República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente

AP7066-2015
Radicación N° 41.198
(02 de diciembre de 2015)
Aprobado en acta No. 428

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

VISTOS

En audiencia de juicio oral celebrada el 21 de septiembre de 2015, la defensa pidió que se reciba el
testimonio de GUIOMAR ELENA PORRAS DEL VECCHIO, quien manifestó el interés en renunciar al derecho a
guardar silencio y dijo querer declarar en su propio juicio.

Mediante decisión de octubre 28 último, leída en audiencia de 12 noviembre, la Sala resolvió sobre la
solicitud y dispuso recibir el testimonio de la acusada.

En esa misma sesión, el Delegado de la Fiscalía pidió que se le permitiera formular interrogatorio
directo a la enjuiciada PORRAS DEL VECCHIO.

La Sala decide ahora sobre esta última pretensión.

ANTECEDENTES

1. En sesión de juicio oral llevada a cabo el 12 de noviembre del año en curso, luego de que la Sala
accedió a la solicitud elevada por la defensa en el sentido de que se reciba el testimonio de PORRAS DEL
VECCHIO, la Fiscalía reclamó en su práctica el derecho a interrogarla directamente (segundo corte, récord
2:00 y siguientes; tercer corte, récord 6:30 y siguientes).

1
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GUIOMAR ELENA PORRAS DEL VECCHIO

El peticionario adujo que de no accederse a ello, la admisión sobreviniente de la declaración de la

enjuiciada lo dejaría limitado en sus opciones probatorias al ejercicio del contrainterrogatorio, aun cuando «es
importante, pertinente y útil tenerla también como testigo directo para algunos temas concretos y puntuales».

Indicó que de admitirse su solicitud, interrogará en directo a la procesada respecto de cuatro temas
puntuales no propuestos por la defensa, a saber, «i) las manifestaciones que hizo la señora Emma Hernández
Bonfante, que vinculan de una u otra manera a la señora Guiomar Porras del Vecchio; ii) el tema relacionado con
las jurisprudencias que profirió la Sala de Casación Civil…en la que se ordenaba decidir en sala plural y no en
sala unitaria los casos iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010; iii) igualmente, sobre
la sentencia del Tribunal de Cartagena firmada tanto por la doctora Guiomar Porras del Vecchio como por la
doctora Emma Hernández Bonfante, del 21 de enero de 2011…; iv)…respecto de la sentencia del 3 de diciembre
de 2010 de la Sala de Casación Civil».

2. El Agente del Ministerio Público y el apoderado de las víctimas manifestaron coadyuvar la

pretensión de la Fiscalía (tercer corte, a partir del récord 8:00).

El primero alegó que los temas que el peticionario pretende abordar mediante el ejercicio del
interrogatorio directo no sólo pueden contribuir a esclarecer la verdad y a sustentar su teoría del caso, sino
que guardan relación con las pruebas testimoniales y documentales practicadas hasta el momento.

El representante judicial de los perjudicados, por su parte, expuso que si se niega la pretensión del
Fiscal, éste sólo podría cuestionar a PORRAS DEL VECCHIO sobre aquéllos temas de los que se ocupe la
defensa en el interrogatorio directo, con lo cual podrían «quedar por fuera aspectos relevantes para el
descubrimiento de la verdad».

3. El mandatario de la enjuiciada, por el contrario, pidió que no se acceda a la solicitud (tercer corte,
récord 8:50).

Adveró que si bien la procesada exteriorizó la voluntad de renunciar al derecho a guardar silencio, ello
no implica que esté compelida a responder las preguntas que le formule el Delegado de la acusación, menos
aquéllas que eventualmente pudiesen comprometer su responsabilidad pues tiene derecho a la no
autoincriminación.

Desde esa perspectiva, como la Fiscalía «no puede obligar al acusado a que declare en su contra o que le
pueda servir como testigo para su teoría del caso», no resulta procedente permitirle ejercer el interrogatorio
directo.

4. Finalmente, GUIOMAR ELENA PORRAS DEL VECCHIO dijo atenerse a la decisión que sobre el
particular adopte la Sala (tercer corte, récord 13:20).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De acuerdo con lo solicitado por el Delegado del ente acusador y lo exteriorizado por los demás
intervinientes al pronunciarse sobre la pretensión de aquélla, corresponde a la Sala discernir si luego de
admitirse el testimonio de la incriminada en la audiencia de juicio oral a instancias de la defensa resulta
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GUIOMAR ELENA PORRAS DEL VECCHIO

procedente recibir esa declaración también con la posibilidad que el Fiscal haga cuestionamientos directos
sobre temas de su interés conforme su propia teoría del caso.

Con ese propósito, la Corporación i) partirá por referir el precedente aplicable en relación con la
posibilidad de decretar y practicar pruebas comunes a las partes; ii) examinará la viabilidad de que la Fiscalía
pida como prueba de cargo el interrogatorio del enjuiciado, y; iii) resolverá el caso concreto.

Sobre las pruebas comunes a las partes en el sistema acusatorio.

De acuerdo con el criterio vigente de la Sala, tanto la Fiscalía como la defensa están facultadas para
pedir como suyas una o más pruebas que hayan sido decretadas para la contraparte, siempre que resulten
pertinentes, conducentes, útiles y admisibles, así:

«Debe tenerse como regla que respecto de un testigo común, las partes pueden demandar el
interrogatorio directo para demostrar su particular teoría del caso que le permita apoyar su
pretensión.

Esta conclusión se sustenta y desarrolla con las siguientes premisas:

[Link] mismo testigo puede ofrecer conocimientos al juez que soporten aspectos relacionados con la
teoría del caso de quien la solicitó como también de la parte contraria, evento que legitima para esos
supuestos que el declarante sea asumido como propio en lo que concierne al interés del fiscal o de la
defensa.

3.2. La Ley 906 de 2004 regula un proceso de partes, esta condición hace que en el sistema acusatorio
la práctica probatoria sea rogada.

3.3. La igualdad debe hacerse efectiva a las partes y a los intervinientes, quienes solo podrán
materializar su derecho de contradicción si se les permite intervenir en la formación de la prueba…

3.4. La Sala no encuentra argumento válido para negar el interrogatorio directo a las partes en la
práctica de una prueba común si no es porque existan motivos de rechazo, exclusión, inadmisibilidad,
impertinencia, inutilidad o porque se trata de situaciones repetitivas, de hechos notorios o que no
requieren prueba (estipulaciones).

(…)

3.5. El derecho del fiscal y la defensa respecto de la prueba común desarrolla los fundamentos de los
incisos 1º y 2º del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, pues no de otra forma se
complementa el derecho que se les reconoce a solicitar “las pruebas que requieran para sustentar su
pretensión” y la libertad para ofrecer en la preparatoria los medios que sustenten su teoría del caso y
controvertir los allegados al juicio (artículos 373 y 378 ibídem).

3.6. Negarse el interrogatorio directo al fiscal y a la defensa para dejarlo exclusivamente a uno de ellos
por haber solicitado el testimonio en primera oportunidad, sin aplicar los criterios que se vienen
expresando, lesiona garantías fundamentales del debido proceso, defensa, contradicción, igualdad de
oportunidades, así como también menoscaba los principios de celeridad y razonabilidad que deben regir
la práctica probatoria.

3.7. Se debe garantizar el derecho al interrogatorio de ambas partes en las condiciones en que se viene
registrando porque cada una de ellas tiene su interés por razón de su teoría y le corresponde
demostrarla, ese fin particular no se identifica plenamente para el fiscal y la defensa.

3.8. Las reglas de hermenéutica llevan a admitir que ante el silencio o regulación incompleta de la
legislación, en este caso la Ley 906 de 2004, hace surgir para el intérprete la facultad de precisar el
alcance jurídico de los textos llamados a regular la situación, pero esta no es ilimitada, tanto que la
orientación que se asigne a una disposición no puede afectar las garantías de las partes.
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GUIOMAR ELENA PORRAS DEL VECCHIO

(…)

3.9. Como las partes en el campo probatorio tienen un objeto específico y consustancial a su pretensión,
la carga de la prueba corre por su cuenta, de tal forma que al ofrecerla el fiscal o la defensa en la
audiencia preparatoria deben precisar el thema probandum conforme a su interés, en lo que incide
sustancialmente el objeto que puede abordarse en el interrogatorio o contrainterrogatorio.

(…)

Por tanto, de lo que viene de decirse, se infiere que el interrogatorio directo a la contraparte no
puede serle autorizado cuando no se vincula con su particular teoría del caso, o sus
fundamentos no son objetivos y sólidos, o asume una conducta desleal, o no se justifica en los
pluricitados términos del numeral 3.4. de esta providencia, ni cuando el interés no es
pertinente, conducente y útil para las preguntas directas que se reclaman, menos puede ser
posible el ejercicio de ese derecho a quien hace manifestaciones genéricas, abstractas,
aleatorias, indeterminadas o sin un objeto específico diferente a querer repetir lo que se ha
propuesto por quien solicitó la prueba, o si se busca no un resultado fructuoso con el
interrogatorio sino uno pernicioso porque no se establece ningún objeto que lo justifique, como
sería si no se expresan criterios razonables y eficientes y sí por el contrario se acude al ejercicio
desbordado para someter al testigo a un innecesario cuestionamiento sobre aspectos fácticos que se
agotan con lo inicialmente pedido con la prueba.

3.10. En ese orden de ideas, puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de
determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de
autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte podrá reclamar interrogatorio directo, pero
debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez
determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los
supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión.

3.11. En un proceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciado sus pretensiones de responsabilidad
e inocencia, el sustento del interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente diferente y
por ende más que justificado, no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado
que la fiscalía interrogara sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia.

No puede dejarse de considerar que durante la práctica del testimonio se ejercerán los controles por
parte del juez y las partes a través de las oposiciones y objeciones, lo que permite decidir sobre una
situación dada y no a través de hipótesis sin fundamentos concretos y objetivos de si es suficiente o no
el contrainterrogatorio.

3.12. En síntesis, la Ley 906 de 2004 autoriza el interrogatorio directo a un mismo testigo por
ambas partes, a quienes se les ha de dar igual trato jurídico, bajo el supuesto que cada uno
debe presentarse al juez de conocimiento en la audiencia preparatoria con la motivación que
justifique la admisibilidad, pertinencia, conducencia, utilidad, licitud y necesidad, en los
términos que ha quedado explicado en esta providencia»1 (el énfasis no aparece en el original).

Desde esta orientación jurisprudencial, entonces, las condiciones que determinan el decreto y la
práctica de las pruebas comunes a las partes no difieren de las legalmente previstas para los demás medios
suasorios, de suerte que el interesado corre con la carga de acreditar los presupuestos de pertinencia,
conducencia, utilidad y admisibilidad predicables de cualquier elemento de prueba, sea exclusivo de las
partes o común a ambas.

Claro, pues, bajo los supuestos anteriores, que la dinámica del sistema acusatorio no se opone a la
posibilidad de que un mismo testigo concurra al juicio con la doble connotación de prueba de cargo y de
descargo, esto es, de que la Fiscalía y la defensa ejerzan el interrogatorio directo respecto de un mismo
deponente.

1
CSJ AP, 25 feb. 2015, rad, 45.011.
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GUIOMAR ELENA PORRAS DEL VECCHIO

Sobre el testimonio del acusado como prueba de cargo.

Aunque el testimonio del procesado es un medio de prueba, como lo indicó la Sala en auto de 12 de
noviembre último proferido en este asunto, tiene también la connotación de medio de defensa, constituye una
manifestación del derecho a la defensa material, y eso lo distingue de la prueba testimonial en términos
generales considerada, lo que impone dispensarle un trato jurídico diferenciado en algunos aspectos
vinculados con su decreto, por ejemplo, permitiendo su práctica aun cuando no haya sido descubierta y
solicitada en el estadio procesal ordinario previsto para ello.

En razón de las especiales características de las que está revestida la declaración ofrecida por el
incriminado, también resulta admisible que el tratamiento diferenciado se extienda a algunos aspectos de su
práctica, que puede llevarse a cabo en condiciones distintas de las previstas para los testimonios comunes.

En efecto, aunque la declaración de la persona juzgada es también un medio de prueba y su

producción, al tenor del artículo 394 de la Ley 906 de 2004, debe efectuarse «de acuerdo a las reglas
previstas» en esa codificación, lo cierto es que la posibilidad que le asiste al imputado de declarar encierra la
cristalización de un conjunto de derechos y garantías que deben respetarse a cabalidad.

En ese sentido, la Corporación sostuvo en el aludido pronunciamiento:

«Como particularidades, el dicho del imputado en la Ley 906 de 2004 se caracteriza porque i) el
juramento rendido previo a atestar, de acuerdo con lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C
– 782 de 2005, “no tendrá efectos penales adversos respecto de la declaración sobre su propia
conducta”; ii) el acusado puede ser interrogado, contrainterrogado y puede abstenerse de contestar las
preguntas formuladas por su propio defensor, incluso, las que en desarrollo del contra interrogatorio
efectúe la Fiscalía; iii) se le permite, conforme el artículo 396 de la Ley 906 de 2004 y a diferencia de los
testigos comunes, presenciar el debate probatorio antes de rendir declaración; iv) no está permitida su
conducción forzosa a efectos de que rinda testimonio, pues deponer o abstenerse de hacerlo es una
decisión suya a la que no puede ser obligado; v) el incriminado es el sujeto pasivo de la investigación,
tiene amparo de autoincriminación y derecho a la asistencia técnica».

Esas distinciones entre los testimonios ordinarios y el que rinde el sujeto pasivo de la acción penal se
justifican en la estrecha relación existente entre la renuncia del derecho a guardar silencio, el derecho a la no
autoincriminación, el derecho a ser oído y el ejercicio de la defensa material, que se verían menoscabados si,
por ejemplo, aquél fuese compelido a contestar todas las preguntas formuladas en el interrogatorio o el
contrainterrogatorio, se le negase la posibilidad de presenciar el debate probatorio para orientar su propia
declaración con miras a lograr el mejor resultado posible para sus intereses, o se le obligase a comparecer
para rendir testimonio en contra de su voluntad.
Pero la Sala no advierte que la plena indemnidad de los derechos referidos conduzca a negar a la
Fiscalía la posibilidad de reclamar el interrogatorio directo en la declaración ofrecida por el acusado, con el
propósito de explorarlo sin las limitaciones inherentes al contrainterrogatorio previstas en el artículo 393 de
la Ley 906 de 2004.

Dicho de otra manera, no se observa que las peculiaridades del testimonio del procesado permitan
sustentar un tratamiento diferenciado en lo que respecta a la posibilidad de tenerlo como testigo común a las
partes, pues de ello no se sigue la limitación, afectación o deterioro de las garantías del incriminado.

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Si, como lo ha sostenido la Sala, «la Ley 906 de 2004 autoriza el interrogatorio directo a un mismo
testigo por ambas partes, a quienes se les ha de dar igual trato jurídico, bajo el supuesto que cada uno debe
presentarse al juez de conocimiento en la audiencia preparatoria con la motivación que justifique la
admisibilidad, pertinencia, conducencia, utilidad, licitud y necesidad, en los términos que ha quedado explicado
en esta providencia»2, esa pauta debe aplicarse al acusado cuando acude al juicio oral en condición de testigo.

Se impone dar un tratamiento distinto a la declaración de la persona investigada cuando aplicarle las
reglas previstas para los demás medios de prueba comporta la lesión de derechos y garantías fundamentales
del incriminado, pero ello no sucede cuando se decreta el interrogatorio directo para la Fiscalía como
consecuencia de haber sido autorizado como prueba a petición de aquél.

Mediante su propio testimonio, el individuo sujeto a juzgamiento materializa los derechos a ser oído, a
la defensa material, a la contradicción, a la igualdad de derechos, deberes y obligaciones, los cuales no se ven
limitados cuando se le permite a la Fiscalía formular interrogatorio directo, según se explica en esta
providencia.

2. La declaración rendida en juicio oral por parte del sujeto pasivo de la acción penal es, ya se dijo, un
medio de defensa, pero también un medio de prueba, y ello significa que las afirmaciones, negaciones y
explicaciones que ofrezca en la vista pública tienen mérito probatorio, deben ser apreciadas en conjunto por el
fallador en los términos del artículo 380 de la Ley 906 de 2004 y a partir de ellas puede sustentarse la
decisión de fondo, cualquiera que sea su sentido.

Desde esa óptica, el dicho del acusado puede tener por objeto circunstancias o hechos de interés para
la defensa, pero también algunos que sirvan para sustentar la teoría del caso de la Fiscalía, y siendo así, ésta
debe estar facultada para explorarlo, porque las partes al interior del proceso penal tienen derecho a solicitar
y practicar las pruebas que requieran para acreditar sus respectivas pretensiones.

De acuerdo con el desarrollo del principio de igualdad de derechos, obligaciones y deberes de las
partes, tanto la Fiscalía como la defensa están habilitadas para «recaudar y promover la práctica, durante el
juicio oral…de todos aquellos medios de conocimiento lícitos que le sirvan de base a su teoría del caso» 3.

Es cierto que, sin perjuicio de lo anterior, el testimonio del enjuiciado sólo puede ser solicitado por la
defensa, y únicamente a instancias de aquél, porque el derecho a ser oído es personalísimo y puede ejercerlo
su titular; pero si esa prueba testimonial es solicitada y admitida, se abre la posibilidad para que también la
Fiscalía reclame en su práctica el interrogatorio directo sobre temas no propuestos por la defensa o el
acusado, con miras a sustentar su propia teoría del caso, pues lo contrario implicaría desconocer que las
partes acuden al trámite con igualdad de facultades probatorias.

Ello se hace particularmente patente cuando, como en este caso, la declaración del incriminado no se
solicita por la defensa en la audiencia preparatoria sino en el juicio oral, cuando ha fenecido para la Fiscalía
la posibilidad de solicitar sus propios medios de conocimiento.

De cara al principio de contradicción, la facultad del Fiscal de ejercer el contrainterrogatorio puede

resultar insuficiente, pues el objeto de éste se circunscribe a los temas, hechos y circunstancias que hayan
sido abordados en el directo de la defensa; y si aquélla no tuvo la oportunidad de pedir pruebas dirigidas a

2
Ibídem.
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CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41.661.
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controvertir la declaración del acusado porque ésta fue solicitada en el juicio oral y no en la audiencia
preparatoria, quedaría en posición de desigualdad respecto de la contraparte si de entrada se le negare la
posibilidad de ejercer el interrogatorio. Esa necesidad, claro está, le corresponde probarla a la Fiscalía.

3. Desde luego, como ya se esbozó, renunciar a guardar silencio es un derecho que compete
exclusivamente al procesado, quien puede ejercerlo en los términos y con el alcance y extensión en que
voluntariamente decida hacerlo; en consecuencia, aunque resuelva declarar, persiste para él la posibilidad de
i) abstenerse de contestar una o más preguntas; ii) responder parcialmente los cuestionamientos que se le
hagan; iii) desistir de su testimonio, incluso si ya ha iniciado, e incluso; iv) faltar a la verdad sin
consecuencias adversas para él, siempre que no comprometa la responsabilidad de terceros, todo lo cual está
fundado en los derechos a no auto incriminarse, guardar silencio y de defensa material.

En esa lógica, contrario a lo aducido por el defensor de PORRAS DEL VECCHIO, permitir que en el
testimonio del acusado la Fiscalía ejerza el interrogatorio directo no vulnera sus garantías, pues aquélla en
ningún caso puede ser forzada o compelida a responder sus cuestionamientos, siempre puede rehusar
contestar una o más de las preguntas que se le formulen e incluso, no someterse al interrogatorio, porque se
insiste, declarar o abstenerse de hacerlo es una decisión que le compete a ella exclusivamente.

La posibilidad que le asiste a la Fiscalía de interrogar directamente al encartado está supeditada a que
éste exteriorice su voluntad de declarar y la defensa pida su testimonio como prueba de descargo, porque si
ello no sucede, si el procesado no renuncia al derecho a guardar silencio, no podrá ser obligado a declarar.

De la negativa a responder que exteriorice respecto de uno o más interrogantes no puede seguírsele
ninguna consecuencia adversa, pues el literal C del artículo 8° de la Ley 906 de 2004 expresamente establece
como un derecho del imputado que «no se utilice el silencio en su contra».

El directo que realice la Fiscalía respecto del sujeto pasivo de la acción necesariamente deberá
adelantarse con la presencia del defensor técnico, quien está facultado para oponerse a toda pregunta que
aprecie sugestiva, capciosa o confusa, o que esté dirigida a lograr una autoincriminación no querida por el
deponente, conforme el artículo 395 ibídem.

En esas condiciones, decretar como prueba de cargo el testimonio del enjuiciado, lejos de afectar el
derecho a la defensa material que le asiste, constituye plena garantía del mismo.

El caso concreto.

De acuerdo con las precisiones efectuadas en precedencia, es viable decretar el interrogatorio directo
para la Fiscalía en el testimonio de la acusada PORRAS DEL VECCHIO, siempre que la solicitud impetrada en
ese sentido esté sustentada con suficiencia, esto es, que el peticionario haya acreditado argumentativamente
las razones por las cuales el ejercicio del interrogatorio directo resulta necesario, útil, pertinente y conducente
para demostrar su teoría del caso, precisando el tema o los temas sobre los cuales habrá de ejercerlo.

El Delegado de la acusación señaló que interrogaría a la enjuiciada sobre cuatro puntos específicos, en
lo específico, «i) las manifestaciones que hizo la señora Emma Hernández Bonfante, que vinculan de una u otra
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manera a la señora Guiomar Porras del Vecchio; ii) el tema relacionado con las jurisprudencias que profirió la
Sala de Casación Civil…en la que se ordenaba decidir en sala plural y no en sala unitaria los casos iniciados
antes de la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010; iii) igualmente, sobre la sentencia del Tribunal de
Cartagena firmada tanto por la doctora Guiomar Porras del Vecchio como por la doctora Emma Hernández
Bonfante, del 21 de enero de 2011…; iv) igualmente…respecto de la sentencia del 3 de diciembre de 2010 de la
Sala de Casación Civil».

Esas circunstancias, a no dudarlo, guardan relación con el sustrato fáctico de la acusación presentada
contra PORRAS DEL VECCHIO, así como con la estructura típica de los delitos imputados, en tanto aluden al
conocimiento que aquélla tenía de la normatividad y el precedente aplicables al asunto sometido a su
conocimiento en el que se habrían proferido las decisiones supuestamente prevaricadoras y omitido las que
debieron emitirse.

La argumentación expuesta por el peticionario, aunque escueta, permite inferir las razones por las
cuales su estrategia probatoria puede verse insatisfecha con el simple ejercicio del contrainterrogatorio, pues
no ha solicitado la prueba con fundamento en consideraciones genéricas ni especulativas, sino para explorar
puntos concretos y determinados relacionados con las conductas atribuidas a la aforada.

El objeto sobre el cual se ocupará el interrogatorio del Fiscal está vinculado con los hechos respecto de
los cuales las partes no celebraron estipulaciones probatorias, de suerte que no se trata de una prueba que
verse sobre hechos que no requieran demostración.

Así las cosas, satisfechas las condiciones que determinan el decreto de la prueba, la Sala accederá a lo
solicitado por la Fiscalía y, en consecuencia, admitirá que interrogue directamente en la práctica del
testimonio de GUIOMAR ELENA PORRAS DEL VECCHIO.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

RESUELVE

1. ADMITIR el interrogatorio directo de la Fiscalía en la práctica del testimonio de la acusada

GUIOMAR ELENA PORRAS DEL VECCHIO, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

2. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

l del imputado o procesado”26. 1. Las declaraciones del acusado en el juicio oral El artículo 394 de la Ley 906 de 2004 establece que
si el acusado quisiera ofrecer unas declaraciones dentro de su propio juicio, éste deberá comparecer como testigo y será interrogado
bajo la gravedad del juramento27. La Corte Constitucional, en su sentencia C-782 de 2005, declaró la constitucionalidad condicionada
de la norma bajo el entendido de que el juramento al que hace referencia, que deberá ser prestado por el acusado declarante, no tiene
efectos penales adversos, es decir, en nada afectará las declaraciones hechas en el juicio respecto de su propia conducta. De esta
manera lo ha establecido: “Así, si se entiende que el juramento que se exige al acusado y coacusado que ofrecieren declarar en su
propio juicio, es una formalidad previa a la declaración, pero de la cual no se puedan derivar consecuencias jurídicopenales adversas al
declarante cuando su declaración verse sobre su propia conducta, desaparece entonces la coacción que priva de libertad y
espontaneidad a su dicho y, en tales circunstancias, queda entonces libre ya del temor a incurrir en otro delito a propósito de haber
prestado el juramento y rendido su propia versión sobre los hechos que se le imputan, aun en el caso de que calle total o parcialmente
si así lo considera necesario en pro de su defensa material. Es entonces el juramento, un llamamiento 25 Sentencia del 29 de agosto de
2002, proceso 16370. 26 Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, artículo 131. 27 Ley 906 de 2004, Código de
Procedimiento Penal, artículo 394. El derecho a guardar silencio: visión comparada y caso colombiano 385 Int. Law: Rev. Colomb.
Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 373-394, Edición Especial 2008 solemne a que declare la verdad, pero sin que se pueda
entender en ningún caso como una coacción con consecuencias penales. Siendo ello así, aunque subsista esa formalidad, se garantiza
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la plena vigencia de las garantías constitucionales al derecho de defensa y a la no autoincriminación. No es suficiente, sin embargo,
con despojar al juramento así prestado como formalidad previa a la declaración, de sus consecuencias jurídico-penales para garantizar
el amparo que la Constitución otorga al derecho de defensa, a la libertad y a la dignidad de la persona que se juzga por el Estado. Es
necesario que el sindicado sea plenamente enterado por el juez de que podrá declarar con entera libertad y sin el temor de incurrir en
otro delito con motivo de su declaración respecto de su propia conducta (…) Por ello, para que las garantías constitucionales al
derecho de defensa y a la no autoincriminación queden a salvo, será un deber del juez advertir previa y claramente a quien ofreció su
declaración como acusado o coacusado en su propio juicio, que ese juramento queda desprovisto de las consecuencias jurídico-penales
adversas que podrían derivarse en contra suya como consecuencia de la prestación del mismo que antecede a la declaración; es decir,
que al sindicado le asiste total libertad respecto del contenido mismo de aquella, así como es legítima su negativa a responder total o
parcialmente, ya sea a las preguntas que se le formulen por el juez o a las que se le hagan por la Fiscalía y la defensa en el
interrogatorio cruzado propio de un proceso adversarial y de partes, como el que establece el sistema penal acusatorio”. 2. El derecho
a guardar silencio se predica del imputado o acusado La jurisprudencia en ocasiones pasadas ha establecido, sin claridad, que el
derecho a guardar silencio es propio del declarante, no del imputado o acusado. Sin embargo, como bien se establecerá a continuación,
la jurisprudencia nacional e internacional ha establecido de manera mayoritaria que dicho derecho es predicable del imputado o
acusado y no del declarante. La Corte Constitucional ha establecido en numerosas ocasiones que el derecho a guardar silencio está
íntimamente ligado al derecho a la no autoincriminación, derecho fundamental que busca proteger las garantías del procesado respecto
al debido proceso: “Al respecto, la Corte encuentra que existen numerosas diferencias ontológicas entre las figuras del indagado y el
testigo. Así, el indagado es 386 Juan David Riveros-Barragán Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12:
373-394, Edición Especial 2008 (i) sujeto de la acción penal; (ii) sobre él recae la investigación penal; (iii) es titular de los derechos a
guardar silencio, no pudiendo ser apreciado tal comportamiento como un indicio en su contra, y a no autoincriminarse, y por ende, la
declaración que rinde es voluntaria, libre de todo apremio; (iv) constitucionalmente no está obligado a declarar contra su cónyuge,
compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (v) durante la
indagatoria debe estar asistido por su defensor de confianza o de oficio, quienes no podrán interrogarlo; y (vi) le asiste el derecho a
solicitar la ampliación de su indagatoria. Por el contrario, el testigo (i) no es sujeto de la acción penal; (ii) está obligado a declarar bajo
juramento, no pudiendo ser obligado a hacerlo contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes
dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil; (iii) de llegar a faltar a la verdad o la calle total o
parcialmente, puede ser sancionado penalmente por el delito de falso testimonio; y (iv) todos los sujetos procesales pueden
interrogarlo”28. (Resaltado fuera de texto). Por medio de la sentencia C-621 de 1998, la Corte vuelve a establecer dicho pensamiento
al declarar: “Con base en la garantía constitucional sobre no autoincriminación, el silencio voluntario del individuo llamado a
indagatoria se constituye en una forma de defensa y por tanto en un verdadero derecho de carácter fundamental que hace parte del
debido proceso”29. A su vez, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el derecho a guardar silencio es propio
del procesado, ya sea en su condición de imputado o de acusado: “Sin embargo, también es posible que el procesado renuncie a su
derecho a guardar silencio, y acceda a rendir diligencia de descargos, evento en el cual, una vez advertido y consciente del derecho a
no autoincriminarse, los contenidos de su versión pueden ser confrontados, y si bien es cierto no puede ser constreñido, de ninguna
manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, ello no se traduce en que si falta a la misma, su actitud no pueda
ser tenida como indicio de responsabilidad en 28 Corte Constitucional, sentencia 537 de 2006, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto.
29 Corte Constitucional, sentencia C-621 de 1998, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. E 388 Juan David Riveros-Barragán Int.
Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 373-394, Edición Especial 2008 IV. Derecho comparado en materia
de exoneración del deber de declarar y excepciones al deber general de denunciar En las legislaciones latinoamericanas existen
excepciones a dos elementos fundamentales del derecho procesal penal lo cuales son el deber de denunciar y deber de declarar. En
desarrollo de éstos supuestos, las legislaciones han permitido que los cónyuges y en algunos casos sus descendientes y ascendientes se
vean excusados de la obligación de cumplir con dichos deberes de manera estricta. • Código Procesal Penal de Argentina: la
normatividad en la materia de referencia establece tanto la prohibición de denunciar al cónyuge, ascendiente, descendiente o
hermano32, como la prohibición de declarar en contra del imputado que se predica de su cónyuge, ascendientes, descendientes o
hermanos33. También en el artículo 243 CPP existe una facultad de abstención de testificación en contra del imputado, facultad que es
propia de los “parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; sus tutores, curadores y pupilos, a
menos que el testigo fuere denunciante, querellante o actor civil o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente
suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado”. • Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela: en su
artículo 239 se establecen las exenciones en materia de declaraciones, de esta manera, en su numeral 1 se expresa que no está obligado
a declarar “[e]l cónyuge o la persona con quien haga vida marital el imputado, sus ascendientes y descendientes y demás parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sus padres adoptantes y su hijo adoptivo”. Por otra parte, la legislación
penal de Venezuela estipula una excepción a la obligación de denunciar respecto del “cónyuge, a los ascendientes y descendientes
consanguíneos, afines o por adopción, hasta el segundo grado, inclusive, del pariente partícipe en los hechos”34. • Código de
Procedimiento Penal de Chile: en su artículo 116 se establece la prohibición de querella, es decir, “[n]o podrán querellarse entre sí, sea
por delitos de acción pública o privada: a) Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o contra sus 32
Código Procesal Penal de Argentina, artículo 178. 33 Ibíd., artículo 242. 34 Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela, artículo
297. El derecho a guardar silencio: visión comparada y caso colombiano 389 Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá
(Colombia) N° 12: 373-394, Edición Especial 2008 hijos, o por el delito de bigamia, y b) Los consanguíneos en toda la línea recta, los
colaterales y afines hasta el segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra su cónyuge o hijos”. A su
vez, la normatividad en materia de la obligación de denunciar permite que el cónyuge, el conviviente o los ascendientes, descendientes
o hermanos no incumpla esta obligación cuando en caso de haberse formulado la denuncia se arriesgue la persecución propia de los
mismos35. Por último, el artículo 302 CPP establece: “No estarán obligados a declarar [en contra del imputado] el cónyuge o el
conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado”. • Código Federal de Procedimiento Penales de México: en su artículo
243 se establece: “No se obligará a declarar al tutor, curador, pupilo o cónyuge del inculpado ni a sus parientes por consanguinidad o
afinidad en la línea recta ascendente o descendente sin limitación de grados y en la colateral hasta el cuarto inclusive, ni a los que
estén ligados con el inculpado por amor, respeto, cariño o estrecha amistad; pero si estas personas tuvieren voluntad de declarar se
hará constar esta circunstancia y se recibirá su declaración”. En Colombia, existen diversas referencias normativas expresas de la Ley
906 de 2004 respecto de estas excepciones, es decir: • Artículo 8: establece el principio y garantía del derecho de defensa, garantía que
implica: “a) No ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; b) No autoincriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero
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permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad”. • Artículo 68: estipula la
exoneración del deber de denunciar, exoneración que tiene aplicación respecto del cónyuge, compañero o compañera permanente o
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 35 Código Procesal Penal de Chile, artículo 177.
390 Juan David Riveros-Barragán Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 373-394, Edición Especial
2008 • Artículo 282: establece el procedimiento de interrogatorio al indiciado, de esta manera el fiscal en dicha diligencia “le dará a
conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero
permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad”. • Artículo 303: establece como
derecho del capturado guardar silencio y no declarar en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. • Artículo 385: hace referencia a las reglas generales para la prueba
testimonial, establece como excepción constitucional el hecho de que “[n]adie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra
su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de
afinidad”. Queda claro, entonces, que las excepciones en materia del deber de denunciar y declarar en materia penal son exclusivos
respecto del cónyuge, la compañera o compañero permanente y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad (primos) o
civil, o segundo de afinidad (hermanos del cónyuge). Sin embargo, queda el interrogante sobre la aplicación de dichas excepciones
respecto de aquellos que sostienen relaciones sentimentales estables y que no han hecho la declaratoria de la unión marital de hecho en
virtud de la falta de convivencia. En materia de normatividad de derecho comparado, no pareciera existir una legislación penal que
permita una exención respecto de la obligación de denunciar o testificar en contra del imputado en los casos diferentes a los
establecidos en la misma legislación colombiana. Unas legislaciones son más amplias que El derecho a guardar silencio: visión
comparada y caso colombiano 391 Int. Law: Rev. Colomb. Derecho Int. ildi Bogotá (Colombia) N° 12: 373-394, Edición Especial
2008 otras al establecer dicha excepción en cabeza de los familiares en general del imputado36, y otras son más específicas en cuanto
a la enunciación de aquellos que se encuentran cobijados por la norma. Incluso un ejemplo importante respecto a la materia se
encuentra en el Código de Procedimiento Penal del Estado de Estonia que en su artículo 71 establece las personas que tienen la
facultad de rehusarse a dar su testimonio por razones personales: “Article 71. Refusal to give testimony for personal reasons. The
following persons have the right to refuse to give testimony as witnesses: 1) the descendants and ascendants of the suspect or accused;
2) a sister, stepsister, brother or stepbrother of the suspect or accused, or a person who is or has been married to a sister, stepsister,
brother or stepbrother of the suspect or accused; 3) a step or foster parent or a step or foster child of the suspect or accused; 4) an
adoptive parent or an adopted child of the suspect or accused; 5) the spouse of or a person permanently living together with the
suspect or accused, and the parents of the spouse or person, even if the marriage or permanent cohabitation has ended”. En virtud del
precepto anterior, en su numeral 5 la facultad enunciada anteriormente no solo la tiene la esposa y compañera o compañero que
cohabitan de manera permanente, sino que adicionalmente incluye una protección respecto de aquellos cuyo matrimonio o
cohabitación permanente ha cesado. Esto implica una interpretación más amplia de la facultad de rehusarse a declarar en contra del
imputado o acusado. Sin embargo, pareciera que la normatividad respecto a la materia de referencia requiere la existencia de un
vínculo legalmente reconocido para aducir los efectos de la excepción aun si el vínculo ha cesado, lo importante es la existencia del
vínculo legal de manera anterior a la ocurrencia del hecho. Si bien la legislación colombiana no prevé la extensión de la excepción
respecto de aquellos que ya no son compañeros permanentes o respecto de aquellos que se encuentran divorciados, sería importante
hacer un análisis referido a dicha situación.

MMMMMMMM

SALA DE CASACIÓN PENAL M. PONENTE : EUGENIO FERNANDEZ CARLIER NÚMERO DE PROCESO : 41198 NÚMERO
DE PROVIDENCIA : AP6357-2015 CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO
INTERLOCUTORIO FECHA : 12/11/2015 DELITOS : Prevaricato por acción / Prevaricato por omisión FUENTE FORMAL :
Constitución Política de Colombia de 1991 art. 29,93 / Ley 906 de 2004 art. 3, 339, 346, 347, 362, 371, 374, 375, 382, 390, 394, 396,
403, 443 / •Convención Americana sobre Derechos Humanos. art. 8 / Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14
TEMA: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: testimonio, trámite, puede seguir el trámite ordinario para la
práctica de pruebas o puede solicitarse antes de culminada la etapa probatoria / DERECHOS FUNDAMENTALES - Ninguno ostenta
el carácter de absoluto «No sólo es posible practicar el testimonio del enjuiciado cuando es solicitado y decretado en audiencia
preparatoria, sino también cuando, no habiéndose ofrecido en esa oportunidad, el procesado renuncia al derecho a guardar silencio y
así lo reclama antes de agotada la práctica probatoria en el juicio oral. [...] Se admite pacíficamente que los derechos, cualquiera que
sea la fuente normativa elegida para su reconocimiento, son susceptibles de ser legalmente limitados, siempre que las restricciones no
se ofrezcan innecesarias, arbitrarias o irrazonables. [...] En ese orden de cosas, surge irrebatible entender que el derecho que le asiste al
acusado a ser oído en su propia causa puede ser objeto de limitaciones legales, concretamente, a no ser ejercido con desconocimiento
de las reglas y restricciones previstas por la Ley para su materialización. Cabe preguntarse, entonces, si la legislación adjetiva penal
consagra limitaciones expresas al ejercicio del referido derecho, o si por el contrario, el legislador se abstuvo de restringirlo. A partir
del artículo 394 de la Ley 906 de 2004, se establece que “si el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio
comparecerán como testigos y bajo la gravedad del juramento serán interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este código”.
La normatividad procesal en cita inequívocamente dispone que la declaración del imputado, al menos en lo que a su práctica respecta,
es reputada como un testimonio y, en tal condición, en principio debería llevarse a cabo “de acuerdo con las reglas previstas en este
código”. Pero esta regla se reputa válida para las limitaciones que implican el interrogatorio y contrainterrogatorio, no así para los
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supuestos de la oportunidad en que debe solicitarse, a lo cual no alude el texto de la norma en comento. Podría decirse, que el artículo
382 ibídem establece como “medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de
inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física”, entre otros, de tal suerte que, cuando menos desde la perspectiva
estrictamente normativa, no cabe duda que el dicho del procesado es una prueba y de esta manera debería entenderse que la
declaración del inculpado estaría sometida a las condiciones generales de todos los medios probatorios. Desde esa óptica, sería posible
concluir preliminarmente que si la declaración del incriminado tiene la condición de testimonio, el ejercicio del derecho a ser oído que
le asiste a aquél está condicionado legalmente a que sea ejercido con estricto apego a las reglas y procedimientos previstos en la Ley
para la producción y práctica de todas las pruebas, cualquiera que sea su naturaleza. No obstante, un entendimiento como el acabado
de expresar para conminar a la defensa y al procesado al descubrimiento y solicitud de la prueba en la fase preparatoria
exclusivamente, es una conclusión que está inmersa en supuestos incompletos y en sana lógica se convierte en una regla que no
cumple las condiciones de validez requeridas para que la decisión que se adopte corresponda a lo que la justicia y el ordenamiento
jurídico reclaman. Y, lo es así, porque al generalizar y unificar el trato con base en el concepto de prueba se identifican las
declaraciones del testigo común y del procesado y no se contemplan las particularidades que las diferencian, como tampoco se
considera el diverso ámbito de sus alcances ni el carácter de ser éste último un medio para ejercitar el derecho de defensa material por
el inculpado. La Corte Constitucional advierte que “si en el curso de un proceso el acusado o el coacusado deciden declarar sobre
hechos criminosos atribuidos a un tercero, tal declaración será recibida como un testimonio”, pero a renglón seguido advierte que debe
estar “sujeta a las formalidades y excepciones propias del mismo, conforme a la Constitución y a la ley”. [...] El testimonio que
proviene de la persona sometida a juicio tiene entonces características especiales en razón de las cuales admite tratamiento jurídico
diferenciado; por esas connotaciones y los alcances de los que está revestido se hace necesario darle un rito acorde para su decreto, sin
que ello afecte derechos y garantías de las demás partes e intervinientes, pues más que innecesario es indispensable que el juez se
informe a través del acusado de cómo ocurrieron los hechos y cuáles fueron las razones de su obrar, por lo que su utilidad para el
proceso es evidente, a mas que el titular de derecho a la defensa material es de carácter personalísimo y exclusivamente le corresponde
al procesado. [...] La única parte que se afecta por no atender su petición de ser oído cuando ésta es formulada en el juicio oral es el
mismo procesado, sin que de ello se sigan consecuencias negativas para los derechos de las demás partes e intervinientes, que no
pueden afirmarse sorprendidas con la declaración de la persona vinculada al proceso, cuya identidad es conocida desde la audiencia de
formulación de imputación y desde este momento procesal se advierte la posibilidad que declare en el juicio oral sobre hechos
concretados en esa audiencia preliminar. Además, el imputado que acude al juicio como testigo puede ser contra interrogado y sus
afirmaciones pueden ser controvertidas mediante otros medios de prueba directos, o a través de la impugnación de credibilidad o de la
refutación, lo que permite agotar, entre otras exigencias, la contradicción de la prueba. Lo expresado resulta suficiente para sostener
que las disposiciones de la Ley 906 de 2004 que regulan el asunto no admiten una hermenéutica a partir de la cual se excluya como
ajustada a derecho la solicitud del inculpado en el juicio oral de ser oído en declaración, renunciando al derecho a guardar silencio.
Dicho de otra forma, esa declaración, conforme se sigue de lo previsto en el artículo 394 ibídem y del ordenamiento jurídico
constitucional en sentido amplio, incluyendo la legislación internacional, conllevan a una interpretación sistemática y teleológica
sobre el derecho del procesado a ser oído en su propia causa, emergiendo que no necesariamente hace parte del debido proceso
probatorio que el testimonio del incriminado deba haberse descubierto y solicitado en la audiencia preparatoria, sustentando su
pertinencia, conducencia y utilidad para obtener del funcionario de conocimiento un pronunciamiento favorable a tal solicitud
probatoria. [...] Si no se autorizara el testimonio del acusado en el juicio oral a pesar de no haber sido reclamado en la audiencia
preparatoria, resultaría restringido su derecho de defensa material con base en una interpretación formalista y no sustancial de la
normatividad adjetiva; se acudiría a un criterio que le resta utilidad a los medios que pueden aportar información trascendente para
resolver el problema jurídico, sin que la incorporación de esa declaración, en las condiciones en que lo entiende la Sala en esta
providencia, represente un perjuicio concreto para los derechos y garantías de las demás partes e intervinientes. [...] En suma, limitar
el derecho del acusado a ser escuchado en su propio juicio solamente cuando así lo solicite en la audiencia preparatoria, comporta la
ruptura de la estructura del proceso de tendencia acusatoria, la violación de principios, valores y argumentos de lógica que le subyacen
a ese sistema de juzgamiento, como ha quedado explicado, resulta ser esa una interpretación arbitraria por lo innecesaria, inútil e
irrazonable, dado que la ponderación de sus efectos deja un resultado únicamente negativo para el procesado, pues no media
afectación sustancial para las demás partes e intervinientes. Como se adelantó, el artículo 394 de la Ley 906 de 2004, que regula la
intervención del acusado y el coacusado como testigos, no regula de manera inequívoca el tema y no permite inferir cuáles son las
condiciones en que dichas pruebas pueden practicarse y, específicamente, si deben o no ser solicitadas y decretadas en la audiencia
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preparatoria para tal efecto». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: realiza el derecho a ser oido, el cual se
relaciona con el derecho de defensa material / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Defensa material: tiene varias connotaciones «La
posibilidad que tiene el procesado de declarar en su propio juicio, más que una simple facultad probatoria, es un verdadero derecho -
garantía (el de ser oído), que está vinculado con el de defensa material, que le asiste en su condición de incriminado. De acuerdo con
el artículo 29 de la Carta Política, “quien sea sindicado tiene derecho”, entre otros, “a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”. En esa lógica, se ha discernido que toda persona sometida a un
proceso de índole penal tiene derecho a la defensa en sus aristas técnica y material, esta última la ejecuta de manera exclusiva y
personalmente el propio procesado “en diferentes formas y oportunidades”. El derecho a la defensa material, en el contexto del
sistema penal acusatorio, tiene varias connotaciones, por ejemplo, la facultad que le asiste al procesado de presentar alegatos
introductorios y conclusivos, interponer recursos, elevar solicitudes y peticiones de diferente índole, interrogar a los testigos
directamente, pedir pruebas y guardar silencio o renunciar a hacerlo. En ese sentido, la Sala ha sostenido que “la defensa material
entraña para el procesado la posibilidad de ser escuchado o de guardar silencio”. En el ámbito del derecho internacional, los artículos
8° y 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
respectivamente, disponen en términos similares que toda persona tiene derecho “a ser oída”, entre otras, “en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella”. En desarrollo de ello, la voz del incriminado es necesario oírla en todas las etapas de
la actuación, si esa es su voluntad, sin que esta garantía resulte afectada porque se abstenga de declarar, pues el silencio es un derecho
del acusado. [...] De lo anterior puede concluirse preliminarmente que toda persona sometida a procesamiento penal tiene el derecho,
legal y constitucionalmente reconocido, de ejercer materialmente su propia defensa, una de cuyas manifestaciones es la de rendir
declaración en el juicio que se promueve en su contra». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: características
«El dicho del imputado en la Ley 906 de 2004 se caracteriza porque i) el juramento rendido previo a atestar, de acuerdo con lo
decidido por la Corte Constitucional en sentencia C - 782 de 2005, "no tendrá efectos penales adversos respecto de la declaración
sobre su propia conducta"; ii) el acusado puede ser interrogado, contrainterrogado y puede abstenerse de contestar las preguntas
formuladas por su propio defensor, incluso, las que en desarrollo del contra interrogatorio efectúe la Fiscalía; iii) se le permite,
conforme el artículo 396 de la Ley 906 de 2004 y a diferencia de los testigos comunes, presenciar el debate probatorio antes de rendir
declaración; iv) no está permitida su conducción forzosa a efectos de que rinda testimonio, pues deponer o abstenerse de hacerlo es
una decisión suya a la que no puede ser obligado; v) el incriminado es el sujeto pasivo de la investigación, tiene amparo de
autoincriminación y derecho a la asistencia técnica Las diferencias advertidas entre la indagatoria (Ley 600 de 2000) y el testimonio
del acusado (Ley 906 de 2004) son más procesales o formales que sustanciales o de garantías, pues en el proceso penal, en todo caso,
cualquiera que sea la forma en que se nomine la versión del indiciado, éste debe ser vinculado y estar asistido por un profesional del
derecho para que su versión sea libre, consciente, voluntaria, informada y asesorada, pudiendo confesar o no y guardar silencio; bajo
estos supuestos, lo que se pretende es materializar dos propósitos: que la información aportada sirva como prueba y, a su vez,
constituya el medio de defensa material, derecho éste que es de carácter personalísimo y sólo puede ejercer el procesado». SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: diferente al testigo común «Las diferencias ontológicas que existen entre los
testimonios del acusado y el testigo común se manifiestan en sede de la práctica de la prueba, generando también por sus efectos y
alcances la justificación de un trámite jurídico distinto, que irradia a la fase de decreto. Esta diversidad de supuestos entre las
mencionadas pruebas, sustentan el trato desigual que se tolera por la Corte en esta providencia en cuanto a la oportunidad de solicitar
la prueba, así como a las reglas que deben observarse para la práctica y valoración de consecuencias de la declaración del inculpado».
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: medio de defensa / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como
testigo: medio probatorio «Que el testimonio del acusado es un medio de defensa es algo que no puede negarse en el proceso penal
regulado por la Ley 906 de 2004. […] La declaración que conforme a la Ley 906 de 2004 rinde el acusado en el juicio oral a modo de
testigo reúne las condiciones sustanciales y de garantía que caracterizan la indagatoria en el sistema de tendencia inquisitiva, por lo
que es posible afirmar que también aquélla tiene la calidad de medio de defensa. En efecto, en una y otra el inculpado tiene derecho a
responder los cargos, hacer constar lo que considere necesario para su mejor interés, explicar los hechos investigados, estar asistido
por un defensor técnico, a que se atiendan las peticiones que surjan para la práctica de pruebas sobrevinientes y a no auto incriminarse.
Al amparo de la caracterización que se ha hecho del testimonio del acusado en la Ley 906 de 2004 se puede afirmar que ese no es el
único medio de que dispone el incriminado en el proceso penal para ejercer el derecho de defensa material, sino uno de varios.
Indiscutible resulta que la defensa puede ejercitarse a través de los recursos, alegaciones, la conducta procesal, la práctica de pruebas,
los interrogatorios y contrainterrogatorios, las objeciones y las impugnaciones de credibilidad, entre otras, pero junto a estas
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actuaciones también la ley autoriza que ese derecho se puede ejercer con el testimonio del procesado, único medio de prueba que
solamente puede ingresar al caudal probatorio por voluntad exclusiva del procesado (no del defensor). Agréguese que no puede
desconocerse la importancia que tiene en el proceso penal la información que puede ofrecer el testimonio de la persona que según el
acusador ejecutó la acción u omisión penal y de lo que su versión representa para el acusado de poder explicar su conducta en el juicio
que se adelanta en su contra. Es, además, el medio probatorio del que dispone el acusado para enfrentar la prueba de cargo, pues las
alegaciones no son elementos probatorios mientras que su testimonio sí lo es, y también es una oportunidad para presentar sus
pretensiones al Juez que ha de resolver su caso, suministrando por esa vía su versión de qué, cómo y por qué ocurrieron los hechos por
los cuales se le juzga. Las respuestas que dé el inculpado en la indagatoria o en el testimonio (según se trate de Ley 600 de 2000 o Ley
906 de 2004) pueden dar lugar a una confesión, que debe ser libre, espontánea y ofrecida ante autoridad competente, o ser fuente para
construir indicios en su contra, pero no por ello, por ser medio de prueba, no deja de ser un medio de defensa, pues sirve para registrar
todo aquello que considere necesario para que se defina su responsabilidad o inocencia. Al ser fuente de conocimiento, los datos
aportados permiten el ingreso de prueba de cargo, pero simultáneamente las explicaciones pueden refutar o poner en entredicho la
credibilidad de aspectos que tengan incidencia sustancial en la definición de la situación jurídica del encartado, bien para descartarla o
para lograr una readecuación que traiga consigo consecuencias favorables. Esto último hace parte del ejercicio del derecho de defensa
material del acusado a través de su testimonio rendido en el juicio oral. [..] Dígase que la libertad de apremio en la Ley 600 de 2000 y
el juramento en la Ley 906 de 2004 no le niegan a la indagatoria o a la declaración de marras la condición de medio de defensa en
ambos sistemas, pues en ninguno de los dos casos el investigado puede ser responsabilizado por no responder conforme a la verdad en
aquello que lo incrimine, supuesto que no tendría comprensión por el ordenamiento constitucional si no fuese con base en el derecho
que tiene el procesado a defenderse. Por último, concurre a ratificar la importancia del testimonio del acusado como medio de prueba
de significativa relevancia en el juicio oral, el hecho que la Fiscalía puede rehusar el interrogarlo al indiciado en la investigación, por
lo que esa declaración en el debate oral es la única oportunidad que tiene el inculpado para dar, por su propia iniciativa y sin que a ello
pueda oponerse la contraparte, su versión de los hechos objeto de juzgamiento». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como
testigo: es diferente a ejercer el derecho a la última palabra / DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA - Concepto «Si bien, como
quedó visto, toda persona sometida a juicio penal tiene derecho a declarar en su propia causa, dicha garantía no puede confundirse con
el derecho a la última palabra de que tratan los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6° del Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, legislaciones que se refieren al derecho que tiene
toda persona de “defenderse personalmente” o “por sí mismo”. Dicha garantía, la de la última palabra, aparece consagrada en el
artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de España, conforme al cual una vez terminada la práctica de las pruebas y
escuchadas las intervenciones de la Fiscalía y la defensa, “el Presidente preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar al
Tribunal”, de tal suerte que “al que contestare afirmativamente le será concedida la palabra”. También en el ordenamiento jurídico
peruano, concretamente en el artículo 386 del Código Procesal Penal, el derecho a la última palabra, como lo ha entendido el Tribunal
Constitucional, está referido a la manera en que se presentan ante el funcionario de conocimiento las alegaciones conclusivas de los
intervinientes, así: “ARTÍCULO 386° Desarrollo de la discusión final.- 1. Concluido el examen del acusado, la discusión final se
desarrollará en el siguiente orden: a) Exposición oral del Fiscal; b) Alegatos de los abogados del actor civil y del tercero civil; c)
Alegatos del abogado defensor del acusado; d) Autodefensa del acusado. (…) 5. Culminada la autodefensa del acusado, el Juez Penal
declarará cerrado el debate”. En efecto, el derecho a la última palabra se refiere a la oportunidad en que debe intervenir el procesado
para ejercer sus derechos, deberes y obligaciones procesales, entre los cuales algunos apuntan a aspectos procesales, como el de
sustentar los recursos o presentar alegaciones, pero otros, tienen por objeto materializar los derechos y garantías que le corresponden
como parte, por ejemplo, declarar en juicio (prueba) para ejercer el derecho de defensa material, y ejercer la contradicción personal
por el acusado. En sentido amplio, son manifestaciones del derecho a la última palabra del acusado, cuando así expresa su voluntad
para intervenir, en los siguientes actos procesales, en la legislación adjetiva nacional vigente: i) es el último en intervenir en las
alegaciones iniciales y en los alegatos conclusivos (sentido restringido), según los artículos 371 y 443 de la Ley 906 de 2004; ii) la
prueba de descargo, siempre y en todo caso, se practica luego de agotada la reclamada por la Fiscalía, al tenor de los cánones 362 y
390, con excepción “de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la
defensa y luego las de la Fiscalía”; iii) las peticiones probatorias de la defensa se formulan con posterioridad a las de la Fiscalía; iv) en
la audiencia de formulación de acusación, corresponde a la defensa, como se sigue del artículo 339, pronunciarse en último lugar
sobre las posibles causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades; v) en sede de individualización de pena, es el
condenado (si lo solicita) quien interviene en último lugar para pronunciarse sobre las condiciones de todo orden del imputado. Así lo
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ha entendido la Corte Constitucional, según la cual el derecho a la última palabra implica “la garantía de que (el) imputado o acusado
tenga la posibilidad de controvertir todas las razones o argumentos expuestos por los demás sujetos del proceso, en las oportunidades
en que las normas de procedimiento prevén su confrontación, lo cual lógicamente sólo es posible mediante la intervención en último
lugar en cada una de tales oportunidades”. En la Ley 906 de 2004, el derecho a ser oído, además de lo expresado anteriormente,
comporta la posibilidad de introducir en el juicio una prueba para ejercer el derecho de defensa (es la última que se práctica en el
juicio oral), lo que representa una garantía sustancial; de esta característica probatoria carece las alegaciones finales del inculpado
(medio de defensa exclusivamente), éstas se presentan luego de concluida la fase probatoria y los alegatos de las demás partes e
intervinientes del proceso, por lo que no pueden confundirse e identificarse las alegaciones con el susodicho testimonio. Ciertamente,
las manifestaciones efectuadas por el acusado al declarar como testigo hacen parte del caudal probatorio y deben ser valoradas en el
fallo por el funcionario como testimonio, con arreglo a la sana crítica y de manera conjunta con los restantes elementos suasorios
allegados a la actuación. En ese orden, debe el fallador explicar el mérito suasorio atribuido a lo que en desarrollo del interrogatorio
cruzado manifieste el incriminado, bien para aceptar sus manifestaciones como ciertas y verdad, ora para descartarlas como
consecuencia de la ponderación de la totalidad de las pruebas Las alegaciones, se reitera, no constituyen pruebas, son manifestaciones,
ejercicios dialecticos, argumentación defensiva del incriminado, dirigida a convencer al fallador de adoptar una determinada
interpretación del derecho o una específica valoración de la prueba, de los hechos o de la conducta. El testimonio del acusado, a
diferencia de los alegatos del inculpado, puede ser cuestionado y controvertido por la Fiscalía, quien está facultada para ejercer el
contrainterrogatorio e impugnar la credibilidad del declarante, por ello, no puede afirmarse que el derecho del acusado a rendir su
propio testimonio implique el ejercicio del derecho a la última palabra; distinto sucede con las alegaciones del incriminado, que son
las últimas en recibirse y, precisamente por constituir manifestación del referido derecho, no pueden ser impugnadas, debatidas,
censuradas ni criticadas por las demás partes e intervinientes. La voz del procesado, si así lo quiere éste, es la última que escucha el
juez antes de fallar, después de agotado el debate probatorio y las alegaciones del Fiscal, la defensa técnica, el Ministerio Público y el
apoderado de la víctima. Ese acto en el que el enjuiciado asume personalmente su defensa no puede ser controvertido sino por quien
administra justicia en la sentencia que profiera, dada la naturaleza y alcance de dicha garantía». SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Acusado como testigo: testimonio, trámite, solicitud para practicarlo antes de culminada la etapa probatoria, no afecta el principìo de
igualdad de armas «El principio de igualdad de armas se predica no sólo en protección de la defensa y el acusado sino también de la
Fiscalía, en tanto todos ellos deben acudir al proceso en igualdad de condiciones, y está vinculado con el debido proceso probatorio,
que busca garantizar que las partes tengan las mismas exigencias y cargas respecto de la solicitud de la prueba. En materialización de
ello, en principio el artículo 374 del Código de Procedimiento Penal dispone que “toda prueba - de cargo o de descargo, anota la Sala -
deberá ser solicitada o presenta en la audiencia preparatoria”. En esa comprensión, podría pensarse que admitir la práctica del
testimonio del incriminado aun cuando no fue solicitado en la preparatoria comportaría el quebrantamiento del principio de igualdad
de derechos, obligaciones y deberes, y pondría a la Fiscalía en desventaja respecto de su contraparte. Pero tal conclusión no sólo
desconocería las desigualdades ontológicas y jurídicas del testimonio común y el del acusado, como ya se dijo, sino que estaría
cimentada en una comprensión equivocada del principio enunciado como título de este aparte, que no puede entenderse ni aplicarse en
términos formales sino materiales, lo que habilita considerar que para lograr la anhelada igualdad del acusado y la Fiscalía en
derechos, obligaciones, oportunidades, información y conocimientos sobre el problema a dilucidar, se debe admitir que el acusado una
vez se haya enterado de la totalidad de los contenidos probatorios y no antes, pueda renunciar a guardar silencio y solicitar ser oído en
el juicio oral a su propia conveniencia e interés. […] Si ello es así, resulta comprensible que en favor del procesado existan ciertas
prerrogativas encaminadas a equiparar su posición en el litigio en relación con el acusador, tales como la presunción de inocencia, la
no auto incriminación, la última palabra, la posibilidad de acudir a investigadores no vinculados con el Estado, de tener un traductor
en caso de necesitarlo o disponer de tiempo razonable para preparar su defensa, el in dubio pro reo, la carga de la prueba en cuanto al
delito y la responsabilidad, a no derivar del silencio prueba de cargo, a solicitar su testimonio una vez conozca los resultados de las
pruebas pedidas a instancia de la fiscalía y la defensa, entre otras. Las citadas prerrogativas de índole sustancial y procesal, no
comportan desequilibrio, sino la igualación real, que no simplemente formal, de las partes que concurren al proceso. Entonces, mal
podría afirmarse que permitir al acusado rendir testimonio en su propia causa comporta la vulneración o transgresión del principio de
igualdad de derechos, obligaciones y deberes de las partes, incluso si esa prueba no fue solicitada en la audiencia preparatoria, pues
ello constituye un derecho cuyo ejercicio propende por equiparar en términos reales la posición de las partes, a ejercer plenamente la
defensa, es ese el medio de prueba a partir del cual el incriminado puede personal y directamente controvertir la prueba de cargo
allegada en su contra y suministrar datos que sirvan de soporte probatorio a la sentencia. No se advierte que acoger dicha posición
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hermenéutica, implique un perjuicio real para la Fiscalía o un menoscabo de las garantías procesales de las que goza en condición de
sujeto procesal. Si el enjuiciado ofrece su testimonio en la vista pública, subsisten para la acusación múltiples posibilidades y
mecanismos para ejercer a plenitud sus derechos, en concreto, i) el ejercicio del contra interrogatorio, en desarrollo del cual puede
controvertir las afirmaciones exteriorizadas por aquél; ii) la impugnación de credibilidad a través de entrevistas y declaraciones
previas, conforme lo señalado en los artículos 347 y 403 de la Ley 906 de 2004; iii) pedir la práctica de pruebas sobrevinientes, si de
la declaración del acusado se deriva este supuesto; iv) objetar las preguntas efectuadas por la defensa si las considera contrarias a la
técnica del interrogatorio; v) como quiera que el acusado está autorizado para escuchar y percibir la práctica de las demás pruebas,
tiene la posibilidad de confrontarlo con su contenido». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: noción /
SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: finalidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como
testigo: testimonio, trámite, solicitud para practicarlo antes de culminada la etapa probatoria, no requiere haber sido descubierto en la
audiencia preparatoria «El descubrimiento probatorio, tiene dicho la Sala, es expresión del debido proceso y el derecho a la defensa, se
pretende que las partes conozcan anticipadamente los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente
obtenida, para no ser sorprendidos en el juicio oral con medios de los que el contradictorio se vería afectado por no haberse enterado
de su contenido antes. Es por ello que, a efectos de evitar que cualquiera de las partes resulte sorprendida, afectada en sus derechos y
garantías, menoscabada en sus posibilidades probatorias o perjudicada en la demostración de su teoría del caso, el artículo 346 de la
Ley 906 de 2004 prevé que “los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban
descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en
prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio”. La práctica del testimonio del acusado, si no fue descubierto en la preparatoria, no
tiene la capacidad, desde ninguna perspectiva, de sorprender a la Fiscalía, de ponerla en una situación de incertidumbre probatoria, por
la razón sencilla de que la identidad del procesado es conocida para todas las partes e intervinientes desde los albores del proceso y, en
tal virtud, siempre será posible para la acusación prever la posibilidad de que su declaración se reciba en juicio, así como anticipar el
posible contenido y alcance de esa prueba. [...] Las preguntas que efectúe el defensor en ejercicio del interrogatorio directo y que no
respondan a criterios de pertinencia, esto es, que no estén relacionadas con los hechos juzgados, la identidad de los responsables, la
credibilidad de los testigos o a cualquiera circunstancias que sirvan para hacer más o menos probable la ocurrencia del delito, podrán
ser objetadas por la contraparte, por lo que subsiste para ésta la posibilidad de evitar el sorprendimiento mediante respuestas del todo
ajena al objeto de debate. No podrán objetarse argumentos que el acusado enuncie y que correspondan a actos defensivos del
procesado. Por lo tanto, no se advierte que respecto del testimonio del acusado resulte necesario el acatamiento del deber de
descubrimiento probatorio, en un momento diferente a aquel en que se solicitó». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como
testigo: testimonio, trámite, puede seguir el trámite ordinario para la práctica de pruebas o se puede solicitar antes de culminada la
etapa probatoria, interpretación normativa conforme al principio pro homine «Podría afirmarse de lo consignado en los artículos 8° y
14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente,
en tanto no establecen, al menos con claridad, si el derecho reconocido al acusado de hablar en su propia causa tiene limitaciones
temporales o procedimentales de alguna índole. En ese contexto, adquieren absoluta relevancia las reglas interpretativas previstas en el
artículo 29 del primer instrumento citado, conforme la cual ninguna disposición convencional “puede ser interpretada en el sentido
de... limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”. Esta Sala ha acogido dicho criterio para
afirmar la vigencia de “el principio pro homine, conocido igualmente como cláusula de favorabilidad o favor rei en la interpretación
de las normas a que aluden los tratados de derechos humanos” De ahí que, ante la escasa claridad que ofrecen las disposiciones
relevantes, que admiten posibilidades hermenéuticas disímiles y excluyentes, la ambigüedad debe necesariamente resolverse
acogiendo el criterio que garantice con la mayor amplitud posible el ejercicio y la materialización de esa garantía. Ello resulta
especialmente trascendente para la resolución del problema jurídico que aquí se examina, no sólo porque el artículo 93 de la Carta
Política atribuye a los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Gobierno que se ocupan sobre derechos
humanos carácter prevalente en el ordenamiento vernáculo, sino también porque el artículo 3° de la Ley 906 de 2004 expresamente
dispone que “en la actuación prevalecerá lo establecido en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia”».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 39703 | Fecha: 24/06/2015 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como
testigo: testimonio, trámite, puede seguir el trámite ordinario para la práctica de pruebas o se puede solicitar antes de culminada la
etapa probatoria Rad: C355-1994 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: testimonio, trámite, puede
seguir el trámite ordinario para la práctica de pruebas o se puede solicitar antes de culminada la etapa probatoria / DERECHOS
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FUNDAMENTALES - Ninguno ostenta el carácter de absoluto Rad: C578-1995 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO -
Acusado como testigo: testimonio, trámite, puede seguir el trámite ordinario para la práctica de pruebas o se puede solicitar antes de
culminada la etapa probatoria / DERECHOS FUNDAMENTALES - Ninguno ostenta el carácter de absoluto Rad: C258 | Fecha:
07/05/2013 | Tema: DERECHOS FUNDAMENTALES - Ninguno ostenta el carácter de absoluto Rad: C1195 | Fecha: 22/11/2005 |
Tema: DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA – Concepto Rad: 32634 | Fecha: 01/10/2008 | Tema: SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Acusado como testigo: testimonio, trámite, puede seguir el trámite ordinario para la práctica de pruebas o se puede
solicitar antes de culminada la etapa probatoria, interpretación normativa conforme al principio pro homine Rad: C536 | Fecha:
28/05/2008 | Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: testimonio, trámite, solicitud para practicarlo antes
de culminada la etapa probatoria, no afecta el principìo de igualdad de arma Rad: 44491 | Fecha: 24/06/2015 | Tema: SISTEMA
PENAL ACUSATORIO - Descubrimiento probatorio: finalidad

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