duracin del proceso principal genera, configurndose de ese modo un peligro de inejecucin o de inefectividad de la sentencia estimatoria. Piero Calamandrei acota que no es el peligro genrico de dao jurdico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, especficamente, el peligro del ulterior dao marginal que podra derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario.80 No existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso. En ltima instancia, la existencia efectiva de periculum in mora es la verdadera causa o fundamento que autoriza la adopcin de cualquier medida cautelar81 La condicin general para el dictado de una medida cautelar es, el temor de un dao jurdico, es decir, la inminencia de un posible dao a un derecho o a un
79 80

Rocco, Ugo. Ob. Cit. p.48. Calamandrei, Piero: Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. ARA Editores, Lima 2005. p.42. 81 Fernndez, Miguel ngel: ob. Cit. p.409.

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posible derecho. Si el dao es o no en realidad inminente y jurdico, se determinar en la sentencia final. Por la misma razn la decisin cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada. El juez al calificar la demanda cautelar, realiza una actividad cognitoria sumarsima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del dao; examina si las circunstancias de hecho, a partir de las pruebas aportadas, dan fundado motivo para temer el evento daoso; si el caso es urgente y, por lo tanto, deviene en impostergable amparar la pretensin cautelar. Es decir, no basta que el inters para obrar nazca de un estado de peligro y que la medida cautelar solicitada tenga la finalidad de prevenir un dao temido, sino que adems que a causa de todo ello, el dictado de la medida cautelar revista carcter de urgencia. El mismo tratadista italiano perfilando con nitidez la naturaleza y connotacin de este presupuesto, concluye: El llamado periculum in mora no es ms que una valoracin subjetiva del juez, en gran parte discrecional de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o procesales, produciendo la supresin o la restriccin de ellos (declaracin de certeza de una situacin peligrosa). Puesto que se trata de una valoracin subjetiva de la posibilidad o probabilidad de un dao, implica una previsin (previsibilidad del dao).82 El periculum in mora, determina la existencia y vigencia de las medidas cautelares, precisamente en atencin a su condicin de presupuesto esencial de aquellas; por tal razn, tratndose de pretensiones dinerarias, la medida cautelar puede ser sustituida por la garanta que el afectado ofrezca, o por el depsito del monto fijado en la medida. El fundamento de esta sustitucin radica en el hecho de haber desaparecido el presupuesto cautelar del periculum in mora: conjurado el peligro desaparece el sustento de la tutela cautelar. El artculo 628 del CPC regula esta ltima situacin jurdico procesal bajo la denominacin de sustitucin de la medida Cuando la medida cautelar garantiza una pretensin dineraria, el afectado puede depositar el monto fijado en la medida,
82

Rocco. Ugo. Ob. cit. p.99.

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con lo que el Juez de plano la sustituir. La suma depositada se mantendr en garanta de la pretensin y devengar el inters legal. Esta decisin es inimpugnable. Tambin procede la sustitucin de la medida cuando el afectado ofrezca garanta suficiente a criterio del Juez, quien resolver previo traslado al peticionante por tres das.

2.3.

La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin. El otorgamiento de una medida cautelar, inexorablemente, genera una

restriccin de uno o ms derechos fundamentales relacionados por lo general con el derecho de propiedad, derecho a la inviolabilidad de domicilio, la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados, a la libertad de contratacin, a la libertad individual y seguridad personal, entre otros. Sin embargo esta restriccin debe justificarse en la necesidad de salvaguardar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso: la proteccin de fines constitucionalmente relevantes justifica la intervencin estatal jurisdiccional en el mbito de derechos fundamentales. La decisin jurisdiccional cautelar por ello debe contener y ser la expresin de una correcta aplicacin del test de razonabilidad y proporcionalidad. El Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en el expediente N 22352004-AA/TC ha afirmado que la legitimidad constitucional de una limitacin al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garanta normativa de los derechos fundamentales, el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin ha establecido la necesidad de que tal restriccin satisfaga exigencias de razonabilidad y proporcionalidad. Acotando luego que por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin

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de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legtimo y, adems, de rango constitucional. Adems ha precisado que el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los sub-criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar un objetivo

constitucionalmente legtimo, es decir, que exista una relacin de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legtimo que se persigue alcanzar con aqul. Finalmente el principio de necesidad, junto al principio de proporcionalidad, obliga al juez a adoptar entre las diversas opciones cautelares, especficas o inespecficas existentes, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Debe escogerse por el juez aquella medida cautelar que genera menos afliccin sobre el derecho fundamental.

3. Caractersticas. 3.1. Instrumentalidad. La instrumentalidad constituye el rasgo ms importante del proceso en general porque su objeto es servir de medio para la actuacin de la ley; no constituye un fin en s mismo. Las medidas cautelares estn siempre subordinadas al destino de la pretensin cautelada, supeditadas al fallo definitivo incluso cuando se trate de ejecuciones anticipadas de la pretensin principal. Piero Calamandrei, autor de la sistematizacin pionera de las medidas cautelares, sostiene que Las cautelas nunca constituyen un fin en s mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen por as decirlo al servicio de una providencia definitiva con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios ms aptos para su xito. Esta relacin de instrumentalidad o como han dicho otros, de subsidiariedad, que liga

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inevitablemente toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsin de la cual se dicta, es el carcter que ms netamente distingue la providencia cautelar de la llamada declaracin de certeza con predominante funcin ejecutiva: sta nace, como se ha visto, con la esperanza de que una providencia posterior no sobrevenga y le impida convertirse en definitiva; aqulla nace en previsin, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no slo no aspira a convertirse en definitiva sino que est absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto.83 Ugo Rocco, no comparte tal posicin: no admite que se considere a la instrumentalidad como elemento peculiar y diferenciador de las medidas cautelares porque, como lo seala, no es verdad que estn infaliblemente preordenadas a una providencia posterior, no es exacto que no puedan ser fin en s mismas y no siempre se dirigen a asegurar el resultado o la eficacia de una decisin posterior. Reconociendo que fue Piero Calamandrei quien inici la sistematizacin cientfica de las providencias cautelares, le critica sin embargo el haber credo que la caracterstica tpica de tales providencias consista en que estaban de antemano ordenadas indefectiblemente a una providencia posterior y que nunca son fin en s mismas, sino que estn dirigidas a asegurar el resultado o la eficacia de una providencia posterior. Los fundamentos que esgrime son los siguientes: 1) Que las providencias cautelares sean correlativas a situaciones de hecho y jurdicas, de derecho sustancial o procesal, y a los correspondientes intereses sustanciales o procesales que el derecho objetivo tutela en la forma de derechos subjetivos perfectos o de simples intereses jurdicos, no quiere decir en modo alguno que exista y deba existir tal carcter de instrumentalidad, es decir, un vnculo que ligue la providencia cautelar a la providencia definitiva, como medio y fin.84

83 84

Calamandrei, Piero: pp.44-45. Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. TEMIS-DEPALMA 1977. p.61

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2) Que la instrumentalidad constituye la nota comn y general de todas las providencias jurisdiccionales emitidas en el curso de un proceso, y que, precisamente por ser comn y general, no puede caracterizar su esencia y diferencia respecto de los dems actos jurisdiccionales () Todos los actos procesales de los rganos jurisdiccionales (providencias), sean stos ordenanzas, decretos o sentencias no definitivas(llamadas parciales), consideradas en relacin con el acto final al cual se dirige la actividad jurisdiccional (sentencia final de mrito), tienen siempre la funcin de medio en relacin con el fin al cual estn preordenados (sentencia final de mrito). 85 3) La misma actividad de declaracin de certeza, unitariamente considerada, en relacin con la actividad dirigida a la condena, es medio para conseguir sta; la actividad dirigida a la condena es medio para obtener la

realizacin coactiva. Pero sera un grave error pretender considerar cada uno de los actos procesales, de las partes o de los rganos jurisdiccionales, como medio en relacin con los dems actos siguientes, a los cuales estn vinculados o predispuestos en un orden temporal, asignndoles un carcter
86

de

instrumentalidad, o aun simplemente de instrumentalidad hipottica.

Coincidimos con las importantes reflexiones del distinguido profesor de la Universidad de Npoles, sin embargo aun no siendo atributo exclusivo de las medidas cautelares, la instrumentalidad genrica o comn, s es un atributo especial de aquellas la instrumentalidad calificada o doble, de ah que las medidas cautelares sean consideradas instrumento de instrumento; por lo dems, la instrumentalidad como atributo de las medidas cautelares, en la actualidad ha alcanzado consolidacin doctrinaria y normativa. El artculo 608 Cdigo Procesal Civil plasma el concepto de

instrumentalidad al disponer que Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. De modo directo y especfico el

85 86

Rocco, Ugo: Ob. Cit. p.63. Rocco, Ugo: Ob. Cit. p.63.

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artculo 612 considera a la instrumentalidad como una de las caractersticas de aquellas: Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. La cancelacin de pleno derecho, de las medidas cautelares, si la sentencia de primera instancia desestima la demanda es otra de evidencia del carcter instrumental de aquellas (Art. 630 del CPC). En conclusin, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a travs del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz. 3.2. Provisionalidad. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola provisional es todo aquello que se hace, se halla o se tiene temporalmente. La provisionalidad es un atributo consustancial a las medidas cautelares porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron. Lo provisorio es lo que est destinado a durar hasta que sobrevenga un evento sucesivo, en funcin del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio; provisorio por ello equivale a interino,87 ambos trminos indican lo que est destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado. La cualidad de provisoria dada a las medidas cautelares significa en

esencia que los efectos jurdicos de stas no slo tienen duracin temporal sino que tienen duracin limitada a aquel periodo de tiempo que debe transcurrir entre el dictado de la medida cautelar y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. La provisoriedad de las providencias cautelares sera, pues, un aspecto y una consecuencia de una relacin que tiene lugar entre los efectos de la providencia

87

Calamandrei Piero: Ob. Cit., p.36.

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antecedente (cautelar) y los de la providencia subsiguiente (definitiva), el inicio de los cuales sealara la cesacin de los efectos de la primera.88 El carcter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil mediante el precepto siguiente: "Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, ste requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin judicial. La ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito."(art.619 del CPC). El carcter provisorio de una medida cautelar tambin se manifiesta en el hecho de que su rechazo no impide que pueda nuevamente ser solicitada en el mismo expediente cautelar o en el principal.

3.3.

Variabilidad Se encuentra regulada en el artculo 617 del Cdigo Procesal Civil en los

siguientes trminos: A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse sta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al rgano de auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el Juez atender a las circunstancias particulares del caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo. Tambin conocida como mutabilidad o flexibilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado.

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Calamandrei Piero: Ob. Cit. p.27.

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Las medidas cautelares pueden estar sujetas a modificaciones antes de que se dicte la resolucin principal, debido a la variacin de las circunstancias concretas acaecidas con posterioridad a su dictado, siempre que la medida cautelar inicialmente dictada no sea la adecuada a la nueva situacin fcticojurdica. Ninguna institucin procesal requiere ms flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse89. Por ello, conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las audiencias, si fuere el caso, la actuacin de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variacin de la medida cautelar adecundose as a la nueva situacin del derecho controvertido. La expresin ltima de la medida cautelar, por esta razn, es independiente de la peticin inicial. Esta caracterstica explica Ral Martnez Botos - conectada desde cierto punto de vista con la de provisionalidad, implica por una parte, que el rgano judicial est autorizado para establecer la clase de medida adecuada a las circunstancias del caso y, por la otra que demandante y demandado tienen la posibilidad de pedir, en cualquier momento, la modificacin de la medida decretada90. La variabilidad de la medida cautelar puede ser parcial o total; por lo general est referida a los cambios que experimenta la medida cautelar por la nueva situacin fctico-jurdica debido a la dinmica misma del proceso. Es decir, la mutabilidad o variabilidad es, por regla, parcial, se expresa en el mayor o menor rigor de la medida. Sin embargo, la variabilidad extrema, negativa e integral de la medida cautelar, trae consigo su propia cancelacin, conocida tambin como revocabilidad.
89

Podetti Ramiro: Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral, T.IV, Tratado de las Medidas Cautelares Ediar S.A. Editores Bs.As. 1956, p.25. 90 Martnez Botos, Ral: Medidas cautelares Editorial Universidad, Buenos Aires 1994, p,82.

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En trminos prcticos, la variabilidad se manifiesta en las modificaciones que se producen en los componentes objetivos o subjetivos de la medida cautelar: en el primer caso el cambio puede estar referido a la contracautela (naturaleza, especie, monto, etc.) o a la medida cautelar misma (naturaleza, especie, nmero, monto, etc.); en el segundo, el cambio puede estar referido al rgano de auxilio judicial (sustitucin, nmero de personas, naturaleza). Sin embargo, luego de todo lo expuesto, es oportuno sealar que la potencial variabilidad y provisoriedad de las medidas cautelares no puede concebirse como ausencia de firmeza puesto que este atributo tambin puede atribuirse a las medidas cautelares, segn el caso. La condicin es que el trmite autnomo de stas haya generado una decisin firme, esto es, una situacin procesal en la que ya no sea posible hacer prosperar ningn otro recurso o remedio procesal que logre revertir la situacin denunciada91. La categora de resolucin firme, debe ser comprendida al margen del trmite integral del proceso, pues ello permite que incluso un auto, y no slo la sentencia que pone fin al proceso, puedan merecer control por parte del Juez Constitucional. Las medidas cautelares siendo variables o mutables y provisorias

adquieren la calidad de firmes con el agotamiento de los medios impugnatorios interpuestos contra aquellas o simplemente por haberlas consentido. La decisin cautelar en este supuesto es variable, provisoria y firme, mas ello no significa que tenga la calidad de cosa juzgada y no la tiene porque no resuelve el fondo de la pretensin principal; entonces siendo variable y provisoria puede ser firme y siendo firme, nunca es inmutable. Precisamente por existir la posibilidad de que las medidas cautelares puedan ser firmes, cabe su control constitucional a travs del proceso de amparo, ya que conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, para que ello suceda debe tratarse de resoluciones judiciales firmes.

91

Fundamento 10 de la sentencia dictada en el expediente N 1209-2006-PA/TC (caso guerra de las botellas)

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3.4.

Contingencia. Segn el diccionario de la lengua espaola contingencia significa 1.

Posibilidad de que algo suceda o no suceda. 2. Cosa que puede suceder o no suceder. 3. Riesgo. Las medidas cautelares por su finalidad y naturaleza no estn impregnadas del atributo permanencia, sta es siempre un albur. Son dictadas

fundamentalmente sobre la base de un juicio de probabilidad mas no de certeza; son dictadas por la existencia de un peligro inherente a la duracin misma de los procesos cognitorios e incluso de ejecucin. Estos soportes existenciales de las medidas cautelares pueden desaparecer en cualquier momento ya sea porque el peligro es contrarrestado con determinado tipo de garanta o porque verosimilitud aparente es desbaratada va impugnacin en segunda instancia. Es posible que las medidas cautelares cumplan con creces su objetivo, circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensin cautelada, tramitada en el proceso central. Pero, del mismo modo, es probable que la medida cautelar ordenada y ejecutada, finalmente, no cumpla su propsito al declararse infundada la demanda a la que formalmente aseguraba. La medida cautelar puede o no cumplir su finalidad para la cual fue dictada, ello explica su carcter contingente. El artculo 611 del CPC expresa esta caracterstica cuando dispone que el juez dictar medida cautelar siempre que considere verosmil el derecho invocado; y verosmil es aquello que tiene apariencia de verdadero, ms no es verdadero por lo que la decisin nunca est revestida de certeza . Piero Calamandrei, ya en 1935, en su obra Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares introduce pioneramente la idea de contingencia como atributo de las medidas cautelares; dice el maestro que "Las providencias cautelares representan una conciliacin entre las dos exigencias frecuentemente opuestas de la justicia: la celeridad y la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares la

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tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la providencia, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguraran preventivamente los medios idneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento prctico que tendra si se hubiese dictado inmediatamente."92 3.5. Funcionalidad Est relacionada con la utilidad y comodidad de su empleo; por ello, la naturaleza de la pretensin principal determina la naturaleza y alcances de la medida cautelar; contrario sensu, la medida cautelar debe adecuarse a la naturaleza de la pretensin principal. La funcionalidad de las medidas cautelares no es sino la proporcionalidad y adecuacin de las mismas a los fines del proceso cautelado. Anota Javier Vecina Cifuentes, profesor titular de derecho procesal de la Universidad de Castilla- La Mancha, que la potestad cautelar tiende a la

consecucin de un fin de relevancia constitucional, y a tal objeto se desenvuelve en una serie de actos procesales coercitivos que llegan con relativa frecuencia a limitar incluso derechos constitucionales de quienes a ella se encuentran sometidos. Por esta razn su ejercicio se encuentra informado y limitado necesariamente por la vigencia del principio de proporcionalidad por lo que una medida desproporcionada o irrazonable no sera propiamente cautelar, sino que tendra un carcter punitivo en cuanto al exceso. El principio de proporcionalidad exige, lato sensu, que la necesaria armonizacin entre los distintos derechos, valores y bienes constitucionales que entren en conflicto en un determinado

supuesto se resuelva mediante una necesaria y casustica ponderacin entre aqul a cuya preservacin tienda la medida restrictiva, y aquel otro sacrificado con

92

21. Calamandrei, Piero: "Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares." 1935, pp.43,34.

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la misma, a fin de decidir cul de ellos resulta preponderante en el supuesto planteado y determinar si la medida adoptada, en consecuencia, resulta proporcionada o, por el contrario, desproporcionada, en el supuesto en cuestin. 93 El Tribunal Constitucional en la STC N. 0050-2004-AI/TC destac que (...) de acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de sta debe ser, por lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental (Fund. Jur. N. 109). La funcionalidad de las medidas cautelares est relacionada precisamente con los principios de proporcionalidad y congruencia procesal. As por ejemplo, no podra dictarse una medida de embargo si la pretensin principal est referida a la paralizacin y posterior demolicin de una construccin, del mismo modo si la pretensin principal versa sobre nulidad de acto jurdico se atentara contra el principio de congruencia y la funcionalidad de las medidas cautelares al disponerse un secuestro conservativo. El artculo 611 del CPC se refiere a este atributo de las medidas cautelares al disponer que El Juez, () dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal. Con mayor precisin, el artculo 15 de la ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional establece que para el dictado de medidas cautelares se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. Es el juez a quien corresponde apreciar la necesidad de la medida, dictar una distinta de la solicitada, establecer su alcance, duracin, disponer de oficio o a pedido de parte la modificacin, sustitucin o cese de la medida cautelar adoptada, de acuerdo con la variacin de las circunstancias que dieron lugar a su dictado.
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Vecina Cifuentes, Javier: Potestad cautelar, contenido y lmites. Tomado de Internet (www.cej.justicia.es)

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En suma, sobre el juez recae la responsabilidad de preservar los principios de proporcionalidad y congruencia, ello exige que la medida cautelar sea dictada dentro de los parmetros de la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, de otro modo puede generarse dos consecuencias igualmente anmalas: que la sentencia resulte ineficaz e ilusoria por haberse dictado una medida cautelar insuficiente, o que en otro extremo, la medida cautelar ordenada sea excesiva, desproporcionada y abusiva. En este ltimo supuesto el afectado estara legitimado para interponer demanda de amparo por violacin de su derecho fundamental al debido proceso. 3.6. Jurisdiccionalidad. Por esta caractersticas debe asumirse que el dictado de medidas

cautelares en un proceso est reservado con carcter exclusivo a los rganos jurisdiccionales y no a otros servidores del poder judicial, ni a terceros; es decir, slo pueden ser dictadas por un juez competente. Sin embargo, lo sealado actualmente nos parece obvio y hasta redundante porque, en efecto, la jurisdiccionalidad es una de las manifestaciones propias de la funcin jurisdiccional en general, luego no podra afirmarse que sta es atributo de las medidas cautelares. Su fundamento, empero, radicara en las seguridades y garantas que en sus orgenes deba darse a esta forma especial de tutela, para evitar que otros funcionarios de Estado o terceros, incurrieran en arbitrariedad. El desarrollo de disciplinas como el derecho constitucional, el derecho administrativo, los procesos constitucionales y el procedimiento administrativo, han determinado que el otorgamiento de tutela cautela, en la actualidad, sea normado bajo una visin omnicomprensiva como potestad de estado y no limitarse nicamente a la funcin estatal jurisdiccional. En la actualidad, esta potestad estatal, tambin puede ser ejercitada en el mbito administrativo, a modo de ejemplo, presentamos los siguientes casos:

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El artculo 146 de la Ley N 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General94, regula la competencia de la autoridad administrativa para

adoptar las medidas cautelares establecidas en la ley u otras disposiciones jurdicas aplicables, siempre que la no adaptacin de aquellas permita entrever que se pondra en riesgo la eficacia de la resolucin a emitir. Asimismo el artculo 176 del Decreto Legislativo 82295 o Ley de Derechos de Autor establece, en materia de medidas preventivas o cautelares, diversos criterios que la administracin y, dentro de ella, los organismos reguladores como el INDECOPI, necesariamente deben tomar en cuenta. Del mismo modo, la Ley N 26979, modificada por la Ley N 28165, otorga la facultad de disponer medidas cautelares al ejecutor coactivo, segn las previsiones contenidas en los artculos 13, 17 , 32 y 33 Entre las medidas cautelares que el ejecutor coactivo puede dictar figuran el embargo en forma de depsito, retencin, inscripcin, intervencin (en recaudacin, en informacin), el secuestro conservativo, as como medidas que tienen un inobjetable matiz innovativo o conservativo (no innovativo) relacionadas con paralizaciones de obra, demolicin o reparaciones

urgentes, suspensin de actividades, clausura de locales pblicos, u otros actos de coercin o ejecucin forzosa, vinculados al cumplimiento de
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Artculo 146.- Medidas cautelares 146.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisin motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurdicas aplicables, mediante decisin fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopcin se arriesga la eficacia de la resolucin a emitir. 146.2 Las medidas cautelares podrn ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopcin. 146.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolucin que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecucin, o para la emisin de la resolucin que pone fin al procedimiento. 146.4 No se podrn dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparacin a los administrados. 95 Sin perjuicio de lo establecido en el Ttulo V del Decreto Legislativo N. 807 (que regula las facultades, normas y organizacin del INDECOPI), los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en esta ley o sus representantes, sin menoscabo de otras acciones que les corresponda, podrn pedir, bajo su cuenta, costo y riesgo, el cese inmediato de la actividad ilcita del infractor en los trminos previstos por este Captulo. Con este fin, la Oficina de Derechos de Autor, como autoridad administrativa, tendr la facultad para ordenar medidas preventivas o cautelares rpidas y eficaces.

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obligaciones de hacer o de no hacer, y siempre que la fiscalizacin de tales actividades sea de competencia de la Entidad y se encuentre en peligro la salud, higiene o seguridad pblica as como en los casos en los que se vulnere las normas sobre urbanismo y zonificacin.(Artculo 13.7 de la ley). Tal como el Tribunal Constitucional lo ha reiterado, la Administracin Pblica tiene capacidad para proteger directamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por s misma el cumplimiento de sus actos; sin embargo, esta facultad de autotulela de la Administracin Pblica de ejecutar sus propias resoluciones, sustentada en los principios de presuncin de legitimidad y de ejecucin de las decisiones administrativas, debe implicar la tutela de los derechos fundamentales de los administrados que pueden verse amenazados o vulnerados por la actividad de la Administracin, como son los derechos al debido procedimiento y a la tutela judicial efectiva.96 El mismo Tribunal ha sealado como precedente vinculante97 que si bien la autoridad administrativa, tiene la plena facultad de poner en prctica medidas preventivas o cautelares a efectos de cumplir con su funcin de tutela o proteccin sobre los derechos correspondientes, no puede ejercer dicha responsabilidad de una manera absolutamente discrecional, sino sujeta a una serie de parmetros mnimos, que no por ello dejan de ser una exigencia y una garanta respecto de las personas o entidades a las que dichas medidas estn destinadas. 4. Tramitacin: inaudita altera pars? Con la promulgacin de la ley 29384 vigente desde el 29 de junio de 2009 se ha introducido trascendentales cambios en la tramitacin de las medidas cautelares, entre otros, cabe destacar, la eliminacin prctica del procedimiento inaudita altera pars, as como la introduccin de la oposicin a la medida cautelar.
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Fundamento 46 de la Sentencia pronunciada en el Expediente N 0015-2005-PI.TC sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Municipalidad Metropolitana de Lima, contra el artculo 1 de la ley N 28165 que modifica la ley N 26979, ley de procedimiento de ejecucin coactiva. 97 Exp. N. 3075-2006-PA/TC Lima, caso Escuela Internacional de Gerencia High School of ManagementEIGER

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Veamos: El texto que motiva nuestro comentario es el siguiente: La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelacin contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervencin alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial. Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo. (Artculo 637 del CPC). Analicemos esta norma: a) Si la solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los fundamentos y prueba de la solicitud puede inferirse que se mantiene la tramitacin inaudita altera pars; sin embargo, si en el siguiente prrafo se dispone que Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco (5) das, contado desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar resulta coherente concluir que el afectado tuvo conocimiento de la existencia de la resolucin cautelar, cmo? en qu momento? b) El texto anterior, vigente hasta el 28 de junio de 2009, mantena la tramitacin inaudita altera pars expresamente hasta el trmino de la ejecucin o acto inmediatamente posterior, momento en el cual se notificaba al afectado, quien recin poda apersonarse al proceso e interponer apelacin, que era concedida

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sin efecto suspensivo. La medida cautelar se admita y ejecutaba sin audiencia previa del afectado. c) Con la modificacin introducida, la precisin sobre el momento de notificacin del auto cautelar se ha desvanecido; si la norma seala que una vez dictada la medida el afectado puede formular oposicin, cabe preguntarse: cmo toma conocimiento de la existencia de la medida cautelar? se le debe notificar el auto cautelar? toma conocimiento al ejecutarse la medida cautelar o al intentarse su ejecucin? estas preguntas no tienen respuesta en la ley. d) Adems, la norma dice que el afectado puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco das desde que toma conocimiento de la resolucin cautelar, pero cul es el hecho o acto a partir del cual se computa el plazo de cinco das para formular oposicin? cmo acreditarlo con certeza? Qu parmetros considerara el juez para desestimar la oposicin por

extempornea? e) La eliminacin del momento a partir del cual se notificaba la resolucin cautelar obedecera a la necesidad de posibilitar su cuestionamiento desde momentos anteriores a su cumplimiento o ejecucin para evitar as la perpetracin de medidas cautelares maliciosas y arbitrarias. Empero, si esta fuera la motivacin, habra sido preferible regular expresamente que las medidas cautelares se notificarn al afectado sin perturbar su ejecucin o cumplimiento; estableciendo as como regla la audiencia del afectado y como excepcin la tramitacin inaudita altera pars, tal como lo hacen el cdigo de procedimiento civil de Brasil y la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa. En este contexto de evidente vaguedad normativa, resulta positivo el hecho de haberse precisado que la oposicin no suspende la ejecucin de la medida. 4.1. Tramitacin en la legislacin extranjera. En Argentina, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin del 7 de noviembre de 1967, regula el trmite inaudita altera pars como regla que no admite excepcin alguna.

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Art. 198. - Las medidas precautorias se decretarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte. Ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento. Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecucin, se le notificarn personalmente o por cdula dentro de los TRES (3) das. Quien hubiese obtenido la medida ser responsable de los perjuicios que irrogare la demora. La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar ser recurrible por va de reposicin; tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o directa. El recurso de apelacin, en caso de admitirse la medida, se conceder en efecto devolutivo. El Cdigo de Procedimiento Civil colombiano, vigente desde el 1 de julio de 1971, regula este procedimiento cautelar, en el artculo 326 siguiendo la orientacin del cdigo argentino: Artculo 326.- Las medidas cautelares se cumplirn inmediatamente, antes de la notificacin a la parte contraria del auto que las decrete. Si fueren previas al proceso, se entender que dicha parte queda notificada el da en que se apersona en aqul o acte en ellas o firme la respectiva diligencia. Los oficios y despachos para el cumplimiento de las mencionadas medidas solamente se entregarn a la parte interesada cuando se le haya notificado el auto que admiti la demanda o libro mandamiento ejecutivo. El Cdigo de Processo Civil de Brasil, vigente a partir del 1 de enero de 1974, establece como regla el dictado de medidas cautelares con la audiencia de las partes. El trmite inaudita altera pars slo se aplica en casos excepcionales expresamente autorizados por ley, as lo seala de modo textual el artculo 797: S em casos excepcionais, expressamente autorizados por ley,

determinar o juiz medidas cautelares sem a audiencia das partes.

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Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica aprobado en Ro de Janeiro en 1988, presenta el siguiente tratamiento: Art. 278.- La medida se decretar sin conocimiento o intervencin de la contraparte. Ningn incidente o peticin planteada por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento. Si el afectado no hubiere tomado conocimiento de las medidas en forma concreta y completa con motivo de su ejecucin, se le notificar dentro del tercer da de cumplida. La providencia que admite o deniega la medida cautelar ser recurrible mediante reposicin y apelacin subsidiaria. Tambin lo ser toda otra providencia modificativa de la medida. La apelacin contra la resolucin que decrete una media o dispone una sustitucin por otra, ser apelable al solo efecto devolutivo. El Cdigo General del Proceso uruguayo, vigente desde 1989, sigue la misma orientacin de los cdigos: procesal civil y comercial de la nacin argentina, procesal civil colombiano, y el cdigo procesal civil modelo para Iberoamrica. Artculo 315.1 La medida se decretar sin conocimiento ni intervencin de la contraparte. Ningn incidente o peticin planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento. Artculo 315.2 Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas en forma completa y concreta con motivo de su ejecucin, se le notificar dentro del tercer da de cumplidas. En todos los caso, podrn ofrecerse garantas sustitutivas, sin que el trmite de esa peticin obste al cumplimiento de la medida dispuesta; pero cumplida, si el tribunal estimare suficiente la garanta sustitutiva, ordenar el cese de la dispuesta. La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del ao 2000, adopta un criterio anlogo al cdigo brasilero. Establece expresamente como regla general que la admisin de medidas cautelares se dictan previa audiencia del demandado, el

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procedimiento inaudita altera pars es la excepcin y queda librada a la decisin judicial. Artculo 733. Audiencia al demandado. Excepciones. 1. Como regla general, el tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia del demandado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante as lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podr acordarla sin ms trmites mediante auto, en el plazo de cinco das, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin or al demandado. Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del demandado no cabr recurso alguno y se estar a lo dispuesto en el captulo III de este ttulo. Como puede apreciarse en ambos cdigos la regla es la audiencia previa del demandado: el brasilero lo seala de modo tcito; la LEC lo hace expresamente. La diferencia entre ambos est en la excepcionalidad del trmite inaudita altera pars: en que el brasilero viene autorizado por ley; en la LEC queda con librado al criterio y decisin judicial. Para dar eficacia a la decisin cautelar, el juez debe fundar su decisin en los hechos que el demandante afirma y en el caudal probatorio aportado al proceso, sin conocimiento de la parte afectada; por ello y para preservar la igualdad entre las partes, se exige que el titular de la medida ofrezca una contracautela para garantizar el resarcimiento por los daos y perjuicios que pudiese causar al ejecutado. Es frecuente en el Derecho Comparado plantear la disyuntiva respecto al carcter unilateral o contradictorio de la medida cautelar. Se justifica e impone el

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proceso seguido sin audiencia de la otra parte como medida de precaucin frente al riesgo de frustracin de la pretensin provocado por el tiempo del proceso. Nuestros ordenamientos se han inclinado a admitir el carcter unilateral inicial de la medida que luego se vuelve contradictoria por la interposicin del recurso de apelacin luego de ser ejecutada la medida. 5. Caducidad Art. 636 CPC: medida cautelar fuera de proceso98. "Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Cuando el procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la procedencia de la demanda, el plazo para la interposicin de sta se computar a partir de la conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro de los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la medida. Si no se interpone la demanda oportunamente, o sta es rechazada liminarmente, o no se acude al centro de conciliacin en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin." La caducidad genera la prdida de eficacia de un derecho; puede tambin afirmarse que es una sancin por la falta de ejercicio oportuno de un derecho. Si la medida cautelar fue ejecutada, pierde eficacia como sancin, en los casos siguientes:

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Es necesario advertir que la sumilla del artculo que comentamos es equvoca y distorsionante porque no corresponde ni a la naturaleza ni a la dinmica de las medidas cautelares. En efecto, dicha sumilla induce a concluir que se puede dictar medidas cautelares fuera de un proceso cuando a lo que se refiere la norma es al dictado de la medida e inicio del proceso cautelar antes de la existencia del proceso cautelado o principal. Entonces, existen ni pueden existir medidas cautelares fuera de proceso, siempre existen dentro del un proceso: el proceso cautelar.

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Primer caso: caduca la medida cautelar si no es interpuesta la demanda principal dentro del plazo de los diez das posteriores a la ejecucin de la medida cautelar. En este caso la interposicin de la demanda principal no est supeditada al requisito de la conciliacin previa. Segundo caso: la interposicin de la demanda principal exige el trmite de la conciliacin previa por consiguiente el plazo de los diez das se computa a partir de la culminacin del procedimiento conciliatorio y no de la ejecucin de la medida cautelar. Caduca la medida cautelar si la demanda principal no es interpuesta dentro de los diez das de la culminacin del procedimiento conciliatorio. Tercer caso: Caduca la medida cautelar si la demanda principal es rechazada liminarmente. No existe la posibilidad de subsanacin de nada, slo cabe la apelacin del auto de improcedencia. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin. El rechazo liminar de la demanda es la declaracin judicial de improcedencia por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales, advertida en el umbral del proceso99. Cuarto caso: Caducidad por rechazo de la demanda y archivo del expediente. La inadmisibilidad inicial y transitoria de la demanda puede ser superada con la subsanacin de las omisiones o defectos advertidos por el Juez; por tanto esta inadmisibilidad no provoca la caducidad de la medida cautelar. Slo

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Artculo 427.- Improcedencia de la demanda.El Juez declarar improcedente la demanda cuando: 1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; 2. El demandante carezca manifiestamente de inters para obrar; 3. Advierta la caducidad del derecho; 4. Carezca de competencia; 5. No exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio; 6. El petitorio fuese jurdica o fsicamente imposible; o 7. Contenga una indebida acumulacin de pretensiones. Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara as de plano expresando los fundamentos de su decisin y devolviendo los anexos. Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes

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"si el demandante no cumple con lo ordenado, el Juez rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente"(art.427 cpc) generando por consiguiente la caducidad de la medida cautelar. Quinto caso: La falta de conclusin del proceso principal luego de haber transcurrido cinco aos de ejecucin de la medida100 Art. 625 CPC: En los procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco aos contados desde su ejecucin. Si el proceso principal no hubiera concluido, podr el juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida. Esta decisin requiere de nueva ejecucin cuando implica una inscripcin registral. Con excepcin de los dos casos anteriores, las medidas cautelares ejecutadas conforme al cdigo procesal civil vigente no se extinguen por el transcurso del tiempo, salvo su cancelacin dispuesta por el rgano jurisdiccional. 6. Cancelacin

"Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez podr mantener la vigencia de la medida hasta su revisin por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria." (Artculo 630 del CPC) La cancelacin de la medida cautelar, a diferencia de la caducidad, es la consecuencia jurdico-procesal del pronunciamiento desestimatorio del rgano jurisdiccional respecto de la pretensin principal. Pese a que la norma dispone que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, en la realidad la cancelacin no opera automticamente: el juez al expedir sentencia que declara infundada la demanda no dispone de oficio la
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Este caso es aplicable slo para las medidas cautelares tramitadas conforme al cdigo de procedimientos civiles, an vigente ultractivamente.

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cancelacin de la medida cautelar, luego la prctica dice que tal cancelacin debe ser solicitada por el afectado y el juez la debe declarar sin previa citacin de la parte contraria. Colocndonos en otro supuesto, tenemos el caso relacionado con la apelacin del auto cautelar y el amparo de la pretensin impugnatoria por el superior. Pues bien, la revocatoria del auto cautelar por el superior, en este caso no constituye cancelacin de medida cautelar, sino de una extincin porque el pronunciamiento del superior no sera consecuencia de la desestimacin de la demanda va revocacin de la sentencia de mrito, sino un pronunciamiento expreso sobre la decisin cautelar en s misma. Qu sucede si el juez declara, excepcionalmente, improcedente la demanda? La consecuencia es la misma, la medida cautelar debe ser cancelada puesto que si no es posible emitir una sentencia de fondo por la ausencia de algn presupuesto procesal que no permite validar la relacin procesal, entonces, resulta absolutamente lgico que no pueda mantenerse la medida cautelar. Un razonamiento ms simple es el siguiente: si la medida cautelar queda cancelada por una sentencia desestimatoria con mayor razn tendra que caer por una de improcedencia. Sin embargo, hay quienes a partir de un razonamiento aparentemente lgico y formal sostienen que la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada solo si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, entonces, luego, ante una sentencia que declara improcedente la demanda concluyen que no puede cancelarse la medida cautelar. Este razonamiento parte de una aparente consistencia formal normativa o fctica, siendo que en esencia contiene una hiptesis falsa por lo que la conclusin solo puede ser falsa. Mediante la tcnica argumentativa por reduccin al absurdo tal razonamiento es refutado categricamente para ello tiene que considerarse la finalidad de las medidas cautelares, los presupuestos para su otorgamiento y la naturaleza de una sentencia inhibitoria.

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Sentencia desestimatoria y vigencia de medida Hasta antes de las modificaciones introducidas mediante el Decreto Legislativo 1069, si la sentencia de primera instancia declaraba infundada la demanda, la medida cautelar quedaba cancelada inexorablemente aunque aquella hubiese sido apelada. A partir de junio del 2008 en que se producen las modificaciones, a pedido del solicitante, el Juez puede mantener la vigencia de la medida hasta su revisin por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Esta modificacin obedece al clamor persistente de los justiciables reclamantes de tutela cautelar quienes no obstante impugnar la sentencia desestimatoria de la demanda tenan que resignarse a admitir la cancelacin de la medida cautelar aunque posteriormente el juez superior revocase la sentencia apelada. Si la apelacin concedida generaba como consecuencia la suspensin de los efectos de la sentencia interpuesta porque tena que surtir efecto sobre la medida cautelar disponindose su cancelacin101. Dicha regulacin vulneraba principios esenciales de la teora de la impugnacin y generaba un estado de inseguridad y desproteccin con grave afectacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Con la modificacin introducida se ha subsanado esta

incongruencia permitiendo al titular de la medida mantenerla vigente previo ofrecimiento de contracautela. 7. Clasificacin La clasificacin de las medidas cautelares es una tarea complicada y difcil por motivos diversos como por ejemplo la falta de uniformidad en la doctrina que las clasifica y aun en su concepcin; la dispersin y omisin de muchas de ellas en leyes vigentes y la diversidad de medidas cautelares. Son muchas las variables que pueden ser tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas cautelares, entre estas cabe mencionarse a las siguientes:

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Se aduca como fundamento de dicha regulacin que al declararse infundada la demanda caa la verosimilitud del derecho invocado y con ello procedente la cancelacin de la medida.

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La oportunidad en que son dictadas, la iniciativa para su dictado, la finalidad perseguida, y la regulacin normativa. 7.1. Segn la oportunidad. Las medidas cautelares pueden ser solicitadas y dictadas antes de iniciarse el proceso principal o cautelado, por lo que puede afirmarse vlidamente que estn dotadas de autonoma procedimental. Nuestro Cdigo Procesal Civil (art. 635) errneamente las denomina medidas fuera de proceso102. De otro lado, tenemos a las medidas cautelares solicitadas conjuntamente con la demanda o con posterioridad. 7.2. Segn la iniciativa para su dictado. Las medidas cautelares, en aplicacin del principio dispositivo (nemo iudex sine actore), son dictadas a iniciativa de parte, esta es la regla. Sin embargo, en determinadas situaciones, excepcionalmente, son dictadas por iniciativa del propio rgano Jurisdiccional o del Ministerio Pblico como sucede en los casos sobre violencia familiar (ley 26269, artculo 7) o en el de interdiccin (artculo 683 del CPC). 7.3. Segn su finalidad o efectos jurdicos. Las medidas cautelares estn condicionadas por el tipo de pretensin que cautelan. De acuerdo con esta variable las medidas pueden ser: Asegurativas cuando estn destinadas a garantizar la ejecucin de sentencias condenatorias; en nuestra legislacin se denominan medidas para futura ejecucin forzada: el embargo y el secuestro, la anotacin de demanda puede incluirse en este grupo, no con mucha propiedad. Conservativas cuando tienden a evitar que el demandado, durante el desarrollo del proceso, modifique la situacin de hecho o de derecho,
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Artculo 636.- Medida fuera de proceso.- Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Si no se interpone la demanda oportunamente, o sta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin.

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precisamente, relacionada con la cuestin controvertida; en este grupo podemos mencionar a la medida no innovativa. Anticipatorias o de ejecucin provisoria cuya finalidad es adelantar el resultado de la estimacin de la pretensin, tratadas en nuestra legislacin procesal civil como medidas temporales sobre el fondo. Transformativas, son aquellas medidas que se plasman en la modificacin de la situacin de hecho o de derecho existente al momento de postular la pretensin cautelada; estas medidas tambin son conocidas como innovativas.

7.4.

Clasificacin normativa segn el Cdigo Procesal Civil.

7.4.1. Medida cautelar genrica. Se trata de medidas cautelares atpicas puesto carecen de regulacin normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas, especficamente, en nuestro ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder teniendo como nica condicin que aseguren del modo ms adecuado el cumplimiento de la decisin definitiva. El legislador nacional, siguiendo los modelos procesales de pases vinculados a nuestro sistema procesal ha regulado un poder cautelar general tanto para el solicitante como para el juez en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre las formas especficas. En efecto, el juez est dotado de la facultad para amparar la medida atpica solicitada o dictar otra de igual naturaleza, esta facultad jurisdiccional est contenida en el artculo 629 del CPC: Adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva. Respecto de estas medidas, Ugo Rocco explica lo siguiente: "Frente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar general que pueda ponerlo en condiciones de adoptar providencias, frente a la

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necesidad cautelar general, idneas para evitar el peligro de que por posibles o probables eventos no configurados particularmente por normas especficas, pudiese de cualquier modo amenazar los intereses sustanciales que estn amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar general, reconocida a los rganos jurisdiccionales como una manifestacin general, aunque especfica, del derecho todava ms general de jurisdiccin y como una forma autnoma de aplicacin del derecho. De modo muy puntual, Podetti explica que La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el juez, atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en la ley una especfica que satisfaga la necesidad de aseguramiento () cumple la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales.103 Estas medidas cautelares, en suma, ms que genricas son inespecficas, puesto que no representan al gnero sino a la ausencia de denominacin y regulacin normativa especfica. Empero, desde el momento en que son postuladas y amparadas, se convierten en especficas y nominadas, manteniendo, es verdad, su carcter atpico, pero que por analoga muy bien podran ser ubicadas o adscritas a determinadas medidas especficas. Decimos que se convierten en especficas porque no pueden ser postuladas de modo genrico, su postulacin implica la adopcin de alguna manifestacin concreta coincidente o distinta de las medidas reguladas normativamente como especficas. 7.4.2. Medidas cautelares especficas. Ms que especficas son medidas cautelares nominadas y tpicas: poseen una denominacin asignada por el legislador y tienen regulacin normativa propia. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificacin social de all que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo a determinadas variables.
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Podetti, Ramiro: Tratado de las medidas Cautelares. P. 47

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Las medidas cautelares especficas normadas en nuestro ordenamiento procesal civil son las siguientes: 1. Medidas para futura ejecucin forzada: 1.1. Embargo: (en forma de depsito, retencin, inscripcin, intervencin en informacin y en recaudacin y administracin). 1.2. Secuestro: judicial y conservativo. 1.3. Anotacin de demanda. 2. 3. 4. Medidas temporales sobre el fondo. Medidas innovativas. Medida de no innovar.

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MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS PARA FUTURA EJECUCION FORZADA TEMPORALES SOBRE EL FONDO

INNOVATIVA

DE NO INNOVAR

EN FORMA DE DEPSITO EN FORMA DE INSCRIPCION EN FORMA DE RETENCION EN RECAUDACION EN FORMA DE INTERVENCION EN INFORMACION EN FORMA DE ADMINISTRACION CONSERVATIVO SECUESTRO JUDICIAL ANOTACION DE DEMANDA

EMBARGO

A continuacin presentamos algunas clasificaciones propuestas por connotados procesalistas: Clasificacin propuesta por Piero Calamandrei: Dice este autor que la relacin de instrumentalidad que liga la providencia cautelar a la providencia principal puede asumir diversas formas, cabe reducir a

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cuatro tipos cuya esquemtica resea puede contribuir a facilitarnos un criterio para la clasificacin sistemtica de estas providencias."104 a.1) Providencias instructorias anticipadas. Con las cuales, en vista de un posible futuro proceso de cognicin, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrn ser utilizadas despus en aquel proceso en el momento oportuno. Normalmente tales providencias instructorias se adoptan en el curso del proceso ordinario, y forman parte del mismo; pero cuando, antes de que el proceso se inicie, existe motivo para temer que, si la providencia instructoria tardase, sus resultados podran ser menos eficaces, sta puede ser provocada inmediatamente a travs de un procedimiento autnomo, que trata de provenir el periculum in mora inherente al procedimiento ordinario eventual.105 En nuestra legislacin vigente no estn consideradas como medidas cautelares, sino reguladas como prueba anticipada que, sin embargo, no dejan de tener un propsito cautelar genrico: prevenir un eventual dao probatorio. a.2) Providencias para facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzada. Estas medidas impiden la dispersin de los bienes que pueda ser objeto de la ejecucin forzada. Son medidas de aseguramiento de la futura ejecucin forzada. El carcter instrumental de estas providencias expresamente puesto de relieve por otras legislaciones en la que se habla en cuanto a ellas de aseguramiento de la futura ejecucin forzada, aparece tambin en nuestro derecho en forma tanto ms evidente en cuanto los varios tipos de medidas cautelares comprendidas en este grupo corresponden con preciso paralelismo a otros tantos tipos de procedimiento ejecutivo, de los que la providencia cautelar constituye, por as decir, el anuncio y la vanguardia.106

104 105

Calamandrei, Piero: Ob. cit. p. 53. Calamandrei, Piero: Ob. cit. p. 54. 106 Calamandrei, Piero. Ob. cit. P. 56.

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Son las tpicas medidas cautelares para futura ejecucin forzada que en nuestra legislacin son el embargo, el secuestro y la anotacin de demanda. a.3) Providencias mediante las cuales se decide interinamente: Son providencias cautelares por las cuales se decide interinamente, en espera de que a travs del proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva.107 Seala como casos tpicos de estas medidas las denuncias de obra nueva y de dao temido. En nuestra legislacin, bajo este rubro de providencias cautelares pueden ser incluidas las medidas temporales sobre el fondo e incluso las innovativas. a.4) Providencias cuya finalidad cautelar consiste en la imposicin de una caucin. Son aquellas providencias que se materializan en la prestacin de una caucin por el interesado como condicin para obtener una ulterior providencia judicial. Es la condicin impuesta por el Juez para la ejecucin de la providencia cautelar solicitada, funcionan como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daos que podr surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada108. Estas providencias cautelares estn reguladas en nuestra legislacin como contracautela y en otras legislaciones se mantienen como caucin, fianza o garanta. b) b.1) Clasificacin propuesta por Zanzuchi. Medidas destinadas a asegurar un estado de hecho, con miras a la futura cognicin o ejecucin. b.2) Medidas que tienden a dar satisfaccin anticipada al derecho controvertido, actuados despus careceran de oportunidad.

107 108

Calamandrei, Piero: Ob. cit. p. 58. Calamandrei Piero: Ob. Cit. Pp. 63-64.

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b.3)

Medidas destinadas a asegurar, preventivamente la igualdad en que las partes deben estar colocadas en el proceso o a mantener la situacin que deben gozar por el hecho de estar en posesin de la cosa que ha de discutirse, o a rectificar, por razones de inters social, aquella que, en ltimo trmino, podra redundar en perjuicio de una da las partes.

c) c.1) c.2) c.3) c.4) c.5)

Clasificacin propuesta por Ramiro Podetti: Medidas para asegurar la ejecucin. Medidas conservativas o asegurativas genricas. Medidas cautelares sobre pruebas. Medidas cautelares sobre las personas. Medidas cautelares para satisfacer necesidades urgentes.

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CAPTULO SEXTO LA CONTRACAUTELA Sumario: 1) Concepto. 2) Finalidad. 3) Naturaleza. 4) legislacin extranjera. 5)

Potestad jurisdiccional. 6) Excepciones. 7) Clases.

1.

Concepto. La contracautela es una garanta procesal destinada a asegurar el

resarcimiento de los eventuales daos derivados de la ejecucin de una medida cautelar, ante la posibilidad de que la pretensin principal sea declarada infundada. La contracautela, sustentada en el principio de igualdad, se constituye en el contrapeso de la expedicin de la medida cautelar sin audiencia de la parte afectada, sin contradiccin inicial. As como el peligro en la demora del proceso principal autoriza el dictado de la medida cautelar, de la misma manera el peligro emergente del eventual desamparo de la demanda y con ello la cancelacin de la medida cautelar son las razones que autorizan el dictado de la contracautela. La mora procesal no solo es generadora de riesgo para el demandante, tambin lo es para el demandado afectado con la medida. La verosimilitud del derecho invocado es slo probabilidad y no certeza. La verosimilitud del derecho invocado por consiguiente no slo implica posibilidad de amparo de la pretensin principal sino tambin posibilidad de su desamparo. Citamos a continuacin a algunos autores cuyas formulaciones

conceptuales sobre la contracautela son coincidentes con algunos matices diferenciadores. Giuseppe Chiovenda desarrolla la nocin de contracautela a partir de su objeto o finalidad, en tal sentido sostiene que aqulla se instituye para garantizar el resarcimiento de daos a quien se hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud de una medida preventiva, y que por tal razn sta puede ir

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acompaada de una medida de contracautela, es decir, el mandato al actor de prestar fianza.109 Piero Calamandrei, considera que la contracautela es una providencia cautelar cuya finalidad consiste en la imposicin de una caucin, la prestacin de la cual se ordena al interesado como condicin para obtener una ulterior providencia judicial. Funciona como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daos, que podra surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de aqul contra quien ha sido ejecutada110. A su turno, el procesalista argentino Ramiro Podetti, a partir de los estudios pioneros de la escuela italiana, explica que la contracautela se funda en el principio de igualdad, reemplaza en cierta medida a la bilateridad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor un derecho an no actual, y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse, tal es la opinin de Ramiro Podetti111. La contracautela Ral Martnez Botos, siguiendo a Podetti dice que la contracautela es "una caucin a la que la mayora de los ordenamientos adjetivos vigentes denomina contracautela y que concreta el principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la falta de contradiccin inicial que caracteriza, en general, al proceso cautelar112. En otras legislaciones la contracautela es conocida como caucin, vg. Espaa. En la doctrina an hay quienes discuten si la contracautela es un presupuesto constitutivo o un requisito de admisibilidad y ejecucin de toda medida cautelar o una medida cautelar. Para nosotros es una garanta procesal y en modo alguno un presupuesto constitutivo;

109 110

Chiovenda Giuseppe: Ob. cil. p.282. Calamandrei. Piero: "introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares" Argentina 1945, pp.63, 64. 111 Podetti, Ramiro: "Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral. Tratado de las Medidas Cautelares" EDIAR SA EDITORES, Bs. As. 1956, p.61 112 Martnez Botos,Ral: "Medidas Cautelares" Edit. La Universidad, Ss. As. 1994, p.56.

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2. Finalidad La contracautela tiene finalidad indemnizatoria: su propsito exclusivo es garantizar el eventual resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar al afectado la ejecucin de la medida cautelar que posteriormente es cancelada por desestimacin de la demanda. El artculo 613 del CPC precisa que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin. 3. Naturaleza La contracautela es una garanta procesal por tener finalidad resarcitoria suspensiva mas no un presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar. Es resarcitoria porque est destinada a garantizar la eficacia una pretensin indemnizatoria eventual cuyo monto oportunamente tendra que ser determinado y fijado previo traslado a la otra parte. Es suspensiva porque su vigencia est condicionada a la verificacin de una condicin que no es otra que la cancelacin de la medida cautelar a causa de la desestimacin de la pretensin principal. El auto cautelar en el que se fija la contracautela no tiene naturaleza ejecutiva, su naturaleza es constitutiva mero declarativa y su finalidad es resarcitoria. Tiene naturaleza ejecutiva el auto en el que, finalmente, se fija el monto a pagar por concepto indemnizatorio, monto que no siempre coincide con la suma ofrecida y fijada genricamente por el auto cautelar. La frase En caso de ejecucin de la contracautela contenida en el penltimo prrafo del artculo 613 del CPC contiene un inaceptable error que colisiona con la finalidad asignada a la contracautela. Es error porque no puede ejecutarse lo que no constituye an una obligacin ejecutiva ni el documento que la contiene tiene la calidad de ttulo ejecutivo. No debemos olvidar que lo fijado como contracautela slo es el lmite mximo para la finalidad resarcitoria mas no es an un monto determinado, lquido, ni cierto como monto indemnizatorio; esta cantidad tiene que ser fijada previo traslado a la otra parte.

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En qu momento lo fijado como contracautela se convierte en obligacin ejecutiva y cul es la resolucin que adquiere la calidad de ttulo ejecutivo? La desestimacin de la demanda y con ello la cancelacin de la medida cautelar es la condicin suspensiva para la vigencia efectiva de la contracautela. En consecuencia, producida la condicin se produce un viraje completo en el curso del proceso. El antes afectado con la medida cautelar ahora pasa a la ofensiva: postula su pretensin resarcitoria, en el mismo cuaderno cautelar y ante el mismo juez que dispuso la medida quien en salvaguarda del debido proceso corre traslado a la otra parte (antes titular de la medida) luego de absuelto este trmite o en rebelda, el Juez resuelve lo conveniente, fijando el monto a pagar como indemnizacin por el dao causado; esta resolucin al adquirir la calidad de firme se convierte en ttulo ejecutivo por contener, esta vez s, una obligacin cierta, expresa, exigible y lquida. Vase que no es el auto cautelar el que finalmente asume la calidad de titulo ejecutivo sino un auto distinto en el que se fija el monto definitivo de la indemnizacin. 4. Legislacin extranjera. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires Art. 199.- Contracautela. La medida precautoria slo podr decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare quien deber dar caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. El juez graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Podr ofrecerse la garanta de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad econmica. Cdigo General del Proceso, Uruguay Artculo314.Requisitos de la peticin ()

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314.2 La peticin deber contener: 1) La precisa determinacin de la medida y de su alcance; 2) El fundamento de hecho de la medida, el que resultar de la informacin sumaria que se ofrezca o de los elementos existentes en el proceso o de los que se acompaen o de la notoriedad del hecho o de la naturaleza de los mismos; 3) La contracautela que se ofrece. () Cdigo de Procedimiento Civil de Venezuela: Regula a las medidas cautelares como medidas preventivas y a la contracautela como caucin. Artculo 590 Podr tambin el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caucin o garantas suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daos y perjuicios que sta pudiera ocasionarle. Para los fines de esta disposicin slo se admitirn:

1 Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia. 2 Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos. 3 Prenda sobre bienes o valores. 4 La consignacin de una suma de dinero hasta por la cantidad que seale el Juez. En el primer caso de este artculo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerir la consignacin en autos del ltimo balance certificado por contador pblico, de la ltima declaracin presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.

Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa

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Artculo 728.- Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caucin. () 3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deber prestar caucin suficiente para responder, de manera rpida y efectiva, de los daos y perjuicios que la adopcin de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El Tribunal determinar la caucin atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensin y a la valoracin que realice, segn el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. La caucin a que se refiere el prrafo anterior podr otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el prrafo segundo del apartado 3 del artculo 529. 5. Potestad jurisdiccional Quien ofrece la contracautela debe sealar la forma, naturaleza, alcances y monto de la misma; la decisin final, la ltima palabra sobre estos aspectos la tiene el juez; dice la norma la admisin de la contracautela en cuanto a naturaleza y monto, ser decidida por el Juez, quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, inclusive cambiarla por la que considere pertinente. Corresponde a los rganos jurisdiccionales apreciar prudentemente la naturaleza de la contracautela; deben tener presente que se trata de evitar el otorgamiento de medidas cautelares que puedan ocasionar daos sin la suficiente garanta de resarcimiento. El grado de verosimilitud determinar el tipo y magnitud de la contracautela. Es en esta circunstancia cuando se pone a prueba la previsin, prudencia, sapiencia y calidad del juez. 6. Excepciones

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Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades estn exceptuados de prestar contracautela. Tambin lo est la parte a quien se le ha concedido Auxilio Judicial. (art. 614 CPC) La regla y condicin para la admisibilidad amparo y ejecutoriedad de la medida cautelar es que sta se encuentre suficiente y adecuadamente garantizada por una contracautela; sin embargo, existen situaciones colocadas fuera de esta exigencia. Los fundamentos de estas excepciones son los siguientes: 6.1. Presuncin de solvencia econmica. Los Poderes: Legislativo, Ejecutivo, judicial, los rganos Constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades estn exceptuados de ofrecer contracautela porque se presume su solvencia econmica al estar respaldada por el Presupuesto General de la Repblica. Queda establecido que esta exoneracin slo alcanza al Estado a travs de sus diversos rganos y expresiones constitucionales autnomas. Las personas individuales o colectivas de derecho privado no estn comprendidas dentro de esta excepcin. El fundamento de este tratamiento privilegiado para el Estado y sus instituciones pblicas, como lo sealamos precedentemente, est basado en una presuncin de orden financiero: el Estado es titular del prepuesto pblico y del patrimonio de la nacin. No obstante, en la realidad, el Estado no es precisamente el mejor cumplidor de las disposiciones emanadas de una decisin judicial. 6.2. Presuncin de insolvencia econmica Est exceptuado de prestar contracautela a quien se ha concedido auxilio judicial (art.614 cpc). Este beneficio se concede a las personas individuales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso ponen en peligro su subsistencia y

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la de quienes de ellas dependen. El auxilio judicial est regulado en los artculos 179 a 187 del cdigo procesal civil. El auxilio judicial puede solicitarse antes o durante el proceso, quien obtenga auxilio judicial pondr en conocimiento de tal hecho al juez que deba conocer del proceso o lo conozca, mediante la presentacin de un escrito en el que incluir la constancia de aprobacin de la solicitud. La persona pobre que pretenda interponer una demanda cautelar, antes de iniciarse el proceso principal, debe en primer lugar solicitar auxilio judicial y luego de aprobada su solicitud, demandar la medida cautelar, acreditando estar exonerado de prestar contracautela. De otro lado, en un proceso de cognicin en trmite, o en uno de ejecucin, es verdad que puede solicitarse medida cautelar, pero la persona pobre para estar exonerada de contracautela debe solicitar, previamente, el otorgamiento de auxilio judicial, slo despus de obtenerlo puede demandar medida cautelar, en el proceso en trmite. La exoneracin de contracautela por gozar de auxilio judicial debe acreditarse de modo documental, al momento de solicitar la medida cautelar. Finalmente, respecto a los casos de exoneracin, adems de lo sealado en el artculo 614 del cdigo procesal civil; gozan del mismo tratamiento las medidas cautelares solicitadas como medidas de proteccin inmediatas tal como lo seala el artculo 7 de la ley N 26260, Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar, aprobado por Decreto Supremo N 00697-JUS, publicado el 27-06-97. Sin embargo, estas medidas propiamente no tienen naturaleza cautelar, son medidas autosatisfactivas que se agotan con su dictado y ejecucin. 6.3. Presuncin de veracidad del derecho invocado Conforme lo dispone el artculo 615 del cpc Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el

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Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1. y 4. del Artculo 610. El escenario al que alude la norma es el de un proceso de cognicin, nico de ejecucin e incluso no contencioso seguido hasta el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, sin contar con el respaldo o garanta de una medida cautelar. La obtencin de sentencia favorable otorga certeza a la demanda, por tanto a la pretensin discutida, luego, carece de objeto ofrecer contracautela al solicitar determinada medida cautelar; por igual razn deviene en innecesaria la exposicin de los fundamentos de la pretensin. Se presume que el derecho cuya ejecucin se pretende cautelar es cierto y veraz, aunque sea transitoriamente, por consiguiente, se presume igualmente que la ejecucin de la medida cautelar no causar dao alguno al demandado vencido. 7. Clases. El sustantivo caucin, que significa precaucin o prevencin, tiene, en el derecho, el significado especfico de seguridad que da una persona a otra de que cumplir lo pactado, prometido o mandado; bajo estas consideraciones semnticas y doctrinarias la caucin entendida como precaucin o prevencin puede tomarse como expresin sinnima de contracautela y puede ser de naturaleza real o personal. La contracautela, cualquiera sea la forma que adopte es siempre de cargo exclusivo del demandante porque es quien la ofrece, aunque la prestacin sea pagada por un tercero: la responsabilidad en el proceso corresponde al demandante. 7.1. Contracautela real La contracautela de naturaleza real se constituye con el mrito de la resolucin judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripcin en el registro correspondiente.

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Este tipo de contracautela alude especficamente a los derechos reales de garanta y entre estos a la hipoteca; los bienes sobre los cuales se constituye el derecho real de garanta constituyen el sustento del eventual resarcimiento. Los dems derechos reales de garanta no resultan idneos para este propsito. El propietario del bien hipotecado puede ser el titular de la medida cautelar o un tercero ajeno a la relacin procesal o sustantiva. En este ltimo caso, el tercero afecta su patrimonio para garantizar los eventuales perjuicios que la medida cautelar obtenida por el demandante pueda generar ante el desamparo de su demanda en el proceso principal. 7.2. Contracautela personal Con relacin a la contracautela de naturaleza personal sostenemos que es aquella caucin constituida por una promesa de pago dinerario. La norma procesal civil solo alude a una forma: la caucin juratoria. En efecto, el tercer prrafo del artculo 613 del CPC seala que "La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo. No obstante, la contracautela de naturaleza personal, desde una perspectiva civil y procesal civil presenta dos modalidades.

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7.2.1. Contracautela personal de realizacin cierta Es la que se encuentra contenida en un ttulo que puede ser un certificado de depsito o una fianza. El ofrecimiento de una u otra forma exonera al demandante del requisito de la legalizacin de firma y en ambos casos el monto debe ser igual o superior al monto de la medida cautelar que se solicita. Sin embargo ello no releva al juez de precisar, oportunamente, la magnitud los daos y perjuicios causados, en una articulacin procesal sumarsima. El procedimiento de contratacin de la fianza no es un tema procesal, puesto que el Cdigo Procesal Civil no establece cual es la forma de su constitucin, pero s la forma de su ofrecimiento que en esta caso es propiamente la presentacin del documento en el que consta la fianza, debe presentarse conjuntamente con la demanda cautelar y como es obvio, no requiere de legalizacin de firma ente el secretario del juzgado. La fianza est regulada en el Cdigo Civil como un contrato tpico y nominado (artculos 1868 a 1905). Las empresas bancarias dentro de los servicios propios de su actividad otorgan avales, fianzas y otras garantas, empero tratndose de fianzas, stas deben darse por monto y plazo determinado (artculos 221, inc.6. y 217 inc.4 de la ley 26702: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros). La fianza como contracautela, puede ser sustituida siempre que la seguridad que se otorgue, se ajuste y corresponda a la necesidad cautelar segn la ndole de la medida cautelar; esta sustitucin est sujeta a los trmites de variacin de la medida y a las consideraciones que el juez debe efectuar respecto de su procedibilidad. 7.2.2. Contracautela personal de realizacin incierta: la caucin juratoria. Es aquella cuya realizacin no se encuentra suficientemente garantizada, debido a que est constituida exclusivamente por la promesa de pago bajo juramento que efecta el demandante, teniendo como nica formalidad la

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legalizacin de su firma ante el funcionario judicial autorizado. Esta contracautela recibe el nombre de caucin juratoria. La caucin juratoria se constituye en el expediente con la solicitud de la medida cautelar y consiste en la declaracin que hace el demandante, bajo juramento, que se responsabiliza de los daos y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada su demanda. La tendencia moderna en la materia, segn Podetti, es eliminar la caucin juratoria, porque implica slo una promesa de responder por los posibles daos y se remite a los bienes de quien la otorga, como prenda comn de sus acreedores. Dado su fin y la naturaleza de contrapartida de una medida cautelar sobre bienes, parece equitativo que la contracautela sea ms slida, agregando la

responsabilidad de un tercero o afectando bienes determinados de quien la otorga, como sucede en la cautela convencional.113

113

Podetti Ramiro: Ob. Cit p, 63.

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CAPITULO SEPTIMO RGANOS DE AUXILIO JUDICIAL Sumario: 1) Definicin. 2) Fundamentos. 3) rganos de auxilio. 4)

Responsabilidades.

1.

Definicin Los rganos de auxilio judicial son colaboradores o auxiliares externos de la

funcin jurisdiccional pues desempean el cargo en nombre del Juez; constituyen en cierto modo una forma especial de representacin. Ejercen funcin pblica

transitoriamente, sin pertenecer a la estructura orgnica del Poder Judicial, por lo dems esta condicin les es reconocida por el artculo 392 y 425 del Cdigo Penal. 2. Fundamentos El fundamento de esta institucin radica en la necesidad y la conveniencia del Juez para adecuarse a las diversas exigencias y situaciones prcticas que el proceso plantea y que no pueden ser asumidas directamente por aqul, no obstante encontrarse bajo su total responsabilidad. La obra de carcter continuada del juez, desarrollada fuera de su despacho y con frecuencia lejos de ste, requiere ser integrada y complementada por personas a las que se les denomina rganos de auxilio. En efecto, tratndose de medidas cautelares que afectan bienes muebles e inmuebles, si bien se encuentran dentro de la esfera del control jurisdiccional, custodia del juez. El artculo I de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin define a la funcin, funcionario pblico, oficial gubernamental o servidor pblico y bienes, del siguiente modo: no quedan bajo la

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Funcin Pblica: toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos. Funcionario pblico, Oficial Gubernamental o Servidor pblico: Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. Bienes: Los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Por tener la calidad de rganos externos de auxilio judicial pueden ser recusados y tienen el deber de abstenerse si se encuentran afectados por alguna de las causales de impedimento. 3. rganos de auxilio El artculo 55 del CPC, menciona como rganos de auxilio al perito, al depositario, al interventor, al martillero pblico, al curador procesal, la polica. Esta no es una mencin restrictiva, puesto que otros rganos de auxilio pueden estar nominados en otras leyes especiales e incluso en el propio CPC. La ejecucin de las medidas cautelares requiere el concurso de determinados rganos de auxilio que el Cdigo Procesal Civil los menciona en cada caso particular. Son designados por el juez de acuerdo con la naturaleza, alcances, y requerimientos especiales de la medida cautelar a dictarse. Entre estos podemos mencionar: al depositario, al custodio, al interventor al administrador; los cuales son especies del mismo gnero de rganos de auxilio

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que tienen en comn ser guardadores, custodios materiales de

los bienes

afectados cautelarmente con determinadas particularidades, como se ver a continuacin.

3.1.

El custodio

El custodio es el rgano de auxilio judicial encargado del aseguramiento, guarda, vigilancia o custodia de bienes sobre los cuales recae la medida de secuestro judicial o conservativo; sea que se ejecute en forma originaria o subsidiaria. Debe decirse que el trmino custodio tipifica y define la funcin de aseguramiento, conservacin y guarda de bienes muebles e inmuebles que cumple un conjunto de personas bajo denominaciones especficas tales como depositario, interventor, administrador, entre otras. Como rgano de auxilio judicial, el custodio no es un auxiliar de los litigantes con quienes se relaciona de modo indirecto a travs de las resoluciones que expide el juez. La custodia no nace de una relacin contractual sino de un acto jurisdiccional. Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, stos sern depositados a la orden del Juzgado. En este caso el custodio ser de preferencia un almacn legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, est obligado a presentar los bienes dentro del da siguiente al de la intimacin del Juez, sin poder invocar derecho de retencin. Tratndose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, sern depositados en el Banco de la Nacin. (Art. 649 del CPC).

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3.2. El depositario Es el rgano de auxilio judicial representado por la persona del obligado sobre cuyos bienes muebles o inmuebles recae el embargo en forma de depsito. Es el nico caso en el que la propia parte afectada acta como rgano de auxilio. El depositario es el guardador o conservador de sus propios bienes; pero debe conservarlos en el estado y en el lugar en que se encontraban al ejecutarse el embargo y a la orden del juez. Como se seal lneas arriba, el depositario es una expresin particular del grupo de funcionarios que cumplen labor de custodia, guarda o conservacin de bienes, por ello es vlido afirmar que el depositario es una especie de custodio.

3.3. El interventor Es el rgano de auxilio designado precisamente al dictarse una medida cautelar de embargo en forma de intervencin en recaudacin o en informacin para recabar directamente los ingresos de una empresa de persona natural o jurdica o la situacin econmica de la intervenida. Como en los casos anteriores la funcin que cumplen es esencialmente conservativa y aseguradora: conservan transitoriamente lo intervenido sin interferir ni interrumpir las labores propias ni el funcionamiento de la intervenida, con este propsito cumplen otras funciones conexas tales como llevar control de ingresos y de egresos; proporcionar de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de la intervenida; informar, en los plazos sealados por el Juzgado, el desarrollo regular de la intervencin. La conservacin de los ingresos recaudados es transitoria pues el interventor tiene el deber de poner a disposicin del Juez dentro de tercer da las cantidades recaudadas, consignndolas a su orden en el Banco de la Nacin. A pedido propio o de parte, puede el Juez modificar el plazo para consignar.

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Del

mismo

modo

es

deber

del

interventor

recaudador

informar

inmediatamente, sobre aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional obstruccin que dificulte o impida su actuacin (Artculo 663 del CPC) El interventor recaudador, en casos que la tutela cautelar de la pretensin principal lo exija, puede ser designado para recabar informacin sobre el

movimiento econmico de la empresa de persona natural o jurdica afectada. Entre otras motivaciones, esta intervencin puede preceder a la recaudacin de los ingresos o a la administracin judicial, pues a este propsito est orientada la verificacin de la situacin econmica del negocio afectado (Artculo CPC). 3.4. El administrador Es el rgano de auxilio cuya designacin es dispuesta cuando la medida recae sobre bienes fructferos con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan, corresponde al administrador o administradores custodiar y administrar los bienes productores de frutos (Art. 669 CPC) A diferencia del interventor la facultades del administrador tienen mayor alcance y trascendencia jurdica puesto que para el logro de sus objetivos asume la representacin y gestin de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia. Ms adelante se desarrolla los alcances de la administracin judicial. 665 del

3.5. El retenedor Es el rgano de auxilio judicial que se instituye cuando el embargo dictado es uno en forma de retencin. Cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella la funcin del rgano de auxilio se limita a retener el pago a la orden del juzgado, y depositar el dinero en el Banco de la Nacin.(Art.

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Si lo retenido no fuera dinero, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, lo cual no quiere decir, que deje de ser retenedor. Podr eximirse de esta responsabilidad si pone los bienes a disposicin del Juez. (657 CPC) El retenedor puede ser el deudor o futuro deudor del obligado, o simplemente el administrador de los dineros o acreencias de ste. 4. Responsabilidades Los rganos de auxilio con ocasin del desempeo del cargo encomendado pueden incurrir en responsabilidad civil y penal en forma excluyente o copulativa114. 4.1. Responsabilidad civil. El legislador, como es comprensible, no regul en el CPC todas las conductas constitutivas de responsabilidad civil, slo menciono algunas de ellas, como las contenidas en el artculo 655, remitiendo en lo dems a lo que regulen otras disposiciones. Las normas del Cdigo Civil que en las que se establecen las responsabilidades del depositario en los contratos de depsito y secuestro son de aplicacin a la funcin que cumplen los rganos de auxilio judicial, en lo pertinente. Entre algunas de las conductas generadoras de responsabilidad civil cabe mencionar las siguientes: a) Infringir el deber de conservar los bienes en depsito o custodia en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del
114

El artculo 56| del CPC establece que los deberes y responsabilidades de los auxiliares de la jurisdiccin civil se rigen por lo dispuesto en la Ley Orgnica del Poder Judicial y en las normas respectivas y que los rganos de auxilio judicial se rigen por las leyes y dems disposiciones pertinentes. Sin embargo, el artculo 281 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, D.S N 017-93-JUS no precisa las responsabilidades de los rganos de auxilio, remitindonos nicamente a las leyes y reglamentos pertinentes: El cuerpo mdico forense, la Polica Judicial, el cuerpo de traduccin e intrpretes, los martilleros pblicos y otros rganos y personas de auxilio judicial (lo resaltado es nuestro) se rigen por las leyes y reglamentos pertinentes.

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Juzgado y con acceso permanente para la observacin por las partes y veedor, si lo hay. b) No dan cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda significar alteracin deterioro o prdida de los objetos en depsito o secuestro. c) Usar en provecho propio o de tercero, el bien sometido a secuestro, depsito, intervencin y administracin, salvo que determinadas circunstancias lo exijan y siempre que el juez lo autorice. d) Negarse a la devolucin del bien.

La responsabilidad civil de los rganos de auxilio judicial se traduce en pretensiones indemnizatorias que tanto el afectado como el titular de la medida puedan postular contra aquellos. El interventor es responsable civil y penalmente por el dinero que recaude y por la veracidad de la informacin que ofrezca; en tanto que el retenedor incurre en responsabilidad civil cuando intimado para la retencin niega falsamente la existencia de crditos o bienes, ser obligado a pagar el valor de stos al vencimiento de la obligacin, por falsa declaracin; del mismo modo si incumpliendo la orden de retener, paga directamente al afectado, ser obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado; sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar, en ambos casos (Arts. 659-660 CPC) Finalmente, el intervenido responde civil y penalmente por la actitud de resistencia, obstruccin o violencia. (Art. 668 CP) 4.2. Responsabilidad penal Dispone el artculo 392 del Cdigo Penal que estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,

administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que administren

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o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Segn el artculo referido, los delitos en los que pueden incurrir con mayor frecuencia los rganos de auxilio judicial son: a) Peculado (387 CP): Cuando el rgano de auxilio judicial se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo. Entendindose como efectos: bienes, muebles y enseres

b)

Malversacin (389 CP): Cuando el funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada.

c)

Retardo injustificado de pago (390 CP) Cuando el funcionario o servidor pblico que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente.

d)

Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia (391 CP): Cuando el funcionario o servidor pblico, en este caso el rgano de auxilio al ser requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administracin.

e)

Desobediencia o resistencia a la autoridad (368 CP): Cuando el rgano de auxilio desobedece o resiste la orden impartida por el juez en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin

f)

Expedicin de prueba o informe falso en proceso judicial (412 CP) : Cuando el rgano de auxilio requerido por el juez expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad, en todo o en parte.

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g)

Fraude procesal (416 CP) cuando el rgano de auxilio, por cualquier medio fraudulento, induce a error al juez para obtener resolucin contraria a la ley, evidenciando con su proceder un inters personal, contrario a sus funciones.

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TITULO SEGUNDO MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS

CAPITULO 1. MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIN FORZADA SUBCAPITULO 1. EL EMBARGO SUBCAPITULO 2. EL SECUESTRO SUBCAPITULO 3. LA ANOTACION DE DEMANDA CAPITULO 2. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO CAPITULO 3. MEDIDAS INNOVATIVAS CAPITULO 4. MEDIDAS DE NO INNOVAR CAPITULO 5. MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS

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CAPITULO PRIMERO MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCN FORZADA

Sumario: 1. Concepto. 2. Medidas para futura ejecucin forzada y ttulos ejecutivos. 3. Clases. Captulo 1. El embargo. Captulo 2. El secuestro. Captulo 3. La anotacin de demanda.

1.

Concepto. Las medidas para futura ejecucin forzada son aqullas que tienen como

propsito asegurar la ejecucin o realizacin de la obligacin contenida en un ttulo ejecutivo de origen jurisdiccional (judicial o arbitral) o contractual. Tambin son conocidas como medidas asegurativas porque tienen por finalidad la realizacin de las decisiones condenatorias a las que la ley otorga calidad ejecutiva. Estas medidas en nuestra legislacin y por lo general en la legislacin extranjera son: el embargo, el secuestro y la anotacin de demanda conocida tambin como anotacin de litis. 2. Ejecucin forzada La tutela jurisdiccional ejecutiva o de realizacin garantiza que el ejecutante obtenga los bienes y derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico. La ejecucin procesal en s misma es forzada, puesto que la hiptesis de cumplimiento libre y espontneo tcnicamente no podra encuadrarse dentro de tal categora. La ejecucin procesal por ello constituye responsabilidad ineludible del Estado en funcin jurisdiccional. La ejecucin de sentencias, autos y laudos condenatorios firmes y otros documentos a los que la ley les asigna el estatus de ttulos de ejecucin, implica en todos los casos la realizacin de actos transformativos de la realidad socio-

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jurdica para adecuarla a lo dispuesto jurisdiccionalmente. Esta actividad transformativa est sustentada en la potestad estatal destinada a preservar el ordenamiento jurdico, en este caso, a recomponerlo, para cuyo efecto, ya no se requiere el asentimiento del obligado, por lo que tcnicamente no se trata de ninguna actividad forzada contra aqul. Si el deudor, vencido en un proceso de cognicin condenatoria o en un proceso arbitral de igual naturaleza, satisface la obligacin contenida en la

sentencia o en el laudo; estamos frente a un caso singular, cvico y extrao caso de cumplimiento espontneo del fallo; lo comn y habitual es la conducta

contraria: la resistencia del vencido y la oposicin al mandato ejecutivo o de ejecucin. Lo propio sucede con los ttulos ejecutivos, es decir, los ttulos de origen contractual, el deudor habitualmente presenta resistencia a cumplir la obligacin contenida en documentos con mrito ejecutivo115. La ejecucin forzada por tales razones es el momento procesal jurisdiccional en el que la iudicio y la executio de los que estn investidos los jueces como expresin de su poder jurisdiccional hace realidad lo decidido, reconocido y resuelto por el ordenamiento jurdico. Las potestades pblicas se manifiestan a plenitud para hacer realidad aquello que el acreedor debi recibir originariamente y el deudor debi cumplir espontneamente. Esta actividad jurisdiccional se llama forzada porque no toma en cuenta la voluntad del deudor ejecutado; en esencia, no es que el deudor forzadamente haga lo que el juez ordena, sino que se realiza sin considerar su asentimiento y voluntad. Por tal razn, en el proceso de ejecucin, tal como lo confirma Salvatore Satta, se trata de adecuar la realidad a una normativa ya establecida,

sustituyendo la voluntad del deudor, o ms en general, del obligado, en el cumplimiento de un acto. Con este trmino figurado de sustitucin se quiere significar que la voluntad del deudor no cuenta ya para nada, que su esfera jurdica no lo protege ya, que lo que l deba cumplir se cumple, pero al mismo

115

Prez Ros, Carlos Antonio: El proceso ejecutivo. P. 164.

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tiempo que es precisamente aquella voluntad suya la que se realiza, segn la normativa de la propia accin a la cual no se puede ya sustraer"116 3. Medidas para futura ejecucin forzada y ttulos ejecutivos. La realizacin de los ttulos ejecutivos tiene como medidas cautelares idneas a las medidas para futura ejecucin forzada; son stas la garanta de su eficacia y satisfaccin: el embargo, el secuestro y la anotacin de demanda son las nicas medidas cautelares destinadas a asegurar la satisfaccin procesal jurisdiccional de los ttulos ejecutivos. 4. Clases: 4.1. El embargo 3.1.1. En forma de depsito (artculo 649 CPC) 3.1.2. En forma de inscripcin (artculo 656 CPC). 3.1.3. En forma de retencin (artculo 657 CPC). 3.1.4. En forma de intervencin: En recaudacin (art 661 CPC) En informacin (art. 665 CPC) 3.1.5. En forma administracin (art. 669 CPC)

4.2.

El secuestro 4.2.2. Secuestro judicial (1 prrafo del artculo 643 CPC 4.2.3. Secuestro conservativo (2 prrafo del artculo 643 CPC)

4.3.

Anotacin de demanda en los registros pblicos(art. 673 CPC)

116

Satta Salvatore: "Manual de Derecho Procesal Civil" 1967, Padova, Vol.II, p.14.

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SUB-CAPTULO 1. EL EMBARGO

Sumario: 1. Antecedentes y aspectos preliminares. 2. Marco conceptual. 3. Embargabilidad. 4. Clases. 5. Inembargabilidad.

1.

Antecedentes y aspectos preliminares. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola embargo es Retencin, traba

o secuestro de bienes por mandamiento de juez o autoridad competente. Sobre la etimologa del vocablo embargo, explica el profesor espaol Manuel Cachn Cadenas que No hay en el latn clsico ninguna palabra a partir de la cual pueda establecerse una relacin directa de derivacin etimolgica (). Ser con posterioridad, en el latn bajo o tardo, cuando va a hacer su aparicin el verbo imbarricare () entre los diversos significados este verbo se hallan los de impedir, estorbar, obstaculizar y embarazar. Y, efectivamente, en algunos textos legales de la Edad Media, en particular en el Cdigo de las Siete Partidas, los trminos embargar y embargo son utilizados en ese sentido genrico117 2. Marco conceptual Conforme a nuestro ordenamiento procesal civil el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado aunque el bien se encuentre en posesin de tercero, siempre que la pretensin principal sea apreciable en dinero (art. 642 CPC). Se denomina embargo a la afectacin judicial, de uno o varios bienes del deudor; o presunto deudor, para el pago del crdito sobre el cual versa la ejecucin actual (proceso nico de ejecucin) o futura (proceso de cognicin condenatoria actual).

117

Cachn Cadenas, Manuel Jess: Ob. Cit. p. 22.

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El embargo cumple, en cierto sentido, un papel semejante al de la afectacin convencional de determinados bienes emergentes de la constitucin de un derecho real de garanta (hipoteca, prenda), pero la caracterstica que fundamentalmente lo distingue de esa situacin consiste en que aqul requiere, ineludiblemente, una resolucin judicial.118 Sabido es que la ejecucin destinada a satisfacer cualquier pretensin insatisfecha exige el embargo de bienes y derechos del deudor a fin de ser realizados, y viabilizar el pago al acreedor; o bien, si se ha aprehendido dinero, proceder al pago inmediato al acreedor ejecutante, por eso que el embargo es, en primer lugar, un acto del rgano jurisdiccional, por el cual los bienes y derechos del deudor, afectados, se declaran y quedan adscritos a la satisfaccin del crdito del ejecutante. Mas esta afectacin no agota la finalidad el embargo, cuya finalidad ejecutiva exige que tenga como segundo contenido, la aprehensin efectiva, jurdica, fsica o material de los bienes y derechos embargados. Este ltimo punto es el que no tiene un trato uniforme: para la LEC espaola el embargo comprende ambos aspectos en tanto que para la legislacin procesal colombiana y peruana este ltimo aspecto, es decir, la aprehensin fsica o material de los bienes afectados es propiamente el secuestro. Los bienes y derechos embargables deben tener un valor econmico susceptible de realizacin, por esta razn son excluidos los derechos inherentes a la persona, tales como el derecho al nombre, estado civil, a la subsistencia. Etc. Quedan sujetos al embargo-explica Leonardo Prieto Castro- la totalidad de los bienes y derechos presentes y futuros del deudor, y por tanto, tambin los que estn pendientes de condicin o de trmino, los que se hallen en su poder como los que estn bajo la custodia de terceros; e igualmente los individualizados o los que se encuentren en indivisin.119 El destacado procesalista alemn W Kisch, ya en 1932, deca: "Dos requisitos son necesarios para que pueda realizarse el embargo. En primer lugar
118

Enrique Palacio, Lino: Manual de Derecho Procesal Civil. Decimoctava Edicin actualizada. LexisNoxis, Abeledo-Perrot Buenos Aires, 2004. P.670 119 Prieto Castro, Leonardo: Derecho Procesal Civil, Edit. Tecnos S.A. Madrid. 1989, p.466.

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se requiere que el acreedor tenga contra el deudor un crdito que justifique la medida, el cual no es indispensable que sea exigible ni incondicionado ni que haya sido demandado previamente por va de demanda, ni que resulte de un ttulo ejecutivo. En segundo lugar, debe existir un motivo suficiente, es decir, un temor fundado que de no tomarse la medida cautelar, la ejecucin en el correspondiente procedimiento posterior ser imposible o se ver dificultada notablemente.120 El embargo -explica Carreras- se resuelve en una actividad encaminada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecucin y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad procesal a percibir el producto de la realizacin de los bienes afectados121 Ramiro Podetti, define al embargo como la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago eventual de un crdito, individualizndolos y limitando las facultades de disposicin y de goce.122 Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica,- explica Ugo Rocco - el embargo es una declaracin de voluntad de los rganos jurisdiccionales, emitida por stos en el ejercicio del poder jurisdiccional de imperio, encaminada a la realizacin coactiva del derecho, perteneciente a la categora de las rdenes, positivas (mandatos) o negativas (prohibiciones)123. Con este propsito, mediante el embargo se limita el derecho de uso, de disfrute y de modo indirecto se afecta las posibilidades de disposicin del bien. Un sector importante de la doctrina divide al embargo en preventivo y ejecutivo, segn estn destinados a asegurar el cobro de obligaciones dinerarias a dictarse en procesos cognitorios condenatorios o en procesos ejecutivos y vinculados directamente con la ejecucin forzada. La legislacin nacional no

120

Kisch, W: "Elementos de Derecho Procesal Civil" Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid 1940, p.376. Carreras: El embargo de bienes p.138, citado por Juan Montero Aroca en Las ejecuciones hipotecarias p. 245. 122 Podetti, J.Ramiro:"Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral- Tratado de las Ejecuciones" EDITORES Buenos Aires 1952, p.143. 123 Rocco, Ugo: ''Derecho Procesal Civil Edit. DEPALMA. Buenos Aires, 1976, T.IV, pp.178.
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introduce ningn tipo de diferencias o especies de embargo, nicamente es normada como una medida cautelar para futura ejecucin forzada destinada por tanto a asegurar el pago de obligaciones dinerarias ya sea en procesos de cognicin o en procesos de ejecucin. El embargo procede aunque los bienes se encuentren en posesin de terceros, con las reservas que la ley establece. En efecto, interesa garantizar la realizacin del derecho declarado judicial o legalmente, luego el objetivo central del embargo consistir en afectar los derechos de crdito o bienes del deudor ejecutado, que estn en posesin de terceros bajo cualesquiera de las modalidades previstas en la ley; en consecuencia, si los bienes se encuentran en arrendamiento, comodato o depsito, la afectacin dispuesta mediante el embargo consistir en su retencin a cargo del poseedor. Los bienes embargados pueden ser enajenados no existe prohibicin legal que impida la venta o donacin de dichos bienes; sobre el particular el numeral 2 del artculo 1409 del cdigo civil establece que la prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede versar sobre bienes afectados en garanta, embargados o sujetos a litigio por cualquier causa. En aplicacin del principio de publicidad registral debe presumirse que quien adquiere un bien gravado tiene conocimiento de tal circunstancia; esta es una presuncin que no admite prueba en contrario (art.2012 del CC). No obstante, la omisin del deber de informacin oportuna sobre los gravmenes o limitaciones existentes puede ser considerada delictiva siempre que el agente se procure para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, slo ante estos supuestos la enajenacin de un bien gravado puede generar consecuencias penales. El numeral 4, artculo 197 del Cdigo Penal considera delictiva la conducta de aqul que bajo los supuestos sealados "vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios bienes ajenos".

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Finalmente, desde una perspectiva pblica o estatal, el embargo as como el secuestro conservativo, tienen por finalidad ltima posibilitar al Juez, mediante la ejecucin forzada, la obtencin de los medios econmicos necesarios para restituir al acreedor ejecutante la acreencia que dej de percibir por la actitud transgresora y de resistencia del deudor ejecutado. Logra as el Estado materializar los objetivos de la tutela jurisdiccional ejecutiva, satisfactiva o de realizacin, restableciendo el orden jurdico alterado. 3. Embargabilidad Es el estado que la ley atribuye a los bienes que integran el patrimonio del deudor por ser garanta comn de sus acreedores, pues aquellos se encuentran afectados a la responsabilidad de las obligaciones asumidas y que recaen sobre su titular. Son las excepciones las que deben estar especficamente previstas por la ley, o por tratarse de casos especiales, este es el caso de la inembargabilidad. Clases Varios son los criterios o variables a partir de los cuales puede establecerse una clasificacin del embargo. Sin embargo, por razones didcticas nos limitaremos a tres variables: a) Segn el tipo de proceso en el que se pretende el cobro de la pretensin dineraria; b) Segn el ordenamiento procesal civil nacional, y; c) Segn los alcances de la medidas. 4.1. Segn el tipo de proceso en el que se pretende el cobro de la pretensin dineraria. Son dos las especies indicativas: 4.1.1. Embargo pre-ejecutivo. Conocido tambin como embargo preventivo. Es el embargo que est destinado a asegurar la realizacin de sentencias cognitorias condenatorias, an no dictadas o no provistas del atributo de la cosa juzgada. Es el embargo al que los espaoles denominan preventivo de bienes que sirve para asegurar la ejecucin de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de

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frutos, rentas y cosas fungibles computables a metlico por aplicacin e precios ciertos.124 Desde nuestro punto de vista, no es adecuado atribuir al embargo el calificativo de preventivo porque ello nos conducira a admitir la existencia de embargo definitivo. Si admitimos al embargo como medida cautelar, tema respecto del cual no existe gran disentimiento, resulta innecesario aadirle el trmino preventivo pues toda medida cautelar lleva consigo como cdigo gentico el

carcter preventivo, luego resulta una redundancia inadmisible, persistir en el uso de la expresin sealada. Pretender considerar al embargo como parte estructural de la ejecucin forzada es desconocer los lmites y fines, tanto de de la tutela cautelar, como de la tutela ejecutiva satisfactiva. No puede existir ejecucin forzada patrimonial dineraria sin la existencia de bienes afectados antes, durante o despus de la existencia de sentencia condenatoria firme o en general ttulo de ejecucin. No pueden existir bienes afectados para ser destinados a la ejecucin forzada sino es a travs de una medida cautelar de embargo o secuestro, salvo el caso bienes afectados con garanta hipotecaria. 4.1.2. El embargo ejecutivo Es el embargo que funciona como medio instrumental de una ejecucin actual, pendiente y en desarrollo. Consiste-sostiene Cachn Cadenas-en una declaracin de voluntad mediante la cual determinados bienes, que se consideran pertenecientes al ejecutado, se afectan o adscriben a la actividad de apremio que se realizar en el mismo proceso de ejecucin del que forma parte el embargo125. La funcin de estos dos tipos de embargo, al margen de sus diferencias temporales o de acaecimiento, es la misma: facilitar al Juez como rgano de Estado la realizacin de sus objetivos pblicos y la obtencin de los recursos que pueda necesitar o necesita ya de hecho, en una ejecucin forzosa, para hacer realidad, esto es, pagar una obligacin insatisfecha a favor del acreedor
124 125

LEC, inc.1, artculo 727. Cachn Cadenas, Manuel Jess: El embargo Librera Bosch, Barcelona 1991, p.29.

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ejecutante, con los bienes del deudor ejecutado, afectados para este fin. El embargo, en suma, permite satisfacer el inters pblico expresado en el restablecimiento del orden jurdico alterado por el deudor y el otorgamiento de seguridad jurdica que es logrado precisamente con la satisfaccin del inters privado, inmediato, representado por el pago de la acreencia. 4.2. Segn el ordenamiento procesal civil nacional:

4.2.1. Embargo en forma de depsito. Consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado; es procedente siempre que la pretensin a garantizar en el proceso cautelado o principal sea apreciable en dinero. La afectacin jurdica puede recaer sobre bienes muebles o sobre inmuebles no inscritos del obligado, en ambos casos el deudor ejecutado asume la calidad de rgano de auxilio judicial bajo la denominacin de depositario. El efecto principal de esta modalidad de embargo consiste en la inmovilizacin de los bienes afectados, estos deben ser conservados en el domicilio del ejecutado o en el local destinado para tal fin a la orden del Juzgado. No se afecta el derecho de usar disfrutar o disponer de los bienes, por su propietario. Empero, de algn modo, los derechos de uso y disfrute sufren cierto menoscabo o limitacin en el supuesto de que el uso de los bienes requeran de su traslado eventual o cotidiano a otros lugares. El ejecutante, por razones prcticas y actuando previsoramente al solicitar embargo en forma de depsito debe designar un rgano de auxilio ante la eventualidad de que el embargo derive en una medida de secuestro por negarse el ejecutado a constituirse en depositario.

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Deberes del depositario 1. Conservar los bienes en el mismo estado en que los recibi. 2. Conservar los bienes en el local designado como depsito. 3. Dar cuenta al juez de todo hecho que pueda significar alteracin de los objetos depositados. 4. Permitir que las partes, y veedor si fuere el caso, puedan observar permanentemente el estado de conservacin y condiciones de los bienes depositados. 5. Poner a disposicin del Juzgado o del martillero los bienes afectados dentro del plazo fijado, a efectos de procederse al correspondiente remate o adjudicacin. Ejecucin La ejecucin est a cargo del auxiliar jurisdiccional (secretario de juzgado o especialista legal de diligencias externas). Presente en el lugar de ubicacin de los bienes a efectuarse, da inicio a la diligencia levantando la correspondiente acta en la que procede a identificar los bienes precisando su naturaleza, nmero o cantidad, marca, ao de fabricacin, estado de conservacin y funcionamiento, numeracin registral y otros datos que permitan su cabal identificacin y devolucin, de ser el caso, en el mismo estado en que fueron depositados o secuestrados. Del mismo modo identificar a la persona designada como depositaria o custodio, certificando la entrega de los bienes a sta. La inobservancia de estos requisitos genera responsabilidad funcional para el auxiliar jurisdiccional. Si la naturaleza de los bienes a embargarse, para su identificacin, requiere de determinados conocimientos tcnicos especializados, el auxiliar jurisdiccional podr contar con el auxilio de un perito. Embargo de inmueble no inscrito Artculo 650.- Embargo de inmueble no inscrito.Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectacin puede limitarse al bien mismo, con exclusin de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente

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como depositario al propio obligado. Esta afectacin no lo obliga al pago de renta, pero deber conservar la posesin inmediata.

Como puede observarse la norma no precisa la forma que asume el embargo, no obstante por los atributos que se desprenden de su tenor, podemos sostener que asume la forma de embargo en forma de depsito. El artculo 33.b. de la Ley 26979, ley de procedimiento de ejecucin coactiva, sobre el particular, elimina todo asomo de duda, textualmente seala que Cuando se trate de bienes inmuebles no inscritos en Registros Pblicos, el Ejecutor podr trabar embargo en forma de depsito respecto de los citados bienes, debiendo nombrar al Obligado como depositario. El embargo se ejecuta bajo las caractersticas siguientes: 1. La afectacin no incluye los frutos, se limita slo al inmueble.- Por esta precisin se infiere que el titular del inmueble s puede disponer de los frutos que el bien genera. Tratndose de un inmueble, los frutos a los que alude la norma son los civiles; es decir, los provechos renovables que produce el bien, sin alterar ni disminuir su sustancia; seran los producidos como consecuencia de una relacin jurdica como por ejemplo los obtenidos merced a un contrato de arrendamiento. 2. El depositario es necesariamente el afectado.-Como se precis lneas arriba, cuando el embargo ordenado es en forma de depsito, el afectado tiene la preferencia para ser constituido en depositario, slo ante su negativa procede el secuestro de los bienes y el nombramiento de un custodio con funciones anlogas a las del depositario siempre que hubiere sido solicitado por el titular de la medida y ordenado por el juez. En el caso que nos ocupa la ley establece que el depositario es el propio afectado, no cabe la posibilidad de rechazo o negativa a la aceptacin del cargo puesto que tratndose de un bien inmueble tampoco cabe la posibilidad del secuestro.

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3. El afectado (depositario) deber conservar la posesin inmediata del bien y no est obligado al pago de renta por su uso.La ley impone al

afectado el deber de conducir directamente el inmueble, sin el pago de renta alguna dado a su condicin de propietario. Resulta obvio que no podr obtener renta por el alquiler del inmueble puesto que la conduccin inmediata y directa del mismo le impide tal posibilidad. Sin embargo la obtencin de otros frutos civiles es absolutamente posible. El antiguo Cdigo de Enjuiciamiento en materia civil de 1852, estableca que El depsito tiene lugar en los bienes muebles y en los fundos urbanos; y la intervencin en los fundos rsticos y en los establecimientos industriales.(Art. 558) Embargo en forma de depsito y secuestro Quien solicita embargo en forma de depsito sabe que existe el riesgo de que el afectado no acepte actuar como depositario de sus bienes; por esta eventualidad es que al postular su demanda cautelar debe hacerlo

acumulativamente: debe pedir que se trabe embargo en forma de depsito y subordinadamente se ordene el secuestro conservativo de bienes del obligado. Ante la eventualidad sealada se procede al secuestro de los bienes los cuales son depositados a la orden del Juzgado en un almacn legalmente constituido el que asume la calidad de depositario con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. El Banco de la Nacin se constituye en depositario de orden legal cuando los bienes secuestrados son dinero, joyas, piedras y metales preciosos y otros bienes similares. Sobre el rgano de auxilio judicial, la norma no utiliza un criterio excluyente o restrictivo, seala que de preferencia ser un almacn legalmente constituido, entonces debemos efectuar las precisiones del caso: 1. Cuando la norma alude a un almacn legalmente constituido, debe entenderse que se refiere a una empresa constituida bajo cualquier modalidad establecida por la ley general de sociedades o la ley especial que regula a la

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empresa individual de responsabilidad limitada, cuya finalidad es la prestacin de servicios de depsito o almacenaje. 2. Puede designarse como rgano de auxilio una persona individual (persona natural segn la ley) que pueda prestar servicio de depsito por ser propietaria o conductora de inmueble o inmuebles que renan los requisitos para el fin enunciado. 3. Nada impide que incluso pueda designarse a una persona jurdica con finalidad no lucrativa como por ejemplo una asociacin, que al ser propietaria o conductora de un inmueble, pueda prestar el servicio de almacenaje o depsito. 4. En todos los casos el rgano de auxilio est obligado a presentar los bienes dentro del da siguiente al de la intimacin del Juez, sin poder invocar derecho de retencin. La norma procesal (art.649 del CPC) prohbe al depositario ejercitar el eventual derecho de retencin previsto en los artculos 1123 a 1131 del cdigo civil. El depositario que invocando la falta de garanta suficiente para el pago por el servicio de depsito o almacenaje retiene los bienes puestos bajo su custodia, resistindose a la intimacin judicial respecto a la presentacin de los bienes a disposicin del Juez para su devolucin al propietario, o su entrega al martillero, segn sea el caso, incurre en responsabilidad penal como presunto autor de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad y apropiacin ilcita, adems de la responsabilidad civil por los daos y perjuicios que su actitud pueda ocasionar. Reiteramos, la ejecucin del secuestro conservativo est subordinada a la inejecucin del embargo en forma de depsito por la negativa del obligado a actuar como depositario. Para esto, la decisin cautelar debe contener acumulativamente la medida de embargo en forma de depsito y

subordinadamente el secuestro conservativo, de otro modo el proceso se impregna de nulidad. El depositario que invocando la falta de garanta suficiente para el pago por el servicio de depsito o almacenaje retiene los bienes puestos bajo su custodia,

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resistindose a la intimacin judicial respecto a la presentacin de los bienes a disposicin del Juez para su devolucin al propietario, o su entrega al martillero, segn sea el caso, incurre en responsabilidad penal como presunto autor de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad y apropiacin ilcita, adems de la responsabilidad civil por los daos y perjuicios que su actitud pueda ocasionar. El cateo El artculo 653 del CPC se refiere al cateo en los siguientes trminos: Si al momento de la ejecucin de la medida se advierte el ocultamiento de bienes afectables, o si stos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto, podr el Auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la bsqueda en los ambientes que esta le indique, sin caer en excesos ni causar dao innecesario. Puede, incluso, atendiendo a circunstancias plenamente justificadas, proceder a la bsqueda en la persona del afectado, respetando el decoro de sta. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola cateo es la accin y efecto de catear que a su vez significa Buscar, descubrir, espiar, acechar, Allanar la casa de alguien, Explorar terrenos en busca de alguna veta minera, procurar, solicitar. La acepcin contenida en la norma procesal es la que se refiere la accin de buscar, descubrir y procurar bienes que habran sido ocultados por el afectado para evitar su afectacin. Extensivamente puede considerarse como aplicable al lenguaje procesal la acepcin referida al allanamiento de la casa de alguien pero siempre para el propsito enunciado. El cateo es por ello la accin de exploracin y bsqueda de bienes afectables practicada por el auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, en los ambientes que ste indique, cuando en el momento de la ejecucin de la medida se produce el ocultamiento de bienes, o si los bienes ubicados resultan insuficientes para cubrir el monto, se ejecutar esta medida "sin caer en excesos ni causar dao innecesario" Buscar,

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Empero, esta medida va ms all de la exploracin y bsqueda de bienes en los ambientes de propiedad o bajo conduccin del afectado; en efecto, puede practicarse incluso en la persona del afectado, es decir, se autoriza el cateo en la estructura fsica externa de la persona "respetando el decoro de sta" y "atendiendo a circunstancias plenamente justificadas" El cateo se justifica por las circunstancias que rodean a la ejecucin del embargo en forma de depsito y en especial al secuestro. Es comprensible que el afectado pretenda sustraer el mayor nmero de bienes de la ejecucin, con este propsito realiza actos de ocultamiento. Las zonas de ocultamiento no son nicamente los ambientes del inmueble, sino el propio cuerpo. En este ltimo caso puede tratarse del ocultamiento de dinero, alhajas, ttulos valores u otros bienes pequeos en los bolsillos e incluso en el interior de las ropas. Sobre este particular la norma establece que se procede a la bsqueda en la persona del afectado. Empero cabe preguntarse si la bsqueda puede practicarse en otras personas tales como familiares o personas dependientes del afectado. Nos atrevemos a absolver la cuestin sosteniendo que si se advierte el ocultamiento de bienes por otras personas pero dentro del rea de dominio del afectado, resultara procedente el cateo, mxime si tenemos en cuenta que el embargo es la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado aunque se encuentre en posesin de terceros, con las reservas sealadas por la ley. Es verdad que nuestra ley autoriza al auxiliar jurisdiccional a efectuar el cateo ante circunstancias justificadas, sin embargo, si la persona requerida se negara a ser sometida al cateo, el auxiliar jurisdiccional no podra disponer ninguna medida disciplinaria ni coercitiva contra aquella, por carecer de estas facultades. Para que esta situacin no ocurra, previsoramente, a pedido de parte el Juez al dictar el auto cautelar puede disponer el cateo en otros ambientes, disponiendo el descerraje si fuera necesario. Consideramos que no podra disponer medida similar respecto al cateo sobre el cuerpo de la persona. 4.1.5. Embargo en forma de inscripcin.

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Tratndose

de

bienes

registrados,

la

medida

puede

ejecutarse

inscribindose el monto de la afectacin, siempre que sta resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega al expediente. (Artculo 656 CPC) Alcances de la medida Segn la norma, la afectacin jurdica del bien o derecho del afectado se produce sobre bienes registrados y siempre que resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. La medida se ejecuta con la inscripcin del monto de la afectacin en el asiento registral respectivo. El bien as embargado puede ser enajenado, el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. El artculo 2010 del C. C. precepta que "la inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin contraria". En este caso el ttulo de inscripcin es el auto cautelar contenido en el oficio que el Juez cursa al Registrador respectivo, adems de las copias certificadas de los actuados pertinentes. La norma procesal exige que se agregue la certificacin registral al expediente. Acta como rgano de auxilio judicial en esta modalidad de embargo el registrador quien ejecuta el embargo inscribiendo el monto de la afectacin siempre que la medida cautelar resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Procede el embargo en forma de inscripcin sobre las cuotas ideales de uno de los copropietarios? Previamente debemos recordar que la copropiedad sobre una cosa otorga a sta la calidad de bien indiviso, ello implica que el derecho de cada propietario se refiere al total, no a una parte especfica de la cosa comn, por lo cual la parte de cada uno no es una parte material sino una cuota ideal126, una parte alcuota
126

Artculo 969.- Nocin.- Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms personas.

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proporcional cuyas nicas limitaciones son las que emergen del estado de copropiedad la misma que confiere a los copropietarios derecho a los frutos y les impone la obligacin de asumir los gastos de conservacin del bien indiviso en proporcin a la cuota ideal de cada uno. Pues bien, de acuerdo con la precisin sustantiva realizada, nuestra respuesta es afirmativa. Creemos que es procedente el embargo en forma de inscripcin sobre las cuotas ideales de uno de los copropietarios, ello no obstante no implica la extincin del rgimen de copropiedad e indivisin, la ejecucin forzada de la obligacin garantizada slo tendr como efecto la transferencia de las cuotas ideales del copropietario ejecutado en favor del postor adjudicatario. Se puede solicitar judicial o extrajudicialmente la extincin de la copropiedad, poniendo fin al rgimen de indivisin, salvo los casos de indivisin forzosa, de acto jurdico o de ley que fije plazo para la particin. 4.2.3. Embargo en forma de retencin "Cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin del Juez."(art.657 CPC) De la norma se colige que esta medida consiste en la orden que el Juzgado imparte a efectos de que el poseedor retenga el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Cuando se trata de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin del Juez.

Artculo 970.- Presuncin de igualdad de cuotas Las cuotas de los propietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, est en proporcin a sus cuotas respectivas.

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En sntesis, debe entenderse que esta afectacin tiene como propsito evitar que el derecho de crdito o los bienes del afectado, en posesin de un tercero, sean dispuestos por aqul. Tratndose de derechos de crdito, mediante la orden de retencin dispuesta por el Juez, el poseedor queda prohibido de pagar (entregar suma de dinero) al deudor ejecutado, el dinero tiene que ser retenido a la orden del Juzgado y depositado en el Banco de la Nacin. En el caso de otros bienes muebles determinados, el objeto es lograr su inmovilizacin, finalidad anloga al embargo en forma de depsito. Sobre este punto, el segundo prrafo del artculo 226 de la ley N 26702 (ley General del sistema financiero y del sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros) contiene la siguiente estipulacin: "Las medidas cautelares que se dispongan respecto de cuentas corrientes slo surtirn efecto sobre el saldo que resulte luego de que la empresa aplique sobre ella los cargos que corresponda por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de notificacin de dichas medidas y siempre que no se encuentre sujeto a gravamen alguno." Advierte con acierto Carnelutti que el embargo plantea un problema que tanto tiene de econmico como de jurdico, porque si es interesante, desde este punto de vista, asegurar las consecuencias del proceso ulterior, hay que evitar, una vez conseguido este propsito, los daos que para la economa pueden derivar de una inmovilizacin del patrimonio que tan hondamente puede influir en la produccin y el a circulacin de la riqueza127. El rgano de auxilio judicial en el embargo en forma de retencin es el tercero retenedor, persona natural o jurdica sobre la cual existe una obligacin de dar suma de dinero, o bien mueble determinado quien asume las obligaciones y responsabilidades propias del depositario. Puede tratarse de un tercero retenedor titular de la obligacin de pago frente al deudor ejecutado, pero tambin puede tratarse de un tercero ajeno a la obligacin de pago (en sentido restringido) quien acta como depositario del dinero del deudor ejecutado a travs de cuentas de
127

Citado por Manuel De la Plaza, en Derecho Procesal Civil Espaol. Vol II, Primera parte. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 67.

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ahorro, cuentas corrientes u otras modalidades; en ambos casos se trata de una obligacin de dar suma de dinero, cualquiera sea la naturaleza de la relacin contractual. Ejecucin El secretario interviniente sentar el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien le dejar la cdula de notificacin correspondiente, haciendo constar el dicho de ste sobre la posesin de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar dejar constancia de su negativa ( arto 658 CPC) Es deber del secretario interviniente(o especialista legal de diligencias externas) requerir al tercero retenedor a efectos de que le proporcione toda la informacin relacionada con la existencia del derecho de crdito o del bien mueble determinado. Tratndose de derecho de crdito, adems de solicitar informacin sobre su monto, deber recabar informacin sobre la existencia de afectaciones gravmenes o cargas, naturaleza del depsito, tipo de cuenta, moneda, plazos, si fuera el caso. Tratndose de bienes muebles determinados, adems de la informacin proporcionada por el acreedor ejecutante deber recabarse los dems datos que permitan su adecuada identificacin, para su posterior devolucin o ejecucin forzada. El artculo 657 del cdigo de procedimientos civiles, sobre la toma de dicho del retenedor, dispona que "...se insertar en la diligencia la exposicin que haga sobre la condicin, monto o estado del crdito, cosa o pensin. Puede exigrsele en dicho acto la exhibicin del ltimo recibo." Refirindose al "dicho del retenedor" y comentando tal artculo, el catedrtico de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Toribio Alayza y Paz Soldn sostena: "el dicho es que d explicaciones sobre el monto de la suma que debe percibir el ejecutado, los plazos de su pago, su origen y en una palabra todos

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los datos necesarios para saber el monto y duracin del ingreso de que disfruta el ejecutado y los periodos en que percibe la renta si es adelantada o vencida128. Sanciones para el retenedor: 1. Pago del valor de los crditos o bienes al vencimiento de la obligacin, si al ser intimado para efectuar la retencin hubiera negado falsamente la existencia de crditos o bienes. Esta conducta del poseedor del crdito o bienes, en esencia importa un acto de entorpecimiento de la ejecucin de las decisiones judiciales, una obstruccin al ejercicio de la funcin jurisdiccional y por consiguiente atenta contra los fines del proceso, por lo cual la responsabilidad que tal conducta genera es de naturaleza privada y pblica. La sancin pecuniaria que el Juez impone al tercero poseedor por resistirse a su mandato beneficia al ejecutante y es sancin porque la inicial obligacin de retener se convierte en una obligacin de pago que recae directamente en el tercero poseedor. Puede resumirse en la siguiente expresin: por haber negado falsamente la existencia del crdito o los bienes y por consiguiente haber frustrado la retencin, ahora debes pagar el importe de la obligacin o el valor del bien. 2. La conducta precedente, como lo indicamos genera doble consecuencia para el tercero poseedor del crdito o bienes: una es la consecuencia civil y privada que ya fue explicada, y otra es la responsabilidad de carcter penal. La conducta del tercero poseedor se encuentra tipificada como conducta punible: delito de violencia y resistencia a la autoridad previsto en el artculo 3650 del cdigo penal. Reiteracin de la orden de retener La norma establece que "Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener paga directamente al afectado, ser obligado a efectuar nuevo pago a la orden del

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Alayza y Paz Soldn, Toribio: "El procedimiento civil en el Per" Tipografa Offset SESA TOR, Lima, Per, 1982, p.202.

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Juzgado. Contra esta decisin procede apelacin sin efecto suspensivo."(art. 660 del CPC) Lo primero que debemos precisar es que no se trata de efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado como dice el texto, mucho menos de un doble pago como indica la sumilla del artculo subexamen: no es nuevo pago a la orden del Juzgado porque no hubo pago anterior o pago precedente a la orden del Juzgado, precisamente por el incumplimiento del poseedor(tercero retenedor), no hubo retencin para el pago posterior al ejecutante. De otro lado y por similar razonamiento, no habindose producido el primer pago (retencin a la orden del Juez para el posterior pago al ejecutante) deviene igualmente en impropio e inexacto hablar de doble pago. De lo expuesto, cuando la norma dispone que el poseedor (retenedor) "...ser obligado a efectuar nuevo pago", podemos sostener que se trata nicamente de un nuevo emplazamiento al tercero poseedor del bien (dinero, o bien mueble determinado) para que cumpla con la orden de retencin dispuesta, luego de cuya ejecucin recin tendr la condicin de retenedor. No es el doble pago que s estaba regulado en el artculo 622 del cdigo de procedimientos civiles. 4.2.4. Embargo en forma de intervencin Concepto En opinin de Jorge Peyrano se denomina intervencin judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el Juez, en calidad de auxiliar externo de ste, interfiere en la actividad econmica de una persona fsica o jurdica, sea para asegurar la ejecucin forzada o para impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los bienes.129 Esta modalidad de embargo tiene como finalidad recabar directamente los ingresos propios o informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona natural o jurdica. De lo anterior se infiere que son dos las formas que
129

Peyrano, Jorge: "Procedimiento civil y comercial" Edit. Juris, p.41.

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adopta la intervencin: intervencin en recaudacin e intervencin en informacin; sin embargo, ello no significa que exista determinada prelacin entre una y otra: puede demandarse una u otra indistintamente. La intervencin es una medida cautelar, que permite la injerencia del rgano de auxilio judicial en una estructura econmica empresarial o comercial o en una institucin, o persona jurdica (asociacin, fundacin, comit, etc.), con distintas finalidades y objetivos130. La intervencin presenta grados de intensidad respecto a sus consecuencias jurdicas; as, la intervencin en informacin es de menor impacto y rigor que la intervencin en recaudacin. Clases: Intervencin en recaudacin Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurdica con la finalidad de embargar los ingresos propios de sta, el Juez designar a uno o ms interventores recaudadores, segn el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella. La disposicin del prrafo anterior es aplicable, tambin, a las personas jurdicas sin fines de lucro. La resolucin cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al Juez. (artculo 661 CPC) El embargo se hace efectivo o se ejecuta con la recaudacin directa de los ingresos de la afectada. El rgano de auxilio en este tipo de embargo, es el interventor recaudador. El Juez puede designar uno o ms interventores recaudadores, en atencin a la naturaleza o significacin patrimonial de la entidad intervenida. El auto cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que remitir al Juez. Funciones del interventor recaudador:

130

Rivas Adolfo: Las medidas cautelares en el proceso civil peruano Editorial Rodas, Lima 2000, p,155.

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Verificar el funcionamiento de la empresa, sin alterar, mucho menos interrumpir las actividades propias de su giro. Con este fin deber proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para el desenvolvimiento regular de la empresa. Llevar el control de ingresos y de egresos con el fin de poner a disposicin del Juez dentro de tercer da las cantidades recaudadas, consignndolas a su orden en el Banco de la Nacin y deducidos que fueren los fondos necesarios para el desarrollo de la actividad regular de la intervenida. A pedido propio o de parte, puede el Juez modificar el plazo para consignar; y, Informar, en los plazos sealados por el Juzgado, el desarrollo regular de la intervencin, esto es, el desarrollo normal de la empresa intervenida, los fondos recaudados y las cantidades proporcionadas para este propsito. Eventualidades: Una medida cautelar de esta naturaleza genera resistencias notorias o encubiertas destinadas a hacerla fracasar. Empero, puede tratarse de hechos preexistentes a la ejecucin de la medida, que igualmente tornaran en ineficaz o intil la intervencin ordenada. Ante estas circunstancias la ley impone al interventor recaudador el deber de informar inmediatamente al Juez, acerca de estos hechos perjudiciales o inconvenientes a los intereses del ejecutante. Intervencin improductiva Es facultad del interesado solicitar al Juez la clausura del negocio y la conversin del embargo en forma de intervencin a secuestro si considera que la intervencin es improductiva. Esta peticin deber estar sustentada en los informes peridicos emitidos por el interventor recaudador, o en aqullos informes especiales como los descritos en el punto precedente. Esta peticin requiere de audiencia de la parte contraria, razn por la cual se le corre traslado por el plazo de tres das. La resolucin que es apelable con efecto suspensivo. expida el Juez

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Intervencin en informacin. La nica finalidad de esta forma de embargo consiste en recabar informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona natural o jurdica. Mediante esta intervencin no se produce la afectacin de ningn bien o derecho, simplemente se recaba informacin sobre la actividad econmica de la empresa. El auto cautelar adems de la afectacin deber contener: a) El nombramiento de uno o ms interventores informadores, atendiendo a la magnitud o importancia del negocio. b) El plazo durante el cual deben verificar directamente la situacin econmica del negocio afectado. c) Las fechas en que los interventores informadores informarn al Juez. El artculo 665 del CPC se refiere al embargo en forma de intervencin en informacin, en los siguientes trminos: Cuando se solicite recabar informacin sobre el movimiento econmico de una empresa de persona natural o jurdica, el Juez nombrar uno o ms interventores informadores, sealndoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situacin econmica del negocio afectado y las fechas en que informarn al Juez.

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Ejecucin: La ejecucin corre a cargo del Secretario interviniente. El acta debe ser redactada en presencia del afectado, notificndolo con el auto respectivo. En este acto el Secretario deber informar al afectado la forma y alcance de la medida. Las facultades del interventor y la obligacin de atender a sus requerimientos dentro de los lmites establecidos por el Juzgado. El acta incluir un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si el intervenido se rehusara a firmar, el secretario dejar constancia de tal actitud. Responsabilidad civil y penal de los rganos de auxilio (artculo 668 del cpc) La responsabilidad que establece la ley tienen como sujetos activos al interventor recaudador (por el dinero que recauda), al interventor informador (por la veracidad de la informacin que ofrezca) y al intervenido (por la actitud de resistencia, obstruccin o violencia para impedir o entorpecer la intervencin) Los ilcitos penales imputables respectivamente, son: delitos de apropiacin ilcita (art. 190 CP), contra la funcin jurisdiccional y desobediencia o resistencia a la autoridad (art. 368 CP); en tanto que la responsabilidad civil se refiere a pretensiones indemnizatorias, obligacin de dar suma de dinero y otras anlogas. Obligaciones del interventor informador (artculo 666 del cpc) 1. Informar por escrito al Juez, en las fechas sealadas por ste, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, as como otros temas que interesen a la materia controvertida; y 2. Dar cuenta inmediata al Juez sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar, o que obsten el ejercicio de la intervencin.

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Ejecucin de la intervencin (artculo 667 del cpc) El Secretario interviniente redactar el acta de embargo en presencia del afectado, notificndolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresar la forma y alcances de la medida, las facultades del interventor y la obligacin de atender a sus requerimientos dentro de los lmites establecidos por el Juzgado. El acta incluir un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este se rehsa firmar, el Secretario dejar constancia de su negativa. 4.2.5. Embargo en forma de administracin. Dice la norma que "cuando la medida recae sobre bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan."(art.669 CPC). En esta modalidad de embargo la afectacin se expresa en la recaudacin de los frutos que producen los bienes fructferos. Segn la normatividad civil los frutos pueden ser naturales industriales y civiles131. La recaudacin puede referirse a todo tipo de fruto? Si tomamos en cuenta lo previsto en el ltimo prrafo del artculo 892 del Cdigo Civil: Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan debemos inferir que la afectacin en administracin es posible nicamente sobre los frutos civiles, o sea los frutos que el bien o bienes producen como consecuencia de una relacin jurdica. Ahora bien, si se dicta una medida de embargo para asegurar la eficacia de resolucin final en la que el ncleo del petitorio tiene que ser una obligacin
131

Artculo 891.- Clases de frutos Los frutos son naturales, industriales y civiles. Son frutos naturales los que provienen del bien, sin intervencin humana. Son frutos industriales los que produce el bien, por la intervencin humana. Son frutos civiles los que el bien produce como consecuencia de una relacin jurdica. Artculo 892.- Concepto de frutos industriales y civiles Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y titular del derecho respectivamente, sin perjuicio de los derechos adquiridos. Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los industriales cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan.

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insatisfecha y a su vez el ncleo obligacional est constituido por una relacin jurdica, entonces resulta indiscutible que el embargo en forma de administracin solo recae sobre frutos civiles. Para el logro de este objetivo la empresa es sometida a intervencin judicial y pasa a ser administrada por rganos de auxilio denominados en este caso administradores judiciales quienes en dicha condicin asumen la representacin y gestin de la empresa conforme a la ley de la materia. Este instituto reviste caractersticas singulares. Es una medida cautelar de excepcin por su especial naturaleza y la finalidad que persigue, a la que slo debe recurrirse una vez descartadas todas las otras opciones, para conjurar el perjuicio potencial para la empresa intervenida Advierte Ramiro Podetti que Es necesario no incurrir en el error de confundir la administracin que resulta de disposiciones del cdigo civil -donde el administrador representa al dueo de los bienes administrados- con la administracin judicial como medida precautoria donde el administrador es un auxiliar externo del juez que lo design y a quien representa. "en la administracin civil o comercial puede existir un contrato o una situacin a l asimilable; en la administracin civil o comercial puede existir un contrato o una situacin a l asimilable; en la administracin judicial de cautela existe una relacin de derecho pblico, en la cual el Juez, mediante un custodio que l designa interfiere en la administracin de bienes bajo tutela judicial.132 No debe confundirse el embargo en forma de administracin con el secuestro judicial, ni mucho menos la administracin judicial de bienes tramitada como proceso no contencioso. Conversin de la intervencin en recaudacin a embargo en forma de administracin: (Artculo 670 CPC) A pedido fundamentado del titular de la medida, se puede convertir la intervencin en recaudacin a intervencin en administracin. El Juez resolver el pedido, previo traslado por tres das al afectado y atendiendo a lo expresado por el
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Podetti Ramiro: Ob. Cit. p.245

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veedor, si lo hubiera. En este caso, el administrador o administradores segn corresponda, asumen la representacin y gestin de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia. Contra esta decisin procede apelacin con efecto suspensivo. Obligaciones del administrador: (art. 671 CPC) 1. Gerenciar la empresa embargada en concordancia con su objeto social. 2. Efectuar los gastos ordinarios y los de conservacin. 3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan. 4. Pagar tributos y dems obligaciones legales. 5. Formular balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley. 6. Proporcionar al Juez la informacin que ste exija, agregando las observaciones sobre su gestin. 7. Poner a disposicin del Juzgado las utilidades o frutos obtenidos; 8. Otras obligaciones sealadas por este cdigo y por la ley. Ejecucin: (672 del CPC) El Secretario interviniente redactar el acta de conversin en presencia del afectado, notificndolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresar la forma y alcances de la nueva medida, y pondr al administrador en posesin del cargo. El acta incluir un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin. Si el intervenido se niega a firmar, dejar constancia de su negativa. Al asumir el cargo el rgano de auxilio judicial, cesan automticamente en sus funciones los rganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida. El embargo queda ejecutado cuando el secretario interviniente pone al administrador en posesin del cargo, o cuando se inscribe la designacin de aquellos en los Registros Pblicos? El embargo queda ejecutado a partir del momento en que el rgano de auxilio, el administrador, asume el cargo; acto que determina a su vez el cese

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automtico en sus funciones de los rganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida. El rgano de auxilio partir de ese momento queda obligado a realizar los deberes y responsabilidades sealadas en el artculo 671 del CPC. No puede sostenerse que la ejecucin no ha culminado con el acto antes descrito. El hecho de que el artculo 770 del CPC seale que el administrador o administradores segn corresponda, asumen la representacin y gestin de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia no significa que la ejecucin no haya concluido. La ley de la materia no es otra que la Ley 26887, Ley General de Sociedades, en cuyo artculo 14 (coincidente con la norma procesal) se seala que El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad as como el otorgamiento de poderes por sta surten efecto desde su aceptacin expresa o desde que las referidas personas desempean la funcin o ejercen tales poderes; como puede apreciarse, no existe colisin alguna esta norma y la norma procesal. El primer prrafo del artculo 14 de la Ley 26887, dispone que Los actos antes mencionados o cualquier revocacin, renuncia, modificacin o sustitucin de las personas mencionadas en el prrafo anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del representante, segn el caso y que estas inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad Pues bien, tratndose de una decisin jurisdiccional, debe remitirse los partes correspondientes al Registrador de la Oficina Registral del domicilio de la intervenida, en los que se incluir copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar. Finalmente, Enrique Elas Laroza133 subraya que la obligacin de inscribir no supone un requisito de eficacia del apoderamiento ni de su aceptacin. El tercer prrafo del artculo 16 de la Ley permite que cualquier persona puede

133

Elas Laroza, Enrique: Ley General de Sociedades comentada. Fascculo segundo. Editorial Legales, p. 51.

Normas

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ampararse en actos y acuerdos adoptados por la sociedad an cuando tal inscripcin no se haya producido. 4.2. Segn los alcances del embargo.

4.2.5. Embargo de accesorios, frutos y productos La afectacin dispuesta sobre determinado bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, empero, para su procedencia se requiere que de modo expreso se haya solicitado tal afectacin y haya sido concedida por el rgano jurisdiccional. No bastan razonamientos inductivos o criterios de accesoriedad para sostener que la sola afectacin del bien alcanza a los accesorios, frutos y productos (art.645 CPC). Nuestra normatividad sustantiva establece como criterio de diferenciacin entre frutos y productos, el carcter renovable o no renovable de los provechos que produce o se extrae de un bien. En el primer caso se trata de los frutos; en el segundo, de los productos. 4.2.6. Embargo de bienes sujetos al rgimen de copropiedad La norma es sumamente escueta al tratar esta situacin jurdica, se limita a sealar que "Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto al rgimen de copropiedad, la afectacin slo alcanza a la cuota del obligado"(art. 646 CPC). Empero, la realidad mucho ms compleja presenta situaciones que el Estado en el desempeo de su funcin jurisdiccional debe atender y resolver. La norma se limita a sealar que "la afectacin slo alcanza la cuota del obligado" no precisa cual es la modalidad de embargo que puede ordenarse en el caso subexamen; daremos respuesta a esta interrogante al desarrollar las clases de embargo. 5. Inembargabilidad La inembargabilidad es un estado de proteccin legal que el ordenamiento jurdico de cada pas establece respecto a determinados bienes del deudor

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limitando as el derecho de persecucin de su acreedor. proteccin legal por lo general no es absoluta.

No obstante, est

Las leyes y algunas disposiciones administrativas han limitado el principio de adscripcin universal del deudor a la ejecucin por razones humanitarias 134 de orden pblico o de inters general. La liberacin o inembargabilidad por razones humanitarias era conocida en el Derecho Romano como beneficium competentiae. Sobre el particular, Ral Martnez Botos acota que no todos los bienes que integran el patrimonio estn sujetos al poder de agresin de los acreedores, pues no cabe someter al deudor a extremos rayanos a llevarlo a la indigencia; lo cual es repugnante a elementales sentimientos humanitarios. As se ha reconocido al deudor el derecho de preservar de toda injerencia de sus acreedores, aquellos bienes que le son necesarios para la subsistencia material y moral de s mismo y de su familia y para llevar una vida digna mnimamente decorosa.135 5.2. Bienes inembargables. Los fundamentos antes expuestos son los que sustentan el rgimen de inembargabilidad de los bienes sealado por el artculo 648 del CPC. Estos son los siguientes: 5.2.1. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 492 del Cdigo Civil. El patrimonio familiar es una institucin de amparo familiar regulado en el Captulo Segundo, Ttulo I, Seccin Cuarta, Libro III del Cdigo Civil; fue introducido con este nombre en la Constitucin de 1979, y consiste en la afectacin de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio para proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento, esta es la idea central contenida en el artculo 489 del Cdigo Civil.
134

En el Derecho Romano, especficamente en el proceso formulario, el beneficium competentiae consista en una condemnatio segn las posibilidades del deudor. Pero si hubiese vendido bienes con objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tenia la venta por no realizada, concediendo un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperacin de la posesin de los bienes vendidos. 135 Martnez Botos, Ral: Medidas Cautelares, p. 286.

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El artculo 488 del Cdigo Civil dispone que el patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia. Los bienes que pueden ser objeto del patrimonio familiar son: La casa habitacin de la familia; un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio; el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios (art. 489 CC). La inembargabilidad es un privilegio cuyo fundamento consiste en garantizar el ncleo domstico contra el riesgo del desamparo de quedar privado de lo ms elemental de sus medios de subsistencia. Un techo bajo el cual guarecerse, una fuente de recursos de la cual subsistir136 Es verdad, los bienes constituidos en patrimonio familiar son

inembargables, empero, los frutos de estos, sean naturales, industriales o civiles, gozan de proteccin relativa puesto que son pasibles de embargo en aquella proporcin que excede a las dos terceras partes (artculo 492 CC) y slo para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias.137 5.2.2. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar as como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia. Se busca garantizar el desenvolvimiento normal de la actividad del ejecutado y el de su familia; debe entenderse que la inembargabilidad es de aquellas prendas no slo de estricto uso personal, sino adems de uso ordinario o frecuente; luego, no gozan de esta proteccin las prendas que no sean de uso ordinario como un abrigo de pieles138, una sortija de elevado valor econmico, etc.

136 137

Cornejo Chvez, Hctor: Derecho Familiar Peruano. T.II. Ediciones Studium. P.285. Artculo 494.- Para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar es requisito esencial no deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitucin.

tener

138

Este y los otros ejemplos fueron tomados del libro El embargo del profesor Manuel Cachn Cadenas.

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El propsito es evitar que se ponga en riesgo la vida del ejecutado y de sus parientes integrantes de la unidad familiar al quedar privados de los medios indispensables para su subsistencia. Por tal razn gozan de esta proteccin los muebles, enseres y otros objetos necesarios e indispensables para la subsistencia de quienes integran la unidad familiar del ejecutado, siempre que sean de uso ordinario desde un punto de vista social. Los bienes indispensables para la subsistencia del obligado y sus parientesexplica Roland Arazi amparndose en la jurisprudencia de su pas- son inembargables cuando tienen el carcter de nicos. Vale decir, que habiendo ms de uno, los otros no resultan indispensables y por consiguiente pasan a ser embargables.139 No obstante, estos bienes pueden ser embargados cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. 5.2.3. Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas

indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. La proteccin no alcanza a las personas jurdicas slo es aplicable a personas fsicas o naturales: una persona jurdica no desempea una profesin, oficio, enseanza o aprendizaje. Estos bienes son de naturaleza mobiliaria. Es indiferente que el ejecutado se dedique a la produccin de bienes o a la prestacin de servicios; tampoco que su actividad sea manual o intelectual. De otro lado, esta proteccin slo alcanza obligado y no a sus parientes pues la norma alude exclusivamente a todo tipo de bien mueble que el obligado utiliza para el ejercicio de su profesin oficio, enseanza o aprendizaje... No ingresan en este rubro los inmuebles utilizados por el obligado para el fin enunciado.

139

Roland Arazi: Medidas cautelares Editorial Astrea Buenos Aires 1997.

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Como en el caso anterior, estos bienes pueden ser embargados, o afectados en general, cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. 5.2.4. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Es deber del Estado velar por el desenvolvimiento de la actividad pblica y garantizar la seguridad de la nacin, por consiguiente, las insignias

condecorativas, uniformes de funcionarios y servidores del Estado, las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional son inembargables en forma absoluta. 5.2.5. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco unidades de referencia procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trate de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo proceder hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley. La Unidad de Referencia Procesal es un parmetro para la determinacin de la competencia de los jueces, en aquellas pretensiones estimables patrimonialmente. Del mismo modo, permite establecer los montos para la fijacin de cuantas, tasas, aranceles y multas entre otras situaciones jurdico-procesal como en el presente caso140.

140

El artculo 4 de la Ley N 26846, concordante con la R.ADM N 182-2004-CE-PJ (Directiva) dispuso se modifique la Primera Disposicin Complementaria nica del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en los siguientes trminos:"Primera.- Para los efectos de fijacin de cuantas, tasas, aranceles y multas previstas en esta Ley o las establecidas en la legislacin procesal especial, se aplica la Unidad de Referencia Procesal (URP). Toda alusin en la norma procesal a la Remuneracin Mnima Vital, se entender efectuada a la Unidad de Referencia Procesal. Corresponde al rgano de gobierno y gestin del Poder Judicial, fijar al inicio de cada ao judicial, el monto de la Unidad de Referencia Procesal.

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La Unidad de Referencia Procesal es equivalente a la dcima parte de una unidad impositiva tributaria que anualmente es fijada por el Poder Ejecutivo. En el ao 2010 la UIT ha sido fijada en S/ 3,600.00 por lo que la URP es de S/360.00 En el caso que examinamos, si la remuneracin o la pensin no excede de 5 URP es decir, de S/1,650.00, esta no es embargable, salvo que se trate de garantizar obligaciones alimenticias, caso en que es posible el embargo hasta el 60% del total, con la deduccin de los descuentos de ley. 5.2.6. Las pensiones alimenticias. La inembargabilidad de las pensiones alimenticias es absoluta. La norma no hace ninguna diferencia respecto a los mecanismos de constitucin o nacimiento de la pensin. Si la pensin ha sido fijada extrajudicialmente o fue fijada por sentencia es indiferente para estos efectos: la proteccin es genrica y plena. Las razones estn relacionadas con el derecho a la subsistencia del beneficiario alimentista. 5.2.7. Los bienes muebles de los templos religiosos. Conviene precisar que se trata de bienes muebles de templos religiosos en general y no slo de templos religiosos catlicos. Cabe recordar que en nuestro pas existe libertad de religin en forma individual o asociada; el ejercicio pblico de las confesiones es libre siempre que no se ofenda la moral ni altere el orden pblico. Sin embargo sobre la inembargabilidad de los bienes muebles de templos religiosos consideramos que tal proteccin est dirigida a aquellos bienes que, de modo directo, estn destinados a preservar la celebracin del culto religioso. 5.2.8. Los sepulcros. El Diccionario de Lengua Espaola contiene tres acepciones sobre el vocablo sepulcro: 1 Obra por lo comn de piedra que se construye levantada del suelo para dar en ella sepultura al cadver de una o ms personas. 2 Urna o andas cerradas con una imagen de Jesucristo difunto. 3 Hueco del ara donde se depositan las reliquias y que despus se cubre y sella.

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El criterio de inembargabilidad est referido al respeto que debe guardarse a la memoria de los muertos, por consiguiente, el recinto mortuorio debe merecer la misma consideracin. Requiere un estudio mayor el conjunto de actividades comerciales empresariales en torno a la muerte, denominados por ello servicios mortuorios o servicios funerarios. La ley 26298 (ley de cementerios y servicios generales) regula todo lo concerniente las relaciones de carcter real y contractual sobre cementerios y servicios funerarios al establecer que las personas jurdicas pblica y privadas, nacionales y extranjeras estn facultadas para construir, habilitar, conservar y administrar cementerios y locales funerarios y prestar servicios funerarios en general. 5.3. Clases de inembargabilidad La inembargabilidad adopta dos manifestaciones especficas que con mayor precisin vienen a ser los grados que esta proteccin alcanza. 5.3.1. Inembargabilidad absoluta. Es la que otorga proteccin plena a los bienes sometidos a este rgimen; no pueden ser afectados bajo ninguna circunstancia. Dentro de los bienes inembargables regulados en el artculo 648 del CPC 2 se encuentran en este rgimen: Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional; Las pensiones alimentarias; Los bienes muebles de los templos religiosos; y, Los sepulcros.

5.3.2. Inembargabilidad relativa

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Presenta una proteccin parcial puesto que la inembargabilidad de los bienes sometidos a este rgimen slo alcanza hasta determinado monto o ante la verificacin de determinadas circunstancias. La inembargabilidad relativa-que no equivale a inembargabilidad parcialsupone que si bien es embargable el objeto patrimonial en su totalidad, dicho embargo slo podr decretarse cuando se den determinados supuestos. El problema radica en llevar a cabo una delimitacin exacta de esos determinados supuestos para que el bien resulte embargable. Entre estos bienes estn los siguientes: Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, as como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia. Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artculo 492 del Cdigo Civil. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado proceder hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley; Los bienes comprendidos en los dos primeros casos, formalmente gozan de inembargabilidad absoluta y estaran dentro de este rgimen si el importe de los mismos estuviera ntegramente cancelado. En caso contrario, quedan incluidos en el rgimen de inembargabilidad relativa y pueden ser embargados para garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos.

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SUB-CAPTULO 2 EL SECUESTRO Sumario: 1. Aspectos preliminares y antecedentes. 2. Concepto. 3. Clases.

1.

Aspectos preliminares y antecedentes Secuestro deriva del latn sequestrum que significa accin y efecto de

secuestrar; de las cinco acepciones que contiene, la tercera, referida al Derecho, atribuye a secuestro el siguiente significado: Depsito judicial por embargo de bienes o como medida de aseguramiento en cuanto a los litigiosos.141 El secuestro convencional o judicial fue conocido por el Derecho Romano como procedimiento para preparar la rei vindicatio. En el secuestro el custodio no era considerado como un mero detentador sino como un titular por el concepto de la possessio ad interdicta142. El secuestro en el Derecho Romano constitua propiamente una modalidad de depsito, poda ser voluntario o judicial. El primero conocido posteriormente como secuestro convencional es el que despus las legislaciones regidas por la tradicin romnica legislaron como una modalidad contractual; en nuestra legislacin civil an se mantiene como una especie de contrato de prestacin de servicios. El secuestro judicial consista en el depsito de una cosa en poder de un tercero, llamado secuestratario, respecto de la cual se haba promovido un proceso. El bien se encargaba al tercero con el deber de conservarlo y devolverlo a quien obtuviese decisin favorable.

141

22 edicin, 2001 editado por la Real Academia Espaola. Posesin que goza de la proteccin interdictal conferida por el pretor como situacin de hecho y en la que se da la existencia en el sujeto que posee el nimus domini o intencin de poseer la cosa como dueo o la intencin de poseerla para s, nimus rem sibi habendi. Tal posesin, tienen el propietario, el acreedor pignoraticio, el precarista, el enfiteuta, el secuestratario, el superficiario y quien se haya apoderado efectivamente de una cosa, aunque sea ladrn.(tomado de www.bibliojuridica.org)
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El secuestro conservativo no fue conocido con tal denominacin; su antecedente ms remoto es la legis actio per pignoris capionem (accin por toma de prenda). El Cdigo de las Siete Partidas, redactado en el siglo XIII durante el reinado de Alfonso X, el sabio, cuya labor legisladora estivo indisolublemente ligada a la introduccin del Derecho Romano en Castilla y Len, regul el secuestro en la Tercera Partida, Ttulo IX, Ley I.
143

. Son seis las situaciones previstas en las que

los bienes deben ser puestos bajo control de un custodio, producindose el desapoderamiento respecto de su tenedor (Seys razones sealadas son, e non mas, por que la cosa sobre que nasce contienda entre el demandador, e el demandado, deue ser puesta en fieldad, a que dizen en latin sequestratio.): La primera se refiere al secuestro convencional o contractual (E estonce aquel en cuya mano pusieren la cosa en fieldad, deuela guardar, e dar , en la manera en que le fue comendada.) . La segunda y tercera situaciones se producen ya en un escenario procesal, y cuando la contienda versa sobre el bien objeto de secuestro; corresponden por tanto al secuestro judicial (La segunda es, quando la cosa sobre que es la contienda, es mueble, e el demandado es persona sospechosa, e temense del que la trasporna, o la empeorara, o la malmetera. La tercera es, quando fuese contienda sobre alguna cosa en juicio, e dicen sentencia definitiva contra aquel que la tiene, e se alcasse della. Ca luego deue ser desapoderado de aquella cosa, si fuere ome de quien ayan sospecha, que la malmetera, o desgastara los frutos della. E el Judgador deuela meter en mano de fiel, que la guarde, e recabde los frutos, e las rentas della, fasta que el Judgador del alzada haya librado el pleyto, e mande por juicio, a quien deue, ser entregaqda aquella con sus frutos). Las tres situaciones restantes si bien presentan desapoderamiento de determinado bien o bienes respecto de su tenedor, se refieren a supuestos fcticos que no corresponden al secuestro, sino a pretensiones propias del derecho real.

143

Las siete partidas del sabio rey Don Alonso el IX, glosadas por el lic. Gregorio Lpez, del Consejo Real de Indias de S.M. Tomo II, que contiene la 3, 4, y 5, partida., Madrid, 1829, en la Oficia de D. Len Amarita con especial permiso de S.M. , bajo del examen y aprobacin de la Inspeccin General de Instruccin Pblica. pp. 132, 133, 134.

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En nuestra legislacin nacional, el cdigo de procedimientos civiles de 1912, el secuestro judicial y el secuestro conservativo, se encuentran regulados bajo la denominacin de embargo preventivo. El secuestro judicial, encuentra equivalencia en el tenor del artculo 234: En los juicios sobre propiedad, puede embargarse preventivamente la cosa que es materia del pleito, si de los documentos presentados resulta acreditado verosmilmente el derecho alegado y hubiere motivo fundado para temer la prdida, destruccin o deterioro de la cosa. En la exposicin de motivos se seala que procede el embargo de la misma cosa demandada en los juicios sobre propiedad, para hacer efectivo el secuestro cuando sea necesario ponerla a cubierto de actos que haran ilusoria la sentencia que se expida. El secuestro conservativo tambin con el nombre de embargo preventivo puede identificarse con la regulacin contenida en el artculo 226 del mencionado cdigo; en el que se establece que El embargo preventivo procede, ya se trate de asegurar el pago de una deuda o el cumplimiento de cualquiera otra obligacin apreciable en dinero; debiendo el acreedor fijar la cantidad en que estima la obligacin y los bienes en que ha de recaer el embargo. 2. Concepto El secuestro es una medida cautelar especfica que tiene finalidad asegurativa y cuya manifestacin inmediata consiste en el desapoderamiento del bien respecto del obligado. La finalidad asegurativa se manifiesta, por un lado, en la preservacin de un bien determinado cuya propiedad o posesin discuten las partes en un proceso cognitorio; y por el otro, tal finalidad se concreta en el aseguramiento o garanta del cobro de determinada acreencia, reclamada en un proceso de ejecucin, slo en este supuesto el secuestro es una medida para futura ejecucin forzada. Ugo Rocco considera que el secuestro es una orden o una inyuncin con que el rgano jurisdiccional competente, a solicitud de un sujeto interesado, le quita la disponibilidad de un bien, mueble o inmueble, o de una universalidad de bienes, o de una hacienda a otro sujeto que los detenta, o de una cosa que constituya una prueba real preconstituida, proveyendo a la custodia de ellos, en

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forma que quede inmodificada la situacin de hecho y de derecho, evitando el peligro de que por hechos naturales o voluntarios sean suprimidos, eliminados o restringidos los intereses de derecho sustancial o procesal que se siguen de la tal situacin de hecho o jurdica
144

Por su parte, Lino Enrique Palacio sostiene que En sentido estricto, denomnase secuestro a la medida cautelar en cuya virtud se desapodera a una persona de un bien sobre el cual se litiga o se ha de litigar o de un documento necesario para deducir una pretensin procesal cita como ejemplo del primer supuesto el depsito de la cosa mueble que ha de pedirse mediante una pretensin real() y cuya admisibilidad est condicionada a que hubiere motivos para tener que se pierda o deteriore en manos del poseedor; cita como ejemplo del segundo supuesto el secuestro de un documento cuando no emplazado no cumpliera con la exhibicin ordenada.145 Explica Silvia Marr, siguiendo a Podetti, que dentro del mbito del proceso y en un sentido amplio, secuestro es el apoderamiento fsico de cosas en virtud de una orden judicial para su depsito transitorio o custodia146. Ms estrictamente debe considerarse que secuestro es la medida judicial decretada con la finalidad de aprehensin jurisdiccional de una cosa litigiosa o embargada sobre la cual pesa una carga, deber u obligacin procesal de presentacin al pleito147. 3. Clases La tipificacin y diversificacin del secuestro como medida cautelar, en judicial y conservativo, provienen de la recepcin legislativa a partir de los aportes del procesalismo italiano. A su vez, la distincin entre una y otra forma de secuestro-explica Uggo Rocco- fue introducida en la terminologa jurdica italiana siguiendo y obedeciendo la influencia del derecho francs148.

144 145

Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1977. p.152 Palacio Lino Enrique: Manual de Derecho Procesal Civil. Decimoctava edicin actualizada. Edit. Lexis Noxis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, pp. 786-787. 146 Marr Silvia: Medidas Cautelares Editorial Astrea Buenos Aires, 1997, p.142. 147 Marre Silvia: Ob. Cit. p. 142l 148 Rocco Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. Editorial Depalma Buenos Aires 1977, p.152.

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3.1.

El secuestro judicial. Como ya lo adelantamos el secuestro judicial en Derecho Romano estaba

considerada como una modalidad de depsito. El profesor sanmarquino Carlos Rodrguez Pastor (+) informa que en el derecho romano se llamaba secuestro al depsito en poder de un tercero, de una cosa respecto de la cual se haba promovido un litigio entre dos o ms personas, con el encargo de conservarla y devolverla a quien obtuviese decisin favorable149 o segn las condiciones previamente establecidas por las partes. Este era de dos clases: voluntario y judicial. Funcionaba no slo respecto los muebles, sino tambin de los inmuebles y de las personas. El secuestratario tena proteccin a travs de interdictos. Para obtener la restitucin de la cosa del secuestratario exista la actio depositi sequestrataria. El secuestro judicial como es evidente tiene carcter asegurativo conservativo porque est destinado a la custodia y cuidado de un bien, en tanto se dilucide en el proceso cautelado o principal el conflicto de intereses respecto a la propiedad o posesin sobre el bien. Francesco Carnelutti grafica esta situacin del modo siguiente: Cuando dos contienden acerca del disfrute de una cosa, se halla en posicin indiscutiblemente superior el que la posee. Las razones de esa superioridad son prcticas e intuitivas: basta, para mencionar una de ellas,

imaginar la hiptesis de dos aspirantes a una herencia importante, poseda por uno y reclamada por el otro; el poseedor tiene, por lo menos, sobre su adversario, y con mayor motivo si ste no cuenta con otros bienes de fortuna la ventaja de sacar de la propia cosa controvertida a los medios para sostener el proceso. Para asegurar la igualdad entre las partes, puede resultar conveniente que la cosa no sea poseda por ninguno de los dos150 he ah la trascendencia y finalidad del secuestro judicial. El legislador nacional ha optado por mantenerse dentro de esta concepcin, tal como consta en la primera parte del artculo 643 del CPC: "Cuando el proceso
149

Rodrguez Pastor, Carlos: Prontuario de Derecho Romano. Segunda Edicin. Fundacin M.J. Bustamante De La Fuente, Lima Per. P.182. 150 Carnelutti, Francesco: Sistema de Derecho Procesal. UTEHA Argentina, 1944. T.I. pp.249, 250.

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principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede afectar a ste, con el carcter de secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez". Como puede presumirse este escenario procesal es el correlato de una opcin contractual infructuosa. Ciertamente, si las partes no pudieron celebrar secuestro convencional o contractual151, quien se considere con mejor derecho sobre la propiedad o posesin sobe el bien trasladar el conflicto al rgano jurisdiccional para que sea ste quien lo dilucide en un proceso cognitorio. Mientras tanto, sobre el bien objeto de disputa, el Juez, a pedido de parte, dispone la desposesin respecto de su tenedor y la entrega a un custodio con fines de aseguramiento para garantizar su intangibilidad y evitar su menoscabo. El secuestro obtenido de este modo, como medida cautelar es subsidiario del contrato de secuestro que no pudo celebrarse; es el secuestro constituido por decisin judicial; de all el nombre. Si el inters sustancial-explica Ugo Rocco- atae a derechos que se traducen en poderes de una persona sobre una cosa (derechos reales), se puede dar lugar al secuestro judicial de los bienes muebles o inmuebles, de las haciendas u otras universalidades de bienes sobre los cuales recae el derecho real, cuando haya controversia sobre este derecho.152 Enrico Redenti de modo conciso explica que el secuestro judicial "tiende a impedir la sustraccin o alteracin de bienes individualmente determinados, cuya propiedad o posesin se controvierte o de bienes comunes en espera de divisin153, Finalmente, debemos acotar que el secuestro judicial, en atencin a su finalidad est ligado exclusivamente a los procesos de cognicin; nico escenario
151

En el Per el secuestro convencional o contractual estuvo legislado por el Cdigo Civil de 1852, en forma escueta, sin tener por lo dems mayor uso social, por tal razn no fue regulado en el Cdigo Civil de 1936, sin embargo, en el Cdigo Civil de 1984 fue nuevamente resucitado, para tenerlo como un smbolo de arqueologa legislativa. 152 Rocco, Ugo: Ob. Cit. p.p. 154-155. 153 Redenti, Enrico: "Derecho Procesal Civil" 1.1. EJEA Buenos Aires, 1957, p.106

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procesal en el que se resuelve la concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien. 3.2. El secuestro conservativo.

"Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, y con el carcter de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio..."(2a parte del artculo 643 del CPC). 3.2.1. Primeras noticias El antecedente histrico del secuestro conservativo lo encontramos en el derecho romano en la denominada legis actio per pignoris capionem por la cual ciertos acreedores podan tomar en prenda bienes de sus deudores, sin intervencin de la autoridad y hasta en ausencia del contrario154; el acreedor tena derecho a vender la prenda no rescatada y hacerse cobro de su crdito. Emilio Betti considera que el origen histrico del secuestro conservativo debe buscarse en la figura de la pignoracin privada del antiguo Derecho germnico (el acreedor insatisfecho tomaba en prenda, por propia autoridad, los bienes del deudor) elaborada despus por el Derecho Comn. Posteriormente se llega a exigir que la toma de prenda ejecutada por el acreedor sea aprobada por la autoridad judicial, ya en su fase ms evolucionada se instituye la autorizacin previa de la autoridad judicial, que por otra parte no supona declaracin de derechos a favor del acreedor155.

154

Ihering, R.V: El Espritu del Derecho Romano, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. Madrid, 1997, p.70 155 Betti, Emilio: Teora general de las obligaciones. Tomo II. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 436.

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3.2.2. Concepto Es una medida cautelar para futura ejecucin forzada patrimonial que el juez ordena con la finalidad de asegurar el cobro del crdito del titular de la medida. Asegura el pago dispuesto en mandato ejecutivo. Es la especie de secuestro para futura ejecucin forzada patrimonial y por tal razn puede recaer en cualquier bien del deudor. No se discute la propiedad ni la posesin del bien; no obstante, este tipo de secuestro es el que conduce a la expropiacin jurisdiccional mediante la ejecucin forzada. Giuseppe Chiovenda explica que el secuestro de conservacin tiene por finalidad conservar aquellas garantas de crditos que pueden ms fcilmente desaparecer, como los muebles (...) y las cantidades debidas al deudor por un deudor suyo. Informa seguidamente que las leyes italianas medievales admitan tambin el arresto personal del deudor sospechoso de huida (especialmente con relacin a extranjeros), institucin conservada en algunas leyes modernas (por ejemplo, la alemana y la austriaca)156. Por su parte, Piero Calamandrei ratifica los conceptos expuestos por su maestro, al considerar, siempre bajo el carcter de instrumentalidad hipottica de las medidas cautelares, que el secuestro (conservativo) no agota en s mismo los fines de la justicia, sino que fundndose anticipadamente sobre la hiptesis de que la futura declaracin de certeza puede resultar favorable al acreedor, se emplea inmediatamente, como instrumento provisorio de las otras providencias

jurisdiccionales que debern seguir, a fin de conservar las condiciones de hecho idneas para hacer que la condena del deudor, si llega a pronunciarse en el modo previsto, pueda ser fructuosamente ejecutada sobre los bienes secuestrados.157 En similares trminos, Ugo Rocco explica que si el inters sustancial atae a derechos que consisten en poderes de una persona a pretender de otra una

156

Chiovenda Giuseppe: "Instituciones de Derecho Procesal Civil" Vol. 1. Edit. Rev. de Derecho Privado, Madrid 1948, p.283 157 Calamandrei, Piero: Instituciones de Derecho Procesal Civil. Editorial DEPALMA, Buenos Aires 1943, pp.78-79.

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prestacin (derechos de obligacin y en particular derechos de crdito), procede el secuestro conservativo de los bienes muebles o inmuebles que forman parte del patrimonio del deudor, o de las sumas o de las cosas a l debidas que en virtud del principio de la responsabilidad patrimonial y de la sancin general establecida para el cumplimiento de las obligaciones, puesto que aquellos bienes constituyen la garanta del cumplimiento.158 Para Enrico Redenti "El secuestro conservativo es una providencia con que se tiende a impedir a un deudor o de quien se afirma que lo es, que derroche o sustraiga en dao del acreedor(o que se afirma serio) los bienes que pudieran en hiptesis ser objeto de ejecucin por expropiacin y que constituyen en este sentido las garantas genricas del crdito." Refirindose a los elementos subjetivos de la relacin cautelar en el secuestro conservativo, Emilio Betti dice que la legitimacin activa para solicitar el secuestro conservativo est dada por la titularidad del derecho obligacional, es decir, del crdito que se presume en peligro (periculum in mora), mientras que la legitimacin pasiva deriva de la condicin de deudor. La causa petendi en este caso consiste en la invocacin de aquella relacin obligacional ejecutiva que se debe justificar a travs de la verosimilitud del derecho invocado (fumus boni iuris). El petitum es la medida de aseguramiento: el secuestro conservativo que debe servir precisamente para poner fin a aquel estado de peligro de la garanta patrimonial159. 3.3. Semejanzas y diferencias entre el secuestro judicial y el conservativo. El secuestro como toda medida cautelar es dictada por el Juez en un proceso determinado, a pedido de parte, por consiguiente, todo secuestro es judicial, luego deviene en redundante e inexacto, asignar slo a una de sus manifestaciones el atributo de judicial. De otro lado, el carcter conservativo atribuido a una de sus manifestaciones, tambin es inexacto puesto que ambas
158 159

Rocco, Ugo: Ob. Cit. pp. 154-155. Betti, Emilio: ob. cit. p.p.442-443.

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modalidades estn impregnadas de tal atributo. En conclusin: toda medida cautelar de secuestro es conservativa y judicial simultneamente. Sobre el

particular, ya en el siglo pasado Ugo Rocco zanj este tema al explicar que con relacin a las modalidades de secuestro, no hay diversidad de la funcin ya que las diferentes figuras de secuestro tienen todas la funcin de sustraer la disponibilidad de los bienes, proveyendo a la custodia de ellos; no hay diversidad de finalidad, por cuanto todas ellas tienen el fin de evitar y eliminar un peligro; no hay diversidad de medios o modalidades para conseguir las providencias respectivas, ya que todas las medidas cautelares son solicitadas y emitidas en un proceso160. Otros autores aun cuando admiten una identidad en la funcin y los medios con que actan no admiten una identidad en cuanto al fin. Informa Ugo Rocco que la antigua doctrina italiana, bajo el imperio del cdigo de 1865 se haba pronunciado a favor de una diversidad sustancial entre los dos institutos, sosteniendo, en efecto la diversidad del fin entre uno y otro ya que el secuestro conservativo tiende a garantizar al acreedor contra el peligro de que no se le pague la deuda, y el secuestro judicial nicamente a asegurar la integridad de la cosa secuestrada; Lessona fue el principal defensor de esta posicin quien no dudaba en afirmar que se trata de dos institutos diferentes que tienen cada uno su propia fisonoma y su propia finalidad. El secuestro en sus modalidades: judicial y conservativo, tiene funcin asegurativa y finalidad conservativa simultneamente, sta es la finalidad

inmediata, predominantemente procesal: tanto el secuestro judicial como el conservativo tienen la funcin de sustraer la disponibilidad de los bienes de su tenedor que no es sino el acto de desapoderamiento fsico de bienes en virtud de una orden judicial, para su depsito transitorio o custodia a cargo de un rgano de auxilio (el custodio) y de este modo evitar y eliminar un peligro a causa de hechos naturales o voluntarios.

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Rocco, Ugo: Ob, cit. pp.153.

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En uno y otro caso, el aseguramiento y conservacin del bien o bienes secuestrados se disponen para evitar su prdida, ocultamiento, uso, manipulacin, deterioro o menoscabo en perjuicio del actor; mas esto no agota ni satisface, en modo alguno, la pretensin principal del actor, no constituye una finalidad en s misma. Adems de esta identidad funcional inmediata entre el secuestro judicial y el secuestro conservativo, cada uno de ellos tiene una finalidad mediata, distinta, relacionada con la pretensin principal a la que cautelan, con ms propiedad debera decirse que cada uno tiene un inters tutelado diferente. En el secuestro judicial esta finalidad o inters consiste en garantizar que la pretensin principal sobre el mejor derecho de propiedad o posesin, logre proteccin jurisdiccional efectiva; en el secuestro conservativo consiste en garantizar el cobro de determinada acreencia, reclamada en un proceso nico de ejecucin. Otra diferencia entre el secuestro judicial y el secuestro conservativo debe encontrarse en la determinacin del bien cuya disponibilidad se le quita al titular, para lograr el fin de la conservacin. Mientras en el secuestro judicial el bien sobre el cual recae la medida cautelar est constituida por el mismo objeto sobre el cual el demandado ejerce poder como detentador o poseedor, es decir, el bien est previamente determinado. En el secuestro conservativo la medida cautelar podr recaer sobre un solo bien, o varios bienes, o todos los bienes del deudor que integren su patrimonio y que se individualizarn ms adelante, en el mismo acto de la ejecucin de la medida, son bienes, por lo general, inicialmente indeterminados. Como qued dicho precedentemente, las dos modalidades reguladas por el cdigo procesal civil se diferencian entre s por su finalidad ltima o mediata: en el secuestro judicial la medida se dispone para garantizar la intangibilidad y menoscabo del bien en tanto se dilucide, en proceso de cognicin, el mejor derecho de propiedad o posesin sobre el referido bien. En el secuestro conservativo la medida se dispone para asegurar el pago de una obligacin, dispuesto mediante mandato ejecutivo.

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Al secuestro se aplican las disposiciones referidas al embargo en cuanto sean compatibles con su naturaleza, luego puede ordenarse el secuestro sobre los bienes del ejecutado aunque estos se encuentren en posesin de tercero, con las reservas del caso (parte final del artculo 643 concordante con el 642 del CPC). La norma establece que Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secuestro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio (art. 643 del CPC). Se infiere que el secuestro conservativo puede dictarse nicamente despus que se haya expedido mandato ejecutivo, que en esta circunstancia representa la condicin o presupuesto para el dictado de aquella medida cautelar. Resulta sumamente cuestionable la restriccin del secuestro conservativo al aseguramiento del pago dispuesto en mandato ejecutivo por dos razones: 1) No existe sustento vlido que limite o condicione esta opcin cautelar al dictado del mandato ejecutivo porque la pretensin sobre obligacin de dar suma de dinero no es exclusiva del proceso ejecutivo, puede ser reclamada en proceso de cognicin aun cuando estuviera contenida en ttulos ejecutivos segn el artculo 18.2 de la Ley de Ttulos Valores, mas ello en modo alguno elimina la necesidad de contar con una opcin cautelar firme y eficaz como lo es el secuestro conservativo. Sin embargo, por excepcin, puede accederse al secuestro de bienes de modo subsidiario, sin requerirse mandato ejecutivo, cuando la medida cautelar solicitada como primera opcin es una de embargo en forma de depsito y slo en este caso. La norma establece que "Cuando el embargo en forma de depsito recae en bienes muebles del obligado, ste ser constituido en depositario, salvo que se negare a aceptar la designacin, en cuyo caso se proceder al secuestro de los mismos..."(primera parte del artculo 649 CPC).

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4. Secuestro sobre bienes especficos 4.1. Secuestro de vehculos (art.647 cpc) "El vehculo sometido a secuestro ser internado en almacn de propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehculo no podr ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras est vigente el secuestro, no se levantar la orden de captura o de inmovilizacin." Debe entenderse como primera alternativa que el designado como custodio es el propietario de un almacn. El demandante de la medida de secuestro debe ofrecer como custodio a una persona que sea propietaria de almacn o que sea conductor de un local que preste servicios de almacenaje o pueda actuar como almacn. Otra condicin que establece la norma es que dicho local presente accesibilidad tanto para el afectado como para el veedor en el caso que fuere designado. Est terminantemente prohibido que el custodio o el ejecutante retiren el vehculo del lugar de almacenaje para su uso personal como sucede con mucha frecuencia; esta prctica es ilegal, su comisin genera responsabilidad civil y penal para el autor. El retiro del vehculo del lugar de almacenaje slo puede ser ordenado por el juez. La orden de captura e inmovilizacin dispuesta para ejecutar el secuestro, mantiene su vigencia mientras est vigente el secuestro. 4.2. Secuestro de bienes informticos (art.647-A cpc) "En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo, sobre soportes magnticos, pticos o similares, el afectado con la medida tendr derecho a retirar la informacin contenida en ellos."

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Comentario La informtica161 ha ingresado a todas las actividades humanas, el uso masivo de las computadoras, es la expresin tangible de tal realidad. Las repercusiones de la revolucin informtica ha generado nuevos enfoques, replanteamientos doctrinarios en todos los campos del conocimiento humano; el derecho no poda ser ajeno a esta nueva revolucin tecnolgica. El Derecho Informtico o Derecho de la Informtica es una rama de las ciencias jurdicas que tiene como objeto de estudio al conjunto de leyes, normas y principios aplicables a los hechos y actos derivados de la informtica. En tanto que la informtica jurdica es la aplicacin de la informtica al Derecho permitiendo que exista una base de datos computarizada, se automatice la gestin de un estudio jurdico, un despacho judicial, una notara etc. y se sistematice el conocimiento jurdico a travs de la inteligencia artificial. Por la naturaleza y finalidad de este trabajo, nos interesa limitarnos a precisar determinados conceptos que nos permita tener claridad los bienes informticos objeto de secuestro o embargo. A nivel operacional la computadora puede ser definida como la mquina automatizada de propsito general, integrada por elementos de entrada, procesador central, dispositivo de almacenamiento y elementos de salida. Puede tambin decirse que la computadora u ordenador es un dispositivo electrnico digital de programa almacenado capaz de informacin o datos. Los elementos fundamentales a nivel operacional de toda computadora que forman parte del equipo fsico o hardware, son los siguientes: a) Elementos de entrada.- Estos dispositivos se encargan de introducir informacin (datos programas e instrucciones) a la computadora, a travs
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memorizar, elaborar, o recuperar

En esta parte hemos consultado los textos de: Julio Tllez Valdez: Derecho Informtico. Julio Nez Ponce: Derecho Informtico. Carlos M.Correa; Hilda N Batto Susana Czar de Zalduendo, Flix A . Nazar Espeche: Derecho Informtico. Juan Jos Blossiers Manzini y Sylvia B. Caldern Garca: Delitos Informticos.

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de elementos perifricos tales como pantallas, lectoras de soportes magnticos, cintas, discos, diskettes,etc. b) Procesador central.- Dispositivo en el que se ejecutan las operaciones lgico-matemticas, conocido comnmente como unidad central de proceso (CPU en ingls); tiene la misin de interpretar y ejecutar las instrucciones, as como de controlar todas las partes que comprende el ordenador. Consta de tres unidades: Unidad de memoria, unidad de control y unidad aritmtica lgica. c) Dispositivo de salida. Sirven para proporcionar al mundo exterior los resultados obtenidos en el proceso de informacin; estos dispositivos son la pantalla, la impresora, lector de CD-ROM, graficadoras, parlantes para sistemas multimedia, etc. A nivel estructural la computadora est integrada por los siguientes elementos: a) Hardware.- Est constituido por las partes mecnicas, electromecnicas y electrnicas, como estructura fsica de las computadoras y encargadas de la captacin, almacenamiento y procesamiento de informacin, as como la obtencin de resultados. b) Software.- Es el soporte lgico de la computadora, es la creacin intelectual susceptible de convertirse en un bien inmaterial o incorporal que es objeto de derechos y de proteccin jurdica, son bienes muebles para efecto de su trfico jurdico, de conformidad con el artculo 886 del Cdigo Civil. Retornando al artculo que comentamos, podemos efectuar determinadas precisiones: Cuando el artculo 647 del CPC precisa que el afectado con la medida tendr derecho a retirar la informacin contenida en los soportes magnticos, pticos o similares en el caso de dictarse secuestro conservativo o embargo sobre ellos, se prioriza la proteccin jurdica de la privacidad de los datos cuyo uso, destino y preservacin pertenecen al mbito particular del afectado.

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El propsito principal de la norma es garantizar al afectado el derecho a retirar la informacin contenida en el la unidad de memoria del CPU. El secuestro conservativo o embargo ordenado recae directamente sobre los componentes de la estructura fsica de la computadora; es decir, sobre el hardware. La medida no comprende al software, por lo que puede afirmarse que el afectado tendra el derecho no slo a retirar la informacin sino incluso desinstalar los programas que tuviera instalados en la computadora. En otros supuestos, como quiera que el software es susceptible de operaciones contractuales por estar en el trfico jurdico, entonces no puede estar exento de eventuales medidas cautelares cuando la naturaleza de la pretensin principal as lo exija. Con relacin al embargo consideramos que el embargo en forma de depsito es la nica forma posible, en el que ante la negativa del afectado a constituirse como depositario de sus bienes, tendra que procederse al secuestro conservativo siempre que as hubiera sido dispuesto. 4.3. Secuestro de bienes dentro de una unidad de produccin o comercio (art. 651 CPC). Pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentran dentro de una fbrica o comercio, cuando stos, aisladamente, no afecten el proceso de produccin o de comercio. CC. Artculo 1103.- Hipoteca de unidad de produccin Los contratantes pueden considerar como una sola unidad para los efectos de la hipoteca, toda explotacin econmica que forma un conjunto de bienes unidos o dependientes entre s.

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4.4.

Secuestro de ttulos de crdito (652 cpc) "Cuando se afecten ttulos-valores o documentos de crdito en general,

stos sern entregados al custodio hacindose la anotacin respectiva en el documento, conjuntamente con copia certificada de su designacin y del acta de secuestro, a fin de representar a su titular. El custodio queda obligado a todo tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el ttulo se perjudique y a depositar de inmediato a la orden del juzgado, el dinero que obtenga. " Sobre esta forma especfica de secuestro debemos manifestar lo siguiente: a) El custodio asume la representacin del titular de los ttulos valores secuestrados, con tal fin debe entregrsele adems de los ttulos, el documento en el que conste la anotacin respecto a su designacin. b) En concordancia con su condicin de .representante del titular afectado, queda obligado a evitar que el ttulo se perjudique. c) Puede en consecuencia efectuar la cobranza extrajudicial o judicial de los mismos; si esto se produce debe depositar el dinero que obtenga,

inmediatamente, a la orden del juzgado. Esta regulacin normativa es la expresin procesal de las obligaciones que el artculo 1828 del Cdigo Civil impone a quien cumple labor de custodia en una relacin contractual, dice la norma Los depositarios de ttulos valores, o documentos que devenguen intereses, estn obligados a realizar su cobro en las pocas de sus vencimientos, as como a practicar los actos que sean necesarios para que dichos documentos conserven el valor y los derechos que les correspondan. Legislacin extranjera. En el rea latinoamericana, el secuestro tiene un tratamiento diverso, como lo veremos a continuacin: El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina. El secuestro es regulado en los siguientes trminos: Art. 221. - Proceder el

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secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Proceder, asimismo, con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. El juez designar depositario a la institucin oficial o persona que mejor convenga; fijar su remuneracin y ordenar el inventario, si fuese indispensable. No es regulada como primera opcin, sino como alternativa subsidiaria del embargo. Recae sobre bienes objeto del proceso y procede cuando esta medida no asegura el derecho invocado por el actor, siempre que el soporte probatorio haga verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Tambin se admite su procedencia, con igual condicin, cuando sea indispensable proveer al cuidado o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva. Entonces podra afirmarse que la primera hiptesis concuerda con las caractersticas y fines del secuestro judicial y la segunda con el secuestro conservativo. El Cdigo de Procedimiento Civil colombiano presenta un tratamiento diferenciado entre embargo y secuestro; este ltimo es concebido exclusivamente como el desapoderamiento del bien o bienes afectados respecto del obligado; elimina toda referencia a especies de secuestro, precisa su procedencia en

diversos procesos y pretensiones (artculo 690.1.B: procesos ordinarios, artculo 691.1: procesos de nulidad y divorcio, separacin de cuerpos y de bienes y liquidacin de sociedad de gananciales). Los artculos 682 y 683, respectivamente, regulan las reglas para el secuestro de bienes y las funciones del secuestre as como la respectiva caucin que ste debe prestar en determinados casos. El Cdigo de Procedimiento Civil del Ecuador dedica tres artculos a la regulacin del secuestro al que, sin emplear denominacin alguna se le reconoce dos modalidades (secuestro del bien sobre el cual se litiga y secuestro de bienes que aseguren el crdito, sin emplear denominacin especfica) que no son sino el

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secuestro judicial y el conservativo. En efecto, el artculo 912 presenta el siguiente tenor: Oportunidad para pedir secuestro o retencin.- Puede una persona, antes de presentar su demanda y en cualquier estado del juicio, pedir el secuestro o la retencin de la cosa sobre que se va a litigar o se litiga. O de bienes que aseguren su crdito. El Cdigo General del Proceso uruguayo, vigentes desde 1989, simplemente menciona al secuestro como una de las medidas cautelares especficas, en el artculo 316.1: El tribunal podr disponer las medidas que estime indispensables, entre otras, la prohibicin de innovar, la anotacin preventiva de la litis, los embargos o secuestros, la designacin de veedor o auditor, la de interventor o cualquiera otra idnea para el cumplimiento de la finalidad cautelar (artculo 312). Posteriormente en los artculos 309.1, 316.1, 380.2, y 382, es mencionado sin mayores precisiones, dejndose dejando entrever, sin embargo, que es una medida cautelar que se materializa con la aprehensin material de determinado bien; es decir el desapoderamiento del bien respecto de su tenedor. No se hace la ms mnima referencia a las modalidades de secuestro. El artculo 1763 del Cdigo Civil espaol regula el secuestro bajo la denominacin de depsito voluntario, cindose as a la tradicin romnica: Depsito voluntario es aquel en que se hace la entrega por la voluntad del depositante. Tambin puede realizarse el depsito por dos o ms personas, que se crean con derecho a la cosa depositada, en un tercero, que har la entrega en su caso a la que corresponda. En tanto que el secuestro judicial es denominado depsito judicial o secuestro: El depsito judicial o secuestro tiene lugar cuando se decreta el embargo o el aseguramiento de bienes litigiosos(Artculo 1785) y puede tener por objeto bienes muebles o inmuebles. El artculo 1.789 establece que en lo que no se hallare dispuesto en este Cdigo, el secuestro judicial se regir por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo la actual LEC no regula al secuestro en ninguna de sus modalidades.

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SUB-CAPTULO 3. ANOTACIN DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PBLICOS

"Cuando la pretensin discutida est referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la demanda en el registro respectivo. Con este fin el Juez remitir partes al registrador, los que incluirn copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y la decisin cautelar. El registrador cumplir la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega al expediente. La anotacin de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida." (art. 673 CPC) 3.1. Finalidad Esta medida cautelar, conocida tambin como anotacin de litis, tiene como finalidad asegurar la publicidad de los procesos sobre bienes muebles o inmuebles inscritos para que las sentencias que se dicten en tales procesos puedan ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso; por consiguiente la anotacin de demanda en el registro tiene como nica finalidad advertir al posible comprador del bien que en caso el titular de de xito del actor en el proceso tendr que enfrentar el pronunciamiento y someterse al efecto de la anotacin. 3.2. Anotacin de demanda y embargo en forma de inscripcin Ambas son medidas cautelares para ejecucin forzada y recaen sobre derechos y bienes inscritos, sin embargo es preciso establecer las siguientes diferencias: La anotacin de demanda slo procede cuando la cuestin controvertida en el proceso principal est relacionada con derechos inscritos; es decir, existe necesaria conexidad entre la anotacin de demanda y la cuestin

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controvertida como pretensin principal, en tanto que en el embargo en forma de inscripcin tal conexidad es innecesaria; empero en ambos se exige que la medida resulte compatible con el ttulo de propiedad o el derecho ya inscrito. En la anotacin de demanda se inscribe o anota ntegramente copia de la demanda, de la resolucin admisoria y la decisin cautelar; en tanto que en el embargo en forma de inscripcin se inscribe el monto dinerario de la afectacin. Luego de producirse el remate del inmueble (en cuya partida o ficha registral se haba inscrito la anotacin de demanda y el embargo en forma de inscripcin) el juez dicta el auto de transferencia de propiedad y dispone dejar sin efecto todo gravamen que pese sobre ste (entre ellos el embargo en forma de inscripcin), con excepcin de la medida cautelar de anotacin de demanda (art. 739 CPC). Referencias legislativas: En la LEC de Espaa: en el Artculo 727 se dispone: podrn acordarse entre otras, las siguientes medidas cautelares, Inc. 5. La anotacin preventiva de demanda, cuando sta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripcin en Registros Pblicos. Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea til para el buen fin de la ejecucin. Cdigo procesal civil de Costa Rica: Artculo 282.- Requisitos. Si el actor de la demanda comprendida en los primeros cuatro incisos del artculo 468 del Cdigo Civil, pidiere la anotacin provisional de ella, el juez, inmediatamente despus de recibir la solicitud, dirigir un mandamiento al Registro Pblico, para que practique la anotacin respectiva.

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El mandamiento contendr el nombre, los apellidos y el documento de identificacin del actor y el demandado, as como las citas de inscripcin de la finca o el derecho real de que se trate.

Practicada la anotacin, a partir de la presentacin del mandamiento, la transmisin de la propiedad o la constitucin de cualquier derecho real sobre la cosa, se entender hecha sin perjuicio del acreedor anotante.

En casos anlogos a los citados, si se solicitare, la demanda se anotar tambin en los bienes muebles o derechos reales sobre estos, inscritos en los registros respectivos.

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CAPITULO SEGUNDO MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO Sumario: 1. Concepto. 2. Revisin doctrinaria. 3. Tutela cautelar y tutela anticipatoria. 4. Referencias legislativas latinoamericanas. 5. Presupuestos. 6. Casos regulados en el Cdigo Procesal Civil. 7. Institutos afines.

Artculo 674.- Medida temporal sobre el fondo.Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de sta, siempre que los efectos de la decisin pueda ser de posible reversin y, no afecten el inters pblico.

1.

Concepto Son decisiones cautelares que se traducen en la ejecucin anticipada, parcial

o total, de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, configurndose as una coincidencia total o parcial entre la pretensin cautelar y la pretensin cautelada o principal. Las medidas temporales sobre el fondo tambin son conocidas como medidas provisionales de seguridad o cautelas materiales porque producen el efecto de una satisfaccin anticipada de la pretensin principal misma. No estn destinadas a garantizar derechos de crdito sino prestaciones de otra naturaleza,

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van ms all del aseguramiento para la ejecucin forzada. Son excepcionales porque el juez slo puede dictarlas si el solicitante acredita mediante la prueba aportada dos situaciones copulativas: la necesidad impostergable y la firmeza del fundamento de su demanda. 2. Revisin doctrinaria Sobre los alcances de estas medidas leamos al profesor W Kisch: "Muchas veces, en efecto, existe la necesidad de constituir provisionalmente un estado de hecho hasta que el pleito sea resuelto, para evitar en el entretanto los riesgos que amenazan () mientras se decide el proceso sobre alimentos se impone al presunto alimentador la obligacin de mantener provisionalmente al alimentista (...) En todos estos casos la medida judicial no persigue el asegurar una futura ejecucin sino la evitacin de perjuicios hasta la resolucin definitiva del negocio, pues cuando se ordena la realizacin de una prestacin (p.e., alimentos provisionales) para evitar un dao inminente, la medida va ms all del simple aseguramiento y produce el efecto de una satisfaccin anticipada de la accin."162 Por su parte, Piero Calamandrei sostiene que mediante estas resoluciones se decide interinamente, en espera de que a travs del proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva, una relacin controvertida, de la indecisin de la cual, si sta perdurase hasta el dictado de la providencia definitiva, podran ocasionar a una de las partes daos irreparables. Explica que la providencia cautelar consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del mrito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del ms lento proceso ordinario.163 Explica Roberto Omar Berizonce que la concepcin o, si se prefiere, la ms moderna utilizacin de la tcnica de la tutela anticipatoria, se vincula de modo directo con la necesidad de asegurar la eficacia en concreto del proceso y de las prestaciones jurisdiccionales, principalmente en el factor temporal por la exigencia
162 163

Kisch W: Derecho Procesal Civil. Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid 1940, pp.380-381 Calamandrei, Piero: ob. cit. pp.58-59.

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de administrarlas en tiempo razonable. En paralelo con otros institutos procesales, como la decisin temprana de la litis, la ejecucin provisional o anticipada de la sentencia de mrito, las estructuras monitorias y aledaas, la anticipacin de la tutela en sus diversas variantes decisiones provisionales, medidas autosatisfactorias atienden las exigencias primarias que condicionan al proceso moderno. La bsqueda de mecanismos simplificados y simplificadores, que permitan superar la intolerable y descalificatoria morosidad judicial.164 Las medidas temporales sobre el fondo, como expresin de la tutela anticipatoria en nuestra legislacin, es una de las tutelas diferenciada de urgencia que, con base en una cognicin sumaria y llenado los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente su pretensin, otorgndole una atribucin o utilidad que pudiera probablemente obtener en la sentencia futura con autoridad de cosa juzgada material. Anticipacin significa coincidencia total o parcial con lo pretendido en la demanda, vale decir: identidad objetiva. 165 En Italia junto a las medidas cautelares existe una institucin conocida como los Proveimientos dUrgenza (art. 700 CPC). Condiciones para la concesin: Fuera de los casos regulados en la seccin precedente de este captulo, quin tuviere fundado motivo de temer que durante el transcurso del tiempo, para hacer valer su derecho en va ordinaria, y este sea amenazado de un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir con recurso al juez los proveimientos de urgencia que parezcan, segn las circunstancias, ms idneos para asegurar provisoriamente los efectos de la decisin sobre el mrito. Como puede apreciarse los proveimientos de urgencia, como expresin concreta de la potestad cautelar general que la ley reconoce al juez, tienen un alcance inespecfico y genrico, dentro del cual estn comprendidas las medidas anticipatorias que en nuestra legislacin son las medidas temporales sobre el fondo. Los proveimientos de urgencia, empero, no se limitan nicamente a

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Berizonce, Roberto Omar: La tutela anticipatoria en Argentina. En Medidas Cautelares coordinado por Jaime Greif. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2002. p.146. 165 Prez Ragone, Alvaro: Introduccin al estudio de la tutela anticipatoria. En Jurisprudencia Santafesina N 26, p.38.

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decisiones coincidentes con la pretensin principal, incluyen a todos aquellos mecanismos de prevencin o cautelares innovativos o no innovativos idneos para asegurar provisionalmente los efectos de la decisin sobre el mrito. 3. Tutela cautelar y tutela anticipatoria

En los ltimos tiempos, a partir de la posicin asumida por la legislacin y doctrina procesal brasilea negando naturaleza cautelar a estas medidas, considerndolas como ejecucin y satisfaccin anticipada de la pretensin principal, se ha iniciado toda una revisin de las posiciones originariamente asumidas, tal como lo veremos seguidamente.

Las medidas temporales sobre el fondo estn consideradas en la legislacin nacional como una de las expresiones de las medidas cautelares especficas. Es descrita en los siguientes trminos: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de sta. (Artculo 674)

Sin embargo, la doctrina reciente informa que las medidas cautelares clsicas provisionales y de funcin puramente instrumental en el proceso han experimentado una notoria metamorfosis ampliando su espectro de modo ostensible en su aplicacin, particularmente a partir de potestad genrica del juez. La explicacin y sustento de esta evolucin se deben a la necesidad de asegurar de modo diferenciado la tutela de ciertos derechos y garantas preferentes. La tutela cautelar clsica ha dado lugar al nacimiento de nuevas tutelas materiales anticipatorias incluyendo entre estas opciones a las denominadas medidas autosatisfactivas. El sustento constitucional no es otro que la exigencia de mayor efectividad de las garantas de la jurisdiccin. Ahora bien, la doctrina procesal brasilera liderada por Luiz Guilherme Marinoni ha desarrollado el concepto de tutela anticipatoria, entendida como

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aquella que puede ser concedida en el curso del proceso de conocimiento, constituyndose en verdadera arma contra los males que pueden ser acarreados por el tiempo del proceso, siendo viable no slo para evitar un dao irreparable o de difcil reparacin, sino tambin para que el tiempo del proceso sea distribuido entre la partes litigantes en la proporcin de la evidencia del derecho del actor y de la fragilidad de la defensa del demandado. Acota seguidamente que La tutela anticipatoria rompe con el principio Nulla executio sine ttulo, fundamento de separacin entre conocimiento y ejecucin. Eduardo Ricci, citado por Marinoni, anota que La conveniencia de atribuir al pronunciamiento anticipatorio inmediata aptitud para provocar la efectiva y completa satisfaccin del derecho tutelado tiene, por tanto, tambin un preciso significado terico: la actuacin es necesaria para que, segn el prisma del contenido, la tutela anticipatoria se diferencie de la tutela meramente instrumental (y por tanto cautelar)166. La tutela anticipatoria contina Marinoni - est orientada a distribuir la carga del tiempo del proceso. Es necesario que los operadores del Derecho comprendan la importancia del nuevo instituto y lo usen de modo adecuado. No hay razn para la timidez en el uso de la tutela anticipatoria, pues el remedio surgi para eliminar un mal que ya est instalado. Es necesario que el juez

comprenda que no puede haber efectividad sin riesgos. La tutela anticipatoria permite percibir que no es slo la accin (el peticionar la anticipacin) que puede causar perjuicio, sino tambin la omisin. El juez que se abstiene es tan nocivo como el juez que juzga mal. Prudencia y equilibrio no debe confundirse con miedo. La morosidad de la justicia exige que el juez deje de lado el facilismo de preferir la tutela clsica ordinaria para asumir las responsabilidades de un nuevo juez que trata de los nuevos derechos y que tambin tiene que entender que las nuevas situaciones desprovistas de tutela no pueden, en no pocos casos, soportar el mismo tiempo que era utilizado para la realizacin de los derechos de sesenta

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Ricci Eduardo: Posibles novedades sobre la tutela anticipada en Italia, en Rev. Derecho Procesal Civil, vol. 7, p.92.

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aos atrs167. El mismo autor sostiene que un sector considerable de la doctrina an no percibe la distincin entre la tutela anticipatoria y la tutela cautelar, ello se debe a que est sometida a los conceptos elaborados por la doctrina italiana ms antigua marcada sobre todo por el principio de la nulla executio sine ttulo obligada a atribuir naturaleza cautelar a toda y cualquier tutela que, para eliminar un peligro de dao irreparable o de difcil reparacin fuese concedida antes de la finalizacin del proceso de conocimiento. Si el derecho ya fue violado, la tutela sumaria anticipatoria puede repararlo inmediatamente, en tanto que la tutela sumaria cautelar slo asegura la efectividad de su reparacin; la diferencia entre la tutela anticipatoria y la tutela cautelar es clara. La tutela resarcitoria anticipada, o igualmente la tutela restitutiva anticipada, no puede ser confundida con la tutela destinada slo a asegurar la viabilidad de la reparacin del derecho ya violado. Por todo lo expuesto, concluye Marinoni afirmando que la tutela que realiza el derecho material afirmado por el actor (tutela satisfactiva), aun basada en cognicin sumaria, no puede ser definida como cautelar. Es importante anotar que el carcter de la satisfactividad de la tutela jurisdiccional nada tiene que ver con la formacin de la cosa juzgada material. La tutela que satisface anticipadamente el derecho material, aun sin producir cosa juzgada material, no puede ser definida a partir de la instrumentalidad tal como si sucede con la tutela cautelar. Dicho de otro modo la tutela anticipatoria no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final. Es por eso que la nota de la provisoriedad, presente tanto en la tutela cautelar como en la tutela anticipatoria, nada dice de provechoso para la distincin entre las tutelas168. A su turno, Roberto Omar Berizonce, refirindose a las manifestaciones de la tutela anticipatoria y diferencindola de la tutela cautelar, manifiesta que Junto a la tcnica de cognicin, que no siempre es exhaustiva sino que permite la
167 168

Marinoni Luiz Guilherme: Tutela anticipatoria; en Medidas Cautelares compilada por Jaime Greif. p. 405. Marinoni L.G: ob. Cit. P.207

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fragmentacin o la superficialidad perifrica, cabe perfilar tcnicas no menos ortodoxas de anticipacin, tendientes a brindar tutelas urgentes, susceptibles de diferenciarse segn el pronunciamiento respectivo: a) Provea una proteccin puramente interinal, aunque suficiente para componer de momento,

tempranamente y de modo provisional, la litis, anticipando total o parcialmente el objeto mediato pretendido, y b) dispense una tutela de virtualidad definitoria, en tanto recayendo sobre el objeto mismo de la pretensin agota y consume la litis, tornando intil la sentencia final sobre el fondo, por la irreversibilidad de hecho de sus efectos, anlogos al propio pronunciamiento de mrito, inclusive en cuanto a su ejecutoriedad.169 Coincidimos con el profesor Adolfo Rivas cuando afirma que en la doctrina se suele establecer una diferencia entre medidas cautelares y medidas anticipatorias como institutos jurdicos de naturaleza distinta; de todas maneras () medidas cautelares y medidas anticipatorias son institutos jurdicos de

distinta naturaleza. Responden eso s a una misma esencia como es la que hace a la que llamamos jurisdiccin asegurativa, pues, sea a travs de las cautelares, sea mediante la satisfaccin de la pretensin, se garantiza de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia.170 Como lo sealamos lneas arriba, la reforma que experiment en 1994 el Cdigo de Proceso Civil brasilero, trajo consigo la introduccin de la figura de la anticipacin de tutela del derecho material (art. 273) de este modo qued

superada la falta de legislacin especfica que permitiese anticipar los efectos de la pretensin material en los casos en los que no se podra negar la inmediata tutela jurisdiccional. Las pretensiones sumarias y satisfactivas del derecho material son admitidas no en forma cautelar, sino a travs del referido instituto de urgencia denominado anticipacin de tutela. Las medidas temporales sobre el fondo, sin duda alguna, constituyen anticipo de tutela del derecho material que se demanda en el proceso principal y
169 170

Berizonce Roberto Omar: Ob. Cit. P.147. Rivas Adolfo: Las medidas cautelares en el proceso civil peruano Editorial Rodas, Lima Per, 2000, p,212.

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no por ello dejan de ser cautelares. Si el anticipo de la pretensin central satisficiera ntegramente el inters del actor, no requirindose de la ulterior promocin de un proceso principal, entonces estaramos frente a una decisin jurisdiccional autosatisfactiva no cautelar. Juan Monroy Glvez y Juan Monroy Palacios171 refirindose a estas medidas como medidas cautelares coincidentes, porque su contenido tiene una ntima relacin con el contenido de la relacin principal, coinciden en sus efectos, reconocen que stas han tenido un ingreso tardo al panorama de la doctrina cautelar y que son severamente discutidas por un amplio sector de la doctrina que se resiste a admitir que algunos efectos de lo pedido pueden concretarse sin que exista cognicin plena y cosa juzgada. Acotan seguidamente que los cuestionamientos que recibe esta forma de tutela cautelar se deben

fundamentalmente a la percepcin equivocada de que sta anticipa los efectos de la sentencia: esta concepcin es errada porque no debe olvidarse que toda medida cautelar es contingente, es decir, que si el proceso concluye de manera desfavorable al peticionante de la medida cautelar, sta lo que produce es un perjuicio a quien la soport y, por su lado, quien la obtuvo debe retornar la situacin jurdica o fctica al estado anterior a la ejecucin de la medida e inclusive reparar los daos que su pedido produjo si fuera el caso. En honor a la verdad debemos decir que la defensa de la naturaleza cautelar de las medidas temporales sobre el fondo sustentada por el profesor Monroy Glvez no tiene la consistencia esperada de quien es el principal mentor del cdigo procesal civil, particularmente cuando niega que la tutela cautelar coincidente anticipa los efectos de las sentencia. Si la ejecucin anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales no es anticipar los efectos de la sentencia, entonces, cules son los otros efectos que no se anticipa con la ejecucin de esta medida cautelar? 4. Referencias legislativas latinoamericanas

171

Monroy Glvez Juan y Monroy Palacios Juan: Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales.

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4.1. El Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica se refiere a estas medidas y a las innovativas en los siguientes trminos: Art. 280.- Medidas provisionales y anticipativas. Fuera de los casos regulados en los artculos anteriores, podr el tribunal adoptar las medidas provisionales y anticipativas que juzgue adecuadas para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia, una lesin grave o de difcil reparacin o para asegurar provisionalmente los efectos de la decisin sobre el fondo. 4.2. El Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay

(1989) siguiendo las coordenadas centrales del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, regula las medidas anticipadas del siguiente modo: 317.1 Fuera de los casos regulados en los artculos anteriores, podr el tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la realizacin de determinadas diligencias, para evitar que se cause a la parte antes de la sentencia, una lesin grave o de difcil reparacin o para asegurar provisionalmente la decisin sobre el fondo. 317.2 Como medida provisional o anticipada podrn disponerse el remate de bienes que se hubieren embargado, o, en general, se encontraren sometidos a cualquier medida cautelar, cualquiera sea la materia del proceso, que corran riesgo de perecer, deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse o cuya conservacin irrogue perjuicios o gastos desproporcionados a su valor. En estos casos, el tribunal podr a peticin de parte y escuchando a la otra, disponer su remate por resolucin inapelable y depositar el producto en valores pblicos, a la orden del tribunal y bajo el rubro de autos. 317.3 Estas medidas se regularn, en lo pertinente, por lo dispuesto en los artculos 311 a 316. 4.3. En 1994, fue introducida en Brasil la figura de la anticipacin de

tutela material en el proceso de reforma de su Cdigo de Processo Civil, para suplir la falta de legislacin especfica que autorizara la anticipacin de los efectos

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de la pretensin material en los casos donde no se podra negar inmediatamente la tutela jurisdiccional: Artculo 273: El juez podr, a requerimiento de parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda, desde que existiendo prueba inequvoca, se convenza de la verosimilitud de lo alegado y: 1) haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin; o 2) quede caracterizado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio del demandado. 1) En la decisin que anticipa la tutela, el juez indicar, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento; 2) No se conceder la anticipacin de tutela cuando haya peligro de irreversibilidad de la resolucin anticipada; 3) La ejecucin de la tutela anticipada observar, en lo que correspondiere, lo dispuesto en los incisos II y III del art. 588. 4) La tutela anticipada podr ser revocada o modificada en cualquier tiempo, en decisin fundada; 5) Concedida o no la anticipacin de tutela, proseguir el proceso hasta el juzgamiento final.

4.4. El artculo 231 del Cdigo Procesal Civil de La Pampa, en Argentina, desde el ao 2000 regula las medidas anticipadas en los siguientes trminos: Medidas anticipadas. Procedimiento. El juez podr anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvencin si: 1) Existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las medidas cautelares ordinarias: 2) Se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la medida anticipatoria no se adoptara en ese momento, la suerte de los derechos se frustrara: 3) Se efectivice contracautela suficiente, 4) La anticipacin no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva. La decisin no configurar prejuzgamiento. Solicitada la tutela el juez designar audiencia con carcter urgente, a la que sern citadas las partes

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interesadas. Concluida la misma y sin otra sustanciacin, resolver. El juicio seguir hasta su finalizacin. Al tiempo de la sentencia o dentro de la secuela del proceso, si cambiaren las condiciones, la tutela anticipatoria, podr modificarse o quedar sin efecto. 4.5. El inciso 2 del artculo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa establece: Con el carcter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificacin y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podr acordar como tales las que consistan en rdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte. Seguidamente, como carga del solicitante, en el inciso 2 del artculo 728, se exige precisa que El solicitante de medidas cautelares tambin habr de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensin. En defecto de justificacin documental, el solicitante podr ofrecerla por otros medios. 5. Presupuestos

5.1.

Necesidad impostergable (por la inminencia de un peligro grave e irreparable)

La naturaleza del derecho materia de la relacin sustancial y su fuerte probabilidad de amparo, determinada por la cognicin especial y sumaria aplicada, exige de la jurisdiccin respuestas prontas y urgentes por la inminencia de un peligro grave perseguida. o irreparable que amenace la frustracin de la tutela principal

El carcter impostergable de la necesidad del solicitante debe suponer la afectacin de derechos esenciales de modo tal que la falta de otorgamiento de tutela jurisdiccional de urgencia le podra generar perjuicios graves e irreparables;

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de otro modo estaramos frente a la necesidad comn, exigible para el amparo de cualquier medida cautelar.

As, la asignacin de pensin alimenticia, la recuperacin de un bien objeto de despojo, etc. no pueden esperar el agotamiento de todo el proceso de cognicin; no amparar una peticin cautelar en estos casos significara atentar contra la subsistencia misma del solicitante, tanto en alimentos como en el uso de bienes que le permitan desarrollar sus actividades bsicas. Estas necesidades requieren tutela jurisdiccional de urgencia, expresada en nuestra legislacin en la ejecucin anticipada de la futura sentencia final.

5.2.

La firmeza del fundamento de la demanda La firmeza del fundamento es concomitante con el presupuesto anterior,

puesto que la necesidad impostergable de quien pide la medida debe tener como base y fundamento la solidez, consistencia, verosimilitud y fiabilidad de la demanda. La causa petendi, esto es, la fundamentacin fctica y jurdica de la pretensin principal, debe ser consistente, fiable y cercana a la certeza judicial: para su dictado se requiere que haya un estado de conocimiento suficiente, equivalente a la certeza provisional, superior a la sola apariencia o verosimilitud del derecho invocado, pero inferior a la certeza exigible para el dictado de las sentencias. De la firmeza del fundamento de la demanda, sustentada en los medios probatorios aportados, debe fluir como una consecuencia lgica la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar solicitada. 5.3. Posibilidad de reversin de lo anticipado. Por tratarse de la ejecucin anticipada, parcial o total, de la pretensin principal, la posibilidad de reversin de lo anticipado es una condicin de las medidas temporales sobre el fondo. Este elemento no es examinado para el otorgamiento de las medidas cautelares asegurativas debido a que la decisin cautelar no toca aspectos medulares de la pretensin principal.

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Si se anticipa cautelarmente alimentos y luego la sentencia firme desestima la demanda, es posible devolver lo recibido por tal concepto. Del mismo modo, si en un proceso contencioso administrativo se dispuso la reposicin provisional del afectado a su centro de trabajo; ante una sentencia desestimatoria firme, los efectos de la decisin anticipada son de posible reversin y, no afectan el inters pblico. En un proceso indemnizatorio, es posible ordenar anticipadamente el pago, por el demandado, de una prtesis172 puesto que como en los casos anteriores, ante un resultado adverso, los efectos de la decisin anticipada no son irreversibles. 5.4. Suficiencia probatoria. Los medios probatorios deben constituir el sustento de la necesidad impostergable de la ejecucin anticipada y de la firmeza del fundamento de la demanda. En el Cdigo de Processo del Brasil se exige prueba inequvoca de la verosimilitud de lo alegado y adems haya fundado recelo de dao irreparable o de difcil reparacin, o quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o el manifiesto propsito dilatorio del demandado. La necesidad impostergable de la ejecucin anticipada como presupuesto de la peticin cautelar tiene como leiv motiv la inminencia de un perjuicio, un dao irreparable o de difcil reparacin. No obstante, los hechos configurativos del dao o perjuicio an no existen, puesto que tal acontecimiento nocivo an no se ha producido, el demandante afirma que podra suceder. Entonces, la prueba de la necesidad impostergable no se refiere a un hecho an no sucedido puesto que la prueba procesal no es predictiva sino retrospectiva. El examen probatorio no es pronstico sino diagnstico. En materia cautelar, no se prueba el dao o peligro inminente, por ser eventos an no acaecidos, se prueba los hechos que constituyen el fundamento fctico de la demanda, a partir de los cuales pueden formularse razonamientos
172

Ejemplo tomado de la jurisprudencia argentina.

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lgico-jurdicos que mediante una operacin probabilstica nos permitan inferir predictivamente la inminencia del dao o del peligro. Los medios probatorios estn destinados a probar directamente la firmeza de los fundamentos fcticos y jurdicos de la demanda por tratarse de hechos acaecidos y no futuros. Sin embargo, la prueba de tales hechos, deben constituir indicios suficientes que permitan elaborar presunciones sobre la probable perpetracin futura de tales daos. 6. Casos regulados en el cdigo procesal civil.

6.1. Asignacin anticipada de alimentos En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida cuando es requerida por el cnyuge o por los hijos menores con indubitable relacin familiar. El Juez sealar el monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva. (Artculo 675 CPC)

Anlisis La ley otorga legitimacin activa al cnyuge (varn o mujer) respecto del otro cnyuge y a los hijos menores respecto de sus padres, en ambos casos con indudable relacin familiar. La relacin familiar debe acreditarse mediante instrumento pblico porque as lo exige la ley: la condicin de cnyuge, con la copia certificada de la partida de matrimonio del registro de estado civil 173 y la condicin de hijo mediante la respectiva copia certificada de la partida de nacimiento. En el caso de hijos extramatrimoniales debe constar el reconocimiento en el acta de nacimiento174 sea que este acto se haya producido voluntariamente o
173

Cdigo civil, artculo 269 .- Prueba del matrimonio

Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil. La posesin constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana cualquier defecto puramente formal de sta. 174 Cdigo civil, artculo 391.- Reconocimiento en el registro de nacimiento

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por sentencia declaratoria de la paternidad o de maternidad. El artculo 387 del Cdigo Civil establece que El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los nicos medios de prueba de la filiacin extramatrimonial. No pueden acogerse a esta alternativa cautelar los hijos matrimoniales mayores de edad, ni los hijos extramatrimoniales no reconocidos, tampoco, los padres respecto de sus hijos. Esta es una restriccin establecida por la ley, luego cualquier asignacin anticipada de alimentos solicitada por alguna de estas personas debe ser declarada improcedente. Los hijos menores de edad si bien tienen capacidad para ser parte material en el proceso carecen de capacidad para comparecer por s mismos, por lo que deben comparecer por medio de su representante legal que en este caso es el padre, la madre o su tutor. Problema: Podra el padre reclamar alimentos anticipadamente a su hijo mayor de edad, ante una situacin de extrema necesidad, y estando acreditada indubitablemente la relacin familiar? Consideramos que en estas circunstancias, el Juez de Familia tendra que obviar las restricciones del artculo 675 del CPC y preferir normas

constitucionales a efectos de garantizar derechos fundamentales del demandante y siempre que las condiciones econmicas del hijo demandado le permitan asumir tal responsabilidad alimentaria.

El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaracin posterior mediante acta firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente.

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Asignacin anticipada y sentencia desfavorable Si la sentencia es desfavorable al demandante, queda ste obligado a la devolucin de la suma percibida y el inters legal, los que sern liquidados por el Secretario de Juzgado, si fuere necesario aplicndose lo dispuesto por el Artculo 567. La decisin del Juez podr ser impugnada. La apelacin se concede con efecto suspensivo. (Artculo 676)175 Anlisis La hiptesis descrita en la norma precitada se produce cuando, la asignacin anticipada de alimentos es ordenada a partir de la acreditacin de la relacin familiar de modo indubitable, y la verosimilitud del derecho alimentario invocado; sin embargo, es posible que el demandado al contestar la demandada desvirte la verosimilitud y sustento de la pretensin alimentaria y acredite la inexistencia de la necesidad alegada o demuestre el estricto cumplimento de sus obligaciones alimentarias. Ante este panorama el juez no tendra ms opcin que expedir sentencia declarando infundada la demanda de alimentos. La misma hiptesis es la descrita en el artculo 569 del CPC Si la sentencia es revocada declarndose infundada total o parcialmente la demanda, el demandante est obligado a devolver las cantidades que haya recibido, ms sus intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el Artculo 567. Normativamente est previsto el mecanismo de recuperacin de las cantidades pagadas. En el mismo expediente, previa liquidacin incluyendo intereses podr reclamarse la devolucin de las cantidades recibidas. Puede asegurarse el pago acudiendo a las opciones cautelares para futura ejecucin

175

Artculo 657.- Embargo en forma de retencin.Cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nacin. Tratndose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposicin del Juez.

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forzada: embargo, secuestro; sin embargo, la viabilidad y xito de esta recuperacin, por lo general, es sumamente incierta. 6.2. Asuntos de familia e inters de menores

Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella. Si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 53. (artculo 677). Anlisis: Este artculo contiene dos tipos de medidas cautelares: La medida cautelar regulada en el primer prrafo del artculo que comentamos, es en efecto, temporal sobre el fondo, pues anticipa la ejecucin de la futura decisin final respecto de las pretensiones acumuladas, preferentemente en inters de los nios y adolescentes involucrados. Es evidente que no puede anticiparse la ejecucin de la disolucin del vnculo matrimonial. La ejecucin anticipada de la futura decisin final, como manifestacin cautelar, est sustentada en la necesidad de proteger de modo especial a los nios y adolescentes en aplicacin del principio del inters superior del nio y adolescente, regulado por el artculo IX del Cdigo de los Nios y Adolescentes. La medida contenida en el segundo prrafo corresponde a una de las manifestaciones de la tutela anticipatoria en su expresin autosatisfactiva porque con la ejecucin de las medidas dispuestas por el Juez se satisface el inters del afectado, no requirindose volver a examinar tales situaciones al momento de expedir sentencia. Como es obvio suponer, el Juez solo est en condiciones de

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dictar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, solo si el afectado, directamente o a travs de su representante legal, pone en su conocimiento tales hechos y solicita el dictado de las medidas de urgencia correspondientes. En concordancia con la norma procesal citada, el artculo 177 del Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que en resolucin debidamente fundamentada el Juez dictar las medidas necesarias para proteger el derecho del nio y del adolescente y adoptar las que sean necesarias para el cese inmediato de actos que produzcan violencia fsica o psicolgica, intimidacin o persecucin al nio o adolescente. En estos casos el Juez disponer el allanamiento del domicilio. El artculo 10 de la Ley N 26260, Ley de Proteccin Frente a la Violencia Familiar, aplicable al caso, precisa que las medidas de proteccin inmediatas que pueden ser adoptadas a solicitud de la vctima incluyen, sin que la enumeracin sea limitativa, el retiro del agresor del domicilio, la suspensin de la cohabitacin, impedimento de acoso a la vctima, suspensin temporal de toda clase de visitas por parte del agresor, inventario sobre sus bienes y otras medidas de proteccin inmediata que garanticen su integridad fsica, psquica y moral. Si el proceso fuera sobre violencia familiar, todas las medidas enunciadas, sin duda alguna, tendran el carcter de anticipadas (temporales sobre el fondo) porque tendran por finalidad adelantar el contenido de la pretensin central. Sin embargo, en el caso que examinamos (2 prrafo del artculo 677 del CPC) los actos de violencia se producen en el desarrollo de un proceso cuya pretensin central es de separacin, divorcio patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela; por consiguiente el pedido de cese de los actos de violencia y las decisiones judiciales respectivas, en este proceso tienen la calidad de medidas autosatisfactivas, una de las manifestaciones de la tutela anticipatoria. est facultado incluso para

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6.3.

Separacin y divorcio En cualquier estado del proceso el Juez puede autorizar, a solicitud de

cualquiera de los cnyuges, que vivan en domicilios separados, as como la directa administracin por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal (artculo 680 del CPC) Anlisis Es posible anticipar, en va cautelar, el contenido de la pretensin sobre separacin de cuerpos? Respondemos afirmativamente puesto que esta pretensin tiene por finalidad suspender los deberes relativos al lecho y

habitacin y poner fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial (artculo 332 CC). Entonces la medida cautelar solicitada por cualquiera de los cnyuges, o por ambos, para autorizrseles a vivir en domicilios separados, o para administrar directamente los bienes que conforman la sociedad conyugal constituye en esencia, la ejecucin anticipada de la futura decisin final. Por lo dems, los acuerdos del convenio anexado a la demanda tienen eficacia jurdica, una vez expedido el auto admisorio, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia; as lo seala el artculo 576 del CPC. Por consiguiente, bastar la sola peticin cautelar para que el juez disponga la ejecucin o cumplimento de los acuerdos contenidos en el convenio. Por tal razn son especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separacin provisional de los cnyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administracin y conservacin de los bienes comunes (Artculo 485 del CPC). 6.4. Administracin de bienes.

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En los procesos sobre nombramiento y remocin de administradores de bienes, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final a efecto de evitar un perjuicio irreparable. (Artculo 678)

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Anlisis

En el proceso civil la pretensin de nombramiento o remocin de administrador judicial se tramita mediante el proceso no contencioso denominado administracin judicial de bienes. En efecto, este proceso tiene por objeto el nombramiento de administrador judicial; y la aprobacin de la relacin de bienes sobre los que se va a ejercer la administracin.

Los problemas que determinan la necesidad de obtener tutela cautelar anticipatoria se manifiestan en dos momentos: 1) Durante el proceso de nombramiento de administrador judicial, y; 2) Durante el cumplimiento de la sentencia. En el primer momento la tutela cautelar anticipatoria consiste en el nombramiento de un administrador provisional mientras el proceso sigue su curso regular, siempre que concurran los presupuestos especiales exigibles para el otorgamiento de esta medida: necesidad impostergable del que la pide, firmeza del fundamento, y suficiencia probatoria. En el segundo momento, el problema ya no radica en la necesidad de contar con un administrador de los bienes sino en la necesidad de su remocin, por haberse excedido, de los lmites de las

obligaciones establecidas legal o judicialmente, en el ejercicio del cargo, realizando actos de disposicin sobre los bienes, sin autorizacin judicial previa, u otros actos no permitidos por la ley. Es cierto que el administrador judicial de bienes sujetos a rgimen de copropiedad puede, excepcionalmente, vender los frutos que recolecte y celebrar contratos sobre los bienes que administra, siempre que no implique su disposicin, ni exceda los lmites de una razonable administracin. No obstante, si hubiera necesidad de realizar actos de disposicin urgentes, el administrador deber obtener previamente autorizacin del Juez, quien podr concederla de plano o con audiencia de los interesados. (Artculo 780 CPC)

Los casos previstos en el cdigo civil sobre nombramiento y remocin de administradores de bienes, son los siguientes:

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Declaracin judicial de ausencia

En el proceso de declaracin judicial de ausencia el juez ordena dar posesin temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictarla en caso contrario procede el nombramiento de un curador. En este caso, a solicitud de cualquiera de los herederos forzosos el juez procede a la designacin de administrador judicial. (Art. 54 CC).

La anticipacin en este caso se refiere a la posesin temporal de los bienes del ausente a los que seran los herederos forzosos, decisin cautelar que ser coincidente con los efectos jurdicos emergentes de un proceso de sucesin intestada.

Herencia indivisa

Conforme lo seala el artculo 851 del Cdigo Civil, cabe la posibilidad de que la herencia, mientras permanezca indivisa, sea administrada por el albacea, por el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.

Copropiedad

La administracin judicial se instituye a solicitud de cualquiera de los copropietarios para asumir la administracin y emprender los trabajos para la explotacin normal del bien. Sus servicios son pagados con una parte de la utilidad, y es fijada por el juez observando el trmite de los incidentes. (Art. 973 del CC). Sin embargo, esta regulacin sobre la va procedimental, actualmente no existe, siendo aplicable el proceso no contencioso sobre nombramiento de administrador de bienes.

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6.5.

Desalojo

En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que obligue la entrega, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien. (Artculo 679)

Anlisis

Solo procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, en los procesos de desalojo, siempre que concurran los presupuestos siguientes:

a) Que la causal invocada sea por vencimiento del plazo del contrato; o por otro ttulo que obligue la entrega. Luego, formalmente, no procede en aquellos casos de resolucin del contrato previstos en el artculo 1671 del Cdigo Civil.

b) El demandante acredite de modo indubitable el derecho a la restitucin pretendida y el abandono del bien.

Nos encontramos frente a un proceso de desalojo iniciado por la causal antedicha, en el que el abandono del inmueble cuya restitucin reclamamos pudo haberse producido antes del inicio del proceso o despus de formalizado ste.

Precisamente, ante la eventualidad sealada, es que la demanda debe ser notificada, en la direccin domiciliaria indicada en la demanda, y adems en el predio materia de la pretensin restitutiva, precisamente porque el arrendatario podra tener en la actualidad como direccin domiciliaria un inmueble diferente al que le fue arrendado.(Artculo 589 CPC). Si el abandono del bien se produjo antes de la presentacin de la demanda de desalojo puede acreditarse tal hecho con el expediente de prueba anticipada

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sobre inspeccin judicial (Artculo 295 del CPC); de otro modo, podr acreditarse el abandono con una constatacin policial. El amparo de la pretensin cautelar temporal sobre el fondo (ejecucin anticipada de la futura decisin final), adems de la acreditacin del abandono del bien, exige en todas las circunstancias, la acreditacin indubitable de la restitucin pretendida, todo lo cual se desprende del sustento probatorio. Problema: Podra solicitarse la ejecucin anticipada de la decisin final si el proceso de desalojo est sustentado en una causal distinta de la conclusin del plazo de arrendamiento? Nuestra respuesta es afirmativa, puesto que no existe fundamento alguno que permita mantener una situacin cuyas condiciones de validez jurdica y fctica han desaparecido. Si est acreditado verosmilmente el derecho a la restitucin y el abandono del bien, nada impedira el otorgamiento de la tutela cautelar reclamada, por lo dems la norma comentada deja abierta esta posibilidad al indicar que procede la entrega anticipada del bien objeto de desalojo no solo por la causal de vencimiento de contrato sino incluso por otro ttulo que obligue a la restitucin pretendida. Podra solicitarse esta medida antes de iniciarse el proceso principal? Respondemos negativamente porque la pretensin restitutoria de la posesin tiene naturaleza cognitoria, su tratamiento procesal en nuestra legislacin, aunque sumarsima, requiere de la formalizacin del contradictorio a travs del emplazamiento con la demanda, solo de este modo, podra pensarse en la viabilidad de una medida cautelar tan extrema como es la ejecucin anticipada de lo que se va a resolver en la futura decisin final. 6.6. Devolucin de bien en el despojo

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En el interdicto de recobrar, procede la ejecucin anticipada de la decisin final cuando el demandante acredite verosmilmente el despojo y su derecho a la restitucin pretendida. (Artculo 681)

Anlisis La pretensin interdictal restitutoria de la posesin a causa de un acto de despojo se tramita en el proceso sumarsimo y tiene como finalidad reponer al demandante en el derecho de posesin del que fue privado y acumulativamente, si hubieran sido demandados, el pago de los frutos y de la indemnizacin correspondiente (Artculo 604 CPC)

Pues bien, la medida cautelar busca anticipar el contenido de la decisin final del interdicto de recobrar, restituyendo a la vctima del despojo, la posesin del bien; en modo alguno podra anticiparse el pago de los frutos mucho menos la indemnizacin. Segn el texto legal, el otorgamiento de la tutela cautelar reclamada requiere que el demandante pruebe dos situaciones concurrentes:

1) La prueba verosmil del despojo. La prueba del despojo es el presupuesto fctico central para el eventual amparo de esta pretensin cautelar. Los medios probatorios posibles pueden ser una constatacin policial, fotografas, filmaciones u otro medio de prueba incluyendo testigos, podran ser suficientes para este fin; debe tenerse en cuenta que la ley no exige acreditacin plena de este hecho, exige acreditacin verosmil del mismo. 2) Acreditacin del derecho a la restitucin. La acreditacin verosmil del derecho a la restitucin pretendida es el presupuesto jurdico complementario y concurrente del primer hecho. Es la acreditacin de un derecho y no de un hecho. Debe acreditarse el derecho a la restitucin de la posesin sobre el bien, aunque sta sea precaria, puede probarse esta situacin mediante medios probatorios documentales pblicos o privados.

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En suma, los medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesin y el acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia en el caso del demandado. Problema: Si se anticipa los efectos de la sentencia restituyendo la posesin al

despojado podra el juez dar por concluido el proceso de interdicto de recobrar, expidiendo sentencia anticipadamente, sin requerir de audiencia nica? Consideramos que tal opcin sera viable, siempre que la acreditacin de los dos extremos mencionados: despojo y derecho a la restitucin posesoria, no admitiesen duda alguna; es decir, solo cuando para el otorgamiento de la tutela cautelar reclamada se habra llegado a niveles probatorios cercanos a la certeza judicial y siempre que la resistencia del emplazado fuese meramente formal, desprovista de todo sustento probatorio. Por lo dems, esta opcin procesal, no est prevista como una alternativa ordinaria, por lo que se requerira de una adecuada motivacin invocando especialmente los principios que rigen los objetivos del proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 7. Institutos afines El derecho comparado presenta un conjunto de mecanismos destinados a componer la influencia del tiempo necesario en la sustanciacin de los procesos. Entre estos mecanismos tenemos al rfr del derecho francs, especficamente la ordonnance de rfr, y las ordonnances sur requte, las disposiciones provisionales del derecho alemn y la tutela anticipada del derecho brasileo que tienen en comn el propsito de anticipar de una u otra manera la tutela solicitada por el reclamante.

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7.1.

Los rfr

Es una institucin antigua del derecho francs que data del siglo XVII, actualmente se encuentra regulada en el nuevo Cdigo Procesal Civil en sus artculos 484 al 498 y 808-809 y en un conjunto de normas referidas a otros mbitos jurisdiccionales. Existen varios tipos de rfr, slo nos referiremos a dos de ellos por su relacin con la tutela anticipatoria. 7.1.1. La ordonnance de rfr

Es una resolucin provisional, dictada a instancia de una de las partes, previa audiencia de la otra o habindola citado, en aquellos casos en que la ley otorga a un juez, distinto del competente para conocer del fondo, la potestad de ordenar de manera inmediata las medidas que resulten necesarias.

La demanda se presenta por medio de asignacin, en la que se cita al demandado a una vista que se celebra en el da y hora habituales para los rfrs. En caso de que el asunto requiera ser tramitado con celeridad, el juez encargado de conocer de los rfrs podr permitir que la citacin se efecte, a la hora que se indique, incluso en das festivos o inhbiles, ya sea en la sede del tribunal o bien en su domicilio, a puertas abiertas.

La ordonnance de rfr carece de fuerza de cosa juzgada en cuanto al fondo del asunto. No puede ser modificada ni revocada por el cauce de los rfrs, salvo que se produzcan nuevas circunstancias. Es provisionalmente ejecutable. El juez podr, no obstante, condicionar su ejecucin provisional a la prestacin de una caucin. Si fuese necesario, el juez puede decretar que se despache ejecucin de forma inmediata.

La ordonnance de rfr podr ser recurrida en apelacin, salvo que la hubiera dictado el primer presidente de la cour dappel o que se hubiera dictado en

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nica instancia por razn de la cuanta o del objeto del proceso. La ordonnance dictada en rebelda y en nica instancia podr ser recurrida en oposicin.

7.1.2. Las ordonnances sur requte

La ordonnance sur requte es una resolucin provisional dictada a instancia de una de las partes sin dar audiencia a la parte contraria en los casos en que la ley lo permita.

La demanda se presenta por duplicado debe estar motivada y contener la indicacin precisa de los documentos que se invoquen. Si se presenta durante la pendencia de un proceso, debe indicar cul es el tribunal que est conociendo. En los casos de urgencia, la demanda puede presentarse en el domicilio del juez.

La ordonnance sur requte debe ser motivada e inmediatamente ejecutable. Se entregar una copia de la demanda y de la resolucin a la persona frente a la que se dirija.

En caso de que la demanda sea desestimada, podr recurrirse en apelacin, salvo que la resolucin la hubiera dictado el primer presidente de la cour dappel.

El juez que dicta una ordonnance est facultado para modificarla o revocarla, aunque otro tribunal est conociendo del fondo del asunto.

7.2.

La disposicin provisional En el derecho alemn, la tutela cautelar es conocida como proteccin

jurdica provisional y es tramitada en un procedimiento urgente especial. La proteccin jurdica o cautelar se garantiza mediante dos formas: el embargo preventivo y la disposicin provisional; la primera, para el aseguramiento provisional de una pretensin dineraria; la segunda, para el aseguramiento

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provisional de pretensiones no dinerarias. Las disposiciones provisionales adoptan tres modalidades: la disposicin de seguridad, la disposicin regulatoria y la disposicin de satisfaccin o de prestacin. Entre estas, es la ltima la que tiene afinidad con la medida temporal sobre el fondo. 7.2.1. Disposicin provisional de satisfaccin o de prestacin La jurisprudencia ha creado una disposicin provisional que conduce a la satisfaccin del actor. Estas disposiciones son pertinentes cuando el acreedor demandante no solo necesita la seguridad de su pretensin, sino tambin la imperiosa, inmediata y provisional ejecucin de la pretensin. La jurisprudencia permite la disposicin de prestacin slo en pocas situaciones de excepcin y la vincula a estrictos presupuestos, porque las consecuencias de un cumplimiento provisional con frecuencia son irreparables. Existen tres grupos de casos en los que es admitida solo excepcionalmente la disposicin satisfactoria o de prestacin: 1) La entrega de una cosa tras uso indebido de la fuerza propia, 2) la omisin de violaciones jurdicas como el pago de asistencia o 3) de indemnizacin de daos en casos de aguda necesidad, si el presunto derechohabiente lo necesita para asegurar su existencia. Puede ordenarse por ejemplo pagos por cuotas para pretensiones corrientes de asistencia o salariales por el monto de la necesaria asistencia por una duracin determinada o adelantos para gastos de asistencia facultativa y de tratamiento para evitar serios daos permanentes.176

7.3.

La tutela anticipada

Es aquella desarrollada por la legislacin y doctrina brasilea que puede ser concedida en el curso del proceso de conocimiento, siendo viable no slo para evitar un dao irreparable o de difcil reparacin, sino tambin para que el tiempo del proceso sea distribuido entre la partes litigantes en la proporcin de la
176

La informacin sobre la disposicin provisional ha sido tomada de: Proceso Civil Alemn de Stefan Leible. Editora Jurdica de Colombia 1998, p.537-540

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evidencia del derecho del actor y de la fragilidad de la defensa del demandado. La tutela anticipatoria rompe con el principio Nulla executio sine ttulo, fundamento de separacin entre conocimiento y ejecucin. Las pretensiones sumarias y satisfactivas del derecho material son admitidas no en forma cautelar, sino a travs del referido instituto de urgencia denominado anticipacin de tutela. Problema central del captulo Las medidas temporales sobre el fondo por constituir anticipo de la pretensin principal pierden su naturaleza cautelar? De acuerdo con lo desarrollado hasta el momento en el mbito doctrinario, afirmamos que la tutela de urgencia anticipatoria tiene dos manifestaciones importantes y definidas: una de ellas es la tutela cautelar anticipatoria y la otra es la tutela de urgencia satisfactiva. Las medidas temporales sobre el fondo previstas en el Cdigo Procesal Civil son la expresin especfica de la tutela cautelar anticipatoria, pretender restarles carcter cautelar significara atribuirles naturaleza autosatisfactiva y autnoma y por tanto, incursas dentro de la tutela de urgencia satisfactiva.

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CAPITULO TERCERO MEDIDAS INNOVATIVAS Sumario: 1. Concepto. 2. Caractersticas. 3. Casos regulados en el cdigo procesal civil. 4. Figuras afines.

"Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley." (Artculo 682 CPC) 1. Concepto Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, Innovar deriva del verbo latino innovare que significa mudar o alterar algo, introduciendo novedades. Volver algo a su anterior estado. La frase nominal medida cautelar innovativa, en la terminologa procesal no puede tener connotacin diferente, tal como lo veremos seguidamente. La medida cautelar innovativa es una decisin jurisdiccional cautelar excepcional dictada para restablecer el estado de hecho o de derecho que fue alterado por un acto arbitrario e ilegal. La decisin cautelar implica, por consiguiente, una modificacin o cambio de la actual situacin vulneratoria de los derechos del actor (situacin A) por la situacin fctico-jurdica anterior de integridad de sus

derechos (situacin B). Las circunstancias constitutivas del hecho vulneratorio pueden presentarse como hechos dinmicos o estticos restitutivo de la situacin vulnerada: en el primer caso la innovacin cautelar consistir en un no hacer; en el segundo, en un hacer. Ya en 1944, Francesco Carnelutti sostena, refirindose al proceso cautelar, que la prevencin constitua una tercera finalidad del proceso junto a la finalidad

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cognitoria, que l llamaba jurisdiccional, y a la ejecutiva; puesto que se trata de prevenir los daos del litigio que aquellos no pueden eliminar. Aada luego que tal arreglo cautelar o provisional puede ser concebido en dos sentidos distintos, o mejor dicho, opuestos: en el de que se impida o en el de que, por el contrario, se determine el cambio de la situacin existente, antes de la conclusin del proceso jurisdiccional o del ejecutivo. Para diferenciar las dos direcciones que podan seguir estas medidas plante las denominaciones de prevencin conservativa y prevencin innovativa.

Seguidamente refirindose a la prevencin innovativa explicaba que en efecto, existen casos en los que se comprometera el resultado del proceso, si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho. Se trata de anticipar decisiones judiciales que, si recayesen en el momento normal, perderan en todo o en parte su eficacia. Esa anticipacin puede ser conveniente lo mismo respecto del proceso de conocimiento que del proceso ejecutivo. La conciliacin entre la necesidad de conducir el proceso segn las exigencias de justicia y la necesidad de arreglar inmediatamente la situacin se obtiene desdoblando la solucin y por tanto, haciendo que una solucin inmediata y provisional preceda a la solucin diferida y definitiva.177

En 1955 el procesalista espaol Manuel de la Plaza explicaba que con respecto a las medidas innovativas no se trata de mantener una situacin, ni siquiera de restablecer la que, una vez alterada, podra tener consecuencias acaso irreparables, en el proceso de cognicin o de ejecucin ulterior, sino de producir una alteracin en una situacin de hecho anterior, que facilite la consecucin de los fines que el proceso persigue.178

177

Carnelutti, Francesco: Sistema de Derecho Procesal Civil, T.1, UTHEA, Buenos Aires-Argentina, 1944, pp. 243-244. 178 De La Plaza, Manuel: Derecho Procesal Civil Espaol. Vol II. Primera parte. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955. p.54.

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Para Jorge W. Peyrano "La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico. Dicha diligencia cautelar -a diferencia de la mayora de las otras- no afecta la libre disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va ms all, ordenando-sin que concurra sentencia firme de mrito-que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existente179. En el proceso cautelar innovativo La tcnica consiste en que se comprometera el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta una modificacin anticipada de una situacin jurdica.180 Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa tambin es excepcional, empero este carcter est referido al hecho de que slo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley: es la ltima opcin cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable En la legislacin nacional el antecedente ms acabado es la Ley N 23506, Ley de hbeas corpus y amparo, cuyo artculo 1 establece que El objeto de las acciones de garanta es el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional Lograr este propsito no es sino transformar determinada situacin fctico-jurdica, es decir, ejecutar una actividad innovativa.

Peyrano, Jorge W. Derecho Procesal Civil de acuerdo al C.P.C peruano Ediciones Jurdicas, Lima Per, 1995, p.188. 180 Reimundin, Ricardo: Prohibicin de innovar como medida cautelar Buenos Aires, 1979, Editorial Astrea, pag. 19, citado por Peyrano en la obra antes citada, p. 288.

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El artculo 280 del Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica181: dispone que Podr el Tribunal adoptar las medidas provisionales y anticipadas que juzgue adecuadas para evitar que se cause a las partes, antes de la sentencia, una lesin grave o de difcil reparacin o para asegurar provisionalmente los efectos de la decisin sobre el fondo. Finalmente es precisa decir que si la restitucin de la situacin fctica o jurdica cuya innovacin se reclama en la demanda consiste en la materializacin anticipada de la pretensin en ella postulada, estamos frente a una medida temporal sobre el fondo. Hacemos esta advertencia porque a menudo se producen confusiones entre las medidas innovativas y las temporales sobre el fondo. El factor de confusin reiterada entre las medidas innovativas y las temporales sobre el fondo est referida a la existencia de elementos de cambio o alteracin de la situacin existente, solo que en las primeras el cambio o modificacin que se solicita representa el sustento de la demanda, mas no la demanda misma; en las segundas, el cambio o innovacin que se pide es la realizacin provisional de la pretensin postulada en la demanda, por tanto existe identidad plena entre la pretensin cautelar y la pretensin cautelada. 2. Caractersticas

Son determinadas a partir del anlisis de la norma legal: El texto del artculo 682 del CPC es el siguiente: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la

181

El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, fundado en Montevideo, en las Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, realizadas en 1957, en homenaje a la memoria de Eduardo J. Couture, a partir de sus IV Jornadas, realizadas en Caracas y Valencia, en 1967, empez a trabajar en la preparacin de Cdigos Modelos para el proceso civil y penal con alcance en todo el continente Latinoamericano. Solamente en las XI Jornadas, realizadas en Ro de Janeiro, en mayo de 1988, fue presentado y aprobado el Anteproyecto de Cdigo Tipo para el proceso civil.

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demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. 2.1 Son excepcionales

Estn investidas de este atributo porque su dictado slo procede ante la inexistencia de otra medida cautelar apta para obtener el fin perseguido. Este rol subsidiario es compartido con las medidas de no innovar y las medidas temporales sobre el fondo. Por ello, su estimacin implica una seria responsabilidad para el magistrado por lo que se requiere prudencia especial para amparo. Esta medida cautelar a diferencia de la mayora de las otras no afecta la libre disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el status quo: va ms all, ordenando sin que exista sentencia firme de mrito estimatoria, que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existente182. Sin embargo, esta es la razn de su especificidad y no de su excepcionalidad. Desde una posicin crtica, afirmamos que la razn de su excepcionalidad: la inaplicabilidad de otra medida prevista en la ley, nos parece innecesaria e intrascendente puesto que ninguna de las otras medidas cautelares previstas en la ley podra ser aplicada para los supuestos de procedencia de estas medidas. En efecto, el embargo, el secuestro, la anotacin de demanda, las temporales sobre el fondo, las de no innovar todas tienen caractersticas, finalidades y presupuestos propios que en modo alguno podran ser aplicados ante un requerimiento cautelar innovativo. 2.2. Son transformativas.

Pues implican un cambio o transformacin de la situacin de hecho o de derecho constitutiva del acto lesivo, vulneratoria de los derechos del actor (situacin A) hasta lograr reponer las cosas al estado anterior de hecho o de derecho de

integridad de sus derechos (situacin B). Como lo dijimos precedentemente, el

Peyrano, Jorge W: Ob. Cit. p. 410

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petitorio de la demanda principal tiene como propsito lograr la innovacin de la situacin actual (situacin A). 2.3. Se dictan ante la inminencia de un perjuicio irreparable

Segn el Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia Espaola, la palabra inminente deriva del verbo latino inminere, que significa amenazar, luego inminente significa Que amenaza o est por suceder prontamente183 Entonces el juez puede dictar medida innovativa siempre que exista amenaza o est por suceder en breve lapso; esta circunstancia tiene que desprenderse de los hechos afirmados y suficientemente probados. De otro lado, el perjuicio irreparable, en trminos jurdicos, y en teora, no existe, puesto que las pretensiones indemnizatorias estn previstas para tal fin. Empero, en la realidad sabemos que no todo perjuicio es reparado dinerariamente: existen bienes jurdicos, como el honor, la intimidad, entre otros, cuya lesin el dinero no repara jams. La frase nominal perjuicio irreparable alude a la grave afectacin de los derechos del justiciable como cuando un empleado pblico es despedido de su centro de trabajo, o cuando una conductora de televisin se ve amenazada por una publicacin inminente que revelara sus relaciones sexuales con uno o ms compaeros de intimidad; debe en estos caso presumirse que la falta de su remuneracin mensual en el primer caso y la difusin de la publicacin les provocar graves perjuicios contra sus derechos fundamentales, situacin que justifica el otorgamiento de la tutela jurisdiccional cautelar innovativa. De otro modo, el perjuicio, en la realidad, sera irreparable. Como su principal propulsor (Jorge Peyrano) lo explica, este requisito del dao irreparable fue considerado y propuesto en los albores de la doctrina de la diligencia innovativa como valla para evitar apresuramientos a la hora de despachar tan enrgica medida precautoria; en la realidad, el grueso de la

183

Diccionario de la lengua espaola de la Real Academia Espaola, 22 edicin.

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jurisprudencia ha borrado la exigencia de este requisito limitndose a los requisitos comunes y corrientes.184 Las ventajas que otorga esta medida para el otorgamiento de tutela de urgencia, son incuestionables, pero mal utilizada por jueces o abogados puede transformarse no slo en un arma extorsiva, sino tambin en un factor de desequilibrio entre las partes y de perturbacin del quehacer judicial, muchas de estas situaciones han venido producindose en los ltimos aos; en todo caso estas patologas no son imputables a la medida en s sino a sus operadores. 2.4. Puede solicitarse y despacharse antes de iniciarse el proceso cautelado La finalidad de estas medidas cautelares: evitar un perjuicio irreparable, autoriza su peticin antes de iniciarse el proceso cautelado o principal, de otro modo, la tutela jurisdiccional reclamada podra resultar extempornea e ineficaz. Normativamente es procedente postular la demanda cautelar innovativa antes de iniciarse el proceso cautelado porque el artculo 686 del CPC as lo establece: puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. La perfrasis verbal vaya a ser equivale al futuro imperfecto del verbo ser: ser; luego la demanda cautelar puede solicitarse cuando an no existe una demanda principal interpuesta. 3. Casos regulados en el Cdigo Procesal Civil La redaccin del texto normativo es de frmula abierta, genrica, no restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos especficos: interdiccin (art 683); cautela posesoria (art. 684); abuso de derecho (art. 685), derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (art. 686).

184

Peyrano Jorge: Procedimiento Civil y Comercial Rosario 1991, Editorial Juris, t.I, p.48

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3.1 Interdiccin El Juez, a peticin de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdiccin la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada. (Artculo 683)

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3.1.1 Procedencia Conforme lo dispone el artculo 581 del cdigo procesal civil, la demanda de interdiccin procede en los casos referidos a incapacidad absoluta de los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento (inciso 2 art.43 C.C) y de los sordomudos, ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable(inciso 3, artculo 43 del C.C) Asimismo procede la demanda de interdiccin en los casos de incapacidad relativa, previstos, respectivamente, en los incisos 2 a 7 del artculo 44 del C.C: son los siguientes: retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los prdigos, los que incurren en mala gestin, los ebrios habituales y los toxicmanos. 3.1.2. Declaracin de interdiccin y nombramiento de curador. La declaracin judicial de interdiccin es presupuesto y condicin para el ulterior nombramiento de curador del incapaz, esta es la regla contenida en el artculo 566 del C.C, textualmente prescribe No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaracin judicial de interdiccin, salvo en el caso del inciso 8 del artculo 44 (esta salvedad se refiere a los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil). Sin embargo, esta salvedad no es cierta, puesto que en este caso tambin existe declaracin judicial de interdiccin slo que es dictada en un proceso penal. Tal vez el legislador quiso decir que no se necesita seguir, previamente, un proceso civil de interdiccin. 3.1.3. Trascendencia cautelar El trmite ordinario, regular de la interdiccin es el que acabamos de sealar, sin embargo, la razn de ser de la medida innovativa que comentamos trata de evitar un inminente perjuicio irreparable al incapaz, situacin que autoriza al juez a adelantar cautelarmente la declaracin de interdiccin e incluso el nombramiento de un curador, entre otras posibilidades. Esta opcin cautelar es concordante con

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la regulacin normativa contenida en el artculo 567 del C.C, al disponer que El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdiccin ha sido solicitada y designarle un curador provisional. 3.1.4. Limitacin cautelar Una limitacin cautelar especial que merece destacarse es que la medida cautelar innovativa slo puede solicitarse luego de iniciado el proceso de interdiccin, y siempre que lo exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada: No puede anticiparse la pretensin cautelar al inicio del proceso de interdiccin. 3.1.5. Legitimacin extraordinaria El artculo IV del cdigo procesal civil establece que el proceso se promueve slo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar () No requieren invocarlos el Ministerio Pblico, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. El artculo 583 del cdigo civil reconoce legitimidad para iniciar un proceso de interdiccin al cnyuge y parientes del incapaz, as como al Ministerio Pblico quien como ya se ha dicho, no requiere invocar legitimidad para obrar. Asimismo, cuando se trate de un incapaz que constituye grave peligro para la tranquilidad pblica, la demanda puede ser presentada por el Ministerio Pblico o por cualquier persona, as lo establece el artculo 583 del cdigo procesal civil. 3.1.6. Ruptura excepcional del principio de iniciativa de parte El principio de iniciativa de parte, expresado a travs de la expresin nemo iudex sine actore es omitido debido a la urgencia de la tutela cautelar a expedirse. La norma seala que El Juez, a peticin de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdiccin la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada. (artculo 683) Es el nico

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caso, en la legislacin procesal civil nacional que el juez puede de oficio emitir una resolucin cautelar. 3.2. Cautela posesoria Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del demandante, puede el Juez disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad. (artculo 684) 3.2.1. Aspectos sustantivos Conforme lo dispone el artculo 921 del Cdigo Civil todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l. Las pretensiones posesorias judiciales en general comprenden a todas aquellas pretensiones que tienen por objeto a la defensa de la posesin sea esta inmediata o mediata, sea que estn destinadas a su mantenimiento o a su reintegracin. Para el primer caso existen los interdictos con alguna

excepcionalidad tratndose del interdicto de recobrar; para el segundo caso, el desalojo o la reivindicacin. En el caso que nos ocupa: la cautela posesoria est relacionada directamente con el interdicto de retener. El interdicto de retener, normado por el artculo 606 del CPC procede cuando el poseedor es perturbado en su posesin. La perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si as fuera, la pretensin consistir en la suspensin de la continuacin de la obra o la destruccin de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos actos. La sentencia, si estimase la demanda, tendr que ordenar el cese de los actos perturbatorios (artculo 607 del

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CPC) que en todos los casos tiene efecto y carcter innovativo para mantener finalmente la posesin., tal como lo explicaremos posteriormente.

3.2.2. Aspectos procesales La cautela posesoria no es sino la versin cautelar de los artculos 606 y 607 del mismo cdigo. Esta medida cautelar est referida a las defensas posesorias inmediatas que pueden ser ejercidas por el poseedor legtimo, ilegtimo de buena fe, precario, el propietario, para mantener la posesin que eso puede ser objeto de perturbacin. Situaciones previstas: Tanto la norma sustantiva como la procesal, en esencia, describen dos supuestos fcticos que perturban o daan propiedad o la posesin y que por tanto merecen tutela cautela posesoria innovativa: Primer supuesto: Existencia de una obra en ejecucin con la que se daa la propiedad o posesin del demandante. La pretensin cautelar o situacin deseada que vendra a ser el efecto innovativo se traduce en la paralizacin, cese de la obra. El cambio o alteracin de la situacin de hecho o de derecho existente, la innovacin, consiste en pasar de una situacin dinmica a una situacin esttica o cese, precisamente para mantener la situacin preexistente al momento de perpetrarse el acto lesivo. La tutela cautelar queda materializada al ejecutarse la orden de paralizacin de la edificacin. Es pertinente precisar un aparente alcance restrictivo de la norma procesal cuando considera como requisito de procedibilidad de esta cautela posesoria, que la demanda persiga la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del demandante; slo ante este supuesto el Juez podra disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin; siendo que la norma sustantiva precisa

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que la perturbacin puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecucin de obras. Las frases: demolicin de obra y trabajos de edificacin podran inducir a creer que la cautela posesoria slo precede cuando la perturbacin se produce mediante la ejecucin de obras civiles. Pues bien, consideramos que tal restriccin de la norma procesal es slo aparente, desaparece con el examen del significado de los trminos demolicin, obra, edificacin y fabricacin. Veamos: Segn el Diccionario de la Lengua Espaola demolicin es accin y efecto de demoler, trmino que a su vez significa deshacer, derribar, arruinar. El

vocablo Obra contiene doce acepciones, de las que slo nos interesan cuatro: cosa hecha o producida por un agente; edificio en construccin; lugar donde se est construyendo algo o arreglando el pavimento; labor que tiene que hacer un artesano. Edificacin es accin y efecto de edificar que a su vez significa fabricar, hacer un edificio o mandarlo a construir. Finalmente fabricar significa producir objetos en serie, generalmente por medios mecnicos, construir un edificio, un dique, un muro o cosa anloga; elaborar. Entonces, la expresin demolicin de obra, no se limita nicamente a deshacer una obra civil sino a todo aquello que consista en deshacer, derribar, o arruinar cosa hecha o producida por un agente. Del mismo modo paralizar los trabajos de edificacin como contenido de la decisin cautelar no se refiere slo al cese de trabajos de construccin de edificios sino a obras de diversa ndole. Pueden considerarse situaciones perturbatorias o daosas de la propiedad o posesin, entre otras, aquellas que a menudo se producen a causa de la

vulneracin de las limitaciones que por razones de vecindad la norma civil impone a los propietarios o poseedores de predios colindantes, entre las que cabe mencionar las siguientes: a) Pasar material o colocar andamios en predio ajeno para construir o reparar un edificio sin el consentimiento del propietario del predio afectado (960)

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b)

Perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes, con humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias anlogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos en atencin a las circunstancias (961 CC).

c)

Abrir o cavar en su terreno pozos susceptibles de causar ruina o desmoronamiento en la propiedad vecina o de perjudicar las plantaciones en ella existentes (962 CC)

d)

Construir horno, chimenea, establo u otros similares o depsito para agua o materias hmedas, penetrantes, explosivas o radioactivas o instalar maquinaria o anlogos, sin observar las distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de stos, las que sean necesarias para preservar la solidez o la salubridad de los predios vecinos. (963 del CC)

e)

Hacer que las aguas correspondientes al predio discurran en los predios vecinos, sin existir consentimiento o pacto alguno (964 del CC).

El Cdigo de Procedimientos Civiles abrogado regulaba este caso bajo la denominacin de interdicto de obra nueva. Segundo supuesto La eventual la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad. Este caso se refiere al peligro que representa la inminente cada de una obra o edificacin en estado ruinoso o en situacin de inestabilidad por problemas de construccin. Ante esta situacin quien se considere afectado por esta inminente amenaza, va interdicto de retener, puede solicitar al juez que ordene en el proceso cautelado o principal la demolicin o destruccin de la edificacin en ruinas Cautelarmente el juez podr ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada del bien en estado ruinoso o en situacin de inestabilidad. Entre las medidas de seguridad o preventivas podra

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disponerse, segn el caso, su inmediato reforzamiento, su reparacin e incluso su demolicin. Sobre el particular el artculo 956 del Cdigo Civil dispone que Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legtimo inters puede pedir la reparacin, la demolicin o la adopcin de medidas preventivas. El carcter innovativo de esta medida se traduce en la reposicin del estado hecho representado por una nueva situacin de seguridad en la que queda eliminada toda amenaza. En este caso es la situacin esttica amenazante, potencialmente lesiva, la que por decisin judicial tiene que ser modificada; el fenmeno innovativo en este caso va de una situacin esttica a una dinmica cuya resultante es la nueva situacin de preservacin de la propiedad o posesin. (Ver Expediente 0091-2004-AA/TC Callao) 3.3. Abuso de derecho Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable.(Artculo 685) Comentario: Como lo seala el artculo II, del ttulo preliminar del Cdigo Civil, La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar

indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. 185 No obstante ser esta norma el sustento jurdico sustantivo de la pretensin destinada a lograr el cese del ejercicio abusivo de un derecho; adolece de una grave limitacin: es restrictiva respecto a la oportunidad. En efecto, segn esta norma el momento a partir del cual puede reclamarse el cese del ejercicio abusivo de un derecho es la postulacin de la demanda indemnizatoria u otra pretensin. El texto anterior, siendo genrica no contena tal restriccin, deca: El interesado

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El texto transcrito es la ltima versin conforme a la modificacin introducida por la Primera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N 768, publicado el 04-03-92 y la del Artculo 5 del Decreto Ley N 25940, publicado el 11-12-92.

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puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnizacin que corresponda; conforme a esta regulacin, la indemnizacin vena a ser la pretensin accesoria y no la principal, no condicionaba la posibilidad de reclamar jurisdiccionalmente el cese del ejercicio abusivo del derecho a la interposicin de una demanda indemnizatoria. Esta regulacin corresponde al ao 1984, la modificacin que cuestionamos se produjo el ao 1992. Desafortunadamente, el artculo 685 del CPC sigue la misma orientacin del artculo II del ttulo preliminar del CC, limita la posibilidad de solicitar medida cautelar a la interposicin de la demanda, restringe as los alcances y finalidad de las medidas innovativas, mxime cuando la finalidad es evitar la consumacin de un perjuicio irreparable, precisamente por el ejercicio abusivo de un derecho. Ante la solicitud de una medida cautelar innovativa, previa a la interposicin de la demanda reclamando el cese del ejercicio abusivo de un derecho, consideramos que el juez tendra que amparar la pretensin cautelar, siempre que rena los requisitos esenciales de toda medida cautelar, debiendo en tal caso invocar, en especial, el artculo 682 del CPC pues Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Slo as se estara otorgando tutela jurisdiccional efectiva de urgencia. 3.4. Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, as como la preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin presentada. (Artculo 686)

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3.4.1. El derecho a la intimidad Explica el maestro sanmarquino Carlos Fernndez Sessarego, que la intrusin en la esfera de la intimidad de la persona ocasiona a la vctima serios daos, ya que ella carecera del equilibrio psquico necesario para hacer su vida, en dimensin comunitaria, si no contase con quietud y sosiego psicolgicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida ntima no son ni escudriados ni divulgados. Estas mnimas condiciones de existencia se veran profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusin y publicidad, sin mediar un justo inters social186. En la actualidad, la intimidad personal, pese a la existencia de legislacin supranacional y nacional, recibe permanentemente, y en diversos lugares del planeta, un sinnmero de atentados, cuya gravedad se incrementa

ostensi