¿Qué es la excepción de

improcedencia de acción? Un
repaso por la jurisprudencia
reciente
1. Introducción

Desde una noción amplia y simplista, la excepción de improcedencia de acción

es una de las variadas formas en que se puede cuestionar la configuración —o,
mejor, la determinación— de la existencia de un delito dentro de un proceso
penal; por tanto, es un medio de defensa para el procesado.

Sin embargo, ello no nos dice mucho de esta institución, pues previamente a
conocer sus matices surge la necesidad lógica de responder a la pregunta: ¿Qué
es el delito? La respuesta a esta interrogante ha generado más problemas
(desacuerdos) que soluciones, pues ha sido y sigue siendo abordada desde los
primeros albores de la historia del derecho penal, en todas sus escuelas y
corrientes, en los más variados idiomas y sobre el que hasta hoy no se han
llegado a acuerdos definitivos, por su carácter evolutivo constante.
Evidentemente no es parte de nuestro actual objetivo ser tan ambiciosos y darle
una respuesta definitiva; por ello, solamente asumiremos la postura que con
autoridad ha recogido la legislación nacional y es respaldada por las
interpretaciones que le han dado los altos tribunales peruanos.

En ese orden, en las siguientes líneas abordaremos la cuestión de qué es el delito

desde un enfoque en extremo simple, justificando la noción que utilizaremos en
algunas de las fuentes del derecho penal peruano. ‘Respondida’ esta pregunta,
justificaremos la excepción de improcedencia de acción desde su generalidad,
concluyendo en sus aspectos específicos y realizando algunos comentarios y
críticas parciales a su regulación y a la interpretación que realiza la Corte
Suprema (CS).

2. ¿Qué es el delito?
Una primera respuesta desde una perspectiva constitucional, nos la otorga el
Tribunal Constitucional (TC) al señalar que el delito es una conducta ilícita, es
decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la
libertad[1]. Una segunda respuesta en atención al principio de legalidad, la
encontramos en el art. 11 del Código Penal (CP) que precisa que son delitos las
acciones u omisiones dolosas y culposas penadas por la ley. Sin embargo, éstas
no resultan suficientes para su entendimiento, por lo que la CS ha observado:

Dicho concepto formal nada dice sobre los elementos que debe contener toda
conducta sancionada por la ley con una pena. Por lo que, se recurre a la doctrina
penal, a fin de establecer que la teoría jurídica del delito es una teoría de la
atribución de responsabilidad penal, esto es, un instrumento conceptual que nos
permite determinar jurídicamente si determinado hecho tiene la consideración de
delito y merece, en consecuencia, la imposición de una sanción penal. Se trata,
entonces, de una elaboración de la dogmática jurídico-penal, con base en el
derecho positivo, por exigencia explícita del principio de legalidad penal, que ha
ido evolucionando en el decurso del tiempo y que permite una aplicación racional
de la ley, a través de un sistema conceptual unitario.[2]

A partir de estas nociones, sin embargo, obtenemos un primer alcance de lo que

vendría a ser el delito: una conducta —una acción o una omisión—. Y, en una
segunda respuesta más elaborada, que sustentamos en el nivel de acuerdo
existente entre la jurisprudencia y doctrina (dogmática jurídica penal), podemos
concluir que para ser considerada como delito una conducta debe poseer los
elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Consecuentemente, y
simplificando más el asunto, un hecho punible o delito es una conducta típica,
antijurídica y culpable.

3. ¿Qué son las excepciones?

El art. 6.1 del Código Procesal Penal (CPP) regula las siguientes excepciones: a)
Naturaleza de juicio, b) Improcedencia de acción, c) Cosa juzgada, d) Amnistía,
y e) Prescripción de la acción penal y de la ejecución de la pena. La primera
genera una dilación justificada del proceso; en tanto que las otras, su
perentoriedad o conclusión.
En general, las excepciones son expresiones negativas de los presupuestos
procesales, pues se oponen al ejercicio de la acción penal sustentadas en la
ausencia de algunos de sus presupuestos; pues, de verificarse dichas ausencias, la
subsistencia de un proceso penal se hace innecesaria[3]. Respondería a las
preguntas: ¿por qué existe este proceso penal si el hecho atribuido merece ser
procesado con otras reglas?, ¿o no es típico?, ¿o la ley no lo sanciona?, ¿o ya ha
sido objeto de decisión firme?, ¿o ya prescribió?, etc.

Es por eso que las excepciones, aun cuando son medios de defensa del
procesado, no se oponen al valor de las pruebas en su contra ni se sustentan en la
credibilidad de las que lo favorecen, no las cuestionan, no las resaltan y, por
tanto, no buscan ‘evidenciar’ la inocencia del procesado: en definitiva, no
persiguen la finalidad de descubrir la verdad. Pero no por la equivocada
sensación de impunidad, sino por la coherencia del sistema penal que puede
reducirse en la siguiente regla: si la ley exige que para que exista un proceso
penal éste debe cumplir con ciertos requisitos, entonces no puede subsistir uno
que no las cumpla.

Por ende, también es justo —por legalidad— que nuestros jueces entiendan de
una vez por todas que, si bien las excepciones no buscan que se descubra la
verdad, tampoco es que lo impidan, la razón de esto radica en que en un proceso
penal que no cumpla sus presupuestos no hay una verdad relevante que descubrir
o determinar, pues no hay necesidad de probar un hecho cuya versión genérica no
existe o que, por diferentes motivos, ya no es necesaria la intervención penal (no
tendría utilidad que la verdad sea determinada; una verdad irrelevante para el
derecho penal). Por ende, todo lo que hacen las excepciones es cuestionar la
legitimidad y permanencia del proceso penal por el no cumplimiento de dichos
requisitos o presupuestos procesales; es por eso que son consideradas como
medios técnicos de defensa. En esa línea, centrándose en la excepción que es
objeto de este trabajo, Cristóbal Támara precisa:

desde una óptica procesalista, la improcedencia de acción constituye un medio

técnico de defensa de naturaleza perentoria, cuya finalidad es concluir o
imposibilitar la investigación fiscal y, con ello, la continuación de un proceso
penal, donde lo fundamental es impedir la subsistencia de casos penales que
carecen de diversos elementos constitutivos para su configuración, de modo que
anula la acción del ente persecutor del delito.[4]
En todo caso, estos medios técnicos contribuyen al fortalecimiento de las
garantías procesales y se dirigen a eliminar la acción penal en virtud del principio
de legalidad[5].

4. ¿Qué es la excepción de improcedencia de acción?

A tono con lo anterior, la CS ha indicado que: “entre los presupuestos procesales

de la acción penal tenemos a la tipicidad de la conducta atribuida y su
perseguibilidad penal”[6]. Éstas son las condiciones de hecho y de derecho que
debe poseer un proceso a fin de verificar su regularidad formal y su existencia;
por lo que, deben cumplirse: (i) para que la acción penal pueda ser promovida,
pues de éstas depende la admisibilidad de todo el proceso; y, (ii) para alcanzar la
decisión material, es decir, que resuelva el fondo de la controversia penal.[7]

Por su regulación legal en el art. 6.1 CPP y la interpretación de la CS, se entiende

que los dos supuestos de la excepción de improcedencia de acción,
respectivamente, atacan o cuestionan la inexistencia de estos dos presupuestos: 1.
Cuando el hecho no constituye delito, a la ausencia de tipicidad de la conducta; y,
2. Cuando el hecho no es justiciable penalmente, a la ausencia de necesidad de
ser perseguido penalmente. Por esta razón:

El primer punto abarca la antijuricidad penal del objeto procesal: tipicidad y

antijuricidad. El segundo se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de
una condición objetiva de punibilidad o la presencia de una causa personal de
exclusión de la pena o excusa absolutoria —son circunstancias que guardan
relación con el hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de la pena—.[8]

Por tanto, al ser una de las formas —y facultades— que tiene un procesado para
cuestionar la configuración de un delito que se le atribuye haber cometido dentro
de un proceso penal, la excepción de improcedencia de acción cuestiona al hecho
descrito por no configurar un injusto penal o por no merecer punibilidad, en tanto
categorías diferentes a la culpabilidad[9], pues:

Se trata (…) de una línea de oposición del imputado (a la promoción de la acción

penal en su contra…); y (…) ésta se dirige a denunciar la falta de presupuestos
procesales, que importan que no se está ante la válida constitución del proceso en
contra del imputado.[10]
Por otro lado, el art. 6.2 CPP le otorga la consecuencia perentoria a la que
siempre alude la doctrina; pues precisa que, de declararse fundada, el proceso
será sobreseído. En ese entender, esta excepción viene a ser un supuesto
privilegiado o excepcional de sobreseimiento centrado —como vimos— en la
ausencia de relevancia jurídico-penal o de punibilidad del hecho objeto de
imputación, tal como lo establece el art. 344.2b CPP que establece como
supuesto de sobreseimiento: cuando el hecho imputado no es típico o concurre
una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad. Siendo así, de
cumplirse el supuesto de excepción de improcedencia de acción lo que
corresponde es el sobreseimiento en aplicación de estas normas procesales.[11]

Aun y su utilidad procesal desde el Código adjetivo, valga realizar la siguiente

crítica: aunque no debería existir problema alguno sobre la comprensión de los
dos elementos a analizar en una excepción de improcedencia de acción; la
práctica nos indica todo lo contrario. Y es que la fórmula utilizada por el
legislador para esta excepción no es la más virtuosa por inespecífica, ya que si
existe consenso —como se especificó en las líneas iniciales de este estudio— en
que el delito tiene a la conducta como elemento primigenio, sustantivo y central
de su composición, debería ser ésta —y no el genérico hecho— la que debe
presidir el supuesto que contiene el enunciado normativo, usando una fórmula
más adecuada como: cuando la conducta descrita no constituye delito o no es
justiciable penalmente. Desde nuestra opinión, una modificación así haría más
predecible y efectiva la administración de la justicia penal, pues ayudaría a los
jueces a superar las confusiones y mezcolanzas entre elementos normativos y
fácticos que concurren lamentablemente al momento de emitir sus decisiones; los
ayudaría a vincular al delito a la persona imputada por la conducta que describe
el Ministerio Público (MP) que habría realizado y no, como sucede en muchos
casos postulados en coautoría o en procesos a supuestas organizaciones
criminales, por sólo desplegar ciertas conductas no delictivas (que se describen
en el relato), pero que por el motivo de haberse desplegado en un contexto
o hecho genérico ciertamente delictuoso de otros imputados, son incluidos en las
investigaciones y se rechazan las deducciones de excepción de improcedencia de
acción que se realizan, bajo el argumento de que el hecho (genérico) sí es
delictivo, obviando que el reproche (posible) a la persona debe ser por su acto.
Un ejemplo lamentable y preocupante de esto lo encontramos en la Casación
1088-2021, Amazonas:
al tratarse de delitos colectivos o con pluralidad de intervinientes, es necesario
verificar o analizar la imputación fiscal en su integridad, tomando en cuenta
también el rol de los otros agentes; de lo contrario, el análisis sesgado del hecho
atribuido a la investigada, fuera del contexto materia de imputación, importa una
modificación o cambio del factum, lo que deriva en la variación de la imputación.
[12]

5. ¿Qué se solicita en una excepción de improcedencia de acción?

Para plantear y resolver todas las excepciones del art. 6 CPP se debe realizar un
análisis basado en la deducción, es por eso que dicho enunciado procesal señala:
Las excepciones que pueden deducirse son (…).

Por tanto, al iniciar este trámite procesal el colega abogado debe tener presente
que la excepción de improcedencia de acción se deduce; no se solicita. Sin
embargo, cabe aclarar que —como lo hemos detallado— sí existe una solicitud
que se realiza al juez de investigación preparatoria y es que declare el efecto
jurídico del sobreseimiento definitivo del proceso penal por el delito atribuido;
por lo que, es sólo en este sentido al que se refiere la solicitud señalada en el art.
8.1 CPP.

6. ¿Deducción, subsunción, juicio de composición o descomposición

típica?

En el caso de la excepción de improcedencia de acción el análisis debe

determinar si existe o no una relación lógica-formal entre dos elementos: (i) el
delito atribuido y (ii) el hecho descrito o relatado; esto se hará a partir de la
deducción entre el supuesto genérico del delito y el particular hecho atribuido al
procesado.

Este análisis de deducción —simplificando— según RAE, es el método por el

cual se procede lógicamente de lo universal a lo particular. Por su parte, la
Enciclopedia Jurídica define a la subsunción como:

Operación lógica en que se establece una dependencia de especie a género o de

hecho a ley, o de afirmación individual a afirmación general. El razonamiento
deductivo suele extenderse como una operación de este tipo, en que se va de lo
general a lo particular.

En derecho, más estrictamente, es la relación lógica de una situación particular,

especifica y concreta con la Previsión abstracta e hipotética de la ley.[13]

A estas operaciones, la línea jurisprudencial de la CS la ha denominado juicio de

subsunción o, recientemente, juicio de composición o descomposición típica, la
cual permite analizar la correspondencia de los hechos relatados en la imputación
fiscal con el tipo delictivo objeto de la investigación o del proceso, según la etapa
procesal en que la causa se encuentra cuando se deduce la excepción[14].

Por tanto, en materia de excepción de improcedencia de acción no existe

problema alguno en asemejar los términos deducción, subsunción o juicio de
composición o descomposición típica, pues éstos explican también por qué es
que ésta es considerada como un medio técnico de defensa (y no de fondo) y es
considerada como el derecho de impugnar definitivamente la constitución o el
desarrollo de la relación procesal, denunciando un obstáculo o deficiencia basado
directamente en una norma de derecho[15] y no en los elementos probatorios.

Por último, y debido a que el error más frecuente en la práctica judicial está
centrado en la forma en que los abogados analizan los hechos relatados por el
MP, es muy importante resaltar —y reiterar— que para la deducción de esta
excepción se debe ser muy estricto en respetar dichos hechos delictivos y
tratarlos como si ya estuviesen probados; esto es, y aunque la CS no lo reconozca
así, la realización de la valoración conjunta de los hechos tal como se hace en la
valoración de una sentencia penal, pues, para ésta tampoco se acude a la prueba,
sino sólo a los hechos individuales (directos o indiciarios) que ya son
considerados elementos de prueba acreditados. Así lo señaló recientemente,
aunque con cierta ambigüedad en el lenguaje y centrando su posición en la
excepción de improcedencia de acción basada en la tesis de la imputación
objetiva[16], la Sala Penal Permanente:

Lo que supone que la posibilidad de ser analizado, se circunscribe al juicio de

composición o descomposición —subsunción típica— siempre que no tenga que
acudirse al esfuerzo de comprobación probatoria, es decir, si el constructo fiscal
contraviene la sana crítica razonada, vale decir, contrario a los principios y reglas
de la lógica, al conocimiento científico contrastable, a las máximas de la
experiencia, a los principios y reglas del ordenamiento jurídico vigente o a lo
notorio.[17]

En todo caso, en el análisis de la excepción de improcedencia de acción no se

deben acudir a los documentos contenidos en la carpeta fiscal, como las actas de
declaraciones, de intervenciones, oficios, informes periciales, etc., es decir, no se
puede hacer valoración individual de estas fuentes, así como no se deben ofrecer
nuevos para sustentarlos. Por ello, la CS es determinante al señalar:

El planteamiento respectivo y la resolución judicial deben respetar los hechos

afirmados por la Fiscalía, sin modificarlos, sin negarlos, aumentarlos, agregarlos
o reducirlos, y por ello mismo no cuestionar ni realizar una apreciación de los
medios de investigación, o eventualmente pruebas que los sustentan. Estos son
los ámbitos para la dilucidación de la excepción propuesta: pleno respeto de los
hechos relatados por la Fiscalía, y análisis jurídico penal de los mismos desde las
categorías del delito antes citadas.[18]