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CIVIL 1 A

PRIMERA PARTE: PRINCIPIOS GENERALES - TEORÍA GENERAL DE LA LEY

UNIDAD 1: CONCEPTOS FUNDAMENTALES

1. CONCEPTO DE DERECHO
Es el ordenamiento social de lo justo y es la única manera de existir en la vida humana, el orden impuesto ha de ser
justo por lo tanto la conducta humana es “ajustada”. Son múltiples las posturas:
▪ Castex: es la coexistencia humana normativamente pensada en función de justicia.
▪ Borda: es el conjunto de normas de conductas establecidas por el estado con carácter obligatorio.
▪ Nipperdey: es el ordenamiento autárquico obligatorio que se basa en la voluntad de una colectividad.
▪ Salvat: es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad.
▪ Ihering: es la garantía de las condiciones de vida de la sociedad en la forma de coacción.
▪ Kelsen: es un orden para promover la paz, tiene por objeto que un grupo de individuos pueda convivir de tal
forma que los conflictos puedan solucionarse.

EL TRIALISMO.
Las modernas concepciones de la filosofía del derecho lo conciben como un fenómeno que se mueve en tres
dimensiones: la normativa, la sociológica y la dikelogica (justicia) o valorativa.
Para el trialismo la interpretación comprende diversas etapas. En primer lugar, hay que averiguar el sentido que
tiene la norma para la comunidad que la formulo, para ello hay que conocer el sentido de las palabras (elemento
gramatical) como también el contexto en que las palabras son empleadas (elemento lógico).
Luego hay que comprobar cuál ha sido la auténtica voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento histórico).
Una vez reunidos los resultados estos discrepan entre sí, debe prevalecer la interpretación histórica. En principio
supremo de toda interpretación consiste en la lealtad del intérprete con la voluntad y la intención del autor de la
norma.

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

El derecho natural constituye el núcleo del ordenamiento que conforme a la naturaleza humana tiende a la
instauración de la justicia en la sociedad, y el derecho positivo es la positivacion o concreción del derecho natural y
su adaptación a las circunstancias sociales concretas. Mientras que uno es la aproximación de la justicia el otro es el
atractivo de justicia.

Derecho natural
Ejerce sobre el derecho positivo una doble acción, una negativa que consta de la paralización del derecho positivo en
la medida que este contradice al derecho natural y una positiva en cuanto el derecho natural es un manantial de
orientación del derecho positivo.
Da un fundamento firme al orden jurídico que consiste en la comprensión de la naturaleza racional del hombre y no
en su voluntad, la cual es inepta para justificar la imperatividad de la norma. Hay normas superiores a la voluntad
humana y a la misma comunidad que deben guiar el establecimiento del derecho sirviéndole de fundamento
racional. Los principios del derecho natural no son el producto de una interpretación subjetiva sino de un
conocimiento que se obtiene de la razón.
Hay una primera intuición en nuestra conciencia que nos permite discernir el bien del mal y la consiguiente
ordenación de la razón que nos hace hacer lo primero y evitar lo segundo.
La conversión del derecho natural en positivo depende de la idoneidad del instrumento que se disponga ya que es
necesario reflexionar sobre la imperfección de la herramienta para traducir la justicia. No sería prudente querer
encerrar a todo el derecho natural en el régimen positivo pues falta el instrumental técnico adecuado, cuanto más se
perfeccione la técnica jurídica mejor se plantearán los principios naturales en el plano positivo.

Derecho positivo
Es el conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la autoridad pública. Considera que no existe otro derecho
que el positivo, se encuentra sistematizado en un ordenamiento y varía según cada sociedad. Es menester agrupar
tales normas para realizar el estudio de ellas, de ahí surgen las ramas del derecho positivo.

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La más amplia clasificación opone al derecho público al privado, dicha distinción se basa en el interés protegido por
el derecho:
- Derecho público: se refiere al estado y a la cosa publica
- Derecho privado: tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares.

*DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

➢ Derecho objetivo: es la norma, conjunto de normas que dan lugar al ordenamiento jurídico. Es la regulación de
la conducta humana y es exterior al hombre
➢ Derecho subjetivo: es el derecho desde el enfoque de la conducta, es decir, que es la conducta regulada. Consta
de dos elementos:
- Facultad jurídica: es el conjunto de prerrogativas que goza el sujeto activo para exigir del sujeto pasivo el
cumplimiento de la prestación.
- Deber jurídico: es la conducta a la cual se encuentra obligado el sujeto pasivo.
Ambas nociones no son antagónicas, es una misma cosa estudiada desde dos enfoques diferentes. El derecho
objetivo consiste en un ordenamiento social justo, por eso mismo ha de reconocer a las personas humanas la
posibilidad de obrar en vista de sus propios fines.

*RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO:

▪ Derecho constitucional: regula la organización de la estructura del estado en cuanto a la distribución de
competencias de los diferentes órganos que lo componen así como lo concerniente a los derechos y garantías
del individuo. Estos últimos merecen tutela particular en el ámbito civil
▪ Derecho administrativo: es el que regula la organización y el funcionamiento de los servicios públicos en
beneficio de la comunidad, es decir, la actividad del estado, en especial del poder ejecutivo como administrador
de los servicios públicos.
▪ Derecho penal: regula las conductas delictivas tipificando los delitos con las previsiones de las penas aplicables.
▪ Derecho internacional público: es la rama que regula las relaciones entre los diferentes estados
▪ Derecho financiero y tributario: es la que tiene por objeto la regulación de la actividad del estado en lo que
concierne a los ingresos y gastos en la administración de los ingresos públicos.

*RAMAS DEL DERECHO PRIVADO:

▪ Derecho civil: es el que regula a la persona como sujeto de derecho y obligaciones, considerándola en su
individualidad, en relaciones familiares, en relaciones con sus bienes, etc.
▪ Derecho comercial: regula las relaciones de personas (físicas o jurídicas) que realicen actos de comercio.
▪ Derecho agrario: regula las relaciones derivadas de la explotación agrícola y pecuaria
▪ Derecho de la navegación: regula las relaciones derivadas de la navegación tanto civil como mercantil, aérea,
marítima y fluvial.
▪ Derecho internacional privado: regula las relaciones de carácter privado entre particulares de diferentes
estados.
▪ Derecho laboral: es el que regula las relaciones generadas del trabajo y puede considerarse como una rama
mixta en cuanto algunas de sus normas pertenecen al derecho privado como lo referido al contrato de trabajo,
mientras que son de derecho público las que regulan la intervención administrativa del estado como policía de
trabajo.

*Entre nosotros por herencia de la tradición jurídica del continente europeo, ha subsistido la dicotomía entre
derecho público y derecho privado y se han formulado diferentes tesis:
1. Tesis que distingue la fuente creadora: consideran al derecho público como al establecido en forma
imperativa por el estado, y al derecho privado como el creado por los particulares.
2. Tesis que distingue según el interés protegido: el público estaría destinado a la protección del interés
general, y el derecho privado a la tutela de los intereses de los particulares.
3. Tesis que distingue la naturaleza del sujeto: cuando el sujeto es el estado u otra persona jurídica publica la
relación es parte del derecho público, cuando se da la intervención de particulares la relación jurídica
quedaría subsumida en el derecho privado.
4. Tesis que distingue según la posición de las partes de la relación jurídica: en el privado predomina la
coordinación y en el publico la supraordenacion y subordinación.

2. DERECHO Y MORAL
En la historia de los pueblos han permanecido entremezclados y confundidos el derecho, la moral y la religión.
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El cristianismo fijo una distinción entre moral y derecho, el racionalismo en cambio formulo una separación radical
entre el orden jurídico y el orden moral.
Para Kant, la moral comprende el orden del fuero interno, en tanto que el derecho solo tiene por objeto la existencia
de la libertad de cada uno con la libertad de los demás; el derecho se atiene solo al resultado de las acciones sin
ocuparse de los móviles que las han guiado, se da la responsabilidad ante el hecho jurídico.
Por otra parte, ni metafísica ni psicológicamente es posible separar el derecho de la moral que tienen el mismo
objeto material: la conducta humana, la misma finalidad: el bien del hombre, el mismo sujeto: el ser humano y el
mismo origen: la libertad del hombre.
Si bien el derecho y la moral tienen el mismo objeto material, difieren en el formal, es decir, el enfoque con que
encaran la actividad:
- La moral rige la conducta en mira del bien de la persona individual y encauza los actos humanos hacia el bien.
- El derecho rige la conducta del bien común y encauza los actos a la obtención de bienes naturales.

El bien común puede requerir el sacrificio del bien del individuo como parte del todo que es la sociedad. Sin
embargo, desde el punto de vista del iusnaturalismo aquel que exija el sacrificio del bien personal no será bien
común, porque este es inviolable y sagrado.
Según Santo Tomas el individuo, es el ser en cuanto distinto de otro de la misma naturaleza, la persona es un todo
independiente.

El derecho y la justicia: la ley injusta en su formulación general o sólo en su aplicación al caso.

Cuando hay seguridad jurídica en todos los planos institucionales, es porque hay justicia. El derecho se formula a
través de normas que constan de un supuesto de hecho con su correspondiente consecuencia jurídica. La justicia es
formal y su formulación práctica es de manera variable para cada caso.
Si la ley es injusta en su formulación general, es decir, que no es justa para ningún caso, no hay ley y, por tanto, debe
ser rechazada. En el caso de que una ley sea injusta para un determinado caso, debe ser observada igualmente y el
juez buscará la solución de justicia para aquel caso particular.

3. DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

Origen y evolución histórica. Desmembramientos.

El derecho civil actual encuentra sus raíces más profundas en el derecho romano, la elaboración jurídica más
importante que puede haber brindado un pueblo en toda la historia de la humanidad. Desde la ley de las XII tablas,
cuyo origen se remonta a los años 451 a 449 a.C. hasta la elaboración del Corpus Iuris Civile por mandato del
emperador Justiniano, transcurrieron diez siglos en los cuales se desarrolló una intensa labor, que resulta tan
fecunda que puede decirse que el derecho patrimonial de los códigos actuales sigue siendo un mero desarrollo de
las construcciones legislativas, consuetudinarias, pretorianas y jurisprudenciales del derecho romano. Y su influencia
aparece por doquier, aún en otros campos, por lo que la comprensión de este fenómeno es indispensable para el
conocimiento del derecho civil actual, no ya con la simple comodidad de la indagación histórica, sino para reconocer
las fuentes de nuestro derecho vigente.
La palabra Civil, con que se define esta rama del derecho, proviene del latín “Civile”. En Roma se distinguía el “Ius
Naturale”, que era común a todos los hombres, sin distinción de nacionalidad, y el “Ius Civile”, que era el derecho
propio de los ciudadanos romanos. El derecho civil se refería al derecho vigente en Roma, y comprendía normas de
derecho público y de derecho privado.
El derecho romano paso por varias etapas. La primera expresión legal fueron las leyes de las XII tablas, ellas
contenían formulas procesales para casos previstos y enumeraban los derechos de los ciudadanos romanos que la
comunidad estaba dispuesta a proteger. Regularon los derechos del acreedor sobre el deudor, incluida la
comparecencia frente al magistrado, el matrimonio, la sucesión, la posesión y la propiedad, los delitos, etc.
Con la caída del Imperio romano en occidente y con la invasión de los germanos, las normas del derecho público
incluidas en el ius civile perdieron vigencia siendo sustituidas como normas germanas. De todas formas, se reserva la
denominación ius civile para las normas de derecho privado que seguían subsistiendo, entonces, se identifica el
derecho civil con el derecho privado.
Durante la edad media, cobran vigencia los cánones y la iglesia que regían las nuevas relaciones suscitadas por la
actividad propia de la iglesia. En ese momento, el derecho civil se refería al derecho privado de origen romano,
oponiéndose así al derecho canónico que se originaba en la jurisdicción reconocida a la iglesia. Esta forma, que
incluía todo el derecho privado bajo el rótulo de derecho civil, no tuvo eco, ya que a fines de la edad media los

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comerciantes dejaron de regirse por el ius civile para atenerse a las normas consuetudinarias que serían el origen del
derecho comercial.
En la edad moderna se produjo otro desmembramiento, el procedimiento ante los jueces dejó de ajustarse al
derecho civil con lo que queda formado el derecho procesal.
En la edad contemporánea también ocurrieron nuevas disgregaciones: las relaciones entre patrones y obreros
quedan regidas por el derecho laboral.
Aún más allá de tales disgregaciones, el derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental ya que comprende todas
las relaciones de derecho privado que no están incluidas en un ordenamiento especial.

Carácter de derecho común y residual del derecho civil.

Cuando atribuimos al derecho civil carácter común, lo hacemos para denotar que se aplica a todos aquellos actos
comunes, a todos los hombres: como pasa en el nacimiento, el matrimonio, la muerte, etc.
En cuanto a su carácter residual, el derecho civil sigue siendo una disciplina fundamental y comprende todas
aquellas relaciones jurídicas de derecho privado que no están incluidas en un ordenamiento especial.

Actual unificación del CCyCN: instituciones que reglamenta en la Argentina. Su significado.

El Código Argentino reglamenta las siguientes instituciones:
• Matrimonio: el nuevo código no discrimina entre hombres y mujeres a la hora de definir quiénes pueden
contraer matrimonio;
• Divorcio: la nueva legislación simplificará los trámites, al no establecer los requisitos temporales y determinar
que pueda iniciarse el divorcio sin más que el pedido de uno o ambos cónyuges;
• Reproducción humana asistida: el nuevo código actualiza la legislación referida a la reproducción humana
asistida al regular expresamente el consentimiento previo, informado y libre; los requisitos del procedimiento a
realizar; la prevalencia de la voluntad pro creacional; y la equiparación de la filiación por dicho medio de
reproducción humana con la natural y la adoptiva plena;
• Adopción: se destaca que tiende a simplificar el régimen jurídico actual al dar prioridad al interés del niño por
sobre el de los adultos. Se admiten tanto la adopción simple, como plena; y la adopción unilateral y conjunta;
• Unión convivencial: otras de las figuras destacadas referida a la unión de dos personas, sin importar su género,
basada en el afecto y la decisión de compartir un proyecto de vida en común. La pareja mediante “pactos de
convivencia” podrá regular diferentes aspecto de su vida en común: económicos, alimentarios,
responsabilidades, protección de la vivienda familiar, entre otros;
• Capacidad: regula la capacidad de las personas mayores edad (18 años en adelante), la restricción a la capacidad
de las personas con adicciones, con enfermedad mental, etc., la incapacidad de las personas por nacer, de las
que no tengan la edad y grado de madurez suficiente y la declaradas tales en juicio;
• Propiedad horizontal: se otorga a la asamblea de propietarios mayores atribuciones. Por ejemplo, la reducción
de la mayoría exigida para la auto convocatoria de la asamblea y se limita a dos tercios de la mayoría necesaria
para modificar el reglamento de propiedad horizontal;
• Responsabilidad parental: las tareas de cuidado que realiza el progenitor constituyen un aporte a la
manutención de los hijos y se establece el derecho de alimentos provisorios para el hijo extramatrimonial no
reconocido.
• Defensa del consumidor: el nuevo código introduce pautas de interpretación, tanto de las normas como de las
disposiciones contractuales que favorecen a los consumidores.
Además de otros institutos reformados, a saber:
• Parte general: se establece el abuso de una posición dominante en el mercado. Se dispone la categoría de la
persona menor de edad con trece años como adolescente con capacidades especiales como decidir sobre su
cuerpo por tratamientos no invasivos, y a partir de los 16 años se lo considera como un adulto para las
decisiones sobre su cuerpo.
• Familia: se expresa que en cuanto al primer hijo se puede decidir el apellido que llevará de cualquiera de los dos
cónyuges. Los cónyuges pueden usar el apellido del otro con la preposición “de” o sin ella. Desaparece el plazo
de tres años mínimo de matrimonio para obtener el divorcio vincular, como también las causales de culpabilidad
de los cónyuges. Se establece la posibilidad de constituir un régimen separado de bienes en el matrimonio. Se
reconocen efectos o consecuencias jurídicas a determinadas “uniones convivenciales”, sin necesidad de
matrimonio previo, como por ejemplo, permanecer en el hogar del cual la pareja era dueña por dos años
después del fallecimiento.
• Responsabilidad civil: se dispone que cada vez que se “asume un riesgo”, podrá evaluarse si constituye culpa d
la víctima (un ejemplo de ello es la práctica de un deporte riguroso por un amateur). En la cuantificación del
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daño por incapacidad se introduce la “fórmula matemática” como referencial para determinar la indemnización
a abonarse. Se regula especialmente la “actividad riesgosa”, se la clasifica y se especifica cómo liberarse de
responsabilidad, etc.
• Contratos: se regulan los contratos de “consumo” y se elimina el concepto de tercero beneficiario. Se modifica la
ley de defensa del consumidor en varios artículos: 1, 40 bis, 50. Se dispone sobre las “prácticas abusivas”
comerciales, como sobre la publicidad de bienes o servicios. Se regula la estipulación a favor de un tercero en
forma expresa. Se regulan los contratos a nombre de un tercero, contrato para persona a designar, el contrato
por cuenta de quien corresponda, los contratos conexos (por ejemplo, la tarjeta de crédito + cuenta corriente
bancaria) y los contratos en los que se utilizan medios electrónicos. Se regulan los contratos de fideicomiso
financiero y el testamentario, la agencia, concesión franquicia, bancarios y cajas de seguridad en entidades
financieras. La cesión de derechos hereditarios, pudiendo hacérselo por escritura pública.
• Reales: se modifica el régimen de propiedad horizontal. Se regulan el tiempo compartido, los cementerios
privados, etc.
• Sucesiones: a partir del nuevo código, la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse a la pérdida
de derechos hereditarios entre cónyuges.

La unidad del Derecho.

El código que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 comprende el derecho civil y el derecho comercial en
conjunto. La unificación de los códigos civil y comercial supone la desaparición de la duplicidad de códigos que
existió en nuestro país en el que el código de comercio del estado de Buenos Aires (1859) fuera adoptado como
código de la nación en 1862 y por ello conviviera con el código civil a partir de la entrada en vigencia de éste en
1871.
La unificación de los códigos civil y comercial está autorizada expresamente por el art. 75, inc. 22 de la CN.
Dicha unificación no significa la desaparición del derecho comercial como entidad científica, por lo que éste no
perderá su autonomía didáctica.

La constitucionalización del derecho privado.

El código innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, estableciendo una
comunidad de principios entre constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la
mayoría de la doctrina jurídica argentina. En este sentido, el bloque de constitucionalidad se manifiesta en casi todos
los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia
colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los
bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del
sistema de derechos humanos con el derecho privado.

La transformación ideológica
Los códigos civiles del siglo XIX y XX (entre ellos el argentino) reflejaron ideas filosóficas y políticas del liberalismo. Se
estableció así la igualdad entre los sujetos como principio básico del ordenamiento y el respeto a la voluntad de las
partes. Ha asistido a la revalorización de lo social para culminar con los efectos del individualismo.
Esto se conoce como socialización del derecho privado y refleja: derechos subjetivos más limitados y más protección
de las partes débiles de las relaciones jurídicas.

1- La relatividad de los derechos subjetivos, abuso del derecho: se lo traduce en el acogimiento doctrinario,
jurisprudencial y legislativo de la denominada doctrina del abuso del derecho.
2- Límites impuestos al derecho de dominio: hace referencia a los siguientes derechos
*Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme
a un ejercicio regular.
*El ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros
de ventajas o comodidades.
Ambas parte demuestran una concepción no absoluta del derecho de propiedad y refleja que los excesos en el
ejercicio del dominio son consecuencia del derecho absoluto de propiedad.
3- Autonomía de la voluntad: está fundada en el presupuesto de la igualdad jurídica de las partes que encuentra su
equivalencia en la igualdad económica, este principio se veía burlado en la realidad por las diferencias
económicas de las partes
4- Personalismo ético: atribuye al hombre un valor en sí mismo, una dignidad. Todo ser humano tiene frente a otro
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 el derecho de ser respetado por él como persona, a no ser perjudicado en su existencia y que cada individuo este
obligado frente a otro de manera análoga.
5- Principio de autodeterminación: cada individuo es libre de elegir su proyecto de vida. Cada persona tiene su
propia libertad de elegir lo que más le conviene que atañen hasta lo más íntimo, por ello se exige la neutralidad
del estado frente a las perspectivas morales individuales. Cada uno debe contar con la posibilidad de poder
expresarse sin que los mismos sean perseguidos.
6- Protección de la parte más débil: se enrola el surgimiento de instituciones que tienden a la protección del
término más débil del contrato, a la moderación de los efectos del contrato, o al amparo de los terceros a los
que se ha generado expectativas en virtud de una apariencia creada.
7- Responsabilidad por culpa: la responsabilidad civil se había estructurado sobre la idea de culpa, es decir, para
atribuir responsabilidad a un sujeto era necesario que la conducta antijurídica le fuese imputable a título de
culpa o dolo.

Conexión del derecho con otras ciencias sociales.

El derecho civil ha sido núcleo fundamental del cual se fueron separando los demás ordenamientos especiales. Por
esa función que el derecho civil cumple, respecto de las demás disciplinas jurídicas es también llamado “derecho
común”. Es que en verdad el derecho civil se ocupa del hombre como tal sin atender particularidad alguna que le
pueda comunicar la profesión u otra circunstancia discriminatoria. El derecho presenta vinculaciones íntimas con la
historia, la economía, la sociología, la medicina y las nuevas tecnologías:
• Historia: constituye un instrumento indispensable para el jurista, porque para conocer acabadamente un
ordenamiento jurídico dado es imprescindible saber de sus antecedentes.
• Economía: el derecho es el puente entre la economía y la ética con lo cual se quiere significar que los fenómenos
económicos que se orientan a la satisfacción de las necesidades humanas.
• Sociología: el derecho rige y encauza las relaciones de los hombres en la sociedad. Luego, para regir la conducta
humana, que es necesariamente social, debe previamente conocerse las circunstancias ambientales en que habrá de
desenvolverse el sujeto humano.
• Medicina: se vincula con la medicina porque regula los derechos que poseen los pacientes respecto de los
profesionales de la salud, como por ej., los tratamientos que desea recibir, la facultad de restringir tratamientos
tanto quirúrgicos como alimenticios y de hidratación en caso de padecer una enfermedad terminal, entre otros.
• Nuevas tecnologías: El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN) se ha hecho cargo en varias de
sus normas del impacto de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones. Por ej., si bien en algunos
casos se han mantenido formas tradicionales, una de las incorporaciones más significativas es la que establece que
en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si
se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento. También se
reconoce que en las escrituras públicas se pueden utilizar mecanismos electrónicos de procesamiento de textos,
siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con
caracteres fácilmente legibles.

Ha habido un gran avance en el desarrollo de la tecnología, más en el ejercicio de ciertas técnicas y derechos
fundamentales de la persona.

1- La medicina: hay un avance en el desarrollo de técnicas médicas, en el plano de tratamientos quirúrgicos y

clínicos. Uno de los más controversiales fue la de la cirugía sustitutiva, es decir, aquella que persigue el
restablecimiento de la salud y la prolongación de la vida mediante el reemplazo de órganos enfermos de una
persona. Los tratamientos médicos, la cirugía y los trasplantes se vinculan con los derechos de la personalidad
física del sujeto.
2- La genética: se da en el avance de la fecundación artificial, es decir, la fecundación in vitro, la congelación de
óvulos fecundados, de los espermatozoides, la clonación, etc. Las cuestiones que se plantean son el derecho de
las personas de sexo femenino a ser fecundadas con espermatozoides fecundados o la preservación o
destrucción de embriones congelados.
3- Informática: tiene gran influencia en las ramas de derecho pero puede constituir un vehículo para la vulneración
de la vida privada de los individuos, ya que internet permite la propia exposición así como la posibilidad de
espiar a otros. Por ello lo que se plantea es que la informática sea usada al servicio de la persona sin que se
vulneren sus derechos.
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El derecho privado y la economía

Relaciones entre derecho y economía
El abordaje entre las relaciones entre derecho y economía puede hacerse desde diferentes perspectivas:
• Ambas disciplinas están diferenciadas
• Abiertamente se separaron, reivindicando a cada una su objeto propio y distinto
• Las relaciones entre derecho y economía se van recomponiendo actualmente por dos razones. La sociedad
posindustrial y la globalización de los mercados.

Ponderación de los fenómenos económicos en la doctrina jurídica

Numerosas instituciones jurídicas son otra cosa que la reglamentación de relaciones económicas sutiles, ellas están
ancladas en el derecho positivo como instituciones jurídicas. El contrato fue previsto como un instrumento destinado
a satisfacer intereses económicos de los sujetos, ejerce una función de ser el centro de los negocios en el cual cuya
composición implica la composición de intereses opuestos o no coincidentes.

Derecho privado en la actualidad. Su función

Por un lado el derecho civil apunta al derecho de las personas y al derecho de la familia. Existe una tendencia a la
formulación de un derecho privado patrimonial común que rige tanto para las relaciones patrimoniales como para
las relaciones mercantiles.
En nuestro país la teoría general de los negocios jurídicos, de las obligaciones y derechos reales se aplican a ambos
órdenes de relaciones y se encuentran en el código civil. Las normas del derecho comercial por su carácter expansivo
van sustituyendo las reglas del derecho civil. Este último sigue siendo la rama en que se encuentran los institutos
base y así constituye el tejido conectivo de todos los sectores del derecho privado.
La exigencia de un mercado único es tener un derecho único, al menos en ciertos sectores como lo son las
obligaciones y contratos. De allí que existan tentativas de crear textos que desarrollen estas materias.

“El derecho civil es la rama del derecho privado que se ocupa de hombre como sujeto de derecho sin distinción de
calidades accidentales, y de las relaciones jurídicas, patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto,
regulando las instituciones básicas y sirviendo por lo tanto como punto de conexión de las demás ramas del
derecho privado”

4. LA RELACIÓN Y LA SITUACIÓN JURÍDICA COMO CONTENIDO BÁSICO DE LA PARTE GENERAL

Art. 257.- Hecho jurídico. El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el
nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Art. 258.- Simple acto lícito. El simple acto lícito es la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta
alguna adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
Art. 259.- Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

La situación jurídica
Concepto. La situación jurídica es un determinado modo o manera de estar las personas en la vida social, regulando
por el derecho.

El concepto de situación jurídica como una idea marco, dentro de la cual cabe las situaciones unisubjetivas (como la
propiedad) y las plurisubjetivas o relación jurídica.
En este sentido la noción de situación jurídica, permite deslindar las situaciones en que se establece una suerte nexo
o vínculo entre la persona y la cosa, de aquellas en las que la situación se compone de dos términos personales.
Se evita el error de afirmar la existencia de relaciones entre personas y cosas.

La relación jurídica

Concepto. La relación jurídica es fundamentalmente un vínculo entre dos personas tutelado por el derecho.
La relación jurídica es el marco en el cual se insertan los derechos y deberes jurídicos de las personas.

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Definición. La relación jurídica es el vínculo que une a dos o más personas respecto de determinados bienes o
intereses, estable y orgánicamente regulada por el derecho, como cauce para la realización de una función social
merecedora de tutela jurídica.
La relación jurídica está organizada y disciplinada por el ordenamiento jurídico; está institucionalizada por el derecho
positivo. Son relaciones jurídicas las que existen entre el marido y la mujer, comprados y vendedor, propietario y
acreedor hipotecario. En cambio, las relaciones de mero contacto social no son relaciones jurídicas.

ELEMENTOS
A) Sujeto. Las relaciones jurídicas se establecen exclusivamente entre personas. Significa que se encuentra un sujeto
activo titular del poder (derecho subjetivo) y un sujeto pasivo, titular del deber jurídico correlativo a aquel.
En una compraventa a plazos el comprador tiene el derecho de adquirir la propiedad de la cosa comprada y el deber
de pagar el precio; correlativamente el vendedor tiene el derecho de cobrar el precio y el deber de transmitir la
propiedad.
B) Objeto. El objeto de las relaciones jurídicas son bienes e intereses. Ellos se resumen a conductas humanas,
cuando el objeto de la relación es la prestación de servicios; ejemplo, son las relaciones laborales.
Los bienes son objetos personales (cosas) o incorporales (bienes en sentido estricto), susceptibles de tener valor
económico.
C) Causa. La causa de la relación jurídica identifica a la fuente de la cual ella emana. Son los hechos y actos jurídicos
que producen como efecto jurídico el nacimiento de una relación jurídica.
Un hecho ilícito da nacimiento a una relación entre autor del hecho y la víctima, en virtud de la cual ésta tiene el
derecho de obtener de aquél una indemnización por el daño sufrido; es una relación jurídica causada por el hecho
jurídico voluntario ilícito.
D) Protección. Uno de los elementos de la relación jurídica es su protección, que se efectiviza mediante las acciones
que son concedidas por el Estado para que puedan ser hechas valer en justicia.

5. CLASIFICACIÓN DE DERECHOS SUBJETIVOS

Art 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

a. derechos individuales;
b. derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos
de incidencia colectiva en general.

*Este articulo, responde a la clasificación tripartita, en la que los derechos sobre bienes jurídicos individuales deben
ser ejercidos por su titular, aun cuando sean diversas las personas involucradas; los derechos de incidencia colectiva
tienen por objeto bienes colectivos y pueden ser ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación y las asociaciones
que concentran el interés colectivo y el afectado; y los derechos de incidencia colectiva, referentes a intereses
individuales homogéneos, afectan derechos individuales enteramente divisibles, pero ligados por un hecho, único o
continuado, que provoca una pluralidad de lesiones, pudiendo identificarse una causa fáctica homogénea.
Supuesto específico de ejercicio abusivo del derecho: En el segundo párrafo del artículo en análisis, se prevé un
supuesto específico de ejercicio abusivo, referido a la afectación de intereses colectivos, como los relacionados con
el ambiente y los derechos de incidencia colectiva en general, de especial aplicación a los casos en los que, por
ejemplo, una industria desarrolla su actividad con desprecio por el medio ambiente, generando contaminación
perjudicial para las personas u otras especies del biosistema.
Es claro que en tales casos, el juez a quien le corresponda intervenir podrá adoptar las medidas y ejercer las
funciones a las que se ha hecho referencia en el comentario al art. 10.

*Los intereses difusos en la actualidad se identifican como derechos de incidencia colectiva, identifican el interés de
la comunidad en general de que se respeten ciertos derechos que corresponden a sus integrantes; por ejemplo, el
medio ambiente, la fauna y la flora, etc.
Se trata de cuestiones que son atinentes a muchas personas que conforman una colectividad que puede verse
afectada por la degradación del medio ambiente, la destrucción del patrimonio cultural o la actividad de mala fe de
las empresas.

La reforma constitucional: La reforma constitucional de 1994 al tratar de la acción de amparo en el art. 43, dispone
en su segundo párrafo: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
 9

incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a eso fines,
registrados conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

La definición de derechos de interés colectivo a partir de la reforma constitucional: La cuestión radica en

determinar en qué casos la afectación de los derechos de un grupo de individuos constituye una lesión a un derecho
de incidencia colectiva. La determinación de la existencia o no de un derecho de incidencia colectiva es necesaria a
los fines de evaluar qué personas están legitimadas para ejercer su tutela.
Una postura limita la noción de derechos de incidencia colectiva a aquellos casos en que un acto lesivo perjudica a
una serie indeterminada o difusa de personas. Ejemplo, el derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto
para el desarrollo humano reconocido en el art. 41 de la CN.
Una perspectiva más amplia, afirma que la noción de derechos de incidencia colectiva abarca también a derechos
divisibles y mensurables en relación con el objeto materia de su prestación cuando resultan equivalentes entre sí y la
afectación que han sufrido tiene su origen en un acto administrativo único. Ejemplo: derechos de los usuarios de los
servicios públicos y a los derechos de los consumidores.
La nota característica de un derecho de incidencia colectiva es que tutela intereses colectivos de naturaleza
indivisible.

El derecho individual es la prerrogativa de que es titular una persona para exigir de los demás un determinado
comportamiento y que se le respete tal derecho. Es el derecho subjetivo, entendido como la capacidad de usar,
gozar y disponer de la cosa.

Elementos.
En virtud de que la persona posee un derecho subjetivo frente a las demás personas, encontramos los siguientes
elementos:
1. Sujeto activo: es la persona titular a quien la norma le reconoce poder, facultad o prerrogativa para obligar a
otro a realizar un determinado comportamiento.
2. Sujeto pasivo: es siempre aquel al que el titular del derecho subjetivo puede oponer su derecho.
3. Objeto: es ese poder, facultad o prerrogativa. Al que el sujeto activo pretende proteger y oponer.
4. Acción: que es un poder jurídico. En virtud de ella, el titular del derecho individual puede acudir a los poderes
públicos para hacer valer su poder.

Clasificación.
Los derechos individuales suelen dividirse en tres categorías:
- Derechos de la personalidad: son los que se refieren a la persona misma, como por ejemplo, el derecho al nombre.
- Derechos de familia: son los que tiene el titular por motivo de ser miembro de una familia, por ejemplo, la patria
potestad.
- Derechos patrimoniales: son los que tienen un valor pecuniario y, como tales, integran el patrimonio de una
persona. Por ejemplo: los derechos reales, como el dominio; los derechos creditorios, como la obligación de pagar
una deuda; los derechos intelectuales, que son los que tiene el autor de una obra.

Interés individual.
En los derechos individuales, el interés es individual y la legitimación también, y cada interés es diverso de otros;
cada titular inicia una acción y obtiene una sentencia en un proceso bilateral. Se conceden acciones individuales
como reconocimiento de un interés individual, sea un derecho subjetivo o un interés legítimo o de hecho no
reprobado por la ley. Es el modelo tradicional del litigio singular.
La corte señala en “halabi” que la regla general en materia de legitimación es que los derechos jurídicos individuales
son ejercidos por su titular. Ella no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas,
toda vez que se trate de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un
litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación
plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien
individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para
que se configure una cuestión justiciable.

Los derechos de incidencia colectiva. Elementos.

Existen dos elementos de calificación:

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• La petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la
comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. No se trata solamente de la existencia de pluralidad
de sujetos, sino de un bien que es de naturaleza colectiva, como por ejemplo, el ambiente.
• La pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de
bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental.

Interés difuso, colectivo y público.

Ya que el bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular. En estos
supuestos puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo (interés
difuso), o de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo), o del estado (interés público).

Bienes colectivos.
Art. 43, CN. “Podrán interponer acción expedita y rápida de amparo en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general,
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinará los requisitos y formas de su organización.

Legitimación extraordinaria.
La Corte señala en “Halabi” que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son
ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.
Entonces, la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde a aquellos.

6. EJERCICIO DE LOS DERECHOS: MÉTODO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Los derechos subjetivos se ejercen frente a un sujeto titular del deber. Puede cumplir voluntariamente con su deber
o no; en este último caso el titular del derecho subjetivo debe ejecutarlo a través de una acción y la efectivización de
tal derecho en una sentencia judicial.
La regla es que nadie tiene derecho a hacer justicia por mano propia.

Excepciones: Hay ciertos casos en los cuales los sujetos pueden obrar de propia autoridad, e incluso causar un daño,
sin incurrir en una conducta antijurídica, estos casos son: el estado de necesidad, y la legítima defensa.

• Principio general de la buena fe

Obrar de buena fe implica comportarse como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud.
Constituye un principio general del derecho, por ende, en la totalidad de las relaciones jurídicas que establece el
sujeto y de las situaciones jurídicas de las que forma parte.
La buena fe presenta dos facetas:
• Buena fe apariencia: las partes deben confiar en las situaciones tal como se les presentan, lo cual remite a una
valoración subjetiva, justamente porque el juez debe considerar la intención del sujeto, su estado psicológico o
íntima convicción en relación a la situación dada.
• Buena fe lealtad: en este caso, la buena fe se relaciona con el comportamiento leal y honesto en el tráfico. No se
refiere a la creencia que un sujeto tiene respecto de la posición de otro, como en el caso de la apariencia, sino a la
manera en que las partes deben comportarse en el cumplimiento de un contrato.
Es un modelo o “standard” de conducta. En este sentido, la buena fe es fuente de obligaciones contractuales de
origen legal, reclamando para las partes comportamientos objetivos, diferentes de los que tengan su fuente en el
contrato.
Los comportamientos objetivos que vienen a integrar el concepto de buena fe surgen del intercambio de este
standard general con las costumbres y el deber ser de las relaciones jurídicas, introduciendo deberes cooperativos
en las relaciones jurídicas.

Funciones.
El principio de buena fe cumple numerosas funciones:
• Es regla de interpretación objetiva, ya que el standard no se refiere a lo que las partes entendieron efectivamente,
sino a lo que pudieron entender conforme a lo que es ordinario que entiendan.
• Es fuente de derechos referidos al buen comportamiento según pautas objetivas, que están expresadas por las
partes, pero resultan sobreentendidos conforme a los usos, la costumbre, la equidad.
 11

• La función hermenéutico integrativa de la cláusula de buena fe ha sido afirmada en la doctrina, resaltando que, en
los casos en que las partes no han previsto alguna cuestión y es difícil desentrañar su intención, se debe recurrir al
standard de la buena fe.
• La buena fe cumple una función correctiva del ejercicio de los derechos. El comportamiento correcto definido
conforme a un standard objetivo señala un “deber ser” respecto de cómo deberían actuar las partes, y en virtud de
su origen legal e imperativo se constituye en un control y en un límite.
• La buena fe es también eximente de responsabilidad: si hay buena fe, no hay culpabilidad en el obrar.

Art. 9.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.
* La buena fe constituye un principio general del derecho al ser, en palabras de Alexy, un “mandato de optimización”
que cumple numerosas funciones, como ser: regla de interpretación, fuente de derechos, correctiva del ejercicio de
los derechos y eximente de responsabilidad. Como destaca Lorenzetti: la incorporación de la buena fe en el Título
Preliminar del CCyC “llega al grado máximo de generalización de este principio dentro del Derecho Privado. Este
cambio no existía con anterioridad en ninguno de los proyectos anteriores y permite dar un sentido general al
ejercicio de los derechos en función de su sociabilidad”.
Este artículo está dirigido en especial a los ciudadanos, siendo ellos quienes deben actuar de buena fe (art. 9), no
abusar del derecho (art. 10); no abusar de su posición dominante (art. 11); observar la ley (art. 12), siendo imposible
renunciar a ella (art. 13), reconociéndoles tanto derechos individuales como de incidencia colectiva (art. 14). Desde
el punto de vista sistémico, se puede aseverar que estos principios en el ejercicio de derechos subjetivos son, a la
par, fuentes del derecho y pautas de interpretación hábiles para determinar la razonabilidad de una decisión judicial
y la coherencia con todo el ordenamiento jurídico —tanto hacia adentro como hacia afuera del CC y CN, es decir
intra y extra sistema—, el que involucra los tratados de derechos humanos en los que el país es parte —en
consonancia con lo dispuesto en los arts. 1° y 2°—. De este modo, y de manera rápida, se advierte la interacción-
interrelación que muestra el Título Preliminar.

Art. 729.- Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe.
Art. 961.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que
está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
Art. 991.- Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las
partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera la
responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del
contrato.
Art. 1918.- Buena fe. El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de
derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad.
Art. 1919.- Presunción de buena fe. La relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista prueba en
contrario.
La mala fe se presume en los siguientes casos:
a. cuando el título es de nulidad manifiesta;
b. cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para
adquirirlas;
c. cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.

Existe una presunción iuris tantum de buena fe porque ello así a menos que exista prueba en contrario. Fuera de los
casos en que la mala fe se presume, quien alegue que el poseedor no es de buena fe deberá acreditar que su error
de hecho no es excusable, es decir, que conoció o debió conocer el vicio que priva de validez al título o al modo de
adquisición actuando con un mínimo de diligencia, o que incurrió en un error de derecho, o que debió tener dudas
sobre la legitimidad de su adquisición.

*Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012. El Proyecto contiene un capítulo que trata “Del ejercicio de los
derechos”, el art. 9 dispone que “los derechos deben ser ejecutados de buena fe”. Pese a esta afirmación, que tiene
vigencia para el ejercicio de todos los derechos, el deber de fidelidad en el matrimonio se ha reducido a un mero
“deber moral”. La fidelidad no es manifestación de la buena fe en el ámbito de las relaciones matrimoniales.

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*La doctrina de los actos propios. El Proyecto contiene una norma que recoge la doctrina venire contra factum. Es el
art. 1067 que dispone: “Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las
partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción de una conducta jurídicamente relevante,
previa y propia del mismo sujeto”.

• Abuso del derecho

Art. 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no
puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento
jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si
correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
*El abuso del derecho es un principio general que tiene influencia en todo el sistema de derecho privado. Es un
límite interno al ejercicio de los derechos, pero no se aplica a las libertades genéricas.
Existe el abuso de un derecho subjetivo, el abuso de un derecho subjetivo en relación a un bien de incidencia
colectiva, y el abuso derivado de situaciones jurídicas.

Art. 1120.- Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo
resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.
Art. 1122.- Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley
especial, por las siguientes reglas:
a. la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control;
b. las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas;
c. si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin
comprometer su finalidad;
d. cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en
el artículo 1075.

*Controversia sobre esta institución. La doctrina del abuso del derecho ha sido cuestionada por tres razones: por
introducir una confusión entre el derecho y la moral; por afectar la seguridad jurídica y por constituir una idea
contradictoria.
La doctrina del abuso del derecho implica reconocer que el ejercicio de un derecho debe ser acorde con la moral y
las buenas costumbres.
Tampoco afecta la seguridad jurídica. La estabilidad de las relaciones jurídicas supone que ellas son constituidas y
ejercidas de buena fe.
Se dice que la idea del abuso del derecho es contradictoria, pues significaría como sostener que de un derecho se
puede usar pero no abusar y el derecho cesa donde el abuso comienza. Esta idea del abuso del derecho no hace sino
encubrir la condenación de actos cometidos más allá de los límites de un derecho. Los derechos son susceptibles de
abuso porque no es posible trazar de antemano los límites de su ejercicio; el único límite eficaz estará en la
posibilidad de juzgar la conducta del titular según los criterios objetivos de la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.

*Criterios para determinar cuándo se actúa abusivamente

La doctrina ha diseñado diversos criterios, que en general se han distinguido en:

A) Criterio subjetivo. Esta concepción vincula el ejercicio abusivo de los derechos con la idea de culpa, es decir que
el sujeto actuaría abusivamente cuando lo ha hecho con la intención de perjudicar a otro.
Como una variante de esta doctrina puede señalarse que obra abusivamente quien lo hace sin interés legítimo o
sin obtener utilidad alguna de ello. Ya que quien obra sin utilidad o ventaja, sólo puede hacerlo por su intención
culposa.
B) Criterio objetivo. Parte de la idea de reconocer que los derechos son conferidos teniendo en miras una finalidad,
por lo que los derechos pierden su carácter cuando el titular los desvía de esa finalidad que justifica su
existencia. Se abusa de un derecho cuando, se busca un fin diferente del que ha teniendo en vista el legislador;
se desvía, el derecho del destino normal para el cual ha sido creado. Este es el criterio seguido por nuestro CCC.
Se completa el criterio objetivo cuando se afirma que también constituye ejercicio abusivo el que contraria los
límites impuestos por la moral, las buenas costumbres y la buena fe.
 13

C) Criterio mixto. Algunos autores combinan elementos de las figuras subjetivas y objetivas, habría un acto abusivo
cuando hay intención de dañar como cuando se desvía el ejercicio del derecho de su finalidad prevista.

*Modo de invocar el abuso del derecho

A) A pedido de parte
El abuso de derecho puede ser invocado por vía de acción, para obtener la nulidad del acto; como por vía de
excepción, como una defensa frente al ejercicio irregular que se pretende por vía de acción.

B) De oficio por los jueces

El abuso del derecho puede ser aplicado de oficio por los jueces. La Cámara Civil de la Capital resolvió dos casos en
los cuales de oficio procedió a revalorizar el precio de compraventas inmobiliarias, para ello invocó que la pretensión
de escriturar por el precio originariamente pactado, importaba una conducta abusiva. Tales procedimientos fueron
revocados por la Corte Suprema, la que sostuvo la improcedencia de la aplicación del abuso del derecho por los
jueces sin que mediara petición de parte.
Las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil, aprobaron la mayoría una declaración según la cual “no puede aplicarse
de oficio el abuso del derecho para revisar el precio de la compraventa”.
Pero las IV Jornadas Científicas de la Magistratura declararon contradictorio.

*Efectos de la conducta abusiva. Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos direcciones. Por un lado,
el abuso es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, de manera que el acto
jurídico obrado es inválido y la acción deberá ser rechazada.
En otro aspecto, el abuso compromete la responsabilidad del titular del derecho que ejerce sus facultades
abusivamente, obligándolo al resarcimiento del daño ajeno.

• Abuso de posición dominante

Art. 11.- Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9 y 10 se aplica cuando se abuse de una posición
dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.

La sociabilidad en el ejercicio de los derechos conforme a la buena fe y el abuso del derecho se aplican al supuesto
del abuso de posición dominante.
La regulación del abuso de posición dominante es tema del derecho de la competencia y ha seguido una larga
historia de variaciones.
En la ley 25.156 se dice que "se entiende que una o más personas gozan de posición dominante cuando para un
determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o
varias partes del mundo o, cuando sin ser la única no está expuesta a una competencia sustancial, o cuando por el
grado de integración vertical u horizontal, está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un
competidor o participante en el mercado, en perjuicio de estos"
El código no modifica el concepto normativo, sino que agrega efectos jurídicos, porque a los que ya produce en el
campo del Derecho Público, se le agregan los contemplados en el Derecho Privado.
Esta norma es aplicable tanto al abuso de derechos subjetivos como de situaciones jurídicas, en las que se genera
cautividad por abuso de posición dominante.

*El abuso del derecho en el derecho comercial. Al derecho comercial argentino son aplicables, las disposiciones del
Código Civil. Por lo tanto la doctrina del abuso del derecho es aplicable a la materia comercial.
La jurisprudencia ha admitido que media una conducta abusiva cuando se modifica el estatuto social de modo de
impedir a los socios minoritarios la participación en el gobierno social; o cuando se aumenta el capital de la sociedad
con la única finalidad de perjudicar a los socios minoritarios, disminuyendo la importancia de su participación, y se
admite la impugnación de las decisiones asamblearias que en ejercicio de previsiones estatutarias impiden la
transmisión de las acciones, en beneficio de los integrantes de una mayoría o en detrimento de la minoría.

A) El “abuso de la posición dominante”. La posición dominante es la que ejerce una empresa cuando tiene
posibilidad de comportamiento independiente, que la pone en condiciones de actuar sin tener en cuenta los
competidores, los compradores o los proveedores; existe abuso de esa posición cuando la empresa pretende
falsear la competencia o llevar perjuicio a los usuarios o a los proveedores.

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 • Abuso del derecho en la colisión de los derechos individuales con los derechos de incidencia colectiva
Art 14 ultima parte.- Derechos individuales y de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos
de incidencia colectiva en general.

Diferencia con el art 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
En este artículo (14) se prevé el abuso del derecho, no como límite interno al derecho subjetivo (tal y como prevé el
art. 10), sino como cláusula para valorar si el ejercicio del derecho individual es conforme con la “función” que tiene
respecto del de incidencia colectiva. Lo que se regula, entonces, es un campo de colisión entre la esfera privada y la
esfera pública y social mediante una cláusula general. Esta cláusula permite juzgar si el ejercicio del derecho
individual es conforme con la función que tiene respecto del de incidencia colectiva. Son ejemplos de ellos la función
precompetitiva y la función ambiental.

• Orden publico
Art. 12.- Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está interesado el orden público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a
la norma imperativa que se trata de eludir.

Como cláusula general de límite al ejercicio de derechos. Razones en las que se funda.
El orden público es regulado mediante una cláusula general, que implica un límite al ejercicio de los derechos
individuales fundado en razones generales:

a) Garantía al consentimiento pleno.

Consiste en una serie de dispositivos destinados a garantizar que se exprese la autonomía privada; el legislador se
ocupa de que exista un consentimiento pleno, una garantía del proceso de formación del acto jurídico. Por ejemplo,
protege al emisor de la declaración de voluntad mediante la regulación del error (el error debe ser reconocible por el
destinatario para causar la nulidad del acto), el dolo (la acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de
lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto), la violencia
(entendida como la fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente y que
no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, ella causa la nulidad del acto),
y la lesión (puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación). También al receptor mediante el principio de
confianza (entendida como la exigencia que se impone a todo aquel que con sus conductas o sus manifestaciones de
voluntad, suscite en otro una razonable creencia con respecto a ellas, estando obligado a no defraudar esa
expectativa) o buena fe lealtad (la buena fe se relaciona con el comportamiento leal y honesto en el tráfico).

b) Protección de la parte débil.

Las partes pueden haber emitido correctamente su declaración pero hay una vulnerabilidad económica y
cognoscitiva que lleva a proteger a la parte débil. La intervención tiene vocación de permanencia; no es coyuntural o
transitoria. No es una intervención que distorsiona la autonomía, sino que la mejora, fortaleciendo la igualdad. Por
ello es una garantía procesal y objetiva en la igualdad de oportunidades para expresar la voluntad. Un claro ejemplo
de ello son las normas de tutela del consumidor.

c) Normas imperativas de coordinación.

Es un conjunto de normas imperativas que controla la ilicitud en el ejercicio de los derechos, principalmente su
adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico. Un ejemplo de ello son las normas sobre la
sociabilidad en el ejercicio de los derechos.

d) Orden público de dirección y justicia distributiva.

Se trata de un “orden público obligatorio”, principalmente referido a cuestiones atinentes al comercio exterior,
Derecho de la Competencia, Cambiario, Impositivo. Todo ello da una idea de cierta dirección, cierto modo de
organizar económicamente una sociedad, que aparece expresada en la Carta Constitucional, en las leyes inferiores,
 15

en la tradición jurídica. En este caso lo relevante es la justicia distributiva, es decir, los objetivos económicos que
tiene el Estado y que se imponen a la población.

• Fraude a la ley

a) Noción
El fraude a la ley importa una infracción encubierta de ella, realizada bajo apariencia de licitud. El que utiliza el
fraude a la ley, busca otra norma que le preste apoyo. Es decir que el fraude supone la discordancia siquiera formal
entre dos normas jurídicas, de donde el campo propicio para el fraude es el derecho internacional privado.
El fraude a la ley se presenta fundamentalmente en dos ámbitos. Uno es el derecho de familia y otro es el derecho
societario.

b) Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012

El Proyecto contiene una norma explicita sobre el fraude a la ley. El art. 12, segundo párrafo establece "El acto
respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a
la norma imperativa que se trata de eludir".
La regla se reitera en las disposiciones de derecho internacional privado, pues el art. 2598 reza así: "Fraude a ley.
Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se
tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las
normas de conflicto".

Elementos.
Conforme al concepto, se pueden distinguir tres elementos: a) un acto jurídico; b) una ley de cobertura; c) una ley
defraudada.
El acto jurídico es válido conforme a una interpretación exegética de una ley vigente, porque si no se ajustara a dicha
ley seria indirectamente inválido y no sería necesaria la aplicación de este instituto. La consecuencia de este acto
lícito conforme a la ley produce un resultado análogo al prohibido por una ley, es decir, no hay una ilicitud directa
entre el supuesto de hecho y la ley de cobertura, si se aplicará un método deductivo. En cambio, si se efectúa una
interpretación de todo el ordenamiento, si bien se ajusta a una ley, contra-dice otra imperativa. Para llegar a esta
conclusión interpretativa no es necesario indagar sobre la existencia de dolo, sino que el aspecto central es la causa
fin del negocio, que resulta contraria al previsto por el ordenamiento.
En conclusión, el acto fraude a la ley se ajusta al supuesto de hecho de una norma de cobertura, pero el análisis de
su causa fin lleva a un resultado análogo al prohibido por otra norma imperativa, conforma a una interpretación
amplia del ordenamiento.
Se diferencia del acto indirecto. Art. 385.- Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que
es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a
un tercero. El fraude a la ley se diferencia del acto indirecto, en el que hay un acto celebrado para obtener el
resultado que es propio de los efectos de otro acto, pero que no elude ni viola el ordenamiento ni perjudica a un
tercero.

Difiere también con el fraude como vicio de los actos jurídicos. El acto en fraude a la ley se diferencia del fraude
como vicio del acto jurídico, en que requiere un crédito de causa anterior, un nexo causal con la insolvencia del
deudor y el conocimiento por parte del otro contratante.
Art. 338.- Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos
celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los
que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna.

Art. 339.- Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad:

a. que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de
defraudar a futuros acreedores;
b. que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;
c. que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto provocaba o
agravaba la insolvencia.

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Consecuencias; prueba; prescripción.
La consecuencia del acto en fraude a la ley es su ineficacia. Esta calificación consiste en privar al acto de la protección
que le suministra la ley de cobertura y en aplicar la ley imperativa. Si esta última prevé una sanción es la que resulta
aplicable. La prueba es amplia ya que se trata de la prueba de un acto nulo. En materia testamentaria puede ser
probado por cualquier medio.
Si la consecuencia es la nulidad absoluta es imprescriptible, y si es relativa es de dos años.

• Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho

Art. 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que
causa un daño:
a. en ejercicio regular de un derecho;
b. en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual
o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un
hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;
c. para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro
no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se
causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo.

Causa de justificación del ejercicio de un derecho que causa un daño.

Todo hecho u omisión que cause un daño es antijurídico, pero hay una excepción a este principio que está
constituida por las causas de justificación, que son circunstancias en las cuales el ordenamiento jurídico otorga un
permiso para dañar. En tales casos, el hecho u omisión dañosos son lícitos, y no antijurídicos, sin perjuicio de que en
algún caso (como sucede en el estado de necesidad) pueda de todos modos ser procedente el pago de una
indemnización.

a) Ejercicio regular de un derecho. El ejercicio regular de un derecho funciona como una causa de justificación de los
daños que puedan resultar de él, como por ejemplo, los sufridos por un deudor a raíz de que su acreedor embarga y
remata sus bienes.
Sin embargo, esa justificación tiene como límite el ejercicio abusivo del derecho. De acuerdo a lo establecido en el
Art. 10 primer párrafo.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto, además de que establece que el derecho debe ser
ejercido de conformidad con los fines del ordenamiento jurídico y los límites impuestos por la buena fe, la moral y
las buenas costumbres. Cuando esos límites se transgreden se configura el abuso, que funciona así como "la
excepción de la excepción": al no jugar la causa de justificación, el hecho dañoso se torna antijurídico, por ejemplo,
si el comerciante del ejemplo incurre en competencia desleal.

b) La legítima defensa. La legítima defensa constituye uno de los principios generales del derecho, reconocido en el
ordenamiento penal y en el ordenamiento civil. Para que funcione la legítima defensa es necesaria:
• Que exista una agresión antijurídica;
• Que ella sea actual y no exista la posibilidad de reclamar la intervención de la autoridad competente;
• Que la defensa se ejerza de un modo razonable.

c) Estado de necesidad. Se admite que quien causa un daño en situación de necesidad, no es responsable por ese
daño. Para ello es necesario que con la acción del sujeto se salve a sí mismo o a un tercero de un peligro grave e
inminente, y que éste no haya sido creado voluntariamente por el autor del acto necesario.

7. TUTELA DEL DERECHO INDIVIDUAL Y DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

La acción. La acción, es pues, la actividad dirigida a estimular la jurisdicción, a invocar del juez una providencia,
conforme a la propuesta del reclamante, destinada a obrar en la esfera jurídica de otra persona, al estar prohibido
que se la pueda sujetar por la fuerza privada, se lo debe hacer por la fuerza pública. Calamandreí sostiene “que la
acción es una realidad práctica aceptado por el Derecho de los países civilizados, respecto de la cual pueden darse
las más diversas interpretaciones”.
 17

El ejercicio del derecho de acción, por ser un derecho subjetivo1 abstracto de raigambre constitucional, no se
consume en la primera presentación o sea en la demanda, sino que se revitaliza a través de todo el proceso2, con las
distintas peticiones que se formulan en él.
La acción es un derecho autónomo, es un derecho público (porque se dirige contra el Estado). Es de carácter
abstracto.
Además se debe tener muy en cuenta que la acción es un atributo de la personalidad.
La acción es el sustituto civilizado de la venganza y que es una garantía de paz y una garantía de justicia.

Derecho y acción. El derecho subjetivo en forma dinámica, se manifiesta siempre en una acción, a través de la cual
se promueve un proceso judicial.
Por lo tanto, a todo derecho subjetivo corresponde una acción, sin necesidad de que la ley expresamente conceda.
La defensa de aquel contra quien se dirige la acción se denomina “excepción”. Esta excepción puede ejercerse de
dos maneras: afirmando que la acción carece de fundamento jurídico (no pago porque no existe duda alguna, que
corresponde a lo que se llama “defensa”), o contraponiendo la existencia de una circunstancia o de un derecho que
destruye en todo o en parte la pretensión del actor (“excepción” en sentido estricto: “no pago porque ya pagué”, o
porque la deuda esta extinguida por compensación).

El derecho a la jurisdicción como forma de peticionar a las autoridades. Cabe recordar la prohibición de la
autodefensa violenta en el Estado Moderno y que este principio también sustentaba en la jurisdicción.
Los particulares para que defiendan sus derechos tienen la necesidad de que se les otorgue la facultad de obtener la
protección de la fuerza pública del Estado, que se les brinda mediante los órganos jurisdiccionales.
El particular que cree vulnerado su derecho, los tiene a su disposición, pero como no se puede hacer justicia por sus
propias manos, debe necesariamente recurrir ante los órganos jurisdiccionales, a fin de excitarlos, para obtener la
fuerza pública. Tal facultad es precisamente lo que constituye la acción procesal.
Aparece así la acción como actividad dirigida a provocar la intervención del juez, pasa la palabra acción, a significar el
medio por el cual el ciudadano invoca a su favor la fuerza pública del Estado.

La cosa juzgada. La cosa juzgada significa “la irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia cuando contra
ella no procede ningún recurso que permite modificarla”. No constituye un efecto de la sentencia, sino una cualidad
que se agrega a ella para aumentar su estabilidad y que igualmente vale para todos los posibles efectos que
produzca.
Es decir que la cosa juzgada supone: la preclusión de los recursos que procedan contra ella. Al operarse tal
preclusión, que obsta el ataque directo de la sentencia, se dice que esta adquiere autoridad de COSA JUZGADA EN
SENTIDO FORMAL. Cuando en cambio la sentencia, aparte de ser insusceptible de ese ataque directo mediante la
interposición de un recurso, también lo es de ataque a través de la apertura de un nuevo proceso, se dice que la
sentencia goza de autoridad de COSA JUZGADA EN SENTIDO MATERIAL.
Existe COSA JUZGADA EN SENTIDO FORMAL, cuando no obstante ser inimpuganble la sentencia dentro del proceso
en el cual se dictó, existe la posibilidad de obtener, en un proceso posterior, un resultado distinto al alcanzado en
aquél. Por ejemplo es lo que ocurre en un proceso ejecutivo donde se persigue el cobro de una suma de pesos cuyo
objeto es un título de valor. Existe COSA JUZGADA EN SENTIDO MATERIAL cuando, a la irrecurribilidad de la
sentencia, se agrega la imposibilidad de que en cualquier circunstancia y en cualquier otro proceso se juzgue de un
modo contrario a lo decidido por aquella.

Base constitucional. En su acepción constitucional, la palabra “propiedad” no se refiere solamente al dominio de las
cosas materiales, sino que comprende, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación citando un
concepto enunciado por el supremo tribunal estadounidense, “todo los intereses apreciables que un hombre pueda
poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”.
Siguiendo esta idea la Corte Suprema ha expresado, a través de numerosos precedentes, que el derecho reconocido
por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada constituye un bien que queda incorporado al patrimonio del
interesado, y del cual no puede ser privado sin distinción.
Del precepto constitucional que consagra la inviolabilidad de la propiedad.

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Por aplicación de ese principio, se resolvió que incurre en violación del artículo 17 de la Constitución Nacional la
resolución que modifica arbitrariamente una sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada y cumplida
por el demandado; el fallo que declara la nulidad total de una sentencia de primera instancia que había quedado
firme respecto de los codemandados.

Su impugnabilidad eventual. A pesar de que actualmente no se prevé posibilidad de aniquilar la impugnabilidad de

la cosa juzgada, en el derecho comparado, algunos códigos de procedimiento modernos, contienen algún que otro
remedio contra ella, al establecer su impugnabilidad por juicios posteriores, cuando la cosa juzgada dificulta la buena
administración de justicia.
De lo dicho se sigue que la cosa juzgada supone, fundamentalmente, la inimpugnabilidad de la sentencia, o la
preclusión de los recursos que procedan contra ella, tanto por no haberse deducido, cuanto por no haberse
consumado la facultad de deducirlos. Al operarse tal preclusión, que obsta al ataque directo de la sentencia, se dice
que esta adquiere autoridad de cosa juzgada en sentido formal. Cuando en cambio la sentencia, aparte de ser
insusceptible de ese ataque directo, mediante la interposición de un recurso, también lo es de ataque indirecto a
través de la apertura de un nuevo proceso, se dice que aquella goza de autoridad de cosa juzgada en sentido
material.

Las personas legitimadas para ejercer su tutela

El art. 43 de la CN estable que podrán interponer la acción de amparo “contra cualquier forma de discriminación y en
lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los
derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a
eso fines, registrados conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.
Se encuentran legitimados para tutelar los derechos de incidencia colectiva:
• El afectado
• El defensor
• Las asociaciones
El art. 43 de la CN se refiere exclusivamente a la legitimación en materia de amparo, ello no excluye la legitimación
colectiva en otros procesos de conocimiento distintos del amparo.

Un avance relevante: la sentencia de la CSJN en el caso “Halabi”

El caso. Halabi, abogado, promovió una acción de amparo tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de la ley
25.873 y el decreto 1563/2004 que establecen que los prestadores de servicios de telecomunicaciones deben
implementar los medios necesarios, para sistematizar los datos personales de los usuarios y registrar los tráficos de
comunicaciones entre ellos por un plazo de diez años, para la consulta gratuita del Ministerio Publico o el Poder
Judicial.
El demandante arguyó que tal legislación afecta el derecho a la intimidad, y colisiona con las garantías
constitucionales relativas a la prohibición de la autoincriminación y, planteo la inconstitucionalidad de la ley de su
decreto reglamentario.

Requisitos de procedencia de la acción. La Corte admitió que esta especie de acción no estaba reglamentada por el
Estado, y no podía impedir la operatividad de la cláusula constitucional que la garantizaba.
Precisó los requisitos para la procedencia de esta acción de clase hasta que sea reglamentada. Estos requisitos son:
La existencia de un hecho único que cause lesión a una pluralidad de sujetos;
La acción debe estar centrada en los elementos comunes, es decir, en los elementos homogéneos a todo el grupo, y
no en lo que cada individuo se pudo personal o materialmente ver afectado;
Que el interés individual considerado en forma aislada no justifique la promoción de una demanda, con lo cual
podría verse afectado el acceso a la justicia.
No obstante, la Corte deja abierta la puerta para el caso que, esta acción colectiva sea igualmente procedente
cuando tratándose de derechos individuales exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su
trascendencia social en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

Cuestiones accesorias. La Corte se ocupa también de otras cuestiones accesorias a estas acciones, como:
Habrá de garantizarse una representación de los intereses de todos los individuos a quienes la acción pudiera
comprender. En algunos casos, esta representación tiene soporte legal, como el caso del defensor del pueblo, y las
asociaciones u organizaciones no gubernamentales inscriptas a esos fines.
Deberá permitirse una adecuada publicidad del proceso, para permitir el acceso a él de todos los interesados; esta
publicidad podría consistir en publicación de edictos.
 19

Conclusión. Con el fallo “Halabi” la Corte dio paso decisivo en la caracterización de las acciones colectivas, supliendo
la falta de reglamentación que generaba tratamientos jurisprudenciales que restaban eficacia a éstas; y abre un
nuevo camino para la protección de los derechos de los consumidores y del medio ambiente, permitiendo el acceso
a la justicia para la satisfacción de justos reclamos.

Astreintes. Las astreintes son sanciones económicas que tienen como finalidad la de hacer efectivas las decisiones
judiciales frente a la renuencia injustificada de sus destinatarios, aunque de una forma particular: mediante una
condena dineraria. Sus fines trascienden holgadamente el acotado ámbito de las obligaciones, y se posicionan como
una herramienta de suma utilidad para compeler el cumplimiento de cualquier deber jurídico, obligacional o de otra
índole, y se rigen por las reglas que gobiernan el cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones de dar dinero.
Claramente deben ser distinguidas de la indemnización de daños y perjuicios. Es que no solamente responden a
causas fuentes totalmente disímiles, sino que también sus condiciones de procedencia, requisitos y determinación
difieren notablemente.
La obligación de reparar el daño causado surge de un acto ilícito y debe reunir cuatro requisitos: antijuridicidad del
acto, existencia de daño resarcible, nexo causal y factor de atribución. A más de ello, la determinación del daño será
definitiva, salvo, por excepción, supuestos de variaciones imprevisibles del daño. Las astreintes no se devengan por
la causación de un daño resarcible, sino por el solo hecho del incumplimiento de una resolución judicial, cause o no
un perjuicio. Para su procedencia, es necesario un incumplimiento imputable a quien se encuentra gravado con un
deber jurídico, cualquiera sea su naturaleza, y su quantum (siempre se trata de obligaciones de dar dinero), lo
establece el juez en función de la gravedad de la falta cometida y la situación patrimonial del obligado.

8. INFORMACIÓN Y PUBLICIDAD DEL DERECHO

Art. 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado
para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego
de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:
a. su estado de salud;
b. el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c. los beneficios esperados del procedimiento;
d. los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e. la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el
procedimiento propuesto;
f. las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
g. en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya
sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación,
alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por
único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
h. el derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.
Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e
informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado,
excepto disposición legal en contrario.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y
no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el
cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de
emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el
médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al
paciente.

Art. 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y
detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las
condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser
siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

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El deber de información reconoce ciertas características, de amplio consenso doctrinario, como ser los hechos
susceptibles de influir sobre la decisión del consumidor. El deber de información configura un instrumento de tutela
del consentimiento, pues otorga a los consumidores la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de la
celebración del contrato; los datos que hagan a la invalidez del contrato; los referentes a los vicios de la cosa; los
relativos a la funcionalidad de la cosa o servicio. La información que el prestador debe brindar es fundamental en
todas las etapas de la negociación, desde los preliminares hasta la extinción del contrato; el profano no tiene un
derecho adquirido a la pasividad ni a un comportamiento que sólo traduzca expectativas con relación al activismo
del otro, y no se requiere intención, ya que el incumplimiento del deber de información es de carácter objetivo.
El deber de información no sólo es fundamental en la etapa precontractual sino también durante la ejecución del
contrato, siendo que en la medida en el primer supuesto, la información debe versar sobre todas aquellas
circunstancias que refieren a la prestación en sí y a las condiciones económicas y jurídicas de adquisición del
producto o contratación del servicio, lo que tiende a facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido informado
y, por tanto, plenamente eficaz. En el segundo caso se presenta como un efecto del contrato perfeccionado que
apunta a que el consumidor o usuario pueda hacer valer sus derechos.

Art. 1101.- Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:

a. contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando
recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio;
b. efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor;
c. sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud
o seguridad.

La publicidad es toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal
o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles,
los derechos y las obligaciones, la que por el hecho de enmarcarse en una actividad comercial posibilita establecer
limitaciones para los emisores de mensajes publicitarios, sin caer en limitaciones a la libertad de expresión, lo que
sería calificado de inconstitucional.
El texto legal veda los anuncios, en el inciso a) como forma de publicidad engañosa consistente en intentar de
cualquier manera, incluida su presentación, inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su
comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.
También se proscriben los casos en que se efectúen "comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza
tal que conduzcan a error al consumidor", lo que se denomina publicidad comparativa. La ilicitud radica en no
apoyarse en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando
se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado.
Finalmente, el artículo se refiere a la publicidad que sea "abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a
comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad''. Se ha dicho al respecto que los derechos
fundamentales determinan el estatuto jurídico de los ciudadanos tanto en su relación con el Estado como en sus
relaciones mutuas, teniendo, por lo tanto, como fin fundamental tutelar la libertad, autonomía y seguridad de las
personas no sólo frente al poder estatal, sino, también, frente a los abusos procedentes de los demás ciudadanos.
De ahí que toda actividad procedente tanto de los poderes públicos como de los particulares ha de respetar estos
valores y derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

Ley 26.529.- Se reglamenta la ley 26529 sobre derechos del paciente en su relación con los profesionales e
instituciones de la salud.
Contenido de la ley: decreto reglamentario, derechos del paciente, información sanitaria, consentimiento del
paciente, historia clínica, derecho administrativo, salud pública

Ley 26.529.- DERECHOS DEL PACIENTE, HISTORIA CLÍNICA Y CONSENTIMIENTO INFORMADO

Artículo 1º.- Ámbito de aplicación. El ejercicio de los derechos del paciente, en cuanto a la autonomía de la voluntad,
la información y la documentación clínica, se rige por la presente ley.

Capítulo I
DERECHOS DEL PACIENTE EN SU RELACIÓN CON LOS PROFESIONALES E INSTITUCIONES DE LA SALUD
Art. 2º.- Derechos del paciente. Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los
profesionales de la salud, el o los agentes del seguro de salud, y cualquier efector de que se trate, los siguientes:
 21

a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los
profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas,
condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante sólo
podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional
competente;
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que los agentes del sistema de salud intervinientes, le
otorguen un trato digno, con respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las relacionadas con
sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente,
y se haga extensivo a los familiares o acompañantes;
c) Intimidad. Toda actividad médico - asistencial tendiente a obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar y
transmitir información y documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad
humana y la autonomía de la voluntad, así como el debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad
de sus datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley Nº 25.326;
d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manipulación de
la documentación clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida reserva, salvo expresa
disposición en contrario emanada de autoridad judicial competente o autorización del propio paciente;
e) Autonomía de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su
manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley
Nº 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su
vida o salud;
f) Información Sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria, vinculada a su salud.
El derecho a la información sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información.
g) Interconsulta Médica. El paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria por escrito, a fin de obtener una
segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.

Capítulo II
DE LA INFORMACIÓN SANITARIA
Art. 3º.- Definición. A los efectos de la presente ley, entiéndase por información sanitaria aquella que, de manera
clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado de salud, los
estudios y tratamientos que fueren menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas
de los mismos.
Art. 4º.- Autorización. La información sanitaria sólo podrá ser brindada a terceras personas, con autorización del
paciente.
En el supuesto de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico
o psíquico, la misma será brindada a su representante legal o, en su defecto, al cónyuge que conviva con el paciente,
o la persona que, sin ser su cónyuge, conviva o esté a cargo de la asistencia o cuidado del mismo y los familiares
hasta el cuarto grado de consanguinidad.

Capítulo III
DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Art. 5º.- Definición. Entiéndese por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el
paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional
interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud;
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) Los beneficios esperados del procedimiento;
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el
procedimiento propuesto;
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
Art. 6º.- Obligatoriedad. Toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado, requiere,
con carácter general y dentro de los límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado
del paciente.

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Art. 7º.- Instrumentación. El consentimiento será verbal con las siguientes excepciones, en los que será por escrito y
debidamente suscrito:
a) Internación;
b) Intervención quirúrgica;
c) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos;
d) Procedimientos que implican riesgos según lo determine la reglamentación de la presente ley;
e) Revocación.
Art. 8º.- Exposición con fines académicos.
Se requiere el consentimiento del paciente o en su defecto, el de sus representantes legales, y del profesional de la
salud interviniente ante exposiciones con fines académicos, con carácter previo a la realización de dicha exposición.
Art. 9º.- Excepciones al consentimiento informado. El profesional de la salud quedará eximido de requerir el
consentimiento informado en los siguientes casos:
a) Cuando mediare grave peligro para la salud pública;
b) Cuando mediare una situación de emergencia, con grave peligro para la salud o vida del paciente, y no pudiera dar
el consentimiento por sí o a través de sus representantes legales.
Las excepciones establecidas en el presente artículo se acreditarán de conformidad a lo que establezca la
reglamentación, las que deberán ser interpretadas con carácter restrictivo.
Art. 10.- Revocabilidad. La decisión del paciente o de su representante legal, en cuanto a consentir o rechazar los
tratamientos indicados, puede ser revocada. El profesional actuante debe acatar tal decisión, y dejar expresa
constancia de ello en la historia clínica, adoptando para el caso todas las formalidades que resulten menester a los
fines de acreditar fehacientemente tal manifestación de voluntad, y que la misma fue adoptada en conocimientos de
los riesgos previsibles que la misma implica.
En los casos en que el paciente o su representante legal revoquen el rechazo dado a tratamientos indicados, el
profesional actuante sólo acatará tal decisión si se mantienen las condiciones de salud del paciente que en su
oportunidad aconsejaron dicho tratamiento. La decisión debidamente fundada del profesional actuante se asentará
en la historia clínica.
Art. 11.- Directivas anticipadas. Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anticipadas sobre su
salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones
relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar
prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.

Capítulo IV
DE LA HISTORIA CLÍNICA
Art. 12.- Definición y alcance. A los efectos de esta ley, entiéndase por historia clínica, el documento obligatorio
cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares
de la salud.
Art. 13.- Historia clínica informatizada. El contenido de la historia clínica, puede confeccionarse en soporte
magnético siempre que se arbitren todos los medios que aseguren la preservación de su integridad, autenticidad,
inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en la misma en tiempo y forma. A tal fin,
debe adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de
almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad.
La reglamentación establece la documentación respaldatoria que deberá conservarse y designa a los responsables
que tendrán a su cargo la guarda de la misma.
Art. 14.- Titularidad. El paciente es el titular de la historia clínica. A su simple requerimiento debe suministrársele
copia de la misma, autenticada por autoridad competente de la institución asistencial. La entrega se realizará dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas de solicitada, salvo caso de emergencia.
Art. 15.- Asientos. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos precedentes y de lo que disponga la
reglamentación, en la historia clínica se deberá asentar:
a) La fecha de inicio de su confección;
b) Datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar;
c) Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad;
d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes;
e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere;
f) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización
de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso
de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda
otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas.
 23

Los asientos que se correspondan con lo establecido en los incisos d), e) y f) del presente artículo, deberán ser
realizados sobre la base de nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la Organización
Mundial de la Salud, que la autoridad de aplicación establecerá y actualizará por vía reglamentaria.
Art. 16.- Integridad. Forman parte de la historia clínica, los consentimientos informados, las hojas de indicaciones
médicas, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas
realizadas, rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar en cada caso, breve sumario del acto de agregación y
desglose autorizado con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante.
Art. 17.- Unicidad. La historia clínica tiene carácter único dentro de cada establecimiento asistencial público o
privado, y debe identificar al paciente por medio de una “clave uniforme”, la que deberá ser comunicada al mismo.
Art. 18.- Inviolabilidad. Depositarios.
La historia clínica es inviolable. Los establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la salud,
en su calidad de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carácter de
depositarios de aquélla, y debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la
información contenida en ella por personas no autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables las
disposiciones que en materia contractual se establecen en el Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, “Del
depósito”, y normas concordantes.
La obligación impuesta en el párrafo precedente debe regir durante el plazo mínimo de DIEZ (10) años de
prescripción liberatoria de la responsabilidad contractual. Dicho plazo se computa desde la última actuación
registrada en la historia clínica y vencido el mismo, el depositario dispondrá de la misma en el modo y forma que
determine la reglamentación.
Art. 19.- Legitimación. Establécese que se encuentran legitimados para solicitar la historia clínica:
a) El paciente y su representante legal;
b) El cónyuge o la persona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo según
acreditación que determine la reglamentación y los herederos forzosos, en su caso, con la autorización del paciente,
salvo que éste se encuentre imposibilitado de darla;
c) Los médicos, y otros profesionales del arte de curar, cuando cuenten con expresa autorización del paciente o de
su representante legal.
A dichos fines, el depositario deberá disponer de un ejemplar del expediente médico con carácter de copia de
resguardo, revistiendo dicha copia todas las formalidades y garantías que las debidas al original. Asimismo podrán
entregarse, cuando corresponda, copias certificadas por autoridad sanitaria respectiva del expediente médico,
dejando constancia de la persona que efectúa la diligencia, consignando sus datos, motivos y demás consideraciones
que resulten menester.
Art. 20.- Negativa. Acción. Todo sujeto legitimado en los términos del artículo 19 de la presente ley, frente a la
negativa, demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clínica, dispondrá del
ejercicio de la acción directa de “habeas data” a fin de asegurar el acceso y obtención de aquélla. A dicha acción se le
imprimirá el modo de proceso que en cada jurisdicción resulte más apto y rápido.
En jurisdicción nacional, esta acción quedará exenta de gastos de justicia.
Art. 21.- Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil que pudiere corresponder, los incumplimientos
de las obligaciones emergentes de la presente ley por parte de los profesionales y responsables de los
establecimientos asistenciales constituirán falta grave, siendo pasibles en la jurisdicción nacional de las sanciones
previstas en el título VIII de la Ley 17.132 -Régimen Legal del Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades
Auxiliares de las mismas- y, en las jurisdicciones locales, serán pasibles de las sanciones de similar tenor que se
correspondan con el régimen legal del ejercicio de la medicina que rija en cada una de ellas.

Capítulo V
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 22.- Autoridad de aplicación nacional y local. Es autoridad de aplicación de la presente ley en la jurisdicción
nacional, el Ministerio de Salud de la Nación, y en cada una de las jurisdicciones provinciales y Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, la máxima autoridad sanitaria local.
Invitase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a adherir a la presente ley en lo que es materia del
régimen de sanciones y del beneficio de gratuidad en materia de acceso a la justicia.
Art. 23.- Vigencia. La presente ley es de orden público, y entrará en vigencia a partir de los NOVENTA (90) días de la
fecha de su publicación.
Art. 24.- Reglamentación. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley dentro de los NOVENTA (90) días
contados a partir de su publicación.

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Art. 25.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a los veintiún dias del mes de octubre del año
dos mil nueve. Registrada bajo el Nº 26.529.

9. LOS REGISTROS
Son organismos encargados de dejar constancia de los hechos o actos relativos al estado civil de las personas
naturales, así como otros que las leyes le encomienden.
También se puede definir a los Registros como un modo que la ley toma en cuenta para registrar o inscribir en los
libros especiales hechos de tanta significación, con el objeto de precisar la manera de comprobarlos a fin de que la
verificación de tales hechos esté exenta de riesgos dentro de las posibilidades humanas.

Función
En el Registro Civil se inscriben los nacimientos, la filiación, el nombre y apellido de las personas, los fallecimientos
reales o presuntos, los matrimonios. Así mismo, puede corresponderle, según el país, el registro de las guardas, la
patria potestad, las emancipaciones, las nacionalizaciones y el registro de profesionales.
OFICIAL DE REGISTRO CIVIL: Es el funcionario de fe pública a cargo de una Oficialía de Registro Civil, que tiene
competencia para efectuar el registro de los nacimientos, matrimonios, defunciones y reconocimientos, en los libros
que tiene a su cargo.
Los Oficiales de Registro Civil tienen las siguientes atribuciones:
1. Registrar nacimiento, matrimonios, defunciones y reconocimientos.
2. Celebrar matrimonios, conforme a los requisitos establecidos por Ley.
3. Registrar notas complementarias en libros original y duplicado en el momento de registrar la partida, para
subsanar errores, borrones o alteraciones.
4. Emitir certificados de partidas registradas en libros que se encuentran bajo su custodia o en la base de datos de
Registro Civil.
5. Emitir informes y certificaciones sobre los registros que tienen bajo su custodia o que se encuentran en la base
de datos, atendiendo el requerimiento de autoridad competente o los inscritos.
6. Recibir trámites administrativos de inscripción o corrección de partidas, para su remisión a la Dirección de
Registro Civil.

La publicidad y la fe pública
Cuando nos referimos a publicidad nos referimos a la acción de publicar, para todos los que tengan interés legítimo,
el estado jurídico de una cosa, por el órgano competente a través de los medios previstos en la ley.
La publicidad registral es la cognoscibilidad permanente y gral. de hechos jurídicos, circunstancia que hace posible
conocerlos.
Las constancias que se encuentran en los registros pueden ser consultadas por todos los que tengan interés legítimo,
teniendo la ventaja que presentan una presunción de autenticidad ya que se encuentran revestidas de la FE
PUBLICA, dando a terceros la seguridad sobre el bien real de las cosas y sirviendo de garantía al público interesado.

Competencia para legislar

El organismo coordinador tiene un rol importante y se le atribuyen ciertas facultades o competencias para actuar
sobre cuestiones como nacimientos, matrimonios, defunciones, etc. y como lo establece la ley 26413 LOS OFICIALES
PÚBLICOS SON CÍVICAMENTE RESPONSABLES DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS A TERCEROS POR
INCUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES DE LA PRESENTE LEY, SIN PERJUICIO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL O
DISCIPLINARIA QUE CORRESPONDIERE.

Registros patrimoniales y no patrimoniales

Dentro del ámbito de los registros patrimoniales se encuentran todo lo que alude a las inscripciones constitutivas y
también declarativas como automotor, buques, aeronaves. Mientras que en los registros no patrimoniales se
encuentran las inscripciones de todas las personas y su respectivo estado civil.

Las inscripciones declarativas y constitutivas

Declarativas: la inscripción en el registro es declarativa cuando el derecho real nace fuera del registro. Ej los registros
que se refieren a buques, aviones, etc.
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Constitutivas: la inscripción es constitutiva cuando a raíz de ella se produce recién la mutación real, recién nace, se
modifica o se extingue el derecho real, por ende la mutación se produce dentro del registro. Ej la ley de automotores
que dispone que antes de la inscripción no hay efectos para nadie.

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 UNIDAD 2: FUENTES DEL DERECHO PRIVADO. CODIFICACIÓN Y CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

A) FUENTES DEL DERECHO PRIVADO

1. FUENTES Y APLICACIÓN
ART 1.- Fuentes y aplicación. Los casos que este código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, conforme a la constitución nacional y a los tratados de derechos humanos en los que la república sea
parte. A tal efecto se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o a los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean
contrarios al derecho.

La palabra fuente significa manantial, lugar donde brota el agua. En este sentido la palabra fuente puede ser usada
en tres acepciones:
1) Alude al hontanar en el que ha abrevado el legislador para redactar una determinada norma, se refiere al origen
de la norma.
2) La idea de cómo el ordenamiento jurídico ha llegado a obtener su forma y contenido actual.
3) La idea de cómo o donde nace el derecho vigente en un momento determinado, cuáles son las formas de
producción o creación de las normas jurídicas obligatorias en un estado y que forman el derecho positivo.

FUENTES FORMALES Y MATERIALES. CLASIFICACIÓN

Se suelen distinguir entre:
Fuente formal: es la dotada de autoridad, obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo.
Son la ley, la costumbre suele ser reconocida por el ordenamiento y la jurisprudencia al menos cuando las soluciones
dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales.
Fuente material: no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del ordenamiento positivo pero contribuye a fijar el
contenido de la norma jurídica. Se incluye la jurisprudencia y la doctrina.

BASES CONSTITUCIONALES
*Supremacía de la CN: Apunta a que la CN esta revestida de supra legalidad, obliga a que las normas y los actos
estatales se ajusten a ella, todo el orden jurídico político del Estado debe ser compatible con la constitución formal.
*Ejercicio de contralor: El contralor constitucional lo ejerce la corte suprema, y el resto de los tribunales, ningún
tribunal puede dejar de aplicar la ley, salvo que la declare inconstitucional.
* Declaración de inconstitucionalidad: De la interacción de los textos constitucionales y la jurisprudencia de la Corte
Suprema emanan los siguientes principios básicos de control de constitucionalidad:
1. Todos los jueces tienen la atribución de controlar la constitucionalidad de las leyes y actos públicos.
2. La CN es la norma superior, lo que no quiere decir que no se empleen normas de jerarquía inferior, sino que se
aplica la CN que es la norma de mayor jerarquía.
3. La jurisprudencia actual autoriza la declaración de la inconstitucionalidad aun de oficio.
* Inconstitucionalidad por injusticia: Según nuestra Corte Suprema Nacional, el juez debe encontrar en cada caso la
solución justa, lo que evidentemente no lograría si se aplicara una ley injusta. Para fundar la injusticia puede recurrir
al argumento de que la ley viola un principio o regla de la CN, o que ataca la finalidad de afianzar la justicia a que
alude el preámbulo de la CN.

Constitución Nacional y Tratados en que el país sea parte

Los tratados: El estado puede celebrar tratados con otros estados o formar parte de convenciones adoptadas por los
organismos internacionales. Tiene notoria incidencia en el derecho privado, pues numerosas convenciones
internacionales atañen a materias propias del derecho civil o mercantil.
De acuerdo con la CN es atribución del poder ejecutivo de concluir y firmar los tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y
naciones extranjeras. Además corresponde al congreso de la nación aprobar o desechar los tratados concluidos con
las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la santa sede-
Por ello un tratado requiere:
- La firma del poder ejecutivo
- La aprobación del congreso
- La ratificación del poder ejecutivo
El tratado entra en vigor a partir de la ratificación.
 27

Relevancia de los Tratados de Derechos Humanos

Se afirmo que la convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados confiere supremacía al derecho internacional
convencional sobre el derecho interno y que esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. De
esta manera, impone a los órganos del Estado argentino asignar supremacía al tratado ante un eventual conflicto
con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que equivalgan al incumplimiento del
tratado internacional.
El art. 75 inciso 22, de la CN, enumera una serie de instrumentos internacionales que, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la CN y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ellos reconocidos.
La Corte Suprema de la Nación afirma que "Debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados
tienen la misma jerarquía, nos complementarias"
La vigencia de un tratado es siempre internacional: los tratados rigen en la Argentina, tal como rigen en el derecho
internacional.

2. LA LEY

CONCEPTO
Es el precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado.
- Justo: igualdad de tratamiento de situaciones iguales.
- Común: se trata de una norma formulada en términos generales.
- Suficientemente promulgado: ha sido establecido por el legislador conforme al mecanismo constitucional.

FORMACIÓN: Se da el procedimiento por parte de la constitución nacional:

1) Iniciativa: es la facultad de proponer al poder legislativo el texto de un proyecto de ley para su tratamiento,
discusión y eventual sanción. Esta facultad es conferida a los miembros del poder legislativo y recibe el nombre de
iniciativa parlamentaria. Aunque también con alguna frecuencia la ejecuta el poder ejecutivo (iniciativa ejecutiva) el
poder judicial no tiene la facultad de iniciar las leyes, sino que debe aplicarlas tal cual o declararlas
inconstitucionales.
Art 77 CN: las leyes pueden tener inicios en cualquiera de las cámaras del congreso, ya sea por proyectos
presentados por sus miembros o por el poder ejecutivo, salvo las excepciones que esta constitución establece.
Art 52 CN: corresponde a la cámara de diputados exclusivamente la iniciativa de leyes referidas a contribuciones
y reclutamiento de tropas.
2) Discusión: es la fase deliberativa del proyecto de ley en la esencia misma del sistema democrático. En esta etapa
el proyecto es debatido de acuerdo a pautas reguladas y que varían en cada derecho y termina con la aprobación o
rechazo del proyecto de ley.
3) Sanción: es el acto parlamentario por el cual el congreso aprueba el proyecto de ley. Cuando el sistema es
bicameral como en Argentina, la aprobación del proyecto debe ser por ambas cámaras, la cámara de diputados y la
de senadores.
4) Promulgación: luego de acto de aprobación de la ley, el poder ejecutivo mediante un decreto promulga la ley,
disponiendo su cumplimiento y ordenando su publicación.
El poder ejecutivo tiene el derecho de veto, es decir, a negarse a su aprobación, entonces pasa a la cámara
revisoría y si es aprobada por 2/3 pasa al poder ejecutivo para su promulgación y su posterior transformación en
ley. Sin embargo, puede ocurrir que nuevamente las cámaras no se pongan de acuerdo entonces la ley no podrá
ser tratada hasta las sesiones del próximo año.
5) Publicidad: no basta con el acto de promulgación para que una ley tenga vigencia, es la última etapa en la cual se
pone en conocimiento a todos los habitantes el texto de ley. se hace en boletines oficiales de gran difusión nacional.

*Omisión de publicación: La doctrina considera que el particular que tiene derechos frente al Estado en virtud de
una ley no publicada, puede invocarlos, y el Estado no puede justificarse en la no publicación.

ÁMBITO SUBJETIVO: OBLIGATORIEDAD PARA EL ESTADO

Obligatoriedad, es el carácter imperativo de la ley, como consecuencia de haber sido establecida por el Estado,
obliga a todos. Todas las leyes son obligatorias, aun las supletorias o permisivas.

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ART 4.- Ámbito subjetivo. Las leyes son obligatorias para todos lo que habitan el territorio de la república, sean
ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes, sin prejuicio de lo dispuesto en leyes especiales.

Leyes secretas
Hay ciertas leyes que no se publican, por cuanto pueden afectar la seguridad nacional. Por las materias a las que
ellas se refieren, estas leyes no pueden crear normas de derecho objetivo aplicables a los particulares.

Leyes imperativas y supletorias

- Imperativa: es la que suprime la voluntad privada, la regulación que establece se impone a los interesados los
cuales no pueden modificar ni sustraer sus consecuencias.
- Supletorias: respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, se limita a reconocer los efectos de la
voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria si la voluntad no se exteriorizo.

ART 960.- Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos,
excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo
manifiesto, el orden público.
ART 961.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que
está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los
alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
ART 962.- Carácter de las normas legales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad
de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter
indisponible.
ART 963.- Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas
se aplican con el siguiente orden de prelación:
a. normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b. normas particulares del contrato;
c. normas supletorias de la ley especial;
d. normas supletorias de este Código.
ART 964.- Integración del contrato. El contenido del contrato se integra con:
a. las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;
b. las normas supletorias;
c. los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios
por las Partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el
contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

LEYES EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL: HIPÓTESIS POSIBLES

- Material: es toda norma general obligatoria, emanada de una autoridad competente (leyes sancionadas por el
congreso, decretos, edictos, etc.)
- Formal: es toda norma emanada del congreso conforme al mecanismo constitucional determinado.
- Material y formal: cuando la norma sancionada por el congreso conforme al mecanismo constitucional es
general y obligatoria. (código civil)
- Material y no formal: puede ser un decreto reglamentario del poder ejecutivo o una ordenanza o edicto dado
por un municipio.
- Formal y no material: son las normas sancionadas por el congreso por el proceso constitucional dado pero no
tienen peso obligatorio. (construcción de un monumento)

LEYES RÍGIDAS Y FLEXIBLES

Por su estructura y la técnica de su aplicación: las leyes pueden ser rígidas o flexibles.
- Las rígidas son aquellas cuya disposición es precisa y concreta; al aplicarlas, el juez no hace sino comprobar la
existencia de los presupuestos o condiciones legales e impone la única consecuencia posible, claramente fijada
en la ley.
- Las flexibles, por el contrario, son elásticas, se limitan a enunciar un concepto general, fluido; el juez al aplicar la
ley, tiene un cierto campo de acción dentro del cual se puede mover libremente.
Leyes modificatorias y aclaratorias
Cuando el legislador sanciona una nueva ley por la cual se fija el verdadero alcance y sentido de una ley anterior
dudosa u oscura, a esta nueva ley interpretativa se la denomina Ley Aclaratoria. Se da solamente cuando la
interpretación es llevada a cabo por un órgano legislativo del mismo rango del que emitió la norma. Ante la
 29

presencia de una ley aclaratoria conviene analizar su contenido ya que puede ser que su texto resulte una
modificación de la ley anterior, y más que una ley aclaratoria debe ser considerada una nueva ley, una Ley
modificatoria.

Renuncia a las leyes

ART 13.- Renuncia. Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el
caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba.

Renuncia y remisión
ART 944.- Caracteres. Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la renuncia no está
prohibida y sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse
valer en juicio.
ART 945.- Renuncia onerosa y gratuita. Si la renuncia se hace por un precio, o a cambio de una ventaja cualquiera,
es regida por los principios de los contratos onerosos. La renuncia gratuita de un derecho sólo puede ser hecha por
quien tiene capacidad para donar.
ART 946.- Aceptación. La aceptación de la renuncia por el beneficiario causa la extinción del derecho.
ART 947.- Retractación. La renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, quedando a salvo los
derechos adquiridos por terceros.
ART 948.- Prueba. La voluntad de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que permiten inducirla es
restrictiva.
ART 949.- Forma. La renuncia no está sujeta a formas especiales, aun cuando se refiera a derechos que constan en un
instrumento público.
ART 950.- Remisión. Se considera remitida la deuda, excepto prueba en contrario, cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el documento original en que consta la deuda. Si el documento es un instrumento
protocolizado y su testimonio o copia se halla en poder del deudor sin anotación del pago o remisión, y tampoco
consta el pago o la remisión en el documento original, el deudor debe probar que el acreedor le entregó el testimonio
de la copia como remisión de la deuda.
ART 951.- Normas aplicables. Las disposiciones sobre la renuncia se aplican a la remisión de la deuda hecha por el
acreedor.
ART 952.- Efectos. La remisión de la deuda produce los efectos del pago. Sin embargo, la remisión en favor del fiador
no aprovecha al deudor. La hecha a favor de uno de varios fiadores no aprovecha a los demás.
ART 953.- Pago parcial del fiador. El fiador que pagó una parte de la deuda antes de la remisión hecha al deudor, no
puede repetir el pago contra el acreedor.
ART 954.- Entrega de la cosa dada en prenda. La restitución al deudor de la cosa dada en prenda causa sólo la
remisión de la prenda, pero no la remisión de la deuda.
ART 2535.- Renuncia. La prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas que pueden otorgar actos de
disposición. La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores o coposeedores no surte efectos respecto de los
demás. No procede la acción de regreso del codeudor renunciante contra sus codeudores liberados por la
prescripción.

PRINCIPIO DE INEXCUSABILIDAD
ART 8.- Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la
excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.

*Se dispone que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está
autorizada por el ordenamiento jurídico. Es cierto que hay muchas personas que no conocen las leyes y que es
prácticamente imposible conocerlas a todas, y por eso algunos autores proponen flexibilizar o quebrar esta regla. Sin
embargo ello afectaría gravemente la seguridad jurídica porque siempre habría manera de argumentar que una ley
no es conocida, o que no se la pudo conocer aun disponiendo una diligencia razonable. Ello abriría las puertas a un
mundo incierto en el cual tanto los que conocen como los que no conocen podrían argumentar y en este contexto de
generalizado desconocimiento de la ley, la carga termina siempre recayendo sobre los más vulnerables.

VIGENCIA INMEDIATA Y DEFERIDA:

Generalmente se da la obligatoriedad desde que las leyes son publicadas para su conocimiento general ya que no
puede ser obligatoria una ley que no puede ser conocida.

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Se conocen dos sistemas de entrada en vigencia de la ley:
- Escalonado: la ley entra en vigencia en fechas diversas, según la distancia respecto del lugar en donde se hace la
publicación.
- Sistema del código civil: ART 5.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o
desde el día que ellas determinen.
En ocasiones la publicación de los diarios oficiales sufre interrupciones o retrasos, por ellos la corte suprema
nacional ha decidido que la ley entra en vigencia con independencia de la publicación ya que es facultad de la
legislatura establecer desde cuando entran en vigor las leyes.

Vacatio legis
Es una suspensión temporal de la entrada en vigor de la ley, luego de su publicación, suspensión que está prevista en
la misma ley. Se expresa de la forma "... la presente ley se aplicara luego de un año...", con esto se está creando un
vacío legal temporal.

3. EL ORDEN PÚBLICO

El orden público es el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituida en una comunidad jurídica las
cuales por afectar centralmente la organización de estos no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos
ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras.
Ello permitió aseverar que "las leyes de orden público son aquellas que receptan los principios sociales, políticos,
económicos, morales y religiosos cardinales de una comunidad jurídica cuya existencia prima sobre los intereses
individuales o sectoriales.
La Suprema Corte de Justicia precisó que el legislador, al disponer que es de orden público ha definido a la ley como
contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y
conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad.

Art. 7.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más
favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
*Los hechos y actos jurídicos en que tienen origen las situaciones y relaciones jurídicas no producen de inmediato
todos sus efectos, si no que estos pueden tener lugar transcurrido en un tiempo variable. Por otro lado, las leyes son
frecuentemente derogadas por otras leyes respondiendo a las necesidades de la sociedad, al mejor
desenvolvimiento del derecho y al progreso en general. De estas circunstancias surgen dos problemas de la
aplicación de la ley con respecto al tiempo: retroactividad e irretroactividad.

➢ Retroactividad de la ley: la ley será retroactiva cuando pretenda su aplicación a la constitución o extinción de
una situación jurídica constituida o extinguida bajo el amparo de la ley anterior; o a efectos de una situación
jurídica que se ha producido también bajo la vigencia de la ley sustituida.
➢ Irretroactividad de la ley: sostiene que una ley no existe si no después de su promulgación y publicación, y por lo
tanto no puede tener vigencia una ley inexistente. El Estado crea las leyes para que estas sean obedecidas, por lo
que no podemos obedecer una ley que no existe. Si adoptamos un principio contrario a este se plantearía un
Estado de inseguridad jurídica, que sería perjudicial para todos, pues ningún hecho u acto jurídico podría
considerarse firme si está sujeto a la modificación de sus leyes.

Una de las excepciones a la irretroactividad es:

▪ Las leyes de orden público: Cuando la materia legislativa atañe al orden público, es mayor el interés general en
su aplicación inmediata a todas las relaciones jurídicas existentes, sea que estuvieren o no constituidas al tiempo
de la entrada en vigencia de la ley.

4. LA COSTUMBRE

CONCEPTO
La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio.
 31

La costumbre como fuente material y formal

La costumbre puede ser considerada fuente formal en tanto y en cuanto es norma jurídica.
La costumbre cumple el doble rol de fuente formal y de fuente material al inspirar las soluciones que adoptan las
leyes, las sentencias y los estudios científicos.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE. RESTRICCIÓN PRELIMINAR

La costumbre exige la presencia de dos elementos: un elemento objetivo que consiste en la existencia de un uso
reiterado y que debe reunir ciertas condiciones; y un elemento subjetivo consistente en la convicción o creencia que
tiene la comunidad de que tal uso resulta jurídicamente obligatorio.

El elemento objetivo. Condiciones que debe reunir

a) El uso. El uso en sí constituye el elemento material de la costumbre; debe mediar una práctica de la comunidad o
de parte de los sujetos a los cuales se vincula el uso en su actividad.
Se ha dicho que la voluntad de la comunidad debe expresarse, manifestarse por el uso. Solo puede tener efecto la
costumbre en tanto la voluntad jurídica que en ella está inmersa, se exterioriza con claridad a través del uso.
El uso debe reunir las siguientes condiciones.
b) La uniformidad del uso. Si una parte de la comunidad aceptase tal práctica y otra la contradijera, en realidad no
podría deducirse la existencia de un uso que pudiera constituirse en norma jurídica.
c) La generalidad. El uso debe estar extendido en la comunidad. Pero no es necesario que lo practique toda la
sociedad. Puede así hablarse de la práctica o el uso de algún organismo administrativo.
Entre las personas o estamentos que realizan o penen en ejercicio el uso, tiene fundamental importancia la conducta
o los actos que realicen aquellas que tienen ocasión de manifestar su voluntad jurídica.
d) La constancia del uso. La repetición de los actos constituyen el uso debe ser continua y de previsible
continuación, no hallándose interrumpida por periodos en los que se realicen actos o conductas distintos.
e) La duración. La práctica debe tener una cierta duración temporal; aunque se reconoce hoy en día que no
necesariamente debe mediar un uso prolongado.
f) La materia del uso. Es necesario que el uso se produzca en actos atinentes a la vida del derecho; la conducta
externa reiterativa ha de moverse dentro del área de lo jurídico.

Elemento subjetivo. Distintos criterios para su caracterización

El elemento interno subjetivo ha dado lugar a numerosas expresiones que, podemos sistematizar en dos grandes
grupos; por un lado los que sostienen que debe existir una cierta intención normativa de la comunidad; por otro
están los que sostienen que debe tratarse de la mera conciencia o convicción de que se trata de una norma jurídica
obligatoria.
La rigurosa intención de crear derecho no existe nunca en la práctica. Por eso la mayor parte de los autores se inclina
hacia la tesis de que basta la mera conciencia de la obligatoriedad.

CLASES DE COSTUMBRE
a) Secundum legem. Existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre, supuesto en el cual se altera el
orden jerárquico de las fuentes dejando la costumbre de ser fuente subsidiaria para transformarse en fuente
principal.
b) Praeter legem. Es la costumbre que se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la
norma jurídica en virtud de la cual se soluciona un conflicto no reglado legalmente.
c) Contra legem. Es la costumbre contra la ley o derogatoria.
La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solución que se dé al problema de la jerarquía de fuentes. En
el derecho moderno donde la costumbre básicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es
difícil admitir la vigencia de la costumbre contra legem.
Por otro lado, la formación lenta de la costumbre hace difícil que ella pueda colocar en peligro a la ley.

5. LA JURISPRUDENCIA

CONCEPTO
Es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes
sobre un mismo punto.

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DIVERSOS SIGNIFICADOS
La palabra jurisprudencia es equivalente a la noción de derecho. Con la incorporación de plebeyos al pontificado,
surgieron en Roma los "prudentes" que hicieron profesión de la enseñanza del derecho. De aquí la voz
"jurisprudencia" que deriva de "ius" y de "providencia". De este sentido de visión o previsión del derecho se ha
producido la derivación del concepto de jurisprudencia, ciencia del derecho.
En un sentido estricto la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales que sientan doctrina al
decidir las cuestiones sometidas a ellos. Es este último sentido el que genera el debate de si constituye o no una
verdadera fuente de derecho.

La jurisprudencia como fuente del derecho, en el derecho nacional

Si por fuente material entendemos una fuente de conocimiento del derecho, carente de autoridad, de
obligatoriedad nacida del ordenamiento positivo, que contribuye a fijar el contenido de la norma a su conocimiento
y a su más certera aplicación, la jurisprudencia sin duda es una fuente material.
En nuestro país la jurisprudencia puede considerarse fuente formal, en cuanto ciertos pronunciamientos resultan
obligatorios para los tribunales que los dictan y para los jueces inferiores que de ellos dependen. Estas sentencias
obligatorias emanan básicamente de dos fuentes: las sentencias dictadas por las cámaras de apelaciones en virtud
de los denominados fallos plenarios; y las sentencias dictadas por la corte Suprema Nacional. Estos
pronunciamientos, por su carácter obligatorio, constituyen verdaderas normas generales de derecho objetivo.

ELEMENTOS
Por regla general la jurisprudencia está vinculada a la repetición de los pronunciamientos de los tribunales en
sentido uniforme, sobre una cuestión de derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de tribunales de cierta
jerarquía.
La reiteración en el tiempo en distintos pronunciamientos de la misma solución sobre un tema de derecho si puede
considerarse que constituye el criterio de la jurisprudencia.
En punto a la jerarquía, en nuestro país tienen relevancia los pronunciamientos d las Cámaras Nacionales de
Apelación, de las Cortes Supremas de Provincia y de la Corte Suprema Nacional.
Por otro lado debe tenerse en cuenta que la sentencia normalmente se estructura con los resultandos que describen
los hechos de la litis, los considerandos o motivos del juez o tribunal; y la parte dispositiva del fallo.
La parte importante son los motivos o considerandos que permiten al juez dar a conocer su manera de interpretar la
norma jurídica, o de construir el derecho que este llamado a convertirse en jurisprudencia. Estos motivos pueden
convertirse en jurisprudencia porque son abstractos y generalizables, de modo que tienen los elementos de la norma
de derecho objetivo.

CLASES
a) Jurisprudencia extensiva: es la que incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador.
b) Jurisprudencia restrictiva: es la que excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas
materialmente en la misma.
c) Jurisprudencia deformante: es la que "deforma" o desvía el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima
una necesidad de la vida.
d) Jurisprudencia derogatoria: es la que elabora el régimen a que ha de sujetarse cierta situación, contraviniendo lo
dispuesto por la ley.

Obligatoriedad formal y espiritual en nuestro sistema.

Dado que el juez o el intérprete acuden a los fallos anteriores, buscando en ellos objetivar el sentido jurídico de su
caso no cabe duda de que la jurisprudencia es fuente del derecho; Y dado que este sentido no se objetiva solamente
como una valoración libre, no cabe duda de que es fuente formal. Luego, la jurisprudencia no es fuente formal,
puesto que no obliga al juez. Sin embargo, la jurisprudencia es relativamente obligatoria, ya que si bien el juez puede
dejarla de lado, para ello debe proceder con el debido fundamento. Esto es así porque los jueces no ignoran que un
precedente jurisprudencial no debe dejarse de lado en forma inconvincente.

Ventajas e inconvenientes que ofrece en el país.

Es un inconveniente que solo en el ámbito del derecho penal exista un recurso de casación, lo cual implica que en el
derecho civil es más complicado el intento de unificar la interpretación del derecho. Esta situación puede acarrear
incertidumbre y desigualdad.
Las ventajas son varias:
• La jurisprudencia tiene obligatoriedad espiritual, es decir, los jueces siguen el precedente por criterio de imitación.
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• Los jueces pueden evitar que el juicio se extienda y encarezca aplicando la jurisprudencia de la corte suprema.
• El juez esta resguardado de convertirse en legislador circunscribiéndose a la labor interpretativa.

SISTEMA DEL COMMON LAW O SISTEMA ANGLOSAJÓN

Se interpreta como la manifestación de la obligatoriedad del precedente.
En los sistemas de tradición angloamericana el derecho surge a través de los usos y costumbres y de la
jurisprudencia, a partir de la importancia del precedente.
El juez es creador del derecho y la obligatoriedad del precedente es la norma general del sistema. Este sistema
resalta la figura del juez, que luego cae por su propio peso. La crítica que se hace, es que llega un momento en que el
juez pierde la libertad.
El juez para resolver un caso concreto, debe acudir a fallos firmes dictados por los otros jueces de su misma
competencia en casos que guarden relación en sus elementos relevantes.
La labor del juez se limita a trabajar sobre la base de líneas jurisprudenciales, debiendo formular la norma jurídica
general que se ha aplicado a otros casos y aplicarla al caso actual.

6. LA DOCTRINA

CONCEPTO
La doctrina está constituida por la obra de los juristas expresada a través de los libros, de los artículos, los
comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación.

IMPORTANCIA
Hoy la doctrina tiene un gran desarrollo, tanto desde el punto de vista de la interpretación de textos vigentes cuanto
en la formulación de propuestas para su mejoramiento. Por otra parte la obra de la doctrina se realiza actualmente
no solo a través del libro, sino también por los comentarios de jurisprudencia o de legislación que aparecen en
revistas especializadas; y permanentemente se realizan en todo el país jornadas, congresos y simposios destinados al
debate entre los más importantes profesores del país.

7. EL DERECHO COMPARADO

a) Noción. La expresión derecho comparado es un método de investigación en el ámbito de la ciencia jurídica. El

derecho comparado es la comparación científica de sistemas jurídicos vigentes distintos o d un aspecto de estos y de
las causas que lo han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos.
El método comparatista nos sirve para conocer mejor, comprender y profundizar el derecho propio. Permite un
planteamiento más correcto de ciertos problemas y una comprensión del carácter inadecuado o anticuado de
algunas soluciones de nuestro derecho.

b) Utilidad. El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de la legislación, para la actividad
doctrinaria y para la enseñanza del derecho. Nuestro Código Civil es un ejemplo de legislación inspirada en los
modelos europeos de la época, principalmente el Código Napoleón. En el ámbito de la doctrina es inexorable el
conocimiento de lo que sucede en otros ámbitos nacionales.

c) El derecho comparado como fuente de derecho. El argumento de derecho extranjero en las sentencias
judiciales. El derecho comparado, en cuanto puro método de investigación no puede constituir fuente de derechos.
Sin embargo, es muy común en las sentencias judiciales y los escritos de las partes que se traiga como argumento
una norma de derecho extranjero y aun trabajos de doctrina extranjeros.
Ahora bien, la posibilidad de que el juez utilice el argumento de derecho extranjero requiere que ese derecho forme
parte del mismo sistema jurídico romano germánico al que pertenecemos, o al menos un sistema jurídico
compatible.
Los tribunales no pueden importar doctrinas o estándares constitucionales desarrollados por tribunales
constitucionales extranjeros sin previamente evaluar si dicho estándar fue creado sobre la base de un texto
constitucional que presenta analogías o diferencias significativas con el texto constitucional local en la materia de
que se trata.
De todos modos, la invocación del derecho extranjero, solo puede servir como argumento de autoridad, para dotar
de mayor fuerza de convicción a la sentencia. En este sentido, se equipara con el valor de la doctrina.

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8. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

CONCEPTO
Los principios generales del derecho constituyen una fuente reconocida expresamente por nuestro propio
ordenamiento.
Principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación existente o posible.
Existen dos concepciones posibles de donde emanan esos pensamientos rectores que se clasifican de principios
generales: la iusnaturalista y la positivista.

a) Orientación iusnaturalista: Los principios generales del derecho son los principios del derecho natural. En
corriente de opinión semejante, se alude a principios que emanan de la idea de justicia o de la naturaleza de las
cosas.
b) Orientación positivista: Concatena los principios generales con el derecho positivo; se habla así de los principios
generales del ordenamiento jurídico del Estado, de los principios básicos del derecho vigente. Estas expresiones son
principios científicos o sistemáticos.

FUNCIONES QUE CUMPLEN

Los principios generales pueden entenderse que cumplen dos funciones, como fuente y como elemento de
interpretación de la ley.
Como fuente se sostiene generalmente que los principios generales del derecho son tales en cuanto se recurre a
ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o en las costumbre.
Sin embargo, esta tesis es controvertida, ya que los principios generales no son fuente porque no son forma de
creación o producción del derecho, sino raíz o fundamento de donde deriva la validez intrínseca o racional del
contenido de las normas jurídicas particulares.
Y cuando el juez tiene que resolver una cuestión que no está resuelta por la norma legal y consuetudinaria, los
principios generales solo le proporcionan una fuente remota de inspiración para la decisión que ha de tomar y un
fundamento último en que apoyarse.
Normalmente los principios generales servirán como elemento de interpretación de la ley y en este sentido, ello trae
dos consecuencias fundamentales:
- las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolverán sobre la base de los
principios generales.
- el principio general inspirador de una disposición que ofreciere dudas nos dará la clave para su interpretación.

Su doble función. Se atribuye a los principios generales del derecho una doble función:
a) Función orientadora o estructuradora del ordenamiento jurídico: esta función significa que los principios
generales, como fundamento del orden jurídico, han de ser tenidos en cuenta al crear y al aplicar las otras fuentes
del derecho, porque tienen un carácter básico y fundamental en la organización de la comunidad que se conduce
por ellos, puesto que suministran pautas o modelos de conducta.
b) Función supletoria: como tercera fuente del derecho, de carácter subsidiario, que se aplica en defecto de ley de
costumbre. Con su aplicación, decimos que nuestro sistema de fuentes es completo y que no tiene lagunas ya que
los jueces y tribunales siempre tendrán normas para aplicar al caso controvertido necesitado de regulación, porque
las leyes y costumbres pueden faltar en algún caso, pero nunca faltaran los principios generales del derecho, y de
aquí la indudable importancia de esta fuente.

9. LA EQUIDAD

CONCEPTO
La equidad es el derecho natural interpretado objetivamente por el juez.
La equidad hace a la aplicación de las leyes, pero no a la integración del ordenamiento. Sin embargo, en algunos
casos la ley remite la solución a la equidad, a lo que resulte equitativo o a lo que el juez resuelve equitativamente.
Se trata de una laguna voluntaria que se deja libre de una regulación legal singular, remitiendo mediante otra
disposición legal, a un principio general para llenarla.

IMPORTANCIA
La equidad proporciona el criterio para arribar a una solución de especie que, según Aristóteles, obtiene “una
dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal”.
 35

La ley se limita a los casos más ordinarios, no es menos que buena, por esto, la falta esta por entero en la naturaleza
misma de las cosas. “Lo propio de lo equitativo consiste en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado a
causa de la formula general de que se ha servido.”
Con ello se denota la función complementaria de la ley que incumbe a la equidad en virtud de la “indocilidad” de
cierta materia jurídica para sujetarse a la generalidad de la ley. Esa es también la función que desempeña la equidad
cuando conscientemente la ley adopta una directiva flexible que se remite a ella.
La equidad llena una función principal como medio de expresión del derecho, ya en un aspecto positivo, ya negativo.
En el aspecto positivo la equidad da origen a la obligación natural. En el aspecto negativo la equidad impide que una
prerrogativa individual fundada en una norma de derecho positivo menoscabase una facultad o atribución fundada
en el derecho natural.

Normas sobre equidad incluidas en el Código Civil y Comercial Nacional

ART 332.- Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja
patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el momento de la
demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas
acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.

El negocio afectado por el vicio de lesión se realiza con discernimiento, intención y libertad, esto es, con todos los
elementos internos de la voluntad sanos. Sin embargo, existe una anomalía del negocio que se produce por la
explotación que realiza una de las partes al aprovecharse de la necesidad, debilidad psíquica o de la inexperiencia de
la otra.
La conformación de la lesión exige la concurrencia de tres elementos: uno objetivo y dos de naturaleza subjetiva.
En cuanto a los elementos subjetivos, la víctima atraviesa un estado de inferioridad que se traduce en:
1) Una situación de necesidad. Se refiere a un estado de peligro que pueda poner en riesgo la vida, la salud, el honor
o la libertad de la persona afectada, o incluso sus bienes o cosas, siempre y cuando la amenaza tenga aptitud o
idoneidad para determinarla a celebrar el negocio.
Debilidad psíquica. Se vincula con el estado patológico en que se halle el damnificado, que le impide tener una
dimensión plena o cabal de las consecuencias del acto que realiza.
Inexperiencia. Se ha definido a la inexperiencia como la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y la
práctica. Se asocia este elemento con personas de escasa cultura o por falta de experiencia de vida en razón de su
menor edad.
2) Un sujeto que explote o se aproveche de la inferioridad de la otra parte. El agente, a diferencia de lo que ocurre
en caso de dolo, no genera la situación de inferioridad sino que se adueña de ella, la explota y se aprovecha de esas
condiciones anormales. Es un obrar contrario a la buena fe, porque aun cuando no maquina ni oculta el estado de las
cosas para que otro incurra en error, maneja las condiciones del negocio sabiendo que la otra parte no tiene las
herramientas o cualidades personales para protegerse de la desventaja.
El elemento objetivo es la obtención de una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
A diferencia del antecedente francés que en materia de compraventa establece una proporción fija, el Código no
indica en qué medida dicha desproporción es jurídicamente relevante para ser considerada una "ventaja", sino que
deja librado ese extremo a la apreciación judicial. Una vez verificada, incumbe al demandado probar que se
encuentra justificada, esto es, que tiene un motivo valedero (por ejemplo: la intención de realizar una liberalidad)
que descarta el aprovechamiento que configura la lesión.
Puede ocurrir que con el transcurso del tiempo y debido a distintas contingencias socioeconómicas las prestaciones
que comenzaron desproporcionadas equiparen su valor, por circunstancias objetivas, independientes de la voluntad
de las partes. Por aplicación del principio de conservación se requiere que la desproporción se verifique al momento
de la celebración del acto y subsista hasta la interposición de la demanda. Si por cualquier causa externa y ajena al
negocio, los valores se equiparan o desaparece la inequivalencia, deja de tener sustento la fundabilidad de la acción.

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Se entiende que para que proceda la pretensión el acto jurídico debe ser conmutativo y oneroso; de modo que la
lesión no es admisible en los contratos gratuitos.
En principio, la prueba de los presupuestos de la lesión recae sobre la víctima o sus herederos. Pero si la
desproporción es evidente, salta a la vista o se puede advertir a partir de una apreciación elemental, no se exige
actividad probatoria por parte de la víctima porque las propias cláusulas del acto, por su exorbitancia, dan cuenta de
la anormalidad. La ley en este caso establece una presunción iuris tantum sobre la existencia de la explotación del
estado de inferioridad.
Probada la desproporción, por aplicación del principio según el cual quien alega un hecho debe acreditarlo, incumbe
a la demandada probar que no hubo explotación y que la desproporción se encuentra justificada.
La víctima puede elegir entre la acción de nulidad y la de reajuste. El demandado, en tanto, solamente tiene a
disposición la acción de reajuste de las prestaciones. Esta última implica que la parte que sacó ventaja ofrece un plus
para equilibrarlas y expurgar así la inequidad producida por la explotación del estado de inferioridad del actor.
La acción para solicitar la nulidad o el reajuste por vicio de lesión prescribe a los dos años, contados desde la fecha
en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida.

ART 771.- Facultades judiciales. Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que
provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero
para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación.
Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una vez extinguido éste, pueden ser repetidos.

Lo dispuesto en esta norma se aplica a los intereses compensatorios, a los intereses moratorios, a los punitorios
legales, y al resultado de la aplicación del anatocismo.
Se establece un criterio netamente objetivo para proceder a la readecuación de la tasa de interés que resulta
excesiva. La comparación se efectúa con "el costo medio" del dinero en situaciones similares a la de la obligación
bajo análisis, en el lugar donde se contrajo la obligación. Además, la distorsión debe ser desproporcionada y sin
justificación, dos calidades que deben confluir.
Si bien la cuestión demanda la mayor prudencia, el juez no sólo puede (a pedido de parte) morigerar la tasa, sino que
también debe hacerlo, de oficio, cuando las condiciones previstas en la norma surgen evidentes, en razón del orden
público comprometido.
Reducida la tasa de interés, si previamente se había efectuado algún pago, la ley reimputa lo entregado a capital.
Si las condiciones económicas se modifican, la tasa de interés mandada a pagar por una resolución judicial puede ser
modificada, y sin que ello afecte la cosa juzgada.

ART 794.- Ejecución. segundo párrafo Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la
gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso,
configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.

No cabe dudar que cuando el orden público se encuentra comprometido, los jueces deben intervenir de oficio,
reduciendo las cláusulas penales abusivas, y sea cual sea la naturaleza del proceso (incluso, por ende, en el juicio
ejecutivo). Tal situación es evidente en el marco de las relaciones de consumo, y también en los con-tratos por
adhesión a condiciones generales.
La cuestión es más delicada en el ámbito de las obligaciones de dar dinero no emanadas de las fuentes recién
citadas, desde que si bien por un lado la cuestión se encuentra fuertemente imbuida de orden público, por el otro,
las muy diversas situaciones en las que se genera una obligación de dar dinero pueden justificar, incluso
sobradamente, tasas de interés que prima facie lucirían abusivas.
Debe ello ser valorado por el juez con suma prudencia, y no cabe dudar que si en forma palmaria, manifiesta y
ostensible, sin necesidad de cualquier otra indagación, investigación o prueba, la cláusula es abiertamente abusiva,
corresponde de oficio su morigeración (por ejemplo, una tasa de interés del 100% anual en un mutuo dinerario).
Es que, de lo contrario, no sólo el juez estaría convalidando el otorgamiento de un acto jurídico de objeto ilícito, sino
que además permitiría, legitimándolo con su resolución, el enriquecimiento sin causa del acreedor.
Distinta sería la situación si el deudor comparece, con asistencia letrada, y no cuestiona la tasa de interés en tiempo
oportuno. En tal situación, el juez no podría intervenir, desde que, por encontrarse ya incorporados a su patrimonio,
se trataría de derechos disponibles.

ART 804.- Sanciones conminatorias. Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho, condenaciones
conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución judicial.
 37

Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas
sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.

Las astreintes son sanciones económicas que tienen como finalidad la de hacer efectivas las decisiones judiciales
frente a la renuencia injustificada de sus destinatarios, aunque de una forma particular: mediante una condena
dineraria. Sus fines trascienden holgadamente el acotado ámbito de las obligaciones, y se posicionan como una
herramienta de suma utilidad para compeler el cumplimiento de cualquier deber jurídico, obligacional o de otra
índole, y se rigen por las reglas que gobiernan el cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones de dar dinero.
Claramente deben ser distinguidas de la indemnización de daños y perjuicios. Es que no solamente responden a
causas fuentes totalmente disímiles, sino que también sus condiciones de procedencia, requisitos y determinación
difieren notablemente.
La obligación de reparar el daño causado surge de un acto ilícito y debe reunir cuatro requisitos: antijuridicidad del
acto, existencia de daño resarcible, nexo causal y factor de atribución. A más de ello, la determinación del daño será
definitiva, salvo, por excepción, supuestos de variaciones imprevisibles del daño. Las astreintes no se devengan por
la causación de un daño resarcible, sino por el solo hecho del incumplimiento de una resolución judicial, cause o no
un perjuicio. Para su procedencia, es necesario un incumplimiento imputable a quien se encuentra gravado con un
deber jurídico, cualquiera sea su naturaleza, y su quantum (siempre se trata de obligaciones de dar dinero), lo
establece el juez en función de la gravedad de la falta cometida y la situación patrimonial del obligado.
Pareciera que sólo particulares pueden ser sujetos pasivos de la aplicación de astreintes. En el último párrafo de la
norma (introducido por el Poder Ejecutivo nacional), con una redacción algo ambigua, se ha intentado excluir de la
aplicación de astreintes a las "autoridades públicas", lo que alcanza tanto al Estado (nacional, provincial y municipal)
como a los funcionarios públicos, sin embargo, autorizada doctrina sostiene que se indica allí "la observancia" y no
"la inobservancia", por lo cual, en definitiva, la norma sería inocua y los astreintes aplicables también a las
autoridades públicas. Sin embargo, la ratio legis es clara.

ART 1718, inciso C.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el
hecho que causa un daño:
a. en ejercicio regular de un derecho;
b. en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual
o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un
hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;
c. para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro
no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se
causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo.

Todo hecho u omisión que cause un daño es antijurídico, pero hay una excepción a este principio que está
constituida por las causas de justificación, que son circunstancias en las cuales el ordenamiento jurídico otorga un
permiso para dañar. En tales casos, el hecho u omisión dañosos son lícitos, y no antijurídicos, sin perjuicio de que en
algún caso (como sucede en el estado de necesidad) pueda de todos modos ser procedente el pago de una
indemnización.

c) Estado de necesidad: requisitos, reparación equitativa.

El estado de necesidad (que se distingue de la legítima defensa por cuanto en este caso el perjudicado es una
persona ajena al hecho) se configura cuando una persona causa un daño para evitar otro mayor, actual o inminente,
al que ha sido extraña, y que amenaza al agente o a un tercero. El agente debe encontrarse frente a una situación de
peligro que él no ha contribuido a causar, y que genera la amenaza, para él o para un tercero, de sufrir un mal (un
daño) actual o inminente. La única posibilidad de evitar ese daño debe ser la producción de otro de menor entidad;
en tal caso, si el agente opta por causar este último perjuicio habrá obrado en legítima defensa, y su acción no será
antijurídica.
El Código establece expresamente que pese a configurarse los presupuestos del estado de necesidad el damnificado
tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo. Se trata de un caso de
responsabilidad por acto lícito, porque aunque el hecho dañoso está autorizado por la ley se debe una
indemnización, que puede no ser plena en función de las circunstancias.

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Cuando el beneficiado por el daño causado en estado de necesidad es un tercero, éste deberá la indemnización, al
menos en la medida de su enriquecimiento.

ART 1742.- Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en
función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no
es aplicable en caso de dolo del responsable.

La atenuación no consiste sólo en la reducción o disminución de la cuantía de la reparación, sino que comprende
también otras modalidades de adecuación de la condena a la equidad, por ejemplo admitiendo el pago en cuotas. Si
bien el título del artículo menciona a la atenuación de la responsabilidad (y no de la indemnización), ello no significa
que el juez por razones de equidad pueda modificar el factor de atribución o el porcentaje final de responsabilidad.
La autorización de la ley se refiere a la atenuación de la indemnización del daño resarcible o sea que una vez que se
pronunció sobre la procedencia de la pretensión, puede atenuar (es decir morigerar, reducir, adaptar) su cuantía.
No procede la atenuación de la responsabilidad del deudor que incurrió en dolo. En tal caso la conducta del dañador
que se representó el resultado posible e igualmente actuó opera como impedimento legal para hacer jugar la
equidad.

10. LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Constitución Nacional y Tratados en que el país sea parte

Los tratados: El estado puede celebrar tratados con otros estados o formar parte de convenciones adoptadas por los
organismos internacionales. Tiene notoria incidencia en el derecho privado, pues numerosas convenciones
internacionales atañen a materias propias del derecho civil o mercantil.
De acuerdo con la CN es atribución del poder ejecutivo de concluir y firmar los tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y
naciones extranjeras. Además corresponde al congreso de la nación aprobar o desechar los tratados concluidos con
las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la santa sede-
Por ello un tratado requiere:
- La firma del poder ejecutivo
- La aprobación del congreso
- La ratificación del poder ejecutivo
El tratado entra en vigor a partir de la ratificación.

Relevancia de los Tratados de Derechos Humanos

Se afirmo que la convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados confiere supremacía al derecho internacional
convencional sobre el derecho interno y que esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. De
esta manera, impone a los órganos del Estado argentino asignar supremacía al tratado ante un eventual conflicto
con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que equivalgan al incumplimiento del
tratado internacional.
El art. 75 inciso 22, de la CN, enumera una serie de instrumentos internacionales que, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la CN y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ellos reconocidos.
La Corte Suprema de la Nación afirma que "Debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados
tienen la misma jerarquía, nos complementarias"
La vigencia de un tratado es siempre internacional: los tratados rigen en la Argentina, tal como rigen en el derecho
internacional.

B) CODIFICACIÓN Y CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

1. CODIFICACIÓN
Concepto
La codificación es el último escaño en la evolución de la presentación de las leyes civiles. El código es una única ley
que se caracteriza por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la exclusividad y la
sistematización.

Las fuentes de las normas civiles son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los denominados principios
generales del derecho. La principal fuente del derecho civil, sigue siendo la ley.
 39

Las leyes civiles han sido numerosas y han sufrido mutaciones a lo largo del tiempo.

Diferencias con recopilación y consolidación

Antes de la codificación se suelen reconocer dos etapas.
Una es la pura y simple recopilación de las leyes, en las cuales ellas son agrupadas cronológicamente o según algún
otro método, pero sin eliminar las derogadas ni efectuar coordinaciones.
La segunda etapa, es la consolidación de las leyes, en la que a más de la recopilación se realiza el trabajo de eliminar
los textos derogados, puntualizar las modificaciones, etc.

Codificaciones antiguas y modernas; breve concepto de la codificación en Francia, España, Italia y Alemania.
El movimiento universal de codificación del siglo XIX tiene sus precedentes históricos, el más antiguo conocido son
las leyes de manu. Luego le siguieron en el tiempo, el antiguo testamento, y el Corán. Tenían como rasgo común la
reunión de preceptos religiosos, morales y jurídicos.
Los primeros grandes códigos jurídicos fueron los romanos, cuya expresión suprema fue la codificación llevada a
cabo por Justiniano y que se conoce con el nombre de corpus iuris civil.
En España la legislación se mantuvo dividida. A medida que la población se fue mezclando se hizo necesario la
adopción de una legislación común que no tomara en cuenta el origen racial de las personas. En la alta edad media,
cobro vigor un movimiento codificador que culminó con la legislación de Alfonso X el sabio: el fuero viejo de castilla,
el fuero real y las siete partidas. Algunos siglos después el movimiento de codificación se reanuda con las ordenanzas
de castilla, las leyes de toro y la nueva recopilación de 1567.
En Francia, la codificación constituía una necesidad por la desordenada profusión de reglas existentes. Se pensó en la
factura de un código, como una obra de raíz puramente intelectual, que habría de remediar para siempre el
desorden que había sido hasta entonces el derecho. La redacción del código civil francés fue encargada a una
comisión que trabajó arduamente y en el plazo más breve que conoce la historia, y así se elaboró el proyecto del
futuro código. Este fue presentado dos veces, obteniendo la aprobación en el año 1804, llamándose código
napoleón. Con las conquistas napoleónicas el movimiento codificador se expandió por Europa.
En nuestro país, la influencia de este código fue intensa, pero se ejerció especialmente a través de sus
comentaristas, sobre todo Aubry y Rau. Entre los códigos posteriores al francés e independientes de su influencia
cabe mencionar, los códigos, alemán, suizo y portugués.
El proceso moderno de codificación del derecho civil comienza en la segunda mitad del siglo XVIII con la pretensión
de concretarla en distintos Estados germanos, lo que finalmente se logra con el Derecho General de los Estados
Prusianos.
En el territorio alemán la labor codificadora continúa durante el siglo XIX, pero carece de ejemplaridad por cuanto es
excesivamente territorial o local, y porque queda empequeñecida por el Código Napoleón, el que incluso influye en
los códigos o leyes territoriales germanas.

Ventajas e inconvenientes de la codificación; polémica Thiebaut – Savigny.

Ventajas: confiere unidad y coherencia a todo el sistema legislativo. Facilita el conocimiento del ordenamiento legal
y la aplicación del mismo. Favorece la conformación de un espíritu nacional por la supremacía del código sobre las
legislaciones locales. Acrecienta culturalmente al país.
Inconvenientes: puede inducir al intérprete a la creencia errónea de que todo queda resuelto por la aplicación del
código. Puede dar lugar al estancamiento del derecho y a su divorcio con la vida. Se corre el riesgo de quebrantar la
sistematización y coherencia del sistema legislativo, que es la mayor ventaja de la codificación.
La tendencia a reunir en códigos las legislaciones de diferentes ramas del Derecho es cada vez más acentuada,
porque sus ventajas no pueden ser desconocidas. Lo que sucede es que sólo son susceptibles de codificación
aquellas normas legales que ofrecen gran permanencia, como ocurre con las del Derecho Civil o, por lo menos, una
relativa permanencia, como las penales. Otras ramas legislativas son difíciles de codificar, por ejemplo normas
jurídicas del Derecho Administrativo o del Derecho del Trabajo, porque se encuentran en permanente, casi diaria,
evolución. De ahí que constituya un motivo de constante polémica la posibilidad o, siquiera, la conveniencia de
formar un código de estos sectores del Derecho. Como tampoco tendría sentido ni utilidad codificar la legislación
política o la sanitaria o la educativa u otras similarmente cambiantes.
La utilidad de las codificaciones en general, ha sido puesta en duda en numerosas ocasiones.
La teoría negativa dice la codificación estanca el Derecho. Quizás si la controversia más célebre que ha existido al
respecto sea la que sostuvieron a principios del siglo XIX dos alemanes.

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En el año 1814 publicaba Thibaut un famoso escrito titulado De La Necesidad De Un Derecho Civil Para Toda
Alemania. Apoyaba su argumentación en la idea de que el Derecho ejerce una acción correctiva sobre la sociedad y
se impone a los hábitos e inclinaciones de los hombres.
La voz que pedía un Código Civil para toda Alemania, halló gran eco en el espíritu público de ese país; pero tuvo un
formidable adversario en el pontífice de la Escuela Histórica, Savigny, que la refutó en un libro famoso, De La
Vocación De Nuestro Siglo Para La Legislación Y La Ciencia Del Derecho. Afirmaba éste que el Derecho es un
producto de la vida social y no una idea abstracta que pueda circunscribirse y fijarse en las fórmulas rígidas de los
artículos de un Código; que la codificación detiene el desenvolvimiento de este producto histórico e impide su
ulterior evolución sofocando la fuente originaria que lo crea, y si a pesar de esto la evolución continúa, resulta inútil
la codificación, porque bien pronto el Código queda superado por las nuevas producciones espontáneas del pueblo,
y anticuándose en breve tiempo es inútil. Y añadía que los tiempos no habían alcanzado madurez jurídica suficiente
para proceder a una buena codificación.

2. CODIFICACIÓN EN LA REP. ARGENTINA.

Evolución histórica del Derecho Privado Argentino. El nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina es el
cuerpo legal que reúne las bases del ordenamiento jurídico en materia civil en la Argentina. Fue redactado por una
comisión de juristas designada por Decreto 191/2011. El texto final fue aprobado mediante la Ley nº 26.994, y entra
en vigencia el 1 de agosto de 2015 reemplazando al viejo Código Civil de la República Argentina redactado por
Dalmasio Vélez Sarsfield.
El código es la base del Derecho privado argentino. A principios de 2011, mediante el Decreto Presidencial 191/2011,
se constituyó la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación, integrada por el Presidente de la Corte Suprema de la Nación Argentina,
Ricardo Lorenzetti, la Vicepresidente de ese cuerpo (Elena Highton de Nolasco) y la ex miembro de la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Mendoza, Profesora Aída Kemelmajer de Carlucci. La comisión recibió propuestas y
colaboraciones de numerosos juristas. A inicios de octubre del año 2014 se promulgó el Nuevo Código Civil y
Comercial Argentino.

Reformas parciales. Estas actualizaciones fueron realizadas en forma jurisprudencial o mediante reformas
legislativas, enumerándose en adelante sólo algunas de las reformas legislativas más influyentes.
• Ley de matrimonio civil: el sistema original de Código no obligaba a los católicos a la celebración del matrimonio
civil. Sin embargo, el 12 de noviembre de 1888 fue sancionada la Ley nº 2.393 de matrimonio civil.
• Ley de derechos civiles de la mujer: la Ley nº 11.357, sancionada el 14 de septiembre de 1924, amplió la
capacidad civil de la mujer casada.
• Nombre: la regulación del nombre de las personas fue librada a la costumbre por el codificador, en tanto los
decretos 11.609/1943 y 410/1946 regularon esta institución.
• Ley de adopción: el texto original del código no reguló la adopción, que fue introducida mediante la ley nº
13.252 sancionada el 23 de septiembre de 1948.
• Ley de propiedad horizontal: Vélez Sarsfield había prohibido la división horizontal de la propiedad, disposición
derogada por la Ley nº 13.512 del 30 de septiembre de 1948.
• Ley de venta de inmuebles fraccionados y a plazos: la Ley nº 14.005 reguló la venta a plazos de lotes de terrenos,
con el fin de tutelar a los adquirientes. Fue modificada por la Ley nº 23.266.
• Catastro y prescripción de inmuebles: el 3 de octubre de 1952 fue sancionada la Ley nº 14.159, que estableció
normas sobre el catastro y la adquisición de inmuebles por prescripción.
• Ley sobre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio: la Ley nº 14.367, sancionada el 11 de octubre de 1954,
suprimió parcialmente las distinciones entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales.
• Régimen de menores y de la familia: la Ley nº 14.394 del 30 de diciembre de 1954, modifica el régimen penal de
los menores, la edad mínima para contraer matrimonio, la simple ausencia y la presunción de fallecimiento, e
incorporó el bien de familia, inejecutable por deudas posteriores a la constitución como tal. Otra particularidad
de esta ley es que en su artículo 31 implementa por primera vez en la legislación argentina el divorcio vincular,
como parte de la lucha entre el gobierno de Juan Domingo Perón y la Iglesia Católica. Tras la Revolución
Libertadora que derrocó a Perón, esta reforma fue suspendida mediante el decreto ley 4070/1956, y luego
sustituida por la Ley nº 23.515 en 1987.
• Registro de la propiedad automotor: el decreto ley 6582/1958 creó el Registro Nacional de la Propiedad del
Automotor y obligó el registro de los negocios jurídicos transmisivos de la propiedad.
 41

• Nombre de las personas físicas: las reglamentaciones existentes sobre el nombre fueron sustituidas por la Ley nº
18.248, promulgada el 28 de octubre de 1968.
• Adopción: la antigua ley fue sustituida por la Ley nº 19.134, sancionada el 3 de junio de 1971.
• Fundaciones: las fundaciones suponían un vacío en el código, hasta que la Ley nº 19.836, que entró en vigor el 25
de septiembre de 1972, reguló el régimen.
• Derecho a la intimidad: el 30 de septiembre de 1975 fue sancionada la Ley nº 21.173, que incluyó en el código el
artículo 1071 bis, que regula dicho derecho.
• Trasplantes: el régimen nacional sobre trasplantes de órganos fue determinado por la Ley nº 21.541, sancionada
el 18 de marzo de 1977.
• Marcas y señales: este régimen, utilizado para la identificación del ganado, fue incorporado a la legislación
mediante la Ley nº 22.939 del 6 de octubre de 1983. Anteriormente, era regulado por los códigos rurales.
• Ley de sangre: la Ley nº 22.990 del 20 de noviembre de 1983 regula el uso de la sangre humana.
• Filiación y patria potestad: la Ley nº 23.264 del 25 de septiembre de 1985, equipara en forma absoluta a los hijos
nacidos dentro y fuera del matrimonio, y establece que la patria potestad pasa a ser ejercida por ambos padres.
• Matrimonio civil: la Ley nº 23.515 modifica el régimen matrimonial, y restablece el divorcio, que se encontraba
suspendido desde 1956.
• Pacto de San José de Costa Rica: la Ley nº 23.504 ratificó el Pacto de San José de Costa Rica, de gran influencia en
los derechos personalísimos.
• Eliminación de toda forma de discriminación de la mujer: la ratificación de la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer, fue producto de la Ley nº 23.179.
• Ley de Convertibilidad: la llamada Ley de Convertibilidad introdujo algunas reformas al régimen del Código Civil.
Esta ley, la nº 23.928, permitió convenir que las obligaciones pactadas en moneda extranjera sean cumplidas
sólo en la moneda estipulada. Estas reformas sobrevivieron al abandono del régimen de convertibilidad por la
Ley nº 25.561.
• Ley de fideicomiso y leasing: la Ley nº 24.441 incorporó el contrato de fideicomiso y el leasing.
• Ley de reducción de mayoría de edad: la Ley nº 26579 redujo la mayoría de edad de 21 a 18 años. Fue
promulgada el 21 de diciembre de 2009.
• Matrimonio civil: La reforma del matrimonio civil, que consistió en el reemplazamiento de las palabras “marido”
y “esposa” por las palabras ”cónyuges” y “contrayentes” otorgó la posibilidad de contraer matrimonio a parejas
del mismo sexo. Fue promulgada en la madrugada del 15 de julio de 2010.

Proyectos de forma integral al código civil. Éste fue el primer proyecto de reforma integral del Código Civil, que tuvo
lugar en 1926. Este proyecto se originó mediante el decreto 12542/1926, ampliado por el 13156/1926, que
conformó una comisión formada por un miembro designado por la Corte Suprema de Justicia, otro por cada una de
las Cámaras Civiles de la Capital Federal, otro por la Academia Nacional de Ciencias Jurídicas, otro por el Colegio de
Abogados y otro por cada una de las facultades de Derecho de las Universidades nacionales de Aires, Córdoba, La
Plata y del Litoral.
La comisión quedó formada por Roberto Repetto, Julián Pera, Raymundo Salvat, Juan Antonio Bibiloni, Héctor
Lafaille, Enrique Martínez Paz, Juan Carlos Rébora, José Gervasoni y Rodolfo Rivarola. Esta comisión sufrió algunos
cambios, ya que Salvat renunció y fue reemplazado por César de Tezanos Pinto, mientras que Pera, ascendido a
ministro de la Corte Suprema, fue reemplazado en un principio por Mariano de Vedia y Mitre y luego por Gastón
Tobal. Al doctor Bibiloni se le encargó la redacción del anteproyecto, que serviría de orientación para los debates.
Bibiloni concluyó la tarea en 6 años, pero al igual que con el proyecto de Dalmasio, se fueron publicando diversos
libros a medida que el trabajo avanzaba. De esta forma, la Comisión comenzó a debatir desde 1926 y no desde1932.

EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE 2012

PRESENTACIÓN DEL PROYECTO

El decreto 191/2011 designo una Comisión que tuvo por misión proyectar un nuevo Código Civil unificado con el de
Comercio.
De acuerdo con los Fundamentos que acompañan al texto del Proyecto se ha perseguido concretar con la legislación
la idea de constitucionalización del derecho privado, de modo que establece una comunidad de principios entre la
Constitución, el derecho público y el derecho privado. Existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de

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derechos humanos con el derecho privado. Se busca la igualdad real. Se concibe al hombre el sujeto de derechos
privados en términos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo, la religión, el origen o su riqueza.
Se afirma que éste es un Código para una sociedad multicultural en materia de familia. Se incorporan normas
relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de
edad también se receptan novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de
matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario.

ALGUNAS SOLUCIONES PROPUESTAS POR EL PROYECTO

En materia de personas físicas se establece que la persona comienza su existencia con la implantación del embrión
en el seno de la mujer, con lo cual los embriones creados in vitro no son personas mientras no estén implantados.
Se regula de manera sistemática los derechos personalísimos, partiendo de la idea de dignidad personal; se
establece la exigencia del consentimiento informado para todos los tratamientos médicos; se consagra la
autorización para el denominado testamento vital.
En materia de nombre se incorpora el denominado “nombre de familia”, que es el apellido que los cónyuges elijan
para sus hijos, puede ser de la madre, el del padre o el de ambos en cualquier orden.
En los derechos reales se incluye el derecho de superficie, la regulación de los conjuntos inmobiliaria, tiempos
compartidos y cementerios privados; se actualizan los derechos reales de garantía que tienen una misión
fundamental en el funcionamiento del crédito. También se trata de la propiedad comunitaria indígena.
En el ámbito del derecho sucesorio se reduce la porción de los herederos legitimarios y se limita el efecto de la
acción de reducción.
En materia de derecho de familia se autoriza la maternidad por subrogación. Se reconoce la “voluntad
procreacional” que permite ser padre a una persona que no tiene ningún nexo biológico con el niño que pasa a ser
su hijo.
El matrimonio se convierte en un vínculo débil; debido a que cualquiera de los cónyuges puede disolver por decisión
unilateral y sin excepción de causa.

Ley 26.994
Se aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación. Sustitución de los artículos de las leyes indicadas en el mismo,
por los textos que para cada caso se expresan. Derogación del Código Civil (Ley 340) y el Código de Comercio (Leyes
15 y 2637)

Normas complementarias y transitorias:

1 Separación personal;
2 Cambio de prenombre y apellido;
3 Derechos de los pueblos indígenas;
4 Protección del embrión;
5 Técnicas de reproducción humana asistida y
6 Responsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios

Vigencia: 01/01/2016

Ley 27.077
Modificación. Vigencia. Ley N° 26.994.
Sancionada: Diciembre 16 de 2014 Promulgada: Diciembre 18 de 2014

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
ARTÍCULO 1° — Sustitúyese el artículo 7° de la ley 26.994 por el siguiente: Artículo 7°: La presente ley entrará en
vigencia el 1° de agosto de 2015.
ARTÍCULO 2° — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

3. MÉTODO DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

Las partes del Código.

Nuestro Código comienza con un título preliminar compuesto por cuatro capítulos: 1) Derecho, 2) Ley, 3) Ejercicio de
los derechos y 4) Derechos y bienes.
A partir de allí se descompone en seis libros.
 43

El primero de ellos se denomina "Parte General" y trata de la Persona humana, la Persona jurídica, los Bienes, los
Hechos y actos jurídicos y la Transmisión de los Derechos.
El Libro II se denomina "Relaciones de Familia", y allí se regulan el Matrimonio, el Régimen patrimonial del
matrimonio, las Uniones convivenciales, el Parentesco, la Filiación, la Adopción, la Responsabilidad parental y los
Procesos de familia.
El Libro III trata de los "Derechos Personales", y allí se regulan las Obligaciones en general, los Contratos en general,
los Contratos de consumo, los Contratos en particular y las Otras fuentes de las obligaciones.
El Libro IV se denomina "Derechos reales", y trata de las Disposiciones generales, la Posesión y tenencia, el Dominio,
el Condominio, la Propiedad horizontal, los Conjuntos inmobiliarios, la Superficie, el Usufructo, el Uso, la Habitación,
la Servidumbre, los Derechos reales de garantía y las Acciones posesorias y acciones reales.
El libro V trata de la "Transmisión de los Derechos por causa de muerte" y allí se regulan Sucesiones, la Aceptación y
renuncia de la herencia, la Cesión de herencia, la Petición de herencia, la Responsabilidad de los herederos y
legatarios. Liquidación del pasivo, el Estado de indivisión, el Proceso sucesorio, la Partición, las Sucesiones
intestadas, la Porción legítima y las Sucesiones testamentarias.
El Libro VI se denomina "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales" y comprende Prescripción y
caducidad, los Privilegios, el Derecho de retención y las Disposiciones de derecho internacional privado.

4. PARTE GENERAL

La inclusión de una Parte General no es uniformemente seguida en el derecho comparado. En Argentina los planes
de estudio contemplan la Parte General como el primer curso de derecho civil, y las obras tradicionales de derecho
civil comienzan con la parte general.
Y es preciso señalar que cada libro del Código tiene una parte general.
Por lo que el método del CCC no tiene reproches.

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 UNIDAD 3 INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY.

A. INTERPRETACIÓN DE LA LEY

1. CONCEPTO
Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa, y aclarar su eficiencia en cuanto
al gobierno de las relaciones jurídicas, aparentemente comprendidas en el ámbito de su vigencia.
Nuestro Código Civil establece en su Art. 2.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos,
los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA O AUTENTICA

Se denomina interpretación autentica o legislativa a la que realiza el mismo legislador al votar una nueva ley
destinada a esclarecer su voluntad, expresada en una ley anterior.
La interpretación legislativa es una forma imperativa de fijar la verdadera voluntad legal.
El efecto generalmente asignado a la ley interpretativa es el de excepcionar la regla de irretroactividad de la ley; al
ser considerada la ley interpretativa como incorporada a la ley interpretada, se le reconoce efecto retroactivo. A ese
efecto retroactivo deben serle reconocidos dos límites:
- No puede afectar las sentencias dictadas al amparo de la ley interpretada
- La retroactividad no puede afectar las garantías constitucionales.
Las leyes interpretativas son leyes y también están sujetas a interpretación.

INTERPRETACIÓN JUDICIAL
Es la realizada por los tribunales de justicia, como paso previo a la aplicación de la ley a un caso concreto.
La interpretación judicial, se limita al caso dado.
La interpretación judicial es la verdadera interpretación, en tanto y en cuanto es actividad libre destinada a la fijación
del verdadero sentido de la ley. Nuestro Código Civil establece en su Art 3.- Deber de resolver. El juez debe resolver
los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.

INTERPRETACIÓN DOCTRINARIA
Es la realizada por los autores, que puede servir incluso como fuente material del derecho.
Sus aportaciones son muchas veces de fundamental importancia para el desarrollo de la interpretación judicial, y por
ende para la solución de litigios en los casos concretos.
La interpretación doctrinaria inquiere el sentido de las normas en su intrínseco grado de generalidad y sin otra
referencia a la realidad que la que proporcionan los supuestos de hecho hipotéticos de las normas.

2. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

MÉTODOS CLÁSICOS.

La Escuela de la Exegesis. Nació en Francia, creció al amparo del Código Napoleón y consagra los postulados del
iusnaturalista racionalista. Esta escuela partía de dos postulados básicos:
- todo está en la ley
- se debe buscar la intención del legislador
Es que siendo la ley manifestación de voluntad, eso es lo que hay que indagar.
En la exegesis el objeto de la interpretación era la intención del legislador; para ello se valía inicialmente del
elemento gramatical, definido como aquel que se dirige a determinar el verdadero sentido de un texto oscuro o
incomplejo, ayudándose con los usos de la lengua y las reglas de la sintaxis. Recurrían también a los trabajos
preparatorios de la ley.
El tercer elemento del cual se sirvió la exegesis fue el elemento lógico; que caracterizo más bien a la dogmática.
Los autores de la dogmática dejaron de exponer el texto del Código artículo por artículo, buscaron una exposición
racional de la materia, concordando con los textos y dando a cada tema su ubicación lógica.
El elemento lógico recurría a la analogía, al argumento contrario y al argumento fortiori (quien puede lo más puede
lo menos); a la inducción y la deducción, tratando de buscar principios generales aplicables a los casos que no
estaban resueltos expresamente dentro de la ley.
El abuso del elemento lógico, desprestigio a la escuela.
Las principales características de esta escuela son:
 45

-Se apega al texto de la ley.

-Consagra el derecho como producto del Estado.
-Sostiene que la creación del derecho positivo es tarea exclusiva del legislador, siendo el juez un mero aplicador del
derecho.
-Entiende que la interpretación se reduce a extraer las consecuencias jurídicas previstas, y en caso necesario hay que
indagar la intensión del legislador por medio de un análisis lógico.

Escuela de Libre Investigación Científica. Se origina a finales del siglo XIX, inicialmente como una crítica a la escuela
de Exégesis. Se alegaba la inconducencia de afirmar que el legislador pudiera prever todo en una regla abstracta, ya
que aun reconociendo la existencia de fuentes extralegales debe admitirse que subsisten lagunas.
La interpretación evolutiva. Sostuvieron que la interpretación no debe hacerse en la búsqueda de la intención del
autor, sino inspirándose en las necesidades del momento. Se trata de interpretar la ley según las necesidades de la
sociedad en el momento de la interpretación; un mismo texto puede así cambiar de sentido a fin de adaptar la regla
original a las necesidades nuevas.
Este criterio ha sido denominado interpretación deformante o constructiva, o interpretación histórica o evolutiva.
La libre investigación científica. Después de haber extraído de la ley o, de un método general, todas las posibilidades
de solución que ellas comportan, hay que buscar libremente las soluciones por una elaboración autónoma,
inspirándose en diversos elementos de datos reales, históricos, racionales o ideales.
Geny reconoce que es legítimo buscar la voluntad del legislador, cuando se busca una voluntad real de este, pero no
cuando se trata de crearla arbitrariamente.
El derecho libre. En Alemania un importante movimiento doctrinario preconizo la existencia de un derecho
denominado libre, destinado a valorar, completar, desenvolver o derogar el derecho estatal y que por esa misma
razón no corresponde al derecho estatal.
Según esta doctrina el juez puede y debe prescindir de la ley, si le parece que ella no le ofrece una decisión carente
de dudas, si no le parece verosímil con arreglo a su libre y concienzuda convicción que el poder existente en el
momento del fallo habría dictado la resolución que la ley le exige. Si el juez no fuese capaz de formarse tamaña
convicción se inspirara en el derecho libre. Finalmente en casos desesperadamente complicados o dudosos, el juez
resolverá y debe resolver arbitrariamente.
La doctrina en general ha reaccionado contra la escuela del derecho libre; se dice que no es licito ponerse en
contradicción con los efectos y consecuencias de la ley conocidos y queridos por el legislador; ello menoscabaría en
extremo la consideración de la ley, y la seguridad del derecho y el cálculo previo de las consecuencias de nuestros
actos.

ORIENTACIONES MODERNAS
La teoría pura del derecho. Kelsen pretende construir una ciencia que tenga como único objeto al derecho, y que
ignore todo lo que no corresponda con su definición: se eliminan entonces los elementos que no sean puramente
normativos, como los valorativos y sociológicos.
El derecho es entonces un sistema cerrado de normas, donde cada una funda su validez en el hecho de haber sido
creada conforme al procedimiento establecido, y la validez del ordenamiento normativo deriva del hecho de que sus
normas han sido deducidas de una norma fundamental: la primera constitución, y viene a ser el vértice sobre el que
reposa la pirámide normativa.
El juez puede elegir cualquiera de las posibilidades interpretativas, siempre que esté dentro de las posibilidades que
brinda la norma superior. Su acto de voluntad debe hacerse dentro de marcos conceptuales establecidos por la
norma de carácter general.

El trialismo. Las modernas concepciones de la filosofía del derecho lo conciben como un fenómeno que se mueve en
tres dimensiones: la normativa, la sociológica y la dikelogica (justicia) o valorativa.
Para el trialismo la interpretación comprende diversas etapas. En primer lugar, hay que averiguar el sentido que
tiene la norma para la comunidad que la formulo, para ello hay que conocer el sentido de las palabras (elemento
gramatical) como también el contexto en que las palabras son empleadas (elemento lógico).
Luego hay que comprobar cuál ha sido la auténtica voluntad del autor de la norma al redactarla (elemento histórico).
Una vez reunidos los resultados estos discrepan entre sí, debe prevalecer la interpretación histórica. En principio
supremo de toda interpretación consiste en la lealtad del intérprete con la voluntad y la intención del autor de la
norma.

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ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN
Los cuatro elementos definidos por Savigny son:
*El elemento gramatical: tiene por objeto la palabra, que constituye el medio para que el pensamiento del legislador
se comunique con el nuestro.
*El elemento lógico: tiende hacia la estructuración del pensamiento, hacia la relación lógica en que se hallan sus
diversas partes.
*El elemento histórico: tiene por objeto la situación de la relación jurídica regulada por reglas jurídicas en el
momento de la promulgación de la ley
*El elemento sistemático: se refiere a la conexión interna que enlaza a todas las instituciones y reglas jurídicas
dentro de una magna unidad.
Elemento sociológico: Está integrada por factores ideológicos, económicos, morales, que revelan y plasman las
necesidades y el espíritu de la comunidad en cada momento histórico.
A través de du utilización en la interpretación se trata de ajustar la norma a la realidad social, política, cultural,
económica, vigente al tiempo en que se la aplica.
Elemento teleológico: Tiene una doble formulación. Por un lado la interpretación debe estar vinculada con la
finalidad de la ley, con los motivos que determinan su sanción, y con la ocasión en que fue dictada, se trata de la
investigación de la ratio y de la ocassio legis con lo cual se penetra en el espíritu de la disposición, que no puede ser
interpretado sino se descubre el pensamiento intimo en ella encerrado.
El segundo aspecto del elemento teleológico está en el resultado en sí de la interpretación; del cual el intérprete no
puede desvincularse.
Elemento comparativo: Ante normas semejantes y que regulen situaciones que guardan una analogía fáctica, el
modo en que la norma ha sido interpretada puede servir de orientación a los jueces nacionales.

Art. 2.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos,
de modo coherente con todo el ordenamiento.
Una vez establecido el sistema de fuentes (art. 1º), en éste texto se definen las reglas de interpretación de la ley. Se
hace referencia al ordenamiento jurídico, lo cual permite superar la limitación derivada de una interpretación
meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema.
La decisión jurídica comienza por las palabras de la ley. No se trata aquí del lenguaje común ni del significado que se
puede conseguir en los diccionarios, sino del significado normativo de los vocablos.
También se incluye la finalidad, que generalmente se encuentra en las discusiones parlamentarias, pero, cada vez
más, en la propia ley que establece objetivos y valores. No se trata entonces de ignorar la intención del legislador,
sino de dar preferencia a las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación por sobre la intención
histórica u originalista, que alude al momento de la sanción.
En cuanto a las leyes análogas, la analogía es un procedimiento de integración de lagunas del sistema normativo, es
decir, si no hay una ley que regula un supuesto de hecho, se puede recurrir a otra ley, siempre que ello no esté
prohibido. Esa otra ley tiene que ser una misma racionalidad, o sea una semejanza entre el supuesto de hecho que
está regulado en la norma a la que se recurre y el que no tiene regulación alguna.
Cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos porque proveen un
contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Ésta es la función que tienen en materia
hermenéutica y a la que se refiere el art. 2º.
Los principios son normas abiertas, indeterminadas, que obligan a cumplir un mandato en la mayor medida posible y
compatible con otros principios competitivos: por eso se dice que son mandatos de optimización, en su aplicación se
busca el nivel óptimo mediante un juicio de ponderación. Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso
de cada uno y aplicar el mayor en el caso concreto.
Desde la perspectiva jurídica, los valores cumplen algunas funciones:
a) En el campo de la Valdez material, hay un límite axiológico que puede ser encontrado mediante la invocación de
valores.
b) En el campo argumentativo, pueden ser contenido de los principios, en tanto éstos contienen una idea o
referencia valorativa. En este caso, la argumentación valorativa implica que el principio lleva a un análisis
comparativo de valores.
c) En otros casos el valor expresa un juicio comparativo (compara un valor con otro), y en ello se diferencia del
principio. Esta valoración comparativa surge cuando se dice de dos objetos que uno tiene más valor que otro,
expresándose juicios de preferencia o equivalencia.
d) En otros supuestos el valor puede ser utilizado con fines clasificatorios, en el sentido de categorización de objetos.
 47

RESOLUCIÓN DE ANTINOMIAS. COLISIÓN ENTRE REGLAS: CRITERIOS (cronológico, jerárquico y de especialidad)

La antinomia es la situación en que dos normas pertenecientes a un mismo sistema jurídico, que concurren en el
ámbito temporal, espacial, personal y material de validez, atribuyen consecuencias jurídicas incompatibles entre sí a
cierto supuesto fáctico, y esto impide su aplicación simultánea.
Al elegir una norma adecuada puede presentarse al juez los distintos supuestos de conflictos entre normas que un
sistema jurídico puede tener.
• Primer caso: en que las normas que regulan el supuesto de hecho concreto están en diferentes gradas de
jerarquía normativa, el juez debe considerar la norma superior.
• Segundo caso: cuando las normas incompatibles están en igual jerarquía, el juez debe aplicar el criterio
cronológico, donde se establece que la norma posterior prevalece sobre la anterior.
• Tercer caso: cuando las normas incompatibles están en igual jerarquía, el juez debe aplicar el criterio de
especialidad, donde se establece que la norma especial prevalece sobre la general.
Los dos primeros pasos (determinación de los hechos y de la norma aplicable. Determinación de la vigencia y del
ámbito espacial de aplicación de la norma) pueden fracasar cuando el juez se encuentra ante la situación de que no
hay una norma jurídica que regule el caso. El juez deberá recurrir entonces a otras medidas, los principios de leyes
análogas: y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en
consideración las circunstancias del caso.

CONSECUENCIAS DE LA INTERPRETACIÓN
Como las normas se formulan mediante lenguaje, la actividad interpretativa se realiza sobre el texto que las
explicita.
La interpretación constituye una operación necesaria sobre la aplicación de la norma jurídica que tiende a establecer
si el caso concreto esta efectivamente previsto en el enunciado de la norma.

B) APLICACIÓN DE LA LEY

Concepto
Cuando se trata de someter las relaciones nacidas entre las personas a las normas jurídicas, se está aplicando el
derecho.
Normalmente esa aplicación va a tener como resultado final una sentencia, con efecto en el caso particular,
Esta tarea de aplicar el derecho impone:
- elegir la norma aplicable
- atribuir sentido a las normas, tanto a aquella de la cual se extrae el mandato particular, como a aquellas cuya
aplicación se excluye en el caso concreto.
También puede decirse que aplican el derecho los particulares, y los operadores jurídicos, cuando concluyen sus
relaciones jurídicas bajo la forma de contratos, que crean normas particulares a las cuales las partes deben
someterse como la ley misma, o instrumentan sus relaciones jurídicas en documentos públicos, o privados, etc. Sin
embargo, normalmente la noción de aplicación de la ley se reduce a la judicial.

Vinculación con la interpretación

Aplicación e interpretación son actividades íntimamente ligadas, ya que solo puede ser debidamente aplicado lo que
es comprendido en su propia razón de ser.
Debe señalarse que la interpretación es una actividad de conocimiento, referida a la norma aplicable al caso
concreto; la aplicación en cambio es una actividad dirigida a determinar los efectos y consecuencias jurídicas que
produce la norma que corresponde; de allí que la aplicación es un acto de autoridad, por el cual el juez “basado en la
interpretación previamente efectuada” decide el litigio.
La interpretación precede a la aplicación; expone las razones; la aplicación convierte las razones en decisión.

1. EFICACIA TEMPORAL DE LA LEY

Art. 7.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad
establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

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Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más
favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
*Los hechos y actos jurídicos en que tienen origen las situaciones y relaciones jurídicas no producen de inmediato
todos sus efectos, si no que estos pueden tener lugar transcurrido en un tiempo variable. Por otro lado, las leyes son
frecuentemente derogadas por otras leyes respondiendo a las necesidades de la sociedad, al mejor
desenvolvimiento del derecho y al progreso en general. De estas circunstancias surgen dos problemas de la
aplicación de la ley con respecto al tiempo: retroactividad e irretroactividad.

RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD. CONCEPTOS

➢ Retroactividad de la ley: la ley será retroactiva cuando pretenda su aplicación a la constitución o extinción de
una situación jurídica constituida o extinguida bajo el amparo de la ley anterior; o a efectos de una situación
jurídica que se ha producido también bajo la vigencia de la ley sustituida.
➢ Irretroactividad de la ley: sostiene que una ley no existe si no después de su promulgación y publicación, y por lo
tanto no puede tener vigencia una ley inexistente. El Estado crea las leyes para que estas sean obedecidas, por lo
que no podemos obedecer una ley que no existe. Si adoptamos un principio contrario a este se plantearía un
Estado de inseguridad jurídica, que sería perjudicial para todos, pues ningún hecho u acto jurídico podría
considerarse firme si está sujeto a la modificación de sus leyes.

Las excepciones a la irretroactividad son:

▪ Las leyes de orden público: Cuando la materia legislativa atañe al orden público, es mayor el interés general en
su aplicación inmediata a todas las relaciones jurídicas existentes, sea que estuvieren o no constituidas al tiempo
de la entrada en vigencia de la ley.
▪ Leyes interpretativas: deben aplicarse a los casos aún pendientes, la nueva ley puede declarar que su contenido
es meramente aclaratorio de una ley anterior.
▪ Leyes expresamente retroactivas. La retroactividad aparece expresa en códigos que no son más que leyes, nada
impide que el legislador otorgue efecto retroactivo a una ley que sancione. El legislador puede determinar la
vigencia de una ley por él sancionada.

Aplicación inmediata de la ley. Limites. Aplicación deferida de la ley

Roubier determina que en toda situación jurídica los aspectos dinámicos son los de la creación o constitución y de la
extinción; cuando una de estas fases está concluida es un hecho cumplido y la ley nueva no puede volver sobre ello.
Pero la situación jurídica tiene también una fase estática durante la cual ella produce sus efectos: los efectos
posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella.
Relación jurídica es aquella que se establece entre dos o más personas, con un carácter peculiar y particular,
esencialmente variable. Las más frecuentes nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. Estas
relaciones se extinguen con el ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas.
La situación jurídica es permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ser ejercidos
indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley de modo igual para
todos.

EFECTO INMEDIATO. Nuestro código adopta la regla del efecto inmediato de la nueva ley, la que se aplicara a las
situaciones y relaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella y a las consecuencias de las situaciones y
relaciones jurídicas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto legal.
Concepto de consecuencias. Las consecuencias son todos los efectos que reconocen como causa a una situación o
relación jurídica existente. Llambias ha distinguido las consecuencias de hecho, a las que se aplican las leyes nuevas,
y las consecuencias jurídicas, a las que se aplicaría la ley antigua.
Consecuencias a las que se aplican las nuevas leyes. Las nuevas leyes se aplican a las consecuencias que se
producen después de la sanción de la nueva ley.
Situaciones jurídicas ya constituidas o ya extinguidas. Las situaciones jurídicas se rigen por la ley bajo la cual se
constituyeron o extinguieron: de otro modo habría retroactividad. Del mismo modo si se ha producido la extinción
de la relación jurídica.
Excepciones. La noción del efecto inmediato tiene dos excepciones. Por un lado, la ley nueva puede tener efecto
retroactivo, si ella misma lo establece.
Por otro, puede darse un fenómeno de supervivencia de la ley antigua cuando la nueva ley contiene disposiciones
supletorias, que no se aplican a los contratos en curso de ejecución.
 49

Caso particular en el derecho del consumidor. Las leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. El fundamento
es que la ley supletoria tiene un rango inferior a la autonomía de la voluntad, y por lo tanto las cláusulas del contrato
deben respetarse, ya que no hay un interés público.
La excepción a esta excepción son las relaciones de consumo, en las que las normas deben ser aplicadas conforme
con el principio de protección del consumidor y el acceso al consumo sustentable.

Procedencia de la norma retroactiva más favorable en el derecho penal

En materia penal, la irretroactividad es un principio absoluto. Nuestra Constitución lo dispone expresamente en el
artículo 18.
La excepción a la regla de la irretroactividad de la ley penal está dada por la ley más benigna, que debe aplicarse a
quienes no estuvieren condenados a la época de la sanción de la nueva ley menos severa que la anterior.

Art. 963.- Prelación normativa. Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas
se aplican con el siguiente orden de prelación:
a. normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
b. normas particulares del contrato;
c. normas supletorias de la ley especial;
d. normas supletorias de este Código.

En este caso corresponde reconocer la existencia de una escala de valores o una jerarquía o "prelación normativa",
como la denomina el Código, en cuanto a la eficacia de unas u otras a fin de verificar cuál de ellas prevalece. El tema
es de esencial importancia por las consecuencias que apareja. En efecto, el precepto privado cede posiciones frente
a la norma legal imperativa, a punto tal que en el supuesto de colisión se aplica la norma que integra el derecho
necesario. A su turno, el orden público económico, en cuanto a la protección del polo débil de la contratación
predispuesta, provoca en ocasiones la supresión del precepto privado y la aplicación de la norma dispositiva o
supletoria por sobre el precepto de autonomía privado de eficacia. A su vez, en los contratos discrecionales, el
precepto privado, en principio, prevalece por sobre la norma supletoria que, por tal, tolera que las partes configuren
un contenido distinto del previsto por el texto legal.

Art. 1709.- Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones de este Código y las de alguna ley
especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables, en el siguiente orden de prelación:
a. las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;
b. la autonomía de la voluntad;
c. las normas supletorias de la ley especial;
d. las normas supletorias de este Código.

El pluralismo jurídico consiste en la existencia simultánea de sistemas jurídicos diferentes aplicados a situaciones
idénticas en el seno de un mismo orden jurídico, y también en la coexistencia de una pluralidad de ordenamientos
jurídicos distintos que establecen, o no, relaciones de derecho entre ellos. En el ámbito de derecho privado
patrimonial, y particularmente cuando se trata de situaciones regidas por la legislación especial (por ejemplo, el
derecho ambiental, el derecho del consumo, el derecho del seguro), la compatibilización de las normas que regulan
una cuestión se efectúa en base a un orden normativo jerárquico, el que rige además de la habitual y natural
aplicación de las reglas de la denominada pirámide jurídica.
Se determina el siguiente orden de prioridad:
1) Se aplican las normas indisponibles de la ley especial y las indisponibles del Código. Esta escala de jerarquías
(primero la legislación especial y luego las disposiciones generales del Código, tanto para la responsabilidad civil
como para los contratos surge de armonizar ambos artículos (arts. 963, inc. a, y 1709, inc. a), que no mantienen el
mismo orden ya que el artículo 963, inciso a, referido a la prelación de normas en los contratos dispone
correctamente que en primer lugar se aplican las normas indisponibles de la legislación especial y luego las normas
indisponibles generales, y en sentido inverso al artículo 1709, inciso a, se refiere primero a la ley general indisponible
y luego a la ley especial indisponible.
2) Las normas de la autonomía de la voluntad y las propias o particulares de cada tipo contractual (arts. 1709, inc. b,
y 963, inc. b). Se tiene en cuenta lo que las partes acuerdan libremente y la regulación específica de cada contrato
que prevalecen por sobre las normas supletorias.

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3) Las normas supletorias de la ley especial y las supletorias del contrato (arts. 1709, inc. c, 963, inc. c, 958) que rigen
cuando las partes no acordaron nada.
En los tres casos citados (arts. 963, 1082 y 1709) la mencionada interpretación sobre la jerarquía normativa es la que
más se adecua a la realidad (lo especial prevalece por sobre lo general) y entiende que la enumeración de esas
escalas legales no es imperativa sino susceptible de interpretación judicial.

Art. 2537.- Modificación de los plazos por ley posterior. Los plazos de prescripción en curso al momento de entrada
en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior.
Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que
transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado
por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se
mantiene el de la ley anterior.

La norma prevé la solución en caso de colisión de leyes en materia de prescripción, a los fines de resolver la
transición entre dos regímenes legales que prevén distintos plazos de prescripción para una acción o adquisición de
un derecho real.
Quedan fuera del ámbito de aplicación:
a) Los casos en los que el curso del plazo de prescripción se hubiera completado bajo la vigencia de la ley anterior.
Así, por ejemplo, sucede si el deudor adquirió su liberación y, correlativamente, el acreedor perdió la posibilidad de
ejercer su acción, o la situación del derecho no obligacional se consolidó en virtud de que el titular del derecho de
impugnación a pedir la ineficacia del acto perdió la posibilidad de hacerlo o el usucapiente adquirió el derecho real y
el titular del derecho real carece de amparo jurisdiccional por haber perdido el derecho real. En todos esos
supuestos, la relación o la situación jurídica fue íntegramente regida por la ley anterior.
b) Los casos en que el curso de la prescripción comienza con posterioridad al momento de entrada en vigencia de la
ley. Así, por ejemplo, sucede cuando la exigibilidad del crédito comienza o la posesión se inicia o la intervención del
título se produce con posterioridad a la vigencia de la ley nueva, en cuyo caso el régimen aplicable es el establecido
en ella. Tampoco en este supuesto hay colisión de normas, la ley nueva atrapa desde su inicio la relación o situación
jurídica (curso de la prescripción), en virtud de su aplicación inmediata.

2. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO

De la determinación de la ley aplicable se ocupa el derecho internacional privado. Pero como los principios de ese
derecho están substancialmente contenidos en el Código Civil, de ahí que el estudio sumario que se hace de los
mismos en los cursos de derecho civil.
El territorio de nuestro país, a los efectos de la aplicación de las leyes argentinas, está integrado por:
1) El suelo: comprendido dentro de los límites políticos de la Nación, incluidos los ríos y lagos internos, las islas y el
sector antártico argentino. También incluye todo lo que está debajo del mismo; 2) El espacio aéreo existente sobre
el suelo nacional;
3) El mar territorial, entendiéndose por tal, la franja de mar que baña las costas hasta doscientas millas marinas
medidas desde la línea de la más baja marea;
4) Los ríos limítrofes, hasta el “thalweg”, o sea la línea del cauce más profundo;
5) Los golfas, bahías o ensenadas, aunque su concavidad no quede totalmente cubierta por el mar territorial;
6) Las embajadas y legaciones del país en el extranjero;
7) Los barcos de guerra argentinos, sea que se encuentren en alta mar, en mar territorial extranjero o fondeados en
puerto extranjero;
8) Los barcos, y aeronaves mercantes de bandera argentina cuando están en alta mar. Por el contrario, cuando están
en aguas territoriales extranjeras, a diferencia de los buques de guerra, caen bajo la jurisdicción a que pertenece el
mar territorial.
Por la extraterritorialidad que les corresponde no integran el territorio argentino, las embajadas y legaciones
extranjeras, como tampoco los buques y aeronaves, de guerra extranjeros que navegan en el espacio aéreo o aguas
nacionales.

Aplicación territorial y extraterritorial de la ley. Sistema del CCyCN. En cuanto a la aplicación territorial, en nuestro
país las leyes son, en principio, de aplicación territorial: “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes” (art. 2).
La regla general es la aplicación territorial de la ley. Sólo cuando éstas misma lo dispone se hará en ciertos casos
aplicación extraterritorial de la ley, es decir, aplicación de la ley extranjera por los jueces de nuestro país: “La leyes
 51

extranjeras no serán aplicables cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la
religión del Estado, a la tolerancia de cultos o a la moral y buenas costumbres...”. entonces, cuando corresponda
aplicar la ley extranjera, el juez deberá abstenerse de hacerlo cuando:
a) Tal ley esté en pugna con el derecho público de nuestro país, o sea el derecho constitucional y administrativo, el
derecho penal y el derecho fiscal.
b) Las leyes penales y fiscales son rigurosamente territoriales, y por ello nuestros jueces no hacen nunca aplicación
de las leyes extranjeras de esa índole.
c) Se opone a la religión católica apostólica romana, que es, sin duda, la religión del estado.
d) Cuando contraría la tolerancia de cultos, cuando contraria la moral y las buenas costumbres.
e) Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código (Inc. 2, art. 14, Cód. Civ.).
f) Cuando fueren de mero privilegio. Previsión innecesaria porque tales leyes estarían ya excluidas por la disposición
de los incisos anteriores.
g) Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los
actos, lo que ocurriría en el supuesto de que la ley extranjera fuere más rigurosa que la nuestra para sancionar la
falla de que adoleciera el acto de que se tratare.
Con respecto a la aplicación extraterritorial de la ley, cuando la ley territorial así lo dispone cesa la aplicabilidad de
ésta para hacer lugar a la aplicación de la ley extranjera. Como ésta viene, en tal caso, a aplicarse fuera de su propio
territorio se habla aquí de aplicación extraterritorial de la ley. La enunciación de las situaciones en que la ley
territorial cede su aplicación a favor de la ley extranjera integra el contenido del derecho internacional privado, que
se ocupa especialmente de determinar en tales casos cuál es la ley extranjera aplicable. Para ello se atribuye, para
cada clase de relación jurídica, la aplicabilidad de una ley determinada:
a. la ley de la situación de la cosa (“lex rei sitae”);
b. o de celebración del acto (“lex loci celebrationis”);
c. o del lugar de ejecución (“lex loci executionis”);
d. o del tribunal que la juzga (“lex fori”);
e. o de la ley personal de los sujetos intervinientes (“lex domicilii”).
Cuando se hace aplicación de ley personal, la mayor parte de las legislaciones europeas se atienen a la que indica la
nacionalidad de la persona, en lugar de atender a su domicilio, como sostenía Savigny y establece nuestro Código.

Método del Código Civil y Comercial Nacional: Disposiciones de derecho internacional privado
Uno de los aspectos positivos del Proyecto de 2012 es que contiene un libro dedicado al derecho internacional
privado. El derecho internacional privado es una rama absolutamente autónoma del derecho civil.
ART 2594.- Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos
jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el
caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado
argentino de fuente interna.
ART 2595.- Aplicación del derecho extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a. el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese
derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el
contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b. si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes
ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho
pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con
la relación jurídica de que se trate;
c. si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.

Artículos subsiguientes hasta 2671.

Aplicación territorial y extraterritorial de la ley.
Las relaciones jurídicas pueden expandirse extraterritorialmente, lo que sucede tanto con las relaciones
patrimoniales cuanto con las extrapatrimoniales. Un insolvente puede tener bienes y acreedores en distintos países.
Esta internacionalización de las situaciones y relaciones jurídicas requiere la solución de dos cuestiones básicas: que
ley se aplica a ellas y cuál es el tribunal competente para entender en los conflictos que pueden suscitarse.

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3. MODOS DE CONTAR LOS INTERVALOS DEL DERECHO

Art. 6.- Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día
es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado,
queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de
fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el
plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo.
El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En
los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe
empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.
 53

SEGUNDA PARTE: LOS ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA: EL SUJETO

UNIDAD 4. LA RELACIÓN JURÍDICA: LA PERSONA

1.- EL SUJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA

El sujeto es el elemento constitutivo, la razón de ser de la relación jurídica, ya que ella se compone o surge de la
relación de dos sujetos:
1) Sujeto activo: es el titular del poder, el que tiene el derecho subjetivo y el que puede ejercer la prerrogativa a la
que se refiere la relación.
2) Sujeto pasivo: es el titular del deber que el sujeto activo impone.

Concepto jurídico de persona. La razón de ser de la relación jurídica.

Existen dos concepciones del concepto de persona: por un lado, encontramos aquel que sostiene que “la persona es
el hombre” y siendo el hombre tal puede ser una persona en el mundo del derecho. Por el otro, encontramos
aquella que sostiene que “la persona es un concepto jurídico” diferenciándose del hombre que es un concepto
natural, y no todo hombre es persona. En este concepto jurídico de persona, la persona es el ente con aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones, es la razón de ser de la relación jurídica en cuanto esa relación sólo se
constituye si cuenta con dos sujetos: activo y pasivo.

Clasificación de la persona.
La persona se clasifica en:
a. Persona humana: el código no define a la persona humana, solo se limita a decir que su existencia comienza
desde la concepción. Pero nuestro ordenamiento conviene en que todo hombre es persona y, de esta manera,
se consagra la igualdad ante la ley de las personas en el art. 16 de la CN.
b. Persona jurídica: el derecho ha debido reconocer que ciertas agrupaciones de hombres tienen aptitud para
participar de la vida jurídica, aun cuando esa personalidad no la exige la naturaleza de las cosas.

El concepto de persona en el derecho positivo argentino

Clasificación del nuevo Código Civil:
• Persona humana: ART.19- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la
concepción.
• Persona jurídica: ART.141- Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines
de su creación.

LA SITUACIÓN JURÍDICA
Concepto
La situación jurídica es un determinado modo o manera de estar las personas en la vida social, regulando por el
derecho.

Distinciones
Esas situaciones pueden ser:
*Las unisubjetivas se refieren a la persona en sí misma (mayor o menor edad; comerciante o sacerdote), o con
relación a los bienes (propiedad, y en general los derechos reales).
*Los plurisubjetivas se refieren a las situaciones en que actúan más de una persona, y dan lugar a los que se
denomina relación jurídica.
Utilidad de la noción adoptada
El concepto de situación jurídica como una idea marco, dentro de la cual cabe las situaciones unisubjetivas (como la
propiedad) y las plurisubjetivas o relación jurídica.
En este sentido la noción de situación jurídica, permite deslindar las situaciones en que se establece una suerte nexo
o vínculo entre la persona y la cosa, de aquellas en las que la situación se compone de dos términos personales.
Se evita el error de afirmar la existencia de relaciones entre personas y cosas.

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LA RELACIÓN JURÍDICA
Concepto. La relación jurídica es fundamentalmente un vínculo entre dos personas tutelado por el derecho.
Importancia de la noción
La idea de relación jurídica aparecen claramente derechos y deberes, los que incluso se entrecruzan y se vinculan
con otras relaciones jurídicas.
No hay un derecho del comprador y un deber del vendedor, concebidos aisladamente. Hay derechos y deberes
recíprocos, que sobreviven a la relación como son el deber de responder por la evicción o por los vicios de la cosa, el
de usar la cosa si se quiere hacer efectiva una garantía de funcionamiento, etc.
La relación jurídica es el marco en el cual se insertan los derechos y deberes jurídicos de las personas.

Definición
La relación jurídica es el vínculo que une a dos o más personas respecto de determinados bienes o intereses, estable
y orgánicamente regulada por el derecho, como cauce para la realización de una función social merecedora de tutela
jurídica.
La relación jurídica está organizada y disciplinada por el ordenamiento jurídico; está institucionalizada por el derecho
positivo. Son relaciones jurídicas las que existen entre el marido y la mujer, comprados y vendedor, propietario y
acreedor hipotecario. En cambio, las relaciones de mero contacto social no son relaciones jurídicas.

Elementos
A) Sujetos. Las relaciones jurídicas se establecen exclusivamente entre personas. Significa que se encuentra un
sujeto activo titular del poder (derecho subjetivo) y un sujeto pasivo, titular del deber jurídico correlativo a aquel.
En una compraventa a plazos el comprador tiene el derecho de adquirir la propiedad de la cosa comprada y el deber
de pagar el precio; correlativamente el vendedor tiene el derecho de cobrar el precio y el deber de transmitir la
propiedad.
B) Objeto. El objeto de las relaciones jurídicas son bienes e intereses. Ellos se resumen a conductas humanas,
cuando el objeto de la relación es la prestación de servicios; ejemplo, son las relaciones laborales.
Los bienes son objetos personales (cosas) o incorporales (bienes en sentido estricto), susceptibles de tener valor
económico
C) Causa. La causa de la relación jurídica identifica a la fuente de la cual ella emana. Son los hechos y actos jurídicos
que producen como efecto jurídico el nacimiento de una relación jurídica.
Un hecho ilícito da nacimiento a una relación entre autor del hecho y la víctima, en virtud de la cual ésta tiene el
derecho de obtener de aquél una indemnización por el daño sufrido; es una relación jurídica causada por el hecho
jurídico voluntario ilícito.
D) Protección. Uno de los elementos de la relación jurídica es su protección, que se efectiviza mediante las acciones
que son concedidas por el Estado para que puedan ser hechas valer en justicia.

2.- LA PERSONA HUMANA

Persona y hombre: planteo de la cuestión

Las distintas concepciones del término persona, pueden clasificarse en dos corrientes.
Por un lado están aquellos para quienes la persona es el hombre, y por el solo hecho de serlo es una persona en el
mundo del derecho.
Pero otros están quienes consideran que el hombre es persona para el derecho siempre que reúna algunos
recaudos, otorgados por el mismo ordenamiento jurídico: capacidad, ciudadanía, nacionalidad, estatus. En
consecuencia pregonan que persona es un concepto jurídico, mientras que hombre es un concepto de la naturaleza.
De allí que para el derecho no todos los hombres son personas.

La persona como concepto técnico jurídico. Evolución histórica

Las concepciones del derecho romano nunca desaparecieron de los ordenamientos jurídicos. En el siglo XVIII
clasificaba las personas en eclesiásticos, nobles, personas del tercer estado, siervos nacionales y extranjeros,
legítimos y bastardos; con la colonización se distinguía entre europeos e indígenas, y aun algunos códigos civiles del
siglo XIX no garantizaban a los extranjeros idéntico trato que a los nacionales.
Para Savigny las personas eran un elemento de la relación jurídica.
Para el positivismo la persona es el centro de imputación de normas.
Para las posiciones normativistas, la persona existe sólo en el ordenamiento jurídico. Orgaz dice que el hombre es
una realidad natural, mas no la persona; ésta es una categoría jurídica. El hombre existe en la naturaleza la persona
 55

sólo en el derecho. El hombre es persona en el derecho sólo cuando es capaz de adquirir derechos y deberes, y que
esa aptitud, por ser jurídica, vine del ordenamiento jurídico.
Se advierte que habían transcurrido más de veinte siglos para seguir concluyendo que el hombre es persona sólo
cuando se dan en él ciertos estatus, que son dadas por el ordenamiento.
Esta tesis tuvo el reciente respaldo de un fallo de la Corte Suprema de Justicia. La abuela de un nonato había
reclamado la indemnización a las víctimas del terrorismo de Estado de los años 70. Conforme con el Código Civil si el
feto no llega a vivir aunque sea un solo instante separado del seno materno, se considera como si nunca hubiera
existido y ninguna transmisión de derechos puede operarse a partir de él. La Corte para llegar a la idea de que el
cadáver no es persona asumió la tesis de Orgaz.
No hubiera estado demás que la Corte recordara que la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice: “Para
los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.

Criterios actuales
A) Todos los hombres son personas
A partir de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, se ha revitalizado la noción iusnaturalista de persona.
La condición de humano es el único requisito necesario para ser persona. Ninguna cualidad accidental puede variar
la afirmación de que todo hombre es persona.
Esta idea se vincula con la noción de igualdad que las constituciones consagran. Por lo tanto el derecho se limita a
reconocer una verdad impuesta por la naturaleza: el hombre es la persona y es siempre persona.
B) La inviolabilidad y la autonomía o autodeterminación como presupuestos del derecho de las personas
Las ideas liberales que asume la CN imponen la inviolabilidad de la persona y el reconocimiento de su autonomía
como principios fundamentales, por lo que son presupuestos del derecho civil de las personas.
C) El personalismo ético como fundamento ideológico del derecho civil
Atribuye al hombre, precisamente porque es persona, un sentido ético, un valor en sí mismo, y por ende una
dignidad.

Derivaciones de las ideas predominantes

Del reconocimiento de que todo hombre es persona y de que éste es un concepto anterior al derecho que el
ordenamiento jurídico se limita a reconocer, se derivan determinadas consecuencias:
A) Capacidad y personalidad
Deben distinguirse ambos conceptos, para evitar la confusión en que cayeron los códigos del siglo XIX y muchos
autores.
B) Los atributos de la personalidad
El derecho moderno reconoce la existencia de atributos esenciales a toda persona; son el nombre el estado, la
capacidad, el domicilio y los derechos de la personalidad. Su reglamentación constituye el material legislativo del
derecho de las personas.
C) Los derechos de la personalidad
Es preciso destacar la construcción orgánica de los derechos de la personalidad. Se parte de la noción fundamental
de la dignidad personal como valor máximo a respetar y de él derivan los derechos al honor, a la intimidad personal
y familiar y a la propia imagen. También la personalidad física esta tutelada.
D) Comienzo y fin de la persona
La personalidad comienza con el nacimiento. Nuestro Código establece que la personalidad aparece con la
concepción. La temática actual se centra en la protección de la vida de los sujetos concebidos y desarrollados fuera
del seno materno y en la determinación de los manejos de la ingeniería genética.
En cuanto a los muertos, la personalidad concluye con la muerte; si se tutela la memoria de los fallecidos es en orden
a la protección de los derechos de sus descendientes que pueden verse afectados en su propia dignidad por la
ofensa a su ascendiente.

Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012

Expone una posición análoga en los Fundamentos: “los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre
la base de la igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. En
nuestra posición, se busca la igualdad real, desarrollando una serie de normas orientadas a plasmar una verdadera
ética de los vulnerables”.

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 E) Voluntad y negocio jurídico
Al considerar nosotros a la persona como fuente y finalidad del derecho, destacamos el valor de la voluntad jurídica
como fuente de derechos subjetivos y de obligaciones, esto es, su eficacia como productora de relaciones jurídicas a
través de los negocios o actos jurídicos.
En cambio, autores influenciados por las nociones positivistas, la voluntad jurídica tendrá eficacia como generadora
de relaciones jurídicas en la medida en que le ordenamiento jurídico la autorice. Se dice que la voluntad jurídica
tiene eficacia en la medida en que se aplique sobre un modelo jurídico; la persona se vuelve sujeto de derecho
cuando la voluntad mueve en el sentido del modelo jurídico.

3.- COMIENZO DE LA EXISTENCIA

La vida comienza en el seno materno, y ese ser concebido pero no nacido reclama protección, la cuestión es de
determinar si ese feto puede ser concebido o no como una persona distinta a la madre que lo lleva en su cuerpo.

Art. 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.
Art. 20.- Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el
mínimo fijados para la duración del embarazo.
Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo
de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento.

Definición y naturaleza del nasciturus

El Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, art.19 disponía originalmente: “Comienzo de la existencia. La
existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de
reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea
la ley especial para la protección del embrión no implantado”.
Conforme al Proyecto, el embrión concebido por una técnica de reproducción asistida no es persona hasta que no es
implantado en el seno de una mujer que puede no ser su madre.
Los sectores sociales y de la doctrina jurídica que consideran que el embrión lleva inscripta la información genética
que define al ser humano exige la plena protección de los embriones concebidos in vitro, y por tanto repudian la
solución propuesta. Por su lado, propicia el reconocimiento del derecho de la madre a decidir la continuidad o no de
un embarazo.

Existe una falta de criterio unánime acerca del momento en que la persona adquiría calidad de persona humana. De
esta manera, tenemos diversos criterios:
a. Derecho romano: se consideraba que la existencia de las personas comenzaba desde el momento del
nacimiento. Sin embargo, se protegía la vida concebida y, por lo demás, si el niño nacía con vida, su existencia se
computaba, en cuanto a sus derechos, desde el momento de la concepción. Es decir, el concebido tenía
derechos desde la concepción, pero su existencia comenzaba con el nacimiento.
b. Savigny: según él al proteger al concebido el derecho está tutelando una ficción, ya que, si bien este sujeto
carece de capacidad, la ley lo ampara concediéndole ciertos derechos en su favor. Por tanto, esa ficción, que fue
creada en interés del nasciturus, solo a él aprovecha.
c. Códigos decimonónicos: la mayor parte de ellos siguieron el criterio de Savigny y la tradición que provenía del
derecho romano. Por ello, consagraron que la existencia de la persona humana comienza con el nacimiento. Sin
embargo, tuvieron que reconocer la adquisición de derechos y por ende una cierta capacidad jurídica en estos
sujetos que se encuentran concebidos, pero aún no nacidos.
d. Freitas: él se apartó de los modelos de la época, al establecer que la existencia comienza desde la concepción.
Sostiene que “No se concibe que haya ente susceptible de adquirir derechos sin que haya persona. Se atribuyen
derechos a las personas por nacer, y si los que deben nacer son representados dándoseles curador, que se ha
denominado curador al vientre, es forzoso concluir que existen ya y que son personas, porque la nada no se
representa”. También considera que “Si los que deben nacer no son personas, ¿Por qué razón existen leyes
penales y políticas que protegen su vida preparatoria?, ¿Por qué motivo es punible el aborto?, ¿Por qué motivo
no se ejecuta la pena de muerte en la mujer embarazada y tampoco se la juzga en el caso de que merezca dicha
pena sino cuarenta días después del parto?”.
e. Código Civil derogado: siguiendo el criterio de Freitas, este código establecía en su art. 70 que “la existencia de la
persona humana comienza desde su concepción en el seno materno”.
 57

f. Pacto de San José de Costa Rica: la Convención Interamericana de Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica, ratificada en nuestro país, determina que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción”.
g. Constitución Nacional: incorporó un texto que atribuye al Congreso de la Nación la competencia para “Dictar un
régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el
embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el
tiempo de lactancia”.
h. Convención sobre los Derechos del Niño: la ley 23.849 establece que “Debe interpretarse por niño todo ser
humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años”.
i. Convención Interamericana de Derechos Humanos (caso Artavia Murillo): falló que existen dos modos de
desarrollo del embrión: la fecundación y la implantación. Se considera “concepción” al segundo momento, al de
la implantación ya que si el embrión no es implantado a la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas
porque no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo.
j. El Código Civil y Comercial de la Nación: establece que la existencia de la persona humana comienza con la
concepción.

Criterios diversos: Fertilización. Singamia. Anidación

La cuestión de la fecundación extracorpórea. La concepción puede producirse con la ayuda de técnicas científicas
cada vez más sofisticadas. Ello plantea la cuestión del estatus jurídico del embrión hasta el momento de su
implantación en el útero materno.
La respuesta a ese interrogante adquiere trascendencia por cuanto a ella dependerá que lo consideremos una cosa o
una persona física.

Ley de fertilización asistida 26.682. Ha venido a establecer una distinción significativa entre los embriones
implantados y los no implantados. La ley autoriza a la mujer destinataria de una práctica de fecundación
extracorpórea a revocar su consentimiento hasta el momento de la implantación. Prevé la posibilidad de la
existencia de embriones que, estarán en bancos de embriones, existiendo la posibilidad de que sean donados.
Puede afirmarse que la ley 26.682 es significativo al Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012.

Determinación del momento de la concepción. Según la doctrina del codificador la persona física o humana
comienza a existir en el mismo momento de la concepción.
Para evitar conflictos sobre cuándo se ha producido la concepción, la ley civil proporciona una regla.
La época de la concepción de los nacidos vivos queda fijada entre el máximo y el mínimo de la duración del
embarazo.

La determinación del momento en que se produce la concepción. El régimen de las presunciones legales, se
sostiene en la imposibilidad de determinar cuándo se produce el comienzo de una nueva vida en el seno materno.
Este sistema de presunciones tenia, una finalidad: determinar la filiación del concebido y sus derechos hereditarios.
Pero el desarrollo científico ha permitido avanzar en el conocimiento de los procesos que se desarrollan en el seno
materno.
Todo ello genera dudas enormes en el mundo jurídico, respecto de dos grandes temas: cuándo esa vida reclama el
reconocimiento como persona para el derecho.

A) Sistematización de los criterios

Los criterios pueden ser expuestos de la manera siguiente:
• Fecundación: la concepción se produce una vez penetrado el ovulo por el espermatozoide, a partir de ese
momento surge una nueva vida. Desde ese momento esa nueva vida merece la protección del derecho y del
reconocimiento de la existencia de una persona, de acuerdo con el régimen legal argentino.
• Anidación: existe un salto cualitativo en el desarrollo del preembrión y que el mismo está dado por su fijación en
el útero materno, hecho que se produce a los 14 días de la fecundación. El embrión carece de status legal y
moral como persona, por lo menos hasta los 14 días a contar de la fecundación en que concluye el proceso de
anidación y comienza la diferenciación celular en el embrión ya que antes de este término puede no anidar.
• Formación de los rudimentos del sistema nervioso central: estamos ante un ser viviente recién en el momento
en que aparecen los rudimentos de lo que será la corteza cerebral. Recién con la emisión de impulsos eléctricos
cerebrales puede estimarse que ha iniciado la vida humana.
Lourdes Diaz & Yesica F. Umaño (Abogadas – Escribanas) 3865-505934 / 3865 - 648770 consultas por resumenes
B) Efectos prácticos de la distinción
Los efectos prácticos de determinar cuándo se produce la concepción tienen algunas connotaciones prácticas
importantes. Una de ellas se vincula a los embriones gestados fuera del seno materno, en un mecanismo de
fecundación extracorpórea.

Consecuencias jurídicas:

1) Embriones no implantados
El problema de los embriones supernumerarios. El porqué de los embriones “supernumerarios”
La técnica para realizar la FIV consiste en unir fuera del útero materno el ovulo de una mujer con el esperma del
hombre, para luego implantarlo en el seno materno. Para evitar riesgos, se extraen numerosos óvulos que se
fecundan, dando así lugar al problema de los embriones supernumerarios.
En general se implantan el embrión de tres a cinco. Con la implantación múltiple se trata de evitar que el FIV fracase
por el aborto natural.

2) Anticonceptivos
Dispositivos o medicamentos que impiden la anidación
Se han desarrollado algunas drogas que impiden la anidación del huevo en el útero materno; son conocidas como
“píldoras del día después”.
Si se considerara que la concepción se produce en el momento mismo de la fusión de los gametos, podría afirmarse
que impedir la anidación sería una forma de provocar muerte del ser concebido.
En nuestro país la cuestión llego a conocimiento de la Corte Suprema señaló que “las formas como los individuos
organicen su sexualidad, y su capacidad reproductiva, son actos que no pueden ser motivo de ordenación jurídica
porque son actos internos a su vida privada, y no pueden ser ordenados por la justicia. No se puede imponer a toda
la población el ordenamiento de su sexualidad, ni la utilización de los métodos que una determinada religión
considera éticos, ya que una imposición de esta naturaleza seria violatoria del derecho a la vida privada de los
individuos”.

3) Destino de los embriones no implantados

El destino del embrión no implantado dependerá de sus padres. La dificultad se presenta cuando los padres se
niegan o no pueden implantar embriones congelados.
Las respuestas posibles son tres:
a) Destrucción. La admisión de la posibilidad de destruir los embriones congelados proviene de la postura que se
tenga acerca de la naturaleza del embrión. Consideramos que se trata de una persona cabe repudiar la posibilidad
de su destrucción. Hay vida humana y debe ser respetada.
b) Experimentación. La experimentación con embriones humanos permite conocer la evolución de las células
humanas, su curso normal y sus desviaciones.
En principio, por respeto a la dignidad humana se debería evitar las experimentaciones con embriones humanos. Sin
embargo, la posibilidad de la curación de los males no es justificativo suficiente para permitir el mal menor, que es la
experimentación con el embrión.
c) Dación. El embrión es una persona humana, no puede admitirse que él sea donado por sus padres genéticos, no
puede ser objeto de ningún tipo de contrato. En nuestra legislación positiva está sometido a la patria potestad.

Propuestas de la doctrina nacional

El embrión debe ser protegido desde la concepción in vitro o in vivo; por lo tanto es titular del derecho a la vida y del
derecho a la dignidad; y no debe ser objeto de manipulaciones que alteren sus derechos.
Se deben fecundar sólo los óvulos que se pueden implantar.
De existir embriones congelados, deben buscarse soluciones similares a la adopción.
Debería dictarse una legislación que contemplara que la regulación de la manipulación de embriones, teniendo en
cuenta que la vida para nuestro ordenamiento jurídico comienza desde la concepción, condenando la manipulación
con fines comerciales.

Ley de fertilización asistida

El régimen establecido por la ley 26.682 supone la posibilidad de la existencia de embriones no implantados, que
sean donados y conservados en bancos de embriones. La ley autoriza a que la mujer revoque el consentimiento
antes de la implantación; la donación de embriones es equiparada a la donación de gametos; y de allí surge que la
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donación de embriones o gametos debe provenir de bancos de embriones debidamente inscriptos en el registro que
se crea.

Proyecto de código civil y comercial de 2012

EL Proyecto trae propuestas para fecundación asistida, maternidad por sustitución, inseminación post mortem, etc.
Pacto de San José de Costa Rica
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por nuestro país,
determina también que la existencia de las personas comienza desde la concepción y deben adecuar su derecho
interno a lo previsto en la Convención.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica establece:
Art.4: Derecho a la vida: “1) Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Art.1- Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. Art.3- Toda persona tiene el derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica.
Art.27- Casos excepcionalísimos en los que los derechos garantizados por la convención podrán ser “suspendidos”, y
en el inc. 2º) La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en el siguiente art.:
3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (Derecho a la vida); 5 (Derecho a la integridad personal).
Base normativa actual:
La Convención sobre los Derechos del Niño, art.1º: Para los efectos de la presente convención, se entiende por niño
todo ser humano menor de 18 años, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad.
Nuestro país, al momento de ratificar la convención, hizo su “reserva”, y expreso: “Con relación al art. 1º de la
Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declare que el mismo debe interpretarse en el
sentido que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de
edad”.
-Art.6.1 Los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados partes
garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.
-Art.3: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.
*La Convención Americana de los [Link], art 1º, prohíbe toda discriminación fundada en “motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional, o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”.
-art 24: Todas las personas son iguales ante la ley.
* Ley 26.061, de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes: protección integral de sus
derechos. Garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos reconocidos en el
ordenamiento jurídico. Los derechos en ella reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados
en el principio del interés superior del niño. “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la
niña, el niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultanea de los derechos y garantías reconocidos en
esta ley…” art.3 “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

La Constitución Nacional
Uno de los temas más significativos que abordó la Convención Constituyente de 1994 fue el del comienzo de la vida.
De allí se incorporó un texto que atribuye al Congreso de la Nación la competencia para: “Dictar un régimen de
seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la
finalización del periodo de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia” (art.
75 de la CN).
Se trata de un texto de compromiso en el que la idea de inicio de la vida y protección de la persona por nacer, ha
sido desde el embarazo, condición que es de la madre.

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

-Caso Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica
El caso: en 1995, Costa Rica regulo por decreto la práctica de la fecundación in vitro (FIV); restringió su acceso a
parejas, con material genético propio y prohibió la crioconservación de gametos y/o embriones.

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En 2000, la Sala Constitucional declaró inconstitucional del referido decreto por considerar que la regulación de la
fecundación in vitro trae como consecuencia una elevada perdida de embriones de manera consciente y voluntaria
incompatible con el derecho a la vida de tales embriones. En consecuencia, esta práctica se prohibió en el país.
En enero de 2001, un grupo de personas presento ante la Comisión Interamericana de [Link] denunciando al Estado
de Costa Rica por haberles prohibido el acceso al tratamiento de fecundación in vitro. La Comisión resolvió que la
prohibición efectuada por el Estado de Costa Rica constituía una injerencia arbitraria en los derechos a la vida
privada, a la vida familiar, al derecho a conformar una familia, y a la violación del derecho de la igualdad. Recomendó
a Costa Rica levantar la prohibición de la fecundación in vitro y asegurar que la regulación futura sea acorde con los
art. 11.2, 17.2 y 24 de la Convención.
Ante el incumplimiento del Estado, luego de tres prorrogas, la comisión sometió el caso a la jurisdicción de la Corte.
El 28-11-2012, ese tribunal condenó a Costa Rica por violación a diversos art. De la Convención americana de [Link].

Fundamentos:
1) Interpretación conforme al sentido corriente de los términos.
-La Corte afirma que “la prueba obrante en el expediente evidencia como la FIV transformo la discusión en torno a
que debe entenderse por “concepción”. La FIV refleja que puede pasar un tiempo entre la unión del ovulo y el
espermatozoide, y la implantación, que la definición de concepción que los redactores de la convención americana
tuvieron en miras ha cambiado, desde antes del FIV, científicamente, no se preveía una fertilización fuera del cuerpo
de la mujer”.

-La Corte considera que la prueba científica concuerda en la pertinencia de diferenciar dos momentos
complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. Solo al cumplirse el
segundo momento se cierra el ciclo que permite afirmar que existe concepción.

El término de concepción no puede ser comprendido como momento excluyente del cuerpo de la mujer, dado que
un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede.
La corte concluye que el objeto de la expresión “en general” contenida en el art. 4.1 de la convención es la de
permitir un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto.
La protección de la vida humana se consigue mejor, cuando se admitiera que antes de los 14 días de concepción
no hay vida humana individual, hay comienzo de vida que debe ser respetado y protegido. Esa vida humana que
existe en los primeros 14 días tiene todos los elementos necesarios y propios que constituyen al hombre y es una
realidad biológica de continuidad para devenir persona.
Sin embargo, no debería ser entendido como una interdicción para que la mujer utilice mecanismos que impidan
la anidación del embrión, tales como la “píldora del día después”. De donde debería entenderse que su empleo
constituye una decisión autónoma de la mujer amparada por el art.19 de la CN.

4.- GENÉTICA Y DERECHO

Técnicas de reproducción humana asistida

Las técnicas de reproducción humana asistida son aquellos medios por los cuales el hombre interviene
artificialmente en el acto de la procreación.
Dos grandes grupos: aquellas que se basan en la inseminación artificial y las que se realizan a partir de la
fecundación extracorpórea o in vitro.

INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
Se entiende la intervención médica mediante el cual se introduce el semen en el organismo femenino, de manera
artificial, a fin de producir la fecundación.
A) Inseminación artificial homóloga
Es la que se practica con el semen del marido, se lo reconoce como IAH.
B) Inseminación artificial heteróloga
Se practica con semen de un dador no vinculado a la mujer receptora por vínculo matrimonial.

FECUNDACIÓN EXTRACORPÓREA O IN VITRO

Es el conjunto de intervenciones médicas que van desde la obtención del ovulo y el esperma, hasta la implantación
del ovulo fecundado en el útero propio o adoptivo, para el ulterior desarrollo de éste.
Se conocen distintos métodos:
 61

A) F.I.V: En este caso el semen, se coloca con los óvulos obtenidos, en una plaqueta especial. Producida ésta se
transfieren algunos embriones a la madre, pudiendo congelarse los restantes.

B) G.I.F.T: (Transferencia de los gametos a las tropas de Falopio), consisten en colocar en cada una de las trompas
dos óvulos, y espermatozoide para que fecunden a aquellos en las propias trompas. Asimismo, la implantación
puede hacerse en el vientre de la persona cuyo ovulo se fecunda, o en el de otra mujer.

Naturaleza de los gametos. Planteo de la cuestión

El primer problema a dilucidar es la naturaleza de los óvulos y el esperma (gametos). En la doctrina se los ha
caracterizado de diferentes maneras:

Cosas: un sector de la doctrina considera que se trata de cosas. Tanto el semen como los óvulos, una vez extraídos,
son jurídicamente cosas. Antes de su extracción constituyen parte de la persona, cuando se los ha separado del
cuerpo, dejan de formar parte de él y son susceptibles de constituir el objeto de relaciones jurídicas.
Bienes de la personalidad: las células germinales son elementos regenerables, aun separados del mismo son en
principio cosas fuera del comercio. En cuanto a los gametos humanos sean considerados en su funcionalidad, si se
pretende aprovechar su “fuerza genética”. Nos permitimos calificarlos como bienes de la personalidad, que están
por regla general fuera del comercio, y cuya utilización solo podrá hacerse dentro de los límites que impone sobre
los derechos de la personalidad, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

Ley de Fertilización Asistida 26.682: autoriza a la “donación” de gametos.

Dación y comercialización de gametos
En estricto derecho corresponde hablar no de donación sino de dación. El negocio entre el benefactor y el
beneficiario no es emplazable en la categoría de contrato. Se encuentra fuera de comercio.
Se trata de elementos inalienables, que no pueden ser objeto del tráfico jurídico.

Prohibición de la comercialización
En el plano internacional
Los documentos, informes y legislación que se conocen, se orientan hacia la prohibición de la comercialización de
óvulos y espermas humanos.

Anonimato
A) Soluciones posibles
Un tema debatido es si debe o no mantenerse el anonimato del dador, ya que distintas son las consecuencias. La
necesidad del anonimato se predica en merito a las siguientes consideraciones:
- Facilita la dación, si el dador supiera que por ese hecho pudiera contraer responsabilidades jurídicas derivadas
de la paternidad;
- Procurar el mayor bienestar del niño, en el cual la revelación de ser producto de inseminación artificial podría
producir traumas psíquicos.
Por otro lado, se encuentra el interés de todo ser humano en conocer su realidad biológica. El derecho a la intimidad
de los dadores debe ceder frente al derecho del hijo, sobre todo si con el anonimato lo que se quiere es evitar las
posibles responsabilidades procreacionales.

Los destinatarios de estas técnicas

Pueden ser beneficiarios de las técnicas de fecundación asistida: que se limiten a matrimonios o que se extiendan a
parejas estables y a mujeres solas; se plantean si pueden ser destinatarias de la fecundación asistida mujeres que
han pasado la edad de concebir; si pueden serlo parejas homosexuales y si es admisible la fecundación post mortem.
La utilización de las técnicas de reproducción asistida habrá de ser convalidada por el derecho cuando la decisión de
quienes pretendan utilizarla esté justificada y no cause un agravio a los derechos de los niños.
Resulta contradictorio con el derecho de los niños a nacer en una familia completa y a una vida familiar normal, que
las técnicas de fecundación asistida sean usadas en mujeres solas y en parejas del mismo sexo.

Recomendaciones de la doctrina nacional

Los gametos:
1) Están fuera del comercio;

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 2) Pueden ser objeto de dación gratuita sin perjuicio del reembolso de gastos;
3) Esa dación es revocable;
4) La dación debe ser realizada por personas capaz y su consentimiento no puede ser sustituido;
5) Ha de prohibirse la dación por personas que pueden transmitir enfermedades;
6) Debe garantizarse el anonimato del dador.

Ley de fertilización asistida 26.682

A) Prohibición de la comercialización. La ley autoriza la donación de gametos. La donación es un contrato gratuito,
nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.
B) Revocación. La ley no resuelve la cuestión de la revocabilidad de la donación de gametos. Los gametos donados
deben permanecer en un banco inscriptos, y las técnicas se realizaran con gametos incorporados a esos bancos.
C) Anonimato. Filiación. La ley no dispone el anonimato, pero tampoco exige la individualización del donante.
Tampoco resuelve el tema de la filiación del niño nacido de una fecundación heteróloga. Otro punto no resuelto
es si el donante podrá ser demandado por filiación, y si en su caso será responsable por alimentos a favor del
niño gestado con sus gametos.
D) Inseminación post mortem. Proyecto de código civil y comercial 2012. La Ley de Fertilización Asistida no prevé
la posibilidad de la utilización de los gametos después de la muerte de la persona dadora, pero tampoco lo
prohíbe expresamente.

Norma transitoria 2° y 3° del art. 9, ley 26.994 (EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL)
Segunda: "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial". (del art 19 Código Civil y
Comercial)
Tercera: "Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por las técnicas de
reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose
completar el acta de nacimiento ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, cuando solo contara
vinculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha
acta". (del art 562 del Código Civil y Comercial)

Norma transitoria 3°. Remisión

Determinación de la filiación extramatrimonial
ART. 570.- Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el
consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia
en juicio de filiación que la declare tal.
ART. 571.- Formas del reconocimiento. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta:
a. de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad
de inscribirse el nacimiento o posteriormente;
b. de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido;
c. de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma
incidental.

5.- PERSONA NACIDA CON VIDA

Art. 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la mujer quedan
irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió.
El nacimiento con vida se presume.

Presunción iuris tantum. Nacimiento sin vida. Inscripción (ley 26.413)

ARTICULO 61. — Están obligados a solicitar la inscripción de la defunción:
a) El cónyuge del fallecido, sus descendientes, sus ascendientes, sus parientes y en defecto de ellos, toda persona
capaz que hubiere visto el cadáver o en cuyo domicilio hubiere ocurrido la defunción;
b) Los administradores de hospitales, cárceles, o de cualquier otro establecimiento público o privado, respecto de las
defunciones ocurridas en ellos;

Personalidad condicionada o adquisición de derechos condicionada: discusión.

Reciente jurisprudencia y algunos doctrinarios han calificado al embrión como un ser inferior con respecto al nacido
y por tanto interpretado que su derecho a la vida admite excepciones, justificando así el aborto.
 63

En tal sentido se ha sostenido que el feto no es titular de derechos de igual forma que el ser nacido.
Igualmente se ha considerado que la misma ley condiciona al hecho del nacimiento el reconocimiento de la persona,
pues el art. 21 del cód. civil dispone que si muriesen antes de estar completamente separados serán considerados
como si nunca hubieran existido, estimando que la persona por nacer tiene una personalidad imperfecta, lo que
justifica el tratamiento que le dispensa el Código Penal al tratar el aborto.
Asimismo, se ha afirmado que es a partir del nacimiento cuando el derecho civil otorga una mayor cobertura a la
vida humana.
Desde el momento de la concepción comienza a existir un nuevo ser distinto del padre y de la madre con derechos
propios, y desde ese mismo instante es persona y por ende tiene subjetividad jurídica.
Vélez Sarsfield no supeditó al nacimiento con vida el reconocimiento de la persona. Por el contrario, categorizó
como persona al nasciturus en el art. 63 del antiguo código y definió que su existencia comienza con la concepción, y
más aún, en la nota a dicho artículo enfatiza que "las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en
el vientre de la madre. Si fueren personas futuras no habría sujeto que representar".
No deben confundirse los derechos patrimoniales de la persona por nacer con los derechos humanos de la misma.
Los primeros se encuentran sujetos a una condición resolutoria.
En cambio, los derechos humanos también los adquiere la persona por nacer desde el mismo momento de la
concepción pero no se encuentran sujetos a condición alguna.
En efecto, el derecho a la vida y consecuentemente a nacer no está supeditado a exigencia alguna, gozando de los
mismos plenamente sin posibilidad de ser conculcados.
En igual sentido, el derecho a la dignidad humana y los demás derechos humanos.
Por otra parte, el derecho de representación que le reconoce el Código Civil tampoco se encuentra condicionado.
Ello así por cuanto la persona por nacer es para el régimen jurídico argentino persona presente desde la concepción.
No cabe duda de que la persona por nacer adquiere en forma real la personalidad como lo dispone el art. 19 cuando
establece: " la existencia de la persona humana comienza con la concepción", es decir que su carácter de tal, a los
efectos de los derechos en análisis, no está sujeto a una condición suspensiva, sino de carácter resolutorio, que en
nada desmerece, descalifica o inferioriza su estatus.

Nacimiento de varios hijos en un solo parto: nacidos en el mismo o diferente día o años, edad, derechos y forma de
inscripción registral (ley 26.413)

ART 32. — El hecho del nacimiento se probará:

a) Los nacimientos ocurridos en establecimientos médicos asistenciales de gestión pública o privada, con certificado
médico con las características de los artículos 33 y 34 de la presente ley, suscripto por el médico, obstétrica o agente
sanitario habilitado al efecto que hubiere atendido el parto;
b) Los nacimientos ocurridos fuera de establecimiento médico asistencial, con atención médica, del mismo modo
que el anterior;
c) Los nacimientos ocurridos fuera de establecimiento médico asistencial, sin atención médica, con certificado
médico emitido por establecimiento médico asistencial público con determinación de edad presunta y sexo, y en su
caso un certificado médico del estado puerperal de la madre y los elementos probatorios que la autoridad local
determine. Se requerirá además, la declaración de DOS (2) testigos que acrediten el lugar de nacimiento en la
jurisdicción de que se trate, el estado de gravidez de la madre y haber visto con vida al recién nacido, los que
suscribirán el acta de nacimiento.

ART 33. — A los efectos de completar la identificación descripta en el artículo anterior las direcciones generales
deben implementar un formulario, prenumerado, denominado "Certificado Médico de Nacimiento" en el que
constará:
a) De la madre: nombre; apellido, tipo y número de documento nacional de identidad, edad, nacionalidad, domicilio,
la impresión dígito pulgar derecha;
b) Del recién nacido: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, edad gestacional, peso al nacer e impresión plantal
derecha si el nacimiento ha sido con vida;
c) Tipo de parto: simple, doble o múltiple;
d) Nombre, apellido, firma, sello y matrícula del profesional médico u obstétrica o el agente sanitario habilitado que
atendió el parto;
e) Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección del formulario;
f) Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio completos;

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g) Observaciones.
ART 39. — Si naciera más de un hijo vivo de un mismo parto, los nacimientos se registrarán en inscripciones
separadas y correlativas, haciéndose constar en cada una de ellas que de ese parto nacieron otras criaturas.

ART 40. — Si del certificado médico surgiera que se trata de una defunción fetal se registrará la inscripción en el libro
de defunciones; si del mismo surgiere que ha nacido con vida, aunque fallezca inmediatamente, se asentarán ambos
hechos en los libros de nacimientos y de defunciones, respectivamente.

Protección legal del nasciturus: la representación necesaria.

Código Civil y Comercial

ART 100.- Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no
pueden ejercer por sí.
ART 101.- Enumeración. Son representantes: a. de las personas por nacer, sus padres;

6. LA BIOÉTICA

Termino introducido por Van Rosearle Potter. Es una rama de la ética que se dedica a proveer principios para la
conducta correcta del ser humano, incluye todos los problemas éticos que tienen que ver con la vida en general. Es
decir, es el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la salud, examinado a la
luz de los valores y principios morales. Sería la conciliación o el puente que une y coordina los valores morales de
una sociedad con las nuevas prácticas tecnológicas.
*Ámbito de actuación: abarca cuestiones éticas acerca de la vida que surgen entre relaciones de biología, nutrición,
medicina, química, derecho, filosofía, teología, etc. El criterio ético fundamental que regula esta disciplina es el
respeto al ser humano, a sus derechos inalienables y a la dignidad de su persona.
*Su relación con los derechos personalísimos: se relacionan con la bioética porque derechos como la libertad, el
cuerpo, la salud y muchos más, es decir los derechos personalísimos son susceptibles a ser agredidos por
determinados hechos, por lo que existe un deber jurídico que recae sobre toda la sociedad de protegerlos. De esta
forma, la bioética analiza lo que es bueno o no, lo que se rechaza y lo que no. (Ejemplo: rechazo de la eutanasia). Así,
concilia el desarrollo tecnológico con el concepto de responsabilidad, estudiando todo lo que sea ciencia a la luz de
una valoración ya sea buena o mala.

María Dolores Vila-Coro Barrachina, en su libro La vida humana en la encrucijada, establece una clasificación de la
bioética en cuatro aspectos:

La bioética teórica, o «meta-bioética», que trata los fundamentos conceptuales de la bioética en el marco de las
teorías morales y la justificación de sus nociones básicas (persona, dignidad, autonomía, etc.).
La bioética clínica, referida a las decisiones éticas que se toman en la práctica profesional, vinculada a la deontología
médica clásica y que se focaliza en los casos individuales de los pacientes que plantean la resolución de un problema
ético.
La bioética normativa, conocida también como «bioderecho», en la que tienen una participación directa juristas y
autoridades públicas y que se orienta hacia la adopción de reglas generales en la política sanitaria y el sistema
jurídico. Centra su interés en la racionalidad de las decisiones colectivas en las áreas donde confluyen la salud
pública, los derechos humanos y la regulación de los avances científicos.
La bioética cultural, que trata del esfuerzo sistemático en relacionar los nuevos dilemas bioéticos con el contexto
histórico y sociocultural en el que se dan. Trata de evitar la imposición de determinadas visiones de la bioética en
sociedades que tienen valores distintos.

Concepto y Orígenes. Nacimiento de la Bioética

La Bioética nace con las publicaciones de Van Rensselaer Potter, oncólogo de la Universidad de Wisconsin
(Madison). En el año 1970 la publicación de su artículo le valió la paternidad del término “bioética”. Un año más
tarde, en 1971, V.R. Potter publicó propiamente el primer librode la disciplina, donde intentaba crear un puente de
diálogo entre el saber biológico y los valores humanos. Y a este puente de diálogo, a este nuevo saber, Potter lo
denominó “bioética”.
En ese trabajo, Potter decía que “La humanidad necesita con urgencia un nuevo saber que proporcione el
“conocimiento de cómo usar el conocimiento” para la supervivencia humana y la mejora de la calidad de vida. [...]
Una ciencia de la supervivencia debe ser algo más que una ciencia y, por lo tanto, propongo el término ‘bioética’
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para poner de relieve los dos elementos más importantes para alcanzar un nuevo saber que se necesita
desesperadamente: conocimiento biológico y valores humanos”.

Principios bioéticos.
Posteriormente se publica el libro de Beauchamp y Childress, el que se convirtió en el texto más influyente del
movimiento bioético norteamericano y es considerado como referencia en el estudio de la bioética. Estos dos
autores han conseguido construir un sistema teórico-práctico —un paradigma— que permite dar respuestas
fundamentadas a los múltiples y difíciles problemas concretos que plantea el desarrollo y la aplicación de las
ciencias de la vida y de la salud. Es una guía contrastada para ayudar a los profesionales sanitarios a establecer con
sus pacientes una relación ética y correcta.
En el año 1979, Beauchamp y Childress publicaron conjuntamente la primera edición de Principios de Ética
Biomédica y, hasta el momento presente, se han hecho seis ediciones. La vigencia de esta obra se funda en haber
dado una cierta fundamentación y cierto método al movimiento de bioética que surgió en los años setenta, y que
desde entonces no ha hecho más que ganar en importancia y crecer.

¿Cuáles son los contenidos del libro Principios de Ética Biomédica? Este tiene tres partes claramente
diferenciadas: la primera, que lleva por título “Fundamentos de la moral”, consta de tres capítulos: normas
morales; el carácter moral y el estatuto de la moral. Esta primera parte se puede considerar como una breve
introducción a conceptos básicos de la ética.
La segunda parte, “Principios morales”, que sería el núcleo del libro, consta de cinco capítulos en los cuales los
autores presentan los llamados cuatro principios de la bioética: el respeto a la autonomía (una acción autónoma es
actuar intencionadamente, con conocimiento, sin influencias externas), la no maleficencia (no hacer daño
intencionadamente), la beneficencia (obligación moral de actuar en beneficio de los otros) y la justicia (las
personas que tienen derechos iguales tienen que ser tratadas con igualdad, y las personas que no tienen derechos
iguales tienen que ser tratadas de manera diferenciada —justicia formal—; distribución equitativa de los derechos
yde responsabilidades o cargas en la sociedad —justicia distributiva-).
Se destaca, en los cuatro primeros capítulos, la detallada descripción que los autores hacen del significado de cada
principio y sus especificaciones correspondientes. El último capítulo de esta parte está dedicado a tratar la
relación del profesional sanitario con el paciente, mencionando conceptos-clave en esta relación: veracidad,
privacidad, confidencialidad, fidelidad y el doble rol del clínico y del investigador. En la presentación de los
principios —que, en adelante, serán conocidos en el mundo de la bioética por los cuatro principios de la
bioética—, hay dos características que resultan determinantes para captar lo que significa el principialismo, el
nombre con el que ha sido bautizado este paradigma de Beauchamp y Childress por una parte, los autores se
esfuerzan en presentar una delimitación teórica precisa de estos cuatro principios y lo hacen con una gran
precisión y, por otra parte, y esto quizás sería lo más original e interesante del libro, a la luz de estos cuatro
principios y sus especificaciones, se abordan y se intenta clarificar los problemas concretos y más relevantes en
biomedicina y en la relación sanitaria.
Para poner algunos ejemplos, en el principio de respeto a la autonomía, se estudia ampliamente un tema de
máxima actualidad: el consentimiento informado; en el principio de no maleficencia, la cuestión de los
tratamientos opcionales y obligatorios en relación al final de la vida; en el principio de beneficencia, se habla del
paternalismo y los conflictos que se plantean entre los principios de beneficencia y de respeto a la autonomía; se
estudia el papel que juega la ponderación de beneficios, costes y riesgos en las políticas sanitarias y también el
valor de la vida y la calidad de vida; y, finalmente; en el principio de justicia, se abordan los problemas derivadosde
la distribución de los recursos de asistencia sanitaria.
En la tercera parte del libro, denominada “Teoría y Método”, los autores hacen una presentación notable de las
grandes teorías morales: utilitarismo, kantismo, teoría de los derechos y comunitarismo; este capítulo se abre y se
cierra hablando de los criterios para la construcción de una teoría moral y la convergencia de esas teorías.

Características del principialismo de Beauchamp y Childress

Se trata de una metodología, de un camino que hay que seguir para llegar a un determinado fin. A lo largo de este
camino se tendrá que hacer un esfuerzo teórico y se tendrá que llegar a una toma de decisiones racional, razonable
y prudente. Esta metodología tiene un objetivo principal: ayudar a resolver los problemas éticos que se plantean en
la práctica médica y en el ámbito de la biomedicina. La originalidad de esta metodología es establecer que hay
cuatro principios fundamentales o prima facie: respeto a la autonomía, no maleficencia, beneficencia y justicia, que

Lourdes Diaz & Yesica F. Umaño (Abogadas – Escribanas) 3865-505934 / 3865 - 648770 consultas por resumenes
tienen que orientar moralmente las decisiones y se tienen que aplicar a situaciones médicas concretas, en vista a
identificar, analizar y resolver los conflictos éticos que se plantean.
Según estos autores, para abordar los problemas éticos de la biomedicina, hay que partir de los cuatro principios
mencionados que derivan inicialmente de juicios ponderados de la moral común y la tradición médica. Entre estos
cuatro principios no hay ninguna jerarquía, todos tienen la misma importancia, son prima facie. Los autores,
siguiendo al filósofo británico W.D. Ross,4 distinguen entre deberes prima facie y deberes reales. “Una obligación
prima facie debe cumplirse, excepto si, en una situación particular, entra en conflicto con una obligación de igual o
de mayor valor. Este tipo de obligación siempre compromete, a no ser que una obligación moral concurrente sea
más importante y esté por encima de la primera en una situación concreta”.5 La obligación real de la persona ante
una situación concreta viene determinada por la ponderación entre las diferentes obligaciones prima facie que
están en conflicto.

2. Los principios de la bioética

Desde el Informe Belmont, los principios de autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia han pasado a
considerarse como los principios generales de la Bioética y no solo en el ámbito de la experimentación humana, en
el cual se habían definido, sino en cualquier ámbito de la biomedicina en el que se tengan que resolver problemas
prácticos concretos en una sociedad pluralista. Precisamente en torno a ellos se ha elaborado la Bioética como
disciplina. De estos principios dos resultan fundamentales: el principio de beneficencia que trata de proporcionar a
las otras personas beneficios y evitar lo que les perjudique, y el principio de autonomía que preconiza respetar las
decisiones y los actos de cada persona; ello es así en razón de que, hasta que no se demuestre lo contrario,
debemos considerar que se autogobiernan correctamente, que tienen capacidad de obrar. Estos principios ya los
describió Ross en su teoría de los deberes" primafacie", considerándolos como deberes vinculantes que siempre hay
que cumplir, a no ser que en un caso concreto entren en conflicto con otro deber igual o más fuerte.
En la vida moral se distinguen dos niveles, el de los principios (tienen carácter absoluto y son percibidos por el
sujeto moral como obligatorios: deberes prima facie), y el nivel de las decisiones concretas (cuando estos deberes
prima facie entran en conflicto y el sujeto moral está obligado aelegir entre ellos, buscando la optimización del bien
y la minimización del mal).
Beauchamp y Childress desarrollaron la teoría de los principios éticos de autonomía, beneficencia, no-maleficencia
y justicia (deberes prima facie) como un marco básico y lenguaje común para analizar y resolver los conflictos éticos
en el ámbito sanitario; la responsabilidad moral de los médicos se fundamenta en estos principios, que
caracterizaremos someramente a continuación.

2.1. El principio de autonomía

El principio de autonomía, denominado en el informe Belmont principio de respeto a las personas, establece la
imperatividad de dicha consideración y constituye un presupuesto de carácter individualista. Se considera
autónoma la persona con capacidad para obrar, facultad de enjuiciar razonablemente el alcance y significado de sus
actuaciones y responder por sus consecuencias. La autonomía implica responsabilidad y representa un derecho
irrenunciable, derecho que también tiene el individuo enfermo.

2.2. El principio de no maleficencia:

Es aquel que obliga a no perjudicar a los otros. Es un principio válido y prioritario para todos, que debe cumplirse
prioritariamente por razones de justicia, en todos los ámbitos de la sociedady no solo en el biosanitario. No producir
perjuicios es algo distinto a no producir beneficios: siempre estamos obligados a no perjudicar a los otros, pero no
siempre estaremos obligados a beneficiarlos. En medicina este principio requiere alguna matización porque si se
aplicara de forma absoluta, no podrían realizarse muchos procedimientos terapéuticos por lo que se puede
redefinir como principio que obliga a no perjudicar innecesariamente a los otros.
En general, el análisis del principio de no maleficencia debe realizarse conjuntamente con el de beneficencia, para
que en las decisiones prevalezca siempre la utilidad sobre el perjuicio, dando como resultado un beneficio neto.

2.3. El principio de beneficencia

Constituye el criterio, impuesto por la tradición médica, que compromete a proporcionar beneficios a otros y
supone la obligación ética principal de proporcionar beneficios suprimiendo perjuicios. Es un principio individualista,
al igual que el principio de autonomía.
El primer obstáculo que surge al analizar este principio deriva de las diferentes concepciones de que parte cada uno
a la hora de estimar lo que considera beneficio o perjuicio. Las divergencias entre preferencias nos pueden llegar a
cuestionar el que éste sea un criterio que se pueda imponer como prioritario, si los pacientes no lo aceptan de forma
voluntaria.
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2.4. El principio de justicia

El deber de justicia, deber "prima facie" para [Link], está basado en la posibilidad de que la distribución de los
bienes sociales no se realice según los méritos de las personas implicadas. Diversos criterios sociales entran en la
reflexión ética conectados con este principio: por ejemplo, la asignación y distribución de recursos escasos, o los
derechos de terceros.

La relación entre bioética y derecho

Con el avance de los estudios y de las discusiones, las preocupaciones del nivel macro también se desplegaron y
determinaron nuevos rumbos para los debates bioéticos. Poco a poco, los filósofos comenzaron a interesarse por el
campo de la ética biomédica y, a partir de este interés, se dio inicio al desarrollo de la ética normativa,
consustanciada en lo que hoy se denomina “bioética”. Esta disciplina tiene una índole necesariamente
interdisciplinar y aloja múltiples corrientes éticas, teorías y paradigmas teóricos, como también innumerables
métodos y metodologías de análisis. La bioética es reconocida como una parte de la ética general; más como una
ética aplicada que como una ética propiamente teórica. La bioética es un claro ejemplo de aproximación a un
objeto de estudio común, multidisciplinario, hacia donde confluyen diversas ciencias, además de la ética, con sus
respectivas perspectivas y metodologías propias. Llega al siglo XXI enfrentando grandes dilemas morales, para los
cuales aún no encontraron soluciones universales, y se fundamenta en una racionalidad pluralista y dialógica, lo
cual impone un diálogo constante con el derecho: Para la bioética, la interdisciplinariedad provoca la confluencia de
temas notablemente distantes entre sí y difícilmente dominados por un único estudioso: la reflexión sobre el
medioambiente, por ejemplo, o sobre la definición de muerte o, incluso, sobre elconsentimiento informado al acto
médico, objetivamente requiere conocimientos extremadamente articulados y diferenciados para ser afrontados
con la debida seriedad. La experiencia acumulada en estas décadas nos mostró que la interdisciplinariedad genera
nuevas y sutiles dificultades, produciendo una cierta perplejidad. El punto crucial es que una interdisciplinariedad
auténtica, si fuera realmente respetada, implica la creación de una disciplinariedad nueva: es decir, de una nueva
epistemología. Se tiene, entonces, que la bioética señala cuestiones emergentes y sugiere soluciones éticas. Al
derecho le compete dar soluciones jurídicas a los conflictos bioéticos, tendiendo a la protección del ser humano en
su integralidad, estableciendo un sistema de principios y valores que puedan ser considerados universales y
vinculantes. De ahí surge la integración entre bioética y derecho, puesto que el objeto es común: el interés sobre la
vida en sus variadas dimensiones; las ciencias biomédicas o tecnociencia, y sus repercusiones en el ser humano. Lo
que los diferencia es el lente bajo el cual analizan los asuntos. La bioética propone reflexiones éticas; el derecho
propone reflexiones jurídicas a partir del prismade su mayor valor: la dignidad de la persona humana.
Sobre la íntima relación entre derecho y bioética, se afirma que, aunque son diferentes en cuanto a sus
perspectivas, no hay cómo negar que las influencias son recíprocas, siendo el principal punto de contacto la dignidad
de la persona humana. En este sentido se destaca que en última instancia, la bioética aspira, como objetivo final, a
contribuir con el derecho orientando al legislador. Aunque el compromiso es mayor, puesto que debe intentar
contribuir con un criterio nítido y, en principio, unívoco, válido para la resolución de cada caso concreto.
Por esto, la doctrina señala que la dialéctica entre bioética y derecho debe tener como premisas irrenunciables: 1)
reflexionar sobre principios reguladores y buscarlos; 2) asegurar el pluralismo en la discusión; 3) buscar la
uniformización de criterios, incluso en el ámbito supranacional e internacional, armonizando legislaciones; y 4) la
intervención del derecho debe tener diferentes enfoques: la instrumentalización jurídica debe ser prudente y
sobria, elástica y abierta a valores y situaciones diversas. La íntima relación entre bioética y derecho es evidente,
aunque los respectivos órdenes normativos son distintos: El derecho, como orden pragmático de solución de
conflictos, puede ser investigado por una perspectiva dogmática. La moral actúa en el universo jurídico como un
orden normativo auxiliar, provee colaboración para la formulación y la aplicación del derecho sin confundirse con
éste. La bioética, por su parte, tiene relevancia para el derecho, puesto que forma parte de la zetética jurídica. Es
un hecho que, en la nueva realidad que se presenta, la ciencia jurídica no puede ser reducida a un papel
meramente instrumental, coadyuvante, dominada por discusiones bioéticas que insisten en superponer la
moralidad e incluso la religiosidad a las necesidades sociales y jurídicas. El derecho está pautado por el respeto a las
libertades individuales y la promoción de las colectividades, por la prohibición de los abusos contra la persona,
protegiendo y promoviendo la vida humana como presupuesto de la propia dignidad. Por esto, sólo las normas y
leyes jurídicas son capaces de favorecer elecciones universales racionales y moralmente deseables que garanticen
la libertad y la democracia.

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Justificación epistemológica del bioderecho como disciplina autónoma
El bioderecho, aunque evidentemente constituya una disciplina típica de la dogmática jurídica,con una metodología
investigativa destinada a la resolución de problemas teóricos, tuvo su origen marcado por las preocupaciones de la
bioética: medicalizado también el derecho, el bioderecho incorpora los principios de la bioética que, por su parte, se
tornan una fuente inspiradora de otrosprincipios.
Puede afirmarse que el bioderecho es la manifestación jurídica de la bioética. Algunos autores afirman que lo mejor
sería hablar de “bioética y derecho”, pues el neologismo bioderecho: 1) carece de una tradición histórica como la
bioética; 2) podría conducir al abandono del diálogo necesario con la bioética, realizándose un abordaje meramente
horizontal a partir de las ramas clásicas del derecho; 3) acarrearía una fuerte presencia de formalismo de los
procedimientos con la consecuente reducción de las dimensiones éticas de los problemas propuestos; 4) colocaría
en riesgo el prudente equilibrio entre principios bioéticos y valores y principios jurídicos.
Esta posición no es compartida por quienes proponen la “unificación” de las disciplinas, que sostienen que Los
argumentos no se sustentan porque el bioderecho tiene por objeto construir nuevas perspectivas jurídicas sobre
debates tan antiguos como la vida y muerte, filiación y fertilidad, salud, integridad física y psíquica, y autonomía.
Tiene por objetivo identificar nuevos valores éticos y sociales necesarios para responder a cuestiones emergentes
presentadas por la medicina, la genética, la bioquímica, la biofísica, la telemática, la biología, etc. La perspectiva es
una sola: el ser humano como destinatario y beneficiario de derechos y protecciones resultantes de la ley. Su
fundamento personalista es único: la dignidad de la persona humana, entendida no sólo como elección moral, sino
especialmente protegida y promovida como valor jurídico. Así, cuando se piensa en el bioderecho como disciplina
autónoma, es necesario tener en mente su extensión, que puede y debe abarcar disciplinas afines en virtud de la
necesaria interdisciplinariedad. Hablar de bioderecho es afirmar que las perspectivas unilaterales conferidas por las
ramas clásicas del derecho (civil, penal, administrativa, etc.) no son suficientes para tratar las cuestiones
emergentes resultantes de la biotecnología.
Sería posible argumentar que habría desacuerdo sobre sus fundamentos epistemológicos como lo hay en la bioética,
pero en el bioderecho esto no ocurre. Los diferentes abordajes se consolidan a partir de la visión constitucional y del
reconocimiento de la persona humana como valor y fuentede todo el ordenamiento jurídico, y es a partir de la tutela
de la persona que sus teorías se desarrollan.
Por su parte, la ausencia de un código o ley unificadora tampoco es suficiente para afirmar que el bioderecho no
constituye un microsistema jurídico con características, fundamentos y principios propios. El procedimiento del
bioderecho, en tanto orden normativo, es dogmático, teniendo sus normas un carácter prescriptivo. No obstante,
sus normas jurídicas no pueden ser cerradas; por el contrario, deben ser abiertas y flexibles, lo suficiente como para
garantizar la actualidad y la eficiencia de las normas frente a los progresos científicos. El modelo propuesto por el
bioderecho es el modelo de justicia (no como valor ético, sino como contenido procedimental) cuyas normas
contienen diversos e importantes valores, destinados a la protección integral de la persona humana, que se
efectivizan en los derechos humanos y en los principios fundamentales que, cuando entran en conflicto, sólo
pueden ser resueltos en el caso concreto. Esto es así porque en virtud de la rapidez con que las novedades
biotecnológicas se presentan, el Bioderecho es una rama del derecho que no pretende tener respuestas únicas, sino
respuestas que puedan ser construidas a partir del caso concreto, sin limitarse, por lo tanto, exclusivamente a un
discurso legal Positivista.
El bioderecho busca organizar la conducta de cada uno de los actores que intervienen en las relaciones y
situaciones biomédicas y biotecnológicas, proponiendo el respeto y la promoción de valores que sirven de base a
toda la humanidad (presente y futura), organizando libertades y educando para la preservación de los valores
esenciales. El bioderecho debe establecerse como disciplina propia, autónoma, con un método propio, que
incorpora otras disciplinas consideradas tradicionales, pero que contribuyen con su solidez, con la construcción de un
lenguaje propio, apto para dar cuenta de su natural interdisciplinariedad. Éste es una nueva faceta del campo de
conocimiento que impone una metodología y una fundamentación propias, capaces de conferirle el status de
disciplina académica rumbo a la deseada transdisciplinariedad.
La regulación de los temas bioéticos en el sistema legal argentino:
En el ordenamiento jurídico argentino existen numerosas normas que incorporan y receptan principios bioéticos, y
que son informadas o inspiradas en los mismos. El CCyCN ha incorporado la regulación de los derechos
personalísismos, que en el Código de Vélez no se encontraba, pero queya había sido recibida por nuestra legislación a
partir de la reforma de la Constitución del año 1994, con la incorporación de los Tratados y Convenciones en el
artículo 75, inc. 22, y la sanción de leyes nacionales como la de los derechos de los pacientes del año 2009, o la de
protección a la salud mental del año 2010. Veamos una breve reseña de las regulaciones que contienen principios
bioéticos, comenzando por:
 69

A. Ley 26.529 de derechos del paciente.

Esta ley, sancionada en el año 2009 como dijimos, recepta, entre otros, los principios de bioética descriptos por
Beauchamp y Childress. Por ejemplo, en el Artículo 2º) que establece los Derechos del paciente, señalando que
Constituyen derechos esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el de
a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los
profesionales de la salud, sin menoscabo y sin distinción alguna (principio de justicia);
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene el derecho a que se le otorgue un trato digno, con respeto a sus
convicciones personales y morales (principio de No Maleficencia y Autonomía);
c) Intimidad. Toda actividad médico - asistencial relacionada con la información y documentación clínica del
paciente debe observar el estricto respeto por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el
debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus datos sensibles (principio de No
Maleficencia y Autonomía);
d) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar
posteriormente su manifestación de la voluntad. (principio de Autonomía en su máxima expresión). Este
principio de autonomía garantiza al paciente el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de
procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean
extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento
desmesurado, o cuando produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadío terminal
irreversible o incurable. Esto se denomina rechazo al encarnizamiento terapéutico.
e) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o
padecimiento. (principio de Beneficencia);

B. Los derechos sobre el cuerpo humano en el CCyCN.

El artículo 56 del CCyCN regula sobre los Actos de disposición sobre el propio cuerpo en los siguientes términos:
“Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su
integridad … excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de
otra persona.” Aquí está presente el principio de No maleficencia, al prohibirse actos que importen un menoscabo
permanente a la integridad corporal; y el principio de Beneficencia, que exceptúa de aquella prohibición a los actos
que, aun cuando puedan producir un menoscabo o disminución permanente en la integridad corporal de la
persona, tengan por finalidad y efecto el mejoramiento de la salud de la propia persona, o excepcionalmente de
otra, como podría ser el caso de trasplantes de órganos, según las normas de la legislación especial.
Agrega el artículo que El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer
párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable, prescripción que se funda en el principio bioético de
Autonomía.
El código recepta otros dos supuestos en los que la persona puede disponer de su propio cuerpo, pero para
situaciones distintas de las señaladas en el artículo 56. Los supuestos están contemplados en el artículo 60 del
CCyCN, referido a las Directivas médicas anticipadas, y en el artículo 61, referido a Exequias, y ambos se
fundamentan en el principio de Autonomía, y el respeto a la persona.

C. La autonomía bioética del menor de edad.

El mismo artículo 2 de la ley 26.529, establece que Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en
la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud. Este
derecho y el principio de autonomía que lo fundamenta, fueron incorporados en el artículo 26 del CCyCN, junto al
nuevo paradigma de la capacidad progresiva para las personas incapaces de ejercicio. EL artículo presume que el
adolescente que tenga entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí, respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida
o integridad física. Para los tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o pongan en riesgo su
integridad o su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores. Y a partir
de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto, en cuanto a su capacidad para la toma de
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

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 D. Experimentación e Investigaciones médicas en seres humanos y animales. Consecuencias y límites.
El artículo 58 del CCyCN establece que las investigaciones en seres humanos cuya eficacia o seguridad no están
comprobadas científicamente, sólo puede ser realizada si se cumple con 10 requisitos, detallados en 10 incisos,
cuyos fundamentos son, en general, los principios bioéticos que venimos comentando.
En cuanto a la investigación en animales, los investigadores afirman que éstos solo se emplean cuando no hay
alternativas y añaden que los grandes avances en medicina regenerativa o contra el cáncer, por ejemplo, serían
imposibles sin utilizarlos. En investigaciones en que se trabaja para tratar de determinar cómo pueden afectar a la
salud de las personas miles de productos con los que podemos tener contacto en nuestra vida diaria y sobre los que
se desconoce su efecto, son fundamentales los modelos animales.
Cuando hay alternativa, no se utilizan animales, entre otras cosas porque trabajar con ellos suele ser más lento,
más caro y más complicado. Pero hay algunas investigaciones, como las que tienen que ver con la manera en que
un producto puede afectar al comportamiento o a la reproducción, en las que no hay alternativa.
En experimentación animal se trata de cumplir el principio de las tres erres: reemplazo,reducción y refinamiento. El
reemplazo consiste en sustituir, siempre que sea posible, a los animales por modelos informáticos o cultivos
celulares para probar el efecto de fármacos o posibles tóxicos. La reducción trata de reducir el número de animales
empleados. Y el refinamiento consiste en buscar métodos para minimizar el sufrimiento de los animales, y para eso
se utilizan analgésicos o se les ponen incluso juguetes para que los animales estén mejor. Todas estas medidas ni
siquiera se plantean en casos como el de las granjas avícolas, por ejemplo, en las que los animales están en
situaciones mucho peores que en los laboratorios.

E. Prácticas genéticas prohibidas.

Las prácticas genéticas son aquellas alteraciones genéticas contrarias al desarrollo natural del genoma que, en
principio, debería permanecer inmutable, cualquiera fuese la finalidad perseguida. El artículo 57 del CCyCN prohíbe
toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia. Si bien
esta norma establece una prohibición general sobre las prácticas, es dable pensar cuáles son los límites de la
prohibición dealteraciones genéticas y la razonabilidad de tales tratamientos.
Esto fue muy bien expuesto por la Dra. Lamm, quien advierte que existen cuatro niveles potenciales de aplicación
de la manipulación genética al ser humano: 1) Terapia de células somáticas. Con esta técnica se podría lograr la
corrección de un defecto genético en una célula somática o corporal de un paciente. 2) Terapia en la línea germinal,
que requeriría la inserción de un gen en las células reproductivas de un paciente de forma tal que se corrija la
anomalía en su descendencia. 3) Manipulación genética de mejora o perfectiva (enhacement). Significa la inserción
de un gen, no para curar una enfermedad sino para mejorar un determinado carácter, por ejemplo, la adición de
hormona de crecimiento para conseguir niños de mayor talle. 4) Manipulación genética eugénica, la que se define
como el intento de alterar o mejorar rasgos humanos complejos, tales como los que son codificados por un gran
número de genes, por ejemplo, la personalidad, inteligencia, carácter, formación de órganos del cuerpo, etcétera.
El artículo 57, mediante una regla general, prohíbe las prácticas que tengan por fin o consecuencia producir una
alteración genética del embrión cuando esa alteración, precisamente por afectar al embrión, se transmita a la
descendencia.
Aunque en materia terminológica se utiliza una fórmula amplia a los efectos de no quedar obsoleta, atento al
rápido avance de la ciencia, lo cierto es que la prohibición estipulada en el artículo 57 del Código Civil y Comercial
(CCyC) contempla exclusivamente a las intervenciones que alteran el genoma del cigoto o del embrión temprano, y
están destinadas a producir mutaciones que se transmitirán a la descendencia.
La prohibición se funda en que actuar a nivel celular modificando los genes de los individuos significa actuar sobre
el patrón genético de la humanidad, es decir, hacer intervenciones técnicas que son poco seguras en un ámbito de
riesgo que nos hace ignorar totalmente las consecuencias derivadas de este tipo de intervención. Hay autores que
proclaman el derecho de los descendientes a un genoma no manipulado, como derechos de las generaciones
futuras. Otros afirman que comprende cuestiones como la integridad personal, la identidad de las personas, en
especial la identidad genética, y del género humano en general.
En este sentido, el Parlamento Europeo pidió prohibir los intentos de reprogramar genéticamente a los seres
humanos y la penalizar cualquier transferencia de genes a células germinales humanas. Y En la Declaración UNESCO
sobre las Responsabilidades de las Generaciones Actuales para con las Generaciones Futuras (1997) también se
expresa la necesidad de proteger el genoma humano en virtud de la dignidad humana, de los derechos humanos y
de la necesidad de preservar la diversidad biológica.
Esta prevención que inspiran los instrumentos mencionados no sólo se debe a dificultades técnicas transitorias sino
a riesgos biológicos propios de los procesos de mutación. Las alteraciones provocadas por la interacción entre genes,
por modificaciones de la cromatina, que es el conjunto de la información genética que se encuentra en el núcleo
celular (los llamados efectos epigenéticos), o por cambios relacionados con el sitio en el que se insertó el gen
 71

foráneo en el genoma blanco, son en todos los casos eventos producidos al azar. Asimismo, las mutaciones pueden
resultar beneficiosas en la primera generación que las porta, pero perjudiciales para las siguientes, tal como se ha
comprobado en todas las especies en las que eso ha sido estudiado.
En este sentido, alguna doctrina entiende que lo que la norma prohíbe es alterar o producir una alteración genética;
no seleccionar, que es lo que sucede precisamente en el DGP (Diagnóstico Genético Preimplantorio). En otros
términos, el artículo 57 del Código no prohíbe los diagnósticos de genes tales como el DGP, en los que se aplican
técnicas que no afectan al cigoto.
Para estos autores, lo que la norma procura es que no se altere la especie humana, pero no impide evitar
enfermedades o seleccionar embriones con fines terapéuticos.
Otros autores, como Andorno o Lafferriere, rechazan al DGP como técnica válida, con apoyo enopiniones como la de
Jacques Testart, quien desarrolló la fecundación in vitro en Francia. Este autor viene advirtiendo con fuerza en los
últimos años acerca de las desviaciones de la técnica del DGP hacia la eugenesia. Para Testart, el diagnóstico
preimplantatorio persigue, en una primera etapa, someter a los embriones a un análisis genético previo a fin de
transferir a la madre sólo los"normales" o aquellos que mejor se adapten a los deseos de los padres, lo cual supone
eliminar aquellos que no responden al estándar fijado. Y en una segunda etapa, el objetivo del DGP consiste en
"mejorar la calidad" de los niños gracias a las posibilidades abiertas por los conocimientos acerca del genoma
humano. Este objetivo, que a primera vista podría ser considerado como digno de aliento, presenta su lado oscuro
cuando se trata de precisar qué caracteres han de ser alentados o "estandarizados", y quiénes serán los encargados
de fijar tales caracteres. Por otro lado, no debe olvidarse el hecho de que "ignoramos completamente los efectos a
largo plazo sobre la salud pública de estas diversas presiones genéticas".6 Estos autores sostienen que por esta vía se
estaría instalando una nueva eugenesia silenciosamente en la sociedad, sin que nadie sepa a ciencia cierta adónde la
conducirá, y qué resultados tendrá. Teniendo en cuenta la imposibilidad de evitar esta desviación del DGP hacia la
eugenesia, Testart viene sosteniendo desde 1992 la necesidad de prohibirlo lisa y llanamente a nivel internacional.
En las vigésimo cuartas XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en noviembre de 2013, la Comisión nro. 11 sobre
Derecho Comparado trató el tema experimentación en seres humanos. Eneste sentido, en su despacho mayoritario
se señalaron algunos aspectos relevantes a tener en cuenta en esta materia:
1. En materia de investigaciones biotecnológicas, el derecho privado argentino debe continuar asumiendo como
criterio rector, la protección de la dignidad del ser humano, en su aspecto ontológico. La salud es un derecho
humano fundamental, que debe tener especialmente en cuenta la dignidad de la persona humana, en todas las
etapas de su vida.
2. Debe considerarse la sanción de una norma a nivel nacional, que contemple los presupuestos y principios
mínimos exigibles para la realización de experimentación con seres humanos, en todas sus etapas, incluso
después de finalizada la misma, asegurando el respeto de los principios bioéticos y garantizándose el acceso a
los tratamientos que resultaron beneficiosos a ese sujeto de investigación o la comunidad en su caso, con la
cobertura del subsistemas de salud que corresponda para cada supuesto.
3. Promover la sanción de normas a nivel provincial y jurisdiccional, que regulen la investigación en seres humanos
en forma integral, armonizándola con el resto del sistema.
4. Teniendo en cuenta que algunos países de la comunidad internacional autorizan el DGP y otros lo prohíben, se
sugiere el estudio del tema, a fin de respetar la dignidad humana".

Consideraciones finales:
El derecho no puede permanecer inerte frente a las nuevas relaciones sociales resultantes del desarrollo de la
biotecnología, así como no puede pretender dar nuevas y eficaces respuestas fundamentadas en viejos y perimidos
conceptos, determinaciones y categorías establecidos por sus ramas tradicionales. En los últimos años se han
intensificado los debates bioéticos, lo que ha permitido observar más detenidamente las importantes cuestiones
que están emergiendo. No obstante, un error común es querer elaborar problemas bioéticos como problemas
jurídicos y conflictos de intereses. La bioética, como el propio nombre lo indica, debe atenerse a la
problematización moral de las cuestiones, quedando el bioderecho encargado de discutir legal y jurídicamente
estos problemas. La íntima relación entre bioética y bioderecho es indiscutible, pero sus objetivos se distancian,
dado que aquella da respuestas morales, mientras que éste debe disciplinar coercitivamente el comportamiento
humano. Reconocer que hay vacíos normativos es el primer paso para construir un bioderecho autónomo,
interdisciplinario, principiológico y dinámico, suficientemente como para acompañar eficientemente las novedades
biotecnológicas que inciden directamente sobre el ser humano y que pueden, al mismo tiempo, traer beneficios o
poner en riesgo las generaciones presentes y futuras. Para reconocer al bioderecho como una disciplina

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efectivamente autónoma es necesario cambiar el paradigma; es decir, se debe profundizar la cuestión a partir de la
visión interdisciplinaria, desarrollándose una dogmática propia.
 73

UNIDAD 5: DERECHOS Y ACTOS PERSONALÍSIMOS. LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

A) DERECHOS Y ACTOS PERSONALÍSIMOS

1.- DERECHOS PERSONALÍSIMOS

CONCEPTO: Los derechos personalísimos, también llamados derechos de la persona, son las prerrogativas de
contenido extrapatrimonial, inalienables y perpetuas, que corresponden a toda persona por su condición de tal
desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que no pueden ser privadas por la acción del
Estado ni de otros particulares. Son propios de las personas y únicamente son ejercidos por ellas.
En esta categoría quedan comprendidos el derecho a la vida, el derecho a la integridad física. También están
comprendidos el derecho al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el derecho a la imagen. Asimismo habría
que incluir el derecho a la libertad.

CARACTERES: los caracteres de estos derechos son:

1) Innatos: corresponden a la persona desde el origen de esta.
2) Vitalicios: Rigen durante toda la vida de la persona. Por regla general se considera que se agotan con la muerte de
la misma, pero existe una tendencia a ampliar su marco de acción que les prevé a los herederos del titular algún tipo
de acción particularmente en el ámbito de los derechos de honor e intimidad.
3) Necesarios: Es consecuencia de los dos caracteres anteriores. No pueden faltar ni perderse durante la vida del ser
humano.
4) Esenciales: porque representan un mínimo imprescindible para el contenido de la personalidad humana.
5) De objeto interior: porque son interiores e inseparables de la persona. Son modos peculiares de su ser.
6) Inherentes: existe una unión inseparable del objeto respecto del sujeto.
7) Extrapatrimoniales: los derechos personalísimos tienen contenido extrapatrimonial, y en caso de ser lesionados
genera a favor de su titular una acción para obtener el restablecimiento pleno de los derechos afectados.
8) Relativamente indisponibles: no pueden ser enajenados ni transferidos mientras la persona viva. Esto deriva de
sus caracteres de vitalicio, inherente y necesario. Sin embargo esto admite ciertas salvedades, ya que puede ser que
el sujeto consienta la lesión física o moral, o la soporte. Sin embargo, no existiría en tal supuesto, una renuncia del
derecho personalísimo sino al ejercicio de algunas facultades.
9) Absolutos: En todas las personas recae la obligación universal de respetar las facultades del sujeto, las cuales no
tiene un alcance ilimitado, sino que todo derecho encuentra su límite donde aparece el contacto con los derechos de
las demás personas.
10) Privados: la lesión de un derecho privado tiene prevista una sanción pública que lo protege y lo sustenta.
11) Autónomos: al conformar una categoría inconfundible de derechos subjetivos tienen carácter autónomo.

INCORPORACIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El Código Civil de Vélez Sarsfield, no contenía un sistema de derechos personalísimos.
El nuevo Código Civil y Comercial los incorpora, personaliza y los hace más operativos.

*Su incorporación constitucional

En nuestro país, la constitución de 1853 contiene un expreso reconocimiento que hacen a la tutela integral de la
personalidad. Entre ellos destacamos:
a) La garantía de la igualdad (art 16) que se extiende a los extranjeros (art 20.)
b) El derecho a la privacidad (art 19) que comprende la reserva de papeles privados, la correspondencia y la
inviolabilidad del domicilio.
c) Reconocimiento de derechos y garantías implícitas (art 33).
En las Constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, es donde se advierte un reconocimiento más
explícito a esta clase de derechos.

LA DIGNIDAD E INVIOLABILIDAD DE LAS PERSONAS: FUNDAMENTO ÚNICO.

ART 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene
derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.

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*Los derechos personalísimos reconocen un fundamento único que está dado por el reconocimiento de que la
persona tiene un valor en sí misma y que posee dignidad.
Todo ser humano debe ser respetado como persona, no ser perjudicado en su existencia (vida, cuerpo, salud) y en su
propia dignidad (honor, intimidad, identidad, imagen).
Debe haber una relación de respeto mutuo que cada uno debe a cualquier otro y puede exigir mediante la relación
jurídica fundamental, la cual es la base se toda convivencia en una comunidad jurídica.

AFECTACIONES DE LA DIGNIDAD. PROTECCIÓN JURÍDICA.

ART 52.- Afectaciones de la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o
reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, pude
reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V,
Capítulo I.

*Los derechos contemplados: En lo que respecta a los derechos contemplados en el art. 52 no es taxativa, pues el
texto comprende al menoscabo “de cualquier modo” de la “dignidad personal”. Todo menoscabo a la dignidad
puede ser entonces objeto de prevención y reparación. Se mantiene, al igual que en el Proyecto de 1998, una
regulación abierta. No se mencionan ni regulan cada uno de los derechos personalísimos, sino que se legisla
utilizando cláusulas generales; método que además es más acorde a un Código.
-Intimidad: El derecho a la intimidad tiene un ámbito público y otro, privado. Este último podrá estar constituido por
una o más personas y responderá a distintas manifestaciones de la intimidad o privacidad. El artículo contempla el
derecho a la intimidad personal o familiar, de modo que se extiende no solo a los aspectos de la propia vida, sino
también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha
vinculación, como lo es la familiar. El interés jurídico, tutelado por el derecho a la intimidad, es la posibilidad que
tiene toda persona de poder gozar de un sector privado ajeno al conocimiento de terceros. La tutela de este derecho
descansó históricamente en los arts. 18 y 19 CN. El primero, porque establece: “… el domicilio es inviolable, como
también la correspondencia epistolar y los papeles privados”. Esta garantía es una clara consecuencia de la
protección de la intimidad. Queda en la ley la posibilidad de determinar en qué circunstancias puede procederse a la
injerencia del domicilio y de los papeles privados. El art. 19 CN protege la autodeterminación personal al prohibir la
intromisión en las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a
terceros.
La consagración de este derecho en el CC operó mediante la ley 21.173 que incorporó el art. 1071 bis, que
expresamente reconoció el derecho a la intimidad y tipificó diversas manifestaciones —como el resguardo de la vida
privada, la correspondencia y la publicación de retratos—. En el art. 1770 CCyC este artículo se reproduce con mejor
técnica legislativa y supera las críticas de la doctrina: “El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica
retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier
modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización
que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada
reparación”.
-Honor: El artículo no define el derecho al honor, por lo que serán aplicables los criterios establecidos por la doctrina
y la jurisprudencia que han definido el contenido de este derecho. La protección comprende a la honra o reputación,
de modo que se tutela tanto la estima propia como a la fama o estimación ajena. Así se receptan ambas facetas del
honor, objetiva y subjetiva.
-Imagen: Al respecto, ver art. 53 CCyC.
-Identidad: Fernández Sessarego sostiene: “la identidad de la persona, en tanto inescindible unidad psicosomática,
presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí de los cuales
unos son de carácter predominantemente físico o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea ésta
psicológica, espiritual, cultural, ideológica, religiosa o política. Estos múltiples elementos son los que, en conjunto,
perfilan el ser ‘uno mismo’, diferente a los demás, no obstante que todos los seres humanos son iguales”.
Entonces, siguiendo a este autor, el derecho a la identidad comprende no solo la identidad estática, sino también la
dinámica. El CCyC extiende expresamente el reconocimiento a esta última en la regulación de los derechos
personalísimos. La identidad estática responde a la concepción restrictiva de “identificación” (huellas digitales, fecha
y lugar de nacimiento, y el nombre de los progenitores, entre otros datos). Por eso, como regla, se construye sobre
los datos físicos o, si se quiere, materiales de una persona. La identidad en su faz dinámica involucra las relaciones
sociales que la persona va generando a lo largo de su vida; por lo tanto, comprende su historia personal, su biografía
existencial, su estructura social y cultural.
 75

DISPOSICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS

ART 55.- Disposición de derechos personalísimos. El consentimiento para la disposición de los derechos
personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbre. Este consentimiento no se
presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable.

*La relatividad. Límites a la posibilidad de disponer: Del artículo en análisis se desprende que los derechos
personalísimos son relativamente indisponibles. De modo que, en principio, se puede disponer de ellos. Así, una
persona puede, por contrato: obligarse a la participación en una pelea de boxeo disponiendo de su integridad física;
disponer de su privacidad para protagonizar un reality show; mediante un acto de disposición material o jurídica,
permitir la intromisión en su vida privada, que se difunda su imagen, que se tatúe su cuerpo, o que se le adose un
piercing.
La regla es la libertad. Sin embargo, siguiendo a De Lorenzo, el límite de libertad de actuación individual o de
autodeterminación está en que no se perjudique intolerablemente la dignidad de la persona humana. Por eso, el
límite a la posibilidad de disponer lo constituye que el consentimiento no sea contrario a la ley, la moral o las buenas
costumbres.
Son casos en los que la justificación del paternalismo es particularmente fuerte y ampliamente compartida en
nuestra sociedad.
Conforme se desprende del art. 51, que sirve de sustento a todo este Capítulo, la dignidad constituye un principio
material de interpretación de los derechos fundamentales. La disposición de un derecho personalísimo (por ejemplo:
imagen, libertad, integridad física, privacidad, u otro) en el marco de un contrato es siempre, por así decirlo, ad
referendum del orden público humanista que enerva cualquier acuerdo que implique la deshumanización o
cosificación de la persona humana involucrada. Por ejemplo: no se puede aceptar que una persona capaz “decida”
someterse a un trabajo esclavo por contrato.
Está claro que una persona adulta es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea (art. 19
CN). Como también es claro que el negocio jurídico, al ser un instrumento de autodeterminación, es —por
naturaleza— un medio de expresión de las preferencias subjetivas, de la libertad emocional y de sentimientos
discrecionales jurídicamente no controlables por criterios de razonabilidad. Pero esa libertad deja de justificarse
cuando su ejercicio atenta intolerablemente contra la dignidad humana. Sucede que esta dignidad es un valor
objetivo sustraído a la disponibilidad de la persona interesada. Por otro lado, en una sociedad con tendencias
inocultables a la mercantilización de la persona humana, dejar solo en el consentimiento contractual la legitimación
de la disposición de un derecho fundamental o personalísimo equivaldría, en la gran mayoría de los casos, a poner a
los vulnerables al servicio de los fuertes, a los pobres al servicio de los ricos.
Entonces, la norma circunscribe los actos de disposición que se hallan prohibidos a límites éticos conformados por
principios generales, como el de dignidad, autonomía, beneficencia, etc. Fuera de este marco de prohibición cobra
su vitalidad la facultad general dispositiva.
-El consentimiento: Precisamente, por tratarse de la disposición de un derecho personalísimo, el consentimiento no
se presume y debe interpretarse de forma restrictiva. En caso de duda, se entenderá que este no ha sido otorgado.
Además, por su particularidad, la disposición de estos derechos personales admite siempre la modificación de la
voluntad, incluso su revocación. Es decir, este consentimiento es libremente revocable de modo que no puede dar
lugar a resarcir los daños causados, salvo disposición legal en contrario.

2.- EL DERECHO A LA VIDA

CONCEPTO: es un derecho personalísimo que pertenece a la persona por su sola condición humana. Es un derecho
esencial e innato que corresponde a la persona desde su origen, desde que ella existe como tal, lo cual
biológicamente ocurre a partir del momento de la concepción. La vida humana está protegida por disposiciones de
derecho constitucional, penal y civil. Está implícito en nuestra CN (art 33).

SU CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL: nuestra constitución, inspirada en principios cristianos tutela la vida y la

integridad física de las personas que habitan en el suelo argentino.
a) En su ART 18 prohíbe la pena de muerte por razones políticas, los tormentos y los azotes.
b) En sus ARTS. 14 y 16 protegen las libertades e igualdades civiles.
Su reconocimiento constitucional, significa que toda ley contraría al texto será inconstitucional.

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*Su tutela en el código Civil: por regla general, en los códigos civiles no existe un reconocimiento expreso del
derecho a la vida y de sus consecuencias. No está en discusión sino que se analiza la forma de resolver aquellos
momentos en los que la vida corre peligro (Ej.: Eutanasia, aborto).

* El aborto: Acorde a los criterios tradicionales y a nuestro Código Civil, constituye un gravísimo atentado contra el
derecho a la vida de las personas. Para ello se sostiene que el embrión tiene vida desde el momento de la
concepción. Sin embargo, hoy en día numerosos países admiten libremente el aborto, suprimiendo su tipificación
como delito. La práctica del aborto, incluso el terapéutico, requiere el consentimiento de la mujer embarazada, lo
que encuentra fundamento en la ley 26.529.
La doctrina de la Iglesia: la Iglesia Católica se manifiesta en contra del aborto provocado.

1- Concepto: El delito de aborto es la interrupción del embarazo, por cualquier medio, en cuanto de esa interrupción
resulte que se ha matado al feto (jurídicamente es indiferente su carácter o modo, ya que es aborto tanto la muerte
del feto dentro del seno materno, como la muerte que es consecuencia de su expulsión).
La interrupción que no se ha producido por muerte del feto, no consuma el aborto y el posterior acto de matar a un
feto que ha nacido con vida, encuadra en el homicidio.

2- El bien jurídico protegido, es la vida del feto, por lo que entra dentro de los delitos contra la vida.
La vida comienza conforme a nuestro derecho con la concepción. La vida in Vitro, no es contemplada como delito a
la vida de las personas, aunque pueda decirse que hay vida.
Lo que separa el homicidio del aborto, es el momento del nacimiento. El nacimiento, marca el momento a partir del
cual nos encontraremos ante un homicidio y éste se da con el comienzo del parto (El parto comienza con la aparición
de los primeros dolores/el inicio del procedimiento de provocación artificial/o del de extracción quirúrgica).
La protección jurídica será desde la concepción hasta el momento del comienzo del período de expulsión, en el caso
de parto natural, y hasta la incisión, en el caso de cesárea.
Todo lo que impida la concepción no es abortivo porque aún no hay concepción; por ejemplo: el diu, los
anticonceptivos, etc.

Elementos comunes a todas las figuras de aborto:

- Existencia de un embarazo (independientemente del método por el cual éste haya sido logrado): No es entonces
acción abortiva la que procura impedir la fecundación del óvulo, como tampoco lo es la destrucción del óvulo
fecundado fuera del seno materno y que aún no ha sido implantado en él.
El requisito tampoco se da en los casos de embarazos aparentes.
Las maniobras abortivas realizadas sobre una mujer no embarazada, que cree estarlo, son atípicas.
- Que el feto se encuentre con vida al momento de la acción del agente. Las maniobras sobre un feto muerto en las
entrañas de la mujer son atípicas.
- Que la muerte del feto, resulte de la acción del agente. Lo punible no son las maniobras abortivas, sino que de ello
resulte la muerte del feto. El aborto se trata de un delito de ESTRICTO CARÁCTER MATERIAL. El delito se consuma
con esa muerte.

Resumen de la ley 27610 ACCESO A LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

• El objeto de la ley es “regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto” (art.
1).
• En el art. 2 enuncia derechos en general de la ley y en el art. 3 el marco normativo.
• Permite abortar sin invocar causales hasta la semana 14, inclusive, como un pretendido derecho (art. 4).
• Permite abortar fuera del plazo de las 14 semanas en caso de embarazo proveniente de una violación y si estuviere
en peligro la vida o la salud de la madre (art. 4).
• Regula la información que se brinda a la madre, quien tiene derecho a realizar el aborto “en los servicios de salud o
con su asistencia” en un plazo máximo de 10 días corridos desde su requerimiento (art. 5).
• Regula el “consentimiento informado” de las personas menores de edad, distinguiendo entre mayores de 16 años,
que pueden decidir por sí el aborto, y menores de 16 años, en que la norma señala que se requerirá su
consentimiento y se procederá de conformidad con lo dispuesto “en el artículo 26 del Código Civil y Comercial y la
resolución 65/15 del Ministerio de Salud de la Nación en concordancia con la Convención de los Derechos del Niño,
la ley 26.061, el artículo 7º del anexo I del decreto reglamentario 415/06 y el decreto reglamentario 1.282/03 de la
ley 25.673” (art. 8).
• Regula el “consentimiento informado” de las personas con capacidad restringida (art. 9).
 77

• Regula la objeción de conciencia individual (art. 10), como así también la situación planteada cuando todos los
profesionales de un establecimiento de salud son objetores de conciencia (art. 11).
• Dispone la cobertura obligatoria del aborto por todo el sistema de salud (art. 12), que queda incluido en el
Programa Médico Obligatorio.
• Incorpora un artículo referido a la obligación de “capacitar sobre perspectiva de género y diversidad sexual a los y
las docentes y a los y las profesionales y demás trabajadores y trabajadoras de la salud, a fin de brindar atención,
contención y seguimiento adecuados a quienes soliciten realizar una interrupción voluntaria del embarazo en los
términos de la presente ley, así como a los funcionarios públicos y las funcionarias públicas que actúen en dichos
procesos” (art. 85 bis CP).
• Reforma los arts. 85 a 88 del Código Penal:
a) reduciendo la pena para quien causare un aborto con consentimiento de la madre fuera de los casos previstos
en la ley (art. 85 CP);
b) eliminando la agravante para quien causare un aborto seguido de la muerte de la madre si obró con su
consentimiento (art. 85 CP);
c) incorporando una norma para sancionar penalmente al profesional de la salud o funcionario que dilatare
injustificadamente, se negare a realizar u obstaculizare un aborto (nuevo art. 85 bis CP);
d) eliminando la sanción de inhabilitación especial para los profesionales de la salud condenados por aborto (art. 86
CP);
e) modificando los supuestos de abortos no punibles del art. 86 CP a la luz del art. 4 de la ley;
f) subiendo de dos a tres años la pena para quien “con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de
causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare” (art. 87) CP;
g) modificando el art. 88 CP sobre la punición de la mujer que causa su propio aborto fuera de los casos
autorizados por la ley, que ahora es sancionada “con prisión de tres (3) meses a un (1) año” y agregando que
“podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta” y que la tentativa de la madre
“no es punible”.
• Dispone que el personal de salud deberá capacitarse en los contenidos de esta ley (art. 19).
• Remite al Poder Ejecutivo la determinación de la autoridad de aplicación de la ley (art. 20) y se afirma que se trata
de una ley de orden público (art. 21).

*La Eutanasia: el derecho a una muerte digna

El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia así como con el rechazo del paciente a someterse a
tratamientos médicos.
- En sentido amplio: el vocablo significa buena muerte, serena y tranquila, sin sufrimiento.
- En sentido estricto: es la muerte que se provoca para extinguir la vida de quien padece una enfermedad incurable y
dolorosa, a fin de evitarle sufrimientos.
Existen distintos tipos de eutanasia:
1) Eutanasia voluntaria: es aquella en la que el paciente presta su consentimiento para que se suspendan los
tratamientos terapéuticos que le prolongan la vida.
a) Eutanasia voluntaria pasiva: cuando el paciente se niega a someterse a una intervención quirúrgica o
tratamiento terapéutico que le prolonguen la vida.
b) Eutanasia voluntaria activa: cuando se le suministran medicamentos o drogas para producir la muerte.
2) Eutanasia involuntaria: es aquella en que el paciente por su mismo estado no puede prestar su consentimiento,
por lo que sus parientes o médicos deciden.
a) Eutanasia involuntaria pasiva: suprimir tratamientos de prolongación de vida.
b) Eutanasia involuntaria activa: privar de la vida mediante una acción, como el suministro de drogas.

*Legislación argentina: Nuestro Derecho Penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipifica como delito.
La jurisprudencia argentina acepta el principio según el cual nadie puede ser sometido a un tratamiento médico sin
su consentimiento, aunque ello pueda llevar a su muerte, fundamentándose en la ley 26.529.

*El suicidio: es la acción y el efecto de quitarse voluntariamente la vida. Desde la óptima de los derechos
personalísimos, se sostiene que el derecho a la vida no debe ser entendido como un derecho sobre la vida, es decir
como si la persona fuera dueña de su vida hasta el punto de poder disponer de ella de modo absoluto.
Nuestra ley penal no sanciona el acto de matarse voluntariamente ni tampoco la tentativa, si establece penas para
quienes instigaren a otro al suicidio o le ayudaren a cometerlo.

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LEY 26.742 DE “MUERTE DIGNA”
Fue sancionada por el Congreso, en la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley de Derechos del Paciente
26.529.
a) Se agrega un párrafo en el art 2 de la ley 26.529, conforme al cual el paciente que presente una enfermedad
irreversible, incurable o se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en tal posición,
tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación
artificial o al retiro de medidas de soporte vital. También podrá rechazar procedimientos de alimentación o
hidratación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo del estado terminal
incurable. En todo caso, ello no significa la suspensión de los tratamientos paliativos, que son aquellos destinados al
control y alivio del sufrimiento del paciente.
b) También se modifica la ley de derecho del paciente, agregando un párrafo en el que se establece que la
declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de primera instancia, para
lo cual se requerirá la presencia e testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la
manifestó.

TRATAMIENTOS MÉDICOS.
El tema de los tratamientos médicos y las operaciones interesa en nuestro estudio porque se relaciona con los
derechos personalísimos en la medida que ponen en compromiso la vida, la salud y la integridad física de las
personas. Para que sean considerados lícitos deben responder a la preservación y curación de la salud del sujeto,
evitarle un mal grave o corregir defectos estéticos. También puede verse motivado por razones altruistas como
cuando se busca beneficiar a otra persona o encontrar respuestas a interrogantes científicos.

LEY 26.529 SOBRE DERECHOS DEL PACIENTE

La ley 26.529 publicada en el 2009, dispone expresamente en:
- Su art 2 inciso e: Autonomía de la voluntad: El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a modificar posteriormente su
manifestación de voluntad.
- Su art 2 inciso f: derecho a la información sanitaria: recibir información clara, adecuada y precisa.
- Su art 2 inciso g: interconsulta médica.
- En su Capítulo III: habla de
a- La información sanitaria.
b- consentimiento informado: es una definición legal de la declaración de la voluntad suficiente efectuada por el
paciente luego de recibir información clara precisa y adecuada. Es un requisito, que si no está es un impedimento.
c- El derecho que le asiste al paciente en el caso de poseer una enfermedad irreversible: expresa que toda atención
profesional requiere del consentimiento informado del paciente para tratamientos que puedan tener una
consecuencia en su salud, y en caso de que este se encuentre imposibilitado a expresarlo, su representantes legales
o parientes según el orden establecido.
También dispone que en el caso de una persona incapaz, el consentimiento deba prestarlo su representante legal.
La finalidad de esta ley es proteger al paciente, dándole la posibilidad de decidir sobre su propio cuerpo y
respetando su decisión, de esta forma protege su autonomía. Busca corregir situaciones que son controvertidas.
No hace falta el consentimiento cuando: corre riesgo la salud pública.

LEY 26.529: LEGALIDAD DEL CONSENTIMIENTO.

Esta ley dispone expresamente que el paciente tenga derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos, como así también a revocar posteriormente su manifestación de voluntad. Establece en su
art 9 que no se exige el consentimiento del paciente cuando mediare grave peligro para la salud pública.

*Consentimiento del paciente: lo que legitima la actuación médica es el consentimiento del paciente que será válido
si este tiene capacidad para prestarlo. Esta capacidad nace de su libertad y de su derecho al cuerpo, y debe ser
ejercida dentro de los límites de la ley. Sin embargo, el consentimiento por sí solo no privaría la ilicitud de una
intervención que persiguiese fines experimentales o fuera inmoral, provocando una disminución en la capacidad
física del enfermo.
No se exige el consentimiento del paciente cuando existiese un grave peligro para la salud pública o una situación de
emergencia con grave peligro para la salud o vida del paciente, y este no pudiese prestarlo por sí solo o por sus
representantes legales.
El Código Civil y Comercial de 2012 exige el consentimiento informado para cualquier tratamiento médico.
 79

PRÁCTICAS ESTERILIZANTES
La Ley 17.132 prohibía practicar intervenciones que provoquen la esterilización del sujeto sin que exista indicación
terapéutica determinada y sin haberse agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores. .
Para legitimar una operación esterilizante era necesario la conformidad del paciente, una indicación terapéutica
determinada y el agotamiento de los medios para conservar los órganos reproductores.
La jurisprudencia considera que no se debe solicitar autorización judicial para tales operaciones, pues si se dan los
requisitos, se está dentro del ámbito de lo lícito.
Actualmente, la ley 26.130 sancionada en el 2006, establece un régimen de virtud en el cual las esterilizantes como
la “ligadura de las trompas de Falopio”, sin necesidad del consentimiento del conyugue o autorización judicial,
siendo esta última necesaria solo en caso de que la persona a quien se le practique la medida sea incapaz de
declararlo. Esta legislación de adecua con el respeto a la autonomía personal.

3. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA

CONCEPTO: El derecho a la integridad personal es un derecho personalísimo fundamental. El ser humano por el
hecho de ser tal tiene derecho a mantener y conservar su integridad física, psíquica y moral. La integridad física
implica la preservación de todas las partes y tejidos del cuerpo, mientras que la integridad psíquica es la
conversación emocional e intelectual, y la integridad moral hace referencia al derecho de cada ser humano a
desarrollar su vida de acuerdo a sus convicciones. El reconocimiento de este derecho implica que nadie puede ser
lesionado o agredido físico, mental y moralmente.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

El derecho a la integridad física se encuentra protegido en nuestro país por disposiciones de derecho constitucional,
penal, civil.
La constitución nacional protege la vida y la integridad física de las personas que habitan en el suelo argentino
En la órbita del derecho civil, la tutela se ejerce a través de la acción de resarcimiento, el cual consiste en la
reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso se fijará en dinero.

EL CUERPO HUMANO
ART 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano os su partes no tienen un valor
comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario social y solo pueden ser disponibles por su titular
siempre que se respete alguno de esos valores y lo determine una ley especial

SU TRATAMIENTO COMO COSA, BIEN, OBJETO DEL DERECHO O SOPORTE DE LA PERSONALIDAD.

El cuerpo humano no es una cosa en el sentido legal de objeto material susceptible de tener un valor. Son nulos los
actos jurídicos que lo tengan por objeto, aun cuando se tratare de partes renovables: como leche, sangre, cabello;
sin perjuicio que después de separadas, estas partes puedan ser consideradas cosas que están en el comercio y
susceptibles de negociación contractual.
La circunstancia de que el sujeto pasivo haya manifestado su consentimiento no puede ser esgrimida, y el que dio su
conformidad puede dejarla sin efecto y esta actitud no da lugar a sanción por el incumplimiento. Esta regla también
es aplicable a las convenciones sobre trasplantes de órganos y sobre juegos deportivos que impliquen riesgo para la
vida o integridad física de las personas (como el boxeo).
Por otro lado, cabe que algunos actos sobre el propio cuerpo sean considerados prohibidos, si bien no a título de
protección de la integridad física, pero si en resguardo de intereses éticos individuales o sociales.

Doctrina: En nuestro país no existe todavía un régimen integral de tutela del cuerpo humano viviente y del cadáver.
Con ese fin, las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil realizadas en la provincia de Mercedes, Bs As,
propugnaron que se incluyan pautas genéricas relativas al derecho de disponer del propio cuerpo y se fijen limites a
su legítimo ejercicio prohibiendo actos que agraven o atenten la salud de la persona, o sean contrarios a las leyes, la
moral y las buenas costumbres. Dicha recomendación tiende también a que se regulen por leyes especiales, las
experimentaciones científicas y que se establezca que los actos de disposición de las partes no renovables del cuerpo
humano sean consentidos por personas mayores de edad en pleno uso de sus facultades mentales.

Lourdes Diaz & Yesica F. Umaño (Abogadas – Escribanas) 3865-505934 / 3865 - 648770 consultas por resumenes
ACTOS PELIGROSOS
ART 54.- Actos peligrosos. No es exigible el cumplimiento del contrato que tiene por objeto la realización de actos
peligrosos para la vida o integridad de una persona, excepto que correspondan a su actividad habitual y que se
adopten las medidas de prevención y seguridad adecuadas a las circunstancias.

ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE EL PROPIO CUERPO

ART 56.- Actos de disposición sobre el propio cuerpo. Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que
ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de
otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de los órganos para ser
implantados en otras personas se rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos
en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable.

PRÁCTICAS PROHIBIDAS
ART 57.- Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión
que se trasmita a su descendencia.
*Están prohibidos todos aquellos tratamientos quirúrgicos que no respondan a fines que hagan lícito el obrar del
cirujano o que no cuenten con el consentimiento del paciente o sus representantes legales, salvo situaciones
excepcionales que se justifiquen. Entre estos casos merece atención, las operaciones de cambio de sexo.

INVESTIGACIONES EN SERES HUMANOS.

Es un interés social que resulta insuficiente para justificar que las personas sean sacrificadas contra su voluntad
(como la indignación que causo el descubrimiento de la utilización de seres humanos como verdaderos cobayos,
durante el régimen nacionalista).
Nuestra doctrina considera que es lícito el ofrecimiento voluntario para someterse a una experimentación científica
cuando se trata de la preservación urgente de la salud pública.
Las Segundas Jornadas Provinciales de Derecho Civil han propiciado que las experimentaciones científicas en seres
humanos deban ser reguladas por leyes especiales.

*Código Civil y Comercial: en su art 58 contiene una norma sobre investigaciones de salud humana.
Art 58.- Investigaciones en seres humanos. La investigación médica en salud humana (tratamientos, métodos de
prevención) cuya eficacia o seguridad no estén comprobadas, solo puede ser realizadas si se cumplen los siguientes
requisitos:
a- Comparación de los riesgos y beneficios de las personas que participan en la investigación.
b- Consentimiento libre, escrito e informado de la persona que se sujeta a la investigación, es cual es revocable.
c- Que los riesgos y molestias no sean desproporcionados en relación con los beneficios que se esperan obtener en la
investigación.
d- Asegurar al participante, asistencia médica durante y al finalizar dicha investigación.
e-Aprobación previa de un comité de evaluación ética de la investigación.
f- Autorización previa de organismo público correspondiente.

CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA ACTOS MÉDICOS E INVESTIGACIONES EN SALUD.

ART 59.- Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado
para los actos médicos o las investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida
luego de recibir información clara precisa y adecuada, respecto a:
a) Su estado de salud.
b) el procedimiento propuesto con especificación de los objetivos perseguidos.
c) los beneficios esperados el procedimiento.
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles.
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el
procedimiento propuesto.
f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
g) en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentren en estado terminal o hayan
sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar derechos quirúrgicos de hidratación,
alimentación de reanimación artificial o del retiro de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados
en relación a las perspectivas de mejorías, o produzcan sufrimientos desmesurado, o tengan por único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estado terminal, irreversible o incurable.
 81

h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermada o padecimiento.

Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e
informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.
Nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos, sin su consentimiento libre e informado,
excepto disposición legal contraria.
Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica,
y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, e apoyo, el
conyugue, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de
emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida y su salud. En ausencia de todos ellos, el
médico puede prescindir de su consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al
paciente.

LEY 26.529: DERECHOS DEL PACIENTE

Esta ley dispone expresamente que el paciente tenga derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos, como así también a revocar posteriormente su manifestación de voluntad. Establece en su
art 9 que no se exige el consentimiento del paciente cuando mediare grave peligro para la salud pública.
*Consentimiento en caso de menores: Si el paciente es menor de edad debe tenerse en cuenta la vigencia de la ley
26.061 y lo previsto por la ley 26.529, en cuanto dispone que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
intervenir en la toma de decisiones sobre terapias o procedimientos médicos que involucren su vida y su salud.
La eficacia de su voluntad se hará en función del grado de madurez y discernimiento del menor.
*El Código Civil y Comercial de 2012 aborda la cuestión de los derechos personalísimos de menores haciendo
vigencia del principio de “autonomía progresiva” Así, su art 26 dispone que “Se presume que el adolescente entre
13 y 16 años puede decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que comprometan su estado de saludo
provoquen algún riesgo a su salud o integridad física.
Si se trata de tratamiento que comprometan su salud, integridad física o la vida, debe prestar consentimiento con
asistencia de sus progenitores, resolviendo a favor del interés superior.
A partir de los 16 el adolescente es considerado un adulto para decisiones atinentes a su propio cuerpo".

DIRECTIVAS MÉDICAS ANTICIPADAS

ART 60.- Directivas médicas anticipadas. La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir
mandatos respecto a su salud y en prevención de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o
personas que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que
impliquen realizar prácticas eutanásicas se tienen por no escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento.

*Legitimación para disponer del cadáver: la persona puede en vida adoptar disposiciones sobre el destino a darse a
su propio cuerpo una vez muerto. Con respecto al propio cadáver la persona posee derechos personalísimos.
*Jurisprudencia argentina: reconoció el derecho a disponer el modo y la forma de las exequias e inhumación de su
cadáver, y la prevalencia de su voluntad aún sobre las creencias religiosas de sus herederos, incluso la cremación del
cadáver si así lo dispuso el difunto.
*Derechos sobre el cadáver ajeno: cuando la persona fallecida no ha dejado instrucciones acerca del destino a dar a
su cadáver, son sus parientes más cercanos quienes deciden.

4. EL CADÁVER

EL CADÁVER. EXEQUIAS.
ART 61.- Exequias. La persona plenamente capaz puede disponer por cualquier forma el modo y circunstancias de sus
exequias e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos,
pedagógicos o de índole similar. Si la voluntad del fallecido no ha sido expresada, o está no es presumida, la decisión
corresponde al conyugue, al conviviente, y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden
dar al cadáver un destino diferente al de haber dado el difunto de haber podido expresar su voluntad.

*Cadáver es el cuerpo de la persona una vez que esta ha dejado de existir. Desde un punto de vista jurídico-legal se
lo conceptúa como un bien material, y aunque en principio no es comerciable, puede ser objeto de algunas
relaciones jurídicas a título de gratuito.

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*Naturaleza jurídica: gratitud u onerosidad
Se discutió si el cuerpo humano una vez muerto se convierte o no en una cosa disponible a título de gratuito.
Diversas son las opiniones.
- Hay quienes ven en el cadáver una semipersona, dicho concepto fue considerado inaceptable por ser impropio
hablar de semipersona cuando es toda la persona la que se ha extinguido por causa de la muerte.
- Muchos autores, afirman que el cadáver es una cosa, estimándose que esta fuera de comercio es decir que carece
de valor económico, sin embargo, el valor puede estar dado por la idoneidad para cumplir una función social, como
la donación de sus órganos a quienes lo necesiten o para objeto de investigaciones.
Sin embargo, existen casos en los que están sometidos a cierta comercialidad: el cadáver ignoto, reducido a
esqueleto, el cual puede ser comercializado con fin de investigación. En estos casos se produce una total
independencia de estos restos con la personalidad del muerto, lo que permite excepcionar la regla.

*Cuestión del Código civil: expresa que “la persona capaz de otorgar testamento puede disponer sobre sus exequias
e inhumación, así como la dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos o científicos. Si no se expresa la
voluntad del fallecido la decisión corresponde al conyugue no separado judicialmente, y en su defectos a sus
parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver un destino contrario a los principios religiosos
del difunto”.
El código Civil y Comercial mantiene casi el mismo texto, aunque extendiendo la legitimación al conviviente.

*LOS TRANSPLANTES DE ÓRGANOS.

Es una técnica que presupone la realización de operaciones mutilantes en el cuerpo de una persona (dador) con la
finalidad de beneficiar a otro individuo (receptor) afectado por una enfermedad incurable o mortal. . Posibilita de
este modo, la recuperación de la salud del enfermo y su reintegro a la vida activa.
Los trasplantes de órganos entre los seres humanos, o de cadáveres a seres humanos, asumieron un papel de
primera importancia en el ámbito médico y el jurídico-social, debido a los derechos personalísimos directamente
involucrados y al éxito obtenido. Esto justifica la intervención del Estado a efectos de reglamentar tales actos
médicos y de condicionar su realización.

*Derecho argentino: su regulación fue establecida por la ley 24.193, a la cual se le introdujeron modificaciones
mediante la ley 26.066.
Ley de trasplantes: 24.193: De acuerdo con esta ley toda persona capaz mayor de 18 años, en pleno uso de sus
facultades mentales, podrá disponer para después de su muerte la ablación de órganos o tejidos de su cuerpo para
ser implantados en otros seres humanos, o con fines de investigación.
En su art 1 establece que la ablación de órganos y tejidos para su implantación entre seres humanos, y de cadáveres
humanos a seres humanos, se rige por las disposiciones de esta ley en todo el territorio de la República. También
establece nuevas prácticas o técnicas de implantación de órganos reconocidas por la autoridad de aplicación y el
xenotrasplante (trasplante de órganos o tejidos de una especie a otra, es decir material provechoso de animales
destinado a seres humanos), los cuales están también alcanzados por la ley de trasplantes. Esta inclusión de nuevas
técnicas o prácticas es una aprobación a los avances de la medicina y una provisión lógica ante el constante
descubrimiento de nuevas técnicas.
Esta nueva regulación legal expande la aplicación de la ley de trasplantes. Con su nueva redacción se otorga la
obtención de células hematopoyéticas de sangre, cordón umbilical y tejido placentario, lo cual está sujeto también a
la ley de trasplantes.

*Recaudos legales: para autorizar un trasplante de órgano debe darse:

1- Inexistencia de otra alternativa terapéutica.
2- Uso de Técnicas corrientes o no experimentales.
3- Inexistencia de daño grave para el dador.
4- Mejoramiento de la salud del receptor.
5- Equipo médico especializado.
6- Establecimiento medico autorizado.

*Personas legitimas para dar y recibir órganos: conforme al art 15 de la ley 24.193, la persona capaz, mayor de 18
años, podrá voluntariamente autorizar la ablación en vida de algún órgano o material anatómico de su cuerpo, con
fines de trasplantes de acuerdo a las limitaciones de parentesco impuestas por la ley.
En la implantación de médula ósea, cualquier persona capaz mayor de 18 años, podrá ser dador sin las limitaciones
de parentesco impuestas por la ley, y los que sean menores a 18 años (mínimo 14 años), podrán ser dadores con la
 83

autorización de sus representantes legales, El consentimiento del dador no puede ser sustituido ni complementado.

*Revocabilidad del consentimiento: según el art 15 de la ley 24.193, el consentimiento del dador puede ser
revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica mientras conserve capacidad para expresas su
voluntad. La retracción no genera obligación de ninguna clase.

*Implantación de órganos cadavéricos: según el art 19 de la ley 24.193 se establece que toda persona mayor a 18
años, en pleno uso de sus facultades mentales, puede disponer para después de su muerte la ablación de órganos o
material anatómico de su cuerpo, para ser implantes de otros seres humanos o para investigaciones científicas.
Esta previsión es revocable por el dador en cualquier momento.

*Disposición del cadáver de otro: en el caso en que fallezca una persona menor a 18 años, sus padres o su
representante legal, podrán autorizar la ablación. La falta de consentimiento de alguno de los padres, eliminará la
posibilidad de autorizarla. En ausencia de padres o representante legal, se dará intervención al Ministerio Pupilar,
quien podrá autorizar la ablación.

5. EL DERECHO A LA IMAGEN

ART 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se
haga, es necesario su consentimiento excepto en los siguientes casos.
a) que la persona participe en actos públicos
b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones sufrientes para
evitar un daño innecesario.
c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.
En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una
disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados 20
años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre

*Es el derecho personalísimo cuyo regular ejercicio permite al titular oponerse a que, por otros individuos o por
cualquier medio se capte, reproduzca, difunde o publique su propia imagen. Es parte esencial de la personalidad y
por lo tanto merecedora de ser protegida. Inicialmente, este concepto se refería a la reproducción fotográfica, hoy
se extendió a la voz y a la palabra hablada del ser humano. En caso de que este derecho fuese vulnerado, su titular, y
en caso de su muerte, sus familiares, quedan facultados para obtener el cese de la información y un adecuado
resarcimiento.

*Tendencia jurisprudencial: toda persona tiene sobre su imagen y su utilización un derecho exclusivo, y puede
oponerse a su difusión sin su autorización. Nuestra jurisprudencia resolvió que puede haber lesión en el derecho de
la imagen, aunque ello no afecte la privacidad ni la intimidad de la persona.
Es decir que toda captación de la imagen es ilícita a medida que no se cuenta con el consentimiento expreso de la
persona, o trate algún supuesto excepcional de reproducción autorizada por la ley.
Sin embargo, quien autorizó la utilización de su imagen, no renunció a su derecho, ya que ella no puede ser utilizada
nuevamente si no se cuenta con el consentimiento expreso del titular.

*Consentimiento para la publicación de menores o incapaces: en la publicidad se utiliza con frecuencia la imagen
de bebes o niños. Para ellos es siempre necesario el consentimiento del representante legal, recaudo que subsiste
hasta la mayoría de edad.

*Consentimiento para la publicación de imágenes de personas fallecidas: el consentimiento debe ser otorgado por
su cónyuge o hijos, o descendientes directos a estos, o en su defecto, el padre y la madre.
La publicación es libre pasados 20 años del fallecimiento y si no existiese ninguna de las personas que deban prestar
su consentimiento, y si en todos los casos se tratare de publicación no ofensiva.

*Publicaciones libres: es libre la publicación del retrato cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y
culturales de interés público.

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6. EL DERECHO AL HONOR

*Definición doctrinaria: en el ámbito de la doctrina jurídico, ha sido considerado, la dignidad personal reflejada en la
consideración de los terceros y en el sentimiento de la misma persona.

*Contenido: el honor comprende dos aspectos:

1) La autovaloración u honor subjetivo: es el íntimo sentimiento que cada persona tiene de la propia dignidad y la de
su familia.
2) Reputación o fama, u honor objetivo: es la buena reputación adquirida por virtud y el mérito de la persona o la
familia.

*Derecho al honor y a la difusión de noticias por la prensa: así como la libertad de prensa se enfrenta muchas veces
con el derecho de la intimidad de la persona, son muchas más las veces en que resulta vehículo propio del honor de
ciertas personas

El derecho al honor encuentra su protección en el art. 52, afectaciones a la dignidad. “La persona humana afectada
en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte
menoscabada su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos”.
También está previsto en el art. 1771, acusación calumniosa. “En los daños causados por una acusación calumniosa,
se responde por dolo o culpa grande.
El denunciante o querellante responde por los daños causados por la falsedad de su denuncia o de la querella, si se
prueba que no tenía razones justificadas para creer que el damnificado por la acusación estaba implicado”.
El límite de este derecho es la libertad de prensa que afecta al honor de las personas. Este derecho tiene un factor
de atribución de responsabilidad, ello consiste en que si la persona involucrada es un funcionario público, la
responsabilidad del órgano de prensa sólo puede ser comprometida si prueba el dolo o la culpa grande, en cambio,
si es un ciudadano común, sólo le vas a bastar con probar la negligencia del órgano de prensa para atribuirle
responsabilidad por la afectación al honor.

7. EL DERECHO A LA INTIMIDAD: PROTECCIÓN DE LA VIDA PRIVADA

Se entiende por intimidad el ámbito comúnmente reservado de la vida, acciones, asuntos, sentimientos creencias y
afecciones de un individuo o una familia. Es lo más personal, interior o privado.

ART 1770.- Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos,
difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su
intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe
fijar el juez de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la
sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente con una adecuada reparación.

*Definición del derecho a la intimidad: es un derecho personalísimo que garantiza a su titular el desenvolvimiento
de su vida y de su conducta dentro de aquel ámbito privado, sin intromisiones que puedan prevenir de autoridades o
de terceros. Por lo tanto, es el derecho del individuo a una vida retirada o anónima, el derecho de una persona a ser
libre de llevar su propia existencia como estimase más conveniente y sin interferencias exteriores, es el derecho a
que se respete la vida privada y familiar.

*Ámbitos tutelados: los contenidos concretos del derecho a la intimidad

1) El secreto o reserva de los actos de la vida privada.
2) El secreto de la correspondencia epistolar y de los papeles privados.
3) La privacidad del domicilio.
4) Derecho a la imagen.
5) El derecho al nombre.
6) Derecho al secreto profesional.

*Límites: El reconocer límites al derecho de la intimidad es una cuestión compleja.

Nuestra CN considera comprendidas en la privacidad las acciones que de ningún modo ofenden al orden y a la moral
pública, ni perjudican a un tercero. Por el contrario, no están amparadas las acciones que ofenden a un tercero, al
orden o a la moral pública.
 85

*La protección en el derecho constitucional: ART 19

Establece expresamente que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los
magistrados”
Esta norma consagra el amparo de la intimidad de las personas e implica poner límites a las atribuciones de los
poderes del Estado. También consagra el principio de la autonomía personal.

*Caso “Ponzetti de Balbín vs. Editorial Atlántica”- Práctica.

Constituye un importante hito en el reconocimiento del derecho a la intimidad. Sus hechos son:
1) Una revista de actualidades publicó en su portada una fotografía de un líder político cuando se encontraba
internado en la sala de cuidados intensivos de un sanatorio.
2) Luego de su fallecimiento, su viuda y su hijo demandan a la editorial, la que se defendió invocando la libertad de
prensa e información.
3) La Corte Suprema de la Nación admitió la demanda, afirmando que la libertad de prensa es un derecho absoluto
solo en un aspecto: el no estar sometido a censura previa. Pero su ejercicio puede naturalmente tener
responsabilidades, y ello sucede cuando se abusa del derecho de informar.
4) El Tribunal sostuvo también, que todas las personas tienen derecho a la vida privada, y que solo es admisible la
intromisión en ella cuando lo justifiquen intereses públicos prevalecientes, como la persecución del crimen, la tutela
de la salud o la defensa de las venas costumbres.

*El caso Ponzetti de Balbín se convirtió en un verdadero leading case, del que se extraen conclusiones significativas
como:
1- El derecho a la vida privada ampara a todas las personas, incluso a aquellas que llevan una vida pública.
2- La libertad de prensa no es una garantía absoluta.

*La evolución de la doctrina y la jurisprudencia a partir de este caso: A partir de este leading case, a doctrina y la
jurisprudencia argentina han trabajado han trabajado arduamente para tratar de precisar los límites que existen
entre el derecho de la intimidad y la libertad de prensa. Los criterios sentados son:
1- Todos los derechos reconocidos en la CN tienen un mismo nivel o jerarquía, por lo que en una situación de
conflictos en casos concretos, ellos deben ser resuelto conforme a las circunstancias de cada uno.
2- La libertad de prensa no es un derecho absoluto, salvo en un aspecto: la inexistencia de censura previa.
3- La garantía de libertad de prensa se extiende no solo a la prensa escrita, sino también a la prensa analógica
(radio, televisión, noticieros, cinematográficos)
4- El derecho a la libertad de prensa se puede abusar, y ello compete la responsabilidad del órgano o medio de
prensa.
5- La noticia debe ser actual, tener un cierto interés general y no debe ser presentada de manera distorsionada.
6- Del fallo “granada” y otros, surge el principio de que en materia de interés público, los medios de prensa no son
responsables por la difusión de una noticia falsa o inexacta cuando atribuyen la noticia a una fuente identificable, y
transcriben en forma fiel lo manifestado por ella.

*Titulares. Todas las personas físicas son titulares del derecho a la vida privada, aun las que tienen trascendencia
pública, donde la intromisión solo es legítima cuando responde a un interés público prevaleciente.

*Las personas fallecidas: no existe uniformidad en la doctrina acerca de si gozan o no el derecho a la intimidad. Por
un lado se afirma que los derechos personalísimos se extinguen con la muerte, mientras que por otro se sostiene la
necesidad de proteger la memoria de los muertos frente a los ataques que esta pudiera sufrir de terceros.
Nuestra doctrina sostiene que los derechos personalísimos son vitalicios, por lo que se extinguen con la muerte de
su titular, incluso el derecho a la intimidad. Sin embargo, existe el deber de no faltar a la verdad y el respeto genérico
que se debe a la memoria de los difuntos.

*Las personas jurídicas: no tienen derecho a la vida privada, porque la protección, las deliberaciones y las decisiones
de los órganos del gobierno, lo mismo que el derecho a la reserva de sus actividades, no constituyen una protección
a los derechos de la intimidad.

* Sanciones: la lesión a la intimidad puede dar lugar a las siguientes consecuencias:

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1) Cesación de la actividad perturbadora, si está aún persiste.
2) Indemnización equitativa.
3) Publicación de la sentencia.
4) El derecho a réplica o respuesta.

*La informática y la intimidad: La informática es la disciplina que se basa en el empleo de diversas técnicas que
incluyen la utilización de computadores, calculadoras, e otros dispositivos, y están orientadas al registro y trasmisión
de datos y comunicaciones. Es producto de un proceso moderno de tecnología y automatización.
Desde el ángulo de los derechos personalísimos, abordamos el ataque y el grave menoscabo que su uso indebido
puede causar al derecho de la intimidad y el honor de las personas, los cuales pueden quedar expuestos.

*La protección de los datos: es la adopción de remedios que garanticen una protección amplía que no sea
solamente represiva y reparadora, si no también preventiva.
En este último sentido, se deben extremar las precauciones a fin de que no haya un uso indebido de datos e
información, que pueda constituir una amenaza al derecho de la intimidad, la imagen y el honor de los individuos.

*El Código Civil y Comercial no contiene previsiones expresas al respecto, por lo que se aplicarán los criterios
interpretativos generales de las normas que contiene.

*Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil aprobaron la recomendación de reglamentar el uso de la informática
para evitar lesiones a la vida privada de los individuos.

*El ART 43 de la CN: dispone en su párrafo tercero “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar
conocimiento de los datos a ella referidas y a su finalidad, que consten en registros o bancos públicos o privados,
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, su puede exigir su supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de los mismos...”
Es un remedio urgente que se dio a llamar HABEAS DATA.

ART 1771.- Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa solo se responde por dolo o
culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daños derivados por la falsedad de la denuncia o de la querella si se
prueba que no tenía razones suficientes para creer que el damnificado estaba implicado”.

Los tribunales se muestran vacilantes en la aplicación de este precepto, porque algunos exigen que el acusador haya
actuado con conciencia de la inocencia del ofendido, y otros consideran que tal acusación existe aun cuando el
agente haya obrado solamente por culpa

8. DERECHO A REPLICA, RECTIFICACIÓN O RESPUESTA

El derecho a réplica es el que atañe a toda persona que ha sido afectada en su personalidad como consecuencia de
una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada, inserta en un medio de prensa periódico, para hacer difundir por el
mismo medio, gratuitamente y en condiciones análogas, su versión de los hechos que dieron motivo a la noticia o
comentario, y que en caso de negativa del medio, será resuelta su procedencia o improcedencia por el juez en
proceso abreviadisimo.
El derecho de respuesta o replica aparece como un medio de reparación del daño que se puede haber causado
mediante la emisión de una noticia falsa, inexacta o desnaturalizada e incluso aparece como un medio de tutela
anticipada, pues su efectividad puede disuadir a la prensa de publicar agravios infundados.
Está previsto en el art. 14 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, por lo que es derecho vigente en
Argentina y puede ser usado sin necesidad de ley que reglamente su ejercicio.

9. HABEAS DATA: Se sanciono en el año 2000 mediante la ley 25.326, y se denominó Protección de los Datos
Personales.
Art. 43.- Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en
caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos.
No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
 87

*Concepto: significa “tengas tus datos”. Se trata de una institución nueva que funciona por vía del amparo, y que
tiene relación con las informaciones producto de la tecnología moderna, que es necesario racionalizar para que no
se lesione el derecho de intimidad de las personas.
Está inspirada en la Constitución de Portugal y en la de España.
- ART 1 define el objeto de la ley, que es la protección de datos personales asentados en registros, bancos de datos
u otros medios (públicos o privados), para garantizar el derecho a la intimidad y al honor de las personas.
- ART 3: considera que la información de los archivos será licita cuando se encuentra debidamente inscripta.
- ART 4: Establece que los datos deben ser ciertos, pertinentes, adecuados y no excesivos. No pueden tener
finalidades distintas o incompatibles con aquella por la que fueron obtenidos, deben ser exactos y actualizarse en
caso de que sean necesarios; deben ser almacenados de manera que se permita el acceso a su titular.
- ART 5: El tratamiento de los datos requiere consentimiento escrito.
- ART 7: Nadie está obligado a proporcionar datos sensibles.
- ART 2: Los datos sensibles son los que revelan el origen racial, las opiniones políticas, convicciones filosóficas,
religiosas o morales, información referente a la salud o a la vida sexual.
- ART 34: También las personas jurídicas tienen el derecho de esta acción y gozan la protección de sus datos.
- ART 33: La acción tiene por finalidad, tomar conocimiento de los datos almacenados en archivos, bancos u otros
medios, destinados a proporcionar informes, y en caso de que se presuma falsedad o desactualización, o que se
encuentre prohibido, exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización.

10. EL DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

Es la facultad de exigir la fiel representación de la persona, sin deformación de sus cualidades o caracteres, y sin
atribución de caracteres inexistentes. La doctrina argentina señaló que la identidad se falsea o altera cuando altera
la individualización social de la persona.

* Distinción de otros derechos:

1) con el derecho al nombre: se distingue claramente porque este hace solamente a la existencia material y a la
condición legal del sujeto, mientras que la identidad alude al contenido cultural, político, social, religioso o
ideológico del sujeto.
2) con el derecho a la intimidad: son derechos próximos porque aluden a un patrimonio espiritual. El derecho a la
intimidad pretende impedir la difusión o impedir el conocimiento de terceros, mientras que el derecho a la identidad
persigue la representación de algo, acorde a la realidad.
3) con el derecho al honor: funcionan en planos distintos, una ofensa al derecho de la identidad no necesariamente
comporta una violación al honor.

*El derecho a la identidad y el origen biológico: se reconoce la existencia de un derecho al conocimiento de la

propia identidad biológica, lo cual supone saber quiénes son o han sido los padres de cada uno.

*El derecho a la identidad en el derecho argentino: la realidad jurisprudencial argentina respecto al derecho de la
identidad, se enderezó como atribución del sujeto a conocer sus orígenes.
Se aseguró la existencia de un derecho de toda persona a conocer su propia génesis y procedencia, en lo cual está
comprendida la dignidad personal. Este derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional.

*La ley 26.061: reconoce explícitamente el derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes.
- En su ART 11 establece que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su
lengua de origen, al conocimiento de quienes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares, a la
cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad, salvo excepciones”
Se refiere a los supuestos de adopción.

*El derecho a la identidad en el Código Civil y Comercial: da mucha importancia al derecho de la identidad, y lo
menciona reiteradamente en particular en relación con los menores (niños, niñas y adolescentes). En ciertas
materias puede detectarse algún exceso, como sucede con la adopción a la cual se le ponen muchos obstáculos.

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11. LA LIBERTAD COMO DERECHO PERSONALÍSIMO
La palabra libertad deriva del latín “libertas”. Según la define el Diccionario de la Lengua Española, libertad es la
facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsables de
sus actos.
El concepto libertad comprende dos actos:
- La libertad como estado: condición o situación sin trabas ni impedimentos. Presupone la liberación de toda
servidumbre o esclavitud. El hombre experimentaría la libertad como “sentirse libre de…”
- Libertad como facultad de poder: es una prerrogativa o derecho. Presupone una absoluta posibilidad de elección y
realización. El hombre experimentaría la libertad como “sentirse libre para…”
*La libertad como atributo de la persona: la libertad es un atributo natural que el hombre posee por el simple hecho
de ser persona, que este trae consigo desde su nacimiento como cualidad inherente de su personalidad, y que le
pertenece sin que requieran legislación alguna que la reconozca. Su existencia tiene como condición la libertad, aun
cuando el ejercicio de ella lo irá teniendo de modo gradual y progresivo, en la medida de su desarrollo mental, físico
y social.

*La libertad civil: art 19 de la CN

La libertad civil es entendida como el poder o facultad de hacer, en la esfera de las relaciones humanas, todo aquello
que las leyes no prohíben, y de no hacer todo aquello que las leyes no imponen como obligación.
Comprende las libertades privadas inherentes a la personalidad jurídica, las cuales consisten en facultades y
derechos y seguridades y garantías.
En la segunda parte de este art, se prescribe “… Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Este art, concuerda con el art 53 del código civil que dispone “Les son permitidos todos los actos que no le fueren
expresamente prohibidos, independientemente de su capacidad de ciudadano y de su capacidad política”

*Código Civil y Comercial: asume la libertad individual como uno de los valores fundantes del modelo de sociedad,
pues implica la adopción de soluciones acorde con los principios del liberalismo político. Ello se evidencia en:
1) La previsión explicita de que la persona afectada en salud mental tiene derecho a alternativa terapéutica que
menos limite su libertad personal.
2) Mayor libertad de los padres para elegir el nombre y apellido de sus hijos.
3) Nadie puede ser sometido a un tratamiento médico sin su consentimiento.
5) La posibilidad de divorciarse sin expresión de causa.
6) Idea de capacidad y autonomía progresiva de menores.

12. LA IGUALDAD: EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN

La CN garantiza la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Es un derecho que tiene un contenido negativo
conforme al criterio de que la igualdad jurídica consiste en igualdad de trato ante circunstancias iguales, excluyendo
privilegios o discriminaciones de los mismos.

*El derecho a la no discriminación: es la primera manifestación de la igualdad. Se discrimina cuando se establecen

distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias basadas en motivos de raza, sexo, religión, color, origen,
condición social, orientación sexual, condición económica, por salud, caracteres físicos o ideas políticas, entre otras.
La discriminación es el trato diferencial de los individuos a quienes se considera como perteneciente a un grupo
social determinado.

*La igualdad de oportunidades y las acciones positivas: la igualdad no se reduce hoy a la mera ausencia de
privilegios para ciertos grupos o distinciones arbitrarias o irrazonables para otros, sino que constituye “igualdad de
oportunidades”, lo que requiere del Estado una acción positiva, la cual consiste en el otorgamiento de beneficios
especiales a determinadas categorías de individuos, para remover los obstáculos de tipo social y económico que
limitan la igualdad de posibilidades.
Este criterio nació en los [Link]. y se estableció en nuestra CN reformada en 1994.

* Código Civil y Comercial

Trata de superar las distinciones entre hombres y mujeres, cuya subsistencia puede parecer irrazonable. Así:
1) En materia de nombre, se señaló que los dos cónyuges pueden elegir que apellido llevar.
2) Autoriza a los cónyuges a pactar un régimen alternativo de bienes en el matrimonio.
 89

También se eliminan otras discriminaciones, tales como la incapacidad del religioso profeso y la del sordomudo que
no pueda darse a entender por escrito.
Al tratar el tema de los derechos personalísimos establece que tiene derecho a una indemnización todo aquel que de
cualquier manera se vea afectado por otro en su dignidad personal, ya que los actos discriminatorios la afectan.

*Ley antidiscriminatoria 23.592

En nuestro país rige la ley 23.592 que sanciona penal y civilmente a quien realice actos discriminatorios.
- ART 1: establece “Quien arbitrariamente impida o restrinja de algún modo el ejercicio igualitario de los derechos y
garantías reconocidos por la CN, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización, y a reparar el
daño moral y material ocasionado. Se consideran particularmente los actos u omisiones discriminatorias
determinados por motivos tales como la raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política, sexo, posición
económica o caracteres físicos”

B) LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

*Concepto: Son cualidades inherentes a todo ser humano o persona que el ordenamiento jurídico les reconoce, de
tal modo que resultan inseparables de ella.
-Son a la vez deberes y derechos, ya que si bien pueden gozar de sus beneficios, estos son irrenunciables.
- Son imprescindibles porque no se pierden con el paso del tiempo y tampoco pueden transferirse a otras personas.
-Son necesarios y consustanciales a la persona, es decir que no hay persona que no pueda tenerlos.

*Enumeración: Los atributos de la personalidad comunes a todas las personas son:

1) El nombre: sirve para la identificación de la persona. Comprende el nombre de pila elegido por los progenitores y
el apellido, que designa la familia a la que pertenece, la del padre, y en algunos países, la de la madre. Este nombre
debe ser inscripto en las oficinas del registro civil, para conocimiento de terceros. Las mujeres al casarse, pueden
agregar a su apellido de soltera el de su marido precedido por la proposición “de”.

2) El domicilio: se debe distinguir entre:

-Domicilio real: el lugar físico que la persona habita
-Domicilio especial: para determinados efectos, por ejemplo el que elige en un contrato para recibir notificaciones.
-Domicilio legal: es atributo de la ley, que entiende que es el que le corresponde para cumplir sus derechos y
obligaciones

3) El estado Civil: es el status o posición de índole jurídica que ocupa una persona en relación a si no tiene un
conyugue (soltera), si lo tiene (casada), y si no lo tiene por muerte o deceso (viuda) o por voluntad (divorciada).
También incluye la posición del individuo en su familia: padre, madre, hijo, abuelo, etc.

4) La nacionalidad: es el vínculo que une a una persona a un estado, adjudicándole su ciudadanía, lo que le confiere
obligaciones y derechos.

5) La capacidad: es la posibilidad o facultad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad de derecho), o la de

ejercerlos (capacidad de hecho).

6) Patrimonio: es el conjunto de bienes y deudas que posee una persona.

*Caracteres: presentan los siguientes caracteres comunes

1) Necesidad: son necesarios, es decir que no puede haber persona alguna que carezca de ellos,

2) Unidad: esto significa que cada persona solo puede tener un atributo en el mismo orden, es decir no puede tener
domicilios generales o dos patrimoniales.

3) Inalienabilidad: significa que la persona no puede desprenderse de algún atributo suyo transfiriéndoselo a otro,
por lo que son elementos que no están en el comercio (extrapatrimoniales).

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4) Imprescriptibilidad: es decir que no se ganan ni se pierden por el transcurso del tiempo.

*Diferencia con los derechos personalísimos: Los atributos de la personalidad son una forma de protección del
derecho, que la persona tiene por el hecho de existir y que hacen su esencia. Mientras que los derechos
personalísimos son derechos innatos al hombre cuya privación aniquilaría su personalidad.
 91

UNIDAD 6: CAPACIDAD EN GENERAL

1. CAPACIDAD
Concepto: aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas. Es calidad saliente de la personalidad jurídica,
a tal punto que con razón se ha dicho que no puede faltar en los individuos de una manera absoluta porque tal
carencia seria contradictoria de la personalidad. Sin embargo tampoco puede existir en ninguno plena e intacta:
siempre la capacidad de derecho es una cuestión de grado. La capacidad de hecho difiere de a capacidad de
derecho, pero siempre que se trate de una u otra clase de capacidad es una aptitud del sujeto destinada a actuarse,
es decir, a pasar de la potencia al acto.

La capacidad como atributo de la personalidad: desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, la capacidad es un
atributo inherente a la personalidad. Es el más típico atributo de la persona: las define como tales y no solo hace a la
naturaleza sino también a la esencia de la personalidad. No se trata de una calidad que conviene o se conforma a la
noción de persona del D’ sino que integra consubstancialmente esa misma noción

Capacidad civil y política: legislación aplicable a cada una: mientras la capacidad civil se refiere a la adquisición y
ejercicio de los D’s independientes del D’ privado, la capacidad política se refiere a la adquisición y ejercicio de los
D’s dependientes del D’ público. Una y otro están reglamentadas por leyes respectivas, son absolutamente
independientes, la excepción la constituye el D’ P’, que los la regula en alguna medida. Por otra parte, mientras el
goce de los D’s civiles es igual tanto para nacionales como para extranjeros, no sucede lo mismo con los D’s políticos.

La igualdad ante la ley en ambas capacidades: supuesta personalidad de todos los hombres, conviene en orden al
bien común un trato diferencial de la capacidad de cada cual que admite inúmeras modulaciones conforme a la
situación en que las personas se encuentren. Obsérvese que la desigualdad de capacidad entre los hombres no
afecta la igualdad ante la ley que asegura el art 16 de la CN siempre que la discriminación sea razonable y alcance
paritariamente a quienes se encuentran en las mismas condiciones.

Principios consagrados en las normas supralegales:

Art 75, inc 2 (C.N): 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención
sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Tratados internacionales: Convención Americana sobre [Link]

Ley 23.054: APRUEBASE EL PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA, FIRMADO EL 22/11/69 EN COSTA RICA SOBRE
CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Ley 23849: ARTICULO 1º — Apruébase la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en Nueva York (ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA) el 20 de noviembre de 1989, que
consta de CINCUENTA Y CUATRO (54) artículos, cuya fotocopia autenticada en idioma español forma parte de la
presente ley.
ARTICULO 2º — Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reserva y declaraciones:
"La REPUBLICA ARGENTINA hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la CONVENCIÓN SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIÑO y manifiesta que no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse

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previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de
impedir su tráfico y venta.
Con relación al artículo 1º de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPÚBLICA ARGENTINA declara
que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad.
Con relación al artículo 24 inciso f) de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPÚBLICA ARGENTINA,
considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable
de acuerdo a principios éticos y morales, interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo,
adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable.
Con relación al artículo 38 de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPÚBLICA ARGENTINA declara
que es su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en los conflictos
armados, tal como lo estipula su derecho interno el cual, en virtud del artículo 41, continuará aplicando en la
materia.
ARTICULO 3º — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Ley 24632: Artículo 1 - Apruébase la CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER - "CONVENCIÓN DE BELEM DO PARA" -, suscripta en Belem do Pará -REPÚBLICA
FEDERATIVA DEL BRASIL-, el 9 de junio de 1994, que consta de VEINTICINCO (25) artículos, cuyo texto forma parte de
la presente ley.
Artículo 2 - Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional

Ley 25.280: ARTICULO 1º — Apruébase la CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS
FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, suscripta en Guatemala el 8 de junio de
1999, que consta de CATORCE (14) artículos, cuya fotocopia autenticada forma parte de la presente ley.
ARTICULO 2º — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

Ley 26.378: ARTICULO 1º — Apruébase la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su
protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas A/ RES/ 61/ 106,
el día 13 de diciembre de 2006. Ambos instrumentos jurídicos forman parte del presente como "Anexo 1" y "Anexo
2" respectivamente.
ARTICULO 2º — Comuníquese al Poder Ejecutivo

Ley 27.044: ARTÍCULO 1° — Otórgase jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22 de la
Constitución Nacional, a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
ARTÍCULO 2° — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

Capacidad de ejercicio restringida:

Art 32.- Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para
determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede
resultar un daño a su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando
las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias de la persona protegida.
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y
expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez
puede declarar la incapacidad y designar un curador.
El juez puede restringir la capacidad de una persona de este tipo, siempre que asimismo estime que del ejercicio de
su plena capacidad puede resultar un daño a sus D’s personales o patrimoniales. En dicho supuesto, deberá designar
una medida/s de apoyo para dicho acto/s determinados. En la designación, se deberán especificar las funciones de
dicha medida y la necesidad de adopción de los ajustes razonables pertinentes. Quien o quienes presten el apoyo,
deberán promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de las personas.
Excepcionalmente, en el caso de que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interacción con su
entorno, el juez puede declarar su incapacidad.
 93

2. CAPACIDAD DE DERECHO
Concepto y necesidad de su existencia: consiste en la aptitud para ser titular de derechos y deberes u obligaciones.
Esta aptitud se vincula directamente con la personalidad humana; por eso, todos los hombres son en principio,
capaces de derecho, no pudiendo concebirse una incapacidad de derecho absoluta, es decir, que comprendiera
todos los derechos, deberes u obligaciones, ya que ello sería contrario al orden natural e implicaría negación de la
personalidad. Art 22: Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y
deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados.

La capacidad de D’ en toda persona: la cuestión de los grados: la capacidad e susceptible de grados y se la puede
tener en mayor o menos extensión aunque no se la podrá dejar de tener en cierta medida. Supuesta la personalidad
de todos los hombres, conviene en orden al bien común un trato diferencial de la capacidad de cada cual que admite
innumeras modulaciones conforme a la situación en que las personas se encuentren. Siempre que la discriminación
sea razonable y alcance paritariamente a quienes se encuentran en las mimas condiciones

Diferencia con idoneidad: mientras la capacidad es la aptitud para una función o cargo en cuyo ejercicio se realizan
actos. Mientras la incapacidad es causa de nulidad del acto, la falta de idoneidad afecta a la Asunción en si del cargo,
pero no necesariamente a los actos cumplidos, donde entra a jugar la teoría del error communis y de la apariencia.

3. PRIVACIÓN O LIMITACIONES A LA CAPACIDAD DE DERECHO

Podrían señalarse algunos casos de incapacidades de D’ para contratar en interés propio o ajeno presentes en el
código:

*Art 1001. - Inhabilidades para contratar. No pueden contratar en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que
estén impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a
determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.
*Art 1002.- Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:
a. los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado
encargados;
b. los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes
relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c. los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido;
d. los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las
testamentarias que estén a su cargo.
*Art 2482.- Personas que no pueden suceder. No pueden suceder por testamento:
a. los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las
cuentas definitivas de la administración;
b. el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido;
c. los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última
enfermedad.

Las incapacidades de derecho son situaciones marginales o residuales y en muchos casos configuran supuestos de
incompatibilidades o falta de legitimación y no verdaderos supuestos de incapacidad. Los hechos productores de
consecuencias jurídicas, aquellos actos a los que la ley le asigne un efecto de este tipo y por último los actos jurídicos
conceptuados como aquellos destinados a producir efectos jurídicas, son la referencia para las limitaciones en
materia de capacidad, a las que se ha caracterizado como prohibiciones, en función del conocimiento legal de un
individuo para ser titular de relaciones jurídicas.

4. CAPACIDAD DE EJERCICIO
Art 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las
limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.
Es la aptitud que la ley confiere al sujeto para actuar válidamente en derecho.
Capacidad de ejercicio y la validez de los actos jurídicos: la relación que existe entre ambos es que la primera es la
condición para que se dé la segunda, ya que en un acto jurídico celebrado por un incapaz de hecho, no tiene validez:

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para la ley es un acto nulo. Los actos a los cuales nos referimos son los lícitos, ya que con respecto a los ilícitos, no se
puede hablar de capacidad para realizarlo. Mientras que la capacidad de ejercicio denota una actitud que la ley le
confía al sujeto para actuar válidamente en D’, la imputabilidad alude a una aptitud natural de los H’s en virtud de la
cual son autores de lo que realizan. La ausencia de capacidad se refleja en la invalidez de los actos jurídicos que el
incapaz ha celebrado, la ley los califica como nulos. En cambio la ausencia de imputabilidad impide que el agente
pueda ser reputado autor de la actividad que ha obrado.

Presunción de incapacidad de ejercicio con el menor de edad:

Art 26: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a
través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales,
puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en
las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el
adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la
realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado
de su propio cuerpo”.
Para suplir la incapacidad obrar, son representantes de los menores de edad no emancipados, sus padres, o a falta
de incapacidad de los mismos, privación de la responsabilidad paterna o suspensión de su ejercicio, los tutores que s
ele designen. La norma evoluciono hasta la presente admisión de una capacidad progresiva, que se ajusta a la edad y
al grado de madurez suficiente del menor y su inserción en la sociedad para ejercer los actos que le sean permitidos
por el ordenamiento jurídico. Si bien se autoriza a los padres a celebrar contrato en nombre de sus hijos, en los
límites de administración, les requiere que brinden informaciones sobre los mismo al hijo que cuente con la edad y
el grado de madurez suficiente. En caso de conflicto con sus representantes legales, y a fin de intervenir en el mismo,
puede contar con asistencia letrada. Y similar sentido, el artículo 677 del código presume que el hijo adolescente
cuenta con suficiente autonomía para estar en juicio justamente con sus progenitores. De esta manera, el menor de
edad, adquiere el D’ a ser oída en todo proceso judicial. El hijo mayor de 16 años que ejerza algún empleo, está
autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes a los mismos, recayendo los D’s y
obligaciones que resultan de tal ejercicio exclusivamente sobre los bienes cuya administración está a cargo de los
hijos, estén o no conviviendo con sus padres. La responsabilidad parental es un conjunto de deberes y D’s que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, con finalidad de protegerlo y permitir su
desarrollo y formación, mientras sea menor de edad y no se hubiere emancipado, y que esta responsabilidad este
regido, entre otros, por el principio del interés del niño y la autonomía progresiva del hijo, conforme a sus
características psicofísicas y aptitudes, siendo que a mayor autonomía disminuye la representación de los padres en
ejercicio de los D’s de los hijos.

Presunción de capacidad de ejercicio en el mayor de edad: La mayoría de edad se adquiere a partir de los 18 años.
Los efectos de la mayoría de edad son automáticos, es decir que se producen de pleno D’ sin necesidad de gestión
alguna. Básicamente produce el cese de la incapacidad habilitando a la persona al ejercicio de todos los actos de la
vida civil. Concordantemente, se produce la extinción de la patria potestad, cesando los D’s y obligaciones que se
impone tanto a los padres como al menor. El mayor de edad adquiere la plena capacidad de administrar y disponer
libremente de sus bienes

Capacidad de ejercicio y poder: distinción: la capacidad se diferencia del poder en cuanto aquella es una aptitud del
sujeto para adquirir D’s por el mismo, en tanto que el poder es una facultad que se tiene para la gestión de D’s
ajenos. Decir que alguien tiene capacidad equivale a decir que tiene aptitud para adquirir ciertos D’s o para ejercer
por si mismo sus D’s. En cambio, afirmar que alguien tiene poder es decir que está autorizado para obrar de manera
que sus actos le sean imputados a la persona por la cual obra y a la que representa. Otras veces el poder conduce
facultativamente y no por imperio de la ley, entonces se está en presencia del contrato, y de una representación
 95

voluntaria proveniente del mismo. Por su parte, cuando se celebra un acto sin capacidad, este tiene una nulidad
relativa. Sin embargo, cuando se celebra sin poder es inoponible.

5. INCAPACIDAD DE EJERCICIO
Art 24.- Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a. la persona por nacer; b. la persona que no
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c. la
persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

Necesidad de distinguir entre las personas incapaces de ejercicio como status general, de las personas capaces que
tiene incapacidades para ciertos actos: la incapacidad de D’ absoluta no existe porque aniquila la personalidad e
importa la muerte civil. Pero la incapacidad de hecho puede ser absoluta sin aniquilar la personalidad por el sujeto
afectado por ella no desaparece como ente de D’, ni se modifica su aptitud para adquirir D’s. lo que ocurre es que,
para proteger la misma persona, se lo sustituye en el ejercicio de sus D’s, algunas veces de todos sus D’s, por otro
que obra en nombre y por cuenta del incapaz, que así se sigue beneficiando por la actitud del gestor.

ANÁLISIS DE INCAPACES DE HECHOS ABSOLUTOS: En primer lugar se refiere a las personas por nacer. Dada su
incapacidad de obrar, el ejercicio de sus D’s corresponde a sus representantes (padres). A falta de los mismos, o si
ambos resultaran incapaces, corresponderá su representación al tutor que se le designe. El Ministerio Publico,
actuara respecto a las personas por nacer. Son también incapaces de obrar las personas que no cuenten con la edad
y grado de madurez suficiente, son personas menores de edad aquellas que no han cumplido 18 años. Se desprende
un concepto de capacidad progresiva que reconoce antecedentes en la Convención sobre Los Derechos del Niño. Por
último, se refiere a las personas incapaces por sentencia judicial. Se le otorgo al juez la potestad para flexibilizar la
incapacidad resultante de su decisión, permitiéndole adaptarla a la persona en cuestión. Las limitaciones a la
capacidad de ejercicio configuran barreras de protección para las personas comprendidas en ellas, mientras que la
capacidad de D’ se estructura en función de un interés general o protección social.

ANÁLISIS DE INCAPACES DE HECHOS RELATIVOS: se prevé para el supuesto de la persona que no cuenta con la edad
y grado de madurez suficiente, aunque con la gradualidad del alcance dispuesto en la sección 2ª del cap 2, titulo 1
del código. Y también para el supuesto de la persona que se encuentre absolutamente imposibilitada de
interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo adecuado, y el sistema de apoyo resulte
ineficaz. En dicho caso la sentencia judicial deberá especificar la extensión dispuesta en dicha decisión.

6. CONTRAPOSICIÓN Y DIFERENCIAS ENTRE LAS INCAPACIDADES DE EJERCICIO Y LAS LIMITACIONES A LA

CAPACIDAD DE DERECHO

La incapacidad de D’ se relaciona con la ausencia de aptitud para ser titular de D’s, y la incapacidad de hecho con la
ausencia de aptitud para poder ejercer esos D’s de los que se es titular. Mientras la capacidad o incapacidad mira el
aspecto estático del D’, la capacidad o incapacidad de hecho, enfoca el aspecto dinámico.

DIVERSO FUNDAMENTO: la incapacidad de hecho se instituye en razón de una insuficiencia psicológica del sujeto
para el pleno ejercicio de sus D’s. Una vez impuesta la incapacidad, adquiere un cierto carácter absoluto. Es que la
incapacidad funciona a través de tipos rígidos que introducen una gran seguridad en las relaciones jurídicas. Por otro
lado, a incapacidad de D’ se sustenta en razones de orden moral o público. Luego de instituida por la ley, la
incapacidad adquiere un carácter abstracto y se desentiende de las circunstancias reales de tal persona.

DIVERSO REMEDIO: la incapacidad de hecho se suple por la institución de un representante que remedia la
inferioridad en que se encontraba el sujeto. La incapacidad de D’ no es susceptible de remedio, sería contradictorio
de la prohibición legal que se previera algún modo de eludirla.

DIVERSO SENTIDO DE SU INSTITUCIÓN: la incapacidad de hecho s establece para amparar al sujeto sobre quien
recae. La incapacidad de D’, en cambio, se instituye NO para favorecer al incapaz, sino contra él y para prevenir
incorrecciones.
DIVERSO RIGOR DE LA SANCIÓN DE NULIDAD: en general, la nulidad siempre acompaña a una incapacidad, pero
frente a una incapacidad de hecho la ley reacciona benignamente e impone al acto una nulidad relativa. Por el

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contrario, frente a una incapacidad de D’, en principio la ley reacciona rigurosamente, imponiéndole al acto obrado
en contravención la sanción de nulidad absoluta.
FUNCIONAMIENTO POR CATEGORÍAS: las incapacidades de hecho pueden ser sistematizadas en dos categorías:
absolutas y relativas. Las incapacidades de D’, no pueden ser absolutas porque importarían una destitución para el
sujeto de carácter persona, al resultarle prohibido ser titular de cualesquiera relaciones jurídicas. Las incapacidades
de D’ no llegan a integrar una categoría genérica.

DIVERSA ELECCIÓN DE LA LEY APLICABLE: las incapacidades de hecho se rigen por la ley del domicilio de la persona.
En cambio, las incapacidades de D’ se sujetan por la ley territorial

7. DISCERNIMIENTO, CASOS DE CAPACIDAD DE EJERCICIO Y SIN DISCERNIMIENTO, DE INCAPACIDAD DE EJERCICIO

CON Y SIN DISCERNIMIENTO; EFECTOS SOBRE LA VALIDEZ DE LOS ACTOS JURÍDICOS (PATRIMONIALES Y
PERSONALÍSIMOS) Y SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR ILÍCITOS:

Concepto: Consiste en la aptitud del espíritu humano que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo
injusto, y apreciar las consecuencias convenientes o inconvenientes de las acciones humanas. El discernimiento es
un estado de conciencia determinado por el desarrollo intelectual del individuo, que invistiéndolo de la facultad de
conocer, lo coloca en condición de formar un juicio por cuyo medio percibe y declara la diferencia que existe entre
varias cosas; y aprecia los actos propios y ajenos y sus consecuencias.
Mientras que la capacidad solo hace a la validez de los actos jurídicos, el discernimiento importa tanto a la validez
como a la responsabilidad por los mismos, siendo en el primer caso nulo y en el segundo anulable. Del juego de la
capacidad y discernimiento resultan las siguientes hipótesis:
A) si se es capaz de hecho y se obra con discernimiento, los actos jurídicos son válidos, y si se es responsable por los
ilícitos. Por ej: sería una persona que siendo propietaria de un inmueble, lo enajena.
B) si se es capaz de hecho y se sin obra de discernimiento, los actos jurídicos son válidos, pero no se es responsable
por los ilícitos. Por ej: seria de una persona en estado de embriaguez
C) si se es incapaz de hecho y se obra con discernimiento, los actos jurídicos no son válidos, pero si se responde por
los ilícitos cometidos. Por ej: un acto obrado por un demente durante un intervalo de lucidez mental.
D) si se es incapaz de hecho y se obra sin discernimiento, los actos jurídicos no son válidos, y no se responde por la
responsabilidad de los ilícitos. Por ej: es el caso de un demente, que si bien puede ser propietario de un inmueble, no
puede cederlo, enajenarlo, etc.

Causas obstativas:
Art 260: “Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se
manifiesta por un hecho exterior”.
Art 261: “Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a. el acto de quien, al momento de
realizarlo, está privado de la razón; b. el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c. el
acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en
disposiciones especiales.”

La privación de la razón alude a los estados transitorios o accidentales de inconsciencia o perturbación mental que
priva a las personas de discernimiento. Tal es el caso de aquellos que se encuentran bajo influencia de alguna
sustancia que alteró su psiquis, o bajo los efectos del alcohol, de las drogas o de algún evento traumático (físico o
psicológico) o bien de cualquier otra circunstancia que hubiera provocado pérdida transitoria de la aptitud para
comprender. Cuando la persona actúa en condiciones de perturbación mental, falta el elemento voluntario del acto
y, por tanto, si se trata de un acto ilícito, el sujeto resultará inimputable. En cambio, si en ese estado realizó un acto
lícito, podrá ser declarado nulo.

Casos de capacidad de ejercicio con y sin discernimiento.

En cuanto a los casos de capacidad con discernimiento, encontramos los actos de las personas mayores de dieciocho
años plenamente capaces; entre los casos de capacidad sin discernimiento, encontramos los de la persona mayor de
dieciocho años que estaba drogada o alcoholizada, o que haya probado una sustancia que le haya impedido razonar.

Casos de incapacidad de ejercicio con y sin discernimiento.

Entre los casos de incapacidad con discernimiento encontramos los actos de la persona mayor de diez años para
actos ilícitos, y la persona mayor de trece años para actos lícitos. Por su parte, en los casos de incapacidad sin
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discernimiento encontramos los actos de las personas menores de diez años para actos ilícitos, y actos lícitos
realizados por la persona menor de trece años.

8. BREVE RESEÑA DE LA EVOLUCIÓN DE LA CAPACIDAD DE LA MUJER EN EL D’ ARGENTINO

Podemos seguir la evolución de la situación de la mujer a través de la explicación del régimen del Código Civil y de las
transformaciones que él ha sufrido a lo largo del tiempo. Cabe diferencias la situación jurídica de la mujer casa de la
de la mujer soltera mayor de edad.

Mujer soltera mayor de edad: Desde el Código de Vélez, la mujer soltera mayor de edad fue considerada
plenamente capaz. Aunque el ámbito político tenia restringido sus derechos ya que carecía de d’ a voto, y en la vida
social estaba sometida a su familia de acuerdo con las costumbres imperantes en la época.
Mujer casada mayor de edad: El código de Vélez ubicaba a la mujer casada en la situación de una incapaz relativa de
hecho, equiparada por los menores. El motivo fundamental era considerar que en el hogar no puede haber dos
autoridades iguales. La mujer debía obedecer al marido, quien era su representante legal.
b) Ley 2393 (1988): la ley de matrimonio civil mantuvo la incapacidad de la mujer casa, pero aclaro la capacidad de la
divorciada
c) Ley 11357 (1926): denominada De Los Derechos Civiles de la Mujer, no derogo el artículo que mantenía la
incapacidad de la mujer casa.
d) Convención de Bogotá (1948): dispuso en su art 1º que los Estados Americanos convienen en otorgar a la mujer
los mismos d’s civiles de que goza el hombre. La doctrina nacional consideró que ello importaba establecer la
igualdad jurídica entre las personas de ambos sexos, y que tal normativa formaba parte del d’ interno a partir de su
ratificación por decreto-ley 99/83/1957
e) Ley 17111 (1968): derogo la incapacidad relativa de la mujer casada, al reformar el art 55f)
f) Ley 23264 (1985): equilibro la situación de la mujer en diferentes aspectos: ejercicio de la patria potestad (con
anterioridad correspondía al padre). Se equipara al H y a la M en el gobierno de la persona y bienes de los hijos
menores. La elección del nombre de los hijos era una atribución paterna, con posterioridad a la ley, la elección es de
ambos padres. El hombre era preferido a la mujer en el ejercicio de la curatela de sus hijos. Tras la reforma de,
ambos padres son curadores de sus hijos tanto mayores como menores de edad.
g) Ley 23515 (1987): se suprime el resabio de autoridad marital que facultaba al marido a elegir el domicilio
conyugal. Se elimino la obligación de la mujer a usar el apellido de su marido precedido de la partícula “de”
(quedando meramente facultativo).

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN:
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Discriminación es toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto anular el reconocimiento o ejercicio por la
mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del H y la M, de los [Link] y libertades
fundamentales en las esferas políticas, económicas, etc.
Suscripta por Argentina el 7/7/1980. La convención requirió de leyes que reglamenten su ejercicio. Nuestro país
debió actuar de modo a adecuar su D’ interno a esta convención en aquello en que aun resulte contradictorio.

Finalidad: El motivo fundamental de la Convención es advertir que, no obstante existir declaraciones que establecen
la igualdad de sexos, las mujeres siguen siendo objeto de discriminación que atentan contra la igualdad de D’s, el
respeto de la dignidad humana, etc.
Soluciones: A) Fundamentales: para lograr la plena igualdad entre el H y la M es necesario modificar el papel
tradicional de ambos en la sociedad familia. La eliminación de todo concepto estereotipado.
B) Directas: propicia reformas legislativas eliminando las discriminaciones legales y fortaleciendo la educación
conveniente de la mujer.
C) Indirectas: eliminación de todas las formas de discriminación racial, neocolonialismo, agresión y ocupación
extranjera, establecimiento de un nuevo orden mundial basado en la equidad y justicia. Fortalecer la paz mediante:
desarme nuclear, supresión del colonialismo, respeto de soberanía nacional.
Esta convención se encarga de los D’s de la mujer, que son: d’ a voto, a participar, a nacionalidad, protección de la
maternidad, acceso al crédito, trabajo rural, entre otros. Establece la igualdad entre el H y la M.

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9. PROTECCIÓN LEGAL DE LOS INCAPACES DE EJERCICIO Y DE QUIENES TIENEN PRIVACIONES O LIMITACIONES A SU
CAPACIDAD DE EJERCICIO

Diversos modos:

Representación necesaria: Art 101.- Enumeración. Son representantes:

a. de las personas por nacer, sus padres;
b. de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están
privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe;
c. de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos
tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo del
artículo 32, el curador que se les nombre”.

La representación legal de las personas con capacidad restringida de ejercicio se manifiesta a través de instituciones
como la responsabilidad parental (para las personas por nacer y los niños o adolescentes), la tutela (para menores de
edad que no estén bajo el régimen de la responsabilidad parental o carezcan de adulto responsable que se haga
cargo de su crianza), los apoyos con facultades representativas, reconocidos como “apoyos intensos”. Estas personas
se desempeñan como representantes en tanto la sentencia que restringe la capacidad de la persona haya
especificado expresamente cuales son los actos jurídicos que deben ser actuados por el sistema de apoyos para la
toma de decisiones (SATD). El curador para las personas absolutamente imposibilitadas de expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y que el sistema de apoyos resulte ineficaz. En estos supuestos previstos
en el art 32, la extensión de funciones y la representación que les cabe para la realización e los actos a los
representantes debe estar determinada en la sentencia que declara la incapacidad. La representación tiene exclusivo
origen legal. Además, es necesaria porque está conformada por normas imperativas que generan nulidades si son
desatendidas. Funciona como salvaguarda de la persona protegida porque la actividad de los representantes esta
controlada por el juez.

Representación del Ministerio Público: Art 103.- Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio
Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de
capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
a. Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de
edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.
b. Es principal:
i. cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes;
ii. cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;
iii. cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes
legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.”

A) JUDICIAL (COMPLEMENTARIA-PRINCIPAL): en los casos en que la actuación del ministerio público es

complementaria, la representación de las personas que el art 103 nombra, se integra con la otra que ejerce el
ministerio en todos aquellos actos en los que se encuentres involucrados los intereses de los representados, bajo la
sanción de nulidad de los actos que se hubieren realizado sin su intervención. Por tanto, su representación es
complementaria a la de los padres.
Actuación principal: en los casos enumerados en el inciso b, la actuación autónoma se impone, si se trata de
progenitores, deberá promover el cumplimiento de los deberes a su cargo. Si se trata de la inacción de los tutores,
debe responsabilizarlo por los daños que cause al tutelado y solicitar medidas. Si se trata de la inacción de los
curadores, puede pedir su remoción. En conclusión la acción principal se debe cuando la representación necesaria,
no ampara los derechos de la persona o bienes del representado. Cuando se carece de representante legal y es
necesario proveer la representación, debe solicitar al juez la urgente designación. Es debes del ministerio Público
fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial de la sentencia declarativa.

B) EXTRAJUDICIAL. FUNCIONES Y SANACIÓN POR SU NO INTERVENCIÓN, TIPO DE NULIDAD: la sanción de nulidad

prevista por la ley ante la falta de intervención del ministerio público, es de carácter relativo sea cual sea su
actuación (principal o complementaria), de haberse realizado actos disvaliosos para los intereses del niño y
habiéndoles causado perjuicios, la nulidad debe ser invocada por el ministerio público. Si el mismo, toma
conocimiento posterior en la causa judicial a la realización de ciertos actos del proceso efectuados sin su
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intervención, ningún sentido tiene oponer la nulidad. De ahí que al tomar el conocimiento sobre la causa, su
intervención posterior convalida por efecto del art 388 todos los actos anteriores y favorables o al menos no
perjudiciales para la parte por quien interviene. Las nulidades solo pueden declararse a instancias de las personas en
cuyo beneficio se establecen (menores de edad, incapaces, etc.). Si, por el contrario, el ministerio público toma
conocimiento de la causa y surge la realización de los actos del proceso que resultan perjudiciales para el
representado, en virtud de la doble representación que les cabe a las personas a las que el art se refiere, el
ministerio debe plantear la nulidad y obtener el efecto deseado en tanto caigan los actos perjudiciales para el/los
representados y se retrotraiga el proceso al momento previo a la consumación de dichos actos nocivos a los
intereses de los representados.

Asistencia: Art 102.- Asistencia. Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas por los
apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales.” Tratándose de personas capaces pero
restringida su capacidad de ejercicio a ciertos y determinados actos, el código ha previsto un acompañamiento para
ellas a través del sistema de apoyos para la toma de decisiones con relación a dichos actos. El código ha mantenido
la inhabilitación para un único supuesto: la prodigalidad en la gestión de los bienes. El art 43 regula el sistema de
apoyos para la toma de decisiones que radica en promover la actuación y autonomía de la persona, favorecer las
decisiones que respondan sus preferencias y proteger sus derechos. Se instaura el régimen de protección de
asistencia con apoyos para toma de decisiones sin sustitución de la voluntad del sujeto y siempre en “beneficio de la
persona”. El apoyo puede consistir en una o varias personas, en una red o varias, una asociación, organización
comunitaria. Puede resultar una función de asesor, consejero o asistente. El juez es quien debe establecer cuál es la
modalidad de apoyo para que el acto jurídico que otorgue a la persona protegida con el apoyo resulte valido. Se
entiende por apoyo a la asistencia requerida por las personas con discapacidad para actuar de forma inclusiva
dentro de la sociedad, desarrollando sus habilidades para lograr su funcionalidad y un mejor desempeño. Tenemos
entre estas: asistencia personal, equipos y dispositivos tecnológicos y recursos auxiliares, que permiten habilitar,
rehabilitar o compensar limitaciones funcionales, motrices, sensoriales, intelectuales de personas con discapacidad

Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad: Art 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo
cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones
para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.
Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y
la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.
El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten
apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de
eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las
medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Nulidad. No restitución: Art 1000.- Efectos de la nulidad del contrato. Declarada la nulidad del contrato celebrado
por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no tiene derecho para exigir la restitución o el
reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz o con capacidad
restringida y en cuanto se haya enriquecido.

Suspensión de la prescripción: Art 2543, inc c.- Casos especiales. El cu