DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

CONTRATOS
2ª edición actualizada y ampliada

DIRECTOR

ALEJANDRO BORDA

AUTORES:

ALEJANDRO BORDA

ROBERTO ALFREDO MUGUILLO

WALTER FERNANDO KRIEGER

HUGO LLOBERA

EDUARDO BARBIER

CAPÍTULO I - NOCIONES GENERALES

§ 1.— Concepto

1. Definición; contrato, convención y convención jurídica

Según el artículo 957, "el contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales".

La definición dada por el Código Civil y Comercial hace hincapié en dos

aspectos importantes. Por un lado, el acuerdo de voluntades manifestado en el
consentimiento tiende a reglar relaciones jurídicas con contenido patrimonial. Por
el otro, recepta un contenido amplio del contrato, desde que abarca no solo la
creación de tal relación jurídica, sino también las diferentes vicisitudes que ella
puede tener, tales como las modificaciones que las partes puedan introducir con
posterioridad a la celebración del contrato, la transferencia a terceros de las
obligaciones y derechos que nacen del contrato y hasta la extinción misma del
contrato por acuerdo de voluntades.
 Sobre el primer aspecto (el contenido patrimonial) nos hemos de referir más
adelante cuando abordemos el tema del objeto.

En cuanto al segundo, cabe señalar que la posición adoptada por nuestro Código
sigue un criterio mayoritario (entre otros, el art. 1321del Cód. Civil italiano)
aunque no unánime, toda vez que en la legislación comparada existe otro, que
puede calificarse como restringido, para el cual el contrato solo es creador de
obligaciones. Así, el Código Napoleón dice que "el contrato es la convención por
la cual una o más personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer
alguna cosa" (art. 1101) y el Código Civil español establece que "el contrato existe
desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras,
a dar alguna cosa o prestar algún servicio" (art. 1254).

No está de más señalar que otros Códigos omiten toda definición del contrato,
limitándose a reglar sus efectos (Cód. Civil alemán, portugués, etc.).

Cabe ahora preguntarse si contrato, convención y convención jurídica son

sinónimos.

Tradicionalmente, se entiende que la convención es el acuerdo de voluntades

sobre relaciones ajenas al campo del derecho, como puede ser un acuerdo para
jugar un partido de fútbol o para formar un conjunto de música entre aficionados,
etc. La convención jurídica, en cambio, se refiere a todo acuerdo de voluntades de
carácter no patrimonial, pero que goza de coacción jurídica, como puede ser, por
ejemplo, el acuerdo sobre la forma de ejercer la denominada responsabilidad
parental respecto de los hijos, convenido por sus padres divorciados (art. 439). El
contrato, como ya se ha dicho, es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los
derechos patrimoniales.

Con todo, cabe señalar que otras leyes y autores no distinguen entre contrato y
convención jurídica, pues ambos comprenderían todo tipo de acuerdo, tenga o no
un objeto patrimonial.

Nuestro Código se inclina por formular la distinción antes señalada, pues el

artículo 957 —como ya se ha visto— se refiere a las relaciones jurídicas
patrimoniales, en tanto que el artículo 1003 establece que el objeto del contrato
debe ser susceptible de valoración económica. Sin embargo, es necesario señalar
que el Código no ha sido prolijo en esta cuestión. Varias veces se refiere a
convención, sin ningún calificativo, aunque de la lectura de las normas surge claro
que se trata de convenciones que tienen contenido jurídico y que muchas veces
configuran verdaderos contratos (arts. 12, 264, 776, 977, etc.).

2. La constitucionalización del contrato. Relación del derecho del contrato

con la Constitución

El Código Civil y Comercial ha puesto particular énfasis en que la ley sea

aplicada de conformidad con la Constitución y los tratados de derechos humanos.
Así, el artículo 1º dispone que "los casos que este Código rige deben ser resueltos
según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y
los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto,
se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".

El artículo 2º añade que "la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento".

Cierto es que la pirámide normativa consagrada por la Constitución Nacional,

en el artículo 75, inciso 22, párrafos 2º y 3º, pone por encima de todo a la propia
Constitución y a los tratados de derechos humanos, pero debe recordarse también
que la referida norma, en su párrafo 1º, otorga a los tratados y concordatos jerarquía
superior a las leyes, por lo que la aplicación del propio Código no podrá prescindir
de tales tratados y concordatos, a pesar de que no hayan sido mencionados.

Entrando particularmente al tema de los contratos, entre los tratados de derechos

humanos es necesario destacar a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y a la Declaración Universal de
Derechos Humanos. La primera proclama la necesidad de que los Estados parte
procuren lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas contenidas en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos (art. 26); la segunda, que toda persona tiene derecho a
obtener la satisfacción de los derechos económicos indispensables a su dignidad y
el libre desarrollo de su personalidad (art. 22).

Estos tratados, entre otros, tienen particular relevancia para el derecho de los
contratos. Es que si entre los objetivos se encuentra el desarrollo económico de las
personas, una de las vías para lograrlo —quizás la más importante— sea el
contrato, que resulta central para facilitar la circulación de bienes y servicios.
Desde luego, no cualquier contrato será aceptable, pues si éste persigue fines
ilícitos, contrarios a la moral y a las buenas costumbres, o agrede la dignidad de la
persona humana, carece de todo valor.

Por ello, con razón, las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en el año
1991, concluyeron —a través de la comisión 9— que el contrato como instrumento
para la satisfacción de las necesidades del hombre debe conciliar la utilidad con la
justicia, el provecho con el intercambio equilibrado. Con otras palabras, el contrato
no puede contradecir las pautas que fija la Constitución Nacional y su
interpretación debe respetar el orden normativo que ella impone.

3. La importancia del contrato; su significación ética y económica

 El contrato es el principal instrumento de que se valen los hombres para urdir
entre ellos el tejido infinito de sus relaciones jurídicas, es decir, es la principal
fuente de obligaciones. El hombre vive contratando o cumpliendo contratos, desde
operaciones de gran envergadura (por ej., compraventa de inmuebles, constitución
de sociedades, construcción de obras de distinto tipo —edificios, represas,
transporte de gas, etc.—), hasta contratos cotidianos que el hombre realiza muchas
veces sin advertir que está contratando: así ocurre cuando trabaja en relación de
dependencia (contrato de trabajo), cuando sube a un colectivo (contrato de
transporte), cuando compra cigarrillos o golosinas (compraventa manual), cuando
adquiere entradas para ir al cine o al fútbol (contrato de espectáculo público).

Es claro que el contrato adquiere su máxima importancia en un régimen de

economía capitalista liberal; pero no por eso hay que creer que no la tiene en los
pocos países que aún conservan un modelo de economía colectivista, que
ha suprimido la propiedad privada sobre los bienes de producción. Aun en ellos,
el papel del contrato es constante en relación a los bienes de consumo e, incluso,
con relación a los bienes de producción hay que destacar que las empresas del
Estado conciertan entre ellas importantísimos contratos para el cumplimiento de
los planes económicos.

De cualquier modo ya veremos (nros. 7 y ss.) que el creciente intervencionismo

estatal en los contratos, si bien ha limitado el marco en que se desenvuelve la
autonomía de la voluntad, no ha disminuido ni el número ni la importancia de los
contratos.

Desde el punto de vista ético, la importancia de los contratos se aprecia desde

un doble ángulo: por una parte, hay una cuestión moral envuelta en el deber de
hacer honor a la palabra empeñada; por la otra, los contratos deben ser un
instrumento de la realización del bien común. Ya veremos que este último aspecto
moral del contrato es una de las razones que justifica el intervencionismo del
Estado moderno (véanse nros. 7 y ss.).

4. Los derechos resultantes del contrato y el derecho de propiedad

El contrato es fuente de obligaciones y derechos. En efecto, al celebrarse

cualquier contrato, nacen obligaciones en cabeza de las partes contratantes,
quienes deberán cumplirlas de acuerdo con las pautas fijadas por ellas.

La obligación que cada una de las partes asuma importa un derecho en cabeza
de la otra. Así, en una compraventa, la obligación que asume el comprador de pagar
el precio estipulado importa el derecho del vendedor a cobrarlo, o la obligación
que este último ha asumido de entregar la cosa vendida importa el derecho del
comprador a recibirla.

Estos derechos que nacen del contrato forman parte del patrimonio de las
personas involucradas, del mismo modo que lo integran los derechos reales (como,
por ejemplo, el de dominio) que se puedan tener. Por ello, el artículo
965 del Código Civil y Comercial dispone, con razón, que "los derechos
resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante", lo
que le otorga también la jerarquía constitucional que la propia Constitución da al
derecho de propiedad (art. 17), consagrando legalmente lo que ya pacíficamente
había establecido la jurisprudencia.

5. Metodología del Código Civil y Comercial en materia de contratos.

Antecedentes. Legislación comparada

El Libro Tercero se dedica a los "Derechos personales". Este Libro se divide a

su vez en cinco títulos, que se refieren respectivamente a las "Obligaciones en
general", a los "Contratos en general", a los "Contratos de consumo", a los
"Contratos en particular" y, finalmente, a "Otras fuentes de las obligaciones", en
donde se refiere a la responsabilidad civil, la gestión de negocios, el empleo útil,
el enriquecimiento sin causa, la declaración unilateral de voluntad y a los títulos
valores.

Lo más importante del método de nuestro Código es la reunión de las

disposiciones comunes a todos los contratos en un título particular. Éste es el
criterio seguido por los Códigos Civil español, francés, brasileño, peruano,
paraguayo e italiano, entre otros. También siguen esta línea los Proyectos de 1993
(del Poder Ejecutivo) y de 1998. Nos parece que éste es el sistema más apropiado.

En otros Códigos, en cambio, estas reglas comunes no están tratadas

inmediatamente antes de los contratos, sino en la parte de obligaciones en general,
junto con las restantes fuentes (Códigos alemán, ecuatoriano, portugués, de las
obligaciones suizo); y esta es la idea seguida en el Anteproyecto de BIBILONI, en
el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1954.

De todos modos, nos parece importante poner de relieve que esta parte general
de los contratos no se agota en el título II del Libro Tercero. En efecto, no podrá
prescindirse: a) de los contratos de consumo, regulados en el título III de este
mismo libro; b) de las reglas referidas a la capacidad y a sus restricciones, fijadas
en el Libro Primero, título I, capítulos 2 y 3; c) de lo previsto en materia de hechos
y actos jurídicos (Libro Primero, título IV), sobre todo en lo que se trata de los
elementos del acto jurídico y de los vicios tanto del consentimiento como del acto
jurídico, y d) las disposiciones de derecho internacional privado fijadas en las
secciones 10, 11 y 12, del capítulo 3, del título IV, del Libro Sexto.

6. Origen y evolución del derecho de los contratos. Derecho romano

Hemos dicho ya que el contrato es un acuerdo de voluntades capaz de crear,

regular, modificar, transferir o extinguir derechos con contenido patrimonial.
Ahora bien: ¿cuáles son los alcances y límites de la voluntad como poder jurígeno,
o sea, como fuente de derechos y obligaciones? Éste es un delicado problema que
ha recibido diversas soluciones a lo largo del transcurso de la civilización humana.
Y es actualmente uno de los problemas más vivos del derecho privado, puesto que
tiene contactos con la economía y la política. Conviene por lo tanto detenerse en
él y hacer una reseña histórica de su evolución.

En el derecho romano primitivo, lo que nosotros designamos como contrato era

el pactum o conventio. Contractus, por el contrario, derivaba de contrahere y se
aplicaba a toda obligación contraída como consecuencia de la conducta humana,
fuera lícita o ilícita, pactum o delictum. Sin embargo, el uso fue limitando la
palabra contractus a los acuerdos de voluntades y ese es el significado que tiene
ya en el derecho clásico.

Pero en Roma la voluntad nunca tuvo el papel soberano que más tarde adquiriría.
No bastaba por ella misma; era indispensable el cumplimiento de las formas
legales, la más importante y difundida de las cuales era la stipulatio. No era esto
solo una cuestión de prueba; primaba el concepto de que la mera voluntad no
bastaba para crear obligaciones si no recibía el apoyo de la ley, para lo cual debían
cumplirse las formalidades que esta establecía. Si no se observaba la forma
establecida, el contrato carecía de fuerza vinculante. Se distinguía, entonces, entre
la pacta nuda y la pacta vestita; mientras que la primera generaba solo una
obligación natural, la segunda, revestida de las formas legales, le daba al acreedor
la facultad de poder accionar en pos del cumplimiento de la obligación asumida
por el deudor.

Fuera de los contratos formales, se reconocía la validez de los siguientes: a) los

contratos reales, que eran cuatro (depósito, comodato, mutuo y prenda), en los que
la obligación de una de las partes nacía del hecho de que la otra hubiera entregado
una cosa antes; b) los literis, que eran aquellos contratos que se registraban en los
libros del acreedor con la conformidad del deudor, y c) los consensuales, limitados
también a cuatro (compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad), en los que la
obligación nacía del consentimiento dado, aunque ajustado a un castigo legal.

Más tarde se fueron reconociendo otros pactos, pero se trataba siempre de pactos
de contenido típico; vale decir que se atendía más bien al interés económico-social
de ciertos negocios y se les prestaba protección legal, no porque fueran solamente
el fruto de un acuerdo de voluntades, sino porque eran socialmente útiles. En el
derecho posclásico y justinianeo se acordó también una acción contractual (la actio
praescriptis verbis) para cualquier promesa y convención sinalagmática no típica
(contratos innominados) siempre que una de las partes hubiera entregado la cosa o
cumplido la prestación convenida; es decir, no bastaba el mero acuerdo de
voluntades sino que era necesario probar el cumplimiento de la prestación. Una
prueba más de que la obligatoriedad del contrato no dependía de la pura voluntad
sino de la protección de ciertos intereses legítimos.

La pollicitatio era una promesa unilateral; mientras ella no era aceptada carecía
de fuerza obligatoria, salvo dos supuestos en que valía por sí misma: cuando era
hecha en favor de una comuna o se trataba de consagrar una cosa a Dios. También
aquí se ve claro que la obligatoriedad dependía más del interés protegido que de la
pura voluntad.
 7. Código Napoleón. La concepción liberal del contrato. El dirigismo
contractual. El análisis económico del derecho

El siglo XIX fue testigo de la máxima exaltación de la voluntad como poder

jurígeno. El nuevo orden instaurado por la Revolución Francesa hizo concebir a
sus teóricos la ilusión de una sociedad compuesta por hombres libres, fuertes y
justos. El ideal era que esos hombres regularan espontáneamente sus relaciones
recíprocas. Toda intervención del Estado que no fuere para salvaguardar los
principios esenciales del orden público, aparecía altamente dañosa, tanto desde el
punto de vista individual como del social. Los contratos valían porque eran
queridos; lo que es libremente querido es justo, decía FOUILLÉ. Esta confianza en
el libre juego de la libertad individual, en el contractualismo, trascendió del
derecho privado al público. La sociedad fue concebida como el resultado del
acuerdo entre los hombres. La obra fundamental de ROUSSEAU —una de las que
mayor influencia haya tenido en el pensamiento político de su época— se llamó
precisamente El contrato social.

El Código Napoleón recogió ese pensamiento y así ha podido decirse de él que

es "un monumento levantado a la gloria de la libertad individual"
(PONCEAU, Robert, La volonté dans le contrat suivant le Code Civil, París, 1921,
p. 2). En el artículo 1134 dice: "Las convenciones legalmente formadas sirven de
ley para las partes". VÉLEZ recogió esta idea en el artículo 1197 del Código Civil,
que modifica ligeramente, mejorándolo, el texto francés: "Las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma". Y sin referencia analógica a la ley, el artículo 959 del
Código Civil y Comercial recoge la misma idea: "Todo contrato válidamente
celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o
extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé".

Es el reconocimiento pleno del principio de la autonomía de la voluntad: el

contrato es obligatorio porque es querido; la voluntad es la fuente de las
obligaciones contractuales. Reina soberana en todo este sector del derecho. No hay
otras limitaciones que aquellas fundadas en la defensa de un interés de orden
público. Así, el artículo 12 dispone que "las convenciones particulares no pueden
dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público"; y
el artículo 279 (reproducido casi textualmente en el art. 1004) establece que el
objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley,
contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público, o lesivo de los
derechos ajenos o de la dignidad humana, ni un bien que por un motivo especial
se haya prohibido que lo sea. Salvando este interés de orden público, la voluntad
contractual impera sin restricciones.

Sin embargo, la experiencia social ha puesto de manifiesto que no es posible

dejar librados ciertos contratos al libre juego de la voluntad de las partes sin
perturbar la pacífica convivencia social. Este motivo de interés público ha
motivado al Estado a dictar leyes que reglamentan minuciosamente el contrato de
trabajo, los arrendamientos urbanos y rurales y el contrato de consumo, entre otros.
Esas leyes (incluso algunas incorporadas al Cód. Civ. y Com.) fijan plazos
mínimos y máximos de las locaciones, otorgan derechos particulares a quienes
ostenten trato familiar con el locatario, dan derechos particulares a los
consumidores y consideran ciertas cláusulas como abusivas.

En el marco del derecho laboral, las leyes regulan la jornada de trabajo, el

horario en que éste ha de cumplirse, las condiciones de salubridad que deben llenar
los locales donde se trabaja, las indemnizaciones de despido y preaviso. Esta
legislación está completada con los convenios colectivos de trabajo, a los cuales la
ley confiere fuerza obligatoria para todos los obreros pertenecientes al mismo
gremio y para todos los industriales de ese ramo. En verdad, tanto patrón como
obrero no pueden ya hacer otra cosa que proponer o aceptar el trabajo; todo lo
demás está regido por la ley o los convenios colectivos.

Más recientemente, ha aparecido una nueva posición: el llamado análisis

económico del derecho, que intenta explicar el sentido o función de las
instituciones jurídicas contractuales partiendo de la idea de que estas crean
incentivos diversos y trata de determinar sus efectos en las conductas pasadas o
futuras de los contratantes efectivos o potenciales observando si ese derecho
inducirá o no resultados eficientes.

Como se puede advertir, el método del análisis económico del derecho se utiliza
para analizar los efectos económicos de las normas jurídicas, es decir, estudiarlas
con el objeto de comprobar si ellas constituyen respuestas eficientes a los
problemas de asignación de recursos. Estos problemas están dados por la necesidad
de repartir recursos escasos, o de resolver o mitigar la situación de una pluralidad
de acreedores cuando no existen activos suficientes para satisfacerlos
completamente. La comprobación de que las normas examinadas no contribuyen
a la eficiencia del sistema suele traer como consecuencia la formulación de una
propuesta de lege ferenda para sustituirlas por otras que permitan mejorarlo.

Se advierte de lo expuesto que el análisis económico del derecho coloca a la

eficiencia como criterio supremo tanto para la interpretación de las normas como
para la defensa de propuestas de lege ferenda. Sin embargo, ya hemos señalado
(nro. 2) que el contrato debe conciliar la utilidad (o eficiencia) con la justicia.
Como se ha dicho (GARRIDO, José María, Garantías reales, privilegios y par
conditio, p. 16, Centro de Estudios Regionales, Madrid, 1999), la utilización de
técnicas de análisis económico del derecho no puede ser excluyente, pues se corre
el riesgo de degenerar en una falacia eficientista, en tanto que se interpretan las
normas de acuerdo con el principio de eficiencia y se olvida que ellas, antes que
nada, encarnan valores. A lo sumo, se añade que la eficiencia es uno de esos
valores, pero nada indica que se trate del valor supremo al que supuestamente debe
tender toda la regulación del derecho privado. Y, se concluye, "la función del
Derecho es la de realizar valores, y el valor supremo al que tiende el ordenamiento
jurídico es la justicia".
 § 2.— Naturaleza jurídica

8. Naturaleza jurídica del contrato. Ubicación del contrato en la teoría

general del acto jurídico. Su distinción de la ley, el acto administrativo y
la sentencia

El contrato es un acto jurídico. Recordemos la definición del artículo 259: "El

acto jurídico es el acto voluntario lícito, que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". Obvio es que
dentro de ese concepto cabe el contrato. En otras palabras, acto jurídico es el
género, contrato la especie. El contrato es, entonces, un acto jurídico que tiene las
siguientes características específicas: a) es bilateral, es decir, requiere el
consentimiento de dos o más personas (sin perjuicio de lo que se dirá más adelante
del auto-contrato, nro. 98); b) es un acto entre vivos; y c) tiene naturaleza
patrimonial.

Para precisar la naturaleza del contrato, veamos sus puntos de contacto y sus
diferencias con la ley, el acto administrativo y la sentencia.

a) Con la ley

Ley y contrato tienen un punto de contacto: ambos constituyen una regla jurídica
a la cual deben someterse las personas. El artículo 4º dispone que "las leyes son
obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República", mientras que
el artículo 959 establece que "todo contrato válidamente celebrado es obligatorio
para las partes". Y, con vigor expresivo, el artículo 1197 del Código
Civil afirmaba que "las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma".

Pero las diferencias son profundas y netas: la ley es una regla general a la cual
están sometidas todas las personas; ella se establece teniendo en mira un interés
general o colectivo; el contrato, en cambio, es una regla solo obligatoria para las
partes que lo han firmado y sus sucesores; se contrae teniendo en mira un interés
individual. De ahí que los contratos estén subordinados a la ley; las normas
imperativas (también llamadas indisponibles) no pueden ser dejadas de lado por
los contratantes, quienes están sometidos a ellas, no importa lo que hayan
convenido en sus contratos. Además, la ley no requiere de prueba, y difiere del
contrato en sus efectos y vigencia.

b) Con el acto administrativo

Son actos administrativos los que emanan de un órgano administrativo en el

cumplimiento de sus funciones; son, pues, de la más variada naturaleza y, en
principio, no exigen el acuerdo de voluntades propio del contrato, aunque hay actos
administrativos de naturaleza contractual. Normalmente, los actos administrativos
tienen efectos análogos a la ley, siempre que se dicten ajustándose a ella y a la
Constitución.
 Si se trata de actos administrativos de naturaleza contractual, hay que distinguir
entre aquellos en los cuales el Estado actúa como poder público, esto es, como
poder concedente (por ej., la concesión a un particular de la prestación de un
servicio público), y aquellos otros en los que actúa como persona de derecho
privado. En el primer caso, Estado y concesionario no se encuentran en un plano
de igualdad: el Estado, como poder concedente, mantiene la totalidad de sus
prerrogativas inalienables y en cualquier momento, sin que se haya extinguido el
término contractual, puede ejercitar su derecho de intervención, exigir la mejora
del servicio, su ampliación o modificación. En el segundo caso, o sea, cuando el
Estado actúa en su calidad de persona de derecho privado, los contratos que celebra
están regidos supletoriamente por el derecho civil, es decir que en aquello que no
está específicamente regulado se aplicarán las normas de derecho común. Así
ocurre, por ejemplo, cuando el Estado toma en alquiler la casa de un particular para
instalar allí sus oficinas, escuelas, etc., en cuyo caso el contrato se rige por las
normas administrativas y, en subsidio, por las de la locación, establecidas en el
Código Civil y Comercial (art. 1193).

c) Con la sentencia

Tanto la sentencia como el contrato definen y precisan los derechos de las partes.
Pero hay entre ellos profundas diferencias: 1) el contrato es un acuerdo de dos o
más personas; la sentencia es la decisión del órgano judicial y, por lo tanto, un acto
unilateral; 2) el contrato señala generalmente el comienzo de una relación jurídica
entre dos o más personas (aunque también hay contratos extintivos); la sentencia
da solución a las divergencias nacidas de ese contrato; 3) la sentencia tiene
ejecutoriedad, es decir, puede pedirse su cumplimiento por medio de la fuerza
pública; el contrato carece de ella, pues para que tenga ejecutoriedad es preciso
que previamente los derechos que surgen de él hayan sido reconocidos por una
sentencia; 4) la sentencia resuelve cuestiones patrimoniales y no patrimoniales, el
contrato solamente tiene como objeto lo que sea susceptible de valoración
económica.

Hay, sin embargo, una hipótesis en que la aproximación del contrato y la

sentencia es bastante acentuada: la transacción que pone fin a un pleito por acuerdo
de voluntades de los propios litigantes. La transacción, como la sentencia, pone fin
a un pleito, define los derechos de las partes y, una vez homologada judicialmente,
tiene ejecutoriedad. Subsiste empero una diferencia sustancial: que la transacción
no emana, como la sentencia, de un órgano judicial.

9. El contrato como fuente de obligaciones. Su distinción respecto de otras

áreas del derecho civil

Si bien existen varias fuentes de las obligaciones (el propio Cód. Civ. y Com.
regula en el Libro Tercero, título V, la responsabilidad civil, la gestión de negocios,
el empleo útil, el enriquecimiento sin causa, la declaración unilateral de voluntad
y los títulos valores, debiéndose añadir también a la ley, la costumbre, el abuso del
derecho y la equidad), es claro que la fuente principalísima es el contrato.
 Es necesario distinguir el contrato de otras áreas del derecho civil. Veamos:

a) De los derechos reales

El derecho real es el poder jurídico que se ejerce sobre el todo o una parte
indivisa de una cosa, en forma autónoma, y que atribuye a su titular las facultades
—entre otras— de persecución y preferencia (arts. 1882 y 1883). Son claras,
entonces, las diferencias que existen con el contrato. Importa destacar, sin
embargo, que el contrato es, muchas veces, antecedente del derecho real. Así, por
ejemplo, la celebración de un contrato (compraventa, permuta o donación) es
insuficiente para adquirir el dominio de un inmueble, pues se necesita además que
se haga tradición de la cosa.

b) De los derechos personalísimos

Los derechos personalísimos son aquellos que son innatos al hombre como tal,
y de los cuales no puede ser privado. Se trata de derechos no patrimoniales,
imprescriptibles, irrenunciables e intransmisibles (derecho a la vida, a la integridad
física, a la libertad, al honor, a la identidad, etc.). Con todo debe señalarse que
existe algún punto de contacto con el contrato, desde que ciertos derechos
personalísimos pueden ser dispuestos si el acto no es contrario a la ley, a la moral
o a las buenas costumbres (art. 55).

Es importante destacar que están prohibidos los actos de disposición sobre el

propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad,
excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico (art. 56). Y para acentuar el carácter restrictivo se dispone
que "los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden
ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según
lo dispongan las leyes especiales" (art. 17).

c) De los actos jurídicos familiares

Los actos jurídicos familiares difieren del contrato tanto en su naturaleza como
en su objeto. Más allá de que para la celebración de aquellos actos se requiera
también el consentimiento de las partes, la regulación jurídica se rige
imperativamente por las pautas legales. Así, por ejemplo, una vez contraído el
matrimonio, los derechos y deberes de los cónyuges se rigen exclusivamente por
las disposiciones de la ley.

Hasta en el régimen patrimonial del matrimonio se ve lo dicho anteriormente.

Es cierto que el Código Civil y Comercial regula las denominadas convenciones
matrimoniales y que ellas permiten a los cónyuges optar entre uno de los dos
regímenes patrimoniales que se establecen (arts. 446 y 463 y ss.), pero hasta allí
llega el derecho de los cónyuges. Una vez elegido uno de los dos regímenes, se lo
aplica enteramente, sin posibilidad alguna de que los cónyuges lo modifiquen
parcialmente.

d) De los derechos hereditarios

La diferencia entre sucesión y contrato es clara. Aun cuando haya existido un

testamento, no hay contrato. El testamento es un acto jurídico unilateral, por el que
se dispone de los bienes y que necesita, con posterioridad al fallecimiento del
testador, la aceptación del heredero para que pueda hacerse efectiva la transmisión
de tales bienes.

Como regla, los pactos sucesorios están prohibidos (art. 1010), a menos que
exista una disposición legal que lo autorice o se trate de un pacto relativo a una
explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, que tenga
en miras la conservación de la unidad de la gestión empresaria o la prevención o
solución de conflictos, siempre que se establezcan compensaciones en favor de los
otros legitimarios y no se afecten la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge,
ni los derechos de terceros.

§ 3.— Evolución del contrato

10. El contrato en el derecho contemporáneo. Opiniones acerca de su

crisis

Uno de los fenómenos más notorios (y para muchos más alarmantes) del derecho
contemporáneo es la llamada crisis del contrato. La voluntad ya no impera
soberanamente como otrora; el Estado interviene en los contratos, modificando sus
cláusulas, forzando a veces a celebrarlos a pesar de la voluntad contraria de los
interesados o dispensándolos, otras, de cumplir sus promesas. Para muchos, ha
dejado de ser una cuestión de honor el respeto de la palabra empeñada.

Muchas son las causas que han contribuido a desencadenar esta crisis. Ante
todo, causas económicas. El reinado del contractualismo parte del supuesto de la
libertad y la igualdad de las partes. Para que el contrato sea justo y merezca respeto,
debe ser el resultado de una negociación libre. Pero la evolución del capitalismo
ha concentrado cada vez mayores fuerzas en manos de pocos (sean particulares o
empresas); la igualdad y la libertad de consentimiento subsisten hoy en el plano
jurídico, pero tienden a desaparecer en el económico. Quien compra en nuestros
días una máquina valiosa, un televisor, una radio, un automóvil, no discute con el
industrial o con el vendedor las condiciones del contrato; tampoco puede hacerlo
el que adquiere cualquier cosa en los supermercados o en los llamados hipercentros
de consumo, o quien toma un medio de transporte público. Él no tiene sino una
opción: lo toma o lo deja. Y si lo necesita, lo toma, por más inconvenientes que
sean las condiciones del contrato. Una exigencia de justicia reclama la intervención
del Estado para evitar el aprovechamiento de una parte por la otra. No se cree ya
que lo libremente querido sea necesariamente justo. El campo de acción de las
leyes llamadas de orden público (contra las cuales el acuerdo de voluntades es
impotente) tiende a ensanchar paulatinamente su radio de acción en la vida de los
contratos.

Hay también causas políticas. El individualismo está dejando paso a una

concepción social de los problemas humanos. Aun sin llegar al extremo del
colectivismo (postura que se encuentra hoy en día en vías de extinción), hay una
mayor preocupación por la justicia distributiva. El individuo (y su voluntad) ceden
ante consideraciones sociales.

Hay razones de filosofía jurídica. Se ha puesto en duda el poder jurígeno de la

voluntad. Si ella fuera la justificación exclusiva de la obligación contractual, no
podría explicarse que los contratos siguieran obligando cuando ya no se desee
continuar ligado a ellos. Ocurre, sin embargo, que más allá de que desaparezca la
voluntad de permanecer obligado, es necesario resguardar la seguridad económico-
social. No sería posible que los hombres tejieran la intrincada red de sus relaciones
recíprocas si pudieran desligarse de sus compromisos a capricho. No se trata solo
de la voluntad; hay también una cuestión de interés general comprometido en el
respeto de los contratos.

Finalmente, hay razones de orden moral. La fuerza obligatoria de los contratos

no se aprecia ya tanto a la luz del deber moral de hacer honor a la palabra empeñada
como desde el ángulo que ellos deben ser un instrumento de la realización del bien
común. No es que haya una declinación de la moral individual; es que esa moral
tiene una mayor sensibilidad que otrora para la justicia conmutativa. El hombre
moderno no está ya dispuesto a aceptar como verdad dogmática que lo que es
libremente querido es justo. Quiere penetrar en lo hondo de la relación y examinar
si la equidad —esa ley esencial de los contratos— ha sido respetada.

Esta llamada crisis del contrato se manifiesta principalmente a través de tres

fenómenos: el dirigismo contractual (al que nos hemos referido antes, nro. 7), las
nuevas formas del contrato (como los contratos por adhesión, de consumo y
forzosos) y la intervención judicial en las relaciones contractuales para dejar a
salvo la equidad de las contraprestaciones (como ocurre, por ejemplo, cuando se
aplica la denominada teoría de la imprevisión).

Un importante sector de la doctrina ha acogido con alarma este fenómeno de la

crisis de la noción clásica del contrato. Se señala que el dirigismo contractual y la
intervención de los jueces en la vida de los contratos generan confusión, desorden
y falta de confianza en la palabra empeñada. Todo ello va en desmedro de la
seguridad jurídica y paraliza el esfuerzo creador. Bueno es que los hombres puedan
contar con que han de ser amparados en el ejercicio de sus derechos y estén
garantizados contra el riesgo de que sus previsiones no sean más tarde defraudadas
por el intervencionismo legal o judicial.
 Es necesario reconocer que esta alarma está en alguna medida justificada por la
experiencia: cuando el Estado empieza a deslizarse por el plano inclinado del
dirigismo o intervencionismo, difícilmente se detiene en el momento oportuno. En
nuestro país, las leyes sobre locaciones urbanas agravaron el problema de la
vivienda en vez de resolverlo. Las leyes dictadas para combatir el agio y la
especulación causaron quizá más daño que beneficios; en muchos casos
contribuyeron a desarticular la producción y, paradójicamente, a beneficiar a los
comerciantes e industriales deshonestos en perjuicio de los honrados.

Pero al lado de estos inconvenientes, sin duda serios, el dirigismo contractual ha

sido la solución de graves problemas que afectan el interés público. Esto es
particularmente claro en lo que atañe al contrato de trabajo, lo que indica que el
dirigismo no es en sí mismo malo; más aún, muchas veces es indispensable. Lo
malo es su abuso.

En verdad, la llamada crisis del contrato es más bien una evolución reclamada
por las circunstancias (particularmente económicas) en que actualmente se
desenvuelven las relaciones jurídicas y por una mayor sensibilidad del espíritu
moderno que se rebela contra toda forma de injusticia. El intervencionismo del
Estado en el contrato de trabajo ha restablecido la igualdad de las partes; las nuevas
formas contractuales permiten un ajuste más realista de las relaciones jurídicas a
las circunstancias económicas; el contralor judicial, por vía de la lesión o de la
teoría de la imprevisión, permite una mejor realización de la justicia conmutativa.
Salvo algunos supuestos excepcionales (el más notorio de los cuales fue el de la
locación) no se ha producido ni inseguridad ni pérdida de la confianza en el
contrato como instrumento de regulación espontánea de las relaciones
interpersonales. En ningún momento de la historia humana ha sido más activa e
importante la contratación privada. No hay crisis del contrato; hay una evolución
que debe ser saludada como un hecho auspicioso porque procura una más perfecta
realización de la justicia.

Claro está que todo recurso para lograr una mejor justicia entre los hombres
tiene necesariamente un mecanismo delicado. Eso es también lo que ocurre en
nuestro caso. El dirigismo contractual, las nuevas formas de los contratos, la
intervención judicial, deben ser manejados con suma prudencia para evitar graves
males. En manos de un legislador demagogo, el dirigismo es funesto; también es
malo que una excesiva preocupación por el valor justicia haga olvidar el valor
seguridad, porque sin seguridad ni orden no hay justicia humana posible. Hecha
esta indispensable reserva, debemos mirar la evolución del contrato con
esperanzada confianza.

11. La autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria y el efecto relativo

en la realidad de nuestro tiempo

Si bien nos hemos de referir más adelante a estas cuestiones, es necesario

dedicarnos a ellas ahora muy brevemente.
 La autonomía de la voluntad, que etimológicamente importa el poder que tiene
la voluntad de darse su propia ley, es la cualidad de la voluntad en cuya virtud el
hombre tiene la facultad de autodeterminarse y de responsabilizarse por el
cumplimiento de las obligaciones que asume.

La autonomía de la voluntad se vincula estrechamente con la fuerza obligatoria

del contrato, en tanto lo que se procura es que el contrato libremente pactado (esto
es, que haya sido celebrado con pleno discernimiento, intención y libertad, art.
260) obligue, sin más, a las partes. En otras palabras, el acuerdo contractual obliga
a los contrayentes, pues si bien las personas son libres de obligarse o no, una vez
que lo han hecho deben cumplir la obligación asumida o responder por su
incumplimiento.

Finalmente, debe señalarse que los efectos generados por el contrato y, en

general, por todo acto jurídico, recaen sobre las partes intervinientes y sobre sus
sucesores (arts. 1021, 1023 y 1024). Son partes aquellos sujetos que, por sí o por
representante, o a través de corredor o agente sin representación, se han obligado
a cumplir determinadas prestaciones y han adquirido ciertos derechos.

Por otra parte, el Código Civil y Comercial consagra, en el artículo 1022, el

principio res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest ("Las
cosas hechas entre otros, no pueden perjudicar ni aprovechar a los demás"); esto
es, que los actos jurídicos obligan solamente a las partes y, consecuentemente, no
producen efectos respecto de terceros. Sin embargo, hemos de ver, cuando nos
refiramos en extenso a los efectos de los contratos, que esta cuestión no es tan
lineal.

12. Intervención del Estado en las convenciones de los particulares

La intervención del Estado en los contratos se da a través del dictado de leyes o

decretos que impactan en ellos, o con la intervención de los jueces en los casos
llevados a los tribunales.

Numerosos ejemplos existen para demostrar la intervención del Estado a través

de normas jurídicas. Sin duda, la más importante de las últimas ha sido el
denominado proceso pesificador, iniciado con la ley 25.561 y el decreto 214/2002,
que afectaron todos los contratos celebrados en moneda extranjera, disponiendo
que debían ser cumplidos en moneda de curso legal en nuestro país, fijando una
paridad cambiaria que no se correspondía con el valor de la moneda extranjera en
el mercado.

El juez, por su parte, desempeña hoy el papel de guardián de la equidad en los

contratos. Su contralor se desenvuelve a través de los siguientes recursos, entre
otros:
 1) La teoría de la lesión, que le permite reducir las prestaciones excesivas y, a
veces, anular los contratos en los que las contraprestaciones resultan groseramente
desproporcionadas.

2) La teoría de la imprevisión, que le permite restablecer la equidad gravemente

alterada por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que han transformado
las bases económicas tenidas en mira al contratar.

13. Contratos civiles y comerciales: unificación de sus normas en la

doctrina y la legislación comparada. Antecedentes nacionales. Nuestro
derecho positivo

Históricamente, el derecho privado argentino se reguló en dos cuerpos

normativos: el Código Civil y de Comercio. Ellos incluían la mayoría de los
contratos legislados e incluso, a veces, hasta los mismos contratos. Se siguió así el
método que podemos llamar clásico en los países de derecho codificado. Pero
desde fines del siglo XIX comenzó un movimiento cada vez más pujante en el
sentido de la unificación del régimen de las obligaciones y contratos. En efecto, la
legislación dual de los mismos contratos no parece justificarse. No hay diferencias
de naturaleza, ni de estructura, ni de funcionamiento entre la compraventa, el
mandato, la fianza, el depósito, el mutuo, etc., sean ellas legisladas en el Código
Civil o en el de Comercio. Una regulación única no solo resulta así conforme con
la naturaleza de las obligaciones y contratos, sino también con las necesidades
modernas de las transacciones; además, esa unificación suprime discordancias que
no se justifican entre las regulaciones de los contratos civiles y comerciales y,
finalmente, evita las cuestiones de competencia en las jurisdicciones en las que se
mantiene la competencia civil separadamente de la comercial.

El Código suizo de las obligaciones fue el primero que introdujo la unificación

en el derecho positivo entre los países de derecho codificado; luego lo han seguido
el Código de las obligaciones de Polonia de 1933, el Código italiano de 1942, el
Código paraguayo de 1987 y el Código Civil brasileño de 2002. Es, también, el
sistema del common law vigente en los países de derecho anglosajón.

Debe citarse también, como antecedente notable en este sentido, el Proyecto

Franco-Italiano de las obligaciones de 1928.

En nuestro país, la opinión francamente predominante era la de que el régimen

de los contratos civiles y comerciales debía unificarse. Así lo postuló el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba en 1961 que propició la
unificación del régimen de las obligaciones civiles y comerciales, elaborando un
cuerpo único de reglas sobre obligaciones y contratos como libro del Código Civil.
En el acta quedó constancia de que esa ponencia fue aprobada por unanimidad.
También se pronunciaron en igual sentido el Primer Congreso Nacional de
Derecho Comercial y la Sexta Conferencia de Abogados. Y, finalmente, lo
propiciaron los nuevos proyectos de reformas al Código Civil de los años 1987,
1993 (impulsado por el Poder Ejecutivo) y 1998.
 Este camino ha concluido con la ley 26.994 que sancionó el llamado Código
Civil y Comercial de la Nación, que regula en un cuerpo legal el derecho privado
argentino y, consiguientemente, unifica el régimen de las obligaciones y de los
contratos.

14. Contratos paritarios. Contratos por adhesión. Contratos de consumo

La forma clásica del contrato es aquella que supone una deliberación y discusión
de sus cláusulas, hechas por personas que gozan de plena libertad para consentir o
disentir. Es lo que se denomina contrato paritario. El Código Civil y Comercial
ha tenido particularmente en mira este tipo de contrato, estructurando sobre él la
parte general de los contratos.

Más allá de la importancia del contrato paritario, sobre todo cuando se analiza
singularmente su contenido económico, el mundo moderno ha traído nuevas
formas de contratar más masificadas —para decirlo de alguna manera—, pero no
menos importantes.

Empecemos por el contrato por adhesión (llamado también con cláusulas

generales predispuestas), que es aquel en el cual una de las partes fija todas las
condiciones, mientras que la otra, solo tiene la alternativa de rechazar o consentir.
Es el caso del contrato de transporte de larga distancia celebrado con una empresa
de servicio público que fija el precio del pasaje, el horario, las comodidades que
se brindan al pasajero, etc.; éste solo puede adquirir o no el boleto. Lo mismo
ocurre con los contratos de seguro en los que la aseguradora fija todas las
condiciones y el tomador del seguro solo podrá decidir entre celebrar el contrato o
no, pero no podrá discutir las condiciones fijadas.

Dadas estas características del contrato por adhesión, se ha discutido la

naturaleza contractual de tales relaciones jurídicas. Aunque hay quienes la han
negado, sosteniendo que se trata de un acto unilateral de una persona o institución
privada, cuyos efectos, una vez producida la aceptación, continúan produciéndose
por la sola voluntad del ofertante, la doctrina predominante le reconoce carácter
contractual. La circunstancia de que no haya discusión de las condiciones y de que
una de las partes solo pueda aceptar o rechazar no elimina el acuerdo de
voluntades, porque la discusión no es de la esencia del contrato: lo esencial es que
las partes coincidan en la oferta y la aceptación.

El Código Civil y Comercial regula este tipo de contrato al referirse a la

formación del consentimiento, pero dentro de las normas generales del contrato
(arts. 984 a 989), lo que no parece acertado, pues debió ser tratado de manera
autónoma respecto del contrato paritario. De alguna manera, el propio Código
justifica la crítica desde que no se limita a dictar normas referidas a la forma de
prestar el consentimiento, sino que define al contrato por adhesión, establece los
recaudos que deben cumplir las cláusulas predispuestas a la que se debe adherir,
incluye normas referidas a la interpretación del contrato y establece las sanciones
que corresponde aplicar a las cláusulas que sean abusivas.
 Es importante destacar, también, al llamado contrato de consumo, que muchas
veces, erróneamente, es vinculado con el contrato por adhesión, pero que no
pueden ser asimilados, toda vez que existen contratos de consumo que no son
celebrados por adhesión y hay de estos últimos que no son de consumo.

El contrato de consumo tiene por objeto la defensa de los consumidores o

usuarios, normalmente parte débil de la relación contractual. Ahora bien, a partir
de la reforma de 1994 de la Constitución Nacional (art. 42) comienza un proceso
de ampliación de la noción de contrato de consumo, que ya existía en la ley
24.240 de defensa del consumidor, hasta abarcar a las llamadas relaciones de
consumo.

El Código Civil y Comercial define al contrato de consumo como el "celebrado

entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe
profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de
los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso
privado, familiar o social" (art. 1093). También define a la relación de consumo
como "el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor", lo que —como
fácilmente se puede advertir— excede el marco contractual (art. 1092). No está de
más señalar que existe una infinidad de contratos de consumo; basta citar a las
compraventas de mercadería en un supermercado o de electrodomésticos, para
tener una idea.

Sin entrar a discutir la conveniencia de que el contrato de consumo sea

incorporado al Código (la misma duda puede plantearse respecto de la relación de
consumo), lo cierto es que ello ha ocurrido (Libro Tercero, título III), dándosele
autonomía conceptual desde que ha sido separado de los contratos en general,
regulados en el mismo Libro, pero en el título II.

Finalmente, podemos señalar que, en algunas oportunidades, pueden existir los

llamados contratos forzosos. Cierto es que parece difícil hablar de consentimiento
cuando la ley obliga a vincularse jurídicamente, aun en contra de la voluntad del
interesado. Pero hay casos en que ello ocurre, en aras de un interés social que se
considera prevalente.

Uno de ellos es el contrato de seguro automotor obligatorio previsto en

el artículo 68 de la ley 24.449, que obliga a todo automotor, acoplado o
semiacoplado, a tener un seguro de acuerdo con las condiciones que fije la
autoridad en materia aseguradora, que cubra los daños que puedan causarse a
terceras personas, sean o no transportadas. Es clara la pretensión de dar protección
al tercero damnificado. Otro ejemplo es el de los contratos que deben suscribir las
compañías concesionarias de un servicio público (electricidad, gas, teléfonos,
transportes) con los usuarios; ellas no pueden negarse a contratar con quien,
sujetándose a las reglamentaciones generales, lo pretende. Si existiera tal facultad,
podría colocarse al usuario en una situación inadmisible de carencia de un servicio
esencial que se ha querido garantizar a todos.