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REFORMAS CONSTITUCIONALES
EN MATERIA PENAL (1993-2008)

Olga Islas de González Mariscal*

Sumario: I. Preámbulo. II. Reformas constitucionales. III. Prisión pre-

ventiva.

I. Preámbulo

El doctor Sergio García Ramírez es un ser humano excepcional y, sin duda

alguna, uno de los juristas más reconocidos internacionalmente. Su vasta
cultura y su extraordinaria pluma se reflejan en todas sus obras. Su rigor
profesional en el servicio público y en su labor académica han sido loables.
Es autor de más de 50 libros y un sinnúmero de artículos sobre cuestiones
jurídicas fundamentales. Un tema recurrente en su obra es el de las reformas
constitucionales en materia de justicia penal y derechos humanos; es un de-
fensor nato del Estado de derecho y la democracia. Su modestia y sensibili-
dad humana se reflejan en toda su conducta. Yo he sido testigo de su trabajo
esforzado y sin tregua, durante muchos años. Nuestra amistad entrañable
data desde nuestro paso por la Facultad de Derecho. Solo me queda expresar
mi profundo agradecimiento por la invitación para participar en este home-
naje tan merecido.
En este texto me ocuparé de algunas reformas constitucionales en ma-
teria penal hasta 2008, pero pondré el acento en la libertad provisional
del indiciado, la prisión preventiva y el tratamiento de la delincuencia or-
ganizada. Sobre estos temas el doctor García Ramírez ha escrito libros
y artículos de manera espléndida y abundante.

* Miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. Investigadora

jubilada del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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102 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

II. Reformas constitucionales1

La Constitución de 1917, nacida después de una cruenta Revolución y ema-

nada del Constituyente de Querétaro de 1916-1917, tuvo como fundamental
propósito dar solución a los grandes y graves problemas de injusticia here-
dados de la Colonia. De sus textos, interpretados contextualmente se dedu-
cía un sistema de justicia penal propio de un Estado de derecho, respetuoso
de los derechos fundamentales, respeto que se consagraba en las garantías
individuales.
En su devenir histórico, ha ido incorporando múltiples y muy variadas
reformas, con diferentes tendencias, unas acertadas y otras desafortunadas.
Sin embargo, puede afirmarse que los textos referidos a la materia de jus-
ticia penal habían sido escasos, en virtud de que las modificaciones en esta
materia se realizaban en la ley secundaria. Los cambios trascendentes en el
área constitucional comenzaron en 1993. A partir de este año, como lo ha
dicho el doctor García Ramírez en múltiples y variados escritos, “la anima-
ción” reformista comenzó “tras un prolongado reposo”, interferido por al-
gunos cambios humanistas.

1. Reforma de 1993

La reforma constitucional de 19932 —como lo he manifestado en otras

ocasiones— tuvo como principal objetivo abrir el camino a la futura “Ley
Federal contra la Delincuencia Organizada”. Esta reforma se ocupó de los
artículos 16, 19, 20, 119 y derogó la fracción XVIII del artículo 107.
El artículo 16 ha sido reformado varias veces.3 Se modificó sustancial-
mente su contenido. El párrafo inicial, que era sumamente extenso, se sub-
dividió por materias para su mejor entendimiento. El primer enunciado
se conservó como primer párrafo. En el segundo, relativo a la orden de apre-
hensión, se eliminó el requisito de que “la denuncia, acusación o quere-
lla [estén] apoyadas por declaración bajo protesta de persona digna de fe
o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado”.
Pero se agregó otro plenamente novedoso: “y existan datos que acrediten

1 Con la colaboración de Alberto Francisco Garduño, becario del IIJ-UNAM.

2 Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 3 de septiembre de 1993.
3 A la fecha de elaboración de este trabajo (diciembre de 2021) sobre este artículo se han

publicado ocho decretos.

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REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL... 103

los “elementos que integran el tipo penal” (en lugar del cuerpo del delito)
y la probable responsabilidad del indiciado”. Este punto fue sumamente
debatido y no fue aceptado por los especialistas, en razón de que en ese
momento procedimental dicha probanza era exagerada, por lo cual poste-
riormente se cambió. En el tercer párrafo se ubicó la responsabilidad de la
autoridad que ejecute la orden de aprehensión. En el cuarto se situaron
los casos de flagrancia en los que cualquier persona puede detener al indi-
ciado y ponerlo “sin demora” a disposición de “la autoridad inmediata”.
En el quinto se dio cabida a los casos urgentes; se prescribió que sólo en es-
tos casos “cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante
el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la
justicia “siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial
por razón de la hora, lugar o circunstancia”, el Ministerio Público está fa-
cultado, bajo su responsabilidad, para ordenar su “detención fundando
y expresando los indicios que motiven su proceder”.4 En el sexto se estatuyó
la responsabilidad del juez que reciba la consignación del indiciado en los
casos urgentes y flagrantes.
En el séptimo párrafo se establece el plazo de cuarenta y ocho horas
de retención del indiciado por parte del Ministerio Público, plazo que podrá
duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organiza-
da. Empieza aquí la dualidad del derecho penal y procesal, es decir, el sur-
gimiento del derecho penal paralelo. En los párrafos siguientes (octavo y no-
veno), concernientes al cateo se conserva el texto anterior. Es importante
advertir dos cambios terminológicos: “pena privativa de libertad” sustituye
a “pena corporal”, e “indiciado” en vez de “inculpado”.
En el artículo 195 se abandona el plazo máximo de tres días para la de-
tención ante la autoridad judicial. Ahora será de setenta y dos horas, conta-
das a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, plazo máximo
en el que deberá dictar el auto de formal prisión, “Siempre que de lo actua-
do aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal
que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste”.
Además, se añadió una obligación para los “custodios”: en el caso de que
no reciban copia autorizada del auto de formal prisión en un plazo de tres
horas siguientes, el inculpado deberá ser puesto en libertad. Originalmente

4 Antes de la reforma no se hacía señalamiento expreso a la posibilidad de fuga, sólo

se hablaba de que no hubiese en el lugar ninguna autoridad judicial y se tratare de delitos

perseguibles de oficio.
5 En relación al cual se han publicado cinco decretos.

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104 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

esta previsión aparecía en la fracción XVIII del artículo 107, misma que se
derogó como parte del conjunto de reformas de 1993. En el párrafo si-
guiente, se añadió la mención al auto “de sujeción a proceso” junto al auto
de formal prisión y, se estipula que el proceso se seguirá forzosamente por el
delito o delitos señalados en dichos autos. El último párrafo no tuvo ningún
cambio.
En el artículo 206 las innovaciones fueron múltiples y profundas, reca-
yeron sobre los requisitos para obtener la libertad provisional bajo caución
y, consecuentemente, los requisitos referentes a la procedencia de la prisión
preventiva.7 Dichas innovaciones se relacionan con las reformas de 19488
y de 1985.9 En la primera de estas reformas se consideró más justo que la
libertad provisional (en lugar de tener un término fijo de cinco años de pri-
sión) tuviera como base el término medio aritmético de la pena de prisión
establecida para el delito cometido, con la limitación de que dicho término
medio no fuese mayor de cinco años. El monto de la caución se incrementó
a doscientos cincuenta mil pesos en razón “del valor que había ido perdien-
do la moneda”. Se introdujo un nuevo requisito: “Si el delito representare
para el autor un beneficio económico o causare a la víctima un daño patri-
monial, la garantía sería de, cuando menos, tres veces mayor al beneficio
obtenido o del daño ocasionado”. Esta disposición significaba una carga
bastante fuerte para el acusado, la cual muy probablemente no pudiera cu-
brir y, consecuentemente, la libertad provisional no procedería.
En la reforma de 198510 se respetó en lo sustancial la reforma anterior,
pero se incluyó la exigencia de tomar en cuenta “las modalidades” (calificati-
vas o atenuantes). Esta adición era importante porque los iuspenalistas enten-
dían al tipo penal “desprovisto” de calificativas, como si siempre se tratara
de tipos fundamentales. En lo concerniente al monto de la caución, éste
se estableció, acertadamente, en días de salario, en lugar de pesos, con el
fin de tener un monto siempre actualizado.

6 Sobre este artículo han recaído siete decretos.

7 Originalmente en la fracción I se requería: a) que el delito imputado al sujeto fuese
castigado con una pena cuyo máximo no excediere de 5 años de prisión; b) otorgar una fian-
za hasta de diez mil pesos según las circunstancias personales [del acusado] y la gravedad del
delito que se le impute, y c) poner la suma de dinero respectiva a disposición de la autoridad,
u otorgar caución hipotecaria o personal bastante para asegurarla.
8 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 2 de diciembre de 1948.
9 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 1985.
10 Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 14 de enero de 1985.

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REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL... 105

Ahora bien, en la reforma de 1993, como ya se anticipó, se varió has-

ta el enunciado inicial y se abandonó el lenguaje empleado por el Consti-
tuyente de Querétaro, que era el que entendía el pueblo, para introducir
el lenguaje propuesto por los especialistas. Se reemplazó el término “juicio
del orden criminal” por el de “proceso del orden penal”, sustitución que re-
dujo las garantías a la tercera fase del juicio penal. El error fue tan grave
que se quiso enmendar prescribiendo que “Las garantías previstas en las
fracciones V, VII y IX, también serán observadas durante la averiguación
previa, en los términos y con los requisitos y límites que las leyes establez-
can; lo previsto en las fracciones I y II no estará sujeto a condición alguna”.
Asimismo, se postuló, por primera vez, que la libertad provisional se niega
en caso de delitos en que por su “gravedad” la ley expresamente prohíba
conceder este beneficio. En cuanto a la caución, se dice que “debe ser ase-
quible para el inculpado”. “En circunstancias que la ley determine, la au-
toridad judicial podrá disminuir este monto de la caución”. Esta permisión
podría dar lugar a corruptelas.
En un nuevo punto, se faculta al juez a revocar la libertad provisional
“cuando el procesado incumpla en forma grave con cualquiera de las obli-
gaciones que en términos de ley se deriven a su cargo en razón del proceso”.
En las fracciones siguientes (II a IX) sólo se estipulan algunas precisiones. En
la VIII se dispone una salvedad en cuanto al plazo del juzgamiento: este
podrá extenderse cuando lo solicite el inculpado para su defensa. En la
IX, se añade, a lo establecido en torno de las obligaciones de la autoridad,
la de informar al inculpado, desde el inicio de su “proceso” de “los derechos
que en su favor consigna la Constitución”. Información que es indispensa-
ble para promover su defensa. La fracción X quedó en los mismos términos.
Sobre la derogación de la fracción XVIII del artículo 107 —ya se anti-
cipaban algunos elementos en el comentario al artículo 19— pues su con-
tenido impactó los artículos 16 y 19. La discusión sobre esta fracción nació
de la práctica, a raíz de lo previsto en su párrafo tercero: “También será
consignado a la autoridad o Agente de ella, el que, realizada una aprehen-
sión, no pusiere al detenido a disposición de su juez, dentro de las veinticua-
tro horas siguientes”, y cuarto: “Si la detención se verificare fuera del lugar
en que reside el juez, al término mencionado se agregará el suficiente para
recorrer la distancia que hubiere entre dicho lugar y el en que se efectuó
la detención”,11 los que se prestaban a interpretación en lo inherente al pla-
zo de veinticuatro horas si la detención viniera como consecuencia de situa-

11 Párrafos incorporados al artículo 107 por reforma publicada el 19 de febrero de 2021.

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106 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

ciones diferentes de la orden de aprehensión; de esta discusión da cuenta

con más detalle Luis de la Barreda.12

2. Reforma de 1994

El 31 de diciembre de 1994 se publicó en el Diario Oficial de la Federación

una importante reforma al Poder Judicial. Se ajustó el número de ministros
de veintiséis (veintiún numerarios y cinco supernumerarios) a once que tra-
bajarán en Pleno y divididos en dos salas.13
Independientemente, al artículo 21 se le sumaron tres párrafos: en el
primero se previó la impugnación por vía jurisdiccional del “no ejercicio
de la acción penal” por el Ministerio Público, dando un medio de defensa
contra esa determinación que sólo debería proceder en casos excepcionales,
pero cuyo uso en la práctica se había vuelto cotidiano y sus efectos en la rea-
lidad se igualaban a los de una sentencia definitiva.14 Los otros dos párrafos
se destinaron al tratamiento de la seguridad pública como función a cargo
de los tres órdenes de gobierno, los principios por los que se regirán las insti-
tuciones policiales y el establecimiento de un sistema nacional de seguridad
pública.

12 Barreda Solórzano, Luis de la, “El Ministerio Público, ¿garante de la libertad?”, en

García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga (coords.), Evolución del sistema
penal en México. Tres cuartos de siglo, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales-UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2017, pp. 136-138.
13 El doctor García Ramírez escribió un artículo denominado “Adiós señores ministros”

en el libro Temas de México, introducción de Luis Maldonado Venegas, México, Asociación

Nacional de Abogados, 1996, pp. 51-58. Véase Aguinaco Alemán, José Vicente, “La reforma
al Poder Judicial de la Federación 1994-1995”, ibidem, pp. 25 30. También véase Rodríguez
Lozano, Amador, “Reforma judicial de 1994: una visión integral”, en La justicia mexicana
hacia el siglo XXI, México, UNAM-Senado de la República, LVI Legislatura, 1997, pp. 41-68.
14 Es necesario dejar constancia que, entre las atribuciones otorgadas al Ministerio Pú-

blico en el texto original de la Constitución de 1917, no se previó el “no ejercicio de la acción

penal”. Debe quedar bien claro que el no ejercicio de la acción penal tiene los efectos de una
decisión definitiva de fondo, por ello, de ninguna manera corresponde al Ministerio Público
sino al órgano jurisdiccional, en virtud de que dicha resolución equivale a una sentencia
absolutoria. Véase Islas de González Mariscal, Olga, “Cuestiones relevantes del Ministerio
Público. Su autonomía”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo
(coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en
sus cincuenta años como investigador del derecho, tomo XII, Ministerio Público, contencioso administrativo y
actualidad jurídica, México, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional-Marcial
Pons-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, pp. 41-65.

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REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL... 107

3. Reforma de 1996

La reforma de 199615 continuó con el cometido de allanar el cami-

no a la futura Ley Federal de Delincuencia Organizada (LFDO). En ella
se reformaron y adicionaron los artículos 16, 20, 21, 22 y 73 fracción XXI.
Se manifestó de inicio que “la delincuencia organizada es, sin duda, uno de
los problemas más graves por los que atraviesa México y toda la comuni-
dad mundial”. Se anotó, además, que “al plantearse la necesidad de legislar
en materia de delincuencia organizada, ha surgido no solamente la posi-
bilidad de dar origen a una legislación especial que se ocupe de ella, sino
igualmente, la conveniencia de sugerir reformas a la Constitución con el
propósito de prever en esta, con mayor claridad, ciertas bases que permitan
la adopción de algunas estrategias procedimentales frente al crimen organi-
zado, que de alguna manera se ha puesto en entredicho su constitucionali-
dad, porque se ha considerado que podrían implicar vulneración de derechos
fundamentales”. Ante estos razonamientos tan absurdos e irreflexivos, que
implican la inconstitucionalidad de normas había que suprimir los obstácu-
los que eran nada menos que derechos fundamentales. En otras palabras,
cubrió de constitucionalidad lo inconstitucional.
Desde ese momento el doctor García Ramírez bautizó la futura LFDO
como “el bebé de Rosemary”, “bebé que ante los obstáculos constitucio-
nales no se amedrenta, sino que cuidadoso de no pisarlos los hace a un
lado”. “Esta denominación ya circula en nuestra literatura criminológica
y penal”.16
En el artículo 16 se introducen dos párrafos referentes a la inviolabili-
dad de las comunicaciones privadas y las intervenciones autorizadas por la
autoridad judicial federal. En el párrafo noveno se prevé la autorización
por parte de la autoridad judicial federal para “intervenir cualquier medio
de comunicación privada como la telefónica y la telegráfica o bien la ubi-
cación secreta de aparatos tecnológicos para ciertos fines relacionados so-
bre todo con la justicia penal”. Se trataba de una disposición muy abierta
y abusiva.

15 Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 3 de julio de 1996.

16 Estos términos los utilizó el doctor García Ramírez por primera vez en el periódico
Excelsior del 25 de abril de 1956; luego, en el mismo medio en 1996, cuando el “el bebé de
Rosemary ya nació”. Igualmente, en su obra Delincuencia organizada. Antecedente y regulación penal
en México, pról. de Olga Islas de González Mariscal, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 1996. La cual ya lleva varias ediciones.

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108 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

En el artículo 20, la fracción I permite la libertad provisional bajo cau-

ción limitada para los delitos en que por su gravedad la ley expresamente
lo prohíba. Empezó aquí la distinción entre delitos graves y no graves. Des-
acertadamente se dejó a la ley secundaria dicha clasificación, por lo tanto,
el catálogo día a día crece. En los casos de “delitos graves” el juez, a petición
del Ministerio Público, podrá revocar la libertad provisional. Pero agrega:
“En casos de delitos no graves” el juez, a solicitud del Ministerio Público,
también podrá negar la libertad provisional “cuando el inculpado haya sido
condenado con anterioridad por algún delito calificado como grave por la
ley”; es decir, la negativa atiende a conductas anteriores realizadas por el
indiciado.
Asimismo, se puede negar la libertad cuando el Ministerio Público
aporte elementos para establecer que por su conducta precedente la liber-
tad del inculpado puede ser riesgosa para el ofendido o para la sociedad.
Por otra parte, determina que para fijar la caución “deberá tomar
en cuenta... la posibilidad del cumplimiento de las obligaciones procesales
a su cargo, los daños y perjuicios causados al ofendido, así como la san-
ción pecuniaria que en su caso pueda imponerse al inculpado”. Adviértase
lo gravoso de esta disposición para el inculpado en ese momento procedi-
mental.
En el artículo 2117 se introducen dos innovaciones: en una se agrega
el término “investigación” junto al vocablo “persecución” sin advertir que la
persecución involucra o implica la investigación. En la otra, la innovación
es ambigua: se sustituye el nombre de “policía judicial” por el indetermina-
do término de “policía” cuya amplitud permite que cualquier policía auxilie
al Ministerio Público.
El artículo 2218 se aboca al decomiso “de los bienes propiedad
del sentenciado, por delitos de los previstos como delincuencia organiza-
da”. Una reforma poco clara, que conduce a dos interpretaciones: una su-
mamente errónea y arbitraria en que “el decomiso procede sobre todos
los bienes propiedad de un sujeto por el simple hecho de que éste ha sido
sentenciado por delitos previstos como delincuencia organizada, aunque
dichos bienes nada tengan que ver con los delitos cometidos”. La otra, ra-
zonable, en el sentido que el decomiso procede sobre los bienes provenientes
de delitos previstos como delincuencia organizada.

17 Sobre este precepto han recaído siete decretos de reforma.

18 Este precepto ha sido objeto de siete decretos.

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REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL... 109

Se agregó un segundo párrafo a la fracción XXI del artículo 7319 para

autorizar que las autoridades federales conozcan también de delitos del fue-
ro común, cuando éstos tengan conexidad con los del orden federal.

4. Reforma de 1999

Esta reforma, publicada el 8 de marzo de 1999, modificó los artículos

16, 19, 22 y 123. En el artículo 16 en su segundo párrafo prevé, que “no
podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin
que preceda denuncia o querella”, se suprimió la “acusación” junto a la
denuncia. Asimismo, se sustituyó la referencia a “los elementos que inte-
gran el tipo penal” por “el cuerpo del delito”. Como lo ha referido el doctor
García Ramírez, en múltiples ocasiones: ahí comenzó el “trasiego” entre
el cuerpo del delito y los elementos del tipo penal.
En el artículo 19, en el primer párrafo se reemplazó el concepto de “tér-
mino” por el de “plazo” cuando se hace referencia a las setenta y dos horas
que no podrá exceder la detención frente a la autoridad judicial. Además,
se ordenó que en el auto de formal prisión se expresarán: “el delito que se
impute al acusado; el lugar, el tiempo y circunstancias de ejecución, así como
los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes
para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad
del indiciado”. También se incorporó un segundo párrafo donde se estable-
ce la posibilidad de prorrogar el plazo de la detención a petición del indicia-
do cuando beneficie a su defensa.
En el artículo 22 se agregó un tercer párrafo para explicitar que no
se considerará confiscación “la aplicación a favor del Estado de bienes ase-
gurados que causen abandono en los términos de las disposiciones aplica-
bles” y se asigna a la autoridad judicial la responsabilidad de resolver la apli-
cación a favor del Estado de los bienes asegurados como consecuencia de un
proceso que se siga por “delitos de delincuencia organizada”, previo proce-
dimiento donde se escuche a terceros y se acredite plenamente “el cuerpo
del delito previsto por la ley como de delincuencia organizada”.20 Se advier-
te que cada vez son más las excepciones a la delincuencia organizada.

19 Sobre este artículo se han publicado 85 decretos de reforma.

20 Véase Islas de González Mariscal, Olga y Carbonell, Miguel, El artículo 22 y las penas
en el Estado de derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.

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110 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

En cuanto al artículo 123, se adicionó un tercer párrafo a la fracción

XIII del apartado B de dicho artículo para precisar sobre la remoción de los
miembros de las instituciones policiales de los tres órdenes de gobierno.

5. Reforma del 2000

El 21 de septiembre del 2000 se publicó una reforma de gran calado

al artículo 20,21 en virtud de que su contenido se ordenó en dos apartados:
el A referente a las garantías del inculpado y en el B se instalaron las garan-
tías de la víctima o del ofendido integradas en siete fracciones de especial
relevancia como: recibir asesoría jurídica; ser informada de los derechos
que en su favor establece la norma fundamental y ser informada sobre el de-
sarrollo del proceso; coadyuvar con el Ministerio Público; que se le reci-
ban todos los datos o elementos de prueba con que cuente y la obligación
para el Ministerio Público de fundamentar y motivar su negativa cuando
no realice el desahogo de alguna diligencia; a la atención médica de urgen-
cia se sumó la atención psicológica, ambas a partir de la comisión del delito,
y se precisa que la reparación del daño deberá ser solicitada por el Minis-
terio Público. Asimismo, se incluyó la consigna, en el caso que la víctima
o el ofendido sean menores de edad, de no estar obligados a carearse con el
inculpado cuando se trate de los delitos de violación o secuestro; también
se prevé la garantía de solicitar “medidas y providencias” para su seguridad
y auxilio.

6. Iniciativa de “Reforma estructural del sistema de justicia

penal mexicano” (paquete legislativo de 2004)

El 29 de marzo de 2004, el titular del Poder Ejecutivo federal presen-

tó al Senado de la República un extenso paquete de reformas denomina-
do “Reforma estructural del sistema de justicia penal mexicano”. Se tra-
tó de un “paquete legislativo que parte del diseño de una política pública
que busca combatir eficazmente la criminalidad”, así lo expresó Bernardo
León Olea en representación de la Presidencia de la República, quien, ade-
más señaló que dichos planteamientos son resultado de un trabajo intenso

21 Véase Islas de González Mariscal, Olga, Derechos de las víctimas y de los ofendidos por el

delito, México, UNAM, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2003.

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REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL... 111

llevado a cabo al interior del Poder Ejecutivo con “las personas que lidian
diariamente con los problemas de seguridad y justicia”.22
Dicho “paquete legislativo” promovía modificaciones a veintitrés ar-
tículos constitucionales: 16, 17, 18, 19, 20, 21, 29, 73, 76, 78, 82, 89, 93,
95, 102, 105, 107, 110, 111, 116, 199 y 122. También buscaba expedir
seis leyes23 y reformar siete más.24 Los ajustes más relevantes en materia
de justicia penal se refieren a los artículos 16, 18, 20, 21, 22 y 102. Sobre
ese paquete el doctor García Ramírez y yo escribimos sendos artículos.25
León Olea identifica que los “ejes” de la reforma son: “a) Combate a la
criminalidad, seguridad pública y policía”, “b) Autonomía del Ministerio
Público, profesionalización de la defensa y abogado general de la Federa-
ción”, “c) Proceso penal adversarial oral”; “d) Justicia penal para adolescen-
tes” y “e) Ejecución de sanciones penales”.26
El doctor García Ramírez no limitó su análisis a un mero trabajo aca-
démico. En su oportunidad hizo llegar su opinión experta a “legisladores,
juristas y comunicadores sociales”.6 Cabe destacar que en su obra poste-
rior sobre la reforma de 2008, identifica a este paquete de reformas como

22 “Justicia penal y reformas penales constitucionales”, en García Ramírez, Sergio et

al. (coords.), La reforma a la justicia penal. Quintas Jornadas sobre Justicia Penal, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, p. 42.
23 1. Ley de la Fiscalía General de la Federación; 2. Ley Orgánica de la Policía Federal;

3. Ley de Seguridad Pública, Reglamentaria de los Párrafos Séptimo y Octavo del Artículo
21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 4. Nuevo Código Federal
de Procedimientos de Procedimientos Penales; 5. Ley Federal de Ejecución de Sanciones y 6.
Ley General de Justicia para Adolescentes.
24 1. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 2. Ley Federal contra la Delin-

cuencia Organizada; 3. Código Penal Federal; 4; Ley Orgánica del Poder Judicial de la Fede-
ración; 5. Ley Federal de Defensoría; 6. Ley de Amparo; 7. Ley Reglamentaria del Artículo
5o. Constitucional relativo al Ejercicio de las Profesiones en el Distrito Federal.
25 La iniciativa de 29 de marzo de 2004 fue objeto de análisis de las Quintas Jornadas sobre

Justicia Penal celebradas en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Como ya

es tradición, resultado de dicho acto académico se integró la memoria correspondiente con
los trabajos de los participantes. Tanto el trabajo del doctor García Ramírez como el mío
están contenidos en esa memoria, se intitulan: “La iniciativa de reforma constitucional en
materia penal del 29 de marzo de 2004” y “Reformas penales a la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos”, respectivamente. En mi texto hago un estudio detallado y
escrupuloso de los artículos referidos a la justicia penal. Ambos trabajos se encuentran en
García Ramírez, Sergio et al. (coords.), La reforma a la justicia penal. Quintas Jornadas sobre Justicia
Penal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, pp. 3-21 y 23-40.
26 León Olea, Bernador, op. cit., p. 45.

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112 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

un antecedente de la reforma en materia de seguridad y justicia penal de ese

año.27
Se advierte claramente con la lectura total de esta iniciativa que es
un antecedente bastante puntual de la reforma de 2008. Por tanto, las pun-
tualizaciones sobre los artículos 16, 18, 20, 21 y 22 se realizarán en el apar-
tado destinado a la auténtica reforma del 18 de junio de 2008. En cuanto
a la autonomía del Ministerio Público a la cual alude esta iniciativa ya operó
(artículo 102).

7. Reforma de 2004

La reforma del 5 de abril de 2004 anexó la fracción XXIX-M al artícu-

lo 73, en la cual se faculta al Congreso de la Unión para expedir leyes en ma-
teria de seguridad nacional (no es nuestra materia).
En la fracción VI del artículo 89 se dio un muy debatido ajuste con el
fin de facultar al presidente, en términos de la ley secundaria, para “preser-
var la seguridad nacional” y “disponer de la totalidad de la Fuerza Armada
permanente” (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) para preservar la “segu-
ridad interior y defensa exterior de la Federación”; con lo cual se avanzó
hacia la actual militarización de la seguridad.

8. Reformas de 2005

En 2005 apareció una nueva reforma.28 En ella se aumentó un quinto

párrafo al artículo 21 con lo cual se dio un enorme paso en materia de dere-
cho penal internacional, tras un prolongado debate se logró al fin “que el ti-
tular del Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado, reconocer
la jurisdicción de la Corte Penal Internacional”.29
El 28 de noviembre de 2005, nuevamente se ajustó el contenido del ar-
tículo 73 para incluir un tercer párrafo a la fracción XXI, relativo a las
materias concurrentes (“delitos y faltas contra la federación”) previstas en la
Constitución sobre las cuales “las leyes federales establecerán los supuestos

27 Véase García Ramírez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) ¿Democracia o

autoritarismo?, México, Porrúa, 2008.
28 Publicada en el Diario Oficial la Federación del 20 de junio de 2005.
29 Véase Ambos, Kai, Nuevo derecho penal internacional, México, Instituto Nacional de

Ciencias Penales, 2002.

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REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL... 113

en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre
delitos federales”.
Transcurridos sólo unos días sobrevino una nueva reforma.30 Con ella
se modificaron dos artículos: el 14 y el 22. En el primero se eliminó, en el
segundo párrafo, la referencia a que “nadie podrá ser privado de la vida”;
en correspondencia con el primer párrafo del artículo 22, donde se prohibió
expresamente la pena de muerte. Este cambio no fue menor, el tema de la
pena de muerte siempre ha sido y sigue siendo controvertido.31 Hay quienes
defienden esta terrible pena con argumentos erróneos y simplistas, como
el de afirmar que esta pena tiene “por su ejemplariedad, un alto valor di-
suasivo e inhibitorio; por tanto, tiene una gran fuerza preventiva, es decir,
con esta pena se evita la comisión de nuevos delitos”.32
El doctor García Ramírez opina que el “problema de la pena capital
no ha cesado de agitarse en el mundo entero; México no fue —ni es— ex-
cepción a esta regla”.33
A un mes de la publicación de la reforma anterior sobrevino otra el 12
de diciembre de 2005. En esta ocasión recayó sobre el artículo 18. Su ob-
jetivo fue establecer un régimen de justicia para adolescentes, con el cual
también se dio cumplimiento —en alguna medida— a los compromisos
internacionales del Estado mexicano en esta materia.
La reforma al artículo 18 varió el párrafo cuarto y se adicionaron otros
dos (quinto y sexto) cuyas innovaciones fueron: ordenar la conformación
de un “sistema integral de justicia”, prever los principios fundamentales
por los que se regirá y precisar los sujetos a quienes será aplicable a partir
de rangos de edad. Las personas que tengan más de 12 y menos de 18 años

30 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de diciembre de 2005.

31 Ferrajoli expresa que la pena de muerte “es sin duda más horrenda e infamante para
la humanidad que la propia historia de los delitos... porque mientras el delito puede ser una
violencia ocasional y a veces compulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena es
siempre programada, consciente, organizada por muchos contra uno”. Derecho y razón. Teoría
del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1998, pp. 385 y 386.
32 Islas de González, Olga y Díaz-Aranda, Enrique, La pena de muerte, México, UNAM,

Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, p. 33.

33 García Ramírez, Sergio, “El sistema penitenciario. Siglos XIX y XX”, Boletín Mexica-

no de Derecho Comparado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1999, p. 373.

También véase García Ramírez, Sergio, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos
ante la pena de muerte”, en Muñoz Aunión, Antonio (coord.), Por la abolición universal de la pena
de muerte, Valencia, Tirant lo blanch, 2010, pp. 229-263.
El Código Penal de 1931 no dio cabida a la pena de muerte. Tampoco se incluyó en los

anteproyectos de Código Penal elaborados en 1949, 1958, 1963, 1990 y 1999.

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114 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

de edad y se les “atribuya una conducta tipificada como delito por las leyes
penales” se les aplicarán medidas de “orientación, protección y tratamiento
que amerite cada caso”; para las personas menores de doce años que hayan
realizado alguna conducta prevista como delito se prevén medidas de reha-
bilitación y asistencia social.
Como parte del sistema instituido se ordena la especialización de las
autoridades que lo integran y la atención a los principios de protección inte-
gral y de interés superior del adolescente. Se consigna que el internamiento
es una medida extrema, aplicable únicamente a los adolescentes mayores
de 14 años de edad cuyas conductas sean calificadas como graves, dicha
sanción será “por el tiempo más breve que proceda”.
Esta reforma fue sumamente debatida y lo sigue siendo; además, el sis-
tema propuesto nunca llegó a instaurarse íntegramente. No hubo la pre-
paración necesaria ni la organización del personal especializado que se re-
quería para integrar el verdadero sistema. Todo quedó en la improvisación
y apariencia.34

9. Iniciativa de reforma de 2007

El Ejecutivo Federal presentó el 9 de marzo de 2007 ante el Congreso

de la Unión una iniciativa de decreto para reformar los artículos 16, 17,
18, 19, 20, 21, 22 y 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Respecto de esta iniciativa el doctor García Ramírez puntuali-
za: “Las sugerencias planteadas [en esta iniciativa] son inquietantes, por de-
cir lo menos, y contienen «soluciones» que pudieran desviar una vez más el
signo democrático que aún conserva el orden penal mexicano”.35
En la iniciativa se propone conceder al Ministerio Público “mayores
herramientas de investigación”, o sea: “flexibilizar” su labor, no se piensa
en ningún momento en la capacitación.
En el artículo 16 en diferentes párrafos36 se faculta al Ministerio Público
a imponer medidas cautelares sin autorización del juez (que podrá dar su
autorización a posteriori). Se olvida que las medidas cautelares significan pri-

34 Véase Islas de González Mariscal, Olga y Carbonell, Miguel, Constitución y justicia para
adolescentes, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007.
35 García Ramírez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) ¿Democracia o autori-

tarismo?, México, Porrúa, 2008, p. 509.

36 Segundo, cuarto, séptimo, décimo, décimo segundo y décimo cuarto.

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REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL... 115

vación o restricción de bienes jurídicos por lo cual sólo proceden en casos

absolutamente necesarios y siempre decretados por el juez.
En el párrafo cuarto se consignaría que la ley secundaria determinará
“como delitos graves aquellos que afectan seriamente la tranquilidad y la
paz pública”. La base para delimitar estos delitos es vaga, en virtud de que
la expresión “tranquilidad y paz pública” es demasiado ambigua. El pá-
rrafo séptimo alude a los casos urgentes tratándose de delitos graves en los
que el Ministerio Público, bajo su responsabilidad, podrá ordenar su deten-
ción.37 En el párrafo décimo se introdujo una figura sumamente censurada
y cuestionable: el arraigo, privación de la libertad que tratándose de delitos
graves podrá decretar la autoridad judicial a petición del Ministerio Públi-
co. El plazo del arraigo podrá duplicarse en caso de delincuencia organi-
zada. El arraigo entraña una privación de la libertad por lo que se puede
ver como una prisión preventiva anticipada que le facilita al Ministerio Pú-
blico la investigación del delito. Se le ha calificado como un atropello para
el simplemente sospechoso pues se decreta sin tener pruebas que lo justifi-
quen. Además, se sabe, que se lleva a cabo en hoteles o áreas ya seleccio-
nadas para mantener a la persona incomunicada y sometida a toda clase
de abusos hasta la tortura.38
“El párrafo duodécimo faculta a la policía para ingresar a un domici-
lio particular «sin orden de cateo» en caso de delito flagrante con el único
propósito de evitar la consumación de delitos y proteger la integridad de las
personas”. Con esta facultad, la policía puede llevar a cabo múltiples atro-
pellos en el domicilio familiar. Es un allanamiento sin limitación alguna
y sin conocimiento del juez. El cateo, en cambio, se ordena por la autoridad
judicial cumpliendo requisitos muy estrictos establecidos precisamente en el
artículo 16.
En el párrafo décimo cuarto se estatuye una facultad omnímoda y des-
borda: “Tratándose de delitos considerados como de delincuencia organi-
zada, el Ministerio Público podrá ordenar la realización de arraigos, cateos
e intervención de comunicaciones privadas cuya validez estará sujeta a re-
visión judicial posterior en los términos que determina la ley”. Esta facul-

37 Se advierte que se suprimió el complemento del requisito de que “siempre y cuando

no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia”,
complemento indispensable.
38 El Código Federal de Procedimientos Penales preveía el arraigo domiciliario (artículo

133 bis) solicitado por el Ministerio Público quien debería fundarlo y motivarlo, y sólo así
sería autorizado por el juez. Su duración no podrá exceder de treinta días naturales.

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116 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

tad significa el desfasamiento total del Ministerio Público concebido por el

Constituyente de 1917.
En lo que respecta al artículo 20, el proyecto establece en la fracción
III del apartado A una nueva excepción para el caso de la delincuencia or-
ganizada. Se puntualiza que “la autoridad judicial podrá autorizar que se
mantenga en reserva el nombre y datos personales del acusador”; sin em-
bargo, tal omisión es violatoria de garantías, en virtud de que esa omisión
u ocultamiento por parte de las autoridades imposibilita al acusado a con-
testar el cargo y rendir su declaración preparatoria; en una palabra: de-
fenderse. En la misma fracción, se agrega un párrafo segundo que prevé
de manera textual que “cuando el inculpado reconozca ante la autoridad
judicial su participación en el delito y la confesión se encuentre sustentada
en datos suficientes para considerarla cierta, el juez lo citará para la audien-
cia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar
al inculpado cuando acepte su responsabilidad”.
Con esta disposición se da cabida en la Constitución a la negociación
de la justicia entre el inculpado, la autoridad judicial y el Ministerio Público,
lo cual nos parece inaudito. No es comprensible que, en un Estado demo-
crático de derecho, la justicia pueda ser negociada. El doctor Zamora Pierce
explica con puntualidad que esta negociación no es más que el plea bargaining
que se maneja todos los días en Estados Unidos de América, en esa forma
casi el 95 % de los casos se resuelve mediante figura, sin un juicio adecua-
do.39
En nuestro país a últimas fechas lo más importante en el procedimiento
penal es acortar los tiempos, sin tener presente que la finalidad más trascen-
dente es la búsqueda de la verdad real: cumplir con la verdadera justicia y la
verdad histórica.
Al artículo 20 se adicionan otras modificaciones referentes a la seguri-
dad pública, que no son tema de esta investigación.
Respecto del artículo 21 el decreto propone que “la investigación de los
delitos corresponde al Ministerio Público y a la policía, la cual actuará bajo
la conducción jurídica de aquél en el ejercicio de su función”. Esto aparece
también en la reforma de 2008 donde se analizará este punto.
En el artículo 22 se contempla la posibilidad de que el Estado pueda
aplicar a su favor “bienes respecto de los cuales existan datos suficientes
para considerar que son objeto o producto de la delincuencia organiza-

39 Zamora Pierce, Jesús, Juicio oral. Utopía y realidad, México, Porrúa, 2011. Especialmen-

te el “Capítulo III. Terminación anticipada del proceso”, pp. 52-56.

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REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL... 117

da...”. Constituye un paso más para la instrumentación de acciones para

enfrentar actividades de los grupos delictivos que al amparo de vacíos e in-
consistencias del marco normativo logran evadir la acción de la justicia.
De todo lo apuntado puede concluirse que el problema de la delincuen-
cia no se resuelve con reformas a la Constitución, sino con la profesionali-
zación de todos los personajes que intervienen en la justicia penal. El pro-
blema factual.

10. Reforma de 2008

No pretendo analizar, ni siquiera referirme, a cada uno de los temas

abordados por la reforma tan amplia, únicamente trataré los puntos que me
parecen más relevantes.
La reforma constitucional del 18 de junio de 200840 es muy extensa,
con la que se pretende cambiar todo el “Sistema” de justicia penal, has-
ta entonces vigente en la Constitución.41 En el momento de su aparición
fue muy bienvenida, mereció el aplauso de la mayoría de los especialistas;
sin embargo, poco a poco, fueron apareciendo múltiples críticas. Incluso
se cuestiona su origen.42

40 Esta reforma se comenzó a trabajar de manera definitiva en la Secretaría Técnica del

Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal (SETEC)
creada por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 13 de octubre de 2008.
41 Véase García Ramírez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) ¿Democracia o

autoritarismo?, México, Porrúa, 2008.

42 “En nuestro país, la USAID financia lo que se denomina el Programa de Apoyo al Es-

tado de Derecho en México (Proderecho), entidad que de manera expresa reconoce que apo-
yó la reforma constitucional al proceso penal. En el sitio de Internet de este programa (www.
proderecho.com) se expresa que tal programa está financiado por la «Agencia de Asistencia
para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos» y que es operado por la empresa
Management Sciences for Development. En este sitio se proporciona información detallada de las
reformas al proceso penal efectuadas en los estados de Chihuahua, México, Nuevo León y
Oaxaca, entre otros”. Ovalle Favela, José, “Las reformas a los artículos 16 y 19 de la Cons-
titución Política”, en García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga (coords.),
La reforma constitucional en materia penal. Jornadas de Justicia Penal, México, Instituto Nacional
de Ciencias Penales-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, pp. 279 y 280.
En esa misma línea, Sergio García Ramírez señala que Moisés Moreno Hernández destaca
“la influyente concurrencia que han tenido en la construcción del nuevo sistema mexicano
la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos, el Banco Mundial y el
Banco Interamericano por ejemplo...”. Temas del nuevo procedimiento penal. Las reformas de 1996,
2008, 2013 y 2014, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, p. 7.

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118 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

Como toda reforma contiene aciertos y desaciertos. Es una reforma,

entre las varias, que el doctor García Ramírez ha denominado como “am-
biguas” por conjuntar medidas garantistas y medidas de corte acusatorio;
además de avances y retrocesos “muy notorios”.43
Las opiniones de los senadores que participaron en el proceso de refor-
ma son muy significativas.44 El senador César Camacho, entre otras cues-
tiones, informa que se analizaron diez iniciativas45 y que los propósitos aco-
metidos cuando esta reforma se aprobó fueron: “La implementación de un
sistema, yo diría preponderantemente acusatorio... porque tiene una o
dos instituciones jurídicas que no le permiten ser un sistema absolutamente
acusatorio... La primera el arraigo... La otra figura que pudiera no ser tí-
picamente acusatoria es la extinción de dominio”. Por su parte, el senador
Pablo Gómez puntualiza que “uno de los propósitos principales del proyec-
to de reformas constitucionales en materia de justicia y seguridad pública
es crear una burbuja de reglas especiales en cuanto a la llamada «delincuen-
cia organizada»”. Subraya su desacuerdo con la figura del arraigo y con:
“La creación de dos espacios jurídicos: uno para la generalidad de los deli-
tos y otro para la delincuencia organizada contradice el carácter universal
de los derechos fundamentales. Estos se conceden a toda persona indepen-
dientemente de sus características y también de las imputaciones que se
le hagan en cualquier procedimiento penal”. Asimismo, critica la definición
de delincuencia organizada (como tipo penal) en la Constitución.

43 “En mi concepto, la reforma constitucional... Pertenece a la categoría de las «refor-

mas ambiguas»... ofrece desaciertos y soluciones peligrosas. Éstas militan contra el orden
penal democrático y ponen en predicamento derechos y garantías de los ciudadanos. Por eso
he comparado la reforma con un vaso de agua fresca, cristalina, que invita a saciar la sed, en
el que alguien hubiese dejado caer, sin embargo, unas gotas de veneno. Ya se verá el efecto
general que esta inquietante mezcla produce en la fisiología de la nación”. “La reforma pe-
nal constitucional”, en García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga (coords.),
La reforma constitucional en materia penal. Jornadas de Justicia Penal, México, Instituto Nacional de
Ciencias Penales-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, p. 187.
44 García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga (coords.), La reforma consti-

tucional en materia penal. Jornadas de Justicia Penal, cit., pp. 19-27 y 49-59.
45 Moisés Moreno Hernández manifiesta que las reformas en cuestión tienen su origen

en diversas propuestas como son: “las provenientes de legisladores presentada en la Cámara

de Diputados en diciembre de 2006; la presentada ante el Senado de la República el 9 de
marzo de 2007 por el presidente de la República; la presentada por legisladores del PRD, PT
y Convergencia en abril de 2007; la del PRD presentada ante la Cámara de Diputados en
octubre de 2007, entre otras...”. “Impactos de las reformas constitucionales en el ámbito de
la procuración de justicia”, en García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga
(coords.), La reforma constitucional en materia penal. Jornadas de Justicia Penal, cit., p. 94.

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REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL... 119

El senador Pedro Joaquín Coldwell anota que “los ejes de la reforma

son tres: 1) el diseño de un régimen penal acusatorio... 2) un régimen consti-
tucional especial para la delincuencia organizada y 3) [llevar a cabo] modi-
ficaciones generales para el diseño constitucional del sistema penal”.
En esta reforma se propone cambiar, de manera profunda, diez artícu-
los: 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22, las fracciones XXI y XXIII del artículo 73,
la fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del artí-
culo 123.
El artículo 16 es uno de los preceptos mayormente modificados,46 si-
tuación similar ocurre con los artículos 18, 19, 20 y 21. En esta ocasión
el artículo 16 incluye la definición de delincuencia organizada de la si-
guiente manera: “organización de hecho de tres o más personas, para co-
meter delitos en forma permanente o reiterada”, definición que de ningu-
na manera debe situarse dentro de la Constitución. Además, contempla
algunas cuestiones severas e inquietantes de las grabaciones privadas como
medio de prueba.
Todo esto tiene que ver con la grave situación de no partir de una po-
lítica criminal acorde al Estado democrático de derecho. Una verdadera
y puntual política criminal que responda a las necesidades reales de nuestro
país, que en materia de justicia penal son cuantiosas, empezando con la
prevención no penal.47
En el artículo 17 se incorporan los “mecanismos alternativos de so-
lución de controversias” con el fin evitar el prolongado tiempo de llevar
a cabo los juicios; o sea, despresurizar el sistema judicial. Regula, además,
el servicio de defensoría pública de calidad, profesional y de carrera. Alude
también a sus perfecciones. Por su parte, el artículo 18 propone un ambicio-
so y organizado sistema penitenciario, en el que se resaltan diversas medidas
benéficas para los internos y se prevé la distribución de competencias.
Independientemente, de nueva cuenta se plantea un sistema integral
de justicia “aplicable a quienes se atribuye la realización de una conducta
tipificada como delito por las leyes penales y tengan entre doce años cum-
plidos y menos de dieciocho años de edad”. Se precisa, obviamente, que se

46 Antes de la reforma de 2008 se modificó en cuatro ocasiones.

47 El doctor Sergio García Ramírez dice: “...aún no contamos con una verdadera po-
lítica criminal que provea rumbo y destino de los afanes del poder público y de la sociedad
en el ámbito que ahora nos interesa. Una política que permita ponderar las acciones y las
omisiones y sus resultados en función de objetivos, metas e itinerarios”. “Temas penales en
la Constitución”, en García Ramírez, Sergio et al. (coords.), Sistema penal y Constitución (1917-
2017), México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2018, p. 5.

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120 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

les garanticen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

Las personas menores de doce años sólo serán sujetas a rehabilitación y asis-
tencia social. Se destaca que la operación del sistema “estará a cargo de ins-
tituciones, tribunales y autoridades especializadas para atender el «interés
superior del adolescente»”. Se espera, con optimismo, que ahora sí se haga
efectivo el sistema.
En el artículo 19 se modificó el primer párrafo para sustituir los tér-
minos “auto de formal prisión” por el de “auto de vinculación a proceso”
y se reemplazó el requisito de “los datos que arroja la averiguación previa,
los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer
probable la responsabilidad del indiciado” por “los datos que establezcan
que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista
la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”,
con lo cual se flexibiliza la actividad del Ministerio Público.
Se introducen dos párrafos: el segundo y el tercero. En el segundo se pre-
vé la prisión preventiva y la prisión preventiva oficiosa, tema que se aborda-
rá más adelante y en el tercero, se anota que la “ley determinará los casos
en los cuales el juez podrá revocar la libertad de los individuos vinculados
a proceso”. En el cuarto opera nuevamente la actualización terminológi-
ca. En el quinto (antes tercero) se actualizó el lenguaje: “hecho o hechos
delictivos” en lugar de “delito o delitos”, “auto de vinculación a proceso”
para sustituir “auto de formal prisión o de sujeción a proceso” e “investiga-
ción” por “averiguación”. En el sexto se prescribe que si después de emitido
el auto de vinculación a proceso por delincuencia organizada el inculpado
evade la acción de la justicia o es reclamado por otro juez se suspende-
rá el proceso junto con los plazos para la prescripción de la acción penal.
El actual séptimo párrafo conserva íntegramente el contenido del anterior
cuarto párrafo.
En el artículo 20 operan cambios drásticos. De principio se inscriben
las bases fundamentales del procedimiento penal y se postula que será “acu-
satorio y oral”.48 Se detallan los principios que habrán de guiar el proce-
dimiento penal: publicidad, contradicción, concentración, continuidad

48 El doctor Fix-Zamudio expresa que “en sentido estricto —y desde el punto de vista

de la ciencia del Derecho Procesal— no existen juicios orales sino procesos que se tramitan
por medio de audiencias o con etapas orales ya que en la actualidad no se puede prescindir
de la documentación escrita en las fases orales del procedimiento”. Laveaga, Gerardo y Lu-
jambio, Alberto (coords.), El derecho penal a juicio. Diccionario crítico, México, Instituto Nacional
de Ciencias Penales, 2007, p. 312.

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REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL... 121

e inmediación.49 Divide su texto en tres apartados: A, B y C. El apartado

A establece en diez fracciones los principios generales que rigen el procedi-
miento penal, en la fracción I se precisa el objeto del proceso penal: el es-
clarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable
no quede impune y que los daños se reparen. El objetivo es muy loable, pero
deberá reflejarse en la realidad.
En el apartado B se instituyen los derechos de toda persona imputa-
da, empezando por el “derecho a que se presuma su inocencia”, derecho
que contrasta con la prisión preventiva (segunda parte de la fracción IX).
En la fracción II aparece el derecho a declarar o a guardar silencio. En la
parte segunda de la fracción III, claramente y sin rodeos, se constitucionali-
za la negociación entre el delincuente y la autoridad. Textualmente se dice:
“La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o senten-
ciado que preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos
en materia de delincuencia organizada”. Con tal negociación se pervierte
plenamente la justicia penal. La fracción IV señala que se le auxiliará en toda
su situación procedimental, especialmente, en la presentación de testigos;
en la fracción V se consigna el derecho a ser juzgado en audiencia públi-
ca; en la fracción VI se ordena que le serán facilitados todos los datos para
su defensa; en la fracción VII se establecen los plazos en que será juzgado
según la punibilidad; en la fracción VIII se resalta el derecho a la defensa
adecuada por abogado, desde el momento de su detención; en la fracción
IX establece el plazo máximo para la prisión preventiva: “No podrá exce-
der del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que motivare
el proceso y en ningún caso será superior a dos años, salvo que su prolonga-
ción se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado”.
Se advierte con sorpresa que se eliminó como derecho primordial la li-
bertad provisional mediante caución, la cual desde 1917 hasta antes de esta
reforma se había considerado de especial trascendencia.
En el apartado C se instauran los derechos de las víctimas que habían
quedado rezagados hasta el año 2000. La reforma constitucional de ese
año los reguló y organizó. Derechos que merecen toda la atención.50

49 Sobre estos principios el doctor García Ramírez da una explicación amplia en el ca-

pítulo 3 de su obra El procedimiento penal. Constitución y Código Nacional, colab. de Eduardo Rojas
Valdez, México, UNAM-Porrúa, pp. 140-165.
50 Véase Islas de González Mariscal, Olga, Derechos de las víctimas y de los ofendidos por el

delito, México, UNAM-Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, 2003. También
véase Lima Malvido, María de la Luz, Derecho victimal, México, Porrúa, 2010.

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122 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

El artículo 21 propone que “la investigación de los delitos corresponde

al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conduc-
ción y mando de aquel en el ejercicio de esta función”. Esta determinación
rompe con la relación que antes tenía el Ministerio Público con las policías.
Ahora, las policías tienen al igual que el Ministerio Público la función de in-
vestigar. Se argumenta que la policía al estar bajo el mando del Ministerio
Público “se constriñe al cumplimiento de las instrucciones que recibe li-
mitando sus habilidades e impidiendo su profesionalización”. Afirmación
falsa en razón de que, la falta de profesionalización así como su ineptitud
y los vicios en que desarrolla sus funciones la policía, nada tienen que ver
con su dependencia del Ministerio Público (esta postura se evidenciaba
desde la iniciativa de reforma de 2007); en el segundo párrafo se agrega
una nueva figura procesal: la acción penal ejercida por particulares ante
autoridad judicial con lo cual nuevamente se abre el debate sobre el mo-
nopolio de la acción penal;51 en el séptimo aparecen, por primera, vez los
criterios de oportunidad, textualmente se postula que “el Ministerio Público
podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción pe-
nal, en los supuestos y condiciones que exige la ley”. Se adujo como objetivo
fundamental de estos criterios la descongestión de cargas de trabajo de las
procuradurías y de los tribunales. A mi juicio, tales criterios son negativos,
si pensamos en una verdadera justicia.52 En otros párrafos se aludió a la se-
guridad pública (que no se abordará en este trabajo).
En esta reforma queda remarcada la intención del legislador, como
medida garantista, de establecer un novedoso sistema acusatorio y oral.
Como lo he manifestado en varios foros y artículos, la reforma de 2008
sólo explicita el sistema acusatorio, porque la Constitución, desde 1917,
ya lo consagraba. Si se hace una interpretación contextual y sistemáti-
ca de los textos constitucionales, el sistema acusatorio se hace evidente.
El texto básico, para construir el sistema acusatorio es el artículo 40 que
recoge la voluntad del pueblo mexicano de constituirse en una República
“democrática” y, cabe subrayarlo, en un Estado democrático no es pen-
sable un sistema inquisitivo, y tampoco un sistema mixto. Con este punto
de partida, vinculado con los textos que contienen los elementos del sis-

51 Sobre este tema véase el trabajo intitulado Islas de González Mariscal, Olga, “La

acción penal por particulares”, en Justicia Global. Homenaje a Héctor Fix-Fierro, México, Uni-
versidad de Guadalajara-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2021 [en prensa].
52 Véase “Criterios de oportunidad”, en García Ramírez, Sergio e Islas de González

Mariscal, Olga (coords.), El Código Nacional de Procedimientos Penales. Estudios, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2016, pp. 107-119.

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REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL... 123

tema acusatorio, desde 1917, dispuestos en los artículos: 14, párrafo 2o.,
y 21, párrafo 1o. (debido proceso legal); 14, párrafos 2o. y 3o., y 16, párrafo
1o., primera parte (legalidad); 20, fracción IX (defensa adecuada); 17, pá-
rrafo 2o., y 20, fracción VIII (celeridad: resoluciones de manera pronta,
completa e imparcial); 21 y 20, fracción IX (contradicción), y 20, fracción
VI (publicidad), queda probada la existencia del sistema acusatorio. Las le-
yes secundarias procedimentales y la realidad en el funcionamiento irregu-
lar del Ministerio Público cambiaron el sistema acusatorio y lo convirtieron
en un sistema inquisitivo.53

III. Prisión preventiva

La prisión preventiva es una institución polémica que siempre ha estado en la

mira de los especialistas, primordialmente por la contradicción insuperable
que guarda con el principio de inocencia y porque se enfrenta con el derecho
humano más preciado —después de la vida humana— como lo es el dere-
cho a la libertad. Sin embargo, se le ha considerado como un mal necesa-
rio que procede cuando otras medidas no sean suficientes para garantizar

53 En esa línea de ideas el doctor García Ramírez expresó: “Los datos acusatorios predo-

minaron en el texto original de 1917 (42) malinterpretado por no pocos analistas de última
hora, que incurren en la sorprendente afirmación de que nuestra ley fundamental, y con
ella todo el Sistema Penal transitó del sistema inquisitivo al sistema acusatorio apenas en
2008. A partir de ese yerro se eleva el abundante panegírico de la reforma de 2008, que
posee méritos indiscutibles y no requiere instalarse sobre ese desacierto” (N. 42. Cfr. Islas de
González Mariscal, Olga y Ramírez, Elpidio, El sistema procesal penal en la Constitución, México,
Porrúa, 1979, pp. 39 y 55). “Jesús Zamora Pierce señala que el proceso penal mexicano ya
era de corte acusatorio antes de la Reforma constitucional de 2008, a lo que agrega que el
proceso establecido en esta reforma es mixto con pronunciados rasgos inquisitivos” (Juicio oral.
Utopía y realidad, México, Porrúa, 2011, pp. 11 y 15). García Ramírez, Sergio, La Constitución y
el sistema penal: 75 años (1940-2015). Obra conmemorativa del 40 aniversario del INACIPE, México,
INACIPE, 2016, p. 43. Por su parte Moisés Moreno Hernández también coincide con estas
afirmaciones: “Como ya se ha destacado, en el México del siglo XX, no es una novedad la
presencia del sistema procesal acusatorio, pues nuestro país desde 1917... no hizo expresa
la referencia al sistema procesal acusatorio, es evidente que, de acuerdo con los contenidos de
diversas de sus disposiciones, ese fue el tipo de sistema procesal que previo, así, por ejemplo
el artículo 21 estableció la necesaria diferencia entre la función investigatoria y de acusación
que corresponde al Ministerio Público y la función de decisión que es potestad del juzgador,
el artículo 20, por su parte previo la función de la defensa, así como que las audiencias serían
públicas ya sea ante un juez o ante un jurado de ciudadanos, entre otros”. Posiciones. Retos de
la implementación de la reforma constitucional en materia de justicia penal (2008), México, Universidad
La Salle, Centro de Análisis y Desarrollo del Derecho, 2011 p. 43.

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124 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación

y en su caso, la aplicación de la sanción penal; asimismo, proteger a la víc-
tima, a los testigos y a la comunidad. Como puede advertirse, los objetivos
de la prisión preventiva son muy precisos.
Por otra parte, es una medida cautelar personal, provisional y de extre-
ma dañosidad, ordenada por el órgano jurisdiccional, cuando sólo se tienen
pruebas indiciarias.
La dañosidad de la prisión preventiva debe medirse en razón de los
múltiples daños que se le ocasionan al indiciado, pues además de “encar-
celarlo” sufre: a) la pérdida del empleo; b) separación del núcleo familiar
y social; c) afectaciones en su esfera psíquica, física y social; d) exposición
a la contaminación carcelaria y a los peligros graves por algún desencuentro
con otros internos; e) las posibilidades de una defensa adecuada se ven redu-
cidas por estar imposibilitado para allegarse medios de prueba; f) es sujeto
de una serie de prejuicios y calificativos perjudiciales por parte de los me-
dios de comunicación y en general de la opinión pública; g) en caso de obte-
ner una sentencia absolutoria, habrá sido sujeto de una injusticia gravísima
de imposible reparación. Por lo que respecta a la familia, esta se enfrentará
a los prejuicios sociales, a problemas económicos cuando el sujeto de la
medida es el proveedor y, además, sobrevienen costos que de hecho existen
en las prisiones.54
El destacado sociólogo e investigador, doctor Zepeda Lecuona, mani-
fiesta:

La prisión preventiva en México es indebida, exorbitada, injusta y costosa.

Es indebida porque contradice los principios constitucionales y del derecho
internacional, es exorbitada porque la autoridad la utiliza extensa e indiscri-
minadamente, más del 40% de las personas señaladas como probables res-
ponsables son encarceladas.55

54 Carbonell hace una muy importante cita de Ferrajolli que en atención a la prisión

preventiva afirma: “el imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no solo porque así se
asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también — es decir, sobre todo—
por necesidades procesales para que quede situado en pie de igualdad con la acusación, para
que después del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar sus defensas; para que el
acusador no pueda hacer trampas construyendo acusaciones manipulando las pruebas a sus
espaldas”. Carbonell, Miguel, voz “Prisión preventiva”, en Laveaga, Gerardo y Lujambio,
Alberto (coords.), Derecho penal a juicio. Diccionario crítico, 2a. ed., Instituto Nacional de Ciencias
Penales, 2009, p. 469.
55 Los mitos de la prisión preventiva en México, 2a. ed., México, Proyecto Presunción de Ino-

cencia en México de Open Society Justice Iniciative (OSJI), 2010, p. 8.

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REFORMAS CONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL... 125

Este autor subraya que “el 98.8% de los delitos que se cometen en Mé-
xico no son castigados”.56 Además, plantea “los mitos”57 o falacias de los
fines de la prisión preventiva: “Mito 1. La prisión preventiva reduce la inci-
dencia delictiva”. “Mito 2. La prisión preventiva disminuye la inseguridad
ciudadana”. “Mito 3. La prisión preventiva se usa contra sujetos «peligro-
sos»”. “Mito 4. La prisión preventiva garantiza la reparación del daño”.
Demuestra sus afirmaciones con datos reales y explicaciones contun-
dentes, y va demostrando que cada uno de los “mitos” se han venido plan-
teando “como principales argumentos de los defensores de la prisión pre-
ventiva”. Demuestra que a pesar de la prisión preventiva (se ha duplicado)
la incidencia delictiva “se ha estacionado en niveles inusuales”.
La reforma al sistema de justicia penal de 2008 introdujo la prisión
preventiva oficiosa para ocho supuestos delincuenciales.58 Su procedencia
es, en la mayoría de los casos, a petición del Ministerio Público; “así como
cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previa-
mente por la comisión de un delito doloso”. En los supuestos de prisión pre-
ventiva oficiosa no interviene el Ministerio Público, el juez dicta la medida
de acuerdo con los delitos dispuestos en el artículo 19, segundo párrafo,
sin tomar en consideración los objetivos de la prisión preventiva.
La reforma de 2008 no sólo ajustó el régimen de la prisión preventi-
va (artículo 19), sino también removió del orden constitucional, la libertad
provisional mediante caución (artículo 20); esta garantía para el acusado,
significaba el contrapeso de la prisión preventiva y era congruente con el
principio de presunción de inocencia. Una reforma posterior, publicada
el 12 de abril de 2019, continuó el perfil represivo, incrementó en nueve el
número de supuestos59 por los cuales el juez puede ordenar la prisión pre-
ventiva oficiosa.

56 Ibidem, p. 15.
57 Ibidem, pp. 12-21.
58 Delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas (se

agregó en la reforma constitucional del 14 de julio de 2011), delitos cometidos con medios
violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de
la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.
59 Abuso o violencia sexual contra menores; feminicidio; robo de casa habitación; uso

de programas sociales con fines electorales; corrupción tratándose de los delitos de enrique-
cimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones; robo al transporte de carga en cualquiera
de sus modalidades; delitos en materia de hidrocarburos petrolíferos o petroquímicos; delitos
en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares;
delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada
y la Fuerza Aérea.

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126 OLGA ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL

En contraste, en el ámbito internacional se pretende reducir al máxi-

mo la procedencia de la prisión preventiva oficiosa; la mejor muestra es el
Estatuto de la Corte Penal Internacional donde, simplemente, no se prevé.
Con las reformas comentadas y las cuantiosas que sobrevinieron después
de la reforma de 2008, a la fecha queda poco de la Constitución de 1917.

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