DERECHO ADMINISTRATIVO 2

BASES CONSTITUCIONALES
“La construcción e interpretación del Derecho Administrativo ha de hacerse a partir de
las condiciones generales que se derivan del texto constitucional”. Santamaría Pastor,
Principio del Derecho Administrativo General:
- Principio democrático.
- Estado de derecho.
- Juricidad y legalidad.
- Probidad y publicidad.
- Estado y derechos sociales.
- Libertad económica.
- Estado empresario.
- Principio de subsidiaridad.

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
- Concepto.
El referido principio exige e impone a los órganos estatales que todas sus actuaciones
se ciñan estrictamente a lo dispuesto en la Constitución, las leyes, los reglamentos, los
decretos supremos, los dfl, las normas técnicas y toda instrucción, circular u otro acto
administrativo, dictado conforme al ordenamiento jurídico (legalidad difusa).
Mejor llamado principio de juridicidad.
a) Antecedentes normativos.
b) Articulo 6 y 7 CPR
c) Artículo 2 LOCBGAE

- Elementos del principio de legalidad.

1. Investidura regular.
2. Competencia.
3. Forma.
4. Fin.
5. Motivación.

- Intensidad del principio de legalidad.

1. Actos con contenido restrictivo o hablatorio;
Se sostiene que cuando la actuación de la administración afecta un derecho o una
situación jurídica de un particular, debe haber una estricta sujeción a la legalidad como
vinculación positiva.
El principio, en consecuencia, expresa una relativa reserva de ley, en la medida en que
los actos administrativos incidan en libertades garantizados y en derecho fundamentales
reconocidos.

2. Actos sin contenido restrictivo;

Si la actividad no afecta derechos, como la actividad de planificación o de fomento, en
cambio, en la medida en que no se exprese en actos expropiatorios o autorizados, o en
procedimientos formales, queda fuera del principio de la legalidad o ésta se ve
seriamente atenuada.
 - Contenido del principio de legalidad.
Discrepancia sobre la legitimidad de las intervenciones de los órganos de la
Administración del Estado.
En efecto, la ley puede condicionar las acciones de la Administración en dos formas
básicas y opuestas:
a) La norma se puede erigir en el fundamento previo y necesario de una
determinada acción, la cual, por lo tanto, sólo podrá realizarse válidamente en
la medida que la norma habilite al sujeto para ello (vinculación positiva).
b) La norma puede constituir un límite externo a la del sujeto, el cual podría realizar
válidamente cualquier conducta sin necesidad de previa habilitación, con la
única condición de que no contravenga la norma (vinculación negativa).

- Evolución conceptual en el Derecho Público:

1. Desde el sometimiento de la autoridad al denominado “principio de legalidad
estricto” (art. 60 CPR), al denominado principio de la juridicidad, que supone la
subordinación de la Administración al ordenamiento jurídico (art. 20 LOCBGAE),
en donde no sólo importa la habilitación para actuar, sino que también la
legitimidad del contenido material de la decisión.
Sin embargo, como se analizará, la asignación de potestades no siempre es
explícita, en muchas ocasiones (más de lo que se cree) el legislador es ambiguo
en esa asignación, dando origen a los problemas del ejercicio de potestades
implícitas o inherentes, así como a las cláusulas generales de apoderamiento.

LEGALIDAD Y ASIGNACIÓN DE POTESTADES.

La actuación de la administración está sometida al poderoso principio de legalidad, el
que supone el sometimiento completo a la ley y el derecho. De este modo, la actuación
administrativa es una actividad típica en el sentido que ha de realizarse dentro de los
límites que las normas establecen.

- Entre las facultades que corresponden y distinguen las funciones objetivas y las
funciones competencias;
1. FUNCIONES OBJETIVAS; aquellos mandatos contenidos en normas legales que
disponen el establecimiento de resultados (deseables) a obtener como cuestión
prioritaria del servicio, pero que carecen de contenidos específicos y concretos
para llevarlas a cabo directamente por las instituciones, de manera que es difícil
identificar la potestad concreta de que se trata (requieren de interpretación con
otras normas).
2. FUNCIONES COMPETENCIA; corresponden a aquellas funciones que tienen
asociadas claramente el contenido de una potestad, de manera que resulta fácil
identificar qué hacer, cómo hacerlo y cuáles son los resultados de la intervención
u omisión.

<<El principio de legalidad de la administración se expresa en un mecanismo técnico

preciso: la legalidad atribuye potestades a la administración>>.
 - ¿Qué quiere decir esto?
La legalidad otorga facultad de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites,
apodera, habilita a la administración para su acción confiriéndole al efecto poderes
jurídicos. Toda acción administrativa es ejercicio de un poder atribuido previamente por
la ley y por ella delimitado y construido.
Sin una atribución legal previa de potestades la administración no puede actuar,
simplemente.

POTESTADES
- Concepto.
Si bien no se puede hablar de un concepto en específico, la legalidad atribuye potestades
a la administración y esa es una de sus principales características.

- Elementos que constituyen una potestad.

a) No se genera de una relación jurídica. La potestad procede directamente de la
ley.
b) No recae sobre ningún objeto específico y determinado, sino que tiene un
carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en los propósitos
de política pública establecidos al consagrarse.
c) No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de
producir efectos jurídicos.
d) A la potestad no le corresponde ningún deber, positivo o negativo, sino una
simple sujeción o sometimiento de otros sujetos (normalmente de un círculo de
sujetos), a soportar sobre su esfera jurídica los eventuales efectos derivados del
ejercicio de la potestad.

Las potestades se caracterizan por:

1. Inalienables (el propio titular no está autorizado para prescindir de ellos).
2. Intransmisibles.
3. Irrenunciables.
4. Imprescriptibles.
5. Inagotables.
6. Idénticas.
7. Inmodificables.

Los elementos de la potestad, en los cuales se distingue;

- EL QUIÉN, es decir, el titular del órgano que tiene atribuida la potestad.
- EL CÓMO, es decir, el procedimiento administrativo a través del cual debe
ejercer sus atribuciones.
- EL CUANDO, que corresponde al momento u oportunidad de su ejercicio.
- EL POR QUÉ, es decir, el motivo para actuar.
- EL PARA QUÉ, que se traduce en la finalidad perseguida con el ejercicio de la
potestad.
- EL QUÉ, esto es, la decisión adoptada.
 2. PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL
DIMENSIONES.
La vigencia del principio de legalidad impone la existencia de diversos mecanismos de
control a través de los cuales puede asegurarse eficazmente el sometimiento de la
administración al sistema normativo. En los sistemas jurídicos occidentales la técnica
primordial de garantía ha estado y está constituida por el control jurisdiccional.

La Constitución consagra esta idea;

a) En una vertiente objetiva. Se traduce en la existencia de una potestad
jurisdiccional, atribuida a los órganos del poder judicial (art. 76).
b) En una vertiente subjetiva. Se traduce en el deber constitucionalizado de dar
tutela efectiva a los derechos de las personas, frente a decisiones estatales
ilegítimas (arts. 19, nº3 y 38.2), es decir, la existencia de acciones generales en
contra de los actos de la administración, con la finalidad de:
- Atacar su legitimidad legal (contencioso de nulidad).
- Obtener reparación (contencioso de indemnización, también denominado “de
plena jurisdicción”).
- Objeto de obtener medidas de protección por agravios (contencioso cautelar,
esencialmente a través del recurso de protección).

Entre los privilegios de la administración frente al principio de tutela judicial, se

encuentra:
a) LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA, que implica reconocer que la
administración no precisa de la colaboración judicial para hacer declaraciones de
derechos que alteren per se las situaciones jurídicas (tutela declarativa)
presunción de legalidad de los actos administrativos, establecida en el art. 30 de
la ley 19.880; establece bases de los procedimientos administrativos que rigen
los actos de los órganos de la administración del estado, ni para ejecutar
coactivamente tales declaraciones (tutela ejecutiva) establecida en el art. 51 de
la LBPA. Dentro de esta hipótesis se incluyen los apercibimientos coactivos.
b) LOS PRIVILEGIOS JURISDICCIONALES, que son el conjunto de ventajas que
dispone la administración al momento de enfrentar conflictos con los
particulares y que regularmente tienden a ser de una alta eficacia. Buena parte
de estos responden al clásico objetivo de evitar que los intereses particulares se
sobrepusieran a los generales, sin embargo, varios de ellos han implicado el
sacrificio de derechos fundamentales.

PRIVILEGIOS JURISDICCIONALES
1. EL SOLVE ET REPETE (pagar para repetir, que se traduce generalmente en las
consignaciones bancadas para poder reclamar de las sanciones administrativas),
que el TC ha declarado inaplicable en innumerables veces y recientemente
realizó una sus declaraciones de inconstitucionalidad de oficio en relación con
una norma del Código Sanitario, por considerarla atentatoria al acceso a la
jurisdicción, sin embargo, aún se mantiene en diversas regulaciones sectoriales.
2. LA INEMBARGABILIDAD de determinados bienes públicos, por estar afectos al
funcionamiento de los servicios públicos, por lo cual se puede afectar su
 continuidad (art. 445 nº17 CPC, art. 32 Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades).
3. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONDENATORIAS EN PESOS CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN, que requieren previamente la dictación de un decreto por
parte del ministerio de hacienda o decreto alcaldicio, según corresponda (art.
752 CPC, art. 35 DL Nº2.574, art. 32 LOCM).

3. PRINCIPIO DE GARANTÍA PATRIMONIAL

- Contenido.
La garantía patrimonial equivale al derecho que tienen los particulares a mantener la
integridad del valor económico de su patrimonio frente a las privaciones singulares que
éstos puedan ser objeto por parte del Estado. Estas privaciones pueden tener lugar por
dos vías principales:
a) Mediante la expropiación, esto es, mediante la privación de un bien o derecho
decidida de manera voluntaria y consciente por la administración (art. 19 nº24
CPR).
b) O bien mediante la causación de un daño o perjuicio de modo incidental,
consecuencial o no querido (los producidos por el funcionamiento de un servicio
público) (art. 38.2 CPR).

Consideraciones subjetivas y objetivas de este principio:

- Desde el ámbito subjetivo, la expropiación, es una potestad que implica un
sacrificio o menoscabo de un derecho, normalmente ejercida por la
administración (en la medida que tenga autorización) pero también puede ser
ejercida directamente por el legislador (expropiación legislativa). Lo mismo se
puede decir de la responsabilidad por daños, los cuales pueden ser causados por
la actividad de cualquier órgano de la administración (sin perjuicio de la discusión
sobre la actividad del legislador y la judicial).
- Desde el ámbito objetivo, en términos simples, no todas las privaciones de
bienes, derechos o intereses dan origen a una obligación de indemnizar (por
ejemplo, los tributos). Tal obligación sólo nace en los supuestos en que concurre
el requisito de singularidad o especialidad del daño o despojo: no son
indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni
tampoco las que, aun refiriéndose a colectivos concretos de personas o
entidades, no determinan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas
públicas.

4. TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA ADMINISTRACIÓN.

En primer lugar, ha subjetivizado los títulos de intervención, lo que ha generado
limitaciones estructurales el ejercicio de las potestades administrativas. En segundo
lugar, ha ampliado las tares de la administración, así como ha alterado las reglas clásicas
de las relaciones entre la ley y la administración.

El estado requiere establecer reglas mínimas de dignidad, y esas, necesitan de la

intervención habitual de la administración, así como recursos para su financiamiento.
 - Los derechos fundamentales como condicionantes del derecho administrativo.
Los derechos fundamentales condicionan al derecho administrativo en las diferentes
dimensiones, por ejemplo:
a) Derechos fundamentales como derechos de defensa (garantías que aseguran la
libertad frente a la intervención de la administración, es decir, prohibición de
exceso).
b) Derechos fundamentales como mandatos de protección (prohibición de
omisión).
c) Dimensión prestacional (en la medida que muchas libertades dependen de
prestaciones públicas, por ejemplo, seguridad individual).
d) Derechos fundamentales como una dimensión procedimental (como mecanismo
esencial de protección de derechos fundamentales).
e) Derechos fundamentales como una dimensión jurídico – organizativa
(protección de derechos mediante organizaciones públicas).

- ¿Cómo ha entendido el tribunal constitucional la relación entre legalidad

administrativa y derechos fundamentales?
Existe acuerdo que cuando las intervenciones públicas se enfrentan con derechos
fundamentales, su escrutinio es más exigente, lo que explica en parte el debate tras los
tipos de reserva legal en nuestro sistema constitucional.

Nuestro tribunal constitucional ha establecido un estándar para legitimar las

intervenciones administrativas sobre derechos fundamentales, asumiendo por supuesto
que el mandato inicial de esa intervención es privativo del legislador, como
consecuencia del contenido y redacción del art. 19 nº26 de la CPR. Concretamente ha
señalado que:
“Que, en este sentido, es necesario reiterar el criterio que ha sostenido este tribunal en
cuanto a que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos deben
reunir los requisitos de “determinación” y “especificidad”. El primero exige que los
derechos que puedan ser afectados se señalen, en forma concreta, en la norma legal; y
el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales
que se puedan adoptar con tal finalidad. Por último, los derechos no podrán ser
afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio.
Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lícito que el poder ejecutivo haga uso
de su potestad reglamentaria de ejecución, pormenorizando y particularizando, en los
aspectos instrumentales, la norma para hacer así posible el mandato legal”.

Por otro lado, el propio Tribunal Constitucional ha establecido estándares para las
medidas intrusivas de la actividad administrativa:
a) En primer lugar, no basta la remisión constitucional a “la ley” para configurar
cualquier potestad de intervención frente a un derecho fundamental. Por
ejemplo, sostiene el Tribunal Constitucional que la Constitución al garantizar en
el artículo 19 nº4 “el respeto y la protección a la vida privada y pública y a la
honra de la persona y de su familia”, agregando en el nº5 “la inviolabilidad del
hogar y de toda forma de comunicaciones y documentos privados”, los que sólo
pueden “interceptarse, abrirse o registrase en los casos y formas determinados
 por la ley”, suponen que “ello no permite al legislador dictar normas que
impliquen afectar el núcleo esencial del derecho asegurado o despojarlo de la
protección que la corresponde”.
b) En segundo lugar, sólo son compatibles con la Constitución competencias que
tienen pautas objetivas, y no remisiones amplias exentas de control.
c) Por último, si se otorga por la ley a una autoridad administrativa una potestad
discrecional indeterminada es inconstitucional.

Estándares constitucionales que son necesarios cumplir para legitimar las

intervenciones de autoridades estatales que tengan efectos de menoscabo sobre
derechos. Estos serían:
a) No es cobertura suficiente que la garantía pueda regularse por ley por expresa
remisión constitucional, pues la medida no puede afectar el derecho en su
esencia (reserva material).
b) Para la intervención es necesario que la ley disponga de pautas objetivas
(criterios precisos) que habiliten la intervención, siendo insuficientes criterios
institucionales e incluso remisiones reglamentarias que definan el momento y la
oportunidad.
c) La intervención siempre debe estar sujeta a control.
d) Este control debe ser heterónomo, es decir, corresponde al Juez no siendo
suficiente el autocontrol administrativo.
e) Debe ser posible y real el derecho a reaccionar oportunamente (derecho a la
defensa) para evitar la afectación de la garantía.

5. PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD
- Contenido.
El citado inciso cuarto del artículo 1º, base de la cláusula de la servicialidad, que señala:
“El estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a
todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece”.

Esta norma establece en la consagración del principio de servicialidad del Estado hacia
las personas, una garantía sustantiva de buena fe y lealtad estatal que vendría a
complementar las garantías netamente formalistas contempladas por el artículo 7 inciso
1º en relación con las exigencias que se le imponen a la actuación de los órganos del
Estado como requisito de validez de sus actuaciones.

Así, el inciso 4º del artículo 1 del nuestra Constitución vendría a significar el principal
coto a la concurrencia de este vicio de fondo. Se afirma que esta norma representa, en
definitiva, la consagración de la verdadera razón de ser del Estado, la cual es “estar al
servicio de la persona humana, y su finalidad, promover el bien común, disposición
conforme a la cual las autoridades necesariamente tendrían que respetar aquel principio
básico de la convivencia nacional y ajustar su actividad a los fines prescritos por la
Constitución Política de la República, bajo la pena de responsabilidad y sanción.
La razón de la existencia del principio es preservar el derecho del ciudadano a impetrar
previsibilidad en el comportamiento administrativo, a fin de orientar su acción personal,
profesional o empresarial sin sorpresivas variantes en sus vinculaciones jurídicas ya
existentes con la administración.

Esta orientación se deriva del hecho que tanto la administración como los demás
poderes públicos requieren conservar y obedecer una ética institucional definida no tan
sólo como deber jurídico, sino que también como presupuesto esencial de su
supervivencia.

6. PRINCIPIO DEMOCRÁTICO
- Explicación.
Por un lado, supone la exigencia de que ésta se encuentra sometida a las instancias
políticas que representan formalmente a la soberanía: su papel institucional como
organización ejecutora de los mandatos normativos provenientes del parlamento.

De esto se deriva que la administración se encuentra diseñada sobre la base de una

estructura jerarquizada, sometida al presidente de la República (arts. 24 y 38.1 de la
CPR), quien finalmente es el que tiene legitimidad democrática se da tanto a nivel
regional como municipal. A nivel regional, porque producto de la reforma constitucional
de 2009 (Ley nº20.390), los consejeros regionales serán electos por votación popular,
así como en la actualidad lo son los concejales municipales.

7. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

- Importancia de la publicidad en el funcionamiento administrativo.

Este principio supone que la actividad desarrollada por la administración debe ajustarse
a un estricto sistema de exposición de fundamentos y de acceso a la información por
parte de las ciudades de manera de mantener un permanente escrutinio público de las
actividades públicas.

- ¿Por qué se necesitan Gobiernos Transparentes?

a) Restaurar la confianza pública, en la medida que la información proporcionada
incrementa la educación de los ciudadanos, haciendo de ellos sujetos con
condiciones para exigir una demanda adecuada para la calidad de los servicios
provistos por el Estado y sus organismos.
b) Tener más y mejores vigilantes de la actividad gubernamental, en la medida
que amplía las posibilidades de disponer de otros sujetos que controlen la
actividad pública, diferente a las clásicas instituciones del control público.

REGULACIÓN
El mecanismo para llevar a cabo las intenciones indicadas es mediante el sistema
regulado en la Ley de Acceso a la Información Pública, que se caracteriza:
a) Por disponer de un concepto amplio de información pública. De conformidad al
art. 5º no sólo son los actos, documentos y antecedentes del procedimiento, sino
que también cualquier otra “información en poder de la administración”
financiada con recursos públicos”.
 b) Existe determinada obligación que debe estar permanentemente a disposición
del público en los sitios web de los servicios públicos, también denominada
“Transparencia Activa”.
c) Las causales de secreto o reserva se encuentran taxativamente enumeradas por
la ley (art. 22) y sólo pueden tener esa condición, aquella información declarada
como tal por LQC (art. 8º CPR).
d) La ley de acceso a la información pública establece un conjunto de principios que
informan el acceso a la información, que son esenciales al momento de
interpretar la ley y resolver sus controversias.
e) Existe un órgano a cargo exclusivamente de fiscalizar el cumplimiento de la
aplicación de la ley, denominado Consejo para la Transparencia.
f) Quienes, habiendo solicitado la información, se la deniegan tiene derecho a
solicitar amparo de acceso a la información ante el Consejo para la
transparencia.

8. PRINCIPIO DE PROBIDAD

- Contenido normativo del principio de probidad.

Impone el deber de los funcionarios del estado de actuar de conformidad a los intereses
públicos y fines a los cuales debe servir, prohibiendo otorgar preferencias o disfavores
a él u otras personas.

Ley nº18.575, orgánica constitucional de bases generales de la administración del

estado (LOCGBAE) título lll artículo 52:
“Las autoridades de la administración del estado, cualquiera que sea la denominación
con que las designen la constitución y las leyes, y los funcionarios de la administración
pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de
la probidad administrativa.

El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria

intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del
interés general sobre el particular.

Su inobservancia acarreará las responsabilidad y sanciones que determinen la

constitución, las leyes y el párrafo 4º de este título, en su caso”.

- Artículo 8 CPR: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar
estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”.

9. PRINCIPIO DE DESCENTRALIZACIÓN

La Constitución mandata la descentralización en su artículo 3º señalando explícitamente

que Chile es un estado “unitario”, para luego agregar que la administración es funcional
y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la
ley.
Los órganos del estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.

Para entenderlo debemos ligarlo con:

- Artículo 24 CPR LOC la organización constitucional determinará la organización
básica de la administración pública.
- Artículo 38 CPC; una ley orgánica constitucional determinará la organización
básica de la administración pública, garantizará la carrera funcionaria y los
principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará
tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionamiento de sus integrantes.

Desde un punto de vista amplio;

- Artículo 1 LOCGBAE: “El presidente de la república ejerce el gobierno y la
administración del estado con la colaboración de los órganos que establezcan la
constitución y las leyes.
La administración del estado estará constituida por los ministerios, las
intendencias, las gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para
el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de
la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas
públicas creadas por ley”.

Desde un punto de vista restringido;

- Artículo 21 LOCGBAE: “La organización básica de los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, será la establecida en este Título.
Las normas del presente título no se aplicarán a la Contraloría General de la
República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas
creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales
pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum
calificado según corresponda”.

Vamos uniendo todo;

- Artículo 3 LOCGBAE: “La administración del estado está al servicio de la persona
humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades
públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a
través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y
de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones
de alcance nacional, regional y comunal.
La administración del estado deberá observar los principios de responsabilidad,
eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento,
impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y
publicidad administrativas y participación ciudadana en la gestión pública, y
 garantizará la debida autonomía de los grupos intermedios de la sociedad para
cumplir sus propios fines específicos, respetando el derecho de las personas para
realizar cualquier actividad económica en conformidad con la Constitución
Política y las leyes”.

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
En el sistema nacional hay tres tipos de sistemas de organización administrativa, y cada
una tiene características propias con las que son diferenciadas;
a) La descentralización.
b) La desconcentración.
c) La autonomía constitucional.

- Conceptos.
1. CENTRALIZACIÓN.
Se caracteriza porque los órganos que se encuadran en este modelo se distinguen por
lo siguiente;
a) Por carecer de personalidad jurídica propia, pues actúan bajo la personalidad
jurídica del estado (fisco). Por lo tanto, su representante extrajudicial es el
presidente de la República y su representante judicial es el Presidente del
Consejo de Defensa del Estado.
b) Carecen de patrimonio propio.
c) Son dependientes, es decir, está sometidos al poder jerárquico del Presidente de
la República.
Son ejemplos de centralización los Ministerios.

2. DESCENTRALIZACIÓN.
Por su parte, la descentralización administrativa se caracteriza;
a) Por tener personalidad jurídica propia de derecho público administrativo.
b) Por tener patrimonio propio.
c) Son autónomas, es decir, gozan de independencia de gestión para administrar
su patrimonio y adoptar las decisiones que correspondan dentro de
competencia, relacionándose con el Presidente de la República a través del
respectivo ministerio, por un vínculo de súper vigilancia o tutela.
Son ejemplos de descentralización los servicios públicos con personalidad jurídica
(municipalidades y gobiernos regionales).

3. DESCONCENTRACIÓN.
La desconcentración se caracteriza por;
a) Constituir un sistema de distribución del poder público al interior de un
organismo con o sin personalidad jurídica.
b) Se traduce en la radicación legal de competencia administrativa en un organismo
jurídicamente dependiente, pero que en el ejercicio de su función actúa con
competencia propia. En general, todas las representaciones regionales de los
servicios públicos son desconcentradas.
c) Esta puede ser funcional (si es la función la desconcentrada) o territorial (si la
desconcentración sólo opera en un territorio determinado, por ejemplo, los
servicios de salud).
Son ejemplos de desconcentración las Secretarías Regionales Ministeriales o las
Direcciones Regionales de los servicios públicos.

Uno de los efectos de la desconcentración es que, dado que la asignación de potestades

en el organismo es mediante la ley, el superior carece de competencias para
involucrarse en la materia desconcentrada, de modo que ni siquiera son procedentes en
tales casos los recursos jerárquicos.

4. AUTONOMÍA CONSTITUCIONAL.
La autonomía constitucional se caracteriza por;
a) Constituir organizaciones públicas que no dependen del gobierno, no se
relacionan con él por un vínculo de súper vigilancia o tutela. Se hallan, por ende,
en un plano de extraordinaria independencia jurídica, tengan o carezcan de
personalidad jurídica propia.
b) La autodeterminación es el efecto de la autonomía. Es el vínculo que define a los
sistemas organizativos acentralizados, de modo que independiente de su
personalidad jurídica, sobre ellos existe total independencia en su función y
organización, que se singulariza a través del nombramiento de sus máximas
autoridades, que siempre serán de generación mixta y de carácter inamovibles.
De este modo, es posible sostener que en los sistemas de acentralización no
existe vínculo jurídico con otra autoridad que limite sus competencias.
c) La autonomía que se otorga a determinados órganos consiste, como bien lo dice
una sentencia del Tribunal Constitucional, en que estas entidades no pueden
quedar sujetas al poder jerárquico del presidente de la república. Si así fuera, la
norma que los estableciera sería inconstitucional, “pues la constitución los crea
como entes autónomos”.
Son ejemplos de autonomía constitucional el Banco Central, Contraloría General de la
República, el Ministerio Público y Municipalidades.

PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LAS RELACIONES A NIVEL

NACIONAL, REGIONAL Y LOCAL.
Finalmente, la norma constitucional permite someter el modelo de organización
administración a tres principios;
a) Unidad, en la medida que Chile es un estado unitario, la organización por
regiones, provincias y comunas no altera la existencia de un régimen jurídico
común aplicable en la totalidad del país, de manera tal que por más que las leyes
reconozcan a los Gobiernos Regionales y a las Municipalidades poderes
normativos, estos deben sujetarse estrictamente a las normas legales y
reglamentarias de alcance general, sin poder imponer condiciones o exigencias
más estrictas de las que existan a nivel nacional, salvo cuando la ley lo señala
expresamente.
b) Legalidad, en la medida que los sistemas de organización administrativas sólo
pueden ser establecidos por la ley, de manera tal que no es admisible establecer
sistema de organización de la administración o distribución de competencias por
vía administrativa, a menso que la Constitución o la ley lo autorice
expresamente.
 c) Solidaridad, incluido al art. 3º CPR, que exige equidad en el desarrollo entre
regiones, provincias y comunas, lo que se traduce en un principio constitucional
de orden normativo e interpretativo, para la distribución de beneficio, así como
para la asignación de las cargas y sus compensaciones.

ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Principales fuentes normativas;

1. Constitución.
Contenido de la Constitución como fuente de derecho administrativo:
a) Normas principales.
b) Normas directivas.
c) Normas de organización.
d) Normas de contenido material.
e) Normas garantizadoras. Según se observe y considere, por ejemplo, distinción
entre norma y principio; el criterio de aplicación directa de la Constitución
también sufre variaciones, sobre todo cuando muchas de ellas descansan sobre
preceptos abiertos e indeterminados.

La constitución es una norma suprema que tiene supremacía formal y material;

- Supremacía formal, que se traduce en una rigidez constitucional (por ejemplo,
reformas a la constitución).
- Supremacía material, lo que se traduce en que el texto constitucional tiene una
súper legalidad material que da origen:
a) La exigencia de compatibilidad con la constitución como requisito de validez.
b) La existencia de una jurisdicción constitucional.
c) La utilización de la constitución como parámetro interpretativo.

Para la administración, la constitución se transforma en un instrumento esencial,

porque:
a) Define su ámbito, como aparece de los artículos 19 nº21 (actividad empresarial
de estado), artículo 24 (caso del derecho de propiedad y la expropiación) y art.
38 (LOC que determina la administración del estado).
b) Señala sus formas de actuación, como indican los artículos 7º (requisitos de
validez de sus actos), 32 nº6 (reglamentos como actos del presidente de la
república), art. 35 (exigencias para reglamentos y decretos), art. 65 nº18
(necesidad de que sus actos se someten siempre a un procedimiento
administrativo).
c) Determina su legitimidad, al condicionar su actuación a una legalidad previa (art.
6º), pero sujeta a la iniciativa del presidente de la república (art. 63. 4 nº2).
d) Condiciona su organización al establecer un modelo descentralizado o
desconcentrado sobre la base de un estado unitario (art. 3º), distribuido
territorialmente en regiones, provincias y comunas (capítulo XIV).
e) Define sus múltiples sistemas de control al indicar que está sujeta al control de
los jueces (art. 38 inciso segundo), al control político de la cámara (art. 52), al de
la jurisdicción constitucional (art. 92) y al control administrativo amplio y pleno
de la Contraloría General de la República (art. 98).
 2. Ley.
Las consideraciones aquí deben ser tratadas como lo vimos con respecto a lo dicho
respecto de la legalidad y la ley sigue siendo el eje angular sobre el cual descansa la
estructura básica de la administración y de sus potestades.

Así la constitución estableció:

a) Un dominio legal máximo.
b) Supone un conjunto taxativo de materias de ley.
c) Elementos sustantivos a la definición de ley, dejando ésta para regulaciones
generales y obligatorias que establecieran las bases esenciales del ordenamiento
jurídico (art. 63 nº20).
d) Reconocer la potestad reglamentaria autónoma en todo aquello que no formaba
parte de este ámbito de delimitación estricta.

- Categorías de leyes (ART. 66 CPR).

a) Leyes interpretativas de la constitución.
b) Leyes orgánicas constitucionales.
c) Leyes de quórum calificado.
d) Leyes comunes.

- Artículo 66 CPR: “Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales

necesitarán, para su aprobación, modificación o derogación, de las tres quintas
partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Las normas legales a las cuales la Constitución confiere el carácter de la ley
orgánica constitucional requerirán, para su aprobación, modificación o
derogación, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en
ejercicio.
Las normas legales de quórum calificado se establecerán, modificarán o
derogarán por la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
Las demás normas legales requerirán la mayoría de los miembros presentes de
cada cámara, o las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 68 y
siguientes”.

Están sujetas al principio de competencia, es decir, entre ellas existe una dimensión
horizontal y no vertical (jerárquica). Sobre ellas los tipos de control en la Constitución
son diversos (en las leyes interpretativas constitucionales y LOC es obligatorio el control
del TC). Sobre algunas el TC ha utilizado criterios de interpretación de interés:
a) En las LOC ha señalado que ellas corresponden a normas concretas y no a textos
legales íntegros.
b) En los LOC lo que debe calificarse como orgánico constitucional es el núcleo
esencial y el complemento indispensable, en relación con la remisión
constitucional.
c) En estas leyes la calificación de lo orgánico constitucional realizada por el
Congreso no vincula al TC.
d) En el caso de las LQC ha indicado que lo relevante para determinar ese quórum
es la remisión concreta; por ejemplo, ha dicho que la LQC del art. 19 nº21 se
 exige para realizar una actividad económica por parte del estado, pero no para
privatizar una empresa pública.

Sostuvo el Tribunal Constitucional en sentencia rol nº260 que (c.25) “si se ha sostenido
que las leyes orgánicas constitucional tienen una jerarquía intermedia entre la
Constitución y la ley (sesiones nº s. 344, 353 y 358, de la comisión de estudios de la
nueva constitución y rol nº7, de 22 de diciembre de 1981, del tribunal constitucional),
ello es sólo porque la propia constitución les ha exigido mayores requisitos de forma, lo
que en doctrina se denomina una súper legalidad de forma, pero no porque se haya
querido privar a la ley orgánica de su jerarquía, normativa de ley frente a la ley superior
que es la constitución. De aquí que el problema respecto de los distintos tipos de leyes
sea de competencia y no de jerarquía; (c. 26) “que si la ley orgánica constitucional está
consagra entre las materias de ley, de acuerdo con el artículo 60 de la carta
fundamental, no cabe otra conclusión que no sea que ella es una ley y un precepto legal
no puede ser asimilable al concepto de constitución”.

3. Tratados internacionales.
- Importancia de los tratados para el derecho administrativo.
a) Impuesto obligaciones directas a los organismos administrativos nacionales.
b) Establecido clausulas regulatorias directas.
c) Concentrado la atención sobre su jerarquía y efectos para resolver sus relaciones
con la constitución.

- ¿Cómo interviene los tratados internacionales en el derecho administrativo?

a) Regulación en materia de conservación de la biodiversidad y la naturaleza.
b) Los marcos normativos y de garantías de los tratados de libre comercio,
especialmente en los tratados de libre comercio, especialmente en los estatutos
de protección a los inversionistas.
c) Aplicación de reglas regulatorias directas de sectores, como sucede en propiedad
intelectual.

- ¿Un tratado internacional tiene el mismo rango de ley?

Por aplicación del artículo 5 inciso 2º de la CPR tras la reforma constitucional de 1989, y
que el tribunal constitucional de un modo radical trato de zanjar el año 2002,
sosteniendo que los tratados en esta materia tenían la misma jerarquía que la ley.

Con ocasión de la discusión de la LOCTC, en dicha oportunidad el congreso aprobó una

norma en que señalaba que se encontraba dentro de las causales de inadmisibilidad del
recurso de inaplicabilidad “cuando se promueva (la cuestión) respecto de un precepto
que no tenga rango legal o respecto de disposiciones de un tratado internacional
vigente”. Esta norma fue declarada inconstitucional, porque en opinión del tribunal los
“tratados” una vez dictado deben ser considerados “preceptos legales”, porque están
sometidos a la Constitución.
 4. Actos con valor de ley (DFL Y DL).
a) DECRETO CON FUERZA DE LEY.
Por su parte, los DFL son definidos como el acto que dicta el presidente de la república
sobre asuntos propios de ley, previa delegación hecha por el parlamento.

La delegación es un acto de cooperación constitucional en virtud del cual el legislador

faculta al presidente para sustituirlo condicionalmente en la regulación de algunas de
las materias del dominio legal.

En esta estructura normativa concurren los aspectos propios de un decreto (su forma
de emisión) y de la ley (sus efectos), distinción que es relevante para valorar sus
características, efectos y control.

La doctrina y la jurisprudencia indica que significa un decreto con fuerza de ley, en el

sentido de que es un acto que en virtud de una autorización legislativa expresa, dicta el
poder ejecutivo sobre asuntos que constitucionalmente son materias de una ley, con las
restricciones materiales y temporales que le impone la carta fundamental.

Criterios y condiciones constitucionales exigidos para la dictación legítima de un DFL:

a) Existencia de una ley autorizante.
b) Sobe materias concretas.
c) Que no se puede extender a materias prohibidas por el texto constitucional.
d) Sujeto al trámite de toma de razón.
e) En la vigencia y efectos, sujetos a las normas que rigen la ley.

- Papel de la contraloría respecto del DFL:

El art. 99 de la carta fundamental, refiriéndose a las atribuciones de la contraloría
general de la república, dispone en su inciso 2º que “corresponderá, asimismo, al
contralor general de república tomar razón de los decretos con fuerza de ley, debiendo
representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios
a la constitución”.

- Papel del Tribunal constitución respecto del DFL:

El tribunal constitucional ha señalado que cuando el DFL viola o excede la ley delegatoria
no existe un problema de legalidad, sino concreta y específicamente uno de
constitucionalidad.
De este modo, si un DFL pretende regular materias que no se encuentran en la ley
delegatoria, este derive en inconstitucional, tal como lo ha señalado el Tribunal
Constitucional o bien exige al operador realizar un esfuerzo interpretativo de modo de
evitar la repudiación de la norma del sistema legal.

b) TEXTOS REFUNDIDOS, COORDINADOS Y SISTEMATIZADOS.

Mediante este tipo de decretos se coordina, refunda y sistematiza en un texto único una
pluralidad de leyes que inciden sobre un mismo objeto, sin que pueda alterarse la
regulación sustantiva ni el rango de estas normas.
 - Objetivos de esta norma.
En este tipo de decretos la administración realiza una labor técnica, no creadora o
innovadora, pues no crea nuevas normas ni les altera su rango normativo.
El fundamento de este tipo de decretos es insertar sistemáticamente en un solo cuerpo
normas dispersas, incompletas o desactualizadas, por razones de certeza y seguridad
jurídica. En el caso de estos decretos, existió debate durante muchísimo tiempo sobre
su naturaleza y procedencia.

La tarea se permite al jefe de estado dictar textos refundidos, coordinados y

sistematizados. De esta manera, no puede por este medio alterar el verdadero sentido
y alcance de las disposiciones legales vigentes. En otros términos, mediante esta
competencia el presidente sólo ejerce funciones de ejecución de la ley, que se exponen
con rango de decreto con fuerza de ley como consecuencia que lo sufre transformación
formal es la ley.

5. Potestad reglamentaria.
- Concepto.
El reglamento es toda disposición jurídica de carácter general dictada por la
administración (el presidente de la república) y con valor subordinado a la ley.

Los reglamentos ofrecen una doble vertiente:

a) Por su procedencia son actos administrativos sometidos al principio de legalidad,
indelegables y sujetos obligatoriamente al trámite de toma de razón.
b) Por su contenido son normas derecho objetivo, es decir, son generales,
obligatorios y permanentes.

- Características.
a) La potestad reglamentaria es una potestad normativa.
La potestad reglamentaria supone que los reglamentos contienen normas jurídicas de
carácter objetivo, que no se agotan por su ejecución (como en el caso del simple
decreto) y que en consecuencia se insertan en el ordenamiento jurídico oponiéndose a
los actos particulares, y definen la validez de la estructura de actuación de la
administración.

Los reglamentos obligan a los ciudadanos y al resto de los órganos del estado, incluido
el legislativo y el poder judicial, pero por otro lado supone que los actos administrativos
dictados por la administración deben respetar los contenidos de aquellos como
condición inexcusable de validez. Esto es lo que se denomina: inderogabilidad singular
de los reglamentos.

b) Es una potestad normativa secundaria.

Esto supone el ejercicio de esta potestad sometida completamente a su contenido
normativo final y a la distribución material, en que no puede sobrepasar ni innovar en
los contenidos de la ley, lo que es evidente porque para el reglamente la ley y su
contenido son un especio invulnerable, cualquiera sea la denominación de la potestad
que se ejerce.
 c) Su regulación es constitucional.
La existencia de una potestad reglamentaria general del presidente de la república se
debe a una específica atribución constitucional.

d) La potestad reglamentaria de ejecución está acotada en su contenido y

extensión.
Se distinguen entre reglamentos;
- Secundum legem (potestad reglamentaria de ejecución), es decir, los dictados
en desarrollo y la aplicación de una ley;
- Los reglamentos praeter legem (autónomos o independientes en el derecho
comparado), es decir, los dictados en ausencia de ley sin que la materia sea
objeto de esta.

- Delimitación de la potestad reglamentaria.

La potestad reglamentaria de ejecución supone la dictación de reglamentos que
desarrollan, pormenorizan o complementan una ley, facilitando la aplicación de los
mandatos legales, pero que no pueden innovar y vulnerar el contenido normativo
entregado por la ley.

Así un decreto supremo no ejecuta la ley, sea por exceso o insuficiencia cuando:
a) Es simplemente contrario a la ley.
b) Altera los preceptos de la ley que desarrolla.
c) Va mas allá de establecimiento de normas para el cumplimiento y aplicación de
una ley.
d) Omite un trámite esencial de procedimiento que impide el ejercicio de un
derecho o priva de los medios de defensa al afectado.
e) Contraría, modifica y amplía el sentido y alcance de un precepto legal.
f) Impone exigencias adicionales a las establecidas por la ley.
g) Establece nuevos requisitos o limitaciones, derogando o haciendo inoperante la
aplicación de la ley.

Para delimitar adecuadamente el ámbito del ejercicio de la potestad reglamentaria de

ejecución, es necesario indicar que:
a) Esta opera para permitir la aplicación efectiva de un cuerpo normativo de
carácter legal, es decir, de materias que la constitución ha reservado a ella.
b) Si bien mediante la potestad reglamentaria de ejecución se crea norma jurídica,
es decir, derecho objetivo, esta se sujeta a un límite concreto que lo constriñe a
la circunstancia de actuar como un complemento indispensable, en otros
términos, el estrictamente necesario para una ejecución adecuada de la ley, lo
que supone que tras esta fundamentación no se puedan ocultar regulaciones
normativas que limiten derecho o situaciones jurídicas favorables establecidas
por la ley.
c) Debe sujetarse a un principio de no contradicción entre el contenido del
reglamento y de la ley, en el sentido que la ley constituye un núcleo de
disposiciones intangibles para el reglamento, lo que significa que en ningún caso
puede contradecirla.
 d) Por último, las normas de la ley son la directriz interna pre determinadora del
contenido del reglamento, lo que supone que la regulación que este último
establezca ha de ser plena e internamente coherente con el programa normativo
sustancial que la ley ha diseñado, de manera que responda a los mismos criterios
y principios inspiradores.

6. Reserva de ley.
El reparto de competencias entre el ejercicio del poder normativo de la ley y del
reglamento responde a lo que tradicionalmente se denomina “principio de reserva de
ley”, lo que supone que ni la ley puede definir libremente su ámbito de actuación,
regulando o dejando de regular unas y otras materias, ni el reglamento puede actuar a
su arbitrio en todas las materias no ocupadas por el legislador; y ello porque la norma
constitucional exige que la regulación de determinadas materias se lleve a cabo
precisamente por la ley.

- Tipos de reserva de ley.

Siguiendo el modelo normativo diseñado por la CPR, esta dejó reservada a la ley tres
grandes ordenes de materias:
a) Aquellas que taxativamente enumera el artículo 63.
b) Aquellas que la constitución encomienda a la ley a través de reservas específicas,
cuya manifestación más evidente son los diversos numerales del art. 19.
c) Aquellas regulaciones que son esenciales del ordenamiento jurídico, por
mandato del contenido y redacción del nº20 del art. 63.

Existen en la carta fundamental diversos tipos de resera legal, lo cierto es que la reserva
impone algunas consecuencias que es indispensable tener en consideración y que se
dan con indiferencia de su clasificación:
a) En primer lugar, la existencia de una reserva impone que sea el legislador quien
adopte las decisiones esenciales para hacer efectivos los derechos o procurar el
funcionamiento de las instituciones.
b) En segundo lugar, impone la existencia de una densidad regulatoria mínima
impuesta por la reserva, de manera por ejemplo que la potestad discrecional de
la administración queda fuertemente acotada. La ley, en el marco de la reserva,
debe tener suficiente densidad como para que sus aplicaciones administrativas
sean previsibles.
c) En tercer lugar, supone una faz objetiva y normativa para el sistema de derechos,
lo que supone la imposición al legislador de mandatos de regulación que obligan
a incluir la organización y los sistemas normativos necesarios para que los
derechos puedan ejercerse.
d) Finalmente, si bien es admisible afirmar que se puede distinguir entre reserva
relativa y reserva absoluta, cuando están en juego el sistema de derecho, la
reserva es absoluta, es decir, una exigencia constitucional de mayor densidad
normativa y un acotamiento sustantivo de la intervención de la autoridad
administrativo.
De este modo nos consta que la reserva de ley impide a la administración regular de
cualquier manera las materias correspondientes, ni siquiera a título de ausencia o falta
de ley. El dominio posible del reglamento es el que queda fuera de la reserva.

El reparto posible de tareas entre la ley y el reglamento (concretamente el de ejecución)

es actualmente horizontal y consiste en la formulación por la ley de las decisiones
normativas, quedando para el reglamento un segundo escalón normativo en el que se
establecen los detalles, los instrumentos complementarios para conseguir la aplicación
de las decisiones del legislador, para detallar y aclarar las determinaciones legales.

7. Decretos.
- Concepto.
Antes que nada, debiésemos señalar que la denominación decreto tiene una concepción
formal y otro material.

Desde el punto de vista formal, decretos son “los actos administrativos que dicta el
presidente de la república o un ministro por orden del presidente de la república, sobre
asuntos propios de su competencia (art. 3 ley de bases de procedimiento
administrativo).

Desde el punto de vista material, es “una orden escrita del presidente de la república
que, dictada dentro de la esfera de su competencia, llevando la firma de uno o más
ministros de estado y sujeto a una tramitación especial, tiene por objeto la ejecución de
la ley o el gobierno y la administración del estado.

- Tipos de decreto.
Por esta razón podemos distinguir los decretos de: ejecución, emergencia, insistencia,
urgencia y exentos.
a) DECRETO DE EJECUCIÓN; es aquel dictado para complementar o desarrollar la
ley a fin de asegurar su ejecución. Su origen obedece a la soberanía de ley, en
cuya virtud “la ley manda y el reglamento obedece”, conteniendo la ley lo
fundamental y el reglamento lo accidental.
b) DECRETO DE EMERGENCIA; son aquellos que puede dictar el presidente de la
república con la firma de todos sus ministros de estado, para decretar pagos no
autorizados por ley, mediando causa constitucional (art. 32 nº20 CPR). Junto al
decreto de insistencia, son los únicos decretos especiales que la Constitución
regula de manera particular. Se asemeja a éste en cuanto requiere de la figura
de la firma de todos los ministros. Pero se distingue de éste por su finalidad.
c) DECRETO DE INSISTENCIA; es aquel que dicta el presidente de la república con
la firma de todos sus ministros de estado, ordenando que se tome razón de un
decreto o resolución que previamente ha sido representado por la contraloría
por estimar que no se ajusta a la ley (art. 99 CPR y art. 10 LOC Contraloría General
de la República).
d) DECRETO DE URGENCIA; son aquellos en que la toma de razón está propuesta
para después de su entrada en vigor, como única manera para que las medidas
que conlleva puedan ser operantes. De ahí que seles considere una excepción,
 puesto que no tienen un control preventivo por parte del órgano contralor. La
toma de razón se pospone, no se suprime (art. 10 inciso 7).
e) DECRETO EXENTO; Primero, ¿qué es la toma de razón? Este es un control general
y obligatorio, pues están sujetos a ella todos los decretos, decretos con fuerza
de ley y resoluciones de los jefes de servicio, salvo los expresamente
exceptuados.
La toma de razón opera respecto de decretos supremos, resoluciones de jefes
de servicios y de DFL, así lo dispone la Constitución en sus arts. 98 y 99 y el art.
10 de la LOCCGR. La excepción puede venir por dos vías;
- Por expresa disposición de la ley. Están exentas de la toma de razón las
resoluciones de municipalidades, pero deben ir el registro de la CGR cuando
afecten a funcionarios municipales.
- Por abarcar materias comprendidas dentro de la resolución que dicta el contralor
eximiendo de toma de razón. Esta facultad se la otorga el art. 10 inciso 5º y 6º
de la LOCCGR.

También de forma indirecta se debería agregar;

1. Principios generales del derecho.
2. Jurisprudencia administrativa.
3. Instrucciones.
4. Políticas planes y programas.

POTESTAD NORMATIVA DE ORGANISMOS AUTÓNOMOS

- Organismos con potestades normativas.

Para dictar normas generales, abstractas y permanentes con eficacia normativa general.
Por ejemplo;
a) Ello es claro en el modelo de superintendencias: SBIF, SEC, SVS, SISS, SCJ.
b) Otros órganos administrativos, SERNATUR.
c) Órganos dependientes del poder judicial; tribunal de libre competencia (órgano
sui generis: naturaleza administrativa en ejercicio de dichas facultades).
d) Órganos constitucionales: gobiernos regionales, municipalidades, banco central,
CNTV.

Hay diferencias entre potestades normativas con potestades instructivas. No debemos

confundir con potestad instructiva (o potestad reglamentaria interna), es decir, las
órdenes que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para impartir a los
funcionarios de su dependencia relacionadas con el correcto funcionamiento de la ley
administrativa o con la necesidad de desarrollar una más expedita administración
(atribución de la esencia de la relación de dependencia jerárquica que existe en cada
servicio).

- ¿Cuál es el estándar para que tales atribuciones se puedan ejercer?

Lo anterior es una pregunta completamente necesaria porque el derecho
administrativo, especialmente en el caso de mercado regulador en donde se otorgan
amplios protagonismos a los organismos administrativos, está construido por una
progresiva y consecutiva implementación administrativa, que comienza en la ley,
continúa en el reglamento, se concreta en resoluciones y se ordena domésticamente a
través de circulares e instrucciones. En efecto, estas últimas sólo pueden tener por
finalidad un tratamiento doméstico del derecho público aplicable a los regulados con la
finalidad de difundir o explicar la aplicación de la ley y de los criterios del organismo
respectivo (circulares) o a los funcionarios como órdenes de buen servicio
(instrucciones), pero no pueden constituir por sí mismo fuente de deberes para los
ciudadanos, pues esas están reservadas a la ley y el reglamento (derecho objetivo).

10. NORMAS TÉCNICAS

En el marco de nuevas técnicas la Administración comienza a recurrir con mayor

habitualidad a la “normalización técnica”, una estructura normativa caracterizada por la
voluntariedad, la autogeneración de los interesados, la aceptación y el efecto
reputacional de ella. La norma técnica sintetiza la imposibilidad de ella. La norma técnica
sintetiza la imposibilidad de la Administración de hacerse cargo de todos los aspectos
regulatorios, por lo cual debe ocupar reglas de técnica que viabilicen su actividad.
Tradicionalmente se justificó en la incapacidad de la ley para regular cuestiones de
detalle y de una cierta complejidad, para la que no estaban preparadas de ordinario las
asambleas legislativas, máxime si se requiere una permanente adaptación a
circunstancias cambiantes.

De este modo, ha sucedido que las normas jurídicas se han concentrado en aspectos
formales y procedimentales, mientras que la regulación de los aspectos materiales y
fijación de estándares, que es en último término la determinación de lo tolerado (riesgo
permitido) y lo rechazado, tiende cada vez más a estar bajo el dominio de las normas
técnicas que conocen la realidad material de los muy diversos y complejos sectores a los
que las normas jurídicas sólo alcanzan a contempla o eludir genéricamente.

Ejemplos de normas técnicas;

- Materia urbanística, por la ley general de urbanismos y construcciones, y por la
ordenanza general que contiene sus disposiciones reglamentarias.
- Nch539: 2022 legumbres – garbanzos – requisitos.
- Nch2150: 2022 madera laminada encolada – clasificación mecánica y visual de
madera aserrada de pino radiata.

CARACTERÍSTICAS
Teniendo en consideración estos conceptos podemos afirmar que las normas técnicas
se caracterizan;
a) Por arraigarse en la experiencia.
b) Su objeto es definido por consenso en el marco de una entidad normalizadora.
c) Es un documento destinado a una aplicación repetitiva.
d) Es por definición voluntaria, por lo tanto, su incumplimiento no acarrea, en
principio, consecuencias jurídicas coactivas impuestas por el Estado.

Como se puede apreciar, no es posible un dominio pleno del Estado sobre las normas
técnicas por la singular caracterización y funcionalidad de estas. El punto de partida es
que las normas técnicas no forman parte del sistema de fuentes del ordenamiento y que
por sí mismas carecen de fuerza vinculante. Lo que en definitiva se plantea es la cuestión
de gran relevancia, decisiva, de la articulación idónea entre autorregulación y dominio
normativo del Estado.

DIFERENCIAS CON LAS “REGULACIONES TÉCNICAS”

En determinados supuestos la Administración interviene directamente en la regulación
técnica de un determinado producto o actividad por afectar dicho producto o actividad
a ciertos valores sociales que la sociedad considera como prevalentes.
Por esta razón, la reglamentación técnica se diferencia de las normas técnicas;
a) En cuanto a su origen; mientras que las normas técnicas se elaboran por
organismos de normalización de naturaleza normalmente privada, los
reglamentos técnicos se elaboran directamente por la administración siguiendo
un procedimiento administrativo y se aprueba de manera unilateral por la
Administración.
b) En cuanto a sus efectos; por lo general las normas técnicas no son obligatorias
jurídicamente, otra cosa es que las fuerzas del mercado las impongan a la hora
de comercializar un producto. Por el contrario, el incumplimiento de un
reglamento técnico por un producto provocará la ilegalidad de su
comercialización.
c) En cuanto a su estructura básica; las normas técnicas tienen sólo un contenido
técnico (especificaciones técnicas aplicables al producto). Las reglamentaciones
técnicas, en cambio, constan de dos prescripciones:
1º. Contienen, por un lado, las disposiciones que regulan el régimen jurídico-
administrativo aplicable obligatoriamente al tipo de productos a los que se
refiere el reglamento.
2º. Por otro lado, recogen también especificaciones técnicas relativas a los
productos (dimensiones, tolerancia, etc.).

11. PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

- Importancia de los principios en el Derecho Administrativo.

Los principios han sido una de las piedras angulares de la construcción del derecho
administrativo chileno, especialmente por la ausencia de desarrollos normativos, de
modo que ha sido especialmente la aplicación que de ellos ha realizado la jurisprudencia
de la CGR la que ha dado un rol normativo estabilizador.

EJEMPLO: Ha sido la incorporación del antiguo principio de probidad y publicidad, hoy

reconocidos tras la reforma constitucional de 2005 (art. 8º CPR), así como en la
actualidad la manera en como se ha recogido el principio de la confianza legítima, que
ya estudiamos, como los provenientes del denominado “Derecho Administrativo
Sancionador”, así como los de razonabilidad y proporcionalidad.

Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan

porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su
cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las
posibilidades jurídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través
de principios y reglas que juegan en sentido contrario. En cambio, las reglas son normas
que exigen cumplimiento pleno y en esa medida, pueden siempre ser sólo cumplidas o
incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que
ordena.

12. PRECEDENTE
- Contenido.
El precedente administrativo es la forma reiterada de aplicar una norma por la
Administración. Es el supuesto ya resuelto anteriormente en un caso similar.

Para que pueda tener relevancia jurídica, debe tener algún grado de fuerza vinculante,
es decir, que aquella actuación pasada de la Administración condicione sus actuaciones
presentes exigiéndole un contenido similar para casos similares.

La doctrina del precedente tiene especial importancia en la manera de comprender los

alcances de la jurisprudencia administrativa, que se analizará a continuación.

13. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

- Concepto.
Se denomina tradicionalmente jurisprudencia administrativa a la serie de dictámenes
emanados del órgano administrativo especialmente habilitado para precisar el sentido
y alcance de una ley y, en general, de las normas positivas. Por tal motivo, se indica que
la calidad específica de la jurisprudencia administrativa es que la norma o resolución que
de ella se deduce puede generalizarse mediante su concreción en otra clase de actos.

EJEMPLO: La ley orgánica constitucional de la contraloría (art. 33) corresponde al

departamento jurídico (actual división jurídica) informar en derecho y recopilar la
jurisprudencia administrativa.

Se ha afirmado, de una manera categórica, que en nuestro sistema la administración no

sólo está sujeta al derecho que dice el juez, una vez que sus actos han nacido a la vida
del derecho, sino también está sujeta al derecho que dice la contraloría.

Se sostiene que la potestad de interpretar la ley por la Contraloría, con el objeto de

obtener la correcta aplicación del Derecho por parte de la Administración, se encuentra
reservada por mandato de la ley exclusivamente al órgano contralor.

Se afirma que, si el objetivo del control, en términos generales es la preservación del

principio de legalidad administrativa, y la interpretación del derecho establecida por el
ejecutivo pudiera de algún modo impedir la actuación que de dicha interpretación se
siguiera, su corrección sería a través del control del órgano controlador.

Para ello el organismo debe, también, interpretar la norma que se ha aplicado,

interpretación por la cual establecerá el alcance de esta y que le permitirá evaluar la
corrección de la aplicación normativa.
 - Características.
Existe consenso en la literatura que los dictámenes del organismo contralor son
obligatorios para los empleados públicos, y que el desconocimiento de estos por un Jefe
de Servicio que resuelva contra lo informado por esta acarreará la responsabilidad de
ese funcionario, sea en vía civil, administrativa o penal, según corresponda. En efecto,
prescribe la ley, en relación con los dictámenes, que son obligatorios para los órganos y
funcionarios sometidos a control, que deben ser especialmente observados por los
“abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la administración
pública”, y que son los “únicos medios” que se pueden hacer valer como constitutivos
de la jurisprudencia administrativa en las materias del órgano contralor.

En este sentido los dictámenes “constituyen la doctrina vigente de la contraloría sobre

un asunto, pues al limitarse a determinar el verdadero sentido y alcance de una norma
es un juicio declarativo respecto a la materia, que nada agrega al precepto
interpretado”.

El propio órgano contralor al definir su función de dictaminar, señala:

“Esta potestad permite la elaboración de una doctrina administrativa conformada por
un sistema de precedentes obligatorios y favorece la unidad del sistema normativo
mediante su interpretación uniforme y consistente, donde cada decisión contribuye a
orientar otras múltiples decisiones posibles, haciendo que la regulación aplicable a los
entes públicos sea más coherente, íntegra y estable.
Asimismo, el sistema jurídico basado en el precedente administrativo esto es, la
interpretación uniforme de una misma regla jurídica permite que la actuación
administrativa gane en previsibilidad, esto es, afirma la legítima expectativa que tienen
los ciudadanos de que la administración tome decisiones que sean armónicas con los
criterios manifestados con anterioridad en situaciones equivalentes”.

14. INSTRUCCIONES
- Concepto.
Las instrucciones son las directivas que la autoridad administrativa imparte a los
funcionarios o agentes públicos subalternos, relacionados con el correcto cumplimiento
de la ley administrativa o con la necesidad de desarrollar una más eficaz y expedita
administración. Ostentan la naturaleza normativa particular de carácter interno, pues
están dirigidas a la propia Administración, no a los administrados frente a los cuales no
se pueden hacer valer.

- Características.
a) Son siempre internas; en cuanto a que sólo habrán de regir dentro de la
administración, sea de una manera general o especial, para uno o más servicios
públicos o para todos, según sea la autoridad de quien emanen.
b) Nunca pueden ser oponibles a los particulares.
c) No están sujetas al control preventivo que ejercita la Contraloría General de la
República.
d) En virtud de ellas no se puede derogar o contradecir un reglamento, un decreto
u otro acto administrativo de la autoridad que tenga un mayor valor de prelación.
 e) Sus finalidades, tanto por lo que respecto a las que dicta el presidente de la
República como las demás autoridades de la Administración, no son otras que
las de complementar las funciones de administrar que a aquellos corresponden.

15. POLÍTICAS, PLANES Y PROGRAMAS

La constitución y la ley con regularidad hacen referencia a la existencia de “políticas” o

“planes” como mecanismos o instrumentos de ordenación de algún tipo. Por ejemplo,
el artículo 3º de la LOCGBAE cuando se refiere a la finalidad de la administración del
estado, señala que sus competencias no sólo las realiza a través de “las atribuciones que
le confiere la constitución y la ley”, sino que también mediante “la aprobación, ejecución
y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y
local”. La misma LOCGBAE define a los Ministerios, sobre la base de “proponer y evaluar
políticas y planes” (art. 22).

Estos instrumentos provienen de una orientación planificadora, tienen por finalidad

establecer de un modo previsor los objetivos y anticipación intelectiva de los
comportamientos necesarios para su realización, disponiendo de una cierta autonomía
con relación a los objetivos, como a la elección de los medios, siempre y cuando respete
el orden legal en el cual estos se deben aplicar.

16. RECOMENDANCIONES, DIRECTRICES, GUÍAS OPERATIVAS

Y MANUALES DE OPERACIÓN

En ocasiones los organismos administrativos utilizan medios “blandos” de comunicación

con los privados con el objeto de orientar y hacer predecibles las decisiones estatales.
La característica común de estas formas de actuación es que tras su ejercicio el
organismo administrativo de que se trate no ejerce la potestad pública (poder de
imperio coercitivo), sino que genera condiciones de diálogo regulatorio con los
interesados o destinatarios.

Eso explica que la Contraloría, en el caso del Manual de Normas y Procedimientos para
la administración del recurso hídrico, que apruebe la DGA mediante resolución exenta,
haya señalado expresamente que “los manuales que utilice la Administración Pública
como criterios técnicos para adoptar sus decisiones discrecionales han de adecuarse al
ordenamiento jurídico, dentro del cual deben ejercerse las potestades de este tipo, por
lo que esos instrumentos están sometidos a las reglas y preceptos jurídicos y deben ser
entendidos en armonía con estos, más aún si constituyen instructivos internos,
obligatorios para el Servicio, con incidencia en los derechos de las personas, debiendo
adecuarse a los principios y valores reconocidos en la norma inserta en la regla positiva
y en la jurisprudencia administrativa”.