ABOGACÍA — ABG

materia
Derecho del trabajo
DT · QUINTO CUATRIMESTRE

contacto web y redes

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 Índice
Propósito 4
Competencias 5
Objetivos 6
Contenidos mínimos 7
Contenidos 7
Bibliografía 12
Planificación 13
Metodología 13
Evaluación 14
Mapa conceptual 15
Módulos
› Módulo 1 16
› Módulo 2 42
› Módulo 3 103
› Módulo 4 131

Anexo: Lecturas básicas 143

Referencias

❶ Lectura Obligatoria (disponible en ANEXO)

① Lectura Complementaria (disponible en plataforma)

Impresión total del documento 461 páginas

Abogacía | Derecho del Trabajo 3

 Propósito
Esta asignatura aborda una de las ramas jurídicas más
expuestas a los cambios y a las transformaciones eco-
nómicas y sociales que se produjeron desde fines del
siglo XIX en adelante y que se siguen produciendo.

Pero además es una de las más nuevas ramas del Derecho y una de las más cercanas a
cualquier persona. Lo que ocurre en el ámbito laboral a todos, de una u otra manera,
impacta. El trabajo se relaciona con la dignidad de la persona que trabaja, con su familia,
con las demás personas, con la ciudad, el país, el mundo; también con la naturaleza e
incluso con la religión, etcétera.

El fenómeno de la globalización y los avances tecnológicos de los últimos tiempos tie-

nen una profunda repercusión en el mundo del trabajo. La flexibilidad laboral fáctica y
el desempleo, además del trabajo no registrado en alto porcentaje, son fenómenos per-
sistentes en nuestro país. La preocupación por semejantes problemas es incesante pos-
tulándose la necesidad de reformas legislativas de modo perentorio.

El trabajo humano es un derecho y un deber, tanto individual como social, y también un

derecho fundamental. Son objeto de preferente tutela la persona y los derechos del tra-
bajador, que es un hiposuficiente económico, cultural y reclamacional.

Pero generalmente no se trabaja solo, sino que se hace en unidades económicas llama-
das empresas, las que también se han reconfigurado en los últimos tiempos. Nos ocupa-
remos del trabajo en relación de dependencia tanto en su dimensión individual como
colectiva.

Compartimos con la Organización Internacional del Trabajo que el trabajo no es una

mercancía. Aunque es justo precisar que no existe el trabajo en abstracto sino personas
en condición de trabajo.

El sistema normativo laboral considera inicialmente que el contrato de trabajo tiene

como objeto principal la actividad productiva y creadora del hombre; sólo en un segundo
momento debe atenderse al aspecto de intercambio y el fin económico de esa relación.

En el desarrollo de nuestra materia procuraremos profundizar la formación del futuro

abogado en las cuestiones esenciales y actuales que competen al Derecho del Trabajo,
de modo tal que el educando, a la hora de emprender la actividad laboral, puede utilizar
tales conceptos a título personal como así también profesional.

Priorizaremos una formación del abogado en la especialidad que comprenda la realidad

legislativa, doctrinaria y jurisprudencial, tanto de nuestro país como del marco global en
la idea de la integración regional e intercontinental. Procuraremos vislumbrar su rol sea
en el ejercicio de la profesión liberal o como dependientes de empresas privadas o en el
desempeño en cargos públicos en los distintos poderes del Estado.

Abogacía | Derecho del Trabajo 4

 El rol del abogado –al igual o más aún que en otras ramas del Derecho– consistirá en
procurar, con creatividad, inteligencia y un acabado conocimiento de la asignatura, la
realización de la justicia social en el campo de las relaciones del trabajo, tanto respecto
de los trabajadores como de los empresarios.

Se estudiará las diversas partes que constituyen la materia como son: el derecho consti-
tucional e internacional de los derechos humanos entre los que se inserta el derecho al
trabajo, el derecho de las relaciones individuales de trabajo, el derecho de las relaciones
colectivas de trabajo, el derecho administrativo del trabajo y el derecho procesal del tra-
bajo. Una especial consideración tendrá la temática de los riesgos del trabajo.

Usted irá aprendiendo los contenidos de la materia con el estudio teórico de los mate-
riales indicados en cada módulo. Pero también con la resolución de actividades proble-
máticas. Éstas no serán “de laboratorio” sino extraídas de la vida real, vinculadas a los
problemas laborales cotidianos, tal como se le presentarán cuando concurran clientes
a su estudio jurídico o lleguen trabajadores o empresarios a la Administración Pública
laboral o a los Tribunales del Trabajo. Nuestra recomendación es realizarlas completas a
medida en que avanza progresivamente en el estudio.

Nos conoceremos durante el desarrollo del curso a través de los distintos canales de
comunicación que ofrece miUBP. Por cualquiera de los medios siempre estaremos a su
disposición para atender todas sus inquietudes. De ese modo juntos recorreremos este
camino, lleno de apasionantes problemas que atañen a los empleadores y a los trabaja-
dores, a los sindicatos (a los que ellos son y a los que hacen), a las cámaras empresariales,
a sus conflictos y soluciones; a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y a
la aplicación de las normas sustantivas tanto en sede administrativa como en la judicial.

Siempre trataremos de lograr el justo equilibrio entre los requerimientos de eficiencia,

que la realidad actual exige de la empresa, y el respeto a los derechos y la dignidad del
hombre que trabaja.

Competencias
Disciplinares

Ejercer adecuadamente la profesión, en sede judicial, administrativa o en el ámbito

privado, identificando correctamente las normas legales para la resolución de situa-
ciones conflictivas y utilizando de manera pertinente la doctrina y la jurisprudencia.

Desarrollar competencias para llevar adelante el análisis crítico de las decisiones y

prácticas judiciales y de la normativa y documentos jurídicos para evaluar axiológica-
mente las diversas interpretaciones posibles de la norma.

Desarrollar competencias para la asistencia jurídica a toda persona física o jurídica

que lo requiera, cuando estén involucradas decisiones de riesgo directo sobre perso-
nas o bienes, tanto en sede judicial como extrajudicial.

Abogacía | Derecho del Trabajo 5

 Patrocinar y representar a las partes (incluido el Estado en sus diversos niveles y for-
mas de organización) en procedimientos administrativos, contravencionales, judi-
ciales o arbitrales, sean voluntarios o contenciosos.

Capacidad para resolver problemas profesionales complejos, manejar con precisión

el lenguaje técnico y diseñar y proponer soluciones jurídicas originales ante nuevas
exigencias del ejercicio profesional.

Tecnológicas

Manejo de software/aplicaciones, herramientas técnicas y tecnológicas propias de la

profesión. Habilidad para emplear los recursos que proporcionan las tecnologías en
su disciplina, aplicándolos de modo que mejoren los resultados.

Transversales

RESOLUCIÓN DE PROBLEMAS Y TOMA DE DECISIONES: ser capaz de identificar pro-

blemas y desarrollar acciones (herramientas) para dar respuesta a ellos, conforme a
fundamentos, procesos y procedimientos propios de la disciplina.

ANÁLISIS CRÍTICO: saber identificar los distintos aspectos y aristas que componen un
fenómeno, y para expresar juicios evaluativos basados en criterios fundamentados,
que tomen en cuenta aspectos del contexto.

TRABAJO EN EQUIPO Y COLABORATIVO: saber construir conocimientos y desarrollar

propuestas entre diversas personas, propiciando la integración de diversos saberes
para arribar a soluciones comunes.

COMPROMISO ÉTICO Y CONCIENCIA POR LA SOSTENIBILIDAD: actuar responsable-

mente, tomando conciencia del impacto de las decisiones y acciones propias en los
demás, en el ambiente y en el desarrollo y progreso de las comunidades.

Objetivos
› Comprender e interpretar las normas del Derecho del Trabajo (de las relaciones indi-
viduales y de las colectivas de trabajo), la doctrina y la jurisprudencia elaboradas en
torno a ellas, como herramientas indispensables para abordar y resolver con justicia
la problemática laboral.

› Familiarizarse con las terminologías jurídicas propias del Derecho del Trabajo a fin de
utilizar apropiadamente los términos técnico-jurídicos.

Abogacía | Derecho del Trabajo 6

 › Relacionar con un sentido interdisciplinario integrador el contenido de la asignatura
con otras ramas del Derecho, para dar fundamento jurídico para la resolución de las
situaciones derivadas de las problemáticas laborales.

› Aplicar los principios y los conocimientos de las normas laborales, como así también
los fundamentos de la doctrina y la jurisprudencia, para la resolución de los proble-
mas articulando debidamente la teoría y la práctica jurídicas.

› Reconocer y valorar la importancia del respeto por los derechos y dignidad del traba-
jador en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, compatibili-
zando adecuadamente estos valores con los niveles de eficiencia que requiere en la
actualidad el funcionamiento de una empresa.

› Resolver conceptualmente la problemática del mundo de las relaciones laborales con

apertura y flexibilidad de pensamiento, para prevenir los conflictos y evitar la innece-
saria litigiosidad.

› Identificar las normas procesales, administrativas y judiciales y los procedimientos

por ellas previstos para concretar, en el ejercicio profesional futuro, asesoramientos
en forma adecuada y eficaz.

› Asumir el proceso de formación en el área jurídica desde una perspectiva de actuali-

zación permanente, con el fin de adaptarse a los cambios y transformaciones sociales
y económicas que impone el mundo actual.

Contenidos mínimos
El trabajo. Concepto. Clases. Principales doctrinas sobre la cuestión social. El derecho del
trabajo. Concepto y fuentes. El trabajo en las constituciones modernas. La empresa. Con-
trato y relación de trabajo. La jornada de trabajo. Descanso y vacaciones. El salario. S.A.C.
La mujer y el trabajo. Régimen legal. El régimen del trabajo de menores. La ley de con-
trato de trabajo. La ley de accidentes de trabajo. El Derecho colectivo de trabajo. Derecho
procesal del trabajo. Caracteres. Competencia del Ministerio de Trabajo de la Nación y de
las Provincias. El procedimiento laboral judicial.

Contenidos
MÓDULO 1: NOCIONES GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO

UNIDAD 1: EL TRABAJO DEPENDIENTE Y SU REGULACIÓN LEGAL

1) El trabajo: conceptos generales. Clases. Breve reseña histórica.
2) La cuestión social: principales doctrinas.
3) Derecho del Trabajo. Origen y evolución; concepto; contenido.

Abogacía | Derecho del Trabajo 7

 4) El constitucionalismo social. Concepto y contenido. El artículo 14 bis de la Constitución
Nacional. La reforma constitucional de 1994. Facultades nacionales y provinciales.
5) El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho del Trabajo.
6) La Organización Internacional del Trabajo. Sus convenios y recomendaciones.
7) El trabajo en las constituciones provinciales y, particularmente, en la Constitución
provincial de Córdoba.

UNIDAD 2: PRINCIPIOS, FUENTES Y REGLAS DE INTERPRETACIÓN

1) Los principios del Derecho del Trabajo en la doctrina y en las normas.
2) Fuentes del Derecho del Trabajo: la legislación general y los ordenamientos especia-
les (estatutos, convenios colectivos de trabajo, acuerdos individuales, reglamentos de
empresa).
3) Fuentes de regulación del contrato de trabajo. Ámbito de aplicación y régimen de
compatibilidad.
4) Reglas para la interpretación y aplicación de las normas del Derecho del Trabajo.

UNIDAD 3: EL CONTRATO DE TRABAJO: CARACTERES, ELEMENTOS Y SUJETOS

1) Conceptos básicos: empresa, empresario y establecimiento. Compromiso Social de la
Empresa. La pequeña y mediana empresa (PYME).
2) El contrato de trabajo: concepto, definición, notas de la relación de dependencia.
Contrato de trabajo y relación de trabajo: concepto y diferencias. Tiempo de servicio.
3) Sujetos del contrato de trabajo. Socio-empleado; auxiliares del trabajador.
4) Interposición y mediación; subcontratación y delegación; empresas subordinadas o
relacionadas.
5) Transferencia del contrato de trabajo (transferencia de establecimiento, cesión de
personal, cesión a favor del Estado).
6) Requisitos -de contenido y de forma- para la celebración de contrato de trabajo. Capa-
cidad. Objeto. Forma. Formación del contrato de trabajo.
Contrato de trabajo de grupo o por equipo.
7) Prueba del contrato de trabajo. Registración laboral. Documentación laboral obligato-
ria y voluntaria. Libro especial, planillas de horarios y descansos, legajos de personal.

UNIDAD 4: DERECHOS Y DEBERES DE LAS PARTES

1) Derechos y deberes de las partes. Obligaciones comunes de ambas partes.
2) Derechos del empleador.
3) Derechos del trabajador.

UNIDAD 5: MODALIDADES CONTRACTUALES

1) Modalidades contractuales. Clasificación. Principio general sobre duración del con-
trato de trabajo en la Ley de Contrato de Trabajo.
2) Requisitos generales para las excepciones. El período de prueba.
3) Contrato de trabajo a plazo fijo.
4) Contrato de trabajo de temporada.
5) Contrato de trabajo eventual. Otras modalidades.
6) El teletrabajo.
7) La flexibilidad laboral. Las pasantías y las becas.

Abogacía | Derecho del Trabajo 8

 UNIDAD 6: LA ESTABILIDAD DEL TRABAJADOR
1) La estabilidad: concepto y clasificación. La garantía constitucional de la protección
contra el despido arbitrario. Los principales fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación al respecto.
2) La estabilidad de los empleados públicos.
3) La estabilidad en los estatutos particulares. Generalidades.
4) El fondo de cese laboral para los trabajadores de la industria de la construcción.

MÓDULO 2: DERECHO INDIVIDUAL DE LAS RELACIONES DEL TRABAJO

UNIDAD 7: REMUNERACIÓN
1) Remuneración del trabajador. Concepto. Principios que la rigen. Conceptos remune-
rativos y no remunerativos.
2) Beneficios sociales; prestaciones complementarias no remunerativas; compensación
por suspensiones laborales.
3) Formas de determinar la remuneración.
4) Tutela y pago de la remuneración: respecto del empleador, de los acreedores del tra-
bajador (inembargabilidad) y de los acreedores del empleador (concurso y quiebra).
Retenciones y deducciones. Los recibos y comprobantes de pago.
5) Salario mínimo vital y móvil.
6) Sueldo anual complementario.
7) Privilegios del trabajador en el concurso o quiebra de su empleador o en caso de
muerte del empleador.

UNIDAD 8: JORNADA DE TRABAJO

1) Jornada de trabajo: concepto; facultades constitucionales; la flexibilidad en la regu-
lación de la jornada. Diversos tipos de jornada. Contrato de trabajo a tiempo parcial.
2) Ley de Contrato de Trabajo, ley 11.544 y su reglamentación, decreto n° 16.115/33.
Actividades excluidas de la Ley de Jornada y excepciones a la jornada en la empresa.
Clases de jornada y su duración. Trabajo por equipos en turnos rotativos.
3) Las horas extras.

UNIDAD 9: LOS DESCANSOS Y VACACIONES

1) Los descansos: Concepto y clasificación. Descanso entre jornada y jornada y descanso
semanal. Los francos compensatorios.
2) Las vacaciones anuales. Concepto. Regulación legal.
3) Las licencias especiales.
4) Los feriados nacionales. Los días no laborables. Regulación.

UNIDAD 10: TRABAJO DE MUJERES Y DE NIÑOS Y ADOLESCENTES

1) Trabajo de mujeres. Fundamentos de la protección. Régimen legal general del trabajo
de las mujeres. Protección de la maternidad. Prohibición de trabajar. Estabilidad. Lac-
tancia. Estado de excedencia. Colisión de institutos.
2) Protección del matrimonio. Situación del trabajador varón.
3) Trabajo de niños y adolescentes: Fundamentos de la protección. Jornada, salario, tra-
bajos prohibidos, ahorro, vacaciones

Abogacía | Derecho del Trabajo 9

 UNIDAD 11: SUSPENSIÓN DE CIERTOS EFECTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO: DIS-
TINTAS CAUSALES
1) Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo: concepto y clasificación.
2) La suspensión por desempeño de cargos públicos electivos y cargos en organizaciones
sindicales y por causas deportivas.
3) La suspensión preventiva y precautoria.
4) Suspensiones por causas económicas y disciplinarias: requisitos de validez, plazos,
derechos del trabajador. Procedimiento preventivo de crisis.

UNIDAD 12: ACCIDENTES Y ENFERMEDADES INCULPABLES

1) Accidentes y enfermedades inculpables. Plazo. Remuneración. Obligaciones. Control.
Divergencias.
2) Conservación del empleo. Reincorporación. Incapacidad absoluta. Acumulación de
beneficios.
3) Despido del trabajador.

UNIDAD 13: LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO: DISTINTAS CAUSALES.

CONSECUENCIAS
1) Extinción del contrato de trabajo. Concepto y clasificación.
2) El preaviso. Casos especiales: jubilación del trabajador. Plazo fijo. Estatutos profesio-
nales.
3) Extinción por voluntad unilateral. La renuncia. El despido directo e indirecto. La justa
causa. Jurisprudencia.
4) Extinción por mutuo acuerdo. Despido ilegítimo. Indemnizaciones. Casos especiales
de despido. Indemnizaciones agravadas. Protección de la maternidad y el matrimo-
nio. Delegado gremial.
5) Extinción por causas objetivas: a) económicas; b) fuerza mayor; c) muerte del traba-
jador; d) muerte del empleador; e) vencimiento del plazo; f) quiebra o concurso; g)
jubilación del trabajador; h) por incapacidad del trabajador. Reingreso del trabajador.
6) Prescripción y caducidad.
7) Acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios.

UNIDAD 14: LOS ESTATUTOS ESPECIALES

1) Los estatutos especiales. Particularidades.
2) Estatuto del viajante. Estatuto del trabajador de la construcción.
3) Estatuto del personal de casas particulares. Estatuto del docente privado.
4) Estatuto del trabajador agrario. Estatuto del periodista profesional.
5) Otras regulaciones especiales. El Estatuto del Personal de la Administración Pública.

MÓDULO 3: DERECHO DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

UNIDAD 15: ASOCIACIONES SINDICALES

1) Derecho de las relaciones colectivas de trabajo. Concepto. Contenido.
2) El derecho colectivo en la Constitución Nacional y los convenios de la OIT. Principios
de la libertad sindical y autonomía colectiva.

Abogacía | Derecho del Trabajo 10

 3) El modelo sindical argentino. Asociaciones Sindicales de Trabajadores. Antecedentes.
Tipos de asociaciones. Dirección y administración. Los fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sobre la temática.
4) La representación sindical en la empresa.
5) La tutela sindical. Las prácticas desleales. Encuadramiento sindical. Acciones y recur-
sos judiciales.

UNIDAD 16: LAS CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO. CONFLICTOS

COLECTIVOS
1) Convenciones colectivas de trabajo. Partes representativas. Requisitos: sustanciales y
formales.
2) La homologación. Diversos ámbitos de actuación. La Comisión Paritaria. La negocia-
ción en las Pymes. Ultraactividad.
3) Conflictos colectivos de trabajo. Diversos tipos. Orígenes y soluciones. La conciliación
obligatoria y el arbitraje.
4) Las medidas de acción directa. El derecho de huelga. La huelga en los servicios esen-
ciales. Despidos por caso de huelga.

MÓDULO 4: DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

UNIDAD 17: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO JUDICIAL

1) El derecho procesal del trabajo: concepto, contenido y principios. Organismos faculta-
dos para resolver las controversias individuales.
2) Policía del trabajo y poder de policía. Facultades nacionales y provinciales. Inspec-
ciones del trabajo. Cumplimiento de normas de seguridad e higiene. Procedimiento
administrativo. Régimen sancionatorio. Recursos.
3) Procedimientos para la solución de los conflictos individuales (facultativos y obliga-
torios).
4) Proceso judicial: concepto, fundamentos, autonomía, características, principios fun-
damentales. La Magistratura del Trabajo en el orden nacional, federal y provincial.

UNIDAD 18: EL PROCESO JUDICIAL LABORAL DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

1) La ley provincial del trabajo de Córdoba 7987 y modificatorias: composición de la
magistratura laboral en Córdoba.
2) Competencia material. Competencia territorial. Actos procesales. Procedimiento
común: Etapa de conciliación. Etapa del debate o juicio. Prueba. Sentencia. Recursos:
reposición, apelación, casación, inconstitucionalidad, queja.
3) Procedimiento declarativo abreviado. Juicios especiales.
4) Referencia al procedimiento laboral nacional y sus diferencias con el provincial.

Abogacía | Derecho del Trabajo 11

 Bibliografía
Básica

› E-BOOK GRISOLÍA, Julio Armando: Manual de Derecho Laboral, Abeledo Perrot, Buenos
Aires. 2022. https://bit.ly/3lnqT4L
Biblioteca
digital Complementaria

› AA.VV., Código Procesal del Trabajo de Córdoba comentado y concordado, ARESE, César(di-
rector), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2019.
› AA.VV., Ley Procesal del Trabajo de la Provincia de Córdoba, SECO, Ricardo Francisco(direc-
tor), VITALE, Silvia M.- MOYANO, Edith Alejandra, (coordinadoras), Advocatus, Cór-
doba, 2008.
› AA.VV., Obligatoriedad atenuada de seguimiento de los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación- Algunas de sus líneas jurisprudenciales laborales, SECO, Ricardo Francisco(di-
rector), Universidad Blas Pascal-Advocatus, Córdoba, 2019.
› ARESE, César, Derecho de la Negociación Colectiva, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008.
› ARESE, César, Derecho de los Conflictos Colectivos de Trabajo, segunda edición ampliada y
actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2020
› TOSELLI, Carlos Alberto- ULLA, Alicia Graciela, Código Procesal del Trabajo. Ley 7987,
Alveroni, Córdoba, 2007.

Páginas web

http://www.trabajo.gov.ar Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación

http://www.anses.gov.ar Administración Nacional de la Seguridad Social
http://www.afip.gov.ar Administración Federal de Ingresos Públicos
http://www.laboral.org.ar Sociedad Argentina de Derecho Laboral
http://www.eldial.com.ar/ Jurisprudencia, legislación y doctrina.
www.asociacion.org.ar Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social (A.A.D.T. y S.S.), miembro de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social.
www.aal.org.ar Asociación de Abogados Laboralistas.
http://www.lineajuridica.com/ar/sadl
http://www.eldial.com.ar/
www.ips.com.ar
www.geocities.com/adtysscba
www.asociacion.org.ar
www.derechosocial.com/
www.aal.org.ar

Abogacía | Derecho del Trabajo 12

 Planificación
Porcentaje estimativo por módulo según la cantidad y complejidad de contenidos y ac-
tividades:

27% 47% 13% 13%

MÓDULOS 1 2 3 4

Representación de porcentajes en semanas:

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15
MÓDULO 1 MÓDULO 2 ✔ MÓDULO 3 M4 ✔

✔ Momento para realizar partes de la Evaluación integradora

Metodología
A) Estrategias de enseñanza: Este espacio curricular fue diseñado según lo previsto en
el Sistema Institucional de Educación a Distancia (SIED) de la UBP (Resolución MECCYT
197/2019), las características de los destinatarios, las necesidades de esta disciplina, com-
petencias que se espera promover en esta asignatura y el perfil del egresado.

En relación con lo anterior, para llevar a cabo la enseñanza se cuenta con:

› Contenidos y actividades de aprendizaje desarrollados en la plataforma virtual miUBP.

› Material bibliográfico especialmente seleccionado.
› Clases en video, en las que el docente expone contenidos que considera relevantes y
que pueden ser visualizadas en cualquier momento.
› Tutorías virtuales que implican diferentes espacios de interacción.

B) Materiales curriculares: Durante el cursado, se fomenta el estudio de los contenidos

(presentados en diferentes soportes y lenguajes) que componen el programa, y la resolu-
ción de las actividades de aprendizaje. De esta forma, se introduce al alumno en los con-
ceptos que se deben dominar en todo lo que respecta a cuestiones esenciales y actuales
que competen al Derecho del Trabajo.

También, se invita a leer bibliografía que enriquece y profundiza dicho desarrollo. Por
otra parte, se propone la resolución de actividades de aprendizaje tanto de carácter op-
tativo como obligatorio que se encuentran debidamente identificadas en la plataforma.
Algunas de ellas se centran en la apropiación de conceptos teóricos básicos de la asig-
natura y otras en la transferencia mediante un abordaje práctico a través del análisis de
casos, ejercitaciones y situaciones problemáticas.

Abogacía | Derecho del Trabajo 13

 C) Modalidad de agrupamiento: Los alumnos pueden optar por agruparse libremente
para estudiar la materia y resolver las actividades de aprendizaje planteadas, de forma
individual o grupal. En este sentido, en esta asignatura se propone:

a) Trabajo individual, de modo que el alumno pueda desenvolverse en forma autó-

noma, reconociendo sus fortalezas y debilidades, a la vez que puede desarrollar
sus propias estrategias de aprendizaje.
b) Trabajo colaborativo, de modo que se favorezca el desarrollo de las competencias
del trabajo en equipo para resolver eficientemente las futuras situaciones a las
cuales puede enfrentarse como profesional.

D) Interacción: La comunicación con el docente tutor se realiza a través de los diferentes

medios disponibles en la plataforma miUBP.

E) Formación Práctica: En lo que se refiere a la formación práctica se hace foco en la reso-

lución de problemas que implique el uso de los contenidos estudiados en la asignatura
contextualizados en situaciones que tengan que ver con la carrera.

Evaluación
La metodología de evaluación propuesta se presenta conforme al Reglamento Académi-
co General de la UBP.

Cada instrumento de evaluación contiene sus criterios de evaluación explicitados y el

puntaje otorgado a cada consigna.

En cuanto a los criterios de acreditación, la escala cuantitativa utilizada para evaluar es

del 1 al 100 y el puntaje mínimo que se requiere para la aprobación es de 50.

Regularidad
Para alcanzar la condición de alumno regular usted deberá aprobar la Evaluación Inte-
gradora dentro de los plazos previstos para el cursado.

Si reprueba esta instancia podrá reelaborar la evaluación según los requerimientos del
docente.

Examen Final
Deberá rendir, en condición de regular, una evaluación final que se realizará a través de
un examen escrito integrador, presencial, en el periodo que disponga la Universidad.

Abogacía | Derecho del Trabajo 14

 Mapa conceptual

Abogacía | Derecho del Trabajo 15

 Módulo 1
Microobjetivos

› Comprender, a partir del estudio de una breve reseña histórica, el nacimiento del
Derecho del Trabajo como rama jurídica autónoma, reguladora de un tipo contractual
especial a fin de familiarizarse con las causas materiales del origen de esta disciplina.

› Conocer los principios y normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
y la inserción en ellos de los derechos de los trabajadores, a fin de esclarecer su rela-
ción y alcance.

› Conocer en profundidad los principios que dan autonomía al Derecho del Trabajo y su
aplicación práctica a situaciones que se presentan en la vida real, a fin de vincular los
conocimientos teóricos con la práctica profesional.

› Advertir, con sentido interdisciplinario, las diferencias entre el contrato de trabajo y

otras formas contractuales pertenecientes al derecho civil y comercial, a los fines de
comprender el concepto de dependencia o subordinación como las demás notas tipi-
ficantes y caracteres propios del contrato de trabajo.

› Entender los efectos del impacto de la revolución tecnológica y de la globalización en

las normas laborales, a fin de comprender los términos en que se desarrolla el debate
doctrinario sobre la actualidad de la cuestión laboral.

› Conocer con sentido crítico las respuestas planteadas desde la flexibilidad laboral al
problema del desempleo, a fin de comprender los términos en que se desarrolla el
debate doctrinario sobre la actualidad de la cuestión laboral.

› Aprender el contenido del art. 14 bis de la Constitución Nacional a fin de advertir

que dicha norma es la máxima rectora de las distintas disposiciones de la legisla-
ción laboral.

› Comprender la importancia del manejo de los derechos y deberes de las partes en el

marco de un contrato bilateral, a fin de interpretar con claridad en la práctica cómo
deben cumplir el trabajador y el empleador sus obligaciones correlativas en el desa-
rrollo cotidiano de la relación laboral.

› Diferenciar, a partir del concepto de estabilidad laboral, el régimen jurídico del

empleado público del que está regulado en la Ley de Contrato de Trabajo y en los res-
tantes estatutos profesionales, a fin de comprender, en primer término, los límites del
ámbito de aplicación subjetiva de las normas del Derecho Laboral y, en segundo lugar,
las relaciones de compatibilidad entre la L.C.T. y dichos estatutos.

Abogacía | Derecho del Trabajo 16

 Contenidos

NOCIONES GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Bienvenidos a Derecho del Trabajo. En nuestro primer módulo estudiaremos “Nociones

generales del derecho del trabajo”.

Unidad Nº1: El trabajo dependiente y su regulación legal

1.- Los medios de producción de bienes económicos se desarrollaron a lo largo de la his-

toria en un proceso que culmina en la empresa capitalista moderna.1

El surgimiento de este fenómeno se debe a la reunión de condiciones adecuadas como

son “la revolución filosófica de los siglos XVII y XVIII, la revolución industrial del XVIII y la
revolución política de 1789”.2

La empresa, sobre todo la industrial, resulta “el mejor exponente de la transformación

que ha sufrido el concepto de explotación económica desde la época del liberalismo has-
ta nuestros días, puesto que permite llevar al capital y al trabajo, de la situación antitéti-
ca y de lucha, al plano de la colaboración.” Ella es el crisol en donde han de amalgamarse
los intereses económicos y sociales, no sólo de las partes inmediatamente en juego, sino
también y por encima de ellos, los de la sociedad y los del Estado, que aspiran, por igual,
al realizar la paz y la justicia social.3 Su concepto moderno “es absolutamente central en
la época actual: la producción, los negocios y los servicios constituyen el quehacer propio
del capitalismo [...]”.4

Con el advenimiento de la empresa capitalista, consecuencia del liberalismo político que

sostiene la libertad contractual y la concepción absoluta de la propiedad privada, se pro-
dujo la separación tajante entre los propietarios del capital y los aportantes del trabajo
bajo el régimen del salariado.5 Ya no estaban reunidos en una persona el propietario de
la materia prima, el de la máquina- aunque ella fuera muy elemental- usada para trans-
formarla y quien aportaba la actividad humana transformadora.

2.- En el siglo XIX al hecho social de la empresa comenzaron a introducírsele reformas

a su estructura original, que obedecían al principio de la ley común, basada en el orden
filosófico en el “individualismo” y en el orden económico en el “capitalismo”6. Conforme
a la antigua concepción, el empresario poseía sobre sus bienes prerrogativas ilimitadas
que le conferían el derecho de propiedad, y a ese título tenía también el derecho absoluto
de dirección sobre los elementos materiales y humanos que había reunido. Los poderes

1. GUERRERO, Fernando, “La empresa”, en Curso de Doctrina Social Católica, Instituto Social León III-BAC, Madrid, 1967,
p.639.
2. GUERRERO, ob.cit., p.640.
3. NÁPOLI, Rodolfo A., “La empresa y el derecho del trabajo”, en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, La Ley, Buenos
Aires, 1969, p.309.
4. ARANGUREN, José Luis L., en el Prólogo al libro Ética de la empresa, de Adela Cortina, Trotta, Madrid, 1994, p.9.
5. PÉREZ, Benito, La participación sindical en la empresa, ED- 109,919.
6. MARC, José Enrique, La empresa comunitaria, DT-1965,561.

Abogacía | Derecho del Trabajo 17

 del empresario, al igual que en la comunidad política- dice Paul Durand- eran “un poder
legislativo manifestado por un reglamento interior; un poder ejecutivo, que traduce el
derecho de dirección del jefe de la empresa; un poder disciplinario, que permite reprimir
el incumplimiento de las leyes de la institución”, los que a su juicio no tenían base con-
tractual sino inherentes al funcionamiento de la institución patronal.7

Pero más adelante, de la monarquía absoluta que ejercía inicialmente el empresario se

pasa a que éste sea “rey constitucional, con poderes limitados”.8 Ya no será más “el señor
de vidas y haciendas en el ámbito de la empresa”.9

Una nota distintiva en la empresa surgida de la Revolución Industrial es la intervención del

trabajo subordinado en esa actividad que es la empresa.10En el trabajo en relación de depen-
dencia, dirigido, o subordinado el Derecho tiene como razón de ser la de sustituir “las
relaciones de fuerza por relaciones de derecho y asegurar a todos el estatuto de sujetos
de derecho libres e iguales”.11

3.- Clásicamente se considera que los trabajadores padecen “la doble hiposuficiencia ori-
ginada en la desigualdad económica que los separa del empleador, y en la propia natura-
leza del contrato de trabajo, caracterizada por la subordinación o dependencia”.12

Ante la desigualdad inicial del empleador y el trabajador, cuando éste “queda sometido
al poder de dirección del empresario”, le corresponde al Derecho del Trabajo superar esa
desigualdad, “paliar esa carencia, es decir, civilizar el poder empresarial, dotándolo de un
marco jurídico allí donde se ejerce [...] en la empresa.”13

Compartimos la apreciación de Capón Filas, que “el derecho laboral es cercano a la vida.
De ahí que debe entenderse la realidad del mundo del trabajo. Mientras el derecho civil
opera metodológicamente con ‘sujetos de derecho’, el laboral funciona con seres reales:
trabajador, empleador, varón, mujer, soltero, casado, menor, adolescente. Mientras el de-
recho civil opera a través de la igualdad de los sujetos, el laboral absorbe la desigualdad
existente a los efectos de disminuirla. Para celebrar un contrato de trabajo el trabajador
sólo cuenta con el estómago vacío y sus manos. De allí que el imperativo de transformar-
lo de súbdito en ciudadano de la economía. De allí que el empleador no pueda decir que
la empresa es mía ya que la empresa somos todos.”14

7. DURAND, Paul, La noción jurídica de la empresa, RJLL, 46-971.

8. Cita del P. Nell -Breuning que hace GARRALDA VALCARCEL, Álvaro, La participación de los trabajadores en la dirección de
las empresas en Alemania, Publicaciones del Instituto de Estudios Jurídicos, Oviedo Universidad de Oviedo, Facultad de
Derecho, Oviedo, 1967, p.31.
9. LÓPEZ, Justo, Instituciones sociolaborales, en “Tratado de Derecho del Trabajo”, VÁZQUEZ VIALARD (Dir.), Buenos Ai-
res, Astrea, 1982, Tomo 2, p. 553.
10. LÓPEZ, Instituciones sociolaborales, cit.
11. SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, París, Presses Universitaires de France (PUF), 1994, p. 175.
12. GIANIBELLI, Guillermo–ZAS, Oscar, “Estado social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconsti-
tucionales”, en CONTEXTOS, Revista Crítica de Derecho Social 1, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p.159.
13. Ídem nota anterior.
14. Voto del Dr. Rodolfo Capón Filas en CNAT, sala VI, 26/4/2005, “Asociación del Personal Superior del Congreso de la
Nación c/Ministerio de Trabajo s. ley de asoc.prof.”, TySS’05-526, donde cita ese pasaje de RADBRUCH, Gustavo, Einfu-
hrung in die Rechtswissenchaft, Koehler, Sttugart, 1980, p.13.

Abogacía | Derecho del Trabajo 18

 Para ello se establecieron condiciones contractuales mínimas sobre salarios, jornadas, “a
las que han de adherirse y cumplir todos y cada uno de los contratos singulares de traba-
jo.” Se añade que es social porque “las condiciones mínimas para el mundo laboral han de
establecerse por los gestores del bien común, es decir, por la misma sociedad como tal; y
no pueden ni deben dejarse a iniciativa particular, en razón de ese mismo bien común y
por la defensa de los sectores más débiles de la comunidad política como, en el caso del
contrato de trabajo, sería el trabajador.”15

La igualdad entre las partes del contrato de trabajo no existe de modo absoluto; es me-
ramente formal o relativa.

La desigual capacidad negocial entre las partes del contrato de trabajo es el particula-
rismo esencial del Derecho del Trabajo, en palabras de Barbagelata, el cual “supone una
nueva actitud ante las realidades del mundo del trabajo. Implica […] un cambio de la forma de
concebir la igualdad de las personas, la que- como señala Radbruch- deja de ser así, punto de
partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico.”16

Por ello es que “la protección del trabajo exige un replanteamiento de la versión tradicional
del principio de igualdad. En el Derecho del Trabajo la igualdad no se supone, como en
el Derecho Civil; en Derecho Laboral constata la desigualdad real e intenta corregirla y
aminorarla.”17Debe tenerse siempre en cuenta “la particular naturaleza del crédito del
trabajador, esencialmente alimentario, puesto que con él se satisfacen impostergables
necesidades de alimentación, vestuario, vivienda, salud, etcétera...”.18

4.- El art.14 bis de la CN establece el principio protectorio o protector que manda: “El tra-
bajo, en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador
[…]”. Ése un mandato a los tres poderes del Estado19, sea éste el federal o el provincial. La
protección al trabajo debe ser respetada aún por los municipios y por los particulares,
asociados bajo cualquier forma o unipersonalmente. La norma constitucional tiene un
carácter difusivo.

El Derecho del Trabajo parte de una realidad: que el trabajador es un hiposuficiente,

principalmente por razones económicas o culturales o sociales, frente al empleador, y
que se halla por eso mismo en condiciones negociales de inferioridad.

15. Ídem nota anterior.

16. BARBAGELATA, Héctor-Hugo, El particularismo del Derecho del Trabajo, 2ª edición actualizada, Montevideo, Funda-
ción de Cultura Universitaria, 2009, p.20.
17. Editorial, revista Derecho Laboral, Tomo LIII, Nº 237, enero-marzo de 2010, Montevideo, FCU, p.4.
18. SOMARÉ José Isidro- MIROLO, René Ricardo, Comentario de la Ley Procesal del Trabajo de la Provincia de Córdoba N° 7987,
Córdoba, Advocatus, 1996, p.22. En el mismo sentido ALLOCATI, Amadeo, “Derecho Procesal del Trabajo”, en Tratado de
Derecho del Trabajo, DEVEALI (dir), segunda edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 1972, T. II, p.32.
Véase también BARRETO GHIONE, Hugo, “Principios de igualdad y protección en el proceso laboral”, en rev. Derecho
Laboral, Tomo LIII, Nº 237, Montevideo, FCU, enero-marzo 2010, p.57.
19. Corte Suprema de Justicia de Nación, 14/9/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/Despido”, ob.cit.

Abogacía | Derecho del Trabajo 19

 Para estudiar esta primera unidad, usted deberá leer:

Lectura › “Manual de Derecho Laboral” por Julio Armando Grisolía, Capítulo I Trabajo humano.
básica Derecho del Trabajo. Política social.

› “Evolución y futuro del Derecho del Trabajo” ❶ por Ricardo Francisco Seco

› “Las desigualdades compensatorias en el nuevo art.17 bis, LCT” ❷ por Ricardo

Francisco Seco

Unidad Nº2: Principios, fuentes y reglas de interpretación

1.- Los principios son aquellas directrices o postulados que inspiran el sentido de las
normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a
criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho.20 Son reglas in-
mutables e ideas esenciales que forman las bases sobre las cuales se sustenta todo el
ordenamiento jurídico laboral. 21

Ellos se encuentran garantizados en la CN, art. 14 bis y de los instrumentos internaciona-

les incorporados con rango constitucional por el art.75 inc.22. También las constituciones
provinciales los reciben.

Sus funciones son:

a) orientadora e informadora;
b) normativa o integradora, art.11, LCT;
c) interpretadora;
d) unificante o de armonización de política legislativa y judicial.

En cuanto a su origen, la doctrina se divide entre los positivistas: que dicen que surgen
del derecho vigente, y los iusnaturalistas: que afirman que algunos surgen del derecho
positivo y otros de derecho extralegal o extrapositivo.

De acuerdo con los principales doctrinarios de esta disciplina acordamos como princi-
pios sustanciales tradicionales22 en materia de Derecho del Trabajo a los siguientes:

› Principio protectorio: Considerado en sus tres supuestos:

1) In dubio pro operario.

2) La regla de la aplicación de la norma más favorable.

20. GRISOLÍA, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, Ed.2019, revisada y actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
23019, p.61.
21. PLA RODRIGUEZ, Américo, Los principios del derecho del trabajo, 3ra. edición actualizada, Buenos Aires, Depalma,
1998.
22. Ver AA.VV., Principios y reglas en el contrato de trabajo y en el derecho colectivo del trabajo, Estudios de Derecho Práctico
Laboral 3, TOSTO, Gabriel (director); Córdoba, Nuevo Enfoque Jurídico,2007; PODETTI Humberto A., DT- 1996, A, p.
1129/1129.

lecturas ❶│❷ (desde página 144)

Abogacía | Derecho del Trabajo 20

 a) A través del conglobamiento general.
b) De la acumulación.
c) Del conglobamiento por institución

3) La regla de la condición más beneficiosa.

› Principio de irrenunciabilidad;
› Principio de continuidad de la relación laboral;
› Principio de primacía de la realidad;
› Principio de la buena fe;
› Principio de razonabilidad;
› Principio de trato igualitario y no discriminación;
› Principio de gratuidad.

Otros principios más modernos son:

› Principio de Progresividad;
› Principio pro homine;
› Principio de justicia social.

El principio de protección es la base del Derecho del Trabajo y tiene sede en el art.14 bis
de la CN el que responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las
partes: el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, mediante desigualda-
des compensatorias. Tiende a proteger la dignidad del trabajador en su condición de
persona humana. Si bien se dirige primordialmente al legislador, se entiende que su
cumplimiento “atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la
órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que
anima a dicho precepto”.23

Para estudiar la segunda unidad, usted deberá leer del “Manual de Derecho Laboral” por
Julio Armando Grisolía, los capítulos III, Fuentes del Derecho del Trabajo y Capítulo IV,
Lectura Principios del Derecho del Trabajo.
básica

Unidad Nº3: El contrato de trabajo: caracteres, elementos y sujetos.

1.- La relación de dependencia es un modo característico de relación productiva, de lo

que ocurre normalmente en la realidad fáctica.

Fue elevado al rango de concepto clave, válvula de entrada, llave, al ordenamiento laboral
que está inficionado por el principio de protección hacia la figura del hiposuficiente.

El concepto de relación de dependencia, la subordinación, el trabajo asalariado, es la matriz de

referencia, la “llave maestra que habilita la aplicación de las normas del Derecho del Tra-

23. Corte Suprema de Justicia de Nación, 14/9/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/Despido”, RDL, Número ex-
traordinario, Fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, p.7.

Abogacía | Derecho del Trabajo 21

 bajo”24, la que sirve de ingreso a la legislación protectora. Es la “válvula de acceso al régi-
men legal de protección”.25

La LCT en su art.22 nos brinda un concepto de la relación de dependencia que- si bien no

puede ubicarse dentro de los denominados conceptos jurídicos indeterminados- tiene
una amplitud y alcance que en definitiva será establecido por el juzgador en los casos
concretos sometidos a su decisión. La relación de trabajo es un vínculo jurídico entre dos
sujetos —uno es el empleador y el otro el trabajador—, siendo este último necesariamente
una persona física.

La relación de dependencia se da —enseña Vázquez Vialard— “cuando uno de los miem-

bros pone su capacidad de trabajo a disposición del otro que lo recibe, dirige y remunera”. Ella
“consiste en una relación a través de la cual una de las partes pone su capacidad de tra-
bajo, es decir, su energía (no sólo física, sino en especial psicológica, de creatividad), a
disposición de la otra que lo dirige. Como consecuencia de ello, ésta se ‘apropia’ del fruto
de ese trabajo conjunto, a cambio de lo cual lo remunera y asume el riesgo económico
que implica el ejercicio de la actividad, así como una serie de otras obligaciones, entre
ellas la de seguridad que, paulatinamente, adquiere un nuevo desarrollo. Esa prestación
directa de trabajo humano realizada ‘en relación de dependencia’, ‘dirigido’ o ‘por cuenta
de otro’, fija el ámbito propio de la relación humana que queda regida por el derecho del
trabajo”, a diferencia de “otra modalidad de dación de actividad humana [...] el llamado
‘trabajo autónomo’. A través de éste, se da esa misma situación, pero quien la brinda, lo
hace bajo su propio riesgo, es decir no pone a disposición de otro, sino sólo el fruto de esa
actividad (normalmente un servicio) [...]”. La diferencia —afirma el mismo autor— “es-
triba en el objeto que se proponen las partes en ambas situaciones; en un caso, la puesta
de la capacidad laboral a disposición de la otra parte, en el otro, la realización de un opus
(servicio a través de una consulta, asesoramiento, dictamen, realización directa de una
tarea, etc.)”.26

2.- Para caracterizarla hay dos posturas doctrinarias:

a) La concepción clásica o subjetiva. Pone el acento en la postura tradicional de la triple

dependencia: la jurídica, la técnica y la económica.

b) La concepción objetiva. Se apoya “en las notas de participación empresaria ajena y la

falta de disponibilidad del producto o del servicio efectuada por el trabajador”27.

Ambas concepciones en realidad son complementarias y sirven a los efectos de caracte-

rizar la relación de dependencia.28

24. GOLDÍN, Adrián, Las fronteras de la dependencia, DT-2001-B, 2039.

25. CANDAL, Pablo, De títulos y presunciones. ¿Es plausible que una presunción legal sea soslayada por oponerse a otra pre-
sunción legal de carácter general? ¿Admite excepciones la presunción establecida por el art.23 de la ley de contrato de trabajo?,
DT-2001-B,2243.
26. VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, ponencia oficial en las XII Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Segu-
ridad Social, Córdoba, AADTySS-Córdoba,1995.
27. GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, ponencia oficial en las mismas Jornadas antes citadas.
28. Ver las notas de la dependencia en SECO, Ricardo Francisco, “Contratación de profesionales. Notas de la relación de
dependencia”, Revista de Derecho Laboral, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005-2, ps.303-396 y doctrina allí citada.

Abogacía | Derecho del Trabajo 22

 3.- A fines de del siglo XX y comienzos del XXI se advierte que entra en crisis la clásica
relación de trabajo “estable y de larga duración, exclusiva y a jornada completa”; apare-
cen los “’contratos atípicos’ que tienden a difuminar el prototipo de trabajador utilizado
como referente normativo, como patrón o estándar social para la reglamentación de la
relación laboral obligatoria.”29 Esos vínculos jurídicos pueden ser de naturaleza civil o
comercial30, asistiéndose a una creciente deslaboralización de las relaciones. En zonas
grises entre el trabajo dependiente y el autónomo se hallan distintas situaciones a los
que jurisprudencial, doctrinaria y legislativamente se le ha dado diferente tratamiento.

En este periodo, luego dos o tres décadas de “flexibilización y desregulación, de ‘retorno

del arrendamiento de servicios’, ‘de fuga’, ‘huida’ o expulsión de trabajadores del Dere-
cho laboral, de ’empresas unipersonales’, de precarización, de tercerización, de remoza-
miento de la autonomía individual (rectius: de la voluntad unilateral del empleador)”31
aparece la Recomendación 198 de la OIT sobre la relación de trabajo (2006) en el marco de esa
organización multilateral. Ella reafirma el principio protector, la primacía de la realidad,
la indiferencia de la calificación jurídica que las partes hagan del negocio, el concepto
–tan latinoamericano – de relación de trabajo, la subordinación o dependencia (no solo
jurídica), la ajenidad y que recopile un extenso pero no exhaustivo y acumulativo elenco
de indicios de la existencia de relación de trabajo regulada por el Derecho laboral.32

Un ejemplo distinto es la Ley 20/2007, 11/7/2007, Estatuto del trabajador autónomo, del
Reino de España. En su contenido delimita el ámbito subjetivo de aplicación, establece la
definición genérica de trabajador autónomo y añade los colectivos específicos incluidos
y excluidos. Luego regula el régimen profesional del trabajador autónomo en tres capítu-
los. La ley reconoce y regula la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente.
Contempla el supuesto en que un empresario es su principal cliente y de él proviene, al
menos, el 75 % de los ingresos del trabajador.

Usted deberá completar el estudio de la Unidad N°3 leyendo:

Lectura › “Manual de Derecho Laboral” por Julio Armando Grisolía, Capítulo V Contrato de Tra-
básica bajo. Relación de dependencia.

› “El concepto de la relación de dependencia. Breve visión histórica de los modos de

producción y su cambio” ❸ por Ricardo Francisco Seco.

29. VALDÉS DAL-RE, La descentralización productiva y la formación de un nuevo paradigma productivo, cit.; LIVELLARA, Car-
los Alberto, “Las relaciones laborales en el inicio del siglo XXI”, TySS,2002-292 y SUPIOT, Alain, Por qué un derecho del
trabajo”, Acarl, p.4, citado por LIVELLARA.
30. VALDÉS DAL-RE, La descentralización productiva y la formación de un nuevo paradigma productivo, cit.
31. ERMIDA URIARTE, Oscar, La recomendación de la O.I.T. sobre la relación de trabajo (2006), en revista Derecho laboral, t.
XLIX No. 223, Montevideo 2006, ps. 673 y sigs.
32. Ídem nota anterior. Ver la técnica del haz de indicios.

lectura ❸ (desde página 169)

Abogacía | Derecho del Trabajo 23

 Unidad Nº4: Derechos y deberes de las partes

1.- Derechos y deberes. Generalidades

El contrato de trabajo da origen a un complejo de relaciones intersubjetivas, que no son
sólo jurídicas sino también económicas y morales. La diferente capacidad negocial de las
partes en la relación laboral justifica una intensa intervención del Estado en el tema. Las
luchas de los trabajadores organizados y luego la autonomía colectiva ha contribuido a
dar como fruto un plexo de derechos y deberes básico, que se ajusta con el tiempo y el
ritmo universal de los derechos humanos (CSJN, “Vizzoti”), en especial de los trabajado-
res en esta época.

2.- Deberes comunes de las partes en el contrato de trabajo

El art. 62, LCT, dice: “Las partes están obligadas activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta
expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean con-
secuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas
de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.”

La doctrina, dice Victoria Bertossi33, señala algunos de los deberes de conducta a observar
por las partes de la relación laboral, como son:

› Evitar todo abuso de derecho y cuidado de no frustrar los valores protegidos legal-
mente, manteniendo recíproca lealtad.

› Actuar con claridad, teniendo en miras la subsistencia del vínculo, no su disolución.

Por ello no debe guardarse silencio frente a los reclamos de la otra parte y siempre
debe acordarse la posibilidad de que se enmiende el error en que pueda haberse
incurrido o se remedie el daño causado.

› Cada una de las partes debe tratar de que la otra obtenga un resultado útil de su pres-
tación.

› El ejercicio negligente o caprichoso del derecho es irregular o antifuncional.

› La conducta exigible tiene que ser coherente con el fin perseguido de obtener bienes
o prestar servicios, quedando excluida toda actividad que tienda a frustrar la obten-
ción de sus propios fines.

› El empleador, actuando siempre de buena fe, debe evitar toda actividad que tienda a
perjudicar la persona del dependiente y alterar su condición laboral.

La LCT establece principios o reglas que deben regir las conductas esperables de un actuar
y obrar de buena fe, conductas éstas de un buen empleador y de un buen trabajador, antes,
durante, en la extinción y aún después de la relación laboral. De ese modo la ley pretende
orientar las relaciones interpersonales en la empresa laboral.

33. BERTOSSI, Victoria; “Derechos y deberes de las partes. Obligaciones genéricas de las partes del contrato de trabajo”,
en AA.VV., Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “P. Alberto Hurtado, S.J.”, Ley de contrato de
trabajo. Estudios profundizados, Volumen 3, SECO, Ricardo Francisco (ed.), Córdoba, EDUCC,2009,p.275 y sgtes.

Abogacía | Derecho del Trabajo 24

 La relación laboral mantenida por trabajador y empleador es una vinculación existencial
en la comunidad laboral. En la empresa conviven seres humanos, donde pasan la mayor
cantidad de horas de su vida. Por ello la convivencia debe expresar respeto mutuo. Los
derechos como las obligaciones deben ejercerse y cumplirse adecuando la conducta a los
fines de la empresa, pero salvaguardando la dignidad de las personas que allí trabajan
(encíclica Mater et magistra de Juan XXIII de 1961).

3.- Principio rector: la buena fe contractual

La buena fe es una convicción íntima, de conciencia (aspecto subjetivo, creencia), que se
traduce en un actuar sincero, leal, veraz, honesto, de acuerdo con la conciencia social me-
dia (aspecto objetivo, lealtad). En la proyección contractual la buena fe presenta notas
calificantes de colaboración y solidaridad que definen la posición y actitud de las partes
referidas al cumplimiento de la relación laboral.

Hoy la buena fe aparece en la totalidad de las regulaciones con características de postula-

do moral y jurídico. El Código Civil recién incorporó este principio con la reforma de 1968
al establecer el primer párrafo del art.1198.

El CCyCom. lo prevé en el art. 961: “Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y eje-
cutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está normalmente expresado, sino a todas las conse-
cuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente
se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.”

Doctrina y jurisprudencia nacional estimaban implícito este principio en el ordenamien-

to jurídico; consideraban unánimemente que la buena fe debe presidir la conducta de las
partes vinculadas al contrato.

La LCT en la formulación del principio de buena fe adopta un estándar jurídico, fórmulas

de carácter general, flexibles, de modo de posibilitar la adecuación del principio a la evo-
lución de las valoraciones comunitarias, que los usos sociales y las buenas costumbres
van reflejando.

El art.63, LCT, exige que las partes adecuen sus conductas a los tipos sociales medios de
buen empleador y de buen trabajador. Es semejante al derecho civil que se refiere al buen
padre de familia y al derecho comercial que se refiere al buen hombre de negocios.

Conducta precontractual
Cuando trabajador y empleador se encuentran en plenas negociaciones para lograr un
acuerdo de voluntades, la buena fe debe orientar a ambas partes a los fines de apreciar
las características propias del otro contratante.

El trabajador, insiste Victoria Bertossi, debe hacer conocer sus antecedentes laborales, in-
formar sobre su salud aunque con el límite de su privacidad con relación a ciertos hechos
que podrían dañar su imagen y antecedentes e incluso convertirse en un inconveniente
para la admisión en el empleo ofertado, etc. El empleador debe hacer saber al trabajador

Abogacía | Derecho del Trabajo 25

 el tipo y condiciones en que se desarrollará la prestación laboral como son lugar, jornada,
remuneración, modo de prestación, etc.

Durante la ejecución del contrato de trabajo:

El trabajador: debe tener un actuar diligente, dedicado, prestando el servicio con asis-
tencia regular y dedicación adecuada a la actividad. Tiene el deber de fidelidad guardan-
do reserva necesaria o secreto de la información que no debe trascender. Debe obedecer
las órdenes e instrucciones que se le impartan, conservar los instrumentos que se le pro-
vean, abstenerse de negociar en contra de los intereses del empleador; debe prestar el
auxilio o ayuda extraordinaria que se le requiera para personas o cosas de la empresa;
debe dar aviso en caso de inasistencia por razones de salud. Jurisprudencia y doctrina
agregan también como deber del trabajador la intimación al empleador antes de con-
siderarse en situación de despido indirecto reclamando el cumplimiento en los casos de
falta de pago de la remuneración o higiene y seguridad, que inicialmente no impiden
que continúe el contrato, arts.242;243,245 y 246, LCT.

El empresario: El principal comportamiento propio de un buen empleador es dar trabajo

y satisfacer el pago de las remuneraciones en tiempo y forma, proteger la integridad psi-
cofísica de los trabajadores debiendo observar y llevar a la práctica todos los mecanismos
necesarios para evitar dañarles la salud; debe cumplir con las obligaciones legales frente
a organismos sindicales y de la seguridad social; propinarle un trato igualitario, ejercer
las facultades de dirección respetando la dignidad del trabajador y sus derechos patri-
moniales, etc.,arts.74 a 81, LCT.

Al momento de extinguirse el contrato de trabajo:

La aplicación del principio de buena fe impone a ambas partes la carga de comunicar la
causa del despido con claridad y antelación, art. 243,LCT.

Después de extinguido el contrato de trabajo:

La buena fe impone al empleador no sólo el pago de lo adeudado, art.63, LCT, sino tam-
bién la entrega del certificado de trabajo y certificado de servicios, art.80, LCT, además de
toda la documentación que obrare en su poder de pertenencia del trabajador, tal como:
libreta de aportes al fondo de desempleo (construcción) , libreta de trabajo a domicilio.

El trabajador por su parte deberá restituir los elementos de trabajo que hubiere recibido
a tal fin, tales como indumentaria de seguridad, uniformes, credenciales, en su caso la
vivienda.

Usted deberá completar el estudio de la Unidad N°4 leyendo:

Lectura › “Manual de Derecho Laboral” por Julio Armando Grisolía, Capítulo X, Derechos y
básica deberes de las partes.

› “Los deberes de prestación y de conducta. Derechos correlativos” ❹ por Ricardo

Francisco Seco.

lectura ❹ (desde página 186)

Abogacía | Derecho del Trabajo 26

 Unidad Nº5: Modalidades contractuales laborales

1.- Concepto general

En el Derecho del Trabajo, cuando nos referimos a modalidades del contrato de trabajo,
hacemos referencia al tiempo de duración del contrato de trabajo. El significado de moda-
lidades contractuales es diverso del Derecho Civil pues se las utiliza para “distinguir los
diversos tipos de contratos de trabajo, según su duración, el carácter continuo o discontinuo de la
prestación del trabajo u otras características del contrato”.34

El principio de la autonomía de la voluntad, que reina en el Derecho Civil, en el Derecho

del Trabajo en cuanto a este punto se encuentra excluido. El menú de contratos de trabajo
disponibles para las partes está limitado por el orden público laboral.35

Se trata de la aplicación a la temática de una de las técnicas propias del Derecho del Tra-
bajo que consiste en “imponer a las partes unos contenidos contractuales necesarios e
indisponibles que, por lo mismo, quedan sustraídos al ámbito de la autonomía negocial
individual.”36 Las partes no son libres para elegir el modo de vinculación laboral en cuanto
a la duración, por lo que deben ajustarse a los recaudos legales en su exigencia de un tipo
definido, siendo la regla el trabajo permanente. Las excepciones deben darse siempre
que se cumplan las condiciones sustanciales y formales establecidas para autorizar el
apartamiento de la regla.

2.- Clasificación
Las modalidades contractuales laborales en la LCT, atendiendo a la duración prevista
para el vínculo laboral, pueden distinguirse entre contrato de trabajo de relación sucesiva
o de duración instantánea, esto es “que se desenvuelve a lo largo del tiempo por oposición
a las relaciones instantáneas cuyo cumplimiento es fugaz y en un solo acto, como la com-
praventa o la cesión de derechos.”37

También se dice de las primeras que son de ejecución continuada en tanto “la relación jurí-
dica que se crea no se agota mediante la realización instantánea del acto, sino que está
destinada a prolongarse en el tiempo a través de prestaciones sucesivas”.38

A su vez, si se trata de un contrato de trabajo de duración sucesiva, “según se cuente o no

determinado el momento de su extinción, se puede clasificar en contrato de duración inde-
terminada o determinada, en este último caso, a su vez, puede tratarse de un plazo cierto

34. TOSCA, Diego M., “Modalidades contractuales”, en AA.VV., Tratado de derecho del trabajo, ACKERMAN, Mario E. (di-
rector), TOSCA, Diego M.-SUDERA, Alejandro(coordinadores), Tomo II La relación individual de trabajo-I, 2ª edición am-
pliada y actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014.p.459.
35. MACHADO, José Daniel, comentario al art.90 en Ley de contrato de trabajo comentada y concordada, 2º edición actuali-
zada, OJEDA, Raúl Horacio(coordinador), Rubinzal Culzoni, Santa Fe,2011, Tomo II, p.9. Para la mejor comprensión del
tema del orden público laboral ver DE LA FUENTE, Horacio, Orden público laboral (Primera parte), DT 2009 (enero),1 y
Orden público laboral (Segunda parte), DT 2009 (febrero), 127.
36. MACHADO, ob.cit., p.10.
37. LITTERIO, Liliana H., en Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, RODRÍGUEZ MANCINI (director), 4ª edi-
ción, Astrea, Buenos Aires, 2000, p.177, citada por TOSCA, ob.cit.
38. Cita que hace TOSCA, ob.cit. de DE LA FUENTE, Horacio, AA.VV., Tratado de derecho del trabajo, VAZQUEZ VIALARD
(director), Astrea, Buenos Aires, 1982, T.3, p.539.

Abogacía | Derecho del Trabajo 27

 de terminación, o sujetarse la extinción a un hecho futuro que no se conoce de antemano
cuándo sucederá.”39

Otra clasificación atiende a la calidad del sujeto contratante por el lado del trabajador
por lo que se conceptúa que puede tratarse de un contrato individual de trabajo o de un
contrato de grupo o por equipo de trabajadores.40

Si en vez de atender a una perspectiva estática lo hacemos desde una dinámica, conside-
rando la frecuencia en que se cumple la prestación de trabajo, resulta posible referir un
contrato de prestación permanente o continua frente a otros de prestación discontinua.

En ambos la relación tiene vocación de permanencia en el tiempo, pero las prestaciones

de las partes se ven interrumpidas en el tiempo y se repiten periódicamente, salvo los
deberes de conducta que se mantienen siempre.41

“La discontinuidad o intermitencia puede responder a ciertas pautas o diagramas pre-

vistos de antemano con cierta rigidez, según los cuales las partes saben de antemano los
días (o semanas, o meses) en que las prestaciones serán efectivamente utilizadas. O bien
quedar sujetas a cierta elasticidad en tanto su requerimiento depende de la ocurrencia
de cierto ‘hecho-condición’ que las partes no pueden prever por anticipado. Ello da lugar
a las intermitencias regulares o irregulares, como dos subtipos de especies.”42

La clasificación de las modalidades contractuales puede ser cerrada o taxativa en general.

Pero la dinámica de los modos de prestación del trabajo y de las relaciones laborales
hace que el legislador pueda revisar los tipos contractuales admisibles y origine nuevas
modalidades, o que ellas puedan surgir de la negociación colectiva, o quizás de la volun-
tad individual de las partes dentro de los límites que el orden público laboral les impone
en este tema.

Un ejemplo de ello, atendiendo a la duración de la jornada, es el contrato a tiempo parcial

o de jornada completa.

Si se considera la finalidad principal puede estarse a la prestación de un servicio a cambio

de una remuneración, con lo cual será un contrato de trabajo o, si se atiende principal-
mente a la formación teórico-práctica del trabajador, puede ser un contrato de aprendi-
zaje.43

Según el lugar donde se presta el servicio puede ser trabajo a domicilio o teletrabajo, recien-
temente incorporado al art.102 bis de la LCT por la ley 27.555(B.O.,14/8/2020).

39. TOSCA, ob.cit.

40. Ídem nota anterior.
41. Ibídem.
42. MACHADO, ob.cit., p.24.
43. TOSCA, ob.cit.

Abogacía | Derecho del Trabajo 28

 3.- Encuadre y calificación de las modalidades
Las partes pueden “escoger el tipo de contrato que impone las características de la tarea
para la cual se destina al trabajador: si se trata de una necesidad permanente, o con vocación
de permanencia, la contratación será por tiempo indeterminado, y si el objeto de la vinculación se
conforma con un trabajo temporario- con finalización de la fecha cierta o incierta-corresponderá
una contratación a plazo fijo o eventual”.44

El encuadre y calificación de las normas propias del tema modalidades contractuales la-
borales finalmente debe ser hecha de oficio por los jueces porque se trata de normas de
orden público.

La calificación errónea del contrato hecha por las partes no obliga al juzgador. Reina al
respecto el principio de primacía de la realidad y, en su caso, la conversión por la modali-
dad preferida por el legislador.

4.- La regla: la indeterminación del plazo

La pretensión del legislador es que la regla en materia laboral sea que el contrato de tra-
bajo se mantenga hasta el momento en que el trabajador se encuentre en condiciones de jubilarse,
salvo que se configure una justa causa de extinción de la relación laboral. Es lo que surge de la
reunión de los arts.90 y 91 de la LCT.

Se justifica la regla general de la indeterminación del plazo en el contrato de trabajo por

“la necesidad del trabajador subordinado de contar, al menos en expectativa, con su em-
pleo permanente hasta el momento en que se reconoce su derecho a acceder a los bene-
ficios de la seguridad social”.45

Compartimos con Machado que no se trata de una presunción o principio sino de una
“regla de favor”, “una mera preferencia o predilección del legislador” donde hay una idea fuerte
cual es “una verdadera sustracción del contenido negocial a la autonomía contractual.”46

La regla citada se encuentra puesta a favor del empleado, “quien por su mera voluntad y
sin mayores consecuencias puede en cualquier momento poner fin a la vinculación” en
una relación manifiestamente desigual.47 Justifica Tosca la imposición legal- y se com-
parte- acudiendo al aforismo de Lacordaire que dice: “Entre el fuerte y el débil, la libertad
oprime, la ley libera”.

El mantenimiento del contrato de trabajo hasta que declinen las fuerzas productivas del
trabajador hace a la vida de éste y de su familia por el contenido alimentario que tiene
para el trabajador la remuneración obtenida como fruto de su esfuerzo laboral. El tra-
bajo aporta a la realización integral de la persona en consonancia con lo expuesto por el
art.4º, LCT.

44. TOSCA, ob.cit.,con cita de DE LA FUENTE.

45. Ídem nota anterior.
46. MACHADO,ob.cit.
47. TOSCA, ob.cit.

Abogacía | Derecho del Trabajo 29

 Mas la continuidad indeterminada del contrato de trabajo beneficia también a la empre-
sa si se considera el costo que implica “las tareas de reclutamiento, aprendizaje y expe-
rimentación de las personas que se incorporan al grupo, y el mayor compromiso hacia la
organización que la continuidad genera en el trabajador.”48

Usted deberá completar el estudio de la Unidad N°5 leyendo:

Lectura › “Manual de Derecho Laboral” por Julio Armando Grisolía, Capítulo IX, Periodo de
básica prueba. Modalidades del contrato.

› Ley 27.555, disponible en https://bit.ly/42s8h4k

› “El derecho a la desconexión digital. El teletrabajo: una necesidad” ❺ por Con-

suelo Ferreyra y Carolina Vera Ocampo.

› “Algunos interrogantes surgidos a raíz del teletrabajo producto de la pandemia

COVID-19” ❻ por Juan Ignacio CAMINOS

› “La carga de la prueba de la procedencia de las asignaciones familiares. Comen-

tario al fallo del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala Laboral, 20/4/2016,
“Toledo, Ángel Rogelio c/Quevedo, Jorge Eduardo y otro-Ordinario-Despido-Re-
curso directo” ❼ por Ricardo Francisco Seco.

Unidad Nº6: La estabilidad del trabajador

1.- Introducción
La estabilidad de los trabajadores privados es uno de los principales institutos del De-
recho del Trabajo a la par de la jornada, la remuneración y, quizás en este tiempo, de
la solidaridad. 49 Se lo eleva a nivel de principio50 y se refleja en las previsiones de los
arts.10;90/92; 58 y 240, LCT.51

Desde antaño se han expuesto variadas posturas en doctrina y jurisprudencia, a veces

contradictorias en grado sumo. Unos preconizan la inconstitucionalidad de la estabili-
dad absoluta de los trabajadores privados52 y en la misma línea proclaman la constitucio-
nalidad del sistema de despido libre con indemnización; otros indican que la protección

48. TOSCA, ob.cit., con cita de VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado de derecho del trabajo, VÁZQUEZ VIALARD (director)
Astrea, Buenos Aires, 1982, t.2, p.251 y sgtes.
49. LAS HERAS, Horacio, “Estabilidad en el empleo”, en Extinción de la relación laboral, ACKERMAN (director), SUDERA
(coordinador), Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2008, p.15.
50. Ver, entre otros, LEDESMA DE FUSTER, Patricia Mariana, “Continuidad, estabilidad y garantías”, en Principios y reglas
en el contrato de trabajo y el derecho colectivo del trabajo. Estudios de Derecho Laboral Práctico 3, TOSTO, Gabriel (Dir.), Nuevo
Enfoque Jurídico, Córdoba, 2007, p.183.
51. MACHADO, José Daniel, “Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales”, en RDL,
2010-2, Normas internacionales y derecho interno. Aplicación judicial de las normas internacionales de trabajo, Rubinzal- Cul-
zoni, Santa Fe, 2010, p.265.
52. CSJN, 25/2/1969, “De Luca y otros c/ Banco Francés”, RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, Estabilidad impropia o relativa según
la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Desde “De Luca” a “Madorrán” pasando por “Figueroa” y “UOM”. Cuatro integraciones y
un solo concepto, DT- 2009,829.

lecturas ❺│❻│❼ (desde página 204)

Abogacía | Derecho del Trabajo 30

 contra el despido arbitrario puede tener diversos niveles de intensidad, o diferente vol-
taje53; otros, que la verdadera estabilidad es la absoluta.54

De los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vinculados al tema, dictados

desde 2004 en adelante, surgen referencias a normas internacionales en relación al “de-
recho al trabajo” emparentado (o confundido hoy) con la estabilidad. Reconocida doctrina
esclareció sus criterios.55

En el fallo del 7/12/2010, in re “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/acción de

amparo”, sobre despido discriminatorio por razones gremiales, la CSJN, por ajustada ma-
yoría, admitió la aplicación plena de la ley antidiscriminatoria 23.592 al tema laboral y la
reinstalación de los trabajadores despedidos por esa causa.

De su contenido-que en varios casos se une a otros fallos anteriores- podemos examinar

al antiguo leading case “De Luca” para conocer su vigencia actual o no y su futuro.

2.- La estabilidad. Concepto y clasificación

La estabilidad refiere al “modo de ser de cada ordenamiento jurídico respecto del capí-
tulo del despido injustificado”.56 Usaremos como sinónimos- aunque estrictamente no
lo son- a las expresiones “despido sin causa”, “despido inmotivado”, “despido arbitrario”,
“despido ad nutum” o “despido injustificado”.

La estabilidad ha sido definida como “el derecho del trabajador a la conservación de su

empleo hasta que él mismo decida ponerle fin o se configure algún motivo justificado
(es decir, admitido como tal por el ordenamiento jurídico) de extinción”; o, dicho de otro
modo, “es el derecho de aquél a no ser despedido arbitrariamente”.57

El derecho a la estabilidad es aquél que “garantiza al trabajador la conservación del em-

pleo” en tanto presupone la subsistencia del vínculo contractual sancionando con dis-
tinta intensidad su resolución arbitraria.58 Es ella una técnica que utiliza el Derecho del
Trabajo “para asegurar los derechos de los trabajadores y la vigencia de la relación con-
tractual, en tanto no se haya configurado un incumplimiento de gravedad tal que no con-
sienta la continuidad del vínculo porque se ha desmoronado el elemento fundamental
que justifica el mantenimiento de la relación: la confianza.”59

53. MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit..; GRASSIS, Pablo, “El enigma
del paradigma protectorio. La regla de la patrimonialización del despido y la anomalía de su nulidad por discriminato-
rio. ¿Un problema normativo o una falsa antinomia?”, en revista Catorce Bis, AADTYSS, Córdoba, Año XIV, Revista N°43,
Discriminación y estabilidad laboral. Nuevas tendencias, Córdoba, p.4.
54. Ver CNTrab., sala VI, “Chao, Héctor Alfredo c/Auchan Argentina S.A. s/despido”,10/5/2005, citado por TOSELLI, Car-
los Alberto,” La estabilidad en la legislación argentina”, en TOSTO-TOSELLI y ARESE, Extinción del contrato de trabajo.
Diversos supuestos”, Estudios de Derecho Práctico Laboral, Córdoba, Nuevo Enfoque Jurídico, 2005, p.41.
55. MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
56. Ídem nota anterior.
57. GUISADO, Héctor C., Estabilidad en el empleo privado, en “El Derecho Laboral y la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Casos típicos”, VÁZQUEZ VIALARD- FERA (coordinadores), Buenos Aires, La Ley, 2003, p.91, con diversas citas,
entre ellas de Justo López.
Ver NOVO, Esteban Fernando, Estabilidad del empleado público, Foro de Córdoba Nº90, p.37.
58. DE LA FUENTE, Horacio A., “Estabilidad en el empleo”, en Tratado de Derecho del Trabajo, VÁZQUEZ VIALARD (direc-
tor), Buenos Aires, Astrea, T.3,1982, p.563.
59. VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de partes, una

Abogacía | Derecho del Trabajo 31

 Distinguimos entre permanencia (concebida como una situación de hecho, expectativa o
posibilidad de conservar el puesto) y estabilidad (como derecho que garantiza esa perma-
nencia).60

Unos consideran que estabilidad tiene variantes en su concepto y eficacia de su garantía;

otros postulan que sólo la estabilidad absoluta o propia es verdadera estabilidad cuando
consagra la ineficacia del despido arbitrario. Éstos entienden que los demás son “medios
de protección contra el despido arbitrario o reparación pecuniaria por la privación injus-
tificada de la ocupación.” La generalidad de la doctrina considera que en uno u otro se
vulnera el derecho del trabajador a la estabilidad, pero varía la reacción del ordenamien-
to jurídico ante ese evento.61 Distintas pueden ser las formas de protección del derecho;
cambia el modo o forma y la eficacia con que se lo hace.

Clasificación
Deveali la clasificó en estabilidad propia e impropia62. La propia “se configura cuando la
norma aplicable prevé la nulidad del acto resolutorio”; la impropia “se verifica cuando
el respectivo ordenamiento acepta al despido como válido, sin perjuicio de imponer al
empleador una carga económica (por lo general, una indemnización tarifada en favor
del trabajador).” “Mientras la estabilidad propia asegura la permanencia del vínculo, la
impropia solamente la procura.”63

La estabilidad propia a su vez se subdivide en absoluta y relativa. La absoluta le “garantiza al

trabajador- una vez declarada la nulidad del despido- su efectiva reinstalación en el em-
pleo, sin que el empleador pueda sustituir su obligación por otra de carácter indemniza-
torio, sin la conformidad del trabajador.” En la estabilidad relativa,“el empleador puede
rehusarse a reinstalar al dependiente, en cuyo caso deberá seguir abonándole los sala-
rios hasta que se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación o se configure algún
motivo justificado de extinción”. Coinciden ambas en que “el despido incausado es nulo,
esto es que no produce el efecto deseado por el empleador: extinguir la relación laboral.
De ahí que se lo obligue a reinstalar al trabajador o, al menos, a seguirle abonando los
salarios, lo cual se justificaría por la subsistencia de la relación laboral.”64

Toselli la divide en estabilidad propia o absoluta y estabilidad impropia o relativa.

cláusula de estabilidad absoluta?”, RDL, 2000-2, Extinción del contrato de trabajo- II, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, p.9. Ver
CANDAL, Pablo, “Medios técnicos”, en Tratado de derecho del trabajo, ACKERMAN(director), TOSCA(coordinador), Santa
Fe, Rubinzal- Culzoni, Tomo I, 2005, p.717.
60. DE LA FUENTE, Estabilidad en el empleo, cit.
61. Ídem nota anterior.
62. DEVEALI, Mario, El derecho a la estabilidad en el empleo, DT 1944-5, citado por GUISADO, Estabilidad en el empleo priva-
do, cit., p.93. Éste indica los autores que siguen esa clasificación, a los que debemos añadir a OJEDA, Raúl Horacio, en
Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, VÁZQUEZ VIALARD (director), OJEDA(coordinador), Santa Fe, Rubin-
zal- Culzoni, 2005, T. III, p.410 y ss., entre otros.
63. Ídem, con varias citas doctrinarias primero y luego de Máximo Daniel MONZÓN en Tratado de Derecho del Trabajo
dirigido por DEVEALI, Mario L. ,1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 1965, t. III, p.309. Ver la abundante doctrina en FERNÁNDEZ
MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Feyde, 2001, T.II, p.1678.
64. GUISADO, Estabilidad en el empleo privado...cit.

Abogacía | Derecho del Trabajo 32

 Señala con López que la estabilidad normalmente sólo obliga al empleador; y con Meik
justifica la afirmación anterior en tanto el Derecho del Trabajo es un límite a la autono-
mía de la voluntad del empresario.65

En su antiguo manual, Vázquez Vialard clasifica a la estabilidad en absoluta, cuando el

contrato sólo puede resolverse si se acredita las causales indicadas por la ley y, en caso
contrario, la decisión que al efecto toma el empleador es nula. El trabajador tiene acción
para pedir la nulidad del acto de despido y su reinstalación en el cargo como además el
pago a título de indemnización de un importe equivalente a los salarios caídos. A su vez,
a la relativa la clasifica en propia e impropia. La estabilidad relativa propia es igual a la absolu-
ta, sólo que no procede la reinstalación contra la voluntad del empleador.

Las acciones son las mismas, procediendo salarios caídos hasta la reinstalación del traba-
jador en su cargo o extinción del contrato.

Mas entiende que en la relativa impropia la decisión del empresario, aunque sea incausa-
da o arbitraria, es eficaz para producir la extinción de la relación laboral, dando sólo lugar
al pago de una indemnización tarifada, sea la que prevé en forma general la LCT (art.245)
o especial (arts.178 y 182).66

En otra obra, Vázquez Vialard la clasifica diciendo que hay estabilidad absoluta en los
casos en que el distracto sólo es eficaz cuando se ha operado la causal contenida en la
norma; en cambio en la estabilidad relativa se admite la eficacia del acto del despido que
decide la resolución contractual, cuando hay despido libre. Hay en ella una indemniza-
ción “razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido (frustración de la expectativa
de continuidad de la relación contractual)”, conforme la antigüedad en la relación y el
sueldo percibido.67 Empero distingue una estabilidad absoluta en dos versiones: una con
efectos plenos y otra con efectos menos plenos.68

Horacio De la Fuente69 hace un enfoque prospectivo y basa su clasificación en las conse-

cuencias que según la ley corresponden al despido antijurídico. Según la intensidad de la
protección, es absoluta o relativa, clasificación luego enriquecida por varios autores.

En la absoluta se niega eficacia al despido directo incausado y se admite la reincorpora-

ción forzosa del trabajador a la empresa, como también el pago de los salarios caídos
hasta su efectiva reincorporación.

En la relativa no se garantiza la reincorporación del trabajador. Se admite la eficacia del

despido.

65. TOSELLI, La estabilidad en la legislación argentina, cit., p.41, con citas de LÓPEZ, Guillermo, Formas de protección de la
estabilidad y la ley 18.598, DT-1979, ps.1241 y ss., y de MEIK, Moisés, Tiempo de Derechos- Propuesta para la construcción de un
derecho social en democracia, en AA. VV., DT, mayo 2005, p.591.
66. VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1979,
p.222 y sgtes.
67. VÁZQUEZ VIALARD, ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa..., cit.
68. Ídem nota anterior.
69. DE LA FUENTE, Estabilidad en el empleo, cit. y en Principios jurídicos de la estabilidad en el empleo, Zavalía, Buenos Aires,
1976, p.25.

Abogacía | Derecho del Trabajo 33

 A su vez la relativa es dividida en propia, cuando se niega eficacia al despido, garantizándo-
se la subsistencia del vínculo contractual pero no la efectiva reincorporación del trabaja-
dor ante el principio “nemo faciendum cogi potest” que torna procedente la reinstalación de
aquél contra la voluntad del empleador.70

El empleador puede negarse a la reincorporación del trabajador y sustituirla por el pago

de una indemnización dineraria.71 En ella la nulidad del despido determinaría que el em-
pleo “continúa subsistente y que, por ende, el trabajador devenga salarios en su favor
mientras se encuentre a disposición del empleador, ya que en tal caso la inejecución de la
relación de trabajo sería imputable sólo al empleador que se niega a suministrar tareas
(arts.886 a 888, CCyCom.) salvo que opte por considerarse injuriado.”72

La estabilidad es relativa impropia cuando se admite la eficacia del despido. Pero a la vez se
“penaliza la ilicitud del acto, supone un resarcimiento del daño causado a la víctima, sin
que esté disponible la posibilidad de demandar la instalación en el puesto.”73 Se admite
lo que “Justo López, atendiendo a estas dos facetas, llamó a este tipo de tutela contra el
despido arbitrario’ sistema de validez y licitud’.”74 El despido es eficaz pero implica una ili-
citud ex contractus “en tanto se frustra arbitrariamente el programa de prestaciones que
preveía el respeto por un plazo, incluso en los de duración indefinida que, de cualquier
manera, deben extenderse hasta la ocasión indicada por el art.91 de la LCT.”75

Según la fuente que le dé origen, la estabilidad se clasifica en legal o convencional. Ésta a su

vez se divide en según sea su fuente el convenio colectivo de trabajo o normas individuales.76

Bidart Campos la clasifica en estabilidad propia o absoluta y de estabilidad impropia o

relativa. Distingue también categorías de despido:

a) con justa causa,

b) sin justa causa, injustificado, inmotivado o sin justa causa, y
c) arbitrario.

Arbitrario no es lo mismo que injustificado. Para él el despido arbitrario “es un despido

agraviante, injurioso, ofensivo e irrazonable, por ej. el de la empleada durante el emba-
razo o por causa de su maternidad; el del trabajador que participa de una huelga legal, o
por causa de su afiliación o desafiliación a un sindicato; el del trabajador al que su patrón
imputa conductas graves o delictuosas no probadas; el del trabajador en periodo de en-
fermedad, o por razones políticas, religiosas, raciales, etc.” Expresa que la Constitución
Nacional deduce que es obligatorio proteger al trabajador del despido arbitrario, pero no
se prohíbe tutelar el despido sin causa, aunque debe haber una protección más intensa
en los casos de despido arbitrario.77 Afirma que en el despido causado no se lo protege

70. ÁLVAREZ, Eduardo, Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensión axiológica, DT-1985-A, 469.
71. MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
72. MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
73. Ídem nota anterior.
74. LÓPEZ, Justo, “Despido arbitrario y estabilidad”, LT, T. XXI, p.289, citado por ÁLVAREZ, ob.cit.
75. MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
76. DE LA FUENTE, Estabilidad en el empleo, cit.
77. BIDART CAMPOS, Germán J., Principios constitucionales de Derecho del Trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad
social en el art.14 bis, TySS 1981-481.

Abogacía | Derecho del Trabajo 34

 porque la conducta del empleador “obedece a una grave inconducta de su dependiente”.
Pero respecto de los otros dos despidos dice que la CN establece diversos márgenes de
protección para el trabajador.

Capón Filas, por su parte, considera que la estabilidad impropia no es estabilidad (sólo la
absoluta lo es) porque “o hay estabilidad o no la hay, así como o es de día o es de noche,
de acuerdo a la marcha del sol. Una estabilidad impropia es contradictoria en sí misma ya
que una persona está fija o en movimiento; nadie está fijo pero moviéndose”.78 Dice este
autor que para “la Teoría Sistémica del Derecho Social, el diseño normativo de la relación
laboral (RL) en la que el trabajador entrega su actividad productiva (c1) y su actividad
creadora (c2) exige que el empleador compense la primera mediante la remuneración(r)
y la segunda mediante la estabilidad (e) y la participación en la toma de decisiones (p).
La tesis puede formularse:

RL = (c1 + c2) = [r + (e + p)]

Se advierte de inmediato que la estabilidad en el empleo integra la relación laboral hasta

tal punto que, de no obrar, existe alienación ya que no se compensa la actividad creadora
del hombre en sí. El RCT, art.245, describiendo una lisa y llana inestabilidad, vulnera la
garantía constitucional protectora contra el despido arbitrario (CN, art.14 bis), garantía
que sólo se cumple con la nulidad del despido incausado. La indemnización responde
a la antijuridicidad del despido incausado y no refiere a daño alguno, tema que se le es-
capa a la doctrina tradicional. Sentado ello, la tarifa indemnizatoria no protege contra
el despido, precisamente porque lo supone y lo valida. Quien con un matafuego apaga
un incendio impide que ocurra, quien camina bajo la lluvia con un impermeable, no se
moja. Al contrario, quien, en vez de usar matafuegos, contrata seguros simplemente re-
cibe una indemnización por el incendio sufrido. Quien sale a la calle sin piloto se moja
aunque logre descuento en un Laverrap para secar el abrigo. Por tal razón, la contrarie-
dad de la tarifa con la Constitución no refiere a la mayor o menor cuantía económica sino,
precisamente, a la validez del despido in/causado que impide la estabilidad del trabaja-
dor, único modo de protegerlo contra el mencionado despido. La estabilidad así recepta-
da en la Constitución muestra su importancia práctica porque los trabajadores estables,
con garantía de permanencia, pueden programar su futuro y desarrollar una conducta
laboral seria y eficiente, aspectos ambos que se les ha escapado por completo a los auto-
res tradicionales. Nadie puede olvidar que el juego de resultado positivo es el que suma
esfuerzos y en el que todos ganan (1 + 1= 2) mientras que en el de resultado negativo (1
– 1 = 0) uno gana lo que el otro pierde. De ahí que la posición tradicional, ampliamente
receptada en la jurisprudencia, atente no sólo contra la Constitución sino también contra
el mercado.”79

En la misma línea se “reserva el concepto de estabilidad para la absoluta y la relativa pro-

pia y afirma que lo que nosotros llamados estabilidad relativa impropia no es estabilidad
sino predeterminación abstracta y tarifada de la indemnización debida al trabajador.”80

78. Ver su voto en CNAT, sala VI, “Chao, Héctor Alfredo c/Auchan Argentina S.A. s/despido”, 10/5/2005, citado por TOSE-
LLI, La estabilidad en la legislación argentina, cit.
79. CAPÓN FILAS, Rodolfo, Estabilidad laboral como sinalagma relacional, EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO – Facultad de
Ciencias Sociales-UNLZ- Año I Número 4 (2005), ps 43-49.
80. MONZÓN, Máximo Daniel, en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por DEVEALI, T. III, p.300, citado por ÁLVAREZ,
ob.cit.

Abogacía | Derecho del Trabajo 35

 La primera de las clasificaciones “satisface de modo eficiente y completo el postulado
de preservación del contrato”81. La estabilidad relativa es un sistema que constituye la
“adaptación de la estabilidad absoluta a aquellas situaciones en que el empleador es un
sujeto de derecho privado.”82

Usted deberá completar el estudio de la Unidad N°6 leyendo:

Lectura › “Manual de Derecho Laboral”, por Julio Armando Grisolía, Capítulo XVI, Estabilidad.
básica Preaviso. Despido. Casos de injuria.

› “Estabilidad de los trabajadores privados. “De Luca” visto desde “Álvarez c/Cenco-
sud” ❽ por Ricardo Francisco Seco.

En pos de integrar lo aprendido, preparamos para usted un conjunto de actividades, las

que les recomendamos realizar para fortalecer el trabajo con las nuevas normativas y
Actividad conceptualizaciones.

Llegamos aquí al cierre de nuestro primer módulo. En él transitamos por la conceptua-

lización del trabajo, la evolución histórica de los medios de producción, de la “Cuestión
social” y del origen y justificación del Derecho del Trabajo. Vimos el constitucionalismo
social y su recepción en Argentina, como asimismo el Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos en cuanto se refiere al trabajo y la Organización Internacional del Trabajo
y sus productos normativos. Luego profundizamos los principios y fuentes del Derecho
del Trabajo.

Abordamos los conceptos básicos de contrato de trabajo y relación de trabajo, los sujetos
tan particulares que intervienen en ella y los derechos y deberes de las partes del contra-
to. Conocimos los tipos contractuales limitados que admite la Ley de Contrato de Trabajo
como modalidades, incluso el novedoso teletrabajo y finalmente profundizamos el con-
cepto de estabilidad y diferenciamos la de los empleados públicos y la de los trabajado-
res privados.

Le invitamos a seguir con el estudio de nuestra asignatura en el Módulo 2 donde se abor-

dará instituciones fundamentales de este Derecho del Trabajo en cuanto a las relaciones
individuales de trabajo. ¡Adelante!

81. MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
82. MACHADO, José Daniel, “Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extinción de la relación de tra-
bajo”, en Tratado de derecho del trabajo, ACKERMAN (director), TOSCA (coordinador), T. IV, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni,
2005,p.234, con cita de ÁLVAREZ, Eduardo, Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensión axiológica, DT,
XVII-A,469 y ss.

lectura ❽ (desde página 238)

Abogacía | Derecho del Trabajo 36

 Módulo 1 | Glosario
Abandono de trabajo: Incumplimiento injustificado del trabajador de prestar servicios,
que resulta injuria suficiente como para ser despedido con justa causa.

Contrato de trabajo: Es aquel en que una persona física se obliga a realizar actos, ejecu-
tar obras o prestar servicios en favor de otra y bajo la dependencia de ésta, durante un pe-
ríodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.

Dependencia: Es una nota tipificante del contrato de trabajo, y significa la subordinación

jurídica del trabajador a las órdenes del empleador, en el marco de una relación jerár-
quica y dentro de los límites que establece la legislación laboral. La doctrina distingue,
además de la dependencia jurídica, la técnica (subordinación respecto al cómo realizar
las tareas) y la económica (que tiene su origen en la necesidad del trabajador de percibir
su salario para subsistir). Los autores afirman que estas dos últimas pueden faltar, pero
que no hay contrato de trabajo sin subordinación jurídica.

Empleador: Es uno de los sujetos del contrato de trabajo, quien tiene el derecho de reci-
bir y apropiarse de los frutos de la labor del trabajador a cambio del pago de una remu-
neración.

Empresa: Organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales,

ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos.

Establecimiento: Unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la em-

presa, a través de una o más explotaciones.

Explotación: Actividad que desarrolla la empresa en sus unidades técnicas o de ejecu-

ción o establecimientos (por ej.: explotación agrícola, industrial, comercial, etc.).

Flexibilidad laboral: Teoría que propone la desregulación de las normas laborales –tan-
to en el plano del derecho individual como en el del derecho colectivo del trabajo– a los
fines de la creación de nuevos puestos de trabajo.

Fraude laboral: Ingeniosa elección de caminos desviados para lograr que el incumpli-
miento de normas imperativas del trabajo quede a salvo de toda sanción (responsabili-
dad), porque otras normas, mañosamente elegidas, parecen consentirlo; configura una
violación indirecta de la ley u otra norma imperativa, a través por ejemplo de la aparien-
cia de contratos no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio (art. 14
de la L. C. T.), lo que es castigado por la ley con la nulidad en virtud de los principios de la
verdad real y de la irrenunciabilidad, pasando dicho vínculo a ser regido por las normas
de aplicación.

Homologación: Acto administrativo o judicial que debe estar fundado en la corrobora-

ción de la existencia de una justa composición de derechos e intereses de las partes (art.
15 de la L.C.T.), a través del cual se aprueba un acuerdo conciliatorio, transaccional o libe-
ratorio como requisito esencial de validez del mismo, y que produce los efectos de la cosa
juzgada.

Abogacía | Derecho del Trabajo 37

 Ius variandi: Facultad del empleador de modificar las modalidades de ejecución del con-
trato de trabajo, siempre que la medida adoptada sea razonable, no violente condiciones
contractuales esenciales ni cause perjucio material o moral al trabajador, el que en tal
caso puede considerarse en situación de despido indirecto por exclusiva responsabilidad
del empleador (art. 66 de la L. C. T.).

Orden público laboral: Conjunto de normas del derecho del trabajo que en función del
interés social no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad de las partes, bajo
pena de nulidad, excepto que se convengan mejores derechos en favor del trabajador.

Relación de trabajo: Vínculo en virtud del cual una persona realiza actos, ejecuta obras o
presta servicios en favor de otra, bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y me-
diante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

Renuncia: Rescisión del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador, bajo
las formalidades establecidas por la ley, en virtud de la cual no se generan derechos in-
demnizatorios.

Salario: Contraprestación que percibe el trabajador a cambio de sus tareas.

Subordinación: V. Dependencia.

Trabajador: Es el sujeto del contrato de trabajo a cuyo cargo está la prestación de tareas
en forma personal e infungible.

Trabajo por equipos: Tiene dos significados distintos: 1) modalidad de jornada de traba-
jo en las actividades llamadas “de fuego permanente”; 2) modalidad de contratación en
la que un empleador celebra el vínculo con un grupo de trabajadores que actúan a través
de un delegado o representante.

Módulo 1 | Actividades
actividad 1
El principio protectorio y las fuentes del Derecho del Trabajo

El socio del emprendimiento gastronómico “EXQUISITESES S.A.”, se presentó cierto día

en su estudio jurídico, para tratar problemas laborales.

Le cuenta que comenzaron con una sucursal de su resto bar en zona centro y ahora se han
expandido y cuentan con 4 sucursales en total y que además están haciendo un nuevo
emprendimiento de venta de viandas saludables y catering para eventos cuya produc-
ción o fabrica la ubicaron junto a donde están ubicadas las oficinas de la administración
central.

a) Le comenta… , en primer lugar, tengo un problema con un trabajador que... bueno, por
problemas económicos hasta el día de hoy no le hemos registrado.

Abogacía | Derecho del Trabajo 38

 — Es, decir, está “en negro”.
— Así es,
— ¿Cuándo ingresó a trabajar?
— Hace dos años y medio. Nos ha mandado un telegrama laboral intimándonos a
que en el plazo de treinta días regularicemos su situación... Aquí lo tengo. Dice:
“... bajo apercibimientos de lo dispuesto por los arts. 8 y 15 de la Ley 24.013 o en su
caso, del art. 1° de la Ley 25.323”. Dice además que ha enviado una copia del tele-
grama a la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) ¿Qué nos acon-
seja que hagamos, doctor?

¿Otro tema?

b) -Tenemos un empleado, Carlos Cuevas, con el que –cuando ingresó, hace un año– sus-
cribimos un contrato a prueba. Antes que terminara lo despedimos preavisándole,
porque en ese momento nos pareció que no nos iba a hacer falta. Tiempo después
nos dimos cuenta que lo íbamos a necesitar otra vez, por lo que lo convocamos de
nuevo, cumplió otro período de prueba, y luego hemos firmado tres contratos segui-
dos a plazo fijo, cada uno de seis meses.

Ahora, a un mes de que se venza el tercero, nos dice que tenemos que “efectivizarlo”, es
decir, que reconocerle carácter permanente. Si bien ya le hemos respondido que no,
queremos saber cuál es su opinión desde el punto de vista jurídico.

c) Tercera cuestión, doctor. La mayoría de nuestros trabajadores se encuentran encua-

drados en el CCT de gastronómicos 389/04. Sucede que varios de ellos realizan varias
tareas y no sabemos en qué categoría corresponde registrarlos A su vez a quienes son
encargados más antiguos le estamos pagando como incentivo un adicional “por fuera”
que no se lo reconocemos a los nuevos encargados. Estos últimos ya han tomado
conocimiento y están reclamando su pago. ¿Sería válido su reclamo?

— Necesitamos cambiar el horario de tres trabajadores. La sucursal zona norte funciona

mejor en el turno noche por lo que necesitamos trasladar 3 empleados de sucursal
centro- turno mañana a sucursal zona norte turno noche ¿Pueden oponerse?

1) Reconozca qué principio se ve reflejado en cada situación problemática

2) Cómo resolvería cada situación. Responda elaborando un dictamen dando respuesta

fundada a cada una de las cuestiones planteadas.

Abogacía | Derecho del Trabajo 39

 actividad 2
Modalidades de contratación

La empresa mencionada en la actividad anterior “EXQUISITESES S.A.” posee una nómina

fija de personal de 50 personas, pero suele contratar más cantidad de personal en deter-
minadas épocas del año de acuerdo a la necesidad que surge en función de los diferentes
pedidos que recibe o en temporada alta.

Así fue que hace dos meses al recibir un pedido especial que implicaba trabajo extraor-
dinario para tomar la concesión del comedor de una empresa decidieron contratar per-
sonal adicional para ese proyecto habiendo ingresado 6 empleados nuevos para realizar

De estos empleados, uno fue contratado de modo permanente a la empresa que realiza-
ría actividades administrativas relacionadas con el proyecto, pero también otras del área
que los que trabajaban allí no llegaban a hacerlas;

Dos fueron contratados en forma directa por la empresa mediante contratos de trabajo a
plazo fijo por el plazo de dos 2 años que era el plazo de duración del contrato.

Los otros tres fueron contratados a través de la consultora GUÍA LABORAL que normal-
mente les proporciona el servicio de reclutamiento y contratación cuando necesitan per-
sonal extra o en caso de vacantes. En esta ocasión el Cr. Gómez con mucho tiempo de
trabajo en la empresa, procedió a firmar los contratos respectivos de los dos trabajadores
contratados en forma directa, haciéndolo con fecha 01 de marzo e informando al gerente
que los mismos serían registrados en A.F.I.P. el 01 de junio, una vez finalizado el período
de prueba. Por dicho motivo le informo al área de recursos humanos que no era necesario
incluir a estos trabajadores en el libro de sueldos y jornales ni tampoco efectuar el depó-
sito de aportes y contribuciones al sistema de seguridad social, lo cual se realizaría una
vez se definiera si estos empleados continuaban trabajando luego del período de prueba
y se procediera en dicho caso a registrar los contratos, al igual que los correspondientes a
los aportes al sindicato. Sin embargo, el delegado de personal ha presentado una queja
relacionada con los nuevos trabajadores incorporados, indicando que dicha contratación
se ha realizado en violación a los derechos de dichos trabajadores y ha efectuado una
denuncia ante el Ministerio de Trabajo.

a) Identifique los tipos de modalidades de contratación que la empresa ha utilizado

para incorporar a los seis trabajadores nuevos.
b) ¿Es correcta la modalidad utilizada? Justifique su respuesta.
c) Seleccione un tipo de modalidad contractual y redacte el contrato elegido.
d) ¿Cuál es la duración y régimen del período de prueba en la L.C.T.? ¿Cuál es su plazo
del preaviso en caso de despido?
e) ¿Advierte Ud. errores en la conducta del empleador? ¿Cuáles son, en su caso? ¿Asiste
razón al reclamo que efectúa el delegado del personal? ¿En su caso, por qué?
f) ¿Qué documentación deberá llevar la empresa para justificar el tipo de contrata-
ción? ¿Qué medidas deberá tomar para regularizar la situación?

Abogacía | Derecho del Trabajo 40

 actividad 3
El teletrabajo como modalidad de contratación laboral

En base el siguiente video: Ley de teletrabajo: todos los

detalles y derechos que establece disponible en: https://
Multimedia bit.ly/3ySl7v6

Analice los pros y contra de la nueva ley de teletrabajo y participe del foro de debate a fin
de compartirlos junto con su experiencia sobre esta modalidad contractual.

Abogacía | Derecho del Trabajo 41

 Módulo 2
Microobjetivos

› Comprender la importancia de la remuneración a fin de entenderla como contra-

prestación correlativa de los frutos del trabajo, a cuya apropiación tiene derecho el
empleador.

› Advertir el sentido y las consecuencias de la distinción entre los pagos remunerativos

y los no remunerativos a fin de comprender sus implicancias en materia indemniza-
toria y de cargas sociales.

› Conocer acabadamente los distintos tipos de remuneración, a partir de la clasifica-

ción básica de remuneraciones en función del tiempo trabajado y remuneraciones en
función del rendimiento, a fin de entender su importancia a la luz del precepto cons-
titucional de “retribución justa” contenido en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna.

› Conocer el concepto de jornada y sus distintos tipos, y la relación de esta temática con
la lucha contra el desempleo desde el punto de vista de la doctrina, a fin de compren-
der la actual problemática ocupacional.

› Comprender la trascendencia de los descansos y las vacaciones como institutos jurídi-

cos a fin de reconocer el valor y la implicancia que éstos tienen en la salud psicofísica
del trabajador.

› Comprender, la dinámica de la relación laboral y las distintas vicisitudes que pueden

ocurrir, a fin de vislumbrar las correspondientes soluciones legales, a la luz de los prin-
cipios del derecho del trabajo estudiados en el módulo uno.

› Reconocer la incidencia del factor económico en la vida de la empresa, para detectar

su influencia en el desarrollo del contrato de trabajo, relacionando los institutos del
derecho comercial con los efectos que producen en la relación laboral.

› Comprender, a partir de los derechos y obligaciones de las partes estudiados en el

módulo uno, el concepto de “injuria laboral” como incumplimiento contractual ya sea
del trabajador o del empleador, para advertir sus consecuencias en el plano de la sus-
pensión disciplinaria y la extinción del contrato de trabajo.

› Conocer el régimen de extinción del contrato de trabajo previsto en la L.C.T., para

tener un pleno y acabado entendimiento del sistema indemnizatorio aplicable en
cada caso, según la actividad del trabajador.

› Saber aplicar en la práctica las fórmulas indemnizatorias, a los fines de calcular en

casos concretos los montos resarcitorios y las liquidaciones de haberes.

Abogacía | Derecho del Trabajo 42

 Contenidos

PRINCIPIOS, FUENTES Y REGLAS DE INTERPRETACIÓN

Continuando con el desarrollo del contenido de nuestra asignatura Derecho del Trabajo,
comenzamos con el Módulo II. Estudiaremos ahora las instituciones fundamentales de
esta rama del derecho, en cuanto a las relaciones individuales del trabajo.

UNIDAD N° 7: REMUNERACIÓN

1.- La remuneración es la contraprestación que se debe al trabajador como consecuencia

del contrato de trabajo y por el solo hecho de poner su fuerza de trabajo a disposición del
empleador. Importa una ganancia para el trabajador y es, generalmente, su sustento y el
de su familia.

El empleador tiene como obligación principal, además de otorgar efectiva ocupación

(art. 78 L.C.T.), la de abonarlos salarios (art. 74 L.C.T.).

Asimismo, se le otorga al trabajador el derecho a percibir la retribución, aún cuando no

preste servicios, si el empleador no puede o no quiere darle tareas, o bien durante la sus-
pensión de ciertos efectos del contrato, sea por licencia anual, enfermedades y acciden-
tes inculpables, licencias especiales, entre otras.

Justo López dice que salario “es una contraprestación debida al trabajador subordinado,
por su empleador, en relación sinalagmática con la debida por aquél a éste (prestación
del trabajo). El salario […] es, ante todo, la contraprestación del trabajo subordinado”.

Insiste en que es un rédito o ganancia individual, es “una ventaja patrimonial que se reci-
be como contraprestación del trabajo subordinado.”

Fernández Madrid al respecto señala: “El salario desde el punto de vista jurídico laboral
es el pago (percepción económica) a que el trabajador tiene derecho con motivo de la
prestación de su trabajo o, aunque no preste tareas si se pone a disposición del emplea-
dor y éste no lo ocupa o si la ausencia de prestación efectiva se encuentra especialmente
protegida por la ley. Su causa (el título por el cual se percibe) es el contrato de trabajo,
debe redundar en una ventaja patrimonial para el trabajador y puede ser obtenido del
propio empleador (lo normal) o de terceros (cuando el empleador da una ocasión de ga-
nancia, vgr. obtención de propinas). Se trata [ …] de una ventaja patrimonial (ganancia)
que se recibe del empleador como contraprestación del trabajo subordinado aún cuan-
do no se cumplen tareas si el dependiente pone su fuerza de trabajo a disposición de su
principal, y éste no lo ocupa o si la ausencia de prestación efectiva se debe a vacaciones,
enfermedad o accidentes supuestos en los cuales, entre otros se mantiene el pago de
salarios por disposición de la ley. Dicha ventaja puede consistir en una prestación no di-
neraria (por ejemplo, habitación u otras formas; alimentos, ropas, etc.).”

La Constitución Nacional en el art. 14 bis incluye entre sus enunciados del primer párra-
fo referidos a los derechos del trabajador y al trabajo, varias pautas relacionadas con el

Abogacía | Derecho del Trabajo 43

 salario. Ellas son: retribución justa, salario mínimo vital y móvil, igual remuneración por
igual tarea, participación en las ganancias de las empresas.

En relación con las normas internacionales referidas al salario (art. 75 inc. 22 C.N.) debe-
mos mencionar:

› Declaración Universal de los D.H. (O.N.U., 1948) arts. 23, 24 y 25.

› Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948), arts.
XIV, 2do. párrafo, y XXXVII.
› P.I.D.E.S.C. (Nueva York, 1996), art. 7.

El Convenio N° 95 de la O.I.T. del año 1949, sobre protección del salario, que fue ratificado
por nuestro país el 24/09/1956, mediante el decreto ley 11594/56, establece:

“El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación
o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o legis-
lación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de
trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o
por los servicios que haya prestado o deba prestar”.

La L.C.T. en el art. 103 dispone: “A los fines de esta ley se entiende por remuneración la
contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de
trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador
debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circuns-
tancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.”

La norma es incompleta porque de ella se desprende que a los fines de la L.C.T. remune-
ración es la contraprestación que debe percibir el trabajador pero carece de precisiones
que hará la doctrina interpretando las normas.

El concepto de remuneración debe ser observado con detenimiento, pues a partir de él se

pueden extraer importantes conclusiones, como, por ejemplo, la distinción con las pres-
taciones que no forman parte del salario del trabajador.

Pueden ser considerados conceptos remunerativos las vacaciones, los feriados, las enfer-
medades y determinadas licencias, cuando estamos ante la presencia de períodos en los
que el trabajador no presta servicios.

El trabajador percibe junto con la remuneración, otros montos que no son considera-
dos remuneratorios; son beneficios que tienen relación con su situación familiar (asig-
naciones familiares -ley 24.714-), o que se traducen en mejoras de su calidad de vida
(beneficios sociales -art. 103 bis de la L.C.T.-), y que la propia L.C.T. ha considerado no
remunerativos.

Existen otros conceptos que percibe el trabajador que no reúnen los requisitos para ser
considerados remunerativos, por ejemplo, los viáticos con comprobantes, propinas pro-
hibidas, todas las indemnizaciones, entre otros).

Abogacía | Derecho del Trabajo 44

 Las consecuencias jurídicas respecto a la distinción entre los rubros remunerativos y no
remunerativos se traducen en importantes efectos prácticos.

Julio Grisolía propicia: “En efecto, todo pago que es considerado remuneración está suje-
to a aportes y contribuciones, se tienen en cuenta para liquidar aguinaldos, vacaciones,
indemnizaciones, etc., y es embargable dentro de los límites legales, lo que no ocurre con
los pagos no remuneratorios”.

El art. 104 de la Ley de Contrato de Trabajo establece una importante clasificación: el sa-
lario puede fijarse por tiempo (es el caso de los trabajadores jornalizados por día o por
hora, y los mensualizados), o por rendimiento del trabajo (unidad de obra, comisión in-
dividual o colectiva, habilitación, gratificación o participación en las utilidades).

La remuneración es objeto de una especial protección en la L.C.T. en razón de su carácter

alimentario. Los autores clasifican esta tutela teniendo en cuenta a quién esté dirigida:
respecto al propio trabajador (art. 129 de la L.C.T.), respecto al empleador (arts. 124, 130,
131, 137, 139 L.C.T.), con relación a los acreedores del trabajador (arts. 120 y 147 de la L.C.T.,
y Decreto 484/87), y con relación a los acreedores del empleador.

2.- El art. 116 de la L.C.T. define al salario mínimo vital y móvil.

Julio Grisolía describe: “De la definición legal surge que se trata de la remuneración mí-
nima en efectivo que tiene derecho a percibir un trabajador dependiente; es decir, que
ningún trabajador en relación de dependencia puede percibir una remuneración menor
(art. 119 de la L.C.T.), ya que es el piso de todas las remuneraciones”.

Este salario es inembargable salvo por deudas alimentarias.

Debemos señalar también que existe un salario mínimo convencional para los trabaja-
dores regidos por los convenios colectivos.

Tanto el salario mínimo vital como el salario básico convencional son irrenunciables.

Otra parte de la doctrina entiende que toda remuneración aún la pactada individual-
mente por las partes es irrenunciable, art.12 L.C.T.

3.- El sueldo anual complementario es un salario adicional a las doce retribuciones que
se abonan por mes durante el año. Es el pago de un sueldo más que se suma a los doce
que debe percibir el trabajador en el año. Les corresponde a todos los trabajadores en
relación de dependencia sin importar la forma de contratación, se trate de un contrato
por tiempo indeterminado o determinado (plazo fijo, eventual, temporada; la única di-
ferencia radica en que la época de pago se adapta a la modalidad de la tarea).

La Ley de Contrato de Trabajo definió al sueldo anual complementario, estableció sus

épocas de pago y su pago proporcional (arts. 121, 122 y 123, respectivamente).

Abogacía | Derecho del Trabajo 45

 El art. 121 de la L.C,T. lo define como la doceava parte del total de las remuneraciones
definidas en el artículo 103 de dicha ley, percibidas por el trabajador en el respectivo año
calendario.

La ley 23.041 modificó el procedimiento de cálculo que se establecía en la L.C.T. En el art.

1° establece que: “El sueldo anual complementario en la actividad privada, Administra-
ción Pública Central y descentralizada, empresas del estado, empresas mixtas y empre-
sas de propiedad del Estado, será pagado sobre el cálculo del 50% de la mayor remune-
ración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que culminan en
los meses de junio y diciembre de cada año.”

La ley 27.073 modificó el art. 122 L.C.T. Dispone en su art. 1, que el sueldo anual comple-
mentario será abonado en dos (2) cuotas: la primera de ellas con vencimiento el 30 de
junio y la segunda con vencimiento el 18 de diciembre de cada año.

Para estudiar esta primera unidad, usted deberá leer:

Lectura › Manual de Derecho Laboral, por Julio Armando Grisolía, Capítulo XI: “Período de
básica prueba. Modalidades de contrato”.

› “A un año de la sanción de la ley 27073 que modificó el art.122 de la L.C.T. sobre el

S.A.C. Una valoración normativa” ❾ por Ricardo Francisco Seco.

› “Participación en las ganancias de las empresas. Un fallo ni estimatorio ni desesti-

matorio: exhortativo” ❿ por Ricardo Francisco Seco.

› “La remuneración del trabajador y la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema.

“Lo que es y lo que no es no es” ⓫ por Ricardo Francisco Seco.

UNIDAD N° 8: JORNADA DE TRABAJO

1.- Limitar la jornada fue primero una forma de evitar los abusos del empleador, luego
fue un modo de adecuar el tiempo al salario y viceversa, más adelante se convirtió en
un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera del trabajo, y ahora se piensa en la
reducción de la jornada como forma de luchar contra el desempleo.

Se denomina jornada de trabajo al tiempo durante el cual el trabajador pone a disposi-

ción del empleador su fuerza de trabajo prestando servicios, realizando obras y ejecu-
tando actos, sin que pueda utilizar dicho lapso en beneficio propio (art. 197, L.C.T.).

La Constitución Nacional en el art. 14 bis hace referencia y garantía a todos los trabajado-
res, entre otros derechos, a “condiciones dignas y equitativas de labor” y “jornada limita-
da”, que fue reglamentada por la ley 11.544 y su decreto reglamentario 16.115/33, y en los
arts. 196 y siguientes de la L.C.T.

lecturas ❾│❿│⓫ (desde página 259)

Abogacía | Derecho del Trabajo 46

 Bidart Campos expresa cuando se refiere a la cláusula constitucional del art. 14 bis de la
C.N. antes mencionada, que ellas aluden “al ambiente, al lugar, al horario, al descanso, a
la retribución, al trato respetuoso, a la índole misma del servicio que se presta. Lo justo,
lo decente, lo decoroso, lo adecuado, eso es lo que prescribe la norma, no sólo durante el
tiempo de trabajo y en el lugar, sino aún más allá para asegurar, mediante las aludidas
condiciones, la existencia digna de la persona humana”.

El Convenio N° 1 de la O.I.T. alude a las horas de trabajo (industria) y el Convenio N° 30,

a las horas de trabajo (comercio y oficinas). Éste último en el artículo 2, ordena “A los
efectos del presente Convenio, la expresión horas de trabajo significa el tiempo duran-
te el cual el personal esté a disposición del empleador; estarán excluidos los descansos
durante los cuales el personal no se halle a disposición del empleador”. El Convenio tam-
bién fija como tope la jornada de cuarenta y ochos horas semanales y ocho horas por día,
y aclara que las horas de trabajo por semana podrán ser distribuidas de manera que el
trabajo de cada día no exceda de diez horas.

La Constitución de la provincia de Córdoba en el art. 23 reconoce los derechos del trabaja-

dor, y entre ellos en el inc. 3) sostiene: “A una jornada limitada, con un máximo de cuaren-
ta y cuatro horas semanales, con descansos adecuados y vacaciones pagas; y a disfrutar
de su tiempo libre”.

En principio, para que el artículo sea considerado constitucional, debe interpretarse que
es aplicable sólo a los trabajadores estatales locales.

2.- Existen dos tipos de jornada: las jornadas por turnos fijos y por turnos rotativos o tra-
bajo en equipos (art, 197, 3er. párrafo de la L.C.T.). Si bien es facultad privativa del emplea-
dor la diagramación de la jornada, debiendo colocar en un lugar visible para conocimien-
to público de los trabajadores dicho diagrama (art. 6 inc. a) de la ley 11.544), todo cambio
que se implemente al respecto en adelante, por la naturaleza bilateral del contrato labo-
ral, debe contar con el consentimiento del trabajador.

En cuanto a las jornadas por turnos fijos, la legislación establece en dichas normas que la
jornada laboral diurna o común es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas sema-
nales (art. 1 de la ley 11.544). La disyunción “o” significa que puede haber una distribución
desigual de las horas trabajadas durante la semana, siempre que no se supere el tope
semanal de las cuarenta y ocho horas; no pudiendo excederse una hora más por día (art.
1 inc. b) del decreto reglamentario 16.115/33), lo que significa que las horas restantes se
consideran extraordinarias, debiendo por ende ser abonadas con el recargo correspon-
diente (arts. 5 de la ley 11.544 y 200 y 201 de la L.C.T.).

En el caso de las jornadas nocturnas, cuyo horario se extiende desde las 21 hs. hasta las
06 hs. del día siguiente (art.2 de la ley 11.544), se establecen siete horas diarias o cuarenta
y dos semanales; y las jornadas declaradas insalubres por la autoridad administrativa
laboral, es de seis horas diarias o treinta y seis semanales (art. 200 de la L.C.T.).

Abogacía | Derecho del Trabajo 47

 3.- Como excepciones a la jornada normal, la ley 11.544 establece el caso de directores y
gerentes, el trabajo por turnos rotativos o en equipos, y los trabajos que deban realizarse
por accidente ocurrido o inminente, urgencia o fuerza mayor (art. 3). Están excluidos del
régimen de la ley 11.544 el trabajo agrario, los establecimientos familiares y el servicio
doméstico (art. 1ro. de la ley 11.544).

En lo que refiere a las llamadas jornadas mixtas, son aquéllas en las que se combinan
horas de una jornada diurna y de la nocturna (por ejemplo, un trabajador que ingresa a
prestar servicios a las 18 horas, a partir de las 21 hs. comienza a hacerlo en horarios noc-
turno) o aquéllas en las que se combinan horas prestadas en condiciones salubres o en
condiciones insalubres. Para el primero de los casos, se establece que cada hora nocturna
debe reducirse en ocho minutos, o en caso contrario, si se trabaja en forma completa,
esos minutos deben abonarse como horas extraordinarias (con un recargo del cincuenta
por ciento si se han laborado en días comunes, y del cien por ciento si se han trabajado en
sábados después de las 13 horas, domingos y feriados). En el caso de las jornadas mixtas
salubres-insalubres, cada hora laborada en condiciones insalubres se considerará como
una hora y veinte minutos (hay un error material en la ley, que habla de una hora y trein-
ta y tres minutos), en cuyo caso el personal no podrá permanecer trabajando en lugares
insalubres más de tres horas, pudiendo extenderse la jornada normal hasta completar
el límite máximo de ocho horas diarias (art. 8 del decreto 16.155/33). En cuanto a las jor-
nadas por turnos rotativos o trabajo en equipos, no requieren autorización previa de la
autoridad administrativa, pueden ser implementadas por razones que hacen a la natu-
raleza de la actividad (que no puede detenerse) o por motivos económicos. Dicho tipo
de jornada tiene un tope semanal de cincuenta y seis horas, y en tres semanas o 18 días
laborables de ciento cuarenta y cuatro horas (arts. 3 inc. b) de la ley 11.544, arts. 2 y 10 de
su decreto reglamentario 16.115/33 y 202 de la L.C.T.).

En cuanto a los descansos semanales, se dispone asimismo la prohibición de prestar ta-

reas los sábados después de las 13 horas y los domingos hasta las 24 horas (art. 204 de
la L.C.T.). El hecho de que se trabaje en esas horas no implica de por sí que sean horas
extras, a no ser que se hubiera excedido el tope semanal. De no ser así, el empleador de-
berá otorgar a la semana siguiente el franco compensatorio, y si no lo hace el trabajador
podrá, notificándolo previamente, tomarse el franco, con derecho al pago de los salarios
con el 100% de recargo. No obstante, lo expresado precedentemente, se impone como
norma de orden público un descanso diario mínimo 12 horas entre jornada y jornada (art.
197 último párrafo de la Ley de Contrato de Trabajo).

Para estudiar esta primera unidad, usted deberá leer:

Lectura › “Manual de Derecho Laboral”, por Julio Armando Grisolía, capítulo XII: “Régimen de
básica jornada. Descansos, feriados, vacaciones y licencias”.

Abogacía | Derecho del Trabajo 48

 UNIDAD N° 9: DESCANSOS Y VACACIONES

1.- El descanso es principalmente una necesidad biológica del ser humano, pero es tam-
bién una necesidad social y hasta cultural.

Podemos conceptualizar el descanso expresando que es el lapso en el cual el trabajador

se encuentra fuera del ámbito laboral dedicado tanto al reposo y a su recuperación psi-
co-física como al derecho a su tiempo libre, en especial el dedicado a la atención de su
familia, y de otras actividades.

Entre las funciones del descanso señalamos: biológicas (reposo y recuperación), patoló-
gicas (evitar enfermedades), sociales (familia y relaciones con la comunidad), esparci-
miento (deportivo, cultural y recreativo), educación (capacitación y desarrollo personal),
tiempo libre, entre otras.

Siguiendo diversos criterios podemos clasificar el descanso. Por el tipo de descanso, por
la extensión y la fuente en la que se originan.

La L.C.T. establece tres clases de descansos obligatorios:

a) El descanso diario -de corta duración-: incluye las pausas dentro de la jornada de
trabajo y el descanso entre dos jornadas (art. 197 L.C.T.).
b) El descanso semanal -de duración intermedia-: arts. 204 a 207 L.C.T.
c) Las vacaciones anuales -de larga duración-: arts.

Existen dos tipos de descanso diario: el que se otorga dentro de la jornada y el que se da
entre dos jornadas. El primero es una pausa que se produce para el almuerzo o refrigerio
del trabajador, o por razones higiénicas.

El descanso entre dos jornadas es el tiempo mínimo que necesita el trabajador para re-
cuperarse del esfuerzo psicofísico efectuado durante la jornada de trabajo y ocuparse
de cuestiones particulares. La L.C.T. en el art. 197 último párrafo establece que “entre el
cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a doce
horas”.

El descanso semanal se extiende desde las 13 hs. del sábado hasta las 24 hs. del domingo.
Si por alguna razón excepcional el trabajador presta tareas en esos días, el empleador
debe reconocerle un descanso compensatorio de igual duración, y se debe remunerar
normalmente, sin recargo alguno.

Si el trabajador cumple tareas los sábados después de las 13 hs y domingo se deben respe-
tar los límites de la jornada, ya que si se traspasa ese límite habrá horas extraordinarias.

2.- Las vacaciones anuales o licencia anual ordinaria es un período de descanso conti-
nuo y remunerado, otorgado anualmente por el empleador al trabajador, con el fin de
contribuir a la recuperación psicofísica del trabajador y de que comparta un lapso razo-
nable en forma ininterrumpida con su familia.

Abogacía | Derecho del Trabajo 49

 De acuerdo a los documentos emanados de la OIT, se las conceptualiza como “un número
previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de los días festivos, días de
enfermedad y convalecencia, durante los cuales, cada año, llenando el trabajador ciertas
condiciones de servicio, interrumpe su trabajo y continúa percibiendo su remuneración”.

Más allá del descanso diario y el hebdomadario, se impone un periodo más amplio de
descanso porque los lapsos breves de descanso y la reanudación del trabajo en el trabaja-
dor “generan un estado especial que en cierto modo neutralizan parcialmente la eficacia
del descanso”; es menester para ello un cambio de ambiente, de clima, y si fuera posible
de lugar también.

El art.14 bis de la C.N., consagra entre otros derechos individuales del trabajador, a “des-
canso y vacaciones pagados” por razones similares a las que conducen a reducir el tiempo de
la jornada de trabajo a una duración razonable.

La Ley de Contrato de Trabajo regula la temática, sin perjuicio de que los estatutos par-
ticulares o los convenios colectivos o los acuerdos individuales prevean normas más fa-
vorables.

El art.150 de la L.C.T. establece los diversos módulos y períodos de licencia que les corres-
ponde a los trabajadores regidos por ella:

”Licencia ordinaria. El trabajador gozará de un periodo mínimo y continuado de descan-

so anual remunerado por los siguientes plazos:

› de 14 días corridos cuando la antigüedad en el empleo no exceda de 5 años;

› de 21 días corridos cuando siendo la antigüedad mayor de 5 años no exceda de 10;
› de 28 días corridos cuando la antigüedad siendo mayor de 10 años no exceda de 20;
› de 35 días corridos cuando la antigüedad exceda de 20 años.

Para determinar la extensión de las vacaciones atendiendo a la antigüedad en el empleo,

se computará como tal aquella que tendría el trabajador al 31 de diciembre del año al que
correspondan las mismas.”

Dispone el art. 151 L.C.T. que el trabajador para tener derecho cada año al beneficio esta-
blecido en el art. anterior deberá haber prestado servicios durante la mitad, como míni-
mo, de los días hábiles comprendidos en el año calendario o aniversario respectivo.

El trabajador gozará de un periodo de descanso anual en proporción de un día de descan-

so por cada 20 días de trabajo efectivo, cuando no llegase a totalizar el tiempo mínimo de
trabajo previsto en la ley.

Prevé el art. 154 L.C.T. que las vacaciones deben otorgarse cada año dentro del período
comprendido entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente. Y que dicha fecha
de iniciación “deberá ser comunicada por escrito, con una anticipación no menor de 45
días al trabajador, ello sin perjuicio de que las convenciones colectivas puedan instituir
sistemas distintos acordes con las modalidades de cada actividad…”.

Abogacía | Derecho del Trabajo 50

 El trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente al salario corres-
pondiente al período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada en caso
de producirse la extinción del contrato de trabajo. (art. 156 L.C.T.). Asimismo, en caso de
muerte del trabajador, y en consecuencia la extinción del contrato de trabajo, los cau-
sa-habientes del mismo tendrán derecho a percibir la indemnización prevista en dicho
artículo.

3.- Las licencias especiales son los días que prevé la legislación para hechos o circunstan-
cias especiales, donde el trabajador gozará de su retribución a pesar de no encontrarse a
disposición del empleador.

Son hechos que justifican la suspensión de la prestación de servicios del trabajador por
periodos cortos pero no el deber de pagar salarios por el empleador y que algunos son
fortuitos (como la muerte de un familiar), o voluntarios (como las nupcias o exámenes) o
vinculados con la vida familiar o la formación profesional del trabajador.

Las licencias establecidas por la L.C.T. (art. 158) son las siguientes:

› nacimiento de hijo: 2 días corridos;

› matrimonio: 10 días corridos;
› fallecimiento de cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente
matrimonio, hijo o de padres: 3 días corridos;
› fallecimiento de hermano: 1 día;
› para rendir examen en la enseñanza media o universitaria: 2 días corridos por examen,
con un máximo de 10 días por año calendario.

Las contingencias se deben acreditar con los documentos correspondientes (por ejem-
plo, con el certificado de examen en el último de los casos mencionados).

La licencia especial por nacimiento de hijo “le cabe al titular varón, aún en el marco del
nuevo régimen de matrimonio”. Asimismo, podrá hacerse extensiva al conviviente varón
o mujer del trabajador o trabajadora la licencia del art.158 inc. c), LCT, porque viven en
aparente matrimonio.

Los convenios colectivos de trabajo generalmente regulan estos institutos y conceden

mayores derechos a los trabajadores.

No han sido contempladas en la ley contingencias como la enfermedad o el fallecimien-

to de hijos, padres, abuelos u otros familiares directos, casamiento de hijos, adopción,
mudanza, etc.

A los fines del cálculo del salario se debe estar a lo previsto por el art.159 de la LCT que
reza: “Las licencias a que se refiere el artículo 158 serán pagas, y el salario se calculará con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 155 de esta ley.”

Debemos mencionar las licencias otorgadas por leyes especiales, entre ellas: licencia
deportiva (ley 20596); licencia para citaciones judiciales o trámites administrativos (ley

Abogacía | Derecho del Trabajo 51

 23691); Licencia para ciudadanos de países limítrofes (ley 23759); licencia para bomberos
voluntarios (ley 25054); licencia para madre trabajadora con hijo con síndrome de Down
(ley 24.716); Justificación de inasistencia por donación de sangre (ley 22.290); entre otras.

4.- Los feriados nacionales y días no laborables son días predeterminados en donde se
conmemoran fechas patrias, festividades religiosas y otros eventos especiales. Reciben
un tratamiento similar a los descansos semanales, aun cuando por su esencia no son días
de descanso propiamente dichos. Los feriados son días inhábiles obligatorios, mientras
que los días no laborables son optativos para el empleador.

El feriado nacional es el día en que por disposición del Estado no se trabaja en todo el
país, con motivo de alguna celebración o festividad de carácter cívico, histórico o religio-
so.

El trabajo está prohibido en ellos (art. 204, LCT) y se aplican las mismas normas que en el
descanso dominical, con las excepciones previstas en los arts. 203 y 204, LCT.

Refiere el art. 203, LCT, que “el trabajador no está obligado a prestar servicios en horas
suplementarias”, pero señala las siguientes excepciones: a) casos de peligro o accidente
ocurrido o inminente de fuerza mayor; b) por exigencias excepcionales de la economía
nacional, y c) exigencias excepcionales de la empresa.

La norma precitada se vincula con el artículo 62, LCT, esto es la obligación genérica de
las partes de la relación de trabajo de comportarse con criterio de colaboración y solida-
ridad. Además, lo hace con el art. 89, LCT, que obliga al trabajador a “prestar los auxilios
que se requieran, en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas
incorporadas a la empresa”.

Por su parte, el art. 204, LCT, remite a la excepción del art. 203 precedentemente exami-
nado.

En cuanto a la asimilación al descanso dominical —afirma Etala— “no es total, ya que

en el trabajo en los días feriados sólo corresponde el pago duplicado de la remuneración
normal, rasgo que lo distingue del trabajo durante el descanso semanal, para el que, en
principio, procede el descanso compensatorio y no el pago de recargos, salvo en la situa-
ción del art. 207, de la LCT”.

El día no laborable es aquel en que los empleadores pueden optar por trabajar o no;
puede requerir o no la prestación de servicios del trabajador, con la excepción de bancos,
seguros y actividades afines para las cuales es obligatorio no trabajar (art. 167, LCT).

Los días no laborales —según Del Bono— “coinciden generalmente con otras festivida-
des de origen religioso, cívico o tradicional/consuetudinario reconocidas por un sector
relevante de la población que, sin llegar a la magnitud o trascendencia del ‘feriado’, jus-
tifican su reconocimiento por parte del Estado Nacional, tornando optativa la prestación
de servicios en el sector privado (quedan exceptuados de la opción la administración pú-
blica nacional, bancos, seguros y actividades afines)”.

Abogacía | Derecho del Trabajo 52

 La ley 27.399 en el art.1° prevé como feriados nacionales y días no laborables en todo el
territorio de la Nación a los siguientes:

Feriados nacionales inamovibles: 1° de enero: Año Nuevo; lunes y martes de Carnaval;

24 de marzo: Día Nacional de la Memoria por la Verdad y la Justicia; Viernes Santo; 2 de
abril: Día del Veterano y de los Caídos en la Guerra de Malvinas; 1° de mayo: Día de la
Revolución de Mayo; 20 de junio: Paso a la Inmortalidad del General Manuel Belgrano; 9
de julio: Día de la Independencia; 8 de diciembre: Día de la Inmaculada Concepción de
María; 25 de diciembre: Navidad.

Feriados nacionales trasladables: 17 de junio: Paso a la Inmortalidad del General Martín

Miguel de Güemes; 17 de agosto: Paso a la Inmortalidad del General José de San Martín;
12 de octubre: Día del Respeto a la Diversidad Cultural; 20 de noviembre: Día de la Sobe-
ranía Nacional.

Días no laborables: Jueves Santo

El art.2° de esa norma establece como días no laborables para todos los habitantes de la
Nación Argentina que profesen la religión judía los días del Año Nuevo Judío, 2 días, el
Día del Perdón, 1 día y de la Pascua Judía los 2 primeros días y los 2 últimos días.

El art.3° de la ley precitada prevé como días no laborables para todos los habitantes de la
Nación Argentina que profesen la religión islámica, el día del Año Nuevo Musulmán, el
día posterior a la Culminación del Ayuno y el día de la Fiesta del Sacrificio.

La ley mencionada en el Título II se refiere a los fines de semanas largos y en el art.6° dice:
“Los feriados nacionales trasladables establecidos en el artículo 1° de la presente cuyas
fechas coincidan con los días martes y miércoles serán trasladados al día lunes anterior.
Los que coincidan con los días jueves y viernes serán trasladados al día lunes siguiente.”

También, según el art.7° de la ley, el Poder Ejecutivo nacional podrá, adicionalmente a

lo establecido en el artículo anterior, fijar anualmente hasta tres (3) días feriados o no
laborables destinados a promover la actividad turística, que deberán coincidir con los
días lunes o viernes.

Para estudiar esta unidad, usted deberá leer:

Lectura › Grisolía, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, Capítulo XIII: “Régimen de jor-
básica nada. Descansos, feriados, vacaciones y licencias”.

› “¿Las vacaciones no gozadas de periodos anteriores al del despido son compensables

en dinero una vez extinguida la relación laboral? Una nueva línea doctrinaria” ⓬ por
Ricardo Francisco Seco.

lectura ⓬ (desde página 314)

Abogacía | Derecho del Trabajo 53

 UNIDAD N° 10: TRABAJO DE MUJERES Y DE NIÑOS Y ADOLESCENTES

1.- La mujer, junto con los menores, fue la primera en recibir la protección de las normas
laborales por los abusos que se cometía especialmente contra ella durante la Revolución
Industrial. Salarios más bajos que los de los hombres y horarios abusivos fueron los ele-
mentos comunes de aquellas épocas.

La mujer debe ser protegida especialmente por su rol fundamental en el marco de la

familia, no sólo con respecto a la procreación y al cuidado de sus hijos, sino como factor
de unión e integración familiar.

La Ley de Contrato de Trabajo ampara en forma especial el trabajo de mujeres y menores.

El art. 172 otorga a la mujer la posibilidad de celebrar toda clase de contrato de trabajo,
prohíbe expresamente el trato discriminatorio, y garantiza el principio de igualdad de
retribución por trabajo de igual valor.

La prohibición de trato discriminatorio está consagrada en el art. 14 bis de la C.N., en los

arts. 17 y 81 de la L.C.T. y en la ley 23.592, como asimismo, en la Convención sobre la elimi-
nación de todas las formas de discriminación contra la mujer y en el convenio 100 de la
O.I.T. (igual retribución entre hombre y mujer).

En nuestra legislación se dio un proceso de revisión cuando la Ley Nacional de Empleo

(ley 24.013) dispuso la derogación del art. 173 L.C.T., que prohibía el trabajo nocturno de la
mujer con alguna excepción (espectáculos públicos y tareas realizadas preferentemente
por mujeres) y que ahora está permitido en las mismas condiciones que el hombre.

Otro tanto ocurre con el descanso del mediodía cuando se alternan horas de mañana y
de tarde, que pueda ser reducido o eliminado; pero que ahora, salvo para un refrigerio,
nadie utiliza (art. 174 L.C.T.).

En cambio, se mantiene la prohibición de dar trabajo a domicilio a una mujer que se des-
empeña en un local u otra dependencia de la empresa, pues este era un mecanismo abu-
sivo que se utilizaba para burlar los límites máximos de la ley de jornada (art. 175 L.C.T.).

El art. 176, LCT, establece una prohibición de ocupar mujeres en trabajos de carácter pe-
noso, peligroso e insalubre. La norma prevé un supuesto de trabajo prohibido porque
veda la posibilidad de emplear a determinadas personas en ciertas tareas o condiciones
de trabajo.

Centeno explica que el carácter penoso, peligroso o insalubre al que alude la regla co-
mentada puede estar referido no sólo a la tarea en sí, sino también a los instrumentos,
a las maquinarias o al lugar en donde aquéllas se cumplen (López-Centeno-Fernández
Madrid, Ley de contrato de trabajo, t. II, p. 822 y siguientes).

La ley 11.317 enumera las tareas o industrias peligrosas e insalubres en las que queda pro-
hibido el empleo de las mujeres, v.gr. las leyes 18.609 (de conformidad con el convenio
13 de la O.I.T.) y 12.232 prohíbe emplear mujeres en trabajos que impliquen fabricación y
manipulación de pinturas, barnices o pinturas industriales que contengan cerusa, sulfa-

Abogacía | Derecho del Trabajo 54

 to de plomo, arsénico o cualquier otra materia tóxica. La ley 13.560 (que ratifica el conve-
nio 45 de la O.I.T) prohíbe para las mujeres de cualquier edad los trabajos subterráneos
en las minas.

La protección especial de la mujer por causa de maternidad consiste en una serie de me-
canismos creados por la ley que tiene por objeto amparar a la mujer, durante el embara-
zo y a propósito de haber tenido un hijo, frente al empleador.

Esta protección comprende distintos ámbitos, entre los cuales podemos reseñar licen-
cias pre y posparto, lactancia, excedencia, compensaciones por asignaciones familiares,
protección frente al despido, asistencia médica, entre otros.

Al analizar cada uno de ellos se advierte que la protección tiene que ver con la madre y su
estado, con el hijo recién nacido y con sus derechos laborales.

El art. 177 de la L.C.T. establece:

“Queda prohibido el trabajo del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días
anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la
interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso
no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto del período total de licencia se acumulará
al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pre-término se acumu-
lará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del
parto, de modo de completar los noventa (90) días.

La trabajadora deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con pre-

sentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir
su comprobación por el empleador. La trabajadora conservará su empleo durante los pe-
ríodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad
social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que
corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás
requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.

Garantízase a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El

mismo tendrá carácter de derecho adquirido a partir del momento en que la trabajadora
practique la notificación a que se refiere el párrafo anterior.

En caso de permanecer ausente de su trabajo durante un tiempo mayor, a consecuencia

de enfermedad que según certificación médica deba su origen al embarazo o parto y la
incapacite para reanudarlo vencidos aquellos plazos, la mujer será acreedora a los bene-
ficios previstos en el artículo 208 de esta ley.”

También el art. 178, se refiere al despido por causa de embarazo, estableciéndose en él

una presunción iuris tantum, y expresa:

“Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece
a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete
y medio (7 y 1/2) meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando

Abogacía | Derecho del Trabajo 55

 la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del
embarazo así, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, dará lugar al pago de
una indemnización igual a la prevista en el artículo 182 de esta ley.”

En relación a los descansos diarios por lactancia, el art. 179 de la LCT establece: “Toda
trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos (2) descansos de media hora para
amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no su-
perior a un (1) año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea
necesario que la madre amamante a su hijo por lapso más prolongado. En los estable-
cimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la
reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños
hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan.”

La mujer-madre, una vez concluida la licencia posparto, tiene derecho a las distintas al-
ternativas de los arts. 183, 184 y 186 de la L.C.T.

El art.183 de la LCT, regula distintas situaciones y las deja a opción de la mujer. Expresa:

“La mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara resi-
diendo en el país podrá optar entre las siguientes situaciones:

a) Continuar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía

haciendo.

b) Rescindir su contrato de trabajo, percibiendo la compensación por tiempo de servicio

que se le asigna por este inciso, o los mayores beneficios que surjan de los estatutos pro-
fesionales o convenciones colectivas de trabajo.

En tal caso, la compensación será equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la re-
muneración de la trabajadora, calculada en base al promedio fijado en el artículo 245
por cada año de servicio, la que no podrá exceder de un salario mínimo vital por año de
servicio o fracción mayor de tres (3) meses.

c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres (3) meses ni supe-
rior a seis (6) meses.

Se considera situación de excedencia la que asuma voluntariamente la mujer trabaja-

dora que le permite reintegrarse a las tareas que desempeñaba en la empresa a la época
del alumbramiento, dentro de los plazos fijados. La mujer trabajadora que hallándose
en situación de excedencia formalizara un nuevo contrato de trabajo con otro empleador
quedará privada de pleno derecho de la facultad de reintegrarse.

Lo normado en los incisos b) y c) del presente artículo es de aplicación para la madre en

el supuesto justificado de cuidado de hijo enfermo menor de edad a su cargo, con los
alcances y limitaciones que establezca la reglamentación.”

Abogacía | Derecho del Trabajo 56

 A continuación el art. 184 dispone sobre el “reingreso”, lo siguiente: “El reintegro de la
mujer trabajadora en situación de excedencia deberá producirse al término del período
por el que optara.

El empleador podrá disponerlo:

a) En cargo de la misma categoría que tenía al momento del alumbramiento o de la en-

fermedad del hijo.

b) En cargo o empleo superior o inferior al indicado, de común acuerdo con la mujer tra-
bajadora.

Si no fuese admitida, será indemnizada como si se tratara de despido injustificado, salvo

que el empleador demostrara la imposibilidad de reincorporarla, en cuyo caso la indem-
nización se limitará a la prevista en el artículo 183, inciso b) párrafo final.

Los plazos de excedencia no se computarán como tiempo de servicio.”

Y el art. 186 de la L.C.T., prevé la opción tácita: “Si la mujer no se reincorporara a su empleo
luego de vencidos los plazos de licencia previstos por el artículo 177, y no comunicara a
su empleador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la finalización de los
mismos, que se acoge a los plazos de excedencia, se entenderá que opta por la percep-
ción de la compensación establecida en el artículo 183 inciso b) párrafo final.

El derecho que se reconoce a la mujer trabajadora en mérito a lo antes dispuesto no

enerva los derechos que le corresponden a la misma por aplicación de otras normas.”

Debemos mencionar la licencia para la madre trabajadora con hijo con síndrome de
Down. La ley 24.716 establece una licencia especial a la madre trabajadora en relación
de dependencia cuando le nazca un hijo con síndrome de Down, de seis meses sin goce
de sueldo desde la fecha de vencimiento del período de prohibición de trabajo por ma-
ternidad. La trabajadora debe comunicar fehacientemente al empleador el diagnóstico
del recién nacido, con certificado médico expedido por autoridad sanitaria oficial, por
lo menos con quince días de anticipación al vencimiento del período de prohibición del
trabajo por maternidad. Más durante el periodo de licencia que la ley aludida prevé, la
madre trabajadora percibirá una asignación familiar cuyo monto será igual a la remune-
ración que ella habría percibido si hubiera prestado servicios. Lo hará en las mismas con-
diciones y con los mismos requisitos que le corresponde a la asignación por maternidad.

2.- La protección especial por matrimonio tiene como fin impedir o castigar los actos de
discriminación arbitrarios que pueda sufrir la mujer como consecuencia de la celebra-
ción de su matrimonio.

La legislación laboral prohíbe los actos de discriminación tanto los fundados en el sexo
como en el estado civil, con independencia de si este último cambia aun durante la rela-
ción laboral. Es importante recordar que existieron actividades en donde se contrataba

Abogacía | Derecho del Trabajo 57

 a la mujer con la expresa prohibición de que contrajera matrimonio, como era el caso de
las azafatas o auxiliares de abordo y las actrices de espectáculos públicos y variedades.

La L.C.T. dispone al respecto que son nulos y sin valor todos los actos o contratos o las
reglamentaciones internas que se dicten en los que se establezca el despido si la trabaja-
dora contrae matrimonio (art. 180).

Se presume (salvo prueba en contrario) que el despido responde a causa de matrimo-

nio cuando el mismo se produce dentro de los tres meses anteriores y los seis meses
posteriores a su celebración, en la medida que se haya notificado fehacientemente al
empleador.

Si se produjera el despido por causa de matrimonio en las condiciones anteriores, la tra-

bajadora tendrá derecho a las indemnizaciones por despido incausado y a un año de re-
muneraciones, es decir trece sueldos (art. 182 de la L.C.T.).

Respecto al despido por matrimonio del trabajador varón era difícil admitir el mecanis-
mo citado anteriormente, para el caso del despido de un hombre.

Esta controversia dio lugar a un plenario de la Justicia nacional, que extendió el mecanis-
mo a los hombres, pero con la diferencia de que la presunción legal no opera y se debe
demostrar que la extinción del vínculo fue motivada porque el trabajador había notifica-
do que iba a contraer matrimonio.

En tal sentido se expidió la Cámara de Apelaciones de la Capital Federal en el Plenario

n° 272 (“Drewes, Luis c/ Coselec S.A.”, CNApTrab. en pleno, 23-III-1990), D.E., vol. 138, pág.
563) donde estableció que procede la indemnización agravada del artículo 182 (L.C.T.) si
se acredita que el despido obedeció a causa de matrimonio (con pruebas a cargo del ac-
cionante). A la vez se estableció que no es pertinente aplicar la presunción que opera a
favor de la mujer en virtud de la cual un despido incausado, por una causa falsa o por una
insuficiente, debe entenderse que respondió a causa de matrimonio, haciendo automá-
ticamente exigible la indemnización agravada.

3.- Trabajo de niños y adolescentes

Existen diferencias considerables entre las numerosas formas de trabajo realizadas por
niños. Algunas son difíciles y exigentes, otras, más peligrosas e incluso reprobables des-
de el punto de vista ético. En el marco de su trabajo, los niños realizan una gama muy
amplia de tareas y actividades.

No todas las tareas realizadas por los niños deben clasificarse como trabajo infantil que
se ha de eliminar. Por lo general, la participación de los niños o los adolescentes en tra-
bajos que no atentan contra su salud y su desarrollo personal ni interfieren con su esco-
larización se considera positiva. Entre otras actividades, cabe citar la ayuda que prestan
a sus padres en el hogar, la colaboración en un negocio familiar o las tareas que realizan
fuera del horario escolar o durante las vacaciones para ganar dinero de bolsillo. Este tipo
de actividades son provechosas para el desarrollo de los pequeños y el bienestar de la

Abogacía | Derecho del Trabajo 58

 familia; les proporcionan calificaciones y experiencia, y les ayuda a prepararse para ser
miembros productivos de la sociedad en la edad adulta.

El término “trabajo infantil” suele definirse como todo trabajo que priva a los niños
de su niñez, su potencial y su dignidad, y que es perjudicial para su desarrollo físico y
psicológico.

En las formas más extremas de trabajo infantil, los niños son sometidos a situaciones
de esclavitud, separados de su familia, expuestos a graves peligros y enfermedades y/o
abandonados a su suerte en la calle de grandes ciudades (con frecuencia a una edad muy
temprana). Cuándo calificar o no de “trabajo infantil” a una actividad específica depen-
derá de la edad del niño o la niña, el tipo de trabajo en cuestión y la cantidad de horas
que le dedica, las condiciones en que lo realiza, y los objetivos que persigue cada país. La
respuesta varía de un país a otro y entre uno y otro sector.

Los dos Convenios de la O.I.T. sobre el trabajo infantil son el Convenio N° 138 sobre la edad
mínima y el Convenio N° 182 sobre las peores formas de trabajo infantil. Estos Convenios
son “fundamentales”. Esto significa que, de conformidad con la Declaración de la O.I.T.
relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, los Estados Miembros
de la O.I.T. tienen la obligación de respetar, promover y hacer realidad la abolición del
trabajo infantil, aunque no hayan ratificado los Convenios en cuestión.

En nuestro país con la sanción de la ley 26.390 se sustituyó la denominación del Título
VIII de la Ley 20.744, quedando redactado de la siguiente manera: “Título VIII: De la pro-
hibición del trabajo infantil y de la protección del trabajo adolescente”.

En relación al ámbito personal se establece que la mencionada ley alcanzará el trabajo

de las personas menores de dieciocho (18) años en todas sus formas.

Respecto a la edad mínima de admisión al empleo se eleva a dieciséis (16) años, que-
dando prohibido el trabajo de las personas menores de dieciséis (16) años en todas sus
formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no. Toda ley,
convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mínima
de admisión al empleo distinta a la fijada, se considerará a ese solo efecto modificada
por esta norma. La inspección del trabajo deberá ejercer las funciones conducentes al
cumplimiento de dicha prohibición (art. 2).

Asimismo fueron reemplazados los arts..32 y 33 de la ley 20.744, los que quedaron redac-
tados de la siguiente manera:

Artículo 32: Capacidad. Las personas desde los dieciocho (18) años, pueden celebrar con-
trato de trabajo.

Las personas desde los dieciséis (16) años y menores de dieciocho (18) años, pueden cele-
brar contrato de trabajo, con autorización de sus padres, responsables o tutores. Se pre-
sume tal autorización cuando el adolescente viva independientemente de ellos.

Abogacía | Derecho del Trabajo 59

 Artículo 33: Facultad para estar en juicio. Las personas desde los dieciséis (16) años están
facultadas para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de
trabajo y para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado
en la forma que prevén las leyes locales, debiéndose cumplir en cualquier circunstancia
las garantías mínimas de procedimiento en los procesos judiciales y administrativos es-
tablecidos por el artículo 27 de la ley 26.061, que crea el sistema de protección integral de
los derechos de niños, niñas y adolescentes.

El actual art. 119 de la L.C.T. dispone: “Prohibición de abonar salarios inferiores. Por nin-
guna causa podrán abonarse salarios inferiores a los que se fijen de conformidad al pre-
sente capítulo, salvo los que resulten de reducciones para aprendices o para trabajadores
que cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificación, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 200”.

Artículo 187 de la L.C.T. establece: “Disposiciones generales. Capacidad. Igualdad de re-

muneración. Aprendizaje y orientación profesional. Las personas desde los dieciséis (16)
años y menores de dieciocho (18) años podrán celebrar toda clase de contratos de tra-
bajo, en las condiciones previstas en los artículos 32 y siguientes de esta ley. Las regla-
mentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren,
garantizarán a estos trabajadores igualdad de retribución, cuando cumplan jornadas de
trabajo o realicen tareas propias de trabajadores mayores”.

El art. 189 bis, LCT, establece una excepción a la prohibición de ocupar trabajadores me-
nores de dieciséis años. Prevé que las personas mayores de catorce años y menores de
dieciséis años sólo podrán ser ocupados en empresa cuyo titular sea su padre, madre o
tutor, en jornadas que no podrán superar las tres horas diarias y las quince horas sema-
nales, con los únicos límites de que no se traten de tareas peligrosas y/o insalubres y que
cumplan con la asistencia escolar.

El art. 190, LCT, primer párrafo, establece que las personas entre dieciséis y dieciocho años
no podrán realizar ningún tipo de tareas durante más de seis horas diarias o treinta y seis
semanales, y que la distribución desigual de las horas no podrá superar las siete horas.

El segundo párrafo prevé que para estas personas podrá extenderse la jornada a ocho ho-
ras y cuarenta y ocho semanales si hay previa autorización de la autoridad de aplicación.

Asimismo, la Ley de Contrato de Trabajo establece que las personas menores de diecio-
cho (18) años gozarán de un período mínimo de licencia anual, no inferior a quince (15)
días (art. 194).

Para estudiar esta unidad, usted deberá leer:

Lectura › GRISOLÍA, JULIO ARMANDO, Manual de Derecho Laboral, Capítulo XIII: “Trabajo de
básica mujeres y de menores”.

Habiendo finalizado esta asignatura, usted está en condiciones de resolver la primera

parte de la Evaluación Integradora. ¡Éxitos!
Evaluación

Abogacía | Derecho del Trabajo 60

 UNIDAD N° 11: SUSPENSIONES DE CIERTOS EFECTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO:
DISTINTAS CAUSALES

1) En el ámbito de las relaciones laborales es frecuente la suspensión de las mismas sin

que ello produzca la interrupción del contrato de trabajo. En general subsiste una serie
de derechos y deberes para ambas partes, como por ejemplo, por ciertos plazos algunas
suspensiones implican el pago de salarios, y en otros casos, no devengan la remunera-
ción porque la causa así lo justifica y el trabajador no presta servicios, al mismo tiempo.

Las suspensiones son una manera de resguardar el principio de continuidad del contrato
de trabajo y de la estabilidad, ya que a pesar de que dejan de darse o de cumplirse pres-
taciones a cargo de las partes, el vínculo se mantiene vigente.

Podemos conceptualizar la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo hacien-

do referencia a una serie de formas de interrumpir el normal desarrollo de la relación
laboral, a pesar de que se mantiene vigente el contrato de trabajo, con diversas conse-
cuencias para las partes.

Las clasificaciones en torno a las suspensiones de ciertos efectos del contrato de trabajo
son muy diversas. Se distinguen por su causa, o en función de los sujetos en los cuales se
originan y a la vez intervienen, entre otras.

Entre las principales causas de suspensión establecidas en la Ley de Contrato de Trabajo,

podemos distinguir la enumeración que menciona el Dr. Julio Grisolía:

1) accidentes y enfermedades inculpables (arts. 208 a 213);

2) desempeño de ciertos cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales
con personería gremial o en organismos o comisiones que requieran representación
sindical (art. 217);
3) causas económicas, disciplinarias y suspensión preventiva (arts. 214 a 224);
4) licencia por maternidad (art. 177);
5) estado de excedencia de la mujer (art. 183).

2) La suspensión por desempeño de cargos electivos es una licencia sin goce de salarios
otorgada a quien revista en cargos electivos.

La Ley de Contrato de Trabajo dispone que el trabajador que deba ocupar cargos elec-
tivos en la Nación, en las provincias o los municipios, tendrá derecho a una licencia sin
goce de salarios por el tiempo del mandato, más un plazo de 30 días contados desde el
vencimiento del mismo (art. 215).

El tiempo que dure la licencia será computado a todos sus efectos como antigüedad en el
empleo, tanto en lo que determine la L.C.T. como los estatutos especiales o los convenios
colectivos.

Abogacía | Derecho del Trabajo 61

 En el caso de los cargos electivos, si el empleador despide al trabajador no lo reincorpora,
debe pagar la indemnización por despido injustificado, y se computa en la antigüedad el
período de reserva del empleo (art. 216).

La suspensión por desempeño de cargos gremiales es una licencia que debe otorgar obli-
gatoriamente el empleador al trabajador que resulte electo en un cargo gremial que le
impida continuar con la presentación de su actividad laboral.

La Ley de Contrato de Trabajo establece que la licencia está sólo reservada a los gremios o
sindicatos que detenten personería gremial, para formar parte de ellos o para represen-
tarlos en las comisiones que requieran representación sindical. Están incluidos tanto los
cargos electivos que se obtienen a través del sufragio, como los representativos que se
logran a través de una designación.

En el caso de desempeño de cargos gremiales rige la estabilidad propia establecida en

la Ley 23.551; si el empleador despide al trabajador debe reincorporarlo o bien pagarle,
además de la indemnización por despido injustificado, la indemnización agravada dis-
puesta en dicha ley.

3) La suspensión preventiva es dispuesta por el empleador en virtud de la existencia de

una causa penal en la que se impute al trabajador la comisión de un delito, con prescin-
dencia de los resultados de aquélla.

“Es una suspensión que no está contemplada en la L.C.T.–afirma Grisolía–pero que surge
de los usos y costumbres. Consiste en la posibilidad del empleador de suspender para
efectuar un sumario o una investigación sobre el acaecimiento de un hecho cometido,
supuestamente por el trabajador, que puede constituir injuria”.

El trabajador suspendido en forma preventiva no tendrá derecho, en principio, a los sala-

rios por el tiempo que dure la misma.

Podemos distinguir los casos de suspensión originada en denuncia del empleador, en

denuncia de un tercero y suspensión ajena al empleador con presunto delito relativo o
producido en ocasión del trabajo.

El art. 224 de la L.C.T. establece que “cuando la suspensión se origine en denuncia cri-
minal efectuada por el empleador y ésta fuera desestimada o el trabajador imputado,
sobreseído provisoria o definitivamente, aquél deberá reincorporarlo al trabajo y sa-
tisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión preventiva,
salvo que el trabajador optase, en razón de las circunstancias del caso, por considerarse
en situación de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporación, pagará
la indemnización por despido además de los salarios perdidos durante el tiempo de la
suspensión preventiva. Si la suspensión se originara en denuncia criminal efectuada por
terceros o en proceso promovido de oficio, y se diese el caso de la privación de la libertad
del trabajador, el empleador no estará obligado a pagar la remuneración por el tiempo
que dure la suspensión de la relación laboral, salvo que se tratara de hecho relativo o
producido en ocasión del trabajo”.

Abogacía | Derecho del Trabajo 62

 En el supuesto que el empleador disponga el despido directo del trabajador por la im-
putación de la comisión de un delito, su procedencia queda supeditada al resultado del
juicio penal.

Si el trabajador es absuelto el empleador debe la indemnización por despido sin justa

causa; mientras que si es declarado culpable, el despido es justificado y el empleador no
debe pagar ninguna indemnización.

La suspensión precautoria o cautelar es la dispuesta por el empleador en virtud de la con-

vicción de que se ha producido una falta laboral grave, y la misma se justifica con el fin de
realizar una investigación o sumario a fin de determinar las responsabilidades.

Este tipo de suspensiones no está contemplada en nuestra legislación, pero tanto la juris-
prudencia como la doctrina justifican su existencia, siempre que se cumplan los siguien-
tes requisitos: que el plazo sea breve y razonable, que durante el mismo se sustancie el
sumario, que en dicho sumario se respete el derecho de defensa y que la falta sea grave y
sancionable con el despido o una suspensión muy prolongada.

4) Las suspensiones por causas económicas y razones disciplinarias surgen de la decisión

unilateral del empleador, y durante la suspensión el trabajador deja de prestar servicios
y el empleador no abona la remuneración.

Las suspensiones por causas económicas es el lapso durante el cual el trabajador deja de
prestar servicios y el empleador no abona los salarios, manteniéndose vigente el contra-
to de trabajo, fundada en una causa económica consistente en falta o disminución de
trabajo debidamente acreditada no imputable al empleador. Es decir que se originan en
hechos ajenos a la empresa, o resultan imprevisibles o inevitables.

Las suspensiones disciplinarias es una medida dispuesta por el empleador, fundada en

faltas o incumplimientos del trabajador, consistente en un lapso en el cual el trabajador
no concurre al trabajo mientras que el empleador no abona el salario, sin perjuicio de
mantenerse vigente el contrato de trabajo.

La L.C.T. las ha relacionado entre sí, aun cuando responden a tres causas totalmente di-
versas. La norma plantea primero los requisitos de validez y luego trata las causales de
un modo independiente.

El art. 218 L.C.T. enumera los requisitos que deben estar presentes en toda suspensión
dispuesta por el empleador para que la misma sea válida. Ellos son:

a) Justa causa: las suspensiones deberán fundarse en las causales que admite la legis-
lación y en función de sus bases y condiciones establecidas por las normas de orden
público.

La L.C.T. en su art. 219 considera justa causa de suspensión a las siguientes:

Abogacía | Derecho del Trabajo 63

 * las fundadas en falta o disminución de trabajo no imputables al empleador y feha-
cientemente acreditadas;
* las fundadas en faltas o incumplimientos del trabajador que sean pasibles de sancio-
nes disciplinarias;
* las originadas en causas de fuerza mayor debidamente comprobadas.

b) Plazo fijo: establece la L.C.T. que las suspensiones deben tener definidas en cada caso
un plazo cierto, con el fin de limitar en el tiempo y sus efectos las consecuencias de su
aplicación. Es necesario establecer el día del comienzo, el de finalización y la fecha de
regreso. Para el caso que así no fuera, el plazo se contará a partir de la recepción de la
notificación por parte del trabajador, y no desde la fecha anterior comunicada por el em-
pleador.

El lapso de la suspensión está relacionado con el derecho de defensa del trabajador, que
puede cuestionar la causa, y también la extensión de la medida.

c) Notificación por escrito: se deben notificar por escrito las suspensiones, no sólo como
medio de prueba, sino como un documento que debe contener los demás requisitos le-
gales, como es la expresión suficientemente clara de la justa causa invocada y el plazo
fijo con la expresión de los días de aplicación de la medida.

Cuando el destinatario (el trabajador ) recepciona la notificación por escrito, con ello se
perfecciona, y se le suministran al trabajador los elementos para poder ejercer su legíti-
mo derecho de defensa.

Mencionamos algunas excepciones cuando el trabajador se niegue a recibir la notifica-

ción en el domicilio declarado en su legajo personal, o si hizo cambio de domicilio y no
notificó uno nuevo. En estas situaciones se considera válida la notificación en el domicilio
y fecha consignados por la empresa de correos.

En la L.C.T. están establecidos los plazos máximos para cada una de las suspensiones y
para todas en su conjunto. Así podemos mencionar:

* las suspensiones por falta o disminución de trabajo: no pueden exceder los 30 días en
un año (art. 220 L.C.T.),
* las suspensiones disciplinarias: 30 días en el mismo plazo (art. 220 L.C.T.),
* las suspensiones por fuerza mayor: 75 días (art. 221 L.C.T.),
* en conjunto, por falta o disminución de trabajo, y por razones disciplinarias: 30 días
(art. 220 L.C.T.), y
* en conjunto, por un lado, por falta o disminución de trabajo y por razones disciplina-
rias, y por otro lado, fuerza mayor; 90 días.

Cabe aclarar que si bien se trata de plazos máximos legales de suspensión en cada una
de las situaciones en un año, éstos deben contarse a partir de la primera suspensión y no
por año calendario. Por ejemplo: si al trabajador se le aplicó la primera suspensión el día
16 de octubre de 2020, el año se cumple el 16 de octubre de 2021.

Abogacía | Derecho del Trabajo 64

 En relación a los derechos del trabajador si el empleador excede cualquiera de los pla-
zos mencionados, y el trabajador impugna en forma expresa e inmediata la suspensión
excesiva que se le impuso se plantean dos situaciones: el trabajador se puede considerar
despedido o reclamar los salarios correspondientes sin extinguir el contrato de trabajo.

En cambio, si el trabajador guarda silencio ante el exceso de las suspensiones recibidas,

se entiende que ha aceptado tácitamente la duración mayor de las mismas a lo dispuesto
por la ley.

No debemos dejar de hacer referencia también a lo establecido en la Ley Nacional de

Empleo N.º 24.013 en relación al Procedimiento Preventivo de Crisis.

La mencionada ley dedica un capítulo (arts. 98 a 105) a establecer el procedimiento pre-

ventivo de crisis de empresas, y tiene por finalidad lograr que las partes lleguen a un
acuerdo frente a las crisis que hace necesario aplicar suspensiones.

La ley 24.013 establece un procedimiento que se debe tramitar ante el Ministerio de

Trabajo, que puede ser a instancia de la asociación sindical de los trabajadores o del
empleador.

Durante este procedimiento y hasta su conclusión el empleador no puede ejecutar las

medidas que fueron objeto del mismo, y los trabajadores no pueden ejercer el derecho
de huelga u otras medidas de acción sindical.

Para estudiar esta unidad, usted deberá leer:

Lectura › GRISOLÍA, JULIO ARMANDO, Manual de Derecho Laboral, Capítulo XV “Suspensión

básica del contrato de trabajo”.

UNIDAD N° 12: ACCIDENTES Y ENFERMEDADES INCULPABLES

1) Los accidentes y enfermedades inculpables son eventos dañosos originados en causas

totalmente ajenas a la responsabilidad del empleador, contraídos u ocurridos fuera del
ámbito laboral.

El empleador tiene una responsabilidad frente a eventos a los cuales es ajeno. El legisla-
dor le asigna al empleador el deber de mantener vigente el contrato de trabajo, y en su
caso, el de abonar los salarios por ciertos períodos predeterminados.

En materia de Derecho del Trabajo, podemos distinguir entre las enfermedades y acci-
dentes extraños al trabajo o inculpables como normalmente se las conoce, de aquellas
que reconocen su causa u origen en el trabajo y que se denominan enfermedades y ac-
cidentes del trabajo. Las primeras encuentran su amparo legal en la Ley de Contrato de
Trabajo, dentro del Título X, Capítulo I denominado “Suspensión de ciertos efectos del
contrato de trabajo”, desde los artículos 208 a 213, mientras que las segundas tuvieron

Abogacía | Derecho del Trabajo 65

 y tienen siempre un régimen legal específico, primero con la ley 9688 y 24.028 y actual-
mente en la Ley 24.557 de Riesgos del Trabajo.

La figura de las enfermedades y accidentes inculpables tal como mencioné, encuentran

su amparo legal en la Ley de Contrato de Trabajo, y establece la protección del trabajador
que se encuentra imposibilitado de prestar servicios con relación a:

a) La percepción de la remuneración dentro de los plazos que establece el art. 208 de la

ley, según antigüedad en el empleo y las cargas de familia que posea el trabajador.

b) Conservación del puesto de trabajo por el término máximo de 1 año (art. 211).

c) Reincorporación del trabajador afectado por el infortunio luego de haber sido dado de
alta médica, sea en el mismo cargo que tenía o bien en otro acorde con la capacidad que
posea (art. 212).

Para que sea posible aplicar el régimen previsto en la L.C.T. tienen que estar presentes las
siguientes circunstancias: que la enfermedad o accidente sea inculpable, que sea incapa-
citante y que debe manifestarse durante la relación laboral.

En relación a las licencias con goce de remuneración los dos elementos a tener en cuenta
para determinar la duración de los plazos en que el empleador debe abonar el salario
son: la antigüedad del trabajador y las cargas de familia.

La L.C.T. dispone un plazo de licencia con goce de salarios que se extenderá teniendo en
cuenta los siguientes plazos: 3 meses si el trabajador tuviera menos de 5 años de anti-
güedad en el empleo, y 6 meses si tuviera más de 5 años de antigüedad. Los dos plazos se
duplican si tiene cargas de familia.

El art. 208, 1er. párrafo, in fine (L.C.T.) establece que si se tratare de enfermedades cró-
nicas, éstas no generarán nuevas licencias, salvo que desde su primera manifestación,
hayan transcurrido 2 años. En este caso se volverán a contar los plazos legales como si se
tratara de una nueva enfermedad.

El empleador durante los plazos de licencia por incapacidad tiene la obligación de abo-
narle al trabajador los salarios, que se computarán teniendo en cuenta si consiste en una
remuneración fija (art. 208, 2do. párr., L.C.T.), una remuneración variable (art. 208, 3er.
párr., L.C.T.), o prestaciones en especie (art. 208, 3er. párr. in fine, L.C.T.).

El trabajador que por su incapacidad temporaria no pueda concurrir al trabajo tiene la

obligación de dar aviso al empleador, salvo caso de fuerza mayor, de su enfermedad y del
domicilio en el que se encuentre antes de que promedie el primer día de ausencia. Esto
es a fin de que el empleador pueda controlar el estado de la enfermedad a través de un
facultativo y estime la licencia que resulte pertinente.

El tratamiento y el servicio médico están a cargo de la obra social a la que se encuentre

afectado el trabajador.

Abogacía | Derecho del Trabajo 66

 Si se produce una divergencia entre lo dictaminado por el médico del empleador y el
de la obra social, no se puede dar preeminencia a ninguno de ellos, por lo que se debe
requerir una junta médica oficial en la órbita administrativa o bien aguardar a que el
trabajador recurra a la justicia para que dirima la cuestión.

2) Conservación del empleo.

El trabajador, concluidas las licencias pagas, tiene derecho a otra nueva licencia sin goce
de salarios, que se extiende por un máximo de 1 año, denominada “reserva de puesto”.

El art. 211 de la L.C.T. establece que, vencidos los plazos de licencia paga, si el trabajador
no puede regresar al empleo contará con un año de licencia, al cabo de la cual las partes
estarán liberadas para rescindir el contrato de trabajo, sin responsabilidad indemnizato-
ria por dicha extinción.

Puede ocurrir que las circunstancias que dan lugar a la licencia paga se modificarán du-
rante la reserva de puesto. En este caso, el trabajador podrá reanudarla suspendiéndose
momentáneamente el año, y se reanudará el conteo una vez que finalice nuevamente el
período con goce de salario. Por ejemplo: el caso de un trabajador que durante la reserva
de puesto cumple los 5 años de antigüedad o contrae matrimonio y pasa a tener cargas
de familia.

Reincorporación.
Dispone el art. 212 L.C.T. que concluido el período de conservación del empleo o declara-
da la incapacidad del trabajador, éste tiene las siguientes opciones:

a) regresar al trabajo sin incapacidad: si el trabajador regresa al trabajo sin incapacidad,

se reinstala en su puesto o similar, con la misma categoría y el salario correspondiente
a la misma, o a otra similar, respetando el empleador al dependiente tanto en el plano
material (ingreso) como moral (categoría, jerarquía, etc.);

b) regresar al trabajo con incapacidad: si el trabajador regresara dado de alta con limi-
taciones a su capacidad original, lo que le impide continuar con su prestación en forma
normal, se dan alguna de las siguientes alternativas:

› el empleador no tiene tareas adecuadas: en este caso el empleador debe asignarle

tareas acordes, pero si no las tiene disponible, se extinguirá el contrato de trabajo con
el pago de la indemnización reducida del art. 247 de la L.C.T, que equivale al 50% de la
indemnización prevista en el art. 245 del mismo cuerpo normativo;

› el empleador tiene tareas y no las otorga: si el trabajador regresa con incapacidad y

el empleador tiene tareas adecuadas para otorgárselas y no se las provee volunta-
riamente, el contrato se extinguirá pero el trabajador tendrá derecho al cobro de la
indemnización completa del art. 245 L.C.T.;

› el empleador tiene tareas adecuadas y las otorga: si el trabajador se reintegra con

incapacidad, y el empleador tiene tareas acordes a ella y las otorga, se le abonará

Abogacía | Derecho del Trabajo 67

 al dependiente la misma remuneración que tenía en su categoría sin disminución
alguna del ingreso, a pesar de que su rendimiento y productividad no sean los mismos
que en la época anterior a su patología;

c) no regresar al trabajo por incapacidad absoluta: la L.C.T. resuelve la situación del traba-
jador con una incapacidad total. Establece que si el trabajador resultare totalmente in-
capacitado, el empleador le deberá abonar la indemnización prevista en el art. 245 de la
L.C.T. Se advierte que se le impone al empleador una indemnización por un evento como
es el régimen de patologías inculpables, que son totalmente ajenas a su responsabilidad
por originarse fuera del ámbito laboral.

Acumulación de beneficios.
El último párrafo del art. 212 L.C.T. dispone que “este beneficio no es incompatible y se
acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer
para tal supuesto”.

Podemos concluir que el beneficio otorgado por la ley es acumulable a cualquier otro
que emane de estatutos especiales o convenios colectivos de trabajo. Resulta también
compatible con la obtención del beneficio jubilatorio ordinario o por invalidez.

3) Despido del trabajador.

La L.C.T. en el art. 213 establece que “si el empleador despidiese al trabajador durante el
plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar
además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes
a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o la fecha del alta, según de-
mostración que hiciese el trabajador”.

El fin de la norma es proteger al trabajador contra el despido arbitrario mientras dure el

período de enfermedad. Se le impone al empleador la obligación de pagar los salarios
que le hubieren correspondido percibir de continuar la relación laboral, hasta el alta mé-
dica o hasta que concluya el plazo de licencia paga, además de las indemnizaciones por
despido sin justa causa.

Para estudiar esta unidad, usted deberá leer:

Lectura › GRISOLÍA, JULIO ARMANDO, Manual de Derecho Laboral, Capítulo XIV “Enfermeda-
básica des y accidentes inculpables”.

Abogacía | Derecho del Trabajo 68

 UNIDAD N° 13: LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO: DISTINTAS CAUSALES.
CONSECUENCIAS

1) EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Introducción
Como ya hemos estudiado, uno de los principios fundamentales del derecho laboral es
el principio de continuidad, mediante el cual se persigue que el contrato de trabajo se
mantenga a lo largo del tiempo durante la vida laboral del trabajador. Este principio se
ve plasmado en la estabilidad impropia que es la que recepta nuestra legislación (para
comprender esta unidad es necesario integrarlo con el tema de “Estabilidad” ya tratado
en la unidad N° 6)

La Constitución Nacional establece en el artículo 14 bis la protección contra el despido

arbitrario, que la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) recibe en sus normas.

En su mérito, el despido es uno de los modos de extinción del contrato del trabajo que
consiste en la pérdida de vigencia de la norma contractual o no contractual constitutiva
de la relación de trabajo. (LOPEZ CENTENO Y FERNÁNDEZ MADRID, Ley de contrato de
trabajo comentada, t II, P. 112.) y que tendrá distintos efectos según sea directo (con causa
o sin causa ) o indirecto. Veamos.

DESPIDO DIRECTO

1. DESPIDO INCAUSADO
Se trata de un acto unilateral y recepticio dispuesto por el empleador, sin invocar causa
justificada, que se perfecciona al momento que entra en la esfera de conocimiento del
trabajador.

Es un despido libre pero indemnizado (conforme rubros indemnizatorios que estudiare-

mos a continuación).

2. DESPIDO CON CAUSA

A) DESPIDO DISCIPLINARIO: Surge del poder disciplinario del empleador, que no
puede ser absoluto sino que encuentra sus límites en los arts.4 º segundo párrafo,
63, 64, 65, 67,68 y 69 y 242 LCT y CN.

› Causa: el incumplimiento de los deberes que impone el contrato al trabajador.

› Carácter punitivo: requiere un factor de atribución: dolo ,culpa grave o negligencia

Acreditados ambos extremos: Incumplimiento + factor de atribución el empleador se

exime del pago de indemnización.
Énfasis

Abogacía | Derecho del Trabajo 69

 › Elementos a considerar:
— Una conducta positiva u omisiva que lesione el contrato.
— La voluntad de extinguir el vínculo por la gravedad de la falta ante una injuria
— La reacción en tiempo oportuno
— La posibilidad de probar aquel hecho

Injuria: incumplimiento. Que no consienta la prosecución de la relación y la valoración

de la importancia y aptitud para disolver el vínculo deberá ser hecha de manera pru-
Énfasis dente por los jueces.

› Elementos objetivos de la injuria:

1) Hecho exterior, con manifestación apreciada intersubjetivamente.
2) Importa una contradicción respecto de las prestaciones prometidas expresa o
implícitamente en la economía del contrato.
3) Consecuencia de un factor subjetivo, porque si no no hay fundamento para la
punición.
4) Se manifiesta como incumplimiento contractual culposo o gravedad suficiente
como para justificar la ruptura de la relación. No requiere daño. Naturaleza
punitiva. No requiere dolo.

Para valorar la gravedad de la conducta se debe tener en cuenta:

› El hecho producido y su divergencia respecto del hecho normativamente

esperado.
› La relación del hecho con el estado de situación previo y las expectativas futuras.

› Requisitos de la reacción ante la injuria

1. Tempestividad o contemporaneidad. Actualidad. Tener en cuenta el momento en

que se conoce.
2. Causalidad: atribuible al trabajador. Discernimiento, intención y libertad. Dolo o
culpa. Injuria seria.
3. Proporcionalidad. Relación de medio a fin. Falta leve sanción leve. Falta grave san-
ción grave. Principio de continuidad y buena fe. Posible reencauzamiento.
4. Non bis in idem.

› Forma:

Art.243 LCT, Por escrito. Con expresión suficientemente clara de los motivos en que se
funda la ruptura del contrato. No ambigua. Invariabilidad de la causa del despido. No
se exige sumario, saldo docentes privados curriculares y profesionales del arte de curar.
Prueba de la causa: el que lo decide, el que innova.

Abogacía | Derecho del Trabajo 70

 B) DESPIDO POR CAUSAS ECONÓMICAS:

Está regulado en el Art.247 LCT que establece que:

Énfasis “En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o dis-
minución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador
tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artí-
culo 245 de esta ley. En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo
dentro de cada especialidad.

Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere
menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.

Los motivos legales indicados por este artículo son la fuerza mayor (art.170 del CCyCom:
imprevisible, inevitable , irresistible) y la falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador

› Requisitos comunes al despido por ambas causales

1. Forma de la denuncia: art.243,LCT.

2. Duración: sostenida en el tiempo y exceder el período de suspensión posible y
comunicada de manera contemporánea: 30 días o 75 días en el año aniversario
3. Carga de validez: orden de antigüedad: Comenzar por el personal menos antiguo
de cada especialidad, salvo el ingresado en el mismo semestre entre el cual preva-
lece el orden determinado por las menores carga de familia.
4. Exigencias de prueba: debe probar el empleador la falta o disminución de trabajo
o fuerza mayor y que el evento le es ajeno y se debe a circunstancias objetivas
5. Carácter e importe de la indemnización: distribución legal del riesgo que implica
para el trabajador la pérdida del empleo. No hay acto ilícito. Compensación parcial
del daño

C) Despido por inhabilitación

Está regulado en el Art.247 LCT que establece que:

Énfasis “Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad física o mental para cumplir con sus obli-
gaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación de los servicios, la situación
estará regida por lo dispuesto en el artículo 212 de esta ley.

Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar
los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será
acreedor a la indemnización prevista en el artículo 247, salvo que la inhabilitación provenga de
dolo o culpa grave e inexcusable de su parte”

Abogacía | Derecho del Trabajo 71

 Despido indirecto
Consiste en la denuncia expresa de libre voluntad del trabajador de disolver unilateral-
mente el contrato de trabajo sin necesidad de la aceptación del empleador para su per-
feccionamiento. Tiene carácter recepticio. No hace falta conocimiento efectivo.

El que elige el medio de notificación se hace responsable de la eficacia de él. Asume el

riesgo de su fracaso.

El despido o la situación de despido pueden originarse en justa causa que se configura

en caso de inobservancia por cualquiera de las partes de las obligaciones resultantes del
contrato en los términos que configuren injurias de tal gravedad que no consientan la
prosecución de la relación.

La situación de despedido en la que se coloca el trabajador debe comunicarse por escrito

con expresión suficientemente clara de los motivos en los que se funda la ruptura del
contrato y como derivación del principio de buena fe se deberá intimar previamente por
dos días hábiles cuando sea reparable el incumplimiento.

Injurias del empleador

› Negativa del vínculo

› Falta de pago de remuneraciones
› Exceso del ius variandi
› Suspensiones excesivas
› Falta de registración laboral
› Falta de depósito de aportes
› Silencio ante el emplazamiento del trabajador
› Negativa de tareas
› Acoso sexual
› Mobbing
› Actos discriminatorios
» Trabajador portador de HIV
» Trabajador discapacitado
» Trabajador diabético

Conforme lo previsto por el art. 246 LCT “Cuando el trabajador hiciese denuncia del con-
trato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas
en los artículos 232, 233 y 245”

Ya hemos estudiado la indemnización sustitutiva de preaviso (232 LCT) y la indemniza-

ción por antigüedad o despido (art. 245).

PARA TENER EN CUENTA: En relación con los modos de extinción de los contratos labo-
rales la cuestión puede ser analizada desde distintas ópticas:

Abogacía | Derecho del Trabajo 72

 A) Según sus consecuencias indemnizatorias:

No generan derecho a indemnización:

› Renuncia del trabajador
› Acuerdo disolutorio (expreso o tácito)
› Cumplimiento del plazo (igual o menos a un año) en los contratos de trabajo a
plazo fijo.
› Despido con justa causa
› Jubilación del trabajador

Generan derecho a indemnización reducida:

› Cumplimiento del plazo mayor a un año en los contratos de trabajo a plazo fijo.
› Acogimiento de la trabajadora a la compensación del tiempo de servicio por licen-
cia por maternidad
› Despido por no contar con tareas adecuadas
› Despido por causas económicas o fuerza mayor
› Muerte del trabajador
› Muerte del empleador
› Quiebra no imputable al empleador
› Despido por pérdida de habilitación.

Generan derecho a indemnización plena:

› Extinción por incapacidad absoluta
› Despido sin justa causa
› Despido indirecto con justa causa
› Quiebra por causas imputables al empleador

Generan derecho a indemnización agravada:

› Despido por maternidad
› Despido por matrimonio
› Despido durante la enfermedad
› Despido del representante sindical

B) Según la voluntad de quien genera la extinción:

Por voluntad unilateral de ambas partes:

› Mutuo acuerdo (Art. 241 LCT)
› Mutuo disenso/abandono recíproco, abandono renuncia (Art. 241 3° p LCT)
› Agotamiento de plazo cierto (Art. 250 LCT)
› Agotamiento de plazo incierto

Por causas ajenas a la voluntad de las partes:

› Por causas económicas o fuerza mayor (Art. 247 LCT)
› Por muerte (Art. 248- 249 LCT)
› Por quiebra (Art. 251 LCT)
› Por jubilación (Art. 252- 253 LCT)

Abogacía | Derecho del Trabajo 73

 › Por incapacitación del trabajador (Art. 212 4° p LCT)
› Por inhabilitación del trabajador (Art. 254 LCT)

Por voluntad unilateral del empleador:

› Despido sin justa causa (Art. 245 LCT)
› Despido con justa causa (Art. 242 LCT)

Por voluntad unilateral del trabajador:

› Renuncia (Art. 240 LCT)
› Despido indirecto con justa causa (Art. 246 LCT)

SUPUESTO REGULACION INDEMNIZACION

Transferencia del establecimiento si se
225-226 LCT PLENA *
causare un perjuicio al trabajador
Renuncia del trabajador 240 LCT NO
Voluntad concurrente de las partes expresa o
241 LCT NO
tácita
Despido con justa causa 242-243 LCT NO
Despido sin justa causa 245 LCT PLENA
Fuerza mayor no inherente al trabajo 247 LCT REDUCIDA
Falta o disminución del trabajo no imputable
247 LCT REDUCIDA
al empleador
Muerte del trabajador 248 LCT REDUCIDA
Muerte del empleador 249 LCT REDUCIDA
Vencimiento del plazo asignado 250 LCT REDUCIDA
Quiebra si se decidiera no continuar la
251 LCT REDUCIDA
explotación
Jubilación del trabajador 252-253 LCT NO
Incapacidad del trabajador o inhabilidad 254 LCT REDUCIDA
Cierre del establecimiento 251 LCT PLENA *

2) PREAVISO
Se trata de un instituto propio de todo contrato bilateral de ejecución continuada. Con-
siste en la obligación que tienen las partes en tales contrataciones de comunicar con an-
ticipación a la contraria su voluntad de extinguir unilateralmente la relación.

Deriva del deber de buena fe (Art. 63 LCT), a través de cuya aplicación se persigue evitar
o al menos atenuar los daños innecesarios a la contraparte que se generarían con una
ruptura intempestiva: para el trabajador: que no se vea privado ex abrupto de su medio
de subsistencia y que tenga tiempo de buscar y obtener otro trabajo y para el empleador:
que no afecte la continuidad de la producción dándole tiempo de buscar reemplazo.

Abogacía | Derecho del Trabajo 74

 Está regulado en el Art.231 LCT que establece que:

Énfasis “El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o
en su defecto, indemnización además de la que corresponda al trabajador por su antigüedad en el
empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad del empleador. El preaviso, cuando las partes
no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la anticipación siguiente:

a) por el trabajador, de QUINCE (15) días;

b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período de
prueba; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que no
exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior.

La regla es entonces que el preaviso debe ser otorgado cuando una de las partes disuel-
ve unilateralmente el contrato. La excepción será determinada por los supuestos en los
que, siendo unilateralmente disuelto el contrato, el otorgamiento del preaviso resulte
imposible.

La notificación debe realizarse por escrito (art.243 LCT) y comenzará a contarse el plazo
a partir del día siguiente de la notificación (art.233 LCT). Si la extinción se realiza sin que
se otorgue preaviso y en fecha que no coincida con el último día del mes, corresponderá
abonar la integración del mes de despido (art.233 LCT). No procede cuando la extinción
se produce en el periodo de prueba.

Omisión del otorgamiento

Cuando se incumple o se otorga de modo deficiente: genera derecho a una indemniza-
ción sustitutiva del preaviso omitido (art.232 LCT).

› Quantum: igual a la remuneración que debería haberse devengado durante el tiempo

de preaviso que no se dio, tomando el criterio de la normalidad próxima (última
remuneración).
› Incluye el SAC.
› Remuneraciones variables: por analogía art.155 LCT: Se tomará el promedio de las
remuneraciones devengadas en los últimos seis meses de prestación de servicios.

Pautas a las que se sujeta el preaviso otorgado

› Tiempo de preaviso otorgado: forma parte del contrato de trabajo. Las partes tienen
los mismos derechos y obligaciones emergentes de aquél (art.238 LCT).
› Si el trabajador recibe el preaviso en medio de una suspensión con goce de habe-
res: carece de efectos salvo que se haya otorgado para comenzar a correr a partir del
momento en que se agote la suspensión.
› Si se lo notifica durante una suspensión sin goce de haberes: preaviso válido, pero a
partir del preaviso se devengan remuneraciones.
› Trabajador preavisado: puede renunciar al tiempo faltante del preaviso, comuni-
cando su renuncia con los requisitos formales y perdiendo el derecho a la remunera-
ción del tiempo restante (art.236 LCT).
› Tiene derecho a una licencia de 2 horas diarias: las dos primeras de la jornada o las
dos últimas. Pueden acumularse en jornadas íntegras (art.237 LCT)

Abogacía | Derecho del Trabajo 75

 REPASAMOS CÁLCULO INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO

DESPIDO

A) Despido sin causa, ad nutum, injustificado: acto unilateral y recepticio dispuesto por
el empleador, sin invocar causa justificada, que se perfecciona al momento que entra
en la esfera de conocimiento del trabajador y que debe ser realizado por escrito.

Es Constitutivo. Instantáneo. Recepticio.

Énfasis Puede ser retractado (art.234 LCT).

Se trata de un despido libre pero indemnizado conforme tarifa legal.

Abogacía | Derecho del Trabajo 76

 REPASAMOS CÁLCULO INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA

Abogacía | Derecho del Trabajo 77

 Deberá profundizar este tema mediante la lectura de la bibliografía obligatoria.

Lectura
básica

Abogacía | Derecho del Trabajo 78

 REPASEMOS AHORA LA INDEMNIZACIÓN POR INTEGRACIÓN DEL MES DE DESPIDO

BASE NORMATIVA: artículo 233 2ª parte- EPCP: ART 44

REQUISITOS

› Extinción sin preaviso (interpretación amplia) “ART 233 LCT Cuando la extinción del con-
trato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida
con el último día del mes”

› Extinción en fecha que no coincida con el último día del mes.

EXCEPCIÓN: Extinción durante el periodo de prueba (Art. 233 LCT última parte)

VARIABLE DE CÁLCULO

› Fórmula legal: “una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día
del mes en que el despido se produjera”

› Salario: el correspondiente al mes a integrar

› Remuneraciones variables: el promedio de los últimos 6 meses.-TSJ: “Denardi, Víctor

Hugo c/Cacorba SAT” – Sentencia 2 del año 2000.

Abogacía | Derecho del Trabajo 79

 AHORA REPASAMOS EL CÁLCULO DE RUBROS QUE FORMAN PARTE DE LA LIQUIDA-
CIÓN FINAL

1) INDEMNIZACIÓN POR VACACIONES NO GOZADAS

BASE NORMATIVA: artículos 150-157 LCT

› Producida la extinción del vínculo: naturaleza indemnizatoria. (art. 156 LCT).

› CÁLCULO: días de vacaciones que corresponden: (art. 150 LCT) -5=14/5-10=21/10-

20=28-+20=35/: regla de tres simple.

› Valor del día de vacaciones: cálculo –art. 155, se emplea el divisor 25.

EPCP: (art. 29) + 6 meses-5 años=14/+5 años–10 =21/ +10-20=28/+20= 35

Remuneraciones variables: solución –art. 155 inciso c): promedio del último año o de los
últimos 6 meses.

-TSJ: -“Fernández, Beatriz c/Asoc. Española de Socorros Mutuos de Córdoba” -2001. “Negretti,
Carlos A. c/Asoc. Española de Socorros Mutuos de Córdoba” -2003-

SAC s/ VNG: Jurisprudencia no es pacifica: TSJ: Exclusión: “Villasuso, Sandra Beatriz c/ Fi-
val SA” Sent 102/16

Diferencia por vacaciones anteriores: Caducidad (art. 162 LCT) . Imposibilidad de com-
pensarlas en dinero

› Tributa IGA.(Ley 20.268- Art. 20 inc i) (No est exluidad de manera expresa de la excep-
ción general indemnizatoria)

2) SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO- SAC PROPORCIONAL

BASE NORMATIVA: artículos 121 a 123 LCT, ley 23.041/83 y Decreto 1078/84.

EPCP: ART. 28

Cálculo: sobre la mejor y mayor remuneración devengada en el semestre.

1 CUOTA: JUNIO- 2 CUOTA: 18 DE DICIEMBRE

A continuación, te invitamos a ver recibo de sueldo por despido sin causa en el que se
incluyen tanto rubros indemnizatorios como de liquidación final:

Abogacía | Derecho del Trabajo 80

 Indemnizaciones reducidas

› La media indemnización

Cuando por ley corresponde la indemnización del art.247,LCT corresponde abonar la mi-
tad de la del art .245,LCT.
Énfasis
› El preaviso cuando corresponda no se debe reducir a la mitad.

› Puede ser inexigible cuando sucede la extinción por muerte.

Abogacía | Derecho del Trabajo 81

 Rescisión luego de la licencia por maternidad (Art.183 inc.b) LCT).

Pasada la licencia por maternidad a la mujer le quedan tres posibilidades:

a) reintegrarse a su puesto de trabajo.

b) acogerse al plazo de excedencia.
c) rescindir el contrato de trabajo con una compensación por tiempo de servicio del
25% de la remuneración de la trabajadora calculada como en el art.245,LCT, la que
no podrá exceder de un salario mínimo vital por cada año de servicio.

Indemnizaciones agravadas

Objetivos:
› disuadir al empleador
› sancionar
› indemnizar

1) Despido por embarazo o maternidad, art.182, LCT

Además del pago de la tarifa del art.245,LCT + un año de remuneraciones del trabajador
(13 sueldos remunerativos).

2) Trabajadores con tutela sindical,arts.40,48 y 50 de la ley 23.551 y art.52 de la misma

norma
El representante sindical y candidato electo pueden colocarse en despido indirecto con
derecho a cobrar indemnización del art.245,LCT + suma equivalente al importe de las re-
muneraciones que le hubiera correspondido durante el tiempo faltante del mandato y
un año de estabilidad posterior.

3) Candidato no electo: art.245,LCT + periodo de estabilidad no agotado y un año más

de remuneraciones.

Multas

A) Ley 24.013 (B.O. 17/12/1991).

Según el Art.7º de esta normativa, el trabajo se entiende registrado cuando el empleador

hubiere inscripto al trabajador:

i) En el libro especial del art.52 LCT o documentación laboral que haga sus veces
según lo previsto en regímenes laborales en particular.
ii) En los registros mencionados en el art.18 inc. a) (ANSES, obra social, etc.).

Aun cuando se omita total o parcialmente la realización de aportes y contribuciones, si

no se cumple, las relaciones laborales se considerarán no registradas.

Abogacía | Derecho del Trabajo 82

 Situaciones de irregularidad registral

› Carencia absoluta de registración, art.8, LNE.

› Ausencia de registración o encubrimiento de la laboralidad del vínculo. Supuesto
art.29, LCT.

CNAT Plenario 30/6/2010, “Vázquez, María Laura c/Telefónica de Argentina S.A. y otro”.

Si se ha considerado empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la

multa del art.8º si fue inscripto sólo por la intermediaria.

Indemnización: una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo

de la vinculación.

Piso: 3 veces el importe mensual del salario del art.245, LCT.

› Registración en una fecha de ingreso posterior

Art.9, LNE Indemnización: una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde la
fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada computadas a valores reajusta-
dos de acuerdo a la normativa vigente.

› Registración de una remuneración inferior a la real devengada

Art.10 LNE Indemnización: una cuarta parte de las remuneraciones devengadas y no re-
gistradas debidamente ajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebi-
damente el monto de la remuneración.

Requisitos a cumplir
Art, 11 LNE — Las indemnizaciones previstas en los artículos 8°, 9° y 10° procederán cuan-
do el trabajador o la asociación sindical que lo representen cumplimente en forma feha-
ciente las siguientes acciones:

A. Intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real

de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, y

B. Proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguien-

tes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requeri-
miento previsto en el inciso anterior.

Con la intimación el trabajador deberá indicar la real fecha de ingreso y las circunstan-
cias verídicas que permitan calificar a la inscripción como defectuosa. Si el empleador
contestare y diere total cumplimiento a la intimación dentro del plazo de los treinta días,
quedará eximido del pago de las indemnizaciones antes indicadas.

A los efectos de lo dispuesto en los artículos 8°, 9° y 10° de esta ley, sólo se computarán
remuneraciones devengadas hasta los dos años anteriores a la fecha de su entrada en
vigencia.(Artículo sustituido por art. 47 de la Ley N° 25.345 B.O. 17/11/2000)

Abogacía | Derecho del Trabajo 83

 Asimismo, conforme el decreto reglamentario 2725/91, art.3º: La intimación debe efec-
tuarse estando vigente la relación laboral.

En caso que se niegue la relación laboral no es necesario esperar 30 días.

ARTÍCULO 15. — Si el empleador despidiere sin causa justificada al trabajador dentro

de los dos años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación pre-
vista en el artículo 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las
indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido. Si el
empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se duplicará.

La duplicación de las indemnizaciones tendrá igualmente lugar cuando fuere el traba-

jador el que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que
la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los artículos 8, 9 y 10, y que
el empleador acreditare de modo fehaciente que su conducta no ha tenido por objeto
inducir al trabajador a colocarse en situación de despido.

ARTÍCULO 16. — Cuando las características de la relación existente entre las partes pu-
dieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación de la
Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), el juez o tribunal podrá reducir la indemnización
prevista en el artículo 8, hasta una suma no inferior a dos veces el importe mensual del
salario que resulte de la aplicación del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.
1976).

Con igual fundamento los jueces podrán reducir el monto de la indemnización estableci-
da en el artículo anterior hasta la eliminación de la duplicación allí prevista.

Ley 25.323

Registración defectuosa del vínculo y su sanción en la ley 25.323(B.O.,11/10/2000).

ARTÍCULO 1° — Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en
1976), artículo 245 y 25.013, artículo 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incre-
mentadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido
no esté registrada o lo esté de modo deficiente.

Para las relaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley,
los empleadores gozarán de un plazo de treinta días contados a partir de dicha oportu-
nidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual le será de plena
aplicación el incremento dispuesto en el párrafo anterior.

El agravamiento indemnizatorio establecido en el presente artículo, no será acumulable

a las indemnizaciones previstas por los artículos 8°, 9°, 10 y 15 de la Ley 24.013.

Abogacía | Derecho del Trabajo 84

 En conclusión

› Procede siempre que haya despido directo o indirecto.

› No incluye: 212 4º párrafo;251;248;249;250;254,LCT
› Agravamiento indemnizatorio por falta de pago oportuno de resarcimiento vincu-
lados con la extinción contractual

ARTÍCULO 2° — Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no

le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744
(texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las
reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier
instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un
50%.Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces,
mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemni-
zatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago.”

En conclusión

› Sanciona al empleador reticente.

› Incluye despido directo incausado, despido directo con causa falsa o insuficiente o
injustificada.
› Intimación fehaciente por dos días. Falta de pago en cuatro días hábiles, art.255 bis
LCT.
› Juicio. Facultad judicial: reducir o eximir.

Multas por falta de pago de aportes y contribuciones

Art. 132 BIS. LCT: Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino
a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a
que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de
las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asocia-
ciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de socieda-
des mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas
entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier
causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organis-
mos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese
momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente
a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento
de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual pe-
riodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber
hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conmina-
toria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en
la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal. (Artículo
incorporado por art. 43 de la Ley N° 25.345 B.O. 17/11/2000)

Abogacía | Derecho del Trabajo 85

 EN CONCLUSIÓN
› Consiste en una sanción por retención de aportes salariales sin ser ingresados al orga-
nismo de seguridad social y otro ente destinado de ellos
› No funciona cuando no hay retención o cuando el trabajo no es registrado.
› No importa la forma de extinción del contrato de trabajo.

Sanción prevista ante la falta de entrega del certificado de trabajo y constancia de

aportes, art.80 LCT

Art. 80. —Deber de observar las obligaciones frente a los organismos sindicales y de
la seguridad social–Certificado de trabajo. La obligación de ingresar los fondos de se-
guridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado
directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual.
El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese en la épo-
ca de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de
la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables. Cuando el
contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a
entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el
tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos perci-
bidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la
seguridad social. Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado
previstos respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de
los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del reque-
rimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado
con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor
remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último
año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemniza-
ción se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa
conducta omisiva pudiere imponer la autoridad judicial competente. (Párrafo incorporado
por art. 45 de la Ley N° 25.345 B.O. 17/11/2000)

Abogacía | Derecho del Trabajo 86

 REPASAMOS DIFERENCIA ENTRE CERTIFICACIONES

Prescripción y caducidad
El instituto de la caducidad de los derechos ha sido regulado por el nuevo Código Civil
y Comercial entre los arts.2566 y 2572, aunque allí no se incluye allí una definición de
aquél. Más bien “se reguló a partir de sus efectos: ‘la caducidad extingue el derecho no ejer-
cido’”, art.2566.

Abogacía | Derecho del Trabajo 87

 La doctrina señala que “la caducidad del derecho importa la extinción del derecho como
consecuencia del no cumplimiento del acto (ya sea por parte del titular o de la contraparte)
requerido para su mantenimiento dentro del plazo previsto para ello por la ley o la con-
vención”,arts.2566 y 2569 inc.a) y b).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto expresó: “La caducidad, aunque

guarda ciertas semejanzas con la prescripción, es una institución diferente; es un modo
de extinción de cierto derecho en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo prefijado
por la ley o por la voluntad de los particulares.”

La caducidad surte efectos más gravosos que la prescripción pues ésta última deja una
última alternativa voluntaria de cumplimiento, pues se extingue la acción convirtiéndo-
se el derecho antes dotado de acción en un deber moral o de conciencia, como dice el
art.728 del CCyCom; ello no sucede con la caducidad.

La caducidad no se limita a la pérdida de la acción, sino que determina la pérdida del

propio derecho como si nunca hubiese existido para su titular.

Se define a la caducidad como “la institución jurídica que determina la pérdida de un derecho
por la inactividad de su titular en los motivos y lapsos (generalmente breves) establecidos por la
ley”.

Se considera que “la exigencia de certeza en las relaciones jurídica la que impone un tér-
mino perentorio para el ejercicio de un derecho o, más en general, para el cumplimiento
de un acto jurídico. Evitada la caducidad, se habilita, normalmente, la preservación del
derecho apareciendo sucesivamente la prescripción.”

En el Código Civil y Comercial se regulan cinco aspectos particulares respecto de la cadu-

cidad: actos impeditivos (art.2569), autonomía operativa (art.2570), nulidad de cláusula
abusiva (art.2568), renuncia (art.2571) y declaración judicial (art.2572) a los que nos remi-
timos brevitatis causae.

Para que opere la caducidad se necesita:

“a) el no ejercicio del derecho o la facultad jurídica y

b) el transcurso del plazo legal y/o convencional”.

Es que “lo que constituye la causa impeditiva de la caducidad es el acto al que la ley le asigna,
precisamente, el efecto de conservar o adquirir un derecho, siempre que opere en el plazo fijado.”

También señala el impedimento de la caducidad que prevé el art.2569 del CCyC como
es el cumplimiento del acto previsto por la ley o por el acto jurídico o el reconocimiento
del derecho realizado por la persona contra la cual se pretenda hacer valer la caducidad
prevista en un acto jurídico o en una norma relativa a derechos disponibles, sean actos de
la ART, del empleador autoasegurado o no asegurado.

Abogacía | Derecho del Trabajo 88

 Art.259, LCT: No hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley.”

Reconocimiento de caducidades expresas:

› Art.67: plazo de 30 días para impugnar las suspensiones.
› Art.135: acción de responsabilidad a favor del empleador por daños graves de inten-
cionales causados por el trabajador: 90 días desde que se produjo el daño.
› Art.269: 6 meses para que el trabajador promueva el embargo para hacer efectivo su
privilegio sobre maquinarias, muebles y otros enseres.

De tratamiento implícito. Doctrina dividida

› Art.157: vacaciones no gozadas antes del 31 de mayo.
› Art.162: vacaciones no compensables en dinero.
› Art.164: acumulación aun periodo de vacaciones de 1/3 de otro.
› Art.186: derecho de la mujer de valerse de los plazos de excedencia si no se reincor-
pora al empleo luego de plazo de licencia del art.177 y si dentro de las 48 h no comu-
nica al empleador que se toma el periodo de excedencia.
› Art.207, francos compensatorios no tomados al primer día hábil de la semana subsi-
guiente
› Arts.214;25 y 217: no se reintegran en 30 días los convocados al servicio militar, licen-
cia por razones políticas y gremiales.

Prescripción
Prescripción: medio de adquirir o extinguir derechos subjetivos en virtud de una con-
ducta omisiva del titular-no obrar- por el tiempo que determine la ley.

Nos interesa la prescripción liberatoria de los créditos laborales. Todos los créditos de-
rivados del contrato de trabajo decaen por la prescripción. Institución de orden público
destinada a dar estabilidad y firmeza a los negocios.

Regulación
› LCT, arts.256 a 258.
› En aspectos no reglamentados ir a CCyCom siempre que resulten compatibles con los
principios generales del DT

Art. 256. —Plazo común.

Prescriben a los dos (2) años las acciones relativas a créditos provenientes de las rela-
ciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos,
laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o reglamentarias
del Derecho del Trabajo.

Esta norma tiene carácter de orden público y el plazo no puede ser modificado por con-
venciones individuales o colectivas.

Abogacía | Derecho del Trabajo 89

 Art. 257. —Interrupción por actuaciones administrativas.

Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, la reclamación ante la
autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante
el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis (6) meses.

Art. 258. —Accidentes y enfermedades profesionales.

Las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de trabajo y enfermeda-

des profesionales prescribirán a los dos (2) años, a contar desde la determinación de la
incapacidad o el fallecimiento de la víctima.

Comienzo del plazo de la prescripción: El día en que la prestación es exigible, art.2554,C-

CyCom.

Créditos salariales: art.128,LCT.

› Los indemnizatorios:art.255 bis de la LCT, 3 o 4 días de operarse la mora automática.

› Multas, ley 24.013,ley 25.323, art.132 bis LCT,art.80 LCT: 2 años.
› Accidentes y enfermedades del trabajo: ley 24.557 reformada por la ley 26.773:
› 2 años desde la fecha de recepción de la notificación del art.4 de la ley 26.773.

Interrupción de la prescripción

LCT Art. 257. —Interrupción por actuaciones administrativas.

Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, la reclamación ante la
autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante el
trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis (6) meses.

Código Civil y Comercial

› ARTÍCULO 2544.- Efectos. El efecto de la interrupción de la prescripción es tener por

no sucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo.

› ARTÍCULO 2545.- Interrupción por reconocimiento. El curso de la prescripción se

interrumpe por el reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de
aquel contra quien prescribe.

› ARTÍCULO 2546.- Interrupción por petición judicial. El curso de la prescripción se

interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que
traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la
posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante
tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal
aplicable.

Abogacía | Derecho del Trabajo 90

 › ARTÍCULO 2547.- Duración de los efectos. Los efectos interruptivos del curso de la
prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la
cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal.

La interrupción del curso de la prescripción se tiene por no sucedida si se desiste del

proceso o caduca la instancia.

› ARTÍCULO 2548.- Interrupción por solicitud de arbitraje. El curso de la prescripción

se interrumpe por la solicitud de arbitraje. Los efectos de esta causal se rigen por lo
dispuesto para la interrupción de la prescripción por petición judicial, en cuanto sea
aplicable.

› ARTÍCULO 2549.- Alcance subjetivo. La interrupción de la prescripción no se

extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligacio-
nes solidarias o indivisibles.

Suspensión de la prescripción

› ARTÍCULO 2539.- Efectos. La suspensión de la prescripción detiene el cómputo del

tiempo por el lapso que dura pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella
comenzó.

› ARTÍCULO 2540.- Alcance subjetivo. La suspensión de la prescripción no se extiende

a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias
o indivisibles.

› ARTÍCULO 2541.- Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la prescrip-

ción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titu-
lar del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto
durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción.

› ARTÍCULO 2542.- Suspensión por pedido de mediación. El curso de la prescripción se

suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha
de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero.

El plazo de prescripción se reanuda a partir de los veinte días contados desde el mo-
mento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a dispo-
sición de las partes.

› ARTÍCULO 2543.- Casos especiales. El curso de la prescripción se suspende:

a) entre cónyuges, durante el matrimonio;

b) entre convivientes, durante la unión convivencial;
c) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores,
curadores o apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la
medida de apoyo;

Abogacía | Derecho del Trabajo 91

 d) entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de
fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo;
e) a favor y en contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto de los
reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo
hereditario.

Dispensa de la prescripción

ARTÍCULO 2550.- Requisitos. El juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al

titular de la acción, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan tem-
poralmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus derechos dentro de los
seis meses siguientes a la cesación de los obstáculos.

En el caso de personas incapaces sin representantes el plazo de seis meses se computa

desde la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el representante.

Esta disposición es aplicable a las sucesiones que permanecen vacantes sin curador, si el
que es designado hace valer los derechos dentro de los seis meses de haber aceptado el
cargo.

ARTÍCULO 2551.- Vías procesales. La prescripción puede ser articulada por vía de acción
o de excepción.

ARTÍCULO 2552.- Facultades judiciales. El juez no puede declarar de oficio la prescrip-

ción.

ARTÍCULO 2553.- Oportunidad procesal para oponerla. La prescripción debe oponerse

dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y para
oponer excepciones en los procesos de ejecución.

Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos aplicables a
las partes, deben hacerlo en su primera presentación.

Acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios

Art.1641.- Concepto. La transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un
litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones du-
dosas o litigiosas.

LCT Art. 15. — Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. Su validez.

Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo serán válidos cuando se

realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolu-
ción fundada de cualquiera de ésta que acredite que mediante tales actos se ha alcan-
zado una justa composición de los derechos e intereses de las partes.

Abogacía | Derecho del Trabajo 92

 Sin perjuicio de ello, si una o ambas partes pretendieren que no se encuentran alcanza-
das por las normas que establecen la obligación de pagar o retener los aportes con des-
tino a los organismos de la seguridad social, o si de las constancias disponibles sugieren
indicios de que el trabajador afectado no se encuentra regularmente registrado o de que
ha sido registrado tardíamente o con indicación de una remuneración inferior a la real-
mente percibida o de que no se han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y
contribuciones, la autoridad administrativa o judicial interviniente deber remitir las ac-
tuaciones a la Administración Federal de Ingresos Públicos con el objeto de que la misma
establezca si existen obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia. (Párrafo incor-
porado por art. 44 de la Ley N° 25.345 B.O. 17/11/2000)

La autoridad judicial o administrativa que omitiere actuar del modo establecido en esta
norma quedará incursa en grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y
será, en consecuencia, pasible de las sanciones y penalidades previstas para tales casos.
(Párrafo incorporado por art. 44 de la Ley N° 25.345 B.O. 17/11/2000)

En todos los casos, la homologación administrativa o judicial de los acuerdos concilia-

torios, transaccionales o liberatorios les otorgar la autoridad de cosa juzgada entre las
partes que los hubieren celebrado, pero no les hará oponibles a los organismos encarga-
dos de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinados a
los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de la naturaleza
de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos
vínculos se deriven para con los sistemas de seguridad social. (Párrafo incorporado por art.
44 de la Ley N° 25.345 B.O. 17/11/2000)

EN CONCLUSIÓN:
› Sólo puede versar sobre derechos de contenido litigioso o dudoso.
› No son excepciones al principio de irrenunciabilidad.
› Será liberatorio para el empleador.
› El acto será transaccional o conciliatorio.
› El trabajador no puede abdicar de derechos sobre los que no existe discusión por el
principio de irrenunciabilidad.
› Pretensiones. No derechos.

Condiciones de admisibilidad de ese tipo de acuerdos

Requisitos ad solemnitatem:

› Autoridad judicial o administrativa.

› No ante notario.
› Homologación mediante resolución fundada que acredite que las partes han alcan-
zado una justa composición de sus derechos e intereses.
› Se admite la revisión judicial del acto administrativo.
› Perplejidad: plenario CNAT, 29/12/1970, “Lafalce, Ángel y otros c/Casa Enrique Schus-
ter S.A.”: la manifestación de la actora de que nada mas tiene que reclamar respecto
de la relación laboral hace cosa juzgada respecto de créditos no reclamados.

Abogacía | Derecho del Trabajo 93

 › Acuerdos del art.241, LCT, sometidos a homologación. Improcedencia.
› Demás aspectos de la norma modificada.

Llegamos al final de la unidad.

Para completar el estudio de estos contenidos usted deberá leer:

Lectura › Leyes laborales y previsionales, con el texto únicamente o comentadas.

básica › GRISOLÍA, Julio Armando: Manual de Derecho Laboral, Abeledo Perrot, Buenos Aires.

Podrá ampliar sus conocimientos consultado Romualdi, Emilio E. “La convalidación de

la práctica en la reforma del sueldo anual complementario” ①. MJ-DOC-7060-AR |
Lectura MJD7060.
complementaria
Usted está en condiciones de resolver las actividades para integrar lo aprendido. ¡Éxitos!

Actividad

UNIDAD Nº14: LOS ESTATUTOS ESPECIALES

Introducción a los Estatutos Particulares

En los albores de la década de los cuarenta, irrumpieron en el ámbito de la legislación del
trabajo nacional, los llamados estatutos profesionales o estatutos particulares, cuerpos
legales destinados a regular en forma específica y diferenciada de la ley general, los con-
tratos de trabajo de determinadas actividades laborales.

Se trata de leyes que se ocupan exclusivamente del personal de determinada actividad,

arte, oficio o profesión. Consisten en un conjunto de normas que regulan las relaciones
Énfasis laborales que caracterizan cada actividad, arte u oficio o profesión y que contiene meca-
nismos antifraude. [1]

El art. 1º, LCT, enumera las fuentes del derecho del trabajo, al expresar que “el contrato de
trabajo y la relación de trabajo se rigen: “a) por esta ley; b) por las leyes y estatutos profesiona-
les; c) por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales; d) por la voluntad de las partes;
e) por los usos y costumbres”.

El orden jerárquico surge de lo dispuesto en los arts. 31 y 75, inc. 22, CN (redacción según
la reforma de 1994). La jerarquía máxima la tiene la Constitución Nacional y los tratados
internacionales relativos a los derechos humanos; en segundo lugar se ubican los demás
tratados internacionales; en tercer lugar las leyes, y luego los convenios colectivos y lau-
dos arbitrales (voluntarios u obligatorios) con fuerza de convenios colectivos, y los usos
y costumbres.

Al regir el principio protectorio con sus tres reglas, una norma de jerarquía inferior pue-
de prevalecer sobre otra de jerarquía superior si resulta más favorable al trabajador; por

Abogacía | Derecho del Trabajo 94

 ejemplo, un convenio colectivo se aplica por encima de la ley porque establece condicio-
nes más favorables al trabajador.

Se debe recordar que la autonomía de la voluntad individual está limitada por las nor-
mas imperativas que constituyen el orden público laboral y que surgen de las disposicio-
nes de la LCT y del convenio colectivo aplicable.

En síntesis, para saber cuál es la fuente (ley, convenio colectivo, etc.) que corresponde
aplicar al caso concreto, se debe tener en cuenta los principios propios del derecho del
trabajo y analizar lo siguiente: 1) lo pactado por el trabajador en el contrato individual
de trabajo; 2) observar si a la actividad o a la empresa le resulta aplicable un convenio
colectivo de trabajo, o bien si la actividad está regida por un estatuto especial, o si existe
un reglamento de empresa; 3) si la respuesta a los puntos 1 y 2 es afirmativa, verificar que
ninguna de las cláusulas o normas contenidas en dichas fuentes viole el orden público
laboral. (Recuerde repasar unidad N° 2: Principios, fuentes y reglas de interpretación)

A su vez el art. 2 LCT condiciona la vigencia de la ley a que la aplicación de sus disposi-
ciones resulte compatible: a) con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se
trate; y b) con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta.

El texto anterior establecía que sus disposiciones no se aplicaban a los trabajadores del
servicio doméstico y agrarios, sin aclaración alguna. El texto actual, con la modificación
de las leyes 26.727 y 26.844, establece que las disposiciones de la LCT serán de aplicación
supletoria en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalida-
des propias del Régimen de Trabajo Agrario.

CON LOS ESTATUTOS PROFESIONALES- Ramírez Bosco, Luis- RC D 1307/2012”

Los estatutos especiales actualmente vigentes son los siguientes:

1) Industria de la Construcción, Ley 22.250;

2) Trabajo Agrario Ley 26.727;
3) Trabajo en Casas Particulares, Ley 26.844;
4) Encargados de Casas de Rentas, Ley 12.981;
5) Periodistas Profesionales, Ley 12.908;
6) Empleados Administrativos de Empresas Periodísticas, Decreto-Ley 13.839/46;
7) Docentes Particulares, Ley 13.047;
8) Estatuto del Viajante, Ley 14.546;
9) Jugadores Profesionales de Fútbol, Ley 20.160;
10) Servicios de Navegación Aérea. Ley 27.161;
11) Trabajo portuario, 17731;
12) Gente de Mar. Ley 21.429;
13) Trabajo a domicilio, Ley 12.713;
14) Ejecutantes musicales, Ley 14.597;
15) Guardavidas. Ley 27.155;
16) Estatuto de los actores, Ley 27.203;

Abogacía | Derecho del Trabajo 95

 17) Tamberos, Ley 25.169;
18) Contratistas de Viñas y Frutales, Ley 23.154 ;
19) Aero navegantes, Decreto-Ley 16.130/46;
20) Peluqueros, Ley 23.947;
21) Régimen de Profesionales de la Salud. Decreto-Ley 2212/45;
22) Choferes Particulares, Ley 12.867;
23) Telegrafistas. Dec.-Ley 14.954/46;

Se excluyen de esta enumeración a los estatutos de los Enfermeros, Ley 24.004 y Kinesió-
logos y Fisioterapeutas, Ley 24.317, por considerar que se trata de ordenamientos que
reglan el ejercicio de la profesión sin entrar a regular contratos de trabajo. Del mismo
modo y por idéntica razón no se incluye el tratamiento de la Ley 27.153, sobre ejercicio
profesional de la musicoterapia.

A continuación, se hará un examen de los principales estatutos profesionales en “Cuadro

comparativo” ⓭ (disponible en plataforma): i) Estatuto del trabajador de la construc-
Lectura ción; ii) Estatuto de personal de casas particulares. iii) Estatuto del docente particular; iii)
básica Estatuto del trabajador agrario y iv) Estatuto del periodista, formulando apreciaciones
sobre los aspectos más salientes de cada uno, sin pretender el agotamiento de la temáti-
ca tanto en su faz doctrinaria como jurisprudencial.

A su vez, deberá leer:

› GRISOLÍA, Julio Armando: Manual de Derecho Laboral, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
Lectura
básica

Le acercamos los siguientes materiales para que pueda seguir profundizando sus estudio
de los contenidos de esta unidad:
Lectura
complementaria › SECO, Ricardo Francisco. “La estabilidad de los trabajadores comprendidos en el esta-
tuto de los profesionales del arte de curar. Su alcance. Cambios en las modalidades de
su ejercicio y otras consideraciones” ②

› SECO, Ricardo Francisco. “Las horas extraordinarias en el Régimen de Trabajo Agra-

rio. Publicado en “Consultor Agropecuario” ③, Año VI, mayo 2019, Nº36, diciembre
2018, p.55.

› SECO, Ricardo Francisco. “Persistencia de una tradicional postura a pesar del cambio
normativo. ¿Está vigente o no del decreto provincial 4951/72 que establecía una ins-
tancia administrativa previa, prejudicial y obligatoria para los trabajadores del servi-
cio doméstico (hoy casas particulares)?” ④ Publicado en “Práctica Integral Córdoba”
Año XII, Nº131, enero 2018, p.105.

› SECO, Ricardo Francisco “Estatuto del Personal de Casas Particulares, ley 26.844.Su
aplicación en el tiempo- Criterios jurisprudenciales dispares” ⑤

› SECO, Ricardo Francisco “La fragmentariedad del contrato de trabajo docente y la

antigüedad del docente privado en caso de despido parcial” ⑥. Publicado en Prác-

Abogacía | Derecho del Trabajo 96

 tica Integral Córdoba, Año IX, Nº98, abril 2015, Errepar, Buenos Aires, p.81.

› SECO, Ricardo Francisco “Córdoba. Normativa que rige el contrato de un docente

suplente de un instituto secundario privado adscripto a la enseñanza oficial. Dos sen-
tencias que merecen precisiones” ⑦

Una vez estudiados estos materiales lo invito a resolver las actividades de análisis de
casos de estatutos especiales.
Actividad

Habiendo finalizado este módulo, usted está en condiciones de resolver la primera par-
te de la Evaluación Integradora. ¡Éxitos!
Evaluación

Módulo 2 | Glosario
Actividad agraria: toda aquella actividad dirigida a la obtención de frutos o productos
primarios a través de la realización de tareas pecuarias, agrícolas, forestales, hortícolas,
avícolas, apícolas u otras semejantes, siempre que estos no hayan sido sometidos a nin-
gún tipo de proceso industrial, en tanto se desarrollen en ámbitos rurales.

Ámbito rural: aquel ámbito que no contare con asentamiento edilicio intensivo, ni estu-
viere efectivamente dividido en manzanas, solares o lotes destinados preferentemente a
residencia y en el que no se desarrollaren en forma predominante actividades vinculadas
a la industria, el comercio, los servicios y la administración pública.

Comisión Nacional de Trabajo en Casas Particulares (CNTCP): órgano normativo propio

del régimen jurídico aplicable a los trabajadores y empleadores de la actividad de casas
particulares, la cual estará integrada por representantes titulares y suplentes del Minis-
terio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, del Ministerio de Desarrollo Social, del Mi-
nisterio de Economía y Finanzas Públicas, de los empleadores y de los trabajadores, cuyo
número será fijado por la Autoridad de Aplicación. Entre sus atribuciones se encuentran
conformar comisiones regionales, dictar normas sobre cómo debe ser la alimentación y
la vivienda para los empleados y fijar las remuneraciones mínimas.

Contrato de trabajo agrario: cuando una persona física se obligue a realizar actos, eje-
cutar obras o prestar servicios en el ámbito rural, mediante el pago de una remuneración
a favor de otra y bajo su dependencia, persiguiera esta o no fines de lucro, para la reali-
zación de tareas propias de la actividad agraria en cualquiera de sus especializaciones,
tales como la agrícola, pecuaria, forestal, avícola, apícola, hortícola u otras semejantes.

Contrato de trabajo: Es aquel en que una persona física se obliga a realizar actos, ejecu-
tar obras o prestar servicios en favor de otra y bajo la dependencia de ésta, durante un pe-
ríodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.

Abogacía | Derecho del Trabajo 97

 Convenio colectivo de trabajo: Acuerdo que se celebra entre una asociación profesional
de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores y una asociación profesional
de trabajadores con personería gremial, a fin de establecer las condiciones de trabajo.

Dependencia: Es una nota tipificante del contrato de trabajo, y significa la subordinación

jurídica del trabajador a las órdenes del empleador, en el marco de una relación jerár-
quica y dentro de los límites que establece la legislación laboral. La doctrina distingue,
además de la dependencia jurídica, la técnica (subordinación respecto al cómo realizar
las tareas) y la económica (que tiene su origen en la necesidad del trabajador de percibir
su salario para subsistir). Los autores afirman que estas dos últimas pueden faltar, pero
que no hay contrato de trabajo sin subordinación jurídica.

Despido directo: Rescisión contractual dispuesta por el empleador, con o sin invocación
de causa.

Despido indirecto: Rescisión contractual dispuesta por el trabajador, invocando como

causa un incumplimiento de parte del empleador que no consiente la prosecución del
vínculo laboral.

Distracto: Extinción del contrato o relación de trabajo.

Educación: Instrucción por medio de la acción docente. Educar significa dirigir, encami-
nar, adoctrinar. Desarrollar o perfeccionar las facultades intelectuales y morales de los
niños o del joven por medio de preceptos, ejercicios, ejemplos, etc.

Empleador: Es uno de los sujetos del contrato de trabajo, quien tiene el derecho de reci-
bir y apropiarse de los frutos de la labor del trabajador a cambio del pago de una remu-
neración.

Empresa: Organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales,

ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos.

Establecimiento: Unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la em-

presa, a través de una o más explotaciones.

Estatutos especiales: Se trata de leyes que se ocupan exclusivamente del personal de

determinada actividad, arte, oficio o profesión

Explotación: Actividad que desarrolla la empresa en sus unidades técnicas o de ejecu-

ción o establecimientos (por ej.: explotación agrícola, industrial, comercial, etc.).

Flexibilidad laboral: Teoría que propone la desregulación de las normas laborales -tanto
en el plano del derecho individual como en el del derecho colectivo del trabajo- a los
fines de la creación de nuevos puestos de trabajo.

Fondo de cese laboral: capital que recibirá el trabajador de la construcción cuando fi-
nalice su relación laboral con cada empleador que se forma con el aporte que debe rea-
lizar mensualmente el empleador (doce por ciento (12%) durante el primer año de vida

Abogacía | Derecho del Trabajo 98

 del vínculo laboral de cada dependiente y que se reduce al ocho ciento (8%) a partir del
comienzo del segundo año) y el empleado lo percibe cuando se extinga el vínculo con-
tractual cualquiera sea la causa, pues es indiferente que se trate de despido, renuncia,
extinción por mutuo acuerdo.

Fraude laboral: Ingeniosa elección de caminos desviados para lograr que el incumpli-
miento de normas imperativas del trabajo quede a salvo de toda sanción (responsabili-
dad), porque otras normas, mañosamente elegidas, parecen consentirlo; configura una
violación indirecta de la ley u otra norma imperativa, a través por ejemplo de la aparien-
cia de contratos no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio (art. 14
de la L. C. T.), lo que es castigado por la ley con la nulidad en virtud de los principios de la
verdad real y de la irrenunciabilidad, pasando dicho vínculo a ser regido por las normas
de aplicación.

Homologación: Acto administrativo o judicial que debe estar fundado en la corrobora-

ción de la existencia de una justa composición de derechos e intereses de las partes (art.
15 de la L.C.T.), a través del cual se aprueba un acuerdo conciliatorio, transaccional o libe-
ratorio como requisito esencial de validez del mismo, y que produce los efectos de la cosa
juzgada.

Horas extras: Son aquellas trabajadas en exceso de la jornada laboral, de prestación vo-
luntaria por parte del trabajador -salvo situaciones de excepción-, y que deben remune-
rarse con un recargo del cincuenta o del cien por ciento según el caso.

Indemnización: Resarcimiento económico que debe pagarse en virtud de la ruptura del

contrato de trabajo, en los casos previstos por la ley.

Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción (IERIC): organismo

cuya función consiste en administrar el Fondo de Cese Laboral y llevar el registro en el
que se deben inscribir empleadores y trabajadores de la construcción.

Ius variandi: Facultad del empleador de modificar las modalidades de ejecución del con-
trato de trabajo, siempre que la medida adoptada sea razonable, no violente condiciones
contractuales esenciales ni cause perjuicio material o moral al trabajador, el que en tal
caso puede considerarse en situación de despido indirecto por exclusiva responsabilidad
del empleador (art. 66 de la L. C. T.).

Jornada laboral: Es todo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición

del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio, in-
cluyendo los momentos de inactividad a que obliguen las características de la pres-
tación contratada.

Ley de Educación Nacional (LEN): reglamentación del derecho de enseñar y aprender

consagrado por el artículo 1. 4 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales
incorporados a ella. Su regulación se extiende a todo el territorio nacional. Instituye las
normas básicas referentes a la organización y unidad del Sistema Nacional de Educación.

Abogacía | Derecho del Trabajo 99

 Orden público laboral: Conjunto de normas del derecho del trabajo que en función
del interés social no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad de las
partes, bajo pena de nulidad, excepto que se convengan mejores derechos en favor
del trabajador.

Periodista profesional: personas que realicen en forma regular, mediante retribución

pecuniaria, las tareas que le son propias en publicaciones diarias, o periódicas y agencias
noticiosas. (...). Se incluyen las empresas radiotelefónicas, cinematográficas o de televi-
sión que propalen, exhiban o televisen informativos o noticias de carácter periodístico, y
únicamente con respecto al personal ocupado en estas tareas.

Personal de planta funcional: (también llamado programático o curricular) es aquel que

dicta cursos o asignaturas de planes oficiales u ocupa un cargo de planta aprobado y su-
pervisado por el organismo de contralor estatal.

Personal docente: todo aquel que imparte y guía la educación de los alumnos, quienes
dirigen, supervisan y guían la enseñanza en cualquiera de sus niveles o modalidades.

Personal fuera de planta: comprende tanto a los docentes que dictan asignaturas ex-
tra programáticas (complementarias del plan oficial de estudios, como religión en los
institutos confesionales), como al personal auxiliar docente, administrativo, etc., cuyos
cargos son creados por el empleador en base a sus necesidades sin que deba solicitar
el visto bueno del Órgano de supervisión y, por ende, no se hallan comprendidos en el
régimen de subvención.

Relación de trabajo: Vínculo en virtud del cual una persona realiza actos, ejecuta obras o
presta servicios en favor de otra, bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y me-
diante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

Remuneración: V. Salario.

Renuncia: Rescisión del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador, bajo
las formalidades establecidas por la ley, en virtud de la cual no se generan derechos in-
demnizatorios.

Rubros o pagos no remunerativos: Aquellos que no tienen su razón de ser en la contra-

prestación que recibe el trabajador como consecuencia de poner a favor del empleador
su capacidad de trabajo, sino en razones de seguridad social (por ej.: las asignaciones
familiares, los beneficios sociales) o por la ruptura del vínculo contractual en los casos
contemplados por la ley (por ej.: las indemnizaciones).

Rubros o pagos remunerativos: Aquellos que tienen su razón de ser en la contrapres-

tación que recibe el trabajador como consecuencia de poner a favor del empleador su
capacidad de trabajo. Llevan aportes y contribuciones al sistema de seguridad social y se
los considera como parte de la base de cálculo para las indemnizaciones.

Salario: Contraprestación que percibe el trabajador a cambio de sus tareas.

Abogacía | Derecho del Trabajo 100

 Subordinación: V. Dependencia.

Trabajador: Es el sujeto del contrato de trabajo a cuyo cargo está la prestación de tareas
en forma personal e infungible.

Trabajo en casa particulares: toda prestación de servicios o ejecución de tareas de lim-

pieza, de mantenimiento u otras actividades típicas del hogar. Se entenderá como tales
también a la asistencia personal y acompañamiento prestados a los miembros de la fa-
milia o a quienes convivan en el mismo domicilio con el empleador, así como el cuidado
no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad.

Trabajo por equipos: Tiene dos significados distintos: 1) modalidad de jornada de traba-
jo en las actividades llamadas “de fuego permanente”; 2) modalidad de contratación en
la que un empleador celebra el vínculo con un grupo de trabajadores que actúan a través
de un delegado o representante.

Vacaciones: Licencia anual ordinaria remunerada a la que tiene derecho el trabajador, a

los fines de su debido descanso psico-físico.

Viajante de comercio: aquella persona que siguiendo órdenes e instrucciones de un em-

presario, al que es dado denominar empleador, vende sus productos a terceros fuera del
ámbito físico donde el empleador ejerce su actividad, y confiriendo a su labor rasgos de
profesionalidad habitual.

Módulo 2 | Actividades
actividad 1
La facultad disciplinaria del empleador

La Sra. Marcela Flores ingresó a trabajar en la empresa “EXQUISITESES S.A.” el día

01/08/2010. Luego de una elección ha sido elegido delegado gremial por tres años desde
el 01/09/2022. En el mes de octubre faltó durante cinco días seguidos sin avisar ni acre-
ditar razones, cosa que no había hecho nunca antes. Su ausencia se debió a que tuvo un
accidente en su auto y se vio imposibilitada de dar aviso a su empleador. La empresa no
la intimó a reintegrarse pero considera que debe aplicarle un correctivo. Pretende impo-
nerle 15 días de suspensión.

a) ¿Cuáles son los requisitos legales formales y sustanciales que debe contener una sus-
pensión disciplinaria?
b) ¿Qué principio del derecho del trabajo resulta aplicable para regular la conducta
esperable de ambas partes?
c) ¿Qué requisitos debió haber cumplido la Sra. Flores para justificar su inasistencia?
d) ¿Cuál es la protección normativa colectiva que tiene Marcela Flores en su carácter de
delegada gremial, su fundamento legal y su alcance?
e) ¿Qué trámite deberá cumplir el empleador en caso que quiera efectivizar la suspen-
sión disciplinaria?

Abogacía | Derecho del Trabajo 101

 actividad 2
La jornada laboral

Lo invitamos a leer el siguiente artículo de actualidad “Reino Unido hizo un estudio so-
bre la semana laboral de 4 días: cuáles fueron los resultados”, disponible en: https://bit.
ly/402UMWV

1. ¿Cuál es la duración legal de la jornada según las normas aplicables en nuestro país?
2. ¿Cuál debe ser el correcto descanso semanal?
3. ¿Considera apropiado una reducción de jornada como se prevé en otros países?

Abogacía | Derecho del Trabajo 102

 Módulo 3
Microobjetivos

› Comprender la importancia del Derecho Colectivo de Trabajo como una herramienta

que permite la autorregulación por parte de los actores sociales de las condiciones
laborales y de la solución de los conflictos de derecho o de intereses que puedan susci-
tarse entre empresas y sindicatos para que en su futuro desempeño profesional usted
pueda visualizar el rol que debe cumplir asesorando a una u otra parte.

› Interrelacionar los contenidos del Derecho Colectivo de Trabajo con los conocimien-
tos ya adquiridos del Derecho Individual del Trabajo para tener una visión integrada
de las distintas temáticas que conforman esta materia.

› Conocer el régimen de asociaciones sindicales de trabajadores, en particular su

estructura y funcionamiento y la distinción básica entre asociaciones con personería
gremial y simplemente inscriptas a fin de comprender su organización interna y los
derechos emergentes de su representatividad.

› Entender los fundamentos de la Ley 23.551 en el marco de lo dispuesto por los artícu-
los 47 siguientes, a fin de comprender sus alcances y las consecuencias jurídicas de la
protección especial que dispensa al representante gremial.

› Advertir la importancia actual de la negociación colectiva en general y de las conven-

ciones colectivas de trabajo en particular a fin de entenderlos como instrumentos de
paz social y de adecuación de las normas generales a la realidad del sector productivo
o de la empresa.

› Conocer las diferentes posturas doctrinarias que pregonan la centralización o la

descentralización de la negociación colectiva, a fin de comprender sus implicancias
frente al fenómeno de la globalización.

› Comprender acabadamente el concepto y los límites del derecho de huelga, teniendo

en cuenta en especial los requisitos exigidos para su ejercicio en el marco de los ser-
vicios públicos esenciales para establecer jurídicamente los derechos de una y otra
parte en tales circunstancias.

› Tener presentes los postulados de la Organización Internacional del Trabajo respecto

al principio de la libertad sindical y también con relación a los servicios públicos esen-
ciales para su aplicación respecto del régimen legal de nuestro país.

Abogacía | Derecho del Trabajo 103

 Contenidos

DERECHO DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DEL TRABAJO

En este módulo abordaremos el estudio de una de las partes del Derecho del Trabajo: el
derecho de las relaciones colectivas de trabajo.

UNIDAD 15: ASOCIACIONES SINDICALES

I) INTRODUCCIÓN

El Derecho Colectivo del Trabajo reposa en tres temáticas fundamentales:

› Asociaciones sindicales: regula los requisitos y funcionamiento de estas, y la protec-

ción especial que nuestra legislación otorga a los representantes gremiales.

› Negociación colectiva: establece los principios básicos de negociación referidos a

convenios colectivos de trabajo, como fuentes de regulación del contrato de trabajo
(art. 1º de la L. C. T.) las condiciones laborales y negociaciones paritarias.

› Conflictos colectivos: establece las condiciones de las medidas de acción directa y

las diferentes alternativas de solución, ocupando en esta cuestión un lugar central el
derecho de huelga consagrado a nivel constitucional por el segundo párrafo del art.
14 bis de la C.N.

Las bases del derecho colectivo tienen su origen en nuestra Constitución Nacional y en
los convenios de la OIT. Su principio fundamental es el de la libertad sindical.
Énfasis
Los documentos liminares de la OIT reconocen que los trabajadores y empleadores tie-
nen derecho a constituir organizaciones sindicales o gremiales, asociarse para la defen-
sa de sus intereses profesionales vinculados con las relaciones laborales, en especial los
convenios OIT 871 y 982. Un poco antes del nacimiento de la OIT en el Tratado de Versalles
en 1919, ya en 1891, en la encíclica Rerum novarum el papa León XIII había reconocido
este derecho cuestionado en el siglo dieciocho y en gran parte del diecinueve.

Para conocer un poco más sobre el funcionamiento de la OIT y las medidas propuestas en
materia de libertad sindical, te invito a visitar la página web: https://bit.ly/3FFaK1s
Lectura
complementaria Cuando nos referimos a “modelo sindical” entendemos que se trata de los grandes rasgos
que caracterizan a la organización sindical y su acción en un país determinado.3

1. Convenio 87. (1948). Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación. OIT. Recuperado
de https://bit.ly/42wdWpO
2. Convenio 98 (1949) Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva. Recuperado de https://bit.
ly/405VRgL
3. CORTE, 1994, p.14.

Abogacía | Derecho del Trabajo 104

 II) CLASIFICACIÓN DE LOS MODELOS SINDICALES

1. a) Modelo “abstencionista”: propicia que el Estado se limite a sancionar normas “de

apoyo”, “de soporte”, “amplias y generales”, “orientadoras”, excluyendo la imposición, el
carácter imperativo, procurando la creación y desarrollo de las organizaciones sindicales,
se estimule la afiliación y participación activa de los trabajadores, se ampara el ejercicio
amplio de la autonomía colectiva, quedando a cargo de los interesados la plena organi-
zación y actividad gremial.”4

b) Modelo “reglamentarista”, común en Latinoamérica – salvo Chile y Uruguay – im-

plica “una regulación explícita y detallada sobre la estructura externa e interna de las
organizaciones obreras: duración de los mandatos, clases o tipos de sindicatos, procedi-
miento detallado de la inscripción y reconocimiento oficial, la creación y funcionamiento
de las organizaciones de grado superior, contenido de los estatutos, composición de los
órganos directivos, régimen electoral, mecanismos de recaudación, administración de
los bienes, etc. En esta corriente se ha enrolado desde 1943 el modelo sindical argentino
(salvo el decreto-ley 9270/56, en los hechos inexistente).”5

1. B. Clasificación que diferencia entre “unidad y pluralidad sindical”: “en función que
las disposiciones legales dispongan si sólo puede funcionar uno o varios sindicatos en la
misma actividad, rama, profesión o empresa.

a) La unidad sindical, como sinónimo de “unicidad sindical”, (“sindicato único obligato-

rio”): se admite por ley sólo una organización en la misma actividad, rama, profesión o
empresa.

b) El sistema “pluralista”: implica que los trabajadores resuelvan libremente constituir

y mantener las entidades sindicales que deseen, como también afiliarse, desafiliarse o
no afiliarse.

En Argentina se presenta como una posibilidad teórica permitida por el art.14 bis de
nuestra Constitución Nacional que en el art. 14 bis, expresa en la parte pertinente:

Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que ase-
gurarán al trabajador: (…) organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple ins-
cripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la concilia-
ción y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías
necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo…”. 6

4. CORTE, 1994, p.14

5. ALTAMIRA GIGENA, en CORTE, 1994, p15.
6. Art. 14 bis, Ley Nº 24.430. (10 de enero de 1994). Constitución de la Nación Argentina. Honorable Congreso de la
Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/2yVLNiJ

Abogacía | Derecho del Trabajo 105

 1. C. Clasificación que se basa en el reconocimiento estatal
La legislación argentina le otorga al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de
la Nación la facultad de encuadrar a la organización sindical según esté simplemente
inscripta o se le reconozca personería gremial, cada una con derechos y deberes que le
son propios.

a) “Simplemente inscripta”: Tienen en general las siguientes facultades:

1) Representar individualmente a sus afiliados cuando lo soliciten.

2) Representarlos colectivamente siempre que no hubiera en la actividad una asocia-
ción con personería gremial.
3) Realizar asambleas.
4) Promover la capacitación de los trabajadores.
5) Promover la formación de cooperativas.
6) Promover la mejora de la legislación.
7) Imponer cotizaciones a sus afiliados.

b) Con “personería gremial”: Tienen en general las siguientes facultades:

1) Representar individual y colectivamente a sus afiliados.

2) Declarar medidas de acción directa y participar en su solución
3) Negociar convenios colectivos de trabajo.
4) Controlar el cumplimiento de la normativa laboral y participar en instituciones de
control.
5) Constituir patrimonios de afectación.
6) Administrar sus propias obras sociales.
7) Colaborar en el estudio y solución de los problemas de los trabajadores.

1. D. Clasificación que gira según la base sobre la que se agrupan los trabajadores para
constituir la asociación sindical:
a) “vertical”: agrupa a todos los trabajadores según la actividad económica de la empre-
sa, con total prescindencia de la actividad, profesionalidad o categoría del trabajador.7
Ej. Asociación Bancaria, la Unión Obrera Metalúrgica (UOM), el Sindicato de Mecánicos y
Afines del Transporte Automotor (SMATA), la Unión Obrera de la Construcción (UOCRA),
que pueden afiliarse a todas las categorías que cumplen funciones en las citadas empre-
sas. Ella tiene ventajas tales como: a) uniformidad representativa; b) economía proce-
sal en la negociación colectiva; c) uniformidad salarial, y d) simplificación del cálculo de
costos. Pero también tiene desventajas: a) el monopolio sindical, b) descuida el interés
específico y particular de cada categoría o especialidad. 8

b) “horizontal”: en función de la profesión, especialidad, oficio o categoría del trabaja-

dor, agrupa a todos los dependientes del mismo oficio, siendo indiferente la actividad de
la empresa empleadora. Son los casos de viajantes de comercio (ley 14.546), agentes de
propaganda médica (visitadores médicos), periodistas, camioneros. La asociación gre-
mial en ese caso tiene legitimación excluyente de todos los viajantes con prescindencia

7. ALTAMIRA GIGENA, en CORTE, 1994, p15.

8. RODRÍGUEZ MANCINI, 2010, p.26-27.

Abogacía | Derecho del Trabajo 106

 del empleador, por ejemplo, puede representar y afiliar a los viajantes, por ejemplo, de
“ARCOR” o de otras empresas, etcétera. Implica “ventajas” como la supresión de las des-
ventajas de la verticalidad, y tiene “desventajas” tales como el riesgo de la llamada ato-
mización gremial y anulación de las ventajas indicadas para la verticalidad.”9

c) “de empresa”: tiene una organización vertical (agrupa a todos los trabajadores de esa
empresa cualesquiera sea la categoría o tarea que realicen), pero limitada a ese emplea-
dor. Puede ser un desprendimiento de una Unión, o de un sindicato por actividad. Gre-
mialmente no existe diferencia entre una gran empresa y una pequeña, por lo tanto, con
prescindencia al número de trabajadores, puede tener una comisión directiva que dirija
y administre al sindicato de empresa. En cambio, cuando en la empresa existan delega-
dos de otro sindicato o de unión, podrán tener delegados si tiene más de diez trabaja-
dores.16 El art. 29 de la ley 23.551, Ley de Asociaciones Sindicales, dice que “sólo podrá
otorgarse personería (gremial) a un sindicato de empresa, cuando no obrare en la zona
de actuación y en la actividad o en la categoría una asociación sindical de primer grado o
unión.” En Argentina en una empresa puede haber un sindicato con personería gremial
si cumple lo dispuesto en el art. 29 de la LAS, o delegados del personal que representen
a un sindicato por actividad o a una unión, en la cantidad prevista por el art.45 de la LAS.
Vistas las cosas desde el convenio colectivo aplicable, puede suceder que un sindicato de
actividad o una unión suscriban un convenio colectivo de trabajo por empresa (SMATA lo
tiene con cada empresa automotriz como Renault, Toyota, General Motor, etc.).

III) EL MODELO SINDICAL ARGENTINO. SUS CARACTERÍSTICAS

En nuestro país, se ha consagrado un sistema llamado de “unidad estimulada” o “unidad

promocionada”. No es un sistema de “unicidad sindical” impuesta por ley. Se permite la li-
bertad de organización y de afiliación. Pero se restringe la representación a la entidad
más representativa, o suficientemente representativa, la que goza de la llamada perso-
nería gremial.

Empero esta característica ha sido herida por fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en los siguientes casos:
Énfasis
› “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ley de asociaciones
sindicales”, del 11/11/2008 (llamado ATE I), donde se declaró inconstitucional el art.
41 inc. a) de la ley 23.551 y se estableció que las “asociaciones simplemente inscriptas”
pueden convocar a elecciones de delegados en las empresas lo mismo que las que
tienen personería gremial.

› “Rossi Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina”, del 09/11/2009,

donde se declaró la inconstitucionalidad del art.52 de la misma ley y se estableció
que aquéllas también gozan de tutela sindical por lo que a sus representantes no se
les puede modificar sus condiciones laborales, ni suspenderlos, ni despedirlos, sin la
previa exclusión judicial de la tutela sindical.

9. RODRÍGUEZ MANCINI, 2010, p.26-27

Abogacía | Derecho del Trabajo 107

 › “ Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad” del
18/06/2013, (llamado ATE II) donde se declaró la inconstitucionalidad del artículo
31 a de la ley 23.551 en cuanto impide representar intereses colectivos en una acción
judicial a una entidad gremial simplemente inscripta.

En esta instancia, usted deberá leer los siguientes materiales:

Lectura › “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo de la Nación s/Ley de Aso-
básica ciaciones Sindicales” ⓮. Documento también disponible en: https://bit.ly/3FHiHDr

› “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional–Armada Argentina s/ sumarísimo” ⓯

Documento también disponible en: https://bit.ly/3JYh1Ij

› “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad” ⓰

La OIT admite diferencias en función del número de trabajadores afiliados o de la efecti-

vidad representativa, pero considera excesivas las existentes en la ley 23.551.

El Comité de Libertad Sindical de la OIT considera que los privilegios que podría recono-
cerse legítimamente a las asociaciones más representativas no deberían exceder de una
prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, consultas con los
gobiernos, o incluso en materia de designación de los delegados ante organismos inter-
nacionales.10

Los otros derechos que hoy se limitan a los que gozan de personería gremial deberían ser
extendidos a las “simplemente inscriptas”.

IV) LA PERSONERÍA GREMIAL

Es “la capacidad o aptitud plena, otorgada por el Ministerio de Trabajo de la Nación, a la

organización sindical – previamente reconocida como “simplemente inscripta”- más re-
presentativa o suficientemente representativa, complementaria de la “personería jurídi-
ca”, para ejercer con exclusión de otras, los derechos consagrados en la ley, y representar
en forma exclusiva a totalidad de los trabajadores (estén o no afiliados), comprendidos
en los ámbitos personales y territoriales consagrados en sus estatutos, estableciendo un
sistema de “unidad promocionada” o “unidad inducida”, “piedra angular del sistema”,
ejerciendo un poder normativo garantizado por el Estado.”11

A diferencia de lo que, en general, tanto la doctrina y como legislación comparada rea-

lizan reconociendo al sindicato de pleno derecho, sin necesidad de declaración estatal
alguna, en Argentina la “personería gremial o sindical”, implica la facultad representati-
va y reivindicativa de la organización profesional de trabajadores, a todos los efectos la-
borales. Esta personalidad especial es independiente de la personalidad jurídica común,

10. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, 2006, p.78.

11. ALTAMIRA GIGENA, s/f.

lecturas ⓮│⓯│⓰ (desde página 322)

Abogacía | Derecho del Trabajo 108

 privada o civil, por lo cual la falta de personería de derecho civil, no es óbice ni obsta a la
existencia de la personería gremial o sindical”. 12

Autoridad competente para otorgarla: Es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad

Social de la Nación, autoridad de aplicación de la ley 23.551, por medio de la Dirección
Nacional de Asociaciones Profesionales, art.56 LAS, el que tiene facultades para:

“a) Inscribir asociaciones (“simplemente inscriptas”), otorgarles personería gremial y lle-

var los registros respectivos (inc. 1º).

b) Controlar y fiscalizar los actos de las asociaciones sindicales aunque hayan obtenido
personería jurídica (memoria, balance, asambleas, convocatoria de procesos electorales
(art. 58, LAS); no puede intervenir en la dirección y administración de las asociaciones
sindicales, especialmente restringir el manejo de los fondos sindicales (art. 57, LAS.)

c) Resolver las reclamaciones de encuadramiento sindical, una vez agotada la vía asocia-
cional mediante el pronunciamiento de la organización gremial de grado superior a la
que se encuentren adheridas (art.59, LAS);

d) Requerir a la organización sindical el cese el incumplimiento a las obligaciones legales

o estatutarias (art. 56 inc. 2º);

e) Peticionar en sede judicial la suspensión o cancelación de la personería gremial o la

intervención a la entidad gremial (art.56 inc 3º, LAS)”. 13

Requisitos para el otorgamiento: Para obtener la personería gremial, la asociación sin-

dical simplemente inscripta deberá solicitarlo ante la Dirección Nacional de Asociacio-
nes Sindicales acreditando las exigencias que prevé el art.25, LAS:

a) estar registrada como “asociación simplemente inscripta” durante un período no me-

nor de seis meses (inc. a);

b) ser calificada como “asociación sindical más representativa”, teniendo como afiliados
a más del veinte por ciento (20%) de los trabajadores que intente representar, y contar
con el mayor número promedio de afiliado cotizantes en los seis meses anteriores a la
solicitud, sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente representar (inc. b);

c) presentar y ser aprobado los estatutos, nómina de trabajadores afiliados cotizantes,

integrantes de la comisión directiva o central – compuesta por un mínimo de cinco miem-
bros, elegidos por la voluntad de la mayoría de los afiliados, mediante el voto directo y
secreto, el 75% de los cargos directivos deberán ser desempeñados por ciudadanos ar-
gentinos; el titular del cargo de mayor jerarquía y su reemplazante estatutario deberán
ser ciudadanos argentinos (art.17 y 18, LAS).

12. ALTAMIRA GIGENA, s/f.

13. ALTAMIRA GIGENA, s/f

Abogacía | Derecho del Trabajo 109

 Derechos exclusivos de la personería gremial (art. 31, LAS). Resultados preferenciales
para el sindicato con personería gremial.14
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha
observado los privilegios que la LAS confiere a los sindicatos con personería gremial. Se
funda en que ellos pueden influir indebidamente en la elección por los trabajadores de
la organización a la que desean afiliarse, lo que contraría el convenio 87 de la OIT. Se ha
cuestionado los arts.28, 29 ,30,31 inc.a),b) d) y e), 38,39,48 y 52 de la LAS y el art.21 del
decreto reglamentario 467/88.15

Esos derechos inicialmente exclusivos son:

“a.- Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y
colectivos de los trabajadores, y vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de la
seguridad social” (inc. a) y c) la LAS y art.22 del decreto reglamentario);

b.- Los empleadores son “agentes de retención” de los importes en concepto de cuotas
de afiliación u otros aportes que deban tributar los trabajadores a la entidad sindical”;
en el CCT pueden imponer contribuciones de solidaridad a trabajadores afiliados y no
afiliados, disponer beneficios especiales en función de la afiliación al sindicato del que
se trata (ley 14.250), recabar en su favor contribuciones de los empleadores (arts. 37 y 38).

c.- Los actos y bienes de las asociaciones sindicales destinados al ejercicio específico de
las funciones propias previstas en los art. 5º y 23º estarán exentos de toda tasa, gravamen,
contribución o impuesto, automáticamente con la obtención de la personería gremial. El
Poder Ejecutivo solicitará aplicar igual temperamento a los gobiernos provinciales y por
su intermedio a los municipios (art. 39, LAS)

d.- Los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sin-
dicales, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en
los poderes públicos, gozan de tutela sindical, por lo cual no pueden ser despedidos, ni
suspendidos ni podrán modificarle las condiciones de trabajo salvo resolución judicial
previa que los excluya de la garantía” (arts. 47, 48,50 y 52,LAS).”16

Pero luego del precedente “Rossi” de la CSJN, ya citado, se ha ampliado el ámbito de la

tutela sindical a los representantes de las “asociaciones simplemente inscriptas”.17
Énfasis
e.- “Son las únicas asociaciones sindicales que pueden participar en la negociación co-
lectiva y celebrar convenios colectivos de trabajo (art.31 inc. c) LAS y art. 1º ley 14.250);
criterio que ha sido ratificado por el fallo de la CSJN “ADEMUS y otros c/ Municipalidad
de la Ciudad de Salta–y otro s/ amparo sindical” del 03/09/2020. 18

14. ARESE, 2014, ob.cit., p.505. Ver también ROZEMBERG, 2007, pp.147-149, quien se refiere a las críticas que le hizo al
modelo sindical argentino la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.
15. ROZEMBERG, 2007, p.147 con cita de la OIT, Informe de la CEACR de la OIT, Informe general y observaciones acerca
de ciertos países, Conferencia Internacional del Trabajo, 87ª Reunión, Ginebra, 199, p.217 y 218. Ver además FRANZOSI/
ZEBALLOS, 2017, p.785.
16. ALTAMIRA GIGENA, s/f.
17. ARESE, 2014, p.518.
18. “ADEMUS y otros c/ Municipalidad de la Ciudad de Salta–y otro s/ amparo sindical”. (03/09/2020)

Abogacía | Derecho del Trabajo 110

 Le recomendamos leer el fallo completo de la CSJN “ADEMUS y otros c/ Municipalidad
de la Ciudad de Salta–y otro s/ amparo sindical” ⓱ del 03/09/2020.
Lectura
básica f.- Declarar medidas de acción directa y participar en su solución (conciliación y arbitraje)
art. 16 inc. i) LAS, art. 14 decreto reglamentario Nro.467/88 y ley 14.786).”19

El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 7 de julio de 2016 en autos: “Recur-
so de hecho en Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A.”- suma-
mente criticado por la doctrina- reconoce sólo como titulares del derecho de huelga a las
asociaciones sindicales con personería gremial y a las con simple inscripción.20

Le recomendamos leer el fallo completo de la CSJN “Recurso de hecho en Orellano,

Francisco Daniel c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A.” ⓲ del 07/07/2016.
Lectura
básica
g.- “Dirigir y administrar sus propias obras sociales – creadas por ley o por CCT (art. 31 inc.
f) LS), teniendo además que haber suscripto un CCT (art. 1° 23.660).”21

V) LA TUTELA SINDICAL

Los dirigentes sindicales gozan de protección, de acuerdo a lo establecido en el artículo

48 de la ley 23.551 que consiste, entre otros aspectos, que no pueden ser suspendidos;
Énfasis modificadas sus condiciones de trabajo, ni despedidos sin justa causa, por el período que
fija la misma ley. En el caso que exista una justa causa que permita alguna de las medidas
indicadas, es necesaria una decisión judicial previa, que los excluya de la garantía.

A su vez para que la protección comience, conforme lo dispone el artículo 49, es necesario
que:

a) la designación en sus cargos haya sido efectuada cumpliendo con los requisitos lega-
les; (antigüedad mínima de un año como afiliado; tener como mínimo 18 años; haber
trabajado en la empresa por lo menos durante todo el año anterior a la elección)

b) que tal designación haya sido comunicada por escrito al empleador, debiéndose con-
signar en la misma el nombre completo del interesado, el cargo para el que fue electo y
la duración del mandato.

Asimismo la protección aludida, culmina en caso de cesación de actividades del esta-

blecimiento y suspensión general de las tareas del mismo, conforme lo dispuesto por el
artículo 51 LCT.

19. ALTAMIRA GIGENA, s/f.

20. ARESE, 2016. GIALDINO, 2015. CERDÁ LÓPEZ, 2016. Ver también la copiosa doctrina que comenta el fallo aludido,
de modo favorable y desfavorable, en DT, Año LXXVI, Nº07, julio 2016, a la que nos remitimos. 47ALTAMIRA GIGENA,
s/f.
21. ALTAMIRA GIGENA, s/f.

lecturas ⓱│⓲ (desde página 400)

Abogacía | Derecho del Trabajo 111

 Entonces, ¿en qué casos cesa la tutela sindical?

Énfasis › En caso de una postulación no oficializada.

› Para el candidato no electo, si su lista obtiene menos del 5 % de los votos válidos.
› En el caso de pedidos de exclusión de la tutela sindical.

En los dos primeros casos, el cese funciona prácticamente de manera automática. Sin
embargo, para el pedido de exclusión, se debe seguir un procedimiento determinado.

La garantía de estabilidad del dirigente sindical designado, comprende dos períodos: el

primero que se extiende desde su designación hasta el cese de su mandato y el segundo
que va desde que finaliza el mandato hasta un año más.

En el caso de los candidatos no electos, abarca desde que se oficializa la lista y por el tér-
mino de 6 meses.

Durante el plazo de vigencia de la protección, según ya se refirió, no se puede adoptar en

contra de los representantes gremiales, ninguna de las medidas indicadas, sin previa-
mente acudir a la denominada acción de “exclusión de la tutela sindical”. De hecho, así se
desprende del artículo 52, primer párrafo de la ley 23.551, que expresa:

“Los trabajadores amparados por las garantías previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la presente
ley, no podrán ser despedidos, suspendidos, ni con relación a ellos podrán modificarse las condicio-
nes de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía, conforme al
procedimiento establecido en el artículo 47” 22

La misma se tramita en sede judicial y su incumplimiento, en los supuestos previstos por

la ley, da derecho al trabajador a requerir la reinstalación del puesto o el restablecimien-
to de las condiciones de trabajo más los salarios caídos durante la tramitación del juicio;
o bien, en el supuesto de considerarse despedido, tendrá derecho a reclamar, además de
las indemnizaciones por despido previstas en la LCT, la indemnización agravada de la ley
23.551 consistente en pago de las remuneraciones hasta el fin de su mandato más un año
más. Así lo prescriben el segundo y cuarto párrafo del artículo 52:

“La violación por parte del empleador de las garantías establecidas en los artículos citados en el
párrafo anterior, dará derecho al afectado a demandar judicialmente por vía sumarísima, la reins-
talación en su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial, o el restableci-
miento de las condiciones de trabajo. El trabajador, salvo que se tratare de un candidato no electo,
podrá optar por considerar extinguido el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador,
colocándose en situación de despido indirecto, en cuyo caso tendrá derecho a percibir, además de
indemnizaciones por despido, una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hu-
biesen correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el año de estabilidad posterior. Si el
trabajador fuese un candidato no electo tendrá derecho a percibir, además de las indemnizaciones
y de las remuneraciones imputables al período de estabilidad aún no agotado, el importe de un año
más de remuneraciones.”23

22. https://bit.ly/3LCpoKL
23. https://bit.ly/3LCpoKL

Abogacía | Derecho del Trabajo 112

 Se concluye, que la estabilidad de la que gozan los dirigentes sindicales es la llamada “es-
tabilidad propia relativa” ya que “prohíbe el despido, la suspensión o las modificaciones de
las condiciones de trabajo durante el tiempo del mandato y un año más, haya o no justa
causa. Otorga al dirigente una verdadera estabilidad propia pero relativa o limitada al
tiempo fijado en la ley (el del mandato y un año más concluido éste)”. 24

Como consecuencia, el empleador para despedir a un dirigente con tutela sindical debía
acudir al procedimiento previo de la exclusión de tutela, a diferencia del resto de los tra-
bajadores, a los que los puede despedir, sin otro requisito.

Se considera que la exclusión de la tutela sindical es una de las manifestaciones del am-
paro sindical a la que denomina “amparo-exclusión”–que tiene por fin privar a ciertos
trabajadores (delegados de personal, dirigentes o representantes de determinadas aso-
ciaciones) de la estabilidad especial que les otorga la ley, a fin de que la empleadora los
pueda suspender o despedir, o modifique sus condiciones de trabajo (art. 52)”que se re-
gula por el trámite del proceso sumarísimo del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. 25

UNIDAD N°17: LAS CONVENCIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

I) INTRODUCCIÓN

Retomando el concepto de que el Derecho Colectivo del Trabajo comprende a la orga-

nización sindical, a la negociación colectiva y a los conflictos colectivos, a continuación
estudiaremos la negociación y los convenios colectivos de trabajo.

II) NEGOCIACIÓN COLECTIVA

El convenio 154 de la OIT define a la negociación colectiva expresando que “comprende

todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores
o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organi-
zación o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de:

(a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o

(b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o

(c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o
varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.26

24. : Altamira Gigena, Raúl E.: “La Garantía Constitucional del amparo al dirigente sindical conforme la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Foro de Córdoba Nº 30, pág. 17.
25. Sagues, Néstor P.: “Elementos de derecho constitucional”, Tomo I, 2ª. Edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 1997, pág. 255
26. Art. 2, Convenio 154. (1981). OIT. Recuperado de https://bit.ly/3JU0ViO

Abogacía | Derecho del Trabajo 113

 La negociación colectiva se funda en la autonomía de voluntad colectiva y se plasma en el
dictado de los convenios colectivos de trabajo regidos por la ley 14.250, que son obligato-
rios no solo para quienes lo pactan sino también para todos aquellos trabajadores afilia-
dos o no al sindicato que conforman la actividad, lo que significa que alcanza a todas las
personas incluidas en su ámbito de aplicación (erga omnes)

Ha indicado la doctrina que la negociación colectiva no se reduce a la firma del convenio,

sino que es una actividad permanente, caudalosa, multifacética, que se desarrolla a nivel
de la actividad y de la empresa y en la que los representantes del personal en el lugar de
trabajo juegan un rol sustantivo. Negociación y convenio no tienen una relación de gé-
nero a especie. Tampoco prevalece uno sobre el otro. El derecho de negociación es más
amplio en tanto no es necesario que se limite a un fin regulatorio y aún más es posible
que no arroje resultado normativo alguno

Por tanto, la negociación colectiva se trata de una actividad permanente entre las partes
colectivas. El objeto de esta actividad tiene que estar inserto en el mundo del trabajo
Énfasis (económica, social, político, normativo) donde las partes colectivas tienen su participa-
ción o representación. 27

PROCEDIMIENTO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Es requisito indispensable que exista voluntad de las partes de concertar un convenio
colectivo. Las comisiones negociadoras tienen por objeto discutir y acordar el convenio
colectivo u se constituyen para pactar y lograr la firma del convenio. La integran un nú-
mero igual de representantes del sindicato con personería gremial y de los empleadores
actuando el Ministerio de Trabajo de la Nación como autoridad de aplicación, fiscalizan-
do la negociación y homologando el convenio colectivo

El procedimiento de la negociación colectiva está regulado en la ley 23.546, reformada

por la ley 25877 que deberá tener en cuenta no solamente para que la negociación sea
efectiva, sino también para llevarla adelante de acuerdo con las condiciones que esta-
blece la ley:

› Deber de negociar de buena fe: La comisión negociadora debe integrarse con nego-
ciadores con mandato suficiente.

› Derecho a la información: La empresa tiene la obligación de informar al sindicato

sobre la situación económica de la empresa y del sector, el costo laboral unitario, los
causales e indicadores de ausentismo, las innovaciones etc.

› Medios de solución de conflictos: Se debe recurrir a medios de solución previstos

por la Ley N° 14.786 7 o de común acuerdo someterse a los servicios de conciliación,
mediación y arbitraje dentro del Ministerio de Trabajo.

27. ACKERMAN, Mario. MAZA, Miguel Angel. Manual de elementos de derecho de trabajo y de la seguridad social. Ed.
Rubinzal Culzoni- 2019. Pag 651

Abogacía | Derecho del Trabajo 114

 Las partes no pueden negarse injustificadamente a participar de la negociación. En caso
de que eso ocurriera, la otra parte puede promover una acción judicial. Al respecto la Ley
N.o 23546 establece:

ARTÍCULO 4º.- En el plazo de QUINCE (15) días a contar desde la recepción de la notificación del
artículo 2º de esta Ley, se constituirá la comisión negociadora con representantes sindicales, la que
deberá integrarse respetando lo establecido en la Ley Nº 25.674, y la representación de los emplea-
dores. Las partes podrán concurrir a las negociaciones con asesores técnicos con voz, pero sin voto.

… e) Cuando alguna de las partes, se rehusare injustificadamente a negociar colectivamente vulne-

rando el principio de buena fe, en los términos del inciso a), la parte afectada por el incumplimiento
podrá promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente, mediante el proceso su-
marísimo establecido en el artículo 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o equi-
valente de los Códigos Procesales Civiles provinciales. El tribunal dispondrá el cese inmediato del
comportamiento violatorio del deber de negociar de buena fe y podrá, además, sancionar a la parte
incumplidora con una multa de hasta un máximo equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del
total de la masa salarial del mes en que se produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores
comprendidos en el ámbito personal de la negociación. Si la parte infractora mantuviera su acti-
tud, el importe de la sanción se incrementará en un DIEZ POR CIENTO (10%) por cada CINCO (5)
días de mora en acatar la decisión judicial. En el supuesto de reincidencia el máximo previsto en el
presente inciso podrá elevarse hasta el equivalente al CIEN POR CIENTO (100%) de esos montos.
Sin perjuicio de ello, el juez, a petición de parte, podrá también aplicar lo dispuesto por el artículo
666 bis del Código Civil. Cuando cesaren los actos que dieron origen a la acción entablada, dentro
del plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el monto de la sanción podrá ser reducido
por el juez hasta el CINCUENTA POR CIENTO (50%). Todos los importes que así se devenguen
tendrán como exclusivo destino programas de inspección del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO
Y SEGURIDAD SOCIAL. 28

III) CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO (CCT)

Como ya expresamos el convenio colectivo es el producto más acabado de la negociación

colectiva.

Se trata de acuerdos escritos relativos a las condiciones de trabajo y de empleo y a las re-
muneraciones celebradas entre un empleador o grupo de empleadores y una asociación
Énfasis sindical de trabajadores con personería gremial.

Titularidad: ¿Quién puede celebrar convenios colectivos de trabajo?

Las ASOCIACIONES SINDICALES CON PERSONERÍA GREMIAL; Las asociaciones simple-

mente inscriptas NO están facultadas para hacerlo.

28. Art. 4, Ley N.o 23546. Recuperada de: https://bit.ly/3yW9OlG

Abogacía | Derecho del Trabajo 115

 Tradicionalmente se lo ha explicado como el instrumento jurídico que tiene cuerpo de
contrato y alma de ley. Por su forma de celebración es similar a un contrato, pero en vir-
tud de la homologación de la autoridad administrativa extiende su alcance obligatorio a
terceros y adquiere carácter de ley en sentido material.

La HOMOLOGACIÓN es el acto administrativo por el cual el Estado aprueba o presta con-

formidad al convenio, tornándolo obligatorio. Supone la verificación del Estado de la le-
galidad, oportunidad y conveniencia del convenio. Una vez homologado y publicado rige
respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría de la zona a la que
estos CCT se refieran.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Según las personas a las cuales se aplican

Convenios colectivos de empresas: es un acuerdo entre el sindicato con personería gre-

mial y una empresa. Su alcance queda reducido al ámbito de la empresa pactante y su
homologación es facultativa.

Convenio colectivo horizontal o de profesión, oficio o actividad: Comprende a una espe-

cialidad determinada (por ej: viajantes de comercio, choferes etc)

Convenio colectivo de actividad: se aplican a toda una actividad económica (metalúrgi-

ca, comercio, textil) sin importar el oficio, profesión o categoría del trabajador o tipo de
empresa.

Convenio intersectorial (convenio marco): Se celebra para fijar condiciones o principios

aplicables a determinadas actividades u oficios respecto de los cuales deberán ajustarse
los convenios colectivos que se suscriban

Convenios colectivos para pequeñas empresas: La ley 24.467- ley de Pymes- al ocuparse
de las relaciones de trabajo en las pequeñas empresas prevé particularmente en la nego-
ciación colectiva y en los convenios colectivos.

Según la finalidad que persiguen

Constitutivos: Crean condiciones de trabajo y remuneraciones para toda una categoría

en una zona determinada.

Interpretativos: Declaran el alcance de las cláusulas oscuras de una convención anterior.

Declarativos: Enuncian propósitos de las partes contratantes de realizar una acción

común.

Abogacía | Derecho del Trabajo 116

 Requisitos de los CCT:

En el art 2° de la ley 14250 se menciona los requisitos que deben poseer los convenios
colectivos:

“Las convenciones colectivas deberán celebrarse por escrito y consignarán:

a) Lugar y fecha de su celebración;

b) El nombre de los intervinientes y acreditación de su personería;
c) Las actividades y las categorías de trabajadores a que se refieren;
d) La zona de aplicación;
e) El período de vigencia”29.

Aspectos importantes de los CCT

ULTRA ACTIVIDAD: (art 6° de la ley N° 14.250)

Se refiere a lo que se denomina el plazo de vigencia de los convenios colectivos de traba-

jo. En el art 3° de la ley 14.250 se prevé los requisitos del convenio y en uno de ellos es el
plazo de duración. La ultra actividad es aquella característica de los convenios otorgada
por la ley según la cual todas las cláusulas del convenio colectivo o alguna de ellas man-
tienen su vigencia aun vencido su plazo de duración.

Se deja librado a las partes establecer en la convención colectiva la determinación de for-

mas distintas de finalización del propio convenio. Así en el convenio se puede pactar la
fecha de terminación de cada una de sus cláusulas o pactar la extinción de alguna y la
vigencia de otras por ultractividad.

ARTICULACIÓN: (art. 18° ley 14.250)

Se refiere a la existencia de convenios colectivos de trabajo de distinto nivel de aplica-
ción, sus relaciones y cómo se vinculan.

Reglas:

1) Materias delegadas por el convenio de ámbito mayor: El convenio de ámbito mayor

puede fijar cuáles serán los temas que por su características y especificidad serán tra-
tados por la convención de ámbito menor.

2) Materias no tratadas por el de ámbito mayor: Se trata de temas que no han sido con-
siderados por el convenio de ámbito mayor, por no ser generales o presentarse solo en
determinados establecimientos o regiones.

3) Materias propias de la organización de la empresa: Se regulan materias que se pre-

sentan en determinadas empresas

29. Art. 2° Ley 14250. Recuperado de https://bit.ly/3K6iwUV

Abogacía | Derecho del Trabajo 117

 ORDEN DE PRELACIÓN: (art. 19° ley 14.250)
› El convenio colectivo posterior, de igual ámbito puede modificar el anterior, puede
dejar sin efecto cláusulas del convenio anterior, independientemente de que modifi-
que algún derecho que podía ser adquirido.

› El convenio colectivo posterior de distinto ámbito, actividad o empresa, puede modi-

ficar el anterior si establecen condiciones más favorables para los trabajadores.

COMISIONES PARITARIAS (arts. 14° a 17° de la ley 14.250).

Se trata de un conjunto de personas constituidas con un número igual de representantes
de empleadores y de trabajadores cuyo funcionamiento y atribuciones son establecidas
en el convenio sin perjuicio de las funciones particulares que le asigne la nueva ley.

Las atribuciones son las siguientes:

› Funciones interpretativas: interpreta el alcance general del convenio colectivo de tra-

bajo ante un conflicto.

› Funciones conciliatorias

› Funciones normativas: procede a clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar
las que experimenten modificaciones

› Condiciones complementarias: fijan otras funciones distintas a las establecidas por

ley.

CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO

ÉNFASIS: El conflicto colectivo de trabajo es la confrontación de intereses entre los dis-
tintos sujetos del derecho colectivo del trabajo, es decir, entre las asociaciones sindicales,
sindicatos y los representantes de los empleadores.

Los conflictos pueden clasificarse en:

a) INDIVIDUALES PLURINDIVIDUALES O COLECTIVOS

a. 1. Individuales: son aquellos que se dan entre un empleador y un trabajador en parti-

cular en tanto ellos se encuentran vinculados por un contrato y una relación de trabajo,
arts.21 y 22, LCT. Se pretende el cumplimiento de normas laborales o la interpretación
de los términos de la relación laboral de que se trate, o de las condiciones estipuladas o
legales de trabajo.

Esta clase de conflictos se solucionan por vía conciliatoria en sede administrativa, o si no

finalmente será el Poder Judicial a través del Fuero del Trabajo el que lo haga por medio
de medios normales o anormales de terminación del proceso laboral.

Abogacía | Derecho del Trabajo 118

 a.2.Plurindividuales: son aquellos en los que se encuentran involucrados varios trabaja-
dores individuales, habiendo una suma de conflictos individuales, un grupo de depen-
dientes, sin que se configure un conflicto colectivo; un ejemplo es cuando varios traba-
jadores pretenden “el cobro de un crédito laboral emergente de una diferencia salarial.”

En general son conflictos de derecho. En ellos la presión del número es usada para procu-
rar que la contraria solucione de manera rápida y satisfactoria la cuestión. 30

Es difícil a veces distinguirlos de los colectivos pues les falta un elemento cualitativo, pre-
cisamente el colectivo.

La autoridad administrativa del trabajo suele intervenir como si fuera un conflicto colec-
tivo, pero en realidad es un tema de conciliación administrativa o, finalmente, es judicial.

a.3. Colectivos: se caracterizan porque se reúne un elemento cuantitativo que es “la plu-
ralidad de trabajadores involucrados”, pero además uno cualitativo, cual es “la existencia
de un interés colectivo que no es simplemente el resultado de la suma de intereses in-
dividuales de varios trabajadores, sino que expresa un interés sustancialmente distinto
referido a los trabajadores como gremio”31, como sector; “se proyecta sobre los intereses
abstractos de una categoría profesional y en el que participan, normalmente, una o va-
rias organizaciones de trabajadores o empleadores, o las llamadas coaliciones ad- hoc.”

Los conflictos colectivos normalmente son asumidos y gestionados por representantes

sindicales de los trabajadores.32 Participan de ellos organizaciones de trabajadores y em-
pleadores o coaliciones ad hoc.

B) Conflictos colectivos de derecho (o jurídicos) y de intereses (o económicos)

b.1.-En los conflictos de derecho está en juego la aplicación o interpretación de una norma
laboral preexistente al conflicto, sea constitucional, legal o reglamentaria, convencional,
colectiva o privada o los usos y costumbres, preexistente a las partes], norma, principio o
criterio jurídico preexistente” 33.

Los conflictos de derecho deben ser resueltos por el Poder Judicial por el principio de la
división de poderes.

b.2.-En los conflictos de intereses, también llamados económicos, en cambio, “no existe
norma anterior que respalde la pretensión del contendiente, sino que precisamente el

30. VON POTOBSKY, “Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la Organización internacional del Trabajo”,
DT 1998-A, p. 821; VALTICOS, Nicolas, “Derecho Internacional del Trabajo”, Tecnos, Madrid, 1977, p. 151; y GERNIGON, Ber-
nard- ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio, Principios de la OIT sobre el derecho de huelga, Oficina Internacional del Trabajo,
Ginebra,2000,p.7 y sgtes.
31. ]ETALA, Derecho Colectivo del Trabajo,p.341
32. ÁLVAREZ BANGUESE, Ramón- LAS HERAS, Horacio, “Concepto y clasificación de los conflictos colectivos de tra-
bajo”, AA.VV., Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo VIII, Relaciones colectivas de trabajo-II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2007,p.680.
33. RECALDE, Mariano, Manual de Derecho Colectivo del Trabajo, EDUNPAZ, Longchamps, 2018, p.563.

Abogacía | Derecho del Trabajo 119

 conflicto se desencadena con el propósito de llegar a una solución satisfactoria para el
reclamante, cristalizada en la obtención de una norma que consagre sus aspiraciones.”34

Se tiende “a modificar el ordenamiento que rige la relación, o a crear una nueva fuente
de derecho”.

En los conflictos individuales el sistema argentino de relaciones laborales impulsa como

método de solución el modelo judicial en general.

Empero en el derecho colectivo- en especial en los conflictos de intereses- inicialmente

queda a las partes la autocomposición del litigio. Si ello no funciona se pasa al ámbito
administrativo con sus diversos modos posibles de solución para encauzarlos.

C) CONFLICTOS INTRASINDICALES O INTERSINDICALES.

c.1.-Se denomina conflictos intrasindicales a los que se producen dentro de la propia or-
ganización de trabajadores y los intersindicales a los que se producen entre dos o más
organizaciones de este tipo.

Los intersindicales suceden cuando dos o más organizaciones cuestionan la representati-

vidad de los trabajadores de una empresa.35 Son habituales los conflictos por el personal
gremial o las cuestiones de encuadramiento sindical.

Su estudio corresponde al Derecho Colectivo del Trabajo y su resolución pasa primero

por el ámbito asociacional, luego el administrativo y finalmente el judicial.

3. LA HUELGA

El conflicto más recurrente regulado por el derecho colectivo es el que se genera paradig-
máticamente con el ejercicio de un derecho: el derecho de huelga.

La primera norma en nuestro país que establece la vigencia del derecho de huelga es el
art. 14 bis de la CN, que en la parte pertinente expresa:

Artículo 14 bis.- … Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo;
recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán
de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo36

Nuestra CN se basa en el Convenio 87 de la OIT 2 y declaraciones de la misma organiza-

ción sobre los principios del derecho de huelga.

34. ETALA, Derecho Colectivo del Trabajo, p.341.

35. LAS HERAS, Horacio en AA.VV. Manual de elementos de derecho del trabajo y de la seguridad social, ACKERMAN-.Mario
E.-.MAZA, Miguel Ángel(directores), SUDERA, Alejandro-TULA, Diego(coordinadores),Rubinzal Culzoni,,Santa Fe,
2017,p.691.
36. Art. 14 bis, Constitución de la Nación Argentina. Recuperado de https://bit.ly/2yVLNiJ

Abogacía | Derecho del Trabajo 120

 Por su parte la Ley 23.551 en el art. 5º dedicado a describir los derechos de las asociaciones
sindicales expresamente les reconoce el derecho de huelga en el inciso d).

Artículo 5°.- Las asociaciones sindicales tienen los siguientes derechos: a) Determinar su nombre,
no pudiendo utilizar los ya adoptados ni aquellos que pudieran inducir a error o confusión; b) De-
terminar su objeto, ámbito de representación personal y de actuación territorial; c) Adoptar el tipo
de organización que estimen apropiado, aprobar sus estatutos y constituir asociaciones de grado
superior, afiliarse a las ya constituidas o desafiliarse; d) Formular su programa de acción, y reali-
zar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores. En especial, ejercer el
derecho a negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar demás medidas
legítimas de acción sindical.37

Se trata de la abstención colectiva y concertada del deber de trabajar, promovida con

un sindicato con personería gremial o una entidad simplemente inscripta (conforme
Énfasis criterio de la Corte Suprema de Justicia en la causa “ORELLANO C/ CORREO ARGENTI-
NO”) y fundado en una causa o reivindicación laboral de naturaleza colectiva.

En definitiva, será SUJETO ACTIVO de la huelga:

Según la Constitución Nacional, art.14 bis: los gremios.

Según la Ley de Asociaciones Sindicales (23551: sindicato con personería gremial.

Según jurisprudencia de la CSJN: “Orellano”, sindicato con personería gremial o con sim-
ple inscripción.

Según la CIDH, Opinión Consultiva N°27/2021: Trabajadores y asociaciones sindicales.

Simples coaliciones, gremios, sindicatos.

Será SUJETO PASIVO de la huelga:

Empleador/empleadores.

La sociedad civil.

TIPOS DE HUELGA:

Clásica – a) Huelga general: comprende la totalidad del establecimiento o sección, sin

concurrencia a los lugares de trabajo.

Otros tipos de huelga: a) Parcial: comprende sólo a parte del establecimiento; b) Inter-
mitente: afecta a determinados sectores, que van variando y es de duración limitada; c)
Progresiva: su intensidad se va prolongando a medida que el conflicto se profundiza; d)
Rotativa o articulada: Van variando los sectores que realizan la medida de fuerza; e) Ta-
pón o trombosis: se da en los procesos de producción just in time, donde la paralización
de un sector determinado afecta a la totalidad de la producción

37. Art. 5, Ley N.o 23551. Recuperado de https://bit.ly/3TvYPsu

Abogacía | Derecho del Trabajo 121

 OTRAS MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA:

1. Paro de brazos caídos: se concurre al lugar, pero no se realiza actividad;

2. Trabajo a desgano: se disminuye intencionalmente el ritmo de producción;
3. Trabajo a reglamento: sólo se hace lo que está pautado en el reglamento como corres-
pondiente a dicha función;
4. Trabajo activo o a la japonesa: Se produce a un ritmo intenso innecesario para la
estructura empresarial afectando con sobrecarga de stock, la estructura económica
financiera de la empresa.

MEDIDAS DE RESPUESTA POR EL LADO DEL EMPLEADOR

› A TRAVÉS DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN:

1. Campañas públicas informativas;

2. Campañas utilizando a terceros afectados por el conflicto.

MEDIDAS DE PRESIÓN ECONÓMICAS O CONTRACTUALES:

› Lockout (“cerrar y dejar fuera”). La OIT lo ha definido como “el cierre total o parcial de
uno o más lugares de trabajo, o la obstaculización de la actividad normal de los empleados,
por uno o más empleadores con la intención de forzar o resistir demandas o expresar quejas, o
apoyar a otros empleadores en sus demandas o quejas“38
› Premios anti huelga;
› Denuncias penales contra dirigentes;
› Acciones por daños y perjuicios contra el sindicato;
› Sanciones disciplinarias a huelguistas;
› Desviación económica de la producción (subcontratación);
› Circulación de listas negras

Aunque la huelga es un derecho, como todo derecho debe respetar ciertas condiciones
para su ejercicio. En el caso de la huelga, si no se cumplen las condiciones que exige la ley,
esta se considera ilegal. Estas condiciones básicas que deben respetarse son:

› la huelga debe tener su origen en una causa laboral;

› debe ser decidida por la asociación sindical;
› se tienen que haber agotado las vías de conciliación previas;

En relación con la conciliación obligatoria, la Ley N° 14786 establece también los pasos
correspondientes a seguir que se desarrollan a continuación.

38. ( OIT, Resolution concerning statistics of strikes, lockouts and other action due to labour disputes, adoptada por la Décimo
quinta Conferencia Internacional de Estadísticas Laborales, enero de 1993.).

Abogacía | Derecho del Trabajo 122

 › Comunicación: Antes de plantear una medida de acción directa, cualquiera de las
partes puede solicitar el inicio de los trámites de conciliación obligatoria ante la auto-
ridad de aplicación.
› Citación: El Ministerio de Trabajo citará a audiencia a las partes.
› No aceptación de acuerdo: Invitación a las partes a someter la cuestión al arbitraje.
› No aceptación de arbitraje: Se dará a publicidad un informe que contendrá la indica-
ción de las causas del conflicto, un resumen de las negociaciones, la fórmula de conci-
liación propuesta y si la parte que la propuso la aceptó o rechazó.
› Aceptación del ofrecimiento: Las partes firmarán un compromiso indicando nombre
del árbitro, puntos en discusión, si ofrecerán o no pruebas y plazo en el cual deberá
expedirse el árbitro. La sentencia arbitral debe dictarse en el término de 10 días hábi-
les prorrogables y tiene un plazo mínimo de vigencia de 6 meses.

Durante todo el periodo de conciliación no se pueden realizar medidas de acción directa.

HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES

Según la OIT son servicios esenciales aquellos cuya interrupción pueda poner en peli-
gro total o parcialmente la salud, la seguridad o la vida de toda o parte de la población.
Énfasis

Servicios esenciales enumerados por el art. 24 de la ley 25.877

1) Servicios sanitarios y hospitalarios
2) La producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas
3) El control del tráfico aéreo
4) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la
ejecución de la medida pudiere poner en peligro, la vida, la seguridad o la salud de
toda o parte de la población.
5) Cuando se trate de un servicio público de importancia trascendental, conforme los
criterios de los organismos de control de la OIT.

Procedimiento:
Debe transitar en primer término el camino de la conciliación obligatoria conforme Ley
14.786 (de duración de 20 días hábiles administrativos). En Córdoba: Ley 7.565 (Conflictos
Laborales – Conciliación – Arbitraje).

Se debe comunicar a la autoridad de aplicación y a la contraparte con una antelación de

cinco días.

Al día siguiente se deben acordar las guardias mínimas que se mantendrán durante el
conflicto, las modalidades de su ejecución y el personal que será afectado a la prestación
de tales servicios.

Si no lo hubieran fijado, el Ministerio de Trabajo en acuerdo con la Comisión de Garantías

procederá a fijarlos, incluyendo la designación del personal, las pautas horarias perti-
nentes, la asignación de funciones y los equipos afectados

Abogacía | Derecho del Trabajo 123

 Sanciones
El incumplimiento del procedimiento o de las guardias mínimas dará lugar a las siguien-
tes sanciones:

a) Para la empresa: la aplicación del régimen general de infracciones laborales (ley

25.212, con la reforma operada por la ley 26.941)
b) Para el sindicato: la posibilidad que la autoridad de aplicación requiera de la auto-
ridad competente la suspensión o cancelación de la personería gremial.
c) Para el trabajador, la pérdida de salario en los días que no cumpliera con la presta-
ción de tareas y la posibilidad de ser despedido con justa causa en los términos del
art. 242 de la LCT

LIMITES SUBJETIVOS AL DERECHO DE HUELGA:

Según la OIT, el derecho de huelga puede no reconocerse a quienes “ejercen funciones de
autoridad en nombre del Estado”.

Entre estos pueden incluirse los miembros del Poder Judicial y funcionarios que trabajen
en la administración de justicia (Ministros, Secretarios, Subsecretarios, Jueces, Directo-
res y Subdirectores de escuela, Policía y fuerzas armadas), pero no a los empleados públi-
cos que participen en empresas industriales o comerciales propiedad del Estado.

Dada la distinción anterior, cualquier restricción legislativa deberá definir con la mayor
claridad y detalle posible la categoría de empleados públicos cuyo derecho de huelga ha
de ser restringido. La determinación puede hacerse sobre la base de:

› La naturaleza de las tareas realizadas por los trabajadores, y

› El posible impacto de la interrupción de dicho servicio en caso de huelga.

Le invitamos a visualizar el siguiente video (CINTURÓN INDUSTRIAL PARTE I Y II) sobre

la industrialización de Córdoba y un conflicto colectivo de trabajo especial de fines de
Multimedia los años noventa en Argentina. Se ve reflejado el tema de la flexibilización laboral, en-
cuadramiento sindical y convencional, y la huelga con ocupación de establecimiento, y el
procedimiento de conciliación laboral en los conflictos colectivos.

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Llegamos aquí al cierre del módulo IV. En él transitamos por las tres grandes ramas que
integran las relaciones del derecho colectivo del trabajo que surgen del art. 14 bis de
nuestra CN (como se puede observar en el gráfico de abajo): asociaciones sindicales, los
conflictos colectivos y la negociación colectiva.

Abogacía | Derecho del Trabajo 124

 Para profundizar estos contenidos, le recomendamos la lectura de GRISOLÍA, Julio Ar-
mando: Manual de Derecho Laboral, Abeledo Perrot, Buenos Aires. 2019.
Lectura
básica

Les proponemos integrar todo lo aprendido resolviendo las actividades de este módulo.

Actividad

Luego, los invitamos a seguir con el estudio de nuestra asignatura en el Módulo 4 donde
se abordará instituciones fundamentales de este Derecho del Trabajo en cuanto al dere-
cho procesal. ¡Adelante!

Abogacía | Derecho del Trabajo 125

 Módulo 3 | Glosario
Arbitraje: Modo de resolución de conflictos que consiste en la designación de un tercero
que suple a través de un laudo la voluntad de las partes colectivas que no han podido
ponerse de acuerdo ni por tratamiento directo ni por mediación.

Asociación gremial o profesional de trabajadores: Organización que tiene por finalidad

la defensa de los derechos e intereses de los trabajadores.

Convenio colectivo de trabajo: Acuerdo que se celebra entre una asociación profesional
de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores y una asociación profesional
de trabajadores con personería gremial, a fin de establecer las condiciones de trabajo.

Cotización: Pago de la cuota sindical por parte del trabajador afiliado para el sosteni-
miento económico de la entidad gremial.

Delegado: representante gremial en el seno de la empresa elegido por los trabajadores.

Dependencia: es una nota tipificante del contrato de trabajo, y significa la subordinación

jurídica del trabajador a las órdenes del empleador, en el marco de una relación jerár-
quica y dentro de los límites que establece la legislación laboral. La doctrina distingue,
además de la dependencia jurídica, la técnica (subordinación respecto al cómo realizar
las tareas) y la económica (que tiene su origen en la necesidad del trabajador de percibir
su salario para subsistir). Los autores afirman que estas dos últimas pueden faltar, pero
que no hay contrato de trabajo sin subordinación jurídica.

Derecho colectivo: Rama del derecho del trabajo que comprende a la organización sindi-
cal, la negociación colectiva- convenios colectivos- y a los conflictos colectivos de trabajo
y el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones entre los sujetos.

Estatuto: reglamentación interna referida a la organización y funcionamiento de las en-

tidades sindicales.

Filiación: Asociación por parte de un trabajador a una entidad sindical. Puede significar
también el vínculo asociativo entre una entidad de grado inferior y una de grado superior
(por ejemplo, un sindicato y una federación).

Huelga: Medida de fuerza dispuesta por una asociación sindical de trabajadores que
consiste en la interrupción de la prestación laboral por un tiempo indefinido.

Libertad sindical: Conjunto de derechos, facultades o poderes de contenido esencial y

complejo, fundamental, civil y básico estrechamente vinculado a los derechos huma-
nos consagrado constitucionalmente, tanto de los tratados internacionales como en la
legislación especial, en el caso de nuestro país en la ley 23.551 y su decreto reglamentario
467/88.

Lock out: medida de fuerza adoptada por una empresa, grupo de empresas o cámara
empresaria. No tiene regulación jurídica en nuestro derecho nacional.

Abogacía | Derecho del Trabajo 126

 Orden público laboral: Conjunto de normas del Derecho del Trabajo que en función del
interés social no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad de las partes,
bajo pena de nulidad, excepto que se convengan mejores derechos en favor del trabaja-
dor.

Paritaria: Comisión constituida por un número igual de representantes de empleadores

y de trabajadores, presidida por un funcionario designado por el Ministerio de Trabajo,
Empleo y Formación de Recursos Humanos que tiene por finalidad interpretar con alcan-
ce general la convención colectiva de trabajo y proceder en su caso a calificar el personal
y determinar la categoría del establecimiento según lo dispuesto por la convención co-
lectiva.

Paro: Medida de fuerza dispuesta por una asociación sindical de trabajadores que con-
siste en la interrupción de la prestación laboral por un tiempo determinado (horas, días).

Personería gremial: Capacidad de derecho que se reconoce a una entidad sindical y que
la faculta –a diferencia de las asociaciones simplemente inscriptas- a negociar convenios
colectivos de trabajo, disponer medidas de fuerza y administrar la obra social sindical,
entre otras atribuciones.

Piquete: Medio de presión utilizado por la organización sindical para lograr que los tra-
bajadores se abstengan de ingresar a trabajar.

Ultraactividad: Vigencia de las cláusulas de un convenio colectivo de trabajo más allá

del vencimiento acordado por las partes signatarias.

Módulo 3 | Actividades
actividad 1
La libertad sindical y la protección del representante gremial

El Sr. Oscar García, gerente de la empresa “EXQUISITESES S.A.”, se presenta en su estudio

y le comenta:

— Llegó a nuestras oficinas una carta documento por la que el Sindicato nos comunica
que el día 26 de junio de este año tendrá lugar una elección de delegados en nuestra
fábrica. La firma un Sr. Adolfo Díaz, con un sello de Secretario Adjunto de la Comisión
Directiva. (le aclara que se trata de un sindicato con personería gremial)

Y le dice:

— Nunca en nuestra empresa hubo delegados. No queremos la intromisión del Sindi-

cato... ¿Qué podemos hacer, para impedirlo?

Si tenemos en total 50 empleados fijos ¿cuántos candidatos podrían elegir?

Abogacía | Derecho del Trabajo 127

 Por otra parte, Sergio nuestro empleado más antiguo, está tomando un rol muy activo,
sabemos que él funciona como delegado, de hecho en la actualidad sus compañeros lo
han elegido como candidato para que se postule. Esto no nos gusta nada por lo que esta-
mos pensando en despedirlo antes que esto suceda. ¿Será posible?

¿Cómo resolvería cada situación? Responda elaborando un dictamen dando respuesta

fundada a cada una de las cuestiones planteadas.

actividad 2
Múltiple opción

Esta actividad es de tipo múltiple opción. Una vez que las responda, corrobore la Clave
de corrección para autoevaluar sus respuestas a fin de repasar los contenidos estudiados
en este módulo.

1. ¿Cuál de los trabajadores que se mencionan goza de la tutela o estabilidad sindical?

a) El candidato no electo después de 7 meses de oficializada la lista de la que forma parte.
b) El delegado de personal electo en una elección convocada por una asociación gremial
simplemente inscripta.
c) El trabajador que resulta elegido concejal de su ciudad luego de transcurrido 14 meses
desde que finalizó su mandato de concejal.
d) El activista sindical

2. ¿Cuál es la vía indicada por la Ley Procesal de la Provincia de Córdoba 7.987 para el
trámite de la acción de exclusión de tutela sindical?
a) La vía ordinaria.
b) La vía de los incidentes.
c) La vía de ejecución de sentencia.
d) La prevista para los juicios especiales.

3. ¿Qué servicios se consideran “esenciales” según el Comité de Libertad Sindical?

a) el transporte público y el hospitalario
b) la recolección de residuos, el transporte público, el hospitalario y la educación.
c) los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable y
energía eléctrica, los servicios telefónicos y el control del tráfico aéreo.
d) la radio televisión, los sectores de petróleo, los bancarios, el transporte en general, el
abastecimiento y distribución de productos alimentarios, la educación y el servicio de
correo.

4. ¿Quién es la autoridad que homologa un convenio colectivo de trabajo?

a) La Cámara de Trabajo.
b) El Ministerio de Trabajo Provincial.
c) El Juzgado de Conciliación y del Trabajo.
d) El Ministerio de Trabajo de la Nación.

Abogacía | Derecho del Trabajo 128

 5. De acuerdo al criterio actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ¿qué sujeto
es el titular del derecho de huelga?
a) Las asociaciones sindicales con personería gremial.
b) Las asociaciones sindicales simplemente inscriptas.
c) Un grupo de trabajadores autoconvocados.
d) Las asociaciones con personería gremial y simplemente inscriptas.

6. Una huelga puede declararse ilegal si:

a) no se agotaron los procedimientos de conciliación obligatoria; su objeto no responde
a una causa de carácter laboral; no ha sido decidida por una asociación sindical y en su
ejercicio se ha producido la toma del establecimiento o acciones de violencia sobre los
bienes de la empresa.
b) no se agotaron los procedimientos de conciliación obligatoria, no ha sido decidida por
una asociación sindical con personería gremial y el empleador no ha pagado los días de
huelga.
c) no se agotaron los procedimientos de conciliación obligatoria, no ha sido decidida por
una asociación sindical simplemente inscripta y tiene por objeto la suba de precios del
mercado.

7. ¿Cuáles de las cláusulas que se refieren, de un convenio colectivo de trabajo, posee el

denominado efecto erga omnes?
a) Las cláusulas obligaciones.
b) Las cláusulas normativas.
c) Las cláusulas de paz social.
d) Las cláusulas de actividad sindical.

8. ¿Cómo se caracteriza a nuestro modelo sindical argentino?

a) de unidad estimulada o promocionada
b) de unidad sindical
c) pluralista
d) abstencionista

cc

actividad 2 | Clave de corrección cc

1. b)
2. b)
3. c)
4. d)
5. d)
6. a)
7. b)
8. b)

Abogacía | Derecho del Trabajo 129

 actividad 3
El conflicto colectivo

Lo invitamos a ver los siguientes videos sobre el tema del conflicto colecti-
vo y responder las preguntas que se detallas a continuación:
Multimedia

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a) ¿Qué se entiende por servicios esenciales propiamente dichos, cuáles son ellos, y
qué alcance tiene la huelga en ellos? En caso del segundo video (sobre las fuerzas
policiales) ¿se trata de un servicio considerado esencial? ¿Pueden ejercer el dere-
cho de huelga?

b) ¿Quién es el sujeto que puede declarar la huelga en el derecho argentino? ¿En estos
casos la huelga ha sido decidida por el sujeto legitimado para ello?, ¿podrá dictarse
la conciliación obligatoria?

Abogacía | Derecho del Trabajo 130

 Módulo 4
Microobjetivos

› Comprender la razón de ser del derecho procesal del trabajo como rama autónoma,
para advertir las importantes diferencias que lo distinguen del proceso civil.

› Conocer los principios que rigen el derecho procesal del trabajo y su aplicación en el
marco del procedimiento administrativo laboral y de la Ley 7.987 para tener una ade-
cuada comprensión de la teoría del proceso laboral.

› Familiarizarse con los distintos institutos del proceso laboral a fin de utilizar con pro-
piedad los vocablos jurídicos apropiados en los distintos supuestos e instancias pro-
cesales.

› Advertir las diferencias estructurales existentes entre el procedimiento de la Ley pro-

vincial 7.987 y el de la Ley 18.345 a fin de actuar con certeza al momento de realizar
trámites procesales ante los distintos tribunales.

Contenidos

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

Bienvenidos al módulo 4 de la materia en el que estudiaremos “El derecho procesal del

trabajo”.

UNIDAD N°18: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO JUDICIAL

Introducción
Es una rama del derecho del trabajo de naturaleza pública que sirve como medio para
aplicar el derecho sustantivo.

› Regula: el vínculo entre el juez y las partes del proceso

› Regula: la constitución y el funcionamiento de la justicia laboral

Su objeto es descubrir la verdad real (principio del derecho del trabajo).

Sistemas procesales vigentes en nuestro país:

a) A Nivel Nacional y Federal: es escrito y de doble instancia (Ley 18.345).

› La sentencia la dicta un juez de primera instancia y es recurrible por un recurso de

apelación, que lo resuelve la Cámara del trabajo (alzada).

Abogacía | Derecho del Trabajo 131

 b) A Nivel Provincial (Córdoba): es escrito y oral; y de única instancia en el proceso ordi-
nario.

» Etapa escrita: se cumple ante el juez de conciliación

» Etapa oral: se cumple ante la Cámara del Trabajo. Ya sea tribunal colegiado o unipersonal.

› La sentencia es recurrible por un recurso extraordinario de casación.

Enumeración de los principios del derecho procesal del trabajo

› Principio protectorio procesal art.14 bis, CN

› Inversión de la carga de la prueba, art.39 LPT. Cargas probatorias dinámicas.
› In dubio pro operario iuris y facti, art.9 LCT, art.23 inc.13 in fine Constitución Provincial
› Sentencia ultra o plus petita, art.63 in fine, LPT
› Principio de veracidad o de primacía de la realidad o de la verdad real, art.15(impulso
procesal), art.33(evitar nulidades) y art.60(medidas para mejor proveer), LPT
› Dirección del proceso o impulso procesal de oficio, arts.15,33,40 y 60, LPT
› Oralidad, art.3 inc.1º, art.50, art.58, LPT
› Inmediación
› Identidad física del juzgador
› Gratuidad procesal, art.20, LCT, art.23 inc.10 de la Constitución Provincial, art.29 LPT
› Valoración de la prueba: confesional, testifical, documental, presuncional
› Principio de celeridad procesal, arts.15,33;60; 3 inc.1º, 50 y 58; art.85 y sgtes.
› Economía procesal
› Concentración, art.66 y 67
› Conciliabilidad, art.15, LCT, art.50, art.84, LPT.
› Principio del debido proceso legal, art.18, CN, arts. 40 y 41 Constitución Provincial,
art.33, arts.58 y 60, LPT
› Principio del juez natural, art.18,CN.
› Principio de justicia social
› Principio de buena fe procesal, art.83 CPCC, Moralidad.Arts.9,CCyCom, 11 y 275,LCT
› Principio de preclusión, art.128,CPCC
› Principio de la sana crítica racional, art.63,LPT
› Principio de acción o de inercia jurisdiccional: art.154,Constitución provincial, art.326,-
CPCC.
› Principio de irrenunciabilidad procesal,art.12 y 15,LCT
› Principio de justicia social, “Bercaitz”, in dubio pro justitia socialis.
Principio de progresividad o no regresividad en materia de derechos humanos
› Principio pro homine, favorabilidad e indemnidad.

El procedimiento administrativo del trabajo

En este módulo, abordaremos el estudio del derecho procesal del trabajo, que compren-
de tanto el procedimiento administrativo como el judicial, según se puede apreciar en el
mapa conceptual.

Abogacía | Derecho del Trabajo 132

 Como usted sabe, dada la organización federal de nuestro país, cada provincia se ha
reservado la facultad de dictar sus propias normas de procedimiento, delegando en el
Congreso de la Nación el dictado de los códigos sustanciales (art. 75 inc. 12 de la Consti-
tución Nacional). El programa de nuestra materia hace alusión a la normativa procesal
de la Provincia de Córdoba –aunque usted pertenezca a otra provincia, esta será necesa-
riamente en la que basaremos nuestras actividades– con referencias al procedimiento
federal previsto en la Ley 18.345, aplicable según que las personas o las cosas caigan bajo
esa jurisdicción. Podremos, sin embargo, a través del chat y del correo electrónico, hacer
comparaciones con el código de procedimiento laboral que sea aplicable en el lugar don-
de usted vive.

En el plano administrativo, cada una de las provincias tiene sus normas por las que se rige
la actuación de la autoridad administrativa local. En la Provincia de Córdoba se trata de
la Ley 8015. En un intento por armonizar criterios, especialmente en materia de la policía
inspectiva del trabajo, la Nación y las Provincias suscribieron en 1998 el Pacto Federal del
Trabajo, a cuyo calor luego se sancionó, al año siguiente, la Ley 25.212. Leyes nacionales
posteriores (ley 25.250, ley 25.877) volvieron sobre el tema, reflejando la preocupación
de las autoridades nacionales centrada especialmente en el combate al creciente espec-
tro del trabajo clandestino

La policía del trabajo es la facultad administrativa de control del cumplimiento de

las normas de fondo y de la penalización de las infracciones comprobadas( función
Énfasis preventiva, educativa y represiva, propia de la policía) que debe ejercerse dentro del
marco legal y con los alcances que el Poder Legislativo le acuerda ( función normativa
propia del Poder de Policía).1

El organismo administrativo laboral competente tiene a su cargo la fiscalización y con-

trol del cumplimiento de las normas del trabajo, actividad que pretende la aplicación de
sanciones a los infractores y las funciones preventivas tendientes a evitar los incumpli-
mientos.

1. VÁZQUEZ VIALARD, Antonio y NAVARRO, Marcelo Julio, Policía del trabajo, Buenos Aires, Astrea, 1990.

Abogacía | Derecho del Trabajo 133

 Procedimiento judicial del trabajo en la Provincia de Córdoba.

a) Características y principios
Con respecto al contenido de este módulo, recordando aquella feliz frase que dice que “el
derecho procesal sigue al sustancial como la sombra al cuerpo”, el nacimiento del dere-
cho procesal del trabajo como disciplina autónoma tuvo lugar históricamente a poco que
el legislador advirtió que las normas del procedimiento civil eran impotentes para trasla-
dar al campo de los litigios laborales el espíritu protectorio de la legislación de fondo. Se
corría el riesgo entonces de que los principios y normas del Derecho del Trabajo termi-
naran siendo letra muerta a la hora de su aplicación en el marco del proceso judicial. Era
necesario entonces crear una normativa adjetiva en la que se equilibraran las relaciones
entre el trabajador y el empleador, pero esta vez en el plano del Derecho Procesal, como
un reflejo de la legislación laboral sustancial.

En nuestra provincia de Córdoba el proceso laboral está regulado por:

La Ley 7987 (vigente desde el 1991)

Ley 10.596 modificatoria de la ley 7987(vigente desde el 01.04.2021)

De manera supletoria el CPCC (art. 114 LPT).

Abogacía | Derecho del Trabajo 134

 Como usted podrá apreciar, el juez laboral cumple un rol muy distinto al del juez civil: la
averiguación de la verdad real, para lo cual está dotado de atribuciones inquisitivas que
lo alejan de ser un mero espectador de la actividad de las partes. En este módulo vere-
mos cómo se ponen en acción, en el marco de un litigio judicial, los conocimientos que
usted adquirió a través del estudio de los módulos anteriores.

TIPOS DE PROCESOS SEGÚN LPT DE CORDOBA

1. PROCEDIMIENTO COMÚN U ORDINARIO. De única instancia y dos etapas.

2. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES:

› Juicio ejecutivo (68 al 76).

› Desalojo (77 al 80)
› Apelación de sanciones administrativas (81).
› Actos de jurisdicción voluntaria (82).
› Sumario (83)
› PDA (83 bis al 83 septies)

Diferencias entre el procedimiento común y el PDA (incorporado por la ley 10.596)

PROCEDIMIENTO COMÚN PROCEDIMIENTO DECLARATIVO ABREVIADO

CON AUDIENCIA ÚNICA

DOS ETAPAS- 1 INSTANCIA: ÚNICA INSTANCIA–2 AUDIENCIAS

1) AUDIENCIA PRELIMINAR: se traba la litis y se
1) Ante JUEZ CyT toda la prueba menos testimo-
precalifica la prueba
nial, confesional e inspección ocular
2) AUDIENCIA COMPLEMENTARIA: se produce
2) Ante CÁMARA DEL T: diligenciamiento de la prueba. JUEZ CYT dicta sentencia
esas pruebas + sentencia

RECURSOS: los resuelve el TSJ RECURSOS: los resuelve la Cámara del Trabajo
Casación Trabajo. Apelación (ART. 83 septies )
Inconstitucionalidad
Queja

POR AHORA SE MANTIENE COMO REGLA a. Créditos cuyo reconocimiento requiera un

debate causal acotado -intensa verosimilitud-+
inc. a), f), h) y l) ART. 83 BIS
b. Juicios sin contraparte (art. 52 bis) -art. 3-.

Abogacía | Derecho del Trabajo 135

 ORGANIZACIÓN DEL FUERO DEL TRABAJO EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

JUEZ DE CONCILIACIÓN Y TRABAJO:

En juicio ordinario- Es ante quien:

› Se inicia la demanda y se cumple la primera parte del proceso laboral

› El procedimiento en la Primera Circunscripción Judicial(Córdoba) es el siguiente: se
recibe la demanda, luego se sortea un juzgado y se remite al Juez de Conciliación que
corresponda.
› PDA: Ante quien se inicia demanda y se celebra audiencia única primera parte y con-
tinuación y dicta sentencia de fondo.

CÁMARA DEL TRABAJO:

› En juicio ordinario: Es ante quien se cumple la segunda etapa del proceso
Primera Circunscripción: compuesta por 11 salas y cada sala, a su vez por 3 miembros.

En grado de apelación, de las resoluciones de Jueces de Conciliación cuando correspon-

diere y en las regulaciones de honorarios que aquéllos practiquen, imposición de cos-
tas y medidas cautelares, esta última al solo efecto devolutivo (no suspende la medida
dictada por el j. de conc).

Procedimiento declarativo abreviado con audiencia única, art.83 bis , agregado por ley
10.596. Recursos:

La Cámara: puede confirmar total o parcialmente o revocar total o parcialmente lo re-

suelto por el Juez de

Conciliación en la medida del recurso.

Evitar la reformatio in pejus.

Art.30 LOPJ: Salas Unipersonales generalizadas en casos de menor complejidad TSJ

Ac.53 Serie “A” 15/3/1994.

Cuando actúa como tribunal de segunda instancia no debe funcionar de modo uniperso-
nal sino colegiado.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

› EN SALA LABORAL (compuesta por tres miembros): Es quien interviene resolviendo

los recursos de casación.
› EN PLENO: Es muy eventual, para resolver recursos de inconstitucionalidad local (pro-
vincial)

Sala Laboral: función unificadora de la jurisprudencia del fuero

Abogacía | Derecho del Trabajo 136

 ASESORES LETRADOS DEL TRABAJO: Su intervención está prevista en LPT art. 5:

› Los Asesores Letrados del Trabajo intervendrán ante los jueces de Conciliación, las
Cámaras del Trabajo y el Tribunal Superior de Justicia:

1) En representación y defensa de los trabajadores, cuando fuere requerida su asistencia

por éstos o por el Tribunal y aún en casos en que el demandado fuere el Estado.
2) En los casos de representación complementaria o de ausentes citados por edictos.

*Intereses de menores e incapaces

*Trabajador ausente

3) En los casos de jurisdicción voluntaria, en que fueren requeridos por el trabajador.

*cuando es designado por los trabajadores en patrocinio gratuito
4) En los casos particularmente previstos en esta ley.

Recursos
Dentro del esquema procesal tanto las partes como el juez, desarrollan actos procesales.
En lo que respecta a la posibilidad de revisar las decisiones judiciales encontramos como
medios impugnativos a los recursos.

Podemos definirlos como “aquellos actos procesales en cuya virtud quien se considera agravia-
do por una resolución judicial, pide en el mismo proceso y dentro de determinados plazos compu-
tados desde la notificación de aquella, que un órgano superior en grado al que la dictó, o en su caso
éste mismo, la reforme, modifique, amplíe o anule”2

› Finalidad: requerir la revisión; modificación, ampliación o anulación.

› Clasificación:

a) Ordinarios: permiten revisar toda la causa (reposición; apelación y queja por denega-
ciòn de la apelación)

b) Extraordinarios: se revisan algunos aspectos o por motivos expresamente estableci-

dos (casación; inconstitucionalidad. y queja).

2.PALACIOS, Lino. E. Citado por KESELMAN, Sofía Andrea en AA.VV. Recursos extraordinarios en el procedimiento la-
boral de Córdoba, TOSTO-MARCELINO-KESELMAN, 2º ed. Actualizada, Alveroni, Cb. 2009. P. 18

Abogacía | Derecho del Trabajo 137

 › ¿Quién puede recurrir?
El que tiene interés directo o legítimo y que sea parte en el proceso (actor, demandado,
terceros terceristas) así como los profesionales Intervinientes (peritos, martilleros).

Principios de los recursos

› Formalidad (art. 86 LPT): Procedimiento prescripto por ley. Hace al orden público
procesal, por lo que no es disponible por voluntad de las partes ni del Tribunal. Los
recursos deben interponerse en las condiciones de tiempo y forma que se determinen
› Unicidad: El objeto de impugnación tolera un solo sendero recursivo. Excepción:
Cuando se posibilita impugnaciones conjuntas, ya sea articuladas en subsidio (como
el recurso de reposición con el de apelación en subsidio) o de modo independiente
(como el recurso de casación junto al de inconstitucionalidad).
› Taxatividad (art. 85 LPT): ´Las resoluciones serán recurribles sólo por los medios y
en los casos expresamente establecidos. Obsta a la aplicación supletoria del CPCC e
impide la pretensión de impugnar una decisión por otro medio recursivo que no sea
alguno de los reglados en la LPT o que, interpuesto un medio reglado, se pretenda
invocar una causal no prevista en la ley foral.
› Consumación: No es admisible la interposición de un nuevo planteo para enmendar
el error sobre el remedio utilizado, aun cuando no se haya consumado el plazo para
su interposición.
› Dispositivo (art. 87/88 LPT): Los recursos se articulan y desenvuelven a instancia de
parte. Pueden ser desistidos.
› Prohibición de reformatio in peius: La resolución no puede perjudicar a quien arti-
cula el recurso.
› Congruencia recursiva (art. 90, LPT): La competencia del Tribunal de Alzada se ciñe a
lo que fue motivo de agravios.

EFECTO DE LOS RECURSOS

´Devolutivo: Importa la remisión de la jurisdicción al órgano superior, privando al tribu-
nal a quo de su potestad de juzgar o seguir interviniendo en la causa

´Suspensivo: asigna a la sentencia una condición de expectativa, una situación jurídica

a despejarse de modo concluyente por la decisión que se adopte en el tribunal revisor.
En términos genéricos todos los recursos –ordinarios y extraordinarios- tienen efecto
suspensivo. Hay en nuestro régimen procesal, contemplados expresamente, situaciones
donde el efecto es devolutivo. Así, el art. 3 inc. 2 LPT, establece la competencia de la Cá-
mara del Trabajo en grado de apelación de las resoluciones de los jueces de conciliación,
y cuando aquellas estén vinculadas a las medidas cautelares, sólo lo serán “al solo efecto
devolutivo”.

Por otro lado, la ley 10.596 introdujo 3 supuestos, reglados en el art. 83 bis, donde la ape-
lación prevista en el art. 83 septies, tendrá efecto devolutivo. Dichos supuestos están vin-
culados a las demandas fundadas en el art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 83 bis
inc. F), y las acciones derivadas del Régimen de Riesgos del Trabajo (previstas en el art. 83
incs. K y L), en un todo de acuerdo con la normativa de fondo que regula su trámite ante
la Comisión Médica.

Abogacía | Derecho del Trabajo 138

 REQUISITOS DE INTERPOSICION

› LUGAR: Ante el mismo órgano que dictó la resolución

Excepción: queja o casación adhesiva

› FORMA: Escrita, salvo recursos en audiencias orales. Fundada.

› TIEMPO: Plazo fatal (art. 49, inc. 2, CPCC)

Suspensión: arts. 46, 46 bis, 51 y 97, CPCC

› DOMICILIO: Constitución (arts. 95 y 100)

REQUISITOS FORMALES EXTRINSECOS

› AUTOSUFICIENCIA
› CONCORDANCIA (CONGRUENCIA)

CSJN: “Mansilla c/ Fortbenton Co. Laboratories SA y otros” (06/03/14): “... la alzada ha venido
a conceder algo que el propio interesado había resignado. Ha traspuesto, así, el campo de actuación
que le es propio, sustituyéndose en la voluntad de una de las partes, con la consecuente alteración
del balance procesal, en detrimento de la contraria...”

› FUNDAMENTACIÓN MÍNIMA

Para completar el estudio de este módulo usted deberá leer:

Lectura › GRISOLÍA, Julio Armando: Manual de Derecho Laboral, Abeledo Perrot, Buenos Aires. 2019.
básica
› Leyes laborales y previsionales, con el texto únicamente o comentadas.

» Ley de Procedimiento Administrativo del Trabajo de la Provincia de Córdoba nº 8015.

» Ley Procesal del Trabajo de la Provincia de Córdoba Nº 7987, con el texto solo o
comentada.

» Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo Nº 18.345

con el texto solo o comentada.

En pos de integrar lo aprendido, le proponemos resolver las actividades de este módulo.

Actividad

Llegamos aquí al cierre del módulo 4 y llegamos al final de la materia.

Abogacía | Derecho del Trabajo 139

 Habiendo finalizado esta asignatura, usted está en condiciones de resolver la segunda
parte de la Evaluación Integradora. ¡Éxitos!
Evaluación

Módulo 4 | Glosario
Actor: El que asume en juicio el rol de demandante.

Contrato de trabajo: Es aquel en que una persona física se obliga a realizar actos, ejecu-
tar obras o prestar servicios en favor de otra y bajo la dependencia de ésta, durante un pe-
ríodo determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.

Despido directo: Rescisión contractual dispuesta por el empleador, con o sin invocación
de causa.

Despido indirecto: Rescisión contractual dispuesta por el empleador, invocando como

causa un incumplimiento de parte del empleador que no consiente la prosecución del
vínculo laboral.

Distracto: Extinción del contrato o relación de trabajo.

Empleador: Es uno de los sujetos del contrato de trabajo, quien tiene el derecho de reci-
bir y apropiarse de los frutos de la labor del trabajador a cambio del pago de una remu-
neración.

Empresa: Organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales,

ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos.

Excepción: Defensa que se plantea en el marco de un proceso judicial.

Homologación: Acto administrativo o judicial que debe estar fundado en la corrobora-

ción de la existencia de una justa composición de derechos e intereses de las partes (art.
15 de la L.C.T.), a través del cual se aprueba un acuerdo conciliatorio, transaccional o libe-
ratorio como requisito esencial de validez del mismo, y que produce los efectos de la cosa
juzgada.

Indemnización: Resarcimiento económico que debe pagarse en virtud de la ruptura del

contrato de trabajo, en los casos previstos por la ley.

Orden público laboral: Conjunto de normas del derecho del trabajo que en función del
interés social no pueden ser derogadas por la autonomía de la voluntad de las partes, bajo
pena de nulidad, excepto que se convengan mejores derechos en favor del trabajador.

Recurso: Medio de impugnación que se acuerda contra las resoluciones o sentencias.

Abogacía | Derecho del Trabajo 140

 Relación de trabajo: Vínculo en virtud del cual una persona realiza actos, ejecuta obras o
presta servicios en favor de otra, bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y me-
diante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

Renuncia: Rescisión del contrato de trabajo por voluntad unilateral del trabajador, bajo
las formalidades establecidas por la ley, en virtud de la cual no se generan derechos in-
demnizatorios.

Salario: Contraprestación que percibe el trabajador a cambio de sus tareas.

Sentencia: Decisión judicial que pone fin al pleito, resolviendo los derechos de cada par-
te litigante.

Trabajador: Es el sujeto del contrato de trabajo a cuyo cargo está la prestación de tareas
en forma personal e infungible.

Módulo 4 | Actividades
actividad 1
El conflicto en proceso

Que el día 27/02/2023 a las 13:30 horas aproximadamente compareció el escribano San-
tiago Castellano a la empresa (“EXQUISITESES S.A.”) y le notificó mediante Escritura N°65
lo siguiente: “En la ciudad de Córdoba, Capital de la provincia del mismo nombre, República Ar-
gentina, a VEINTISIETE días del mes de FEBRERO del año Dos mil veintitrés, ante mí Santiago
Castellano, Escribano público, COMPARECE: El señor Juan Ortiz, argentino…: INTERVENCIÓN:
El compareciente manifiesta que concurre en nombre y representación de la Razón Social “EX-
QUISITESES S.A.” Y DICE: que solicita de mí el escribano autorizante, me traslade y constituya
en el domicilio de su representada..y en el lugar proceda a NOTIFICAR al Sr Daniel ÁLVAREZ,
titular del Documento de Identidad N°40.297.876, el siguiente tenor que literalmente transcribo
a saber: “Que atento a haber verificado que el día sábado 25 de febrero de 2023, Ud. de forma re-
iterada ingresa tarde a su puesto de trabajo, situación constatada por encargada. Es de destacar,
pretendiendo evadir el ingreso normal y habitual, que ingresa por un pasillo colindante al local
con el objeto de no ser visto. Por su parte, al momento de ser interrogado, reconoció haber ingresa-
do fuera de hora por quedarse dormido. Así mismo, ese mismo día laboral, en el sector vestuario de
caballeros, y al momento de tener que estar desempeñando sus tareas normales y habituales, es
visto durmiendo por un compañero de trabajo, en clara violación a su obligación de cumplimien-
to y debitó laboral. Todos estos hechos, de manera autónoma e independiente cada uno de ellos,
causan injuria grave que no permite la prosecución y continuidad de la relación laboral. Es dable
destacar además, que previamente se lo ha invitado a la reflexión de su actuar con el objeto que re-
capacite y cambie su conducta, mediante las sanciones disciplinarias aplicadas, todas debidamen-
te suscriptas de puño y letra y sin protesto. Su conducta y actuar constituyen una clara pérdida de
confianza, que por su gravedad, impide la prosecución de nuestra relación laboral, por lo que se ha
dispuesto su despido en los términos del Art. 242 Ley 20744. Certificados del Art. 80 Ley 20744 a
su disposición en la sede de la empresa cuando se autorice su emisión. Liquidación final a su dispo-

Abogacía | Derecho del Trabajo 141

 sición el término de Ley. Acepto el requerimiento. En su testimonio, previa lectura y ratificación de
su contenido, firma el compareciente por ante mí, doy fe;”

ÁLVAREZ comparece a su estudio le enseña la notificación de despido y le cuenta algu-

nos datos adicionales:

1) Que su fecha de ingreso fue el 01/01/2018 y que recién transcurridos 7 meses de la

relación laboral esto es con fecha 01/08/2009 lo registraron.

2) Que su jornada se extendía de lunes a sábado en horarios rotativos, de 8 hs diarias y

domingos y feriados 08:00 hs a 18.00 hs, cumpliendo una jornada de 10 hs diarias.

3) Que con fecha 23/09/2021 sufrió un accidente de trabajo el cual fue denunciado a la
ART. Que brindadas las prestaciones se me dio el alta médica con indicación de conti-
nuar su tratamiento a través de mi obra social hasta que con fecha 25/03/2022 lo inter-
vinieron quirúrgicamente por lesión de meniscos de rodilla izquierda. Que a causa de
la operación goce de licencia por enfermedad inculpable hasta que se reincorporó con
fecha 23/06/2022 y que desde entonces siente un constante hostigamiento por parte
de su empleador.

4) Que su última remuneración fue de $81.884 y que estaba registrado en el CCT de Tra-
bajadores Pasteleros, Confiteros, Heladeros, Pizzeros y Alfajoreros (N°146/90).

5) Le cuenta que no son ciertas las causales invocadas. Que es cierto que el día 25/02/23
llego tarde pero que no es cierto que intentara evadir ingreso.

Le consulta cuánto le deberían abonar en concepto de liquidación final, si es válido su

despido y si se pueden impugnar las causales del mismo. Practique una planilla con los
rubros y montos que corresponde reclamar.

La presente actividad es GRUPAL a fin de practicar mediante un juego de roles el carácter

de ACTOR y DEMANDADO.

6) En base a lo establecido redacte el primer telegrama epistolar dirigido a la deman-

dada (GRUPO 1) y el demandado (GRUPO 2) debe dar respuesta al telegrama y for-
mule la demanda/contestación y ofrecimiento de prueba correspondiente con la
planilla de cálculos.

Abogacía | Derecho del Trabajo 142

ANEXO

Lecturas básicas

contacto web y redes

 MÓDULO 1

Lectura básica ❶
Referencia página 20

Evolución y futuro del Derecho del Trabajo

Abogacía | Derecho del Trabajo 144

 1

“Evolución y futuro del Derecho del Trabajo”

por Ricardo Francisco Seco *

Publicado em AA.VV., Nuevas tecnologías. Presente y futuro del derecho del trabajo,
ARESE, César(director), CHÉRCOLES, Ricardo León – FERRARIO, María de los
Ángeles(coordinadores), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2019,p.50.

I.- La cuestión social del siglo XIX

Es conceptualizada como el cuadro de condiciones de vida y de trabajo de los
trabajadores resultantes del proceso de industrialización principalmente en Europa y
América del Norte. Ante las condiciones sociales imperantes resultaba inaplazable que
se encararan “medidas para corregir abusos y promover propuestas para el
mejoramiento de la situación de los obreros, o en términos que por entonces se
consideraban equivalentes, de los pobres”. 1
Con el advenimiento de la empresa capitalista, consecuencia del liberalismo
político que sostenía la libertad contractual y la concepción robusta de la propiedad
privada, se produjo la separación tajante entre los propietarios del capital y los
aportantes del trabajo bajo el régimen del salariado. 2 Ya no estaban reunidos en una
persona el propietario de la materia prima y el de la máquina- aunque ella fuera muy
elemental- usada para transformarla y quien aportaba la actividad humana
transformadora. En esa época se dieron inventos como la máquina de vapor, el
ferrocarril, los buques de vapor, el motor eléctrico, el motor a explosión, el cemento
armado, la dínamo, la máquina frigorífica, el horno eléctrico, el teléfono, etcétera. 3
Jornadas agotadoras realizaban los trabajadores; mujeres y niños trabajaban en
tareas insalubres y en condiciones inhumanas; había hacinamiento en viviendas,entre
otras condiciones de vida. En ese tiempo apareció una nueva clase social: el
proletariado, que se sentó en las urbes, generando nuevos pobres. Era menester la
protección de esas personas. 4
La Cuestión Social fue efecto o consecuencia de la “Revolución Industrial” 5-
ahora se dice que aquélla fue la primera-·y planteó un peculiar problema de justicia.

II.-La irrupción del Derecho del Trabajo en la historia

1.-Sus inicios
El Derecho del Trabajo “constituyó una reacción contra la injusticia que, en la
práctica, significó dejar librada la relación del trabajo a la concepción individualista del
derecho civil, que niega la existencia de derechos fundamentales aunque ello haya
sido motivo de un acuerdo.” Para ello adoptó diversas técnicas. 6 Reaccionó ante la
disparidad negocial, ante el trabajo humano reducido a mercancía que se vende de

*Abogado y notario(UCC), doctor en Derecho y Ciencias Sociales(UNC), profesor de grado de DTySS

(UCC), profesor de posgrado de varias universidades argentinas y una extranjera, Presidente de la Sala
de DL y DPL del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Blas Pascal de Córdoba,
Secretario General de la AADTYSS-Córdoba, exvocal de la Cámara Civil y Comercial, Trabajo y Familia,
Cruz del Eje, Córdoba, publicista.
1BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Curso sobre la evolución del pensamiento juslaboralista, Fundación de

Cultura Universitaria, Montevideo, 2009, p.18.

2PÉREZ, Benito, La participación sindical en la empresa, ED- 109,919.
3BARBAGELATA, Curso sobre la evolución del pensamiento juslaboralista, cit.
4Ídem nota anterior.
5LÓPEZ, Justo, La filosofía del derecho y la doctrina social de la Iglesia, TySS,1992-3.
6VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, La empresa como comunidad de personas: su aporte al derecho del

trabajo, LT, t. XXVII-A, p. 385.

 2

acuerdo a las condiciones de mercado, con prescindencia del valor intrínseco. Surgió
como un derecho típicamente protector de la clase trabajadora, que se encontraba
afectada “no sólo por la ambición desmedida del capital sino también por el frío e
inmutable principio de la autonomía de la voluntad, que proclamaba el Derecho Civil,
como base y esencia de toda relación contractual.” 7
La legislación estatal empezó a utilizar diversas herramientas como la “reducción
de la capacidad de mando empresario (del empleador que se consideraba dueño
exclusivo de la misma por el hecho de que era de los bienes de producción y por lo
tanto podía de hecho imponer las condiciones de trabajo), reconocimiento de las
autonomías colectivas, tratamiento privilegiado del poder de negociación colectivo,
contralor administrativo, lo que llevó a la limitación de las facultades jerárquicas del
empleador.” 8
Esas técnicas se enderezaron a equilibrar jurídicamente lo que era un
desequilibrio económico inicial. Se sancionaron normas mínimas de cumplimiento
obligatorio que alteraron la autonomía de la voluntad, que funcionan por sobre o por
debajo de las condiciones establecidas. Las reglas se adecuaron al principio de
protección del trabajador que dio lugar a la aparición de un derecho nuevo. 9
2.-El Derecho del Trabajo clásico
Éste se expresó en una época que se caracterizó por una distinta forma de
coordinación interempresarial, la que se basaba, en especial, en un proceso
constante, en serie, según el modelo taylorista - fordista, con un empleo subordinado,
estable y a tiempo completo, en una empresa de coordinación vertical y horizontal y
gigantesca.
La principal particularidad del Derecho del Trabajo se relaciona “con el objeto de
su protección y supone una nueva actitud ante las realidades del mundo del trabajo.
Implica un cambio en la forma de concebir la igualdad de las personas las que, como
señalaba Radbruch’ deja de ser así, punto de partida del Derecho, para convertirse en
meta o aspiración del orden jurídico.’” 10 Nuestro Derecho “no es un derecho de
esencia sino de existencia por lo cual el amparo preferente al trabajador es el principio
rector de toda la disciplina y su significación y consecuencias han motivado
valiosísimos aportes.” 11
El Derecho del Trabajo así configurado constituyó el “medio más eficaz de
aplicación de los principios de justicia social que se encuentran consignados en las
legislaciones laborales.” 12 Es él una aplicación constitucional, y luego legal, del antiguo
principio romano “favor debilis” indicado por el papa León XIII en su encíclica Rerum
novarum de 1891 n°25 cuando se refiere a la preferente atención del Estado a los
proletarios, carta que es una de las fuentes originarias del nuevo derecho(QA,28).
En él se encuentran normas de orden público relativo o de protección y los
principios que lo informan, entre ellos el de irrenunciabilidad, interesan a la colectividad
que su cumplimiento sea coactivo.

7CAVAZOS FLORES, Baltasar, Mater et Magistra y la evolución del derecho del trabajo, Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1964, p.32.
8VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, La empresa como comunidad de personas: su aporte al derecho del

trabajo, LT, t. XXVII-A, p. 385.

9VÁZQUEZ VIALARD, “Ayer, hoy y mañana en el derecho del trabajo”, Rev. Relaciones Laborales y

Seguridad Social N°1, 1995,p. 64/65.

10BARBAGELATA, Héctor-Hugo, El particularismo del Derecho del Trabajo y los derechos humanos

laborales, Fundación de Cultura Universitaria, 2ª edición, Montevideo, 2009, p.20.

11Ídem nota anterior.
12CAVAZOS FLORES, ob.cit.
 3

El principio protector-que en Argentina tiene sede en el art.14 bis de la

Constitución Nacional- si bien se dirige primordialmente al legislador, su cumplimiento
“atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de
sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima
a dicho precepto”. 13 Es él la base y fundamento del Derecho del Trabajo.
Este derecho “se caracteriza por la novedad de haber descubierto, primero, al
trabajador como persona”. 14 Su objeto es la regulación del trabajo dependiente.
Mantiene la característica más específica del trabajo asalariado “que reside desde el
punto de vista jurídico en el menoscabo de la libertad individual que entraña
forzosamente. El objeto propio del derecho del trabajo asalariado es poner límites a
ese menoscabo: por una parte restituir las atribuciones del empleador a lo
estrictamente necesario para la ejecución del contrato laboral; por otra parte
restituyendo a los trabajadores en un plano colectivo las libertades que pierden en el
plano personal (derecho a la afiliación sindical, a la negociación colectiva, a la
huelga).” Empero “los planteamientos generales del Derecho del Trabajo no han
perdido un ápice de validez. Habrá que adaptarlos de manera continua al cambio
socioeconómico sin dejar de referirlas a los valores que constituyen sus cimientos.” 15
La función del Derecho del Trabajo es “ajustar la relación que se da entre por lo
menos dos personas vinculadas por el hecho laboral. Éste consiste en la prestación
por una parte y consecuente recepción por la otra de trabajo humano, que esta última
dirige y remunera.” “El derecho establece el marco jurídico con el objeto de facilitar el
despliegue armónico de la relación que se da dentro de un contexto social que se
caracteriza por un desigual poder de negociación de las partes, de modo que no
entorpezca el desarrollo de las personas involucradas.” 16
En el Derecho del Trabajo hay, además, otras notas que hacen a su
particularismo: a) Subyacencia del conflicto en las relaciones laborales. b) Dimensión
colectiva del conflicto laboral. c) Papel central de la negociación. d) Repercusiones en
el plano de las fuentes del derecho. e) Significación del tiempo social en el sistema
normativo-laboral. f) Variedad y poderes de los operadores jurídicos. 17
En los inicios del Derecho del Trabajo- a fines del siglo XIX y principios del siglo
XX- la acción requerida ante la clara desproporción entre el aporte del trabajador y su
retribución imponía la adopción de medidas concretas a fin de asegurar mínimos (en
cuanto se refiere a salarios, condiciones de trabajo), que le permitieran a una gran
parte de la población, desarrollar su existencia en condiciones compatibles con la
dignidad humana. De ese modo, paulatinamente, se fueron mejorando las condiciones
del trato dentro -lo que es fundamental en el derecho-, de lo que hay para repartir
(aunque no siempre se hace con justicia).
De acuerdo con esa concepción y en función de la realidad socio-económica, se
tuvo en cuenta el esquema que presentaba el sistema productivo prevalente en los
países en que se desarrollaba ese derecho “emergente”, nuevo. Si bien en ellos, el

13Corte Suprema de Justicia de la Nación, 14/9/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/Despido”,

RDL, Número extraordinario, Fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2004, p.7.
14LÓPEZ, Justo, La filosofía del derecho y la doctrina social de la Iglesia, TySS,1992-3.
15SUPIOT, Alain, “Introducción a las reflexiones sobre el trabajo”, Revista Internacional de Trabajo,

vol.115 (1996)núm.6, Número Especial, Reflexiones cruzadas sobre el trabajo y su porvenir, Organización
Internacional del Trabajo, Ginebra.
16VÁZQUEZ VIALARD, Ayer, hoy y mañana en el derecho del trabajo, cit.
17BARBAGELATA, El particularismo del Derecho del Trabajo y los derechos humanos laborales, cit., p.20.
 4

proceso industrial no era el único a través del cual se elaboraba la renta social (parte
importante de esto, se lograba en el ámbito de la producción primaria y en la terciaria),
sin embargo, en razón de su mayor dinamismo (a punto tal que se denomina a esa
etapa histórica como la de la sociedad industrial), se tomó en cuenta lo que ocurría
con motivo de ese proceso. Éste, en especial, fue influenciado por dos criterios que
tuvieron amplia repercusión: el fordismo y el taylorismo que, en cierta manera,
determinaron las líneas fundamentales del proceso de producción en el sector
secundario. 18
En consecuencia se tomó como modelo la relación que se daba en la industria
que, por lo común, lo era la gran empresa, en que la fábrica constituía el centro de
producción. Fue en base a ese esquema que se delinearon las figuras del empleador y
del trabajador. Ello se expresó en un presupuesto fundamental: la uniformidad del
estatuto del trabajador “en relación de dependencia” al servicio de un empresario, que
lo hace junto con otros que tienen intereses comunes, de donde surge una cierta
solidaridad, ya que laboraban en un mismo espacio físico.
La fábrica constituía el centro de producción de bienes respecto de la que el
empresario adoptaba la decisión sobre el qué y el cómo producir, con vistas a
optimizar su inversión; él controlaba el proceso del trabajo y coordinaba las
prestaciones laborales. En ella se consolidaban las prácticas de uniformidad de las
condiciones de trabajo. En el taller industrial trabajan varias personas utilizando
máquinas, al principio muy rudimentarias, lo que facilitó un mayor contacto con los
compañeros que realizan la tarea en el mismo local. Esto facilitó la cohesión social que
explica gran parte del desarrollo de las acciones promovidas como consecuencia del
fenómeno sindical. 19
Una de las importantes herramientas que utilizó el Derecho del Trabajo como
medio para privilegiar el poder de negociación colectiva de los trabajadores fue el
sindicato fruto de la cohesión sociocultural, de la que nació un criterio de solidaridad
que se desarrolló a fin de disminuir los efectos de la explotación económica y de la
exclusión social, a cuyo efecto se destacó el valor de lo colectivo. Ello llevó a que la
normativa tendiera a adoptar una cierta uniformidad, no obstante que debía ser
aplicada respecto de situaciones que admitían apreciables diferencias. La actividad
productiva en esa época, se realizaba tomando como modelo las grandes empresas
industriales con producción en serie, organizadas en forma centralizada y jerárquica,
en la que todos los que trabajaban en ellas, lo hacían a un mismo tiempo, en un
mismo lugar, a las órdenes directa de la dirección de la empresa, a ciclo completo y
con empleo estable.
Principalmente durante los llamados “30 años gloriosos” (desde 1945 a 1975), el
Derecho del Trabajo estuvo diseñado por la norma estatal sobre el modelo del Estado
de Bienestar de base nacional.
III.- La crisis petrolera y sus consecuencias
1.-La crisis petrolera
Se dio en 1973-1975 y fue multicausal. Trajo graves consecuencias que, entre
otras, se reflejaron en una disminución de la actividad industrial (uno de los
importantes motores de la expansión económica) y en el incremento del desempleo.
Planteó problemas de orden social respecto de las comunidades que se habían

18 VÁZQUEZ VIALARD, Ayer, hoy y mañana en el derecho del trabajo, cit.; BARBAGELATA, El
particularismo del Derecho del Trabajo y los derechos humanos laborales, cit., p.20.
19Ídem nota anterior.
 5

desarrollado en base a una política de pleno empleo. Trajo recesión con su secuela de
desocupación. Se desató una carrera por reducir costos, mejorar la competitividad. 20
Para paliar esa situación se adoptaron una serie de medidas, entre ellas, la de
incrementar la competitividad, a fin de que, a través de la exportación, se solucionara
la crisis interna.
Desde 1973-75 en adelante se produjo una modificación objetiva de las
condiciones de trabajo de las personas en el mundo. “Algunas modificaciones
introducidas al influjo de la experiencia recogida en otros países, entre ellos Japón y
otros de Oriente que despertaban a un crecimiento económico, se plasmó en la
introducción de nuevos procesos productivos. Estos no se realizaron en la línea de la
actividad desplegada en los países líderes de acuerdo con el desarrollo realizado en
los siglos XIX y principios del XX. El esquema que éstos habían seguido, en cuanto se
refiere a la organización, tendía a establecer un régimen de producción integral en una
fábrica grande, de producción en serie de productos homogéneos. Se incubó así lo
que se dio en llamar “el fin del fordismo”, que marcó los inicios de una transformación
del proceso que había asociado producción y productividad, así como consumo y
competencia. Se inició una nueva realidad empresarial que se fundamentó en una
tarea que se complementa en una organización en red, con procesos de
subcontratación que tienen como núcleo central a una gran empresa, que constituye
una estructura de telaraña con alianzas estratégicas con los subcontratados, en vez de
una fábrica que lo hace todo. Se promovió, así un tipo de economía en redes.” 21
Surgió el sistema “Toyota” de producción. 22
La descentralización productiva multiplicó los centros de imputación de cargas y
responsabilidades y diversificó los poderes de organización. Desorganizó la clásica
figura del empresario, que ya no controlaba el entero ciclo productivo y la fuerza de
trabajo necesaria para producir el bien o prestar el servicio. La figura del empleador se
difuminó al perder la transparencia que requiere la seguridad jurídica; se disolvió en
una telaraña en la que acreció la fuerza de las empresas situadas en el epicentro,
sobre el mercado de trabajo globalizado. El poder de dirección era externo a la
empresa; hay una pluralidad organizada de sujetos frente al trabajador. 23
También ese proceso afectó la figura clásica del trabajador. El derecho del
trabajo se desarrolló a través de un presupuesto: la uniformidad del estatuto del
trabajador al servicio de un empresario, que lo hacía con otros, con los que tenía
intereses comunes, de donde surgía una cierta solidaridad, fruto de trabajar en un
mismo espacio físico.
Con el cambio que produjo el proceso de descentralización productiva de la
uniformidad normativa se pasó a la diversidad. Ésta fue alimentada por nuevos
incentivos (de carácter legislativos, jurisprudenciales y de gestión de “mano de obra”)
tendiéndose a revivir una forma de relación personalizada (no absorbida por lo
colectivo). Se pretendió recuperar para el contrato de trabajo los espacios de
autonomía históricamente perdidos y volver a un régimen de individualización que

20VÁZQUEZ VIALARD, Ayer, hoy y mañana en el derecho del trabajo, cit.

21Ídem nota anterior.
22OHNO, Taiichi, El sistema de producción Toyota. Más allá de la producción a gran escala, Barcelona,

Gestión 2000, 1991.

23 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, Las transformaciones del empleador y el futuro del Derecho del

Trabajo, en Relaciones laborales Revista crítica de teoría y práctica, Nº 1, 2009,p.389-416.

 6

pone a disposición del empleador (empresario, management), mayores márgenes de

elasticidad y libertad del trabajo.
Se produjo la segmentación del proceso productivo. El nuevo proceso estratificó
a todos los trabajadores de la empresa-red, en función de la calidad de su empleo.
Éste ya no se mide en razón de criterios tradicionales: habilidades profesionales,
experiencia o resultados económicos de la empresa. A mayor lejanía del epicentro se
degradan las condiciones de trabajo. Se somete a los trabajadores a una situación de
precariedad no sólo salarial, de desempleo, a tasas de siniestralidad laboral, de
aumento del trabajo a tiempo parcial, lo que suele ser una consecuencia de la
universalización de las nuevas tecnologías informáticas y de la comunicación.
2.-Flexibilización como precarización
Con la crisis del petróleo advino la flexibilización laboral. Con ella se buscó
recuperar libertades y facilidades para el empleador. Sus defensores usaron el
argumento de la eficacia para vencer la rigidez considerando que la norma laboral era
un obstáculo, un impedimento para tratar al trabajo como una mercancía sujeta
exclusivamente a las leyes del mercado. Flexibilización puede usarse como “sinónimo
de desregulación y precarización del contrato de trabajo o, por el contrario, como un
proceso de adaptación del sistema de relaciones laborales a los nuevos
condicionamientos que impone la realidad.” 24

24LIVELLARA, Carlos Alberto, Las relaciones laborales en el inicio del siglo XXI, TySS, 2002-292.
 7

Desregular “alude a una presupuesta sobrecarga normativa que interfiere en el

desenvolvimiento de las actividades que regula, entonces se desjuridifican los
conflictos dando mayor importancia a las convenciones colectivas sustituyendo ciertas
garantías legales por garantías convencionales, a través de la autorregulación entre
las partes modificando más que las normas el método normativo”. 25
Para otro puede entenderse por desregular como eliminar la norma protectoria. 26
Se afirma que es posible flexibilizar sin desregular, como cuando se modifican
las garantías dentro del cuerpo normativo, pero que la desregulación aparejará más
flexibilidad pues “a través de la autorregulación ambas partes tendrán que ceder en
algunos aspectos para beneficiarse en otros.” 27
Precarizar “significa la posibilidad de ocupar mano de obra sin el cumplimiento de
ciertas obligaciones normales”. 28
Los contratos precarizados se inician fácilmente, se desarrollan sin el
cumplimiento de cargas sociales, ni de la jornada laboral, ni de las remuneraciones de
convenio normalmente exigidas y finalizan sin indemnización.
Entre los ejemplos de la aplicación de este instrumento se hallan “en materia de
despido(abaratamiento y reducción de los recaudos formales), mayor recepción y uso
de los contratos por tiempo determinado y otras formas de temporalidad o de
contrataciones atípicas, contratos a tiempo parcial, contratos con finalidad formativa,
habilitación de agencias privadas de empleo y de trabajo temporal, predominio de
técnicas procedimentales de tutela por sobre las que se basan en normas sustantivas,
generalización de las diversas formas de intermediación laboral en procesos de
descentralización productiva, flexibilización de la jornada de trabajo y los descansos,
introducción de mecanismos de flexibilidad interna o funcional y geográfica…Se trata
de mecanismos que en su mayor parte tienen a alterar ‘la baja’ la intensidad de los
mecanismos de protección…”. 29
El movimiento de desregulación o flexibilización surgió en la mayoría de los
países occidentales en las décadas de los setenta y ochenta. 30 Sus causas profundas
se hallan en la crisis económica y la transformación tecnológica. 31
La crisis económica se asocia a la crisis del petróleo de 1973-1975 cuando se
produjo una ruptura energética, industrial y monetaria 32, que se prolongó en el tiempo,
y tuvo como consecuencia el aumento del desempleo, marcando “el fin de una era-

25MONTORO GIL, Gonzalo Vicente, La flexibilización en las relaciones laborales y el abanico axiológico-

doctrinario nacional e internacional (1981-1998),DT-2000-A,342.

26LIVELLARA, ob.cit.
27MONTORO GIL, ob.cit.
28ALTAMIRA GIGENA, Raúl E., “Flexibilidad laboral”, en Anales de las I y II Jornadas Regionales de

Actualización y Extensión en Derecho del Trabajo, Cruz del Eje, Alveroni, Córdoba, 1994, p.139.
29 GOLDÍN Adrián, Conceptualización universal y construcciones locales sobre la idea del derecho del

trabajo, DT, diciembre 2010, Año LXX, Nº12, p.3171.

30SUPIOT, ob.cit., p. 195; CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo. Análisis teórico y práctico del

derecho de las relaciones individuales de trabajo. Sentido de la empresa y del trabajo en la Globalización,
Librería Editorial Platense, La Plata, 1998, p.297; VÁZQUEZ VIALARD, Ayer, hoy y mañana en el derecho
del trabajo, cit.
31PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Un enfoque sobre la globalización, DT,1990-A,159; RIMOLDI, Alberto L.,

Reflexiones sobre la flexibilidad, DT-1990-A,327; PODETTI, Humberto A., La flexibilidad en el Derecho del
Trabajo: noción, aspectos y merituación, DT-1990-B,1319; ALTAMIRA GIGENA, ob.cit.; FUENTES
PUELMA, Carlos, “La flexibilidad normativa laboral y su relación con la pequeña y mediana empresa
latinoamericana”, rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, Año I,N°8, enero de 1996,p.1129.
32BIRGIN, Mauricio, Política de empleo e ingresos. ¿Qué es la flexibilidad laboral?, DT-1990-A,829.
 8

una ‘onda larga’, casi treinta años, de ciclo económico- caracterizada por un proceso
de continuo crecimiento” al amparo del Estado de Bienestar. 33
Culminaron los llamados “treinta años gloriosos”, de éxito económico nunca
conocido en la historia de la humanidad, donde las demandas sociales podían ser
atendidas en razón de la capacidad distributiva emergente de la acumulación y en una
época de pleno empleo donde las medidas de acción directa de los trabajadores
podían generar grave perjuicio económico. 34
La crisis aludida produjo que el poder político pasara a los partidos
conservadores, o a los de centro-izquierda que se corren hacia la derecha y aplican
recetas parecidas, que los sectores empresariales tomaran la iniciativa sustituyendo el
“impulso progresista movido por los obreros”, y que los sindicatos se debilitaran. 35
La transformación tecnológica, por su parte, contribuye a crear desocupación
porque sustituye mano de obra por máquinas e “introduce en la realidad laboral un
ingrediente dinámico, opuesto al quietismo y propicio al cambio”. 36
El derecho del trabajo clásico- que antes otorgaba seguridad en el mercado de
trabajo, en la renta, en el empleo y en el trabajo 37- no tenía respuestas para el “trabajo
atípico” y para “los desocupados, ubicables en la zona del no derecho”. 38
Se advierte el protagonismo de las estrategias descentralizadores que rompen el
paradigma clásico de la empresa; se vincula con los avances tecnológicos, aunque
también actúan otros factores. La innovación tecnológica tiene carácter universal y
celeridad. La empresa escueta (mezquina) también ahorra “mano de obra”,debido al
empleo masivo de trabajo subcontratado, lo que facilita un régimen de precariedad
laboral que se traduce en temporalidad, trabajo a tiempo parcial y aún bajos salarios,
fenómenos todos ellos que responden al proceso de descentralización productiva.
La descentralización productiva se ha traducido en degradación y deterioro de
las condiciones de empleo. Es indudable que el proceso de descentralización
productiva, transformó el tejido social al facilitar la multiplicación de la cadena de
empresas, en especial las de carácter auxiliar, como consecuencia de la
externalización de funciones no estratégicas (que antes realizaban) por parte de las
empresas centro (ex fábricas); ello hizo aumentar el número de las de pequeñas
dimensiones, sujetas a un más alto índice de falencias. En la mayor parte de los
países desarrollados o en vías de ese proceso, en los últimos 25 años, se ha reducido
el personal de las grandes empresas, mientras que el de las Pyme experimentó un
crecimiento, motivo por el cual se han creado nuevos empleos, en especial en el
sector servicios, aunque con frecuencia de menor calidad del que tenían los que
aquellas prescindieron.
El proceso de descentralización productiva ha puesto en crisis algunos aspectos
de la gran empresa, en especial los que se refieren a la misma como organización de
integración vertical y jerárquica (que el derecho del trabajo clásico tuvo como modelo);
pero además funcionó como mecanismo de concentración del capital que diversifica y
disloca geográficamente su actividad. Se pasa de la uniformidad a la fragmentación;
de la estabilidad a la incertidumbre.

33BILLOUROU DE COMADIRA, Solange, La reforma laboral: ¿Profundización o revisión de ‘tendencias

flexibilizadoras’?,TySS-1999,151.
34VÁZQUEZ VIALARD, Ayer ,hoy y mañana en el derecho del trabajo, cit.
35PLÁ RODRÍGUEZ, ob.cit.
36Ídem nota anterior.
37BIRGIN, ob.cit.
38LIVELLARA, ob.cit.
 9

El Derecho del Trabajo, en su formación clásica, había excluido al trabajador

autónomo. Su centro fue el dependiente, por lo que aquél fue desplazado de su ámbito
propio. El proceso de descentralización operativa incrementó el número de
trabajadores autónomos o, por lo menos, no dependientes. Se incrementó el número
de los trabajadores que lo hacen en esas condiciones pero también cambió el perfil del
autónomo. Éste antes solía hacerlo en actividades propias de la industria artesanal, en
el pequeño comercio, en el transporte de reducidas dimensiones, en los oficios
tradicionales, en las profesiones liberales, etc., y solía serlo respecto de toda la vida
laboral de sus titulares. 39 En cambio ahora se presenta otra faz, en cuanto el
trabajador que lo hace en esas condiciones, suele alternar períodos de trabajo
dependiente con el autónomo. Aparecen zonas grises entre dependencia y autonomía
con los trabajadores autónomos económicamente dependientes, parasubordinados,
cuasi-asalariados.
IV.- La nueva cuestión social
Aparece en el último cuarto del siglo XX en adelante y se caracteriza por la
creciente pobreza estructural, el desempleo y la exclusión y el problema de la
inseguridad. Los hiposuficientes pueden ser ahora otros distintos de los que antes
vislumbramos como tales; o quizás más o quizás menos. La segmentación del proceso
productivo y la deslocalización de las empresas caracteriza a la actual
globalización. 40Aparece fuertemente la preocupación medioambiental.
Estamos ante la sociedad postindustrial, las transformaciones derivadas de la era
digital, un cambio del mundo analógico al digital. Asistimos a los efectos de la
implantación de la Industria 4.0 desde la óptica de Derecho del Trabajo; se habla de
Derecho del Trabajo 4.0. Se expresa que “la Industria 4.0 consiste en incorporar las
nuevas tecnologías a la industria. Dicho en otros términos, es hacer andar la industria
a través de herramientas tecnológicas, tales como cloud, Big Data, sistemas ciber-
físicos, sensórica, robótica colaborativa, fabricación aditiva o por capas, entre otras.
Por tanto, es la considerada como la cuarta revolución industrial, que se basa en la
disponibilidad en tiempo real de toda la información relevante al producto,
proporcionada por una red accesible en toda la cadena de valor, así como la
capacidad para modificar el flujo de valor óptimo en cualquier momento. Esto se logra
a través de la digitalización y la unión de todas las unidades productivas de una
economía. Para ello es necesaria la fusión de tecnologías tales como Internet de las
Cosas (IoT), computación y cloud, big data y ciberseguridad, así como las
complementarias: móvil, analytics, M2M (Machine to Machine), impresión 3D, robótica
y comunidad/compartición». La digitalización es la herramienta que diferencia a la
Industria 4.0 con las demás, dados que combinan el aspecto físico con el digital.
Como, por ejemplo, la vinculación de materiales, dispositivos, instalaciones,
maquinarias al sistema digital. Se han dado voces al señalar que la digitalización une
el puente que combina en el extremo a sociedad y tecnología que conecta con el otro
extremo del mundo físico con el virtual. Entre los ejemplos de la activación de la
digitalización en la industria se destacan, como ya se ha adelantado, entre otros, el
internet, Big Data, impresoras 3D, robots, etiquetas RFID, teletrabajo, pagos remotos,

39Ver “Los profesionales liberales” en DEVEALI, Mario L., Lineamientos de Derecho del Trabajo, TEA,
Buenos Aires, 1948,p335.
40SECO, Ricardo Francisco, “La globalización en la Doctrina Social de la Iglesia”, en Sedes Sapientiae,

Revista del Vicerrectorado de Formación de la Universidad Católica de Santa Fe, Año V, N° 5, noviembre
de 2002, p.295 a 309.
 10

nube de datos, colaboración en documentos compartidos, comunicación móvil,

realidad aumentada, geolocalización, app, cloud computing, transformaciones
derivadas de la era digital”. 41 El teletrabajo, con todas sus variedades, es una
realidad. 42
Sin embargo se mantiene la necesidad de la tutela o protección del más débil,
que se da cuando no existe paridad negocial entre las dos partes que intercambian
trabajo humano por dinero; el débil subordina su decisión al poder del fuerte quien lo
convence manejando su potencial alimentario. El Derecho del Trabajo partió de una
realidad: el trabajador es un hiposuficiente, principalmente por razones económicas o
culturales o sociales frente al empleador y se halla por eso mismo en condiciones
desventajosas para negociar. 43 Esencialmente ello no se ha modificado.
V.-Crisis del Derecho del Trabajo
Desde fines de los años ochenta se viene hablando de crisis del Derecho del
Trabajo, específicamente de crisis de abarcatividad, desenfoque, de adaptabilidad, de
fuga de sujetos. Ésta es una de las cuestiones que más angustian a los estudiosos y
operadores del Derecho del Trabajo.
“Hay una mutación de los sujetos tradicionales del derecho del trabajo y la
difuminación de la personalidad del empleador, a partir de un modo de ver el sistema
normativo. Se registran casos judiciales de no aplicación de la legislación laboral, de
incertidumbre en el ámbito de los diseños legislativos y de trabajo no enmarcados en
el contrato de trabajo pero en situación de dependencia económica. La flexibilidad
laboral se propicia con alteraciones a la baja en la intensidad de la protección de los
ordenamientos jurídicos, incluso con la flexicuridad europea, pero que no modifican la
lógica tutelar”. 44
La crisis económica ha sido históricamente compañera de viaje del derecho del
trabajo 45. Él nació de la crisis del sistema capitalista del siglo XIX y ha habido, a lo
largo de sus más de cien años de historia, muchas veces intenciones de borrarlo del
todo o reducir su alcance.
La relación actual entre las fuentes del Derecho del Trabajo se modifica porque
se debilita la ley frente al convenio colectivo y los convenios de actividad frente a los
de empresa. 46
Aparecen propuestas legislativas que se sancionan para la solución de estos
problemas abarcando a trabajadores jurídicamente autónomos pero económicamente
dependientes, o cuasi-asalariados o parasubordinados, como las contenidas en el
Estatuto del Trabajador Autónomo español de 2007. 47 Se dan las llamadas relaciones
laborales atípicas pero que finalmente refieren a la tradicional locación de servicios.

41KAHALE CARRILLO, Djamil Tony, ponencia no oficial sobre “Los efectos de la implantación de la
Industria 4.0 desde la óptica de Derecho del Trabajo”, en XXII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo
y la Seguridad Social, Turín, 2018.
42PIAZZA, Edder Hernán, “Nuevas relaciones del trabajo, teletrabajo y parasubordinación”, exposición en

el Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social P. Alberto Hurtado, de la UCC, 13/8/2012.
43SECO, Ricardo Francisco, “Las desigualdades compensatorias en el nuevo art.17 bis, LCT”, en Revista

de Derecho Laboral - Actualidad, 2010-2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p.301/315.
44GOLDÍN, Adrián, “El futuro del Derecho del Trabajo(Un nuevo desafío para el Derecho y la equidad)”, en

AA.VV., Ensayos sobre El futuro del derecho del trabajo, Zavalía, Buenos Aires, 1997,p.59.
45PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos, “Un compañero de viaje histórico del Derecho del trabajo: la

crisis económica”, en Revista de Política Social, 1984, n. 134.

46Ídem nota anterior.
47AGUILAR MARTÍN, María Carmen, El régimen jurídico del trabajador autónomo económicamente

dependiente, Editorial Comares, Granada, 2015.

 11

Hay nuevos retos que refieren a viejos debates.

A la preocupación acerca del futuro del Derecho del Trabajo se la han planteado
políticos, legisladores, autores, etcétera. Cosa diferente sucede con el Derecho Civil,
que si bien es pasible de reformas, cambios en muchas de sus instituciones. Mas
nadie se plantea su futuro y menos su desaparición.
Se han registrado cambios en las variables que conforman el entorno económico
y social del Derecho del Trabajo que quizás deberían también determinar una
variación en el sistema jurídico normativo que regula el trabajo. Se trata de “ubicar los
retos del derecho del trabajo dentro del marco de los cambios que ha conocido el
mundo en la última parte del siglo pasado y que se han acentuado al comenzar el
presente siglo. Si el derecho del trabajo conoce una crisis profunda y ha sufrido
cambios que se pueden calificar de traumáticos, es porque el mundo en el que vivimos
se ha alejado mucho del paradigma de los Treinta Gloriosos dentro del que el Estado
de Bienestar llegó a su máxima expresión, el pleno empleo era la norma, la sociedad
era industrial, lo esencial del comercio internacional se hacía entre países que
compartían valores similares y la economía de mercado también se pretendía social.
Considerábamos en aquella época que el Derecho del Trabajo cumplía una función
que en lo político coadyuvaba a fortalecer la democracia y en lo económico y social
buscaba consolidar la justicia distributiva, y esto tenía gran importancia en un mundo
dividido entre dos sistemas políticos e ideológicos antagónicos. Imaginábamos
también que la economía continuaría a crecer indefinidamente, que siempre habría
empleos asegurados para todos los que deseaban trabajar, y los salarios sólo podrían
aumentar. Así, nuestro razonamiento nos llevaba casi inevitablemente a la conclusión
de que el derecho del trabajo estaba destinado a progresar de una manera por así
decirlo geológica o por sedimentaciones sucesivas pues solamente se podía concebir
un cambio de legislación laboral cuando su objeto era agregar nuevos derechos a los
ya existentes, los que se suponían definitivamente adquiridos para los trabajadores y
por eso mismo irrevocables.” 48
El Derecho del Trabajo “hoy conoce una fuerte crisis y está expuesto a embates
que lo someten a ruda prueba. De allí a hablar del fin del derecho del trabajo hay un
solo paso, y hoy no faltan quienes estén tentados a darlo.” 49 Mas las situaciones no
son idénticas en todas las regiones del mundo. La crisis del Derecho que nos ocupa es
una consecuencia de la crisis actual de la sociedad capitalista. 50
Este Derecho sufre cuatro tipos diferentes de crisis: de cobertura, de adaptación,
de territorialidad y finalmente la ideológica. 51
Un dato nuevo que se debe agregar es que en gran parte del mundo y a fines del
siglo XX y comienzos del siglo XXI, en especial en Argentina, se despliega un modo de
trabajo en la llamada economía popular, informal o autoempleados 52, economía gris o
negra. Éste ha merecido la consideración de la Organización Internacional del

48BRONSTEIN, Arturo, Retos actuales al derecho del trabajo, DT-2005-B, 1367.

49Ídem nota anterior.
50ROMAGNOLI, Umberto, Introducción: El futuro del Derecho del Trabajo no será el que una vez fue, en

https://revistas.upr.edu/index.php/ap/article/viewFile/5178/4103, consultada el 25 de octubre de 2018.

5151BRONSTEIN,ob.cit.
52XXII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Turín 2018, Las

transformaciones del trabajo: retos para los sistemas nacionales de legislación laboral y seguridad social,
VILLASMIL PRIETO, Humberto, ponencia oficial: Informe mundial sobre trabajadores informales. Ver
también ARESE, Mauricio César, ponencia no oficial sobre el tema: Trabajadores informales,
Contradicciones y confluencias entre trabajadores informales y formales.
 12

Trabajo 53 y, por sus particularidades, quizás deba tener la consideración futura del
Derecho del Trabajo.
VI.-Ensayemos una posible respuesta
Algunos años atrás los reconocidos profesores Robert Castel y Adrián Goldín se
preguntaban “si nos hallamos ante un redespliegue o ante una refundación del
Derecho del Trabajo. Ese dilema, planteado como debate intelectual, sigue siendo, en
mi opinión, plenamente vigente.” 54
Ante el interrogante de cuál será el futuro del Derecho del Trabajo, no podemos
hacer futurología.
Sólo nos atrevemos a decir que sabemos que ya no será el que fue. Deberá
reinventarse. 55 En él estará en la posible respuesta a esos retos, la solución a sus
diversos tipos de crisis.
Apostamos al mantenimiento de esta rama del derecho o a su modificación sin
perder lo que lo identifica: su función de protección de los hiposuficientes, procurar que
el trabajo humano no se convierta en una mercancía; que el derecho del trabajo no
nos haga olvidar al derecho al trabajo. Se debe pensar el futuro del Derecho del
Trabajo pero sin olvidar las raíces. 56
Quizás el nuevo Derecho del Trabajo admita abarcar incluyendo diversos grados
de protecciones: primero un núcleo duro de protección a un colectivo de trabajadores
dependientes, registrados; luego un nivel intermedio de protección similar a los
trabajadores autónomos económicamente dependientes y más tarde el amplio mundo
de los trabajadores informales. 57
A pesar de todo no se altera la idea básica del Derecho del Trabajo: “la
autonomía individual sigue enmarcada por un aparato normativo tendiente a
neutralizar la sustancial asimetría de la autonomía individual. 58 Se busca una igualdad
formal y sustancial real.
Los valores inspiradores del futuro del trabajo y del Derecho del Trabajo en
Argentina se encuentran en el bloque de constitucionalidad federal(Constitución
Nacional y tratados sobre derechos humanos del art.75 inc.22 de la CN); pero también
en la Declaración OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo,
del 18 de junio de 1998, anexo revisado el 15 de junio de 2010 como en la Declaración
de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, del 10 de junio de
2008. con lo cual hay un empoderamiento de las normas internacionales del trabajo.
Lo mismo sucede con el trabajo decente, “un paradigma positivo o un criterio práctico,
que sirve para enjuiciar o valorar éticamente cualquier clase de trabajo”, “un
paradigma ético”. 59
En todo caso sigue vigente el principio expuesto por el Magisterio Social de la
Iglesia Católica desde 1891 y por la Constitución de la OIT de que “el trabajo humano

53Conferencia Internacional del Trabajo, Recomendación 204 sobre la transición de la economía informal

a la economía formal, 104ª reunión, 12 de junio de 2015.

54 VILLASMIL PRIETO, ob.cit.
55 ROMAGNOLI, ob.cit.
56 LASTRA LASTRA, José Manuel, El futuro del Derecho del Trabajo, en

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/1/99/12.pdf, consultado el 25 de octubre de 2018.

57ARESE,ob.cit.; VILLASMIL PRIETO,ob.cit.
58 GOLDÍN, ob.cit.
59BAYLOS GRAU, Antonio, El futuro de las normas del trabajo que queremos, en
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---europe/---ro-geneva/---ilo-
madrid/documents/article/wcms_548608.pdf, consultada el 25 de octubre de 2018. Ver Memoria del
Director General de la Organización Internacional del Trabajo en su 87ª Reunión, en 1999, donde aparece
el término “trabajo decente”.
 13

no constituye una mercancía” 60, base también del Derecho del Trabajo y motivo para
la existencia de una rama del derecho que procura el logro del "trabajo digno", que es
aquél que "respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así como los
derechos de los trabajadores. 61
Mientras haya necesidad de protección de los hiposuficientes que trabajan será
menester la existencia de un Derecho como el que cultivamos aunque tenga otros
matices.

60MEJÍA, Jorge, La cuestión social, Paulinas-Criterio, Buenos Aires, 1998, p.134, expresa que “la
enseñanza magisterial sobre el trabajo desde su inicio puede formularse así: ‘el trabajo no es una
mercancía. No se vende ni se puede comprar. Es un derecho y como tal debe ser respetado como deben
ser respetadas sus exigencias intrínsecas. Ni el patrón ni el obrero ni el contexto social pueden
lícitamente obrar o dejar de obrar como si la capacidad de trabajo de cada individuo, o de muchos, fuese
un bien libremente negociable, vendido al mejor postor. Esto constituye, objetivamente, una injusticia.’”
Ver Declaración relativa a los fines y objetivos de la Organización Internacional del Trabajo (Declaración
de Filadelfia) adoptada el 10 de mayo de 1944, en https://www.ilo.org/legacy/spanish/inwork/cb-policy-
guide/declaraciondefiladelfia1944.pdf, consultada el 25 de octubre de 2018. Ver Corte Suprema de
Justicia de la Nación, 14/9/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/Despido”,21/9/2004, y “Aquino,
Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A.” RDL, Número Extraordinario, Fallos recientes de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, ps.12 y 77 respectivamente.
61 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que depende del Consejo Económico y Social

de Nacionales Unidas., Observación General N°18, El derecho al trabajo, párr. 7; CSJN,"Pérez, Aníbal
Raúl c/ Disco S.A.",1º de setiembre de 2009.
 MÓDULO 1

Lectura básica ❷
Referencia página 20

Las desigualdades compensatorias

en el nuevo art.17 bis, LCT

Abogacía | Derecho del Trabajo 158

 1

Las desigualdades compensatorias en el nuevo art.17 bis, LCT

por Ricardo Francisco Seco *

Publicado en Revista de Derecho Laboral-Actualidad 2010-2, Rubinzal Culzoni, Santa

Fe, p.301

I.- La nueva norma y sus fundamentos. Iniciales lecturas

1) La ley 26.592, que se publicó en el Boletín Oficial el 21 de mayo de 2010, incorpora
el artículo 17 bis a la Ley de Contrato de Trabajo.
Fue un proyecto del diputado Héctor Recalde sobre la interpretación de las
desigualdades existentes en la Ley de Contrato de Trabajo.
Ella restablece el art.19 de la LCT originaria derogado por la ley 21.297.
El nuevo artículo reza: "Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las
partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la
relación.”

2) En los fundamentos del proyecto de la ley luego aprobado se expresa que con esta
modificación se busca volver a plasmar en la letra de la LCT el sentido unidireccional
de las normas que regulan el contrato de trabajo y se destaca que el trabajador
dependiente, por su condición, carece de la misma capacidad de negociación que su
empleador: Se evidencia esta desigualdad tanto al momento de la celebración del
contrato de trabajo como durante su transcurso e incluso una vez finalizado. Es esta
hiposuficiencia del trabajador respecto de su empleador lo que ha generado la
necesidad de que el Derecho del Trabajo, a través de sus fuentes, establezca una
suerte de equiparación o compensación de esas igualdades. Se dice que el
reestablecimiento de la disposición originaria permitiría darle un mayor énfasis al
reconocimiento de las desigualdades que se dan en una relación laboral y la función
protectoria del Derecho del Trabajo, además de cumplir el nuevo artículo con una
función informativa e interpretativa para los magistrados.
En una lectura inicial de la nueva norma no resulta fácil descubrir sus implicancias
prácticas directas. Sin embargo, ella se revela como un marco de interpretación
expreso que se funda en el principio in dubio pro operario, y finalmente en el principio
protector (art.14 bis, CN) del cual los demás principios y reglas son corolarios 1.
También una primaria aproximación diría que ella podría ser innecesaria por cuanto
expresa una cuestión sociológica que- obviamente- está en la base del Derecho del
Trabajo. Sin embargo, como ella no es tan obvia para muchos, puede entenderse
quizás a la norma como un esfuerzo por plasmar legislativamente un criterio asentado
en la doctrina y establecer urbi et orbi que las desigualdades que se prevén en la ley
de contrato de trabajo sólo deben entenderse como destinadas a equilibrar otras
desigualdades que conlleva la relación laboral per se.
Adviértase que el texto de la ley no dice que las desigualdades creada sean a favor del
trabajador sino “a favor de una de las partes”. Empero de ello se deduce sin mayor
esfuerzo que se refiere a la parte más débil de la relación-el trabajador- porque no hay
desigualdades a favor del empleador y no es éste el hiposuficiente en la relación
laboral.

*Abogado y notario(UCC); doctor en Derecho y Ciencias Sociales(UNC); Vocal de la Cámara Civil,

Comercial, del Trabajo y Flia., Cruz del Eje, Córdoba; profesor titular de DTySS, investigador y director del
Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “P. Alberto Hurtado, S. J.”, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la UCC.
1TOSTO, Gabriel, “Principio de protección”, en Principios y reglas en el contrato de trabajo y en el derecho

colectivo del trabajo, Estudios Prácticos de Derecho Laboral 3, TOSTO, Gabriel(Dir.) Editorial “Nuevo
Enfoque Jurídico, Córdoba, 2007.
 2

3) La propuesta legislativa recibió temprana adhesión doctrinaria 2. Se expuso que “la

Cámara baja, siguiendo el rumbo de las anteriores reformas en la materia en el cual se
modificara el artículo 66 de la ley 20.744, está desandando el nefasto camino que en
materia laboral, como en tantas otras vinculadas a los derechos humanos, tomó
nuestro país a partir del golpe militar de marzo de 1976, una de cuyas primeras
reformas legislativas, la implementada por la ley 21.297, estuvo dirigida precisamente
a neutralizar las normas de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 en cuanto establecía
cláusulas direccionadas a compensar la situación de desigualdad que generalmente
se presenta en la relación de trabajo entre el empleado y su empleador, toda vez que
generalmente, el primero compromete en la misma su proyecto de vida, en tanto que
el segundo sólo compromete parte de su patrimonial económico.” Se agregó: “El
mencionado proyecto de ley no hace otra cosa que reestablecer el texto originario
pergeñado por Norberto Centeno, víctima del terrorismo de estado, al elaborar la
primigenia Ley de Contrato de Trabajo que deviniera en la versión establecida en el
entonces artículo 71 de la ley promulgada el número 20.744 con fecha 20 de
septiembre de 1974 mediante decreto 886/74 y que fuera modificado por la regla
estatal de la dictadura militar nº 21.297. La lógica del poder al servicio de una
determinada política económica explica el sentido de la reforma legislativa regresiva
introducida. En tal sentido se operó una desregulación salvaje de la Ley de Contrato
de Trabajo […] el artículo cuya incorporación se propone, no hace otra cosa que
retornar a la buena senda transitada en el texto originario de la ley 20.744 en su
artículo 19, del cual es trascripción textual, reestableciendo en forma expresa e
indubitable en el texto legal…”.

II.-Nuestras consideraciones respecto del texto de la nueva legislación

1.- Ubicación en la LCT y relación con otras normas
a) La nueva ley incorpora un artículo a la LCT al que numera como 17 bis, esto es
después del art.17 el que se refiere a la prohibición de hacer discriminaciones. Se
inserta entonces en el Título I de la ley, “Disposiciones generales”. Guarda
concordancia a su vez con el art.81, LCT, que- entre los deberes del empleador en el
contrato de trabajo- prevé el de igualdad de trato a los trabajadores como los muchos
más que establecen desigualdades compensatorias a favor del trabajador entendidas
como medios técnicos de los que se vale el Derecho del Trabajo para el cumplimiento
de sus fines, los que mencionaremos infra.
La desigualdad fáctica, dice la norma, puede constatarse al momento de la celebración
(o incluso antes en la etapa precontractual, agregamos), de la ejecución o de la
extinción del contrato de trabajo. Aunque diferente según el tramo del contrato que
sea, en cualquiera de ellos básicamente ella se encuentra.
b) Implica la justificación y legitimación de las desigualdades que la LCT crea y que,
por ello mismo, no son discriminatorias en sentido negativo sino positivo, y, de ese
modo, no rechazadas por el ordenamiento jurídico sino alentadas.
La desigual capacidad negocial entre las partes del contrato de trabajo es el
particularismo esencial del Derecho del Trabajo, en palabras de Barbagelata, el cual
”supone una nueva actitud ante la realidades del mundo del trabajo. Implica […] un
cambio de la forma de concebir la igualdad de las personas, la que- como señalara
Radbruch- deja de ser así, punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o
aspiración del orden jurídico.” 3
Por ello es que “la protección del trabajo exige un replanteamiento de la versión

2 CUARTANGO, Oscar Antonio, CUARTANGO, Gonzalo y MUGNI, Juan Abel, Media sanción en
Diputados, al artículo 17 bis de la L.C.T., reestableciendo el originario artículo 19 de la Ley 20.744.
Fortalecimiento en la LCT del principio protectorio en forma expresa, en Rebanadas de Realidad, Buenos
Aires, 15/09/06, en http://ar.groups.yahoo.com/group/rebanadas-despachos/ message/194,consultado el
8/6/2010.
3BARBAGELATA, Héctor-Hugo, El particularismo del Derecho del Trabajo, 2ª edición actualizada,

Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2009, p.20.

 3

tradicional del principio de igualdad. En el Derecho del Trabajo la igualdad no se

supone, como en el Derecho Civil; en Derecho Laboral constata la desigualdad real e
intenta corregirla y aminorarla.” 4
Debe tenerse siempre en cuenta “la particular naturaleza del crédito del trabajador,
esencialmente alimentario, puesto que con él se satisfacen impostergables
necesidades de alimentación, vestuario, vivienda, salud, etcétera...”. 5
c) Más allá de que el nuevo artículo está en la LCT- que es la ley general del trabajo
en la República Argentina- pero como además recoge el sustractum sociológico
común del Derecho del Trabajo que lo fundamenta, por ello mismo puede entenderse
aplicable su contenido a otras normas laborales sustantivas, distintas de la LCT, pero
que establecen desigualdades compensatorias en favor de los trabajadores (vgr.
estatutos especiales).
También alguna relación intrínseca, derivada del principio protector (art.14 bis, CN)
tiene como el derecho procesal del trabajo. A su vez el Derecho Procesal del Trabajo,
como instrumento realizador del derecho sustantivo, ha ido elaborándose para
restablecer el equilibrio perdido en la falta de igualdad entre trabajador y empleador en
el ámbito procesal. 6
Es que “en palabras de Couture, el tradicional ‘principio de igualdad ante la ley es una
simple suposición jurídica’, por lo cual es necesario compensar la desigualdad real
también en el proceso, de tal modo que el propósito del Derecho Procesal del Trabajo
debe ser el de ‘evitar que el litigante poderoso pueda desviar y entorpecer los fines de
la Justicia’. En el proceso laboral, el principio de la igualdad, que nade del mandato
constitucional de protección del trabajador, es el de la ‘desigualdad compensatoria’.
Ésta deriva del principio protector, es decir, de la propia razón de ser del Derecho
Laboral, condicionando inevitablemente a su rama adjetiva, que busca compensar la
desigualdad real, creando desigualdades de signo contrario.” 7

2.-El hecho sociológico, base del Derecho del trabajo

a) Los sujetos necesitados de protección eran inicialmente los trabajadores
industriales, hiposuficientes para negociar con el empleador, como decía el profesor
brasileño Cesarino Junior 8. “La diferencia económica llevaba a la unilateralidad
contractual del patrón a la hora de fijar, mantener o modificar las condiciones de
empleo, por lo cual ante el desequilibrio económico se creaba un desequilibrio jurídico
compensatorio con la legislación protectora del trabajador.“ El trabajador de los
primeros tiempos después de la Revolución Industrial se vio ”obligado a someterse a
largas jornadas a fin de lograr un ingreso muchas veces insuficiente para asegurar su
mantenimiento y el de su grupo familiar, dentro de ciertos parámetros compatibles con
su carácter de ser humano. Al desconocimiento de ese derecho fundamental, por lo
común, se agregó un muy bajo nivel de las condiciones ambientales en que se
desarrollaba la tarea, tanto la que se realizaba en el local del empleador, como la que
se efectuaba en el domicilio del trabajador. Bajos salarios, largas jornadas de trabajo,

4Editorial, revista Derecho Laboral, Tomo LIII, Nº 237, enero-marzo de 2010, FCU, Montevideo, p.4.
5SOMARÉ José Isidro- MIROLO, René Ricardo, Comentario de la Ley Procesal del Trabajo de la
Provincia de Córdoba N° 7987, Advocatus, Córdoba, 1996, p.22. En el mismo sentido ALLOCATI,
Amadeo, “Derecho Procesal del Trabajo”, en Tratado de Derecho del Trabajo, DEVEALI (dir), segunda
edición actualizada y ampliada, La Ley, Buenos Aires, 1972, T. II, p.32.
Véase también la completa descripción y enumeración de los déficit probatorios en los que se encuentra
el trabajador muchas veces en BARRETO GHIONE, Hugo, “Principios de igualdad y protección en el
proceso laboral”, en rev. Derecho Laboral, Tomo LIII, Nº 237, FCU, Montevideo, enero-marzo 2010, p.57.
6 DESPONTÍN, Luis A.-PEPE, Ivo Iram- SCIARRA DE ARICÓ, María Antonieta, El proceso laboral en

Córdoba, edición de los autores, Córdoba, 1966, p.8.

7Ídem nota anterior. Véase el contenido de doctrina muy reciente PÉREZ AMORÓS, Francisco, Justicia

efectiva, igualdad y rapidez procesal: por un derecho del trabajo procesal, en rev. Derecho Laboral, Tomo
LIII, Nº 237, enero-marzo de 2010, FCU, Montevideo, p.7, al cual nos remitimos simpliciter causae.
8CESARINO, Junior A. F., Concepto jurídico-social de trabajo y empresa, DT, 1960-593.
 4

deficientes condiciones de trabajo” 9, fueron los datos de esa realidad.

Esta nueva manera de hiposuficiencia además es calificada como "cultural" por la
Teoría Sistémica del Derecho Social, añadiéndola a las restantes (económica, social,
política) 10. “En la realidad, el más experto cardiólogo precisa organizar su labor dentro
de un conjunto empresario sin el cual carece de equipo para ejercer su maravilloso
‘arte’. En la realidad la mejor docente necesita incorporarse a un establecimiento
educativo sin el cual no logra profesar su ‘sagrado ministerio’” 11.
Tal protección se extendió luego a los trabajadores del comercio y otras ramas de la
actividad laboral.
Compartimos que “en el contrato civil, la voluntad se compromete; en el contrato de
trabajo, se somete. El compromiso manifiesta la libertad, la sumisión la niega.” 12 Al
comprometerse en el contrato de trabajo se pone en juego toda la persona del
trabajador 13, su cuerpo y su alma, tanto que el trabajo es actus personae como dice
Juan Pablo II en Laborem Exercens,24. Es el cuerpo y el alma del trabajador los que
se hallan en juego; es que la persona física” constituye el objeto de la prestación del
trabajador. El cuerpo es el lugar, el pasaje obligado de la realización de las
obligaciones del trabajador; es la cosa misma que forma la materia del contrato.” 14
Ya en 1927 Hugo Sinzheimer expresaba:”La relación que liga al trabajador con su
empleador, no es sólo una relación obligacional. Es, ante todo, una relación de
poder.” 15
b) Los medios de producción de bienes económicos se desarrollaron a lo largo de la
historia en un proceso que culmina en la empresa capitalista moderna. 16 El
surgimiento de este fenómeno se debe a la reunión de condiciones adecuadas como
son “la revolución filosófica de los siglos XVII y XVIII, la revolución industrial del XVIII y
la revolución política de 1789”. 17
La empresa, sobre todo la industrial, resulta ”el mejor exponente de la transformación
que ha sufrido el concepto de explotación económica desde la época del liberalismo
hasta nuestros días, puesto que permite llevar al capital y al trabajo, de la situación
antitética y de lucha, al plano de la colaboración.” Ella es el crisol en donde han de
amalgamarse los intereses económicos y sociales, no sólo de las partes
inmediatamente en juego, sino también y por encima de ellos, los de la sociedad y los
del Estado, que aspiran, por igual, al realizar la paz y la justicia social. 18 Su concepto
moderno “es absolutamente central en la época actual: la producción, los negocios y
los servicios constituyen el quehacer propio del capitalismo [...]”. 19
c) Con el advenimiento de la empresa capitalista, consecuencia del liberalismo político

9VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, El proceso de desorganización del derecho del trabajo, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley, Buenos Aires, 2004,p.7. El mismo
maestro expresa que a esa situación descripta algunos la designan como “lesión antropológica” y que
tiene explicación en teología judeo cristiana. Allí se considera que “es una consecuencia del desbalance
que produjo el pecado original, es decir la rebeldía del ser humano ante Dios.”
10CAPÓN FILAS, Rodolfo, El nuevo derecho sindical argentino, Platense, La Plata, 2ª ed., 1993, p. 55.
11CNAT, sala VI, 23/3/2005, “Viscovich, Ana María I. c/ Programa de Asistencia Odontológica y otros

s/despido”, voto del Dr. Rodolfo Capón Filas, Revista Digital EFT, publicado el 06-06-2005 / Edición Nº 1,
http://www.eft.org.ar, consultado el 8/6/2010.
12SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo París, Presses Universitaires de France (PUF), París,

1994, p.147.
13SUPIOT, ob. cit., p. 78.
14SUPIOT, ob.cit. ,p.180.
15SINZHEIMER, Hugo, “La esencia del Derecho del Trabajo”, en Crisis económica y derecho del trabajo,

IELSS, Madrid, 1984, citado por BARBAGELATA, Héctor-Hugo, Curso sobre la evolución del pensamiento
juslaboralista, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2009, p.208.
16GUERRERO, Fernando, “La empresa”, en Curso de Doctrina Social Católica, Instituto Social León III-

BAC, Madrid, 1967, p.639.

17GUERRERO, ob.cit., p.640.
18NÁPOLI, Rodolfo A., “La empresa y el derecho del trabajo”, en Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social, La Ley, Buenos Aires, 1969, p.309.

19ARANGUREN, José Luis L., en el Prólogo al libro Ética de la empresa, de Adela Cortina, Trotta, Madrid,

1994, p.9.
 5

que sostiene la libertad contractual y la concepción absoluta de la propiedad privada,

se produjo la separación tajante entre los propietarios del capital y los aportantes del
trabajo bajo el régimen del salariado. 20
Ya no estaban reunidos en una persona el propietario de la materia prima, el de la
máquina- aunque ella fuera muy elemental- usada para transformarla y quien aportaba
la actividad humana transformadora.
d) Ya en el siglo XIX al hecho social de la empresa comenzaron a introducírsele
reformas a su estructura original, que obedecían al principio de la ley común, basada
en el orden filosófico en el ”individualismo” y en el orden económico en el
“capitalismo” 21. De acuerdo a la antigua concepción, el empresario poseía sobre sus
bienes prerrogativas ilimitadas que le conferían el derecho de propiedad, y a ese título
tenía también el derecho absoluto de dirección sobre los elementos materiales y
humanos que había reunido. Los poderes del empresario, al igual que en la
comunidad política, dice Paul Durand, eran “un poder legislativo manifestado por un
reglamento interior; un poder ejecutivo, que traduce el derecho de dirección del jefe de
la empresa; un poder disciplinario, que permite reprimir el incumplimiento de las leyes
de la institución”, los que a su juicio no tenían base contractual sino inherentes al
funcionamiento de la institución patronal 22.
Pero más adelante, de la monarquía absoluta que ejercía inicialmente el empresario
se pasa a que éste sea “rey constitucional, con poderes limitados”. 23 Ya no será más
el empresario “el señor de vidas y haciendas en el ámbito de la empresa”. 24
e) La legislación estatal empezó a utilizar diversas herramientas como son: ”reducción
de la capacidad de mando empresario (del empleador que se consideraba dueño
exclusivo de la misma por el hecho de que era de los bienes de producción y por lo
tanto podía de hecho imponer las condiciones de trabajo),reconocimiento de las
autonomías colectivas, tratamiento privilegiado del poder de negociación colectivo,
contralor administrativo, lo que llevó a la limitación de las facultades jerárquicas del
empleador.” 25 Esas técnicas se enderezaron a equilibrar jurídicamente lo que era un
desequilibrio económico inicial.
f) Una nota distintiva en la empresa surgida de la Revolución Industrial es la
intervención del trabajo subordinado en esa actividad que es la empresa. 26En el
trabajo en relación de dependencia, dirigido, o subordinado […]. Allí el Derecho tiene
como razón de ser la de sustituir “las relaciones de fuerza por relaciones de derecho y
asegurar a todos el estatuto de sujetos de derecho libres e iguales”. 27
Clásicamente se considera que los trabajadores padecen “la doble hiposuficiencia
originada en la desigualdad económica que los separa del empleador, y en la propia
naturaleza del contrato de trabajo, caracterizada por la subordinación o
dependencia”. 28
Ante la desigualdad inicial del empleador y el trabajador, cuando éste “queda sometido
al poder de dirección del empresario”, le corresponde al Derecho del Trabajo superar
esa desigualdad,”paliar esa carencia, es decir, civilizar el poder empresarial, dotándolo

20PÉREZ, Benito, La participación sindical en la empresa, ED- 109,919.

21MARC, José Enrique, La empresa comunitaria, DT-1965,561.
22DURAND, Paul, La noción jurídica de la empresa, RJLL, 46-971.
23Cita del P. Nell -Breuning que hace GARRALDA VALCARCEL, Álvaro, La participación de los

trabajadores en la dirección de las empresas en Alemania, Publicaciones del Instituto de Estudios

Jurídicos, Universidad de Oviedo, Facultad de Derecho, Oviedo, 1967,p.31.
24LÓPEZ, Justo, Instituciones sociolaborales, en “Tratado de Derecho del Trabajo”, Vázquez Vialard (dir.),

Astrea, Buenos Aires, 1982, Tomo 2, p. 553.

25VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, La empresa como comunidad de personas: su aporte al derecho del

trabajo, LT, t. XXVII-A, p. 385.

26LÓPEZ, Instituciones sociolaborales, cit.
27SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo París, Presses Universitaires de France (PUF), 1994, p.

175.
28GIANIBELLI, Guillermo - ZAS, Oscar, “Estado social en Argentina: modelo constitucional y divergencias

infraconstitucionales”, en CONTEXTOS, Revista Crítica de Derecho Social 1, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1997, p.159.
 6

de un marco jurídico allí donde se ejerce [...] en la empresa.” 29

Compartimos la apreciación de Capón Filas, que “el derecho laboral es cercano a la
vida. De ahí que debe entenderse la realidad del mundo del trabajo. Mientras el
derecho civil opera metodológicamente con ‘sujetos de derecho’, el laboral funciona
con seres reales: trabajador, empleador, varón, mujer, soltero, casado, menor,
adolescente. Mientras el derecho civil opera a través de la igualdad de los sujetos, el
laboral absorbe la desigualdad existente a los efectos de disminuirla. Para celebrar un
contrato de trabajo el trabajador sólo cuenta con el estómago vacío y sus manos. De
allí que el imperativo de transformarlo de súbdito en ciudadano de la economía. De allí
que el empleador no pueda decir la empresa es mía ya que la empresa somos
todos.” 30
g) Para ello se establecieron condiciones contractuales mínimas sobre salarios,
jornadas, “a las que han de adherirse y cumplir todos y cada uno de los contratos
singulares de trabajo.” Se añade que es social porque “las condiciones mínimas para
el mundo laboral han de establecerse por los gestores del bien común, es decir, por la
misma sociedad como tal; y no pueden ni deben dejarse a iniciativa particular, en
razón de ese mismo bien común y por la defensa de los sectores más débiles de la
comunidad política como, en el caso del contrato de trabajo, sería el trabajador.” 31
h) La igualdad entre las partes del contrato de trabajo no existe de modo absoluto; es
meramente formal o relativa.
Por aplicación del principio protector contenido en el art.14 bis y el de la igualdad
constitucional del art. 16, ambos de la CN, debe protegerse al más débil de la relación.
Es una aplicación constitucional y luego legal del antiguo principio romano “favor
debilis” ya indicado por el papa León XIII en la encíclica Rerum Novarum de 1891, en
el n° 25 cuando se refiere a la preferente atención del Estado a los proletarios.
Debe tenerse presente el carácter de orden público relativo del Derecho del Trabajo,
los principios que lo informan, entre ellos el de irrenunciabilidad, y que interesa a la
colectividad su cumplimiento coactivo 32.
En cuanto al principio protector que emana del art.14 bis, CN, si bien se dirige
primordialmente al legislador, se entiende que su cumplimiento “atañe asimismo a los
restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas
competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho
precepto”. 33
i) Desde 1973-75 en adelante (desde la crisis petrolera) se ha producido una
modificación objetiva de las condiciones de trabajo de las personas. Los
hiposuficientes pueden ser otros distintos que los antes vislumbramos como tales; o
quizás más o quizás menos.
De cualquier modo la necesidad de la tutela o protección, principio protectorio o de
protección, al que refiere el art.14 bis CN, se da cuando “no existe paridad negocial
entre las dos partes que intercambian trabajo humano por dinero, el débil subordina su
decisión al poder de quien lo convence manejando su potencial alimentario”. 34
j) El art.14 bis de la CN, establece el principio protectorio o protector que manda: “El
trabajo, en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes, las que

29Ídem nota anterior.

30Voto del Dr. Rodolfo Capón Filas en CNAT, sala VI, 26/4/2005,”Asociación del Personal Superior del
Congreso de la Nación c/Ministerio de Trabajo s. ley de asoc.prof.”, TySS’05-526, donde cita ese pasaje
de RADBRUCH, Gustavo, Einfuhrung in die Rechtswissenchaft, Koehler, Sttugart, 1980, p.13.
31Ídem nota anterior.
32KROTOSCHÍN, Instituciones de Derecho del Trabajo, Tomo I , p.18, citado por SOMARÉ - MIROLO,

ob.cit., p.236 y sgtes.

33Corte Suprema de Justicia de Nación, 14/9/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/Despido”, RDL,

Número extraordinario, Fallos recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Santa Fe, Rubinzal
Culzoni, 2004,p.7.
34OJEDA, Raúl Horacio, Nuevas fronteras del Derecho del Trabajo. La crisis de las notas de la

dependencia, Libro de ponencias IX Jornadas sobre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cruz
del Eje, 2003, Alveroni, Córdoba, 2003,p.89.
 7

asegurarán al trabajador […]”.

Insistimos en que es ése un mandato a los tres poderes del Estado 35, sea éste el
federal o el provincial. Incluso la protección al trabajo debe ser respetada aún por los
municipios y por los particulares, asociados bajo cualquier forma o unipersonalmente.
Tiene la norma constitucional un carácter difusivo.
Concluimos en que el Derecho del Trabajo parte de una realidad: que el trabajador es
un hiposuficiente, principalmente por razones económicas o culturales o sociales,
frente al empleador, y que se halla por eso mismo en condiciones negociales de
inferioridad.

3.- Función informadora e interpretativa de la norma

La norma que comentamos puede tener la función de informar o inspirar el criterio o la
intención del legislador al hacer la norma laboral pues siempre debe tener en
consideración esa inicial asimetría sociológica de variado alcance, a la que las
normas laborales, sean éstas heterónomas o autónomas, pretenden superar creando
nuevas desigualdades jurídicas compensatorias de las desigualdades económicas,
sociales y culturales.
También puede tener una función interpretativa para que, tanto jueces o
administradores, cuando la apliquen en los diversos casos que llegan a su
conocimiento en los procesos o procedimientos, tengan en cuenta la razón de ser de
los medios técnicos de que se vale el Derecho del Trabajo en pos de superar esa
asimetría inicial desentrañando el sentido y alcance de los mecanismos protectores
con ese faro.

4.-Medios técnicos utilizados por el Derecho del Trabajo

Para aplicar lo que declara la norma que comentamos y procurar establecer
desigualdades jurídicas compensatorias de la desigualdad fáctica, el Derecho del
Trabajo se vale de herramientas llamadas medios técnicos, aunque a veces también
se habla de reglas, principios, presunciones, los que estrictamente no son sinónimos.
Refiere Candal que “se entiende por medios técnicos al conjunto de instrumentos
utilizados por el ordenamiento jurídico para garantizar la efectividad del principio
protectorio; es decir para disminuir los efectos de la desproporción en el poder
negocial de las partes en la relación de trabajo.” 36
Dentro de los instrumentos jurídicos legales, referidos al derecho individual del trabajo-
los cuales que están contenidos en la LCT mayoritariamente pero además en otras
normas incluso no laborales que aplican los jueces laborales-se hallan por ejemplo: la
limitación de la autonomía de la voluntad, el orden público laboral relativo, la
sustitución automáticas de cláusulas nulas por la norma violada, mecanismos para
preservar la vigencia del contrato como la regla de la indeterminación del plazo, la
irrenunciabilidad de los derechos, la imposición de la figura contractual, la limitación de
los poderes del empleador, la estabilidad en el empleo, la solidaridad pasiva,
mecanismos para desarticular el fraude(como en los casos de interposición de
personas, nulidad de la figura no laboral y desestimación de la personalidad
jurídica). 37- 38

5.- Relación del artículo nuevo con el derecho a la igualación sustancial

La reforma de 1994, en la parte orgánica de la Constitución Nacional, completando

35Corte Suprema de Justicia de Nación, 14/9/2004, “Vizzoti, Carlos Alberto c/Amsa S.A. s/Despido”, ob.cit.
36CANDAL, Pablo, “Medios técnicos”, en Tratado de Derecho del Trabajo, Ackerman (Dir.), Tosca
(Coord.), Tomo I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p.717.
37 Ver CANDAL, ob.cit.
38Véanse en detalle las presunciones “iuris et de iure” e “iuris tantum” que la LCT establece en SECO,

Ricardo Francisco, “La aplicación de las presunciones en el derecho del trabajo y el principio de inversión
probatoria” en Doctrina Laboral, agosto 1994, ERREPAR, Buenos Aires, p.649.
 8

disposiciones de la parte dogmática 39, estableció el “derecho al desarrollo humano” en

el art.75 inc.19, en relación con los arts.41 y 125, pudiendo ubicárselo entre “los de la
tercera generación”. De ese modo se ha ampliado “la lista abierta de los clásicos
derechos implícitos del art.33”; al hablarse de desarrollo humano se involucra también
al “desarrollo económico y social” 40, aunque el contenido semántico de la expresión
sea tan amplio que resulte “imposible determinar la derivación práctica de esta
disposición”, y sin que se produzca ningún cambio trascendente en relación a la
anterior cláusula de progreso 41.
Ese mismo inciso nuevo ingresa derechamente a la materia económica cuando se
refiere “al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía
nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores...”.
El Estado desertor no puede tener cabida en nuestro país pues la Constitución
Nacional obliga al Congreso en el art.75 inc.23 (denominada “cláusula de protecciones
especiales o derechos reconocidos especialmente o particularmente” 42) a “legislar y
promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades
y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución...”.
Así se establece “el principio de igualación sustancial” que ya estaba implícito en el
art.14 bis, siendo destinatarios de esa norma, entre otros, los trabajadores, que
padecen “la doble hiposuficiencia originada en la desigualdad económica que los
separa del empleador, y en la propia naturaleza del contrato de trabajo, caracterizada
por la subordinación o dependencia” ya reseñada. 43 La norma constitucional obliga al
Estado a concretar “medidas de acción positiva” para hacer realidad “los derechos
sociales de los sujetos vulnerabilizados”, aunque desde la norma constitucional no
pueda definirse “una sola orientación” para hacerlo 44.
El programa social incumplido del art.14 bis de la CN ha sido consolidado y
profundizado con la reforma de 1994 45, aún cuando el ambiente en que se vivía en ese
tiempo histórico desde lo ideológico, lo político y lo económico estaba imbuido de
neoliberalismo y no se caracterizaba por la vigencia y actualidad de las semejantes
ideas- fuerzas que quedaron plasmadas en el texto constitucional que contradicen esa
postura jurídico- constitucional 46. Se ha dado lo que Ermida Uriarte llama
“contraataques protectores” pues se produce la “incorporación, aún en las más altas
jerarquías normativas, de normas, mandatos y principios propios de la teoría clásica
del derecho laboral.” 47
El constituyente de 1994 ha ratificado la vigencia del art.14 bis y ha ampliado la
riqueza normativa de la Constitución Nacional “tanto al definir los objetivos eminentes
que deben tener la economía y la política laboral- como lo ha hecho en el inciso 19 del
artículo 75, como cuando ha incorporado con jerarquía constitucional tratados

39 SABSAY, Daniel A. - ONAINDIA, José M, La Constitución de los argentinos, 2ª ed. ampliada y

actualizada, ERREPAR, Buenos Aires, 1995, p.64.

40“El constitucionalismo social (Esbozo del modo socioeconómico de la Constitución reformada en 1994)”,

en “Economía, Constitución y derechos sociales”, BIDART CAMPOS (coordinador), Ediar, Buenos Aires,
1997.
41SABSAY- ONAINDIA, ob.cit.
42DROMI, Roberto- MENEM, Eduardo, ”La Constitución reformada. Comentada, interpretada y
concordada”, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires,1994, p.260.
43GIANIBELLI, Guillermo- ZAS, Oscar, ”Estado social en Argentina: modelo constitucional y divergencias

infraconstitucionales”, en CONTEXTOS, Revista Crítica de Derecho Social 1, Editores del Puerto, Buenos
Aires , 1997,p.159.
44GIANIBELLI - ZAS, ob.cit.
45GIANIBELLI- ZAS, ob.cit.
46BIDART CAMPOS, Germán J, “La constitución económica (un esbozo desde el derecho constitucional

argentino)“, LexisNexis Jurisprudencia Argentina, 5 de julio de 2002,JA 2002-II, fascículo n.10,p.2

47FUENTES PUELMA, Carlos, “La flexibilidad normativa laboral y su relación con la pequeña y mediana

empresa latinoamericana”, en rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, Año I, N° 8, enero de 1996,
p.1129, citando a ERMIDA URIARTE, Oscar, en AA. VV., Experiencias de flexibilidad normativa,
Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago de Chile, 1992, p.29 a 54.
 9

internacionales específicos que tutelan derechos económicos, sociales y culturales de

quienes realizan actividad laboral” en el inciso 22 de ese artículo.”

6.-Relación del artículo nuevo con el sujeto de tutela preferente: el trabajador

El 14 de septiembre de 2004 la CSJN dictó un trascendente fallo en autos: "Vizzoti,
Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido". En él expresó entre otras cosas: “Que el art.
14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de
constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego,
en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del
empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo
determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente
tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, así
como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula.[…] Esta
preferencia[…] es la respuesta constitucional dada en 1957 a diversas situaciones y
comprobaciones fácticas, entre otras, la desigualdad de las partes que regularmente
supone la relación de trabajo, pero que habían arraigado en la jurisprudencia de esta
Corte anterior a la vigencia del art. 14 bis”.
Añade el fallo aludido: ”Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente
atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el
renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional
de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la
Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los
instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos
del Niño (art. 32). “
Las desigualdades jurídicas que el Derecho del Trabajo establece lo son en orden a
resguardar al sujeto de tutela preferente que es el trabajador, como lo manda el art.14
bis de la CN pero además lo hace “el renovado ritmo universal que representa el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía
constitucional”, parafraseando a la Corte.
Además si el art.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos manda que
todos los seres humanos deban “comportarse fraternalmente los unos con los otros”,
no resulta posible que los que no son iguales fácticamente se relacionen con los “más
iguales” de modo humano si no hay al menos un esfuerzo técnico jurídico que
establezca compensaciones jurídicas a los que están económica y socialmente
descompensados, sea a través de normas heterónomas o autónomas.
Le asiste razón a Antonio Menger cuando expresa que “hoy se sabe que no existe una
desigualdad mayor que aquélla que consiste en tratar a los desiguales de modo
igual”. 48

III.-Conclusiones
Luego de todo ese derrotero doctrinario y jurisprudencial concluimos en que la nueva
norma, inserta en la LCT como art.17 bis:
a)Declara y positiviza el hecho sociológico de la asimetría de la relación laboral, la
diferente capacidad negocial del trabajador y el empleador, la hiposuficiencia
económica, social y cultural del trabajador, en todo momento, sea a la celebración, la
ejecución o la extinción del contrato de trabajo.
b) Tiene efecto difusivo sobre la LCT, como ella misma lo declara, pero también sobre
otras normas heterónomas y autónomas sustantivas y sobre el derecho procesal del
trabajo.

48 Citado por PÉREZ AMORÓS, ob.cit.

 10

c) Justifica las desigualdades jurídicas compensatorias e igualatorias que pueden

establecerse a favor del trabajador, las que no son discriminaciones negativas sino
positivas.
d) Cumple con una función informadora e interpretativa de la realidad y de las normas
dirigida al legislador, al administrador y al juez.
e) Implica un corolario de los principios constitucionales de protección, art.14 bis, de
igualdad ante la ley, art.16, de igualación sustancial, art. 75 inc.23, CN.
f) Atiende a la tutela preferente del trabajador la que surge del art.14 bis de la
Constitución Nacional y del renovado ritmo del derecho internacional de los derechos
humanos.
g) Respeta el principio de la igualdad esencial de las personas humanas (que se basa
en la igual dignidad que ellos tienen) y en las desigualdades secundarias que
padecen, procurando superar la negativa que surge del hecho sociológico-económico
antes descripto mediante medios técnicos que diferencian al Derecho del Trabajo del
Derecho común.
 MÓDULO 1

Lectura básica ❸
Referencia página 23

El concepto de la relación de dependencia.

Breve visión histórica de los modos de
producción y su cambio

Abogacía | Derecho del Trabajo 169

 1

El concepto de la relación de dependencia. Breve visión histórica de los modos de

producción y su cambio
por Ricardo Francisco Seco *

Publicado en AA.VV., Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social “P. Alberto Hurtado, S.J.”, Ley de contrato de trabajo. Estudios profundizados,
Volumen 3, SECO, Ricardo Francisco (ed.), Córdoba, EDUCC, 2009, p.83 y sgtes.

I.-Los modos de producción en la historia. Los cambios

1.- Los seres humanos viven en el mundo natural vinculados con el medio ambiente y con
los demás hombres. Los creyentes, además, incluimos en esas relaciones necesarias que
los hombres tienen a la que establecen con Dios.
Los hombres son por naturaleza sociables pero además contingentes, necesitados de
alimentos, servicios, cuidados. El aprovisionamiento de los medios de subsistencia
necesarios para la supervivencia de la especie humana es una necesidad vital. Además
de las físicas, ellos tienen otras necesidades que sólo pueden ser satisfechas por otros
semejantes.
A lo largo de la historia los hombres han utilizado diversos modos para la producción de
bienes y servicios que satisfagan sus necesidades.
Tales diferencias técnicas en esa tarea han caracterizado al trabajo humano- entendido
como actividad humana tendiente a la transformación de la naturaleza para la satisfacción
de necesidades- y a la regulación jurídica de éste.
La relación de los hombres entre sí en torno a los medios de producción para la
satisfacción de sus necesidades siempre ha tenido fuertes connotaciones fácticas,
jurídicas, políticas y éticas a lo largo de la historia. Además ha generado conflictos que es
menester encauzar jurídicamente interdictando a la violencia.

2.- Para explicar los cambios Alvin Toffler 1 utiliza la metáfora de las olas, las que chocan
entre sí, término que sirve de instrumento para organizar grandes masas de diversa
información y permite “penetrar bajo la embravecida superficie del cambio”. 2 Se refiere a
la Primera, la Segunda, la Tercera y hasta la Cuarta Ola.
Expresa que la Primera Ola va desde el año 8.000 a.C. a 1650-1750. Se dio en ese largo
periodo una civilización agraria así calificada por la utilización de las fuerzas de la
naturaleza para la producción y la provisión de energía de medios renovables. Se destaca
la utilización de personas, en muchos casos privadas de su libertad por la esclavitud,
obligadas a trabajar, estado en que estaban asimiladas a una cosa. Los hombres libres,
en general, en la Edad Antigua, no trabajaban.
En la Edad Media se dio el feudalismo, sistema donde los que trabajaban estaban
sometidos al sistema de servidumbre. Si bien el siervo no era esclavo y tenía cierta
libertad, ésta estaba restringida por su relación con la tierra que le confería el señor feudal
para trabajarla a cambio de protección física.
En la baja Edad Media aparecieron los gremios y el trabajo en los talleres de trabajadores
de la misma profesión que bajo la dirección de un maestro aprendían y producían,
siempre en contacto inmediato con las herramientas y con el resultado de su producción.
Mas las diferentes Olas no cambian en una fecha determinada sino que resabios de ellas

*Abogado y notario(UCC), doctor en Derecho y Ciencias Sociales(UNC), profesor de DTySS, investigador y

director del Instituto de DTySS, “P. Alberto Hurtado, S.J.”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UCC.
1TOFFLER, Alvin, La tercera ola, 15ª ed., Plaza y Janes Editores S.A., Barcelona, 1998, p.15.
2TOFFLER, ob.cit.
 2

quedan, y en algunos lugares por mucho tiempo después.

3.- La Segunda Ola llega con la Revolución Industrial y se extiende desde 1650 hasta
1945. Fue ella “una expresión del músculo de la maquinaria”. 3 Se pasa de la herramienta
a la máquina. Es la etapa de la industrialización, de la aparición de la máquina de vapor,
primero impulsada por agua o carbón mineral, y luego la electricidad y el petróleo. 4 La
civilización industrial se caracteriza por el uso intensivo de los combustibles fósiles, de las
máquinas electromecánicas, y la aparición de las factorías, la cadena de montaje y
distribución, el ferrocarril, el correo, los canales, la distribución en masa, el teléfono, los
diarios, la radio y el automóvil. Produjo modificaciones de la familia (antes era extensa
para los trabajos en el campo y luego nuclear), la despoblación del campo y el
hacinamiento en las ciudades de las personas. La educación era un programa encubierto
destinado a enseñar la puntualidad, la obediencia y el trabajo mecánico repetitivo,
existiendo una fuerte separación entre productores y consumidores, a diferencia de la
Primera Ola; ya casi nadie es autosuficiente.
Sus principios son: a) la uniformación, vgr. el taylorismo, unificándose el trabajo y por
ende las categorías y el salario, la educación, las pesas y medidas y el precio de las
cosas; b) la especialización, con tareas repetidas hasta el infinito, siendo el mejor ejemplo
el fordismo; c)la sincronización, porque se tiene más consciencia del tiempo, ajustándose
a los de la máquina, todo al mismo horario, la difusión del reloj de pared primero y luego
de bolsillo; d) la concentración, pues en la fábrica todos están bajo el mismo techo miles
de obreros; e)la maximación del crecimiento a riesgo del desastre ecológico y social, y f)
la centralización, pues son redes que trasladan la producción al centro como por ejemplo
los ferrocarriles, divergiendo la administración de la explotación. 5
Es la era de los tractores en la granja, la máquina de escribir, la heladera, los periódicos y
diarios, los subterráneos, el avión, la urbanización de la población que abandona el
campo y la más larga vida de las personas. Culmina con la Segunda Guerra Mundial y la
explosión de la bomba atómica en Japón 6.

4.-La Tercera Ola va desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial hasta el

presente. Ya no se basa en el músculo sino en la mente. 7 Este periodo es llamado “era
del conocimiento”, “era espacial, era de la información, era electrónica o aldea global”.
Zbigniew Brzezinski la llama “era tecnotrónica”, el sociólogo Daniel Bell describe el
advenimiento de la “sociedad postindustrial”, los soviéticos la llaman “revolución
cientificotecnológica”, y el mismo Toffler le dice “sociedad superindustrial”. 8 Aquí las
fuentes de energía son diversificadas y renovables. Aparece la computadora y la
televisión se expande. Los trabajos (antes manuales o no manuales) ahora se clasifican
entre los que requieren alta abstracción y los de baja abstracción. Los trabajadores que
no manejan las nuevas tecnologías se convierten en analfabetos funcionales y son
condenados económicamente.
Rechaza la sincronización mecánica de las cadenas de montaje. Las nuevas tecnologías
hacen que el horario y el lugar de trabajo se flexibilice con jornadas parciales, trabajo a
distancia, horarios personalizados. Es el tiempo del discado directo internacional, el
correo electrónico, el chat, la banca electrónica, el teléfono celular, el fax, las tarjetas de

3Ver entrevista a TOFFLER, Alvin, “El mundo del siglo XXI”, en diario “Cuarto Poder”, de Cochabamba,
Bolivia, abril 1999, en http:// www.utal.org, consultada el 16/8/02.
4LANDES, David S., La riqueza y la pobreza de las naciones, Vergara, Buenos Aires, 1999.
5TOFFLER, La tercera ola, cit., p.66 y sgtes.
6TOFFLER, El mundo del siglo XXI, cit.
7Ídem nota anterior.
8TOFFLER, La tercera ola, cit., p.19/20.
 3

crédito y débito, el autoservicio electrónico, los supermercados o hipermercados, el horno

de microondas, etc.
Toffler vislumbra el advenimiento de una Cuarta Ola, resultado de la convergencia de la
era de la tecnología y la información con la revolución biológica y energética, que
desatará una explosión de cambios sociales y económicos tan gigantescos que superarán
la imaginación de cualquiera.
La rivalidad es ahora entre “rápidos “versus “lentos”. Añade que tres serán las fuentes de
poder: la riqueza, la violencia y el conocimiento. 9
Ubica a Argentina y Brasil en la Segunda Ola con algunos comienzos de la Tercera,
considerando que se hallan más o menos en el medio 10.

4.- Otra aproximación doctrinaria se refiere a la Segunda Revolución Industrial ubicada

entre el siglo XIX (1870) y la mitad del XX (1945). Ella se caracteriza por el uso de los
combustibles fósiles y en ese periodo se ubican el taylorismo y el fordismo, las categorías
contractuales laborales estables y el apogeo Derecho del Trabajo clásico 11.
Los Estados comienzan a fijar normas “con mínimos inderogables para salvaguardar la
dignidad, libertad y salud del hombre que trabaja.”. 12 Las conquistas laborales no tienen
límites y lo logrado ”no podía ser dejado de lado en el futuro”; las normas laborales se
caracterizan por su rigidez, a los fines de evitar el fraude laboral; se desarrolla la figura
contractual típica del contrato por tiempo indeterminado, para un solo empleador y a
tiempo completo 13.
Ésos fueron los paradigmas vigentes hasta la Segunda Guerra Mundial 14. El
Industrialismo “fue una civilización y un sistema social más allá de una economía o
sistema político, propiamente una cultura y un conjunto de instituciones sociales”. 15
La Tercera Revolución Industrial sucede en el periodo que va desde la finalización de la
Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días. Es la época de la energía atómica, pero
especialmente la cibernética, la microelectrónica 16, ocasión en que se da una relación de
exterminio con muchos de los trabajos de la anterior por la automatización que funciona
como una aspiradora de empleos 17, también del video, del grabador, del fax (inventos
norteamericanos), del disco compacto (invento holandés) 18, del teléfono celular, las
transmisiones vía satélite, del horno de microondas y de Internet (red de redes, todos los
ordenadores del mundo conectados 19 cuya difusión masiva empieza a comienzos de los
noventa). Se basa en el dominio de la información, provocando una mutación de

9Ver TOFFLER, El mundo del siglo XXI, cit.

10Ídem nota anterior.
11MONZÓN, Máximo D. - MANTILLA, Enrique S., “Impacto tecnológico y Derecho del Trabajo: el caso

industrial”, DT-1987-B, 997.

12LIVELLARA, Carlos Alberto, ”Las relaciones laborales en el inicio del siglo XXI”, TySS-2002,292.
13Ídem nota anterior.
14CALVO, Alicia, ”Tecnología y trabajo en la Argentina”, en Trabajo y empleo. Un abordaje interdisciplinario,

EUDEBA-PAITE, Buenos Aires, 1996, p.334.

15FERREIRÓS, Estela M., ”La informática. El Derecho del Trabajo y los teletrabajadores”, en Doctrina
Laboral, N° 200, abril/02, T. XVI, p.293.
16MONZÓN - MANTILLA, ob.cit. MOLINERO, Eduardo Pedro, ”Cibernética y derecho”,LL,1986-C,893, citado

por OJEDA, Raúl Horacio, El impacto de la alta tecnología y la informática en las relaciones de trabajo. La
importancia de la formación, TySS-1999,787, explica que si bien informática, robótica y cibernética tienen
significado y contenido distinto pueden usarse como sinónimos en tanto entendamos que ellas han nacido en
una misma era tecnológica y que “responden, en líneas generales, a un lenguaje digital binario con soportes
no tradicionales, como son los magnéticos.”
17RODRÍGUEZ PINTO, José Augusto, “El trabajo como valor”, en Derecho Laboral en la integración regional,

Sociedad Argentina de Derecho Laboral, Buenos Aires, 2000, p. 25.

18THUROW, Lester C., El futuro del capitalismo, Javier Vergara Editor, Buenos Aires, 1996, p.83.
19RIFKIN, Jeremy, La era del acceso. La revolución de la nueva economía”, Paidós, Buenos Aires, 2000,

p.31.
 4

incalculables consecuencias 20. Antes se destacó el uso de la energía eléctrica y el

automóvil; ahora se imponen las biotecnologías, la robotización, la automatización y
nuevas fuentes de energía como la eólica o la solar 21. Es el reino de la cibernética, “rama
de la ciencia que comprende a las matemáticas, la electrónica y la técnica de las
comunicaciones”, la que requiere para el logro de sus objetivos “a la teoría de la
información”. 22
Las anteriores revoluciones industriales aumentaron la capacidad de trabajo del hombre;
ahora se incrementa la capacidad intensiva, potenciándose la capacidad mental 23, la
información. 24 La economía de principios del siglo XX era de recursos naturales; en
cambio hoy es la capacidad intelectual la que cuenta 25.

La crisis del petróleo de 1973-1975 de los países industrializados “puso en cuestión el

régimen de acumulación vigente desde la segunda guerra mundial” 26 cerrando los “treinta
años gloriosos” que se extendieron desde la Segunda Guerra Mundial hasta allí. ”El shock
petrolero y la modificación de los precios de ciertas materias primas desencadenaron un
proceso inflacionario que coexistió con el estancamiento” 27, y aparece el desempleo y la
flexibilidad. 28 Hay avances científicos que generan mayores expectativas de vida, pero se
asiste al deterioro del medio ambiente 29.
Otros hechos relevantes recientes son la caída del muro de Berlín el 9 de noviembre de
1989 y la implosión del comunismo soviético 30, “la globalización de la economía, el
surgimiento de nuevas potencias comerciales, las integraciones regionales (CEE,
Mercosur, Nafta), etc. 31 Hay que agregar la Guerra del Golfo, la caída de las Torres
Gemelas y la crisis económica internacional que vivimos en 2008-2009.

5.- Otra aproximación, la de Peter Druker 32 se refiere a la Revolución de la Gestión que va

desde 1945 en adelante, cuando el saber se convierte en el factor número 1 de la
producción, desplazando al capital, al suelo y a la mano de obra. Considera que emerge
la sociedad poscapitalista, fruto de una súbita transformación en la cual los nacidos hace
poco no pueden imaginar el mundo en el que nacieron sus padres; existe una sola
civilización e historia las que se han occidentalizado 33. Ahora se considera que la gestión

20SALVADEO, Teresa, ”Impacto de las nuevas tecnologías en las condiciones de trabajo y empleo”, en Libro

de Ponencias 1er. Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, AADTSS,
Buenos Aires,27 al 30 de abril de 1997.
21CASTILLEJO DE ARIAS, Olga, “El cambio tecnológico y Derecho del Trabajo en América Latina”, en Libro

de Ponencias 1er. Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, AADTSS,
Buenos Aires, 27 al 30 de abril de 1997, s/p.
22Según FERREIRÓS, ob.cit. , la palabra viene del griego “kubernetes”, que era el gobernante de la nave, y se

refiere a “la parte electrónica de la transmisión del lenguaje y al estudio de los mensajes como medio de
manejar aparatos o grupos humanos, etc.”
23CASTILLEJO DE ARIAS, ob.cit.
24CALVO, ob.cit.
25THUROW, ob.cit.
26NEFFA, Julio César, “La crisis de la organización científica del trabajo ¿genera la emergencia de una nueva

relación salarial. Algunas reflexiones a título de presentación” en Las estrategias de las empresas frente a los
recursos humanos. El post-taylorismo, STANKIEWICZ, Francois, director, CEIL - PROIITE - Hvmanitas,
Buenos Aires, 1991, p.9.
27NEFFA, La crisis de la organización científica del trabajo, cit., p.15.
28MONZÓN- MANTILLA, ob.cit.
29CARCAVALLO, Hugo R., ”Reflexiones sobre el destino del Derecho del Trabajo” en Ensayos sobre el futuro

del derecho del trabajo. En homenaje al Colegio Nacional de Buenos Aires, Zavalía, Buenos Aires, 1997, p.31.
30REICH, Robert B., El trabajo de las naciones, Javier Vergara Editor, Buenos Aires, 1993, p.308.
31CARCAVALLO, ob. cit., p.31/32.
32DRUCKER, Peter, “La sociedad poscapitalista”, Sudamericana, Buenos Aires, 1993.
33DRUCKER, ob.cit., p.9.
 5

es una clase específica de trabajo y que el gerente es “responsable de la aplicación y

rendimiento del saber”, pues por la “aplicación del saber al saber, siempre podemos
obtener otros recursos.” 34 Interesa el saber que se demuestra en la acción. Mas en la
sociedad poscapitalista hay que adquirir un nuevo saber cada cuatro o cinco años, pues
de lo contrario se queda desfasado 35. Los trabajadores del saber- dice Drucker- trabajan
en una organización, y por ello son dependientes; “pero al mismo tiempo son dueños
absolutos de sus medios de producción, esto es de su saber”, representando éstos un
tercio de la fuerza laboral de un país desarrollado. Otro tercio lo ocupan los
especializados del sector servicios 36 y el otro por los que trabajan en sectores primarios y
secundarios de baja calificación.
Se preocupa por la productividad y dignidad de los trabajadores de labores subordinadas
y de menor categoría, y propicia se exija que los trabajadores “asuman la responsabilidad
de su propia productividad y que ejerzan control sobre ella”, que se les pregunte acerca
de su trabajo y cómo éste debe hacerse, qué herramientas necesitan y qué información
les resulta necesaria 37. Esta época se caracteriza por la contratación externa para el
aumento de la productividad de las empresas 38. Afirma Druker que “la organización
basada en el saber exige, por lo tanto, que todo el mundo asuma responsabilidad por
objetivos, su contribución y, de hecho, también por conducta, pues ya no hay
subordinados sino sólo “asociados”; todos los miembros “deben ser capaces de controlar
su propio trabajo mediante la información que sus resultados aporten a sus objetivos”; se
trata que todos “actúen como responsables de la toma de decisiones; todos tienen que
considerarse ‘ejecutivos’”. Todos son contribuyentes y responsables 39. ”Los servicios que
crecen tienen como funciones principales el transporte de conocimiento y el enlace de la
información. El nuevo insumo apreciado es la información, expresada preferentemente en
forma de bytes.” 40

II.- El Derecho del Trabajo. Su función

El Derecho del Trabajo tiene como razón de ser la de sustituir “las relaciones de fuerza
por relaciones de derecho y asegurar a todos el estatuto de sujetos de derecho libres e
iguales”. Ante la desigualdad económica, jurídica y técnica (incluso puede ser cultural)
inicial del empleador y el trabajador, cuando éste “queda sometido al poder de dirección
del empresario”, le corresponde al Derecho del Trabajo superar esa desigualdad, “paliar
esa carencia, es decir, civilizar el poder empresarial, dotándolo de un marco jurídico allí
donde se ejerce, [...] en la empresa” 41.
Él nace como respuesta a la injusticia de las relaciones laborales de la sociedad industrial.
Cabe tomar un concepto de un modo característico de relación productiva, de lo que
ocurre normalmente en la realidad fáctica, y elevarlo al rango de concepto clave, válvula
de entrada, llave, al ordenamiento laboral que está inficionado por el principio de
protección hacia la figura del hiposuficiente material y culturalmente.
El trabajador es un hombre jurídicamente libre pero generalmente es económicamente
dependiente; sólo tiene sus manos y su prole (hoy diríamos que tiene su fuerza de trabajo

34DRUCKER, ob.cit., p.60/61.

35DRUCKER, ob.cit., p.78.
36DRUCKER, ob.cit.,p.84/85.
37DRUCKER, ob.cit., p.117.
38DRUCKER, ob.cit.,p.120/121.
39DRUCKER, ob.cit.,p.138/139.Además mayores datos sobre esta obra y varias otras de Peter Drucker aporta

LÓPEZ, Justo, “Sobre el futuro del Derecho del Trabajo”, en Doctrina Laboral, ERREPAR, N° 160,
diciembre/98, T.XII, p.1093.
40LEDESMA, Joaquín, Pensando la nueva economía, Educa, Buenos Aires, 2000, p.94/96, siguiendo a Berry,

Conkling y Ray.
41SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, Presses Universitaires de France (PUF), París, 1994, p.175.
 6

física o intelectual y su familia).

Pone su fuerza o capacidad de trabajo que le es propia a disposición del empleador que
la dirige y que lo remunera con una suma fija, ajena al resultado de la actividad
económica que el empresario desarrolla y éste se apropia de sus frutos.

III.-El concepto de la relación de dependencia

1.-Sus condiciones y razón de ser
Para que haya trabajo en relación de dependencia, dirigido o subordinado, o para otro,
por lo menos en su mínima expresión, es menester dos personas; una es el empresario-
empleador y otra trabajador- empleado, cada uno en sus respectivos roles.
Jurisprudencia local menciona: “[...] La importancia de fijar los alcances de la dependencia
laboral es vital, si se tiene en cuenta que el titular de una empresa o dador de trabajo está
rodeado y necesita de numerosos colaboradores con quienes entabla vínculos de diversa
naturaleza. En algunos casos éstos ejecutan obras, prestan servicios en forma
independiente, en beneficio propio, sin perder la libertad de acción y a su propio riesgo”.
Añade: “Están además aquellos trabajadores a los que se llama ‘en relación de
dependencia’, posición que los ubica en la órbita del Derecho del Trabajo. Es necesario
por tanto establecer claramente lo que significa la ‘dependencia laboral’, especialmente
para cuando se presentan situaciones fronterizas, donde las circunstancias que
generalmente se toman como pautas para calificar la relación como laboral, se advierten
muy difusas”. 42
La LCT en su art.22 nos brinda un concepto de la relación de dependencia que- si bien no
puede ubicarse dentro de los denominados conceptos jurídicos indeterminados- tiene una
amplitud y alcance que en definitiva será establecido por el juzgador en los casos
concretos sometidos a su decisión.
En esto se le parece a esa clase de conceptos: la ley ha dejado finalmente en manos del
juez la determinación del alcance de dicho concepto.
Pero se diferencia de él en que en este caso hay un concepto aproximado expresado
legalmente, una definición, cuando en el otro caso sólo está la cáscara.
La matriz de referencia, la “llave maestra que habilita la aplicación de las normas del
Derecho del Trabajo” 43, la que sirve de ingreso a la legislación protectora es precisamente
el concepto de relación de dependencia, la subordinación, el trabajo asalariado. Es la
“válvula de acceso al régimen legal de protección” 44.
Decía Vázquez Vialard:"La aparición de un nuevo ámbito de relaciones, el configurado
cuando uno de los miembros pone su capacidad de trabajo a disposición del otro que lo
recibe, dirige y remunera, requirió establecer la frontera entre esa realidad jurídica y de las
que se refiere a la regulación de otros modos de intercambio social en que también se
hace referencia a la prestación de trabajo humano. Ello obligó a fijar ese límite, con lo que
se diseñó lo que luego habría de denominarse ‘relación de dependencia’ ". 45

2.-El concepto de relación de dependencia

La relación de trabajo es un vínculo jurídico entre dos sujetos —uno es el empleador y el
otro el trabajador—, siendo este último necesariamente una persona física.

42TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, CÓRDOBA, Sala Laboral, 22/10/ 1993, "Granero Luis A. c/ Ceballos

de Lizio, Lidia y otros", voto del Dr. Luis Moisset de Espanés, LLC-1995,550.
43GOLDÍN, Adrián, Las fronteras de la dependencia, DT-2001-B, 2039.
44CANDAL, Pablo, De títulos y presunciones. ¿Es plausible que una presunción legal sea soslayada por

oponerse a otra presunción legal de carácter general? ¿Admite excepciones la presunción establecida por el
art.23 de la ley de contrato de trabajo?, DT-2001-B,2243.
45VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, ponencia oficial de las XII Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de

la Seguridad Social, Córdoba, setiembre de 1995.

 7

La relación de dependencia se da —enseña Vázquez Vialard— “cuando uno de los

miembros pone su capacidad de trabajo a disposición del otro que lo recibe, dirige y
remunera”. Ella “consiste en una relación a través de la cual una de las partes pone su
capacidad de trabajo, es decir, su energía (no sólo física, sino en especial psicológica, de
creatividad), a disposición de la otra que lo dirige. Como consecuencia de ello, ésta se
‘apropia’ del fruto de ese trabajo conjunto, a cambio de lo cual lo remunera y asume el
riesgo económico que implica el ejercicio de la actividad, así como una serie de otras
obligaciones, entre ellas la de seguridad que, paulatinamente, adquiere un nuevo
desarrollo. Esa prestación directa de trabajo humano realizada ‘en relación de
dependencia’, ‘dirigido’ o ‘por cuenta de otro’, fija el ámbito propio de la relación humana
que queda regida por el derecho del trabajo”, a diferencia de “otra modalidad de dación de
actividad humana [...] el llamado ‘trabajo autónomo’. A través de éste, se da esa misma
situación, pero quien la brinda, lo hace bajo su propio riesgo, es decir no pone a
disposición de otro, sino sólo el fruto de esa actividad (normalmente un servicio) [...]”. La
diferencia —afirma el mismo autor— “estriba en el objeto que se proponen las partes en
ambas situaciones; en un caso, la puesta de la capacidad laboral a disposición de la otra
parte, en el otro, la realización de un opus (servicio a través de una consulta,
asesoramiento, dictamen, realización directa de una tarea, etc.)”. 46

Para caracterizarla ha habido dos posturas doctrinarias:

a) La concepción clásica o subjetiva. Ubicamos dentro de ella a Vázquez Vialard 47, el que
dice:"La doctrina destaca como fundamental el elemento subordinación jurídica, según el
cual, quien recibe el trabajo, tiene la facultad (dentro de los citados límites) de dirigirlo [...]
En la práctica, pueden darse situaciones en las que junto con elementos propios de la
relación laboral, hay otros que corresponden a una de carácter civil o comercial (trabajo
autónomo). A fin de calificar la naturaleza jurídica del acto, habrá que analizar los hechos
fácticos relevantes y el modo de comportamiento de las partes a fin de determinar su
verdadero carácter. Al efecto y como hipótesis de trabajo cabe presumir que la prestación
de servicios es de 'carácter laboral' a menos que 'por las circunstancias, las relaciones o
causas que lo motiven se demostrase lo contrario' o que aquel que lo realiza, pueda ser
considerado empresario (art. 23 párrafos l° y 2° LCT)". Pone el acento en la dependencia
jurídica, técnica y económica.
b) La concepción objetiva. Según García Martínez, ésta se apoya “en las notas de
participación empresaria ajena y la falta de disponibilidad del producto o del servicio
efectuada por el trabajador” 48. Añadió que "hoy en día prevalece un concepto objetivo,
fundado […] en las notas de participación empresaria ajena y la falta de disponibilidad del
producto o del servicio efectuada por el trabajador. Lo que interesa es, pues, la existencia
de una relación entre un empresario y un trabajador. Empresario es quien dirige la
empresa, por sí o por medio de otros, y con el cual se relacionan jerárquicamente los
trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y
dirección de la empresa (conf. art.5 segunda parte LCT). Ese empresario será el
empleador, es decir, la persona física o jurídica -tenga o no una personalidad jurídica
propia-, que requiera los servicios de los trabajadores (art.26 LCT). Trabajador es la
persona física que se obliga a prestar un servicio en las condiciones previstas en los
arts.21 y 22 de la LCT, cualesquiera sean las modalidades de la prestación (art.25 LCT)."
Puntualiza que del criterio tradicional- subjetivo, de la triple subordinación jurídica, técnica

46VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, ponencia oficial en las XII Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de

la Seguridad Social, cit.

47VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Astrea, Buenos Aires, 1979,

p.184.
48GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, ponencia oficial en las mismas Jornadas antes citadas.
 8

y económica, que ponía énfasis en la relación entre el trabajador y el empleador,

principalmente en la figura del trabajador- se va pasando a una concepción objetiva de la
relación dependencia. Expresa: "debemos estudiar si existe una organización empresaria,
es decir, si existe una organización instrumental de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos,
demostrada la existencia de esa organización, cualquiera sea su tamaño,... y probado que
se han prestado servicios para ella en forma personal, relacionados con los fines
mediatos o inmediatos que persigue la empresa, nos encontraremos con un trabajador en
relación de dependencia, cualquiera sea el grado de participación que tenga a esos fines,
y cualquiera sea la denominación que se le asigne a esa gestión...".
Luego refiere en su ponencia: "la doctrina actual ha admitido esta distinción; así Montoya
Melgar dice que el concepto de dependencia se va reemplazando por el más exacto y
flexible de poder de dirección. Y Borrajo Dacruz, señala, que: "el trabajo, que es objeto de
la relación jurídica es, fundamentalmente, aquel que aprovecha o beneficia a una persona
distinta del propio sujeto productor del bien o prestador de servicio. Es decir, el trabajo
relevante para el Derecho es el trabajo para otro".
Maddaloni insiste en que "hay dos notas que caracterizan, por sobre otras, la
dependencia laboral, a saber: a) la integración del trabajador en la organización
empresaria; b) la falta de disponibilidad para sí del producto o servicio efectuado por el
trabajador". 49
Ambas concepciones en realidad son complementarias y sirven a los efectos de
caracterizar la relación de dependencia. 50

Una definición muy aproximada dice que la dependencia laboral es “el status jurídico en
que se encuentra el trabajador incorporado a una empresa (total o parcialmente ajena)
que aporta su energía o capacidad de trabajo para alcanzar los fines de ésta, cediendo de
antemano la disposición del producto final logrado, por lo que se hace ajeno a los riesgos
y en virtud del cual recibe una remuneración y se compromete a acatar las órdenes e
instrucciones que se le impartan en pos del plan de trabajo y la organización dispuesta
por el empresario”. 51
El grupo humano al que se integra el trabajador subordinado es a la vez organizado y
estratificado porque “se da la diferenciación autoridad/ subordinación”, donde coexisten la
autoridad empresarial y la subordinación del trabajador, que se halla sujeto a la autoridad
del empleador 52.
La llamada “área de autoridad del empresario” se halla “en el territorio de la empresa”,
donde “el tiempo y lugar de trabajo son “el tiempo y el lugar de la subordinación”. En ese
territorio empresarial los “trabajadores pierden algunas de sus libertades fundamentales:
libertad de expresión individual, libertad de ir y de venir, etc”., que se justifican en orden a
la ejecución del contrato de trabajo 53.
Dicha relación jerárquica es descripta por la LCT (art. 5º, segundo párrafo), que debe
relacionarse con la definición de empleador que se hace en el art. 26 de esa misma
norma.

49MADDALONI, Osvaldo, ponencia no oficial en las mismas Jornadas.

50Ver las notas de la dependencia en SECO, Ricardo Francisco, “Contratación de profesionales. Notas de la
relación de dependencia”, Revista de Derecho Laboral, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005-2, ps.303-396 y
doctrina allí citada.
51TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA, CÓRDOBA, Sala Laboral, 22/10/ 1993, "Granero Luis A. c/ Ceballos

de Lizio, Lidia y otros", voto del Dr. Luis Moisset de Espanés,cit. Las mismas consideraciones han sido
reiteradas en otros pronunciamientos con la misma o distinta integración.
52LÓPEZ, Justo, “Instituciones sociolaborales”, en Tratado de Derecho del Trabajo, Vázquez Vialard,

(director), Astrea, Buenos Aires, 1982, Tomo 2, p.544.

53 SUPIOT, A.,cit., ps,177/178.
 9

El art.25, LCT, define al trabajador, que es siempre una persona física el que se obliga o
presta “servicios en las condiciones previstas en los arts. 21 y 22 de esta ley, cualesquiera
que sean las modalidades de la prestación”.
El trabajo del trabajador es útil al que lo recibe y también a él mismo porque es el medio
de satisfacer sus necesidades vitales.
Clásicamente la ajenidad del trabajo se expresa en una triple dimensión: “ajenidad en los
frutos”, adquiridos originaria y legítimamente por el receptor del trabajo, quien retribuye la
“actividad”, “ajenidad de los riesgos” y “ajenidad en la disposición del trabajo”, por lo cual
“el dador del trabajo organiza la empresa, organizando las prestaciones del trabajo
(coordinándolas en sentido vertical y horizontal) y dirigiendo los actos de ejecución” 54.
Para que haya un trabajador en el marco del Derecho del Trabajo es menester: “a) la
prestación personal de un servicio, actos, obras, y b) que se lo preste bajo subordinación
o dependencia de otra, es decir, en virtud de un contrato de trabajo”. 55

3.-Alcances de la dependencia
La dependencia laboral es entonces un status jurídico. El sujeto dependiente que se
encuentra en ese estado es un trabajador, ya caracterizado. Como regla, se considera
trabajador al incorporado a una empresa (total o parcialmente ajena).
Mas como excepción la legislación, doctrina y jurisprudencia- en aplicación del principio
de protección, han considerado trabajadores dependientes, con ciertos recaudos, a
algunos que no se incorporan a una empresa ajena [y menos productora de bienes y
servicios para terceros] como son los trabajadores del servicio doméstico.
El trabajador aporta su energía o capacidad de trabajo para alcanzar los fines de la
empresa (y según sea puede calificarse a ese trabajo como principalmente manual o
intelectual) pero siempre es humano y en todo caso es actus personae.
Lo particular de esa relación es que se da la ajenidad del trabajador (concepto
sumamente relativo y con los alcances antedichos) porque cede de antemano la
disposición del producto final logrado, por lo que se hace ajeno a los riesgos de la
empresa.
En virtud de ese aporte el trabajador recibe una remuneración fija y se compromete a
acatar las órdenes e instrucciones que se le impartan en pos del plan de trabajo y la
organización dispuesta por el empresario.

Refiere Capón Filas que “el derecho laboral es cercano a la vida. De ahí que debe
entenderse la realidad del mundo del trabajo. Mientras el derecho civil opera
metodológicamente con ‘sujetos de derecho’, el laboral funciona con seres reales:
trabajador, empleador, varón, mujer, soltero, casado, menor, adolescente. Mientras el
derecho civil opera a través de la igualdad de los sujetos, el laboral absorbe la
desigualdad existente a los efectos de disminuirla. Para celebrar un contrato de trabajo el
trabajador sólo cuenta con el estómago vacío y sus manos. De allí que el imperativo de
transformarlo de súbdito en ciudadano de la economía. De allí que el empleador no pueda
decir la empresa es mía ya que la empresa somos todos.” 56 Su teoría sistémica expresa
que los trabajadores ponen a disposición del empleador una prestación compuesta de

54 Cita de MONZÓN, Máximo Daniel, Trabajo y organización de la empresa, DT-1975,640, y El trabajo

benévolo, jurisprudencia del trabajo anotada, DT-1979,8, que hace FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos,
Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, FEDYE, Buenos Aires, 2000, T.I, p.630.
55ALTAMIRA GIGENA, Raúl, en Ley de Contrato de Trabajo comentada, Altamira Gigena (coordinador),

Astrea, Buenos Aires, 1981, p.253.

56Voto del Dr. Rodolfo Capón Filas en CNAT, sala VI, 26/4/2005,”Asociación del Personal Superior del
Congreso de la Nación c/Ministerio de Trabajo s. ley de asoc.prof.”,TySS’05-526, donde cita ese pasaje de
RADBRUCH, Gustavo, Einfuhrung in die Rechtswissenchaft, Koehler, Sttugart, 1980,p.13.
 10

cantidad y calidad, y que por justicia conmutativa debe compensarse cantidad con
cantidad y calidad con calidad, so pena de existir alienación. Considera ónticamente
imposible y éticamente injusta que la calidad pueda balancearse con cantidad “porque
queda sin respuesta el sentido creativo del trabajo.” 57 Insiste en que la cantidad debe
compensarse con remuneración y participación en las utilidades, y que la cualidad debe
balancearse con estabilidad en el empleo y participación en las decisiones.
Empero la necesidad de la tutela o protección, en virtud del principio protectorio o de
protección, al que se refiere el art.14 bis CN, se seguirá dando en tanto “no existe paridad
negocial entre las dos partes que intercambian trabajo humano por dinero, el débil
subordina su decisión al poder de quien lo convence manejando su potencial
alimentario”. 58

IV.-Los nuevos dependientes

1.-El molde abstracto elaborado por el Derecho del Trabajo clásico, sobre el que se
elaboró la Ley de Contrato de Trabajo, se adecuaba a un modelo que muy poco después
de la sanción de aquélla se diluyó bastante hasta casi desaparecer.
En 1974 estaban concluyendo “los treinta años gloriosos” con la crisis del petróleo, que
aparejó la crisis del modelo fordista, del mercado cerrado con altas manifestaciones de
proteccionismo en un marco de un proceso inflacionario crónico 59.
Desde 1973-75 en adelante se produjo una modificación objetiva de las condiciones de
trabajo de las personas y los hiposuficientes pueden ser otros distintos que los antes
vislumbramos como tales; o quizás más o quizás menos.
El “taylorismofordismo” fue una forma de organizar la producción que ha dominado gran
parte del siglo XX y “que ha permitido la producción en masa y puesto a disposición de
los consumidores abundante cantidad de bienes manufacturados.” 60
Luego de la crisis del petróleo de los setenta el mundo capitalista entró en una crisis
económica, la que se explica por ”los cambios operados en el sistema productivo mundial
(la globalización o mundialización), que se imponen a la regulación nacional, con sus
consecuencias sobre las economías nacionales y las unidades productivas, generando
contradicciones entre el nivel del régimen de acumulación y del modo de regulación”, y
además “la pérdida de dinamismos en materia de productividad, calidad y costos que
predominaron durante los ‘treinta años gloriosos’ debido al agotamiento de las
potencialidades de los procesos de trabajo inspirados en el taylorismo y el fordismo.” 61
Asistimos entonces a una crisis de la categoría de contrato de trabajo como de la
categoría jurídica relación de dependencia.

La Ley de Contrato de Trabajo, sancionada en 1974, definió a la relación de dependencia

y desde los elementos que nos suministra la doctrina y la jurisprudencia se elaboran los
datos para el ingreso en el sistema protectorio del régimen laboral general.
Mas el paradigma socio - productivo vigente hasta entonces entró en crisis provocada

57CAPÓN FILAS, El nuevo derecho sindical argentino, ob. cit., p.394.

58OJEDA, Raúl Horacio, Nuevas fronteras del Derecho del Trabajo. La crisis de las notas de la dependencia,
Libro de ponencias IX Jornadas sobre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cruz del Eje, 2003,
Córdoba, 2003,p.89.
59RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge- FONTANA, Beatriz, Sobre el objeto del Derecho del Trabajo, DT-2001-B,

1061.
60OJEDA, Raúl Horacio, ”El impacto de la alta tecnología y la informática en las relaciones de trabajo. La

importancia de la formación”,TySS-1999,787.
61NEFFA, Los paradigmas productivos taylorista y fordista y su crisis..., cit., p.141.

Mayor desarrollo de las causas de la crisis actual de los viejos paradigmas hace NEFFA en Las innovaciones
científicas y tecnológicas..., cit.,p.165/166.
 11

“esencialmente por la caída en las tasas de crecimiento de la productividad” 62, entre ellas
“la escasa participación de los asalariados en la gestión de las empresas que- al no
permitir su involucramiento- impide movilizar en beneficio de la firma todas sus
calificaciones, competencias y creatividad.” 63 Ese paradigma encontró sus límites
económicos, sociales y técnicos 64. Las nuevas tecnologías productivas lo cuestionan en
tanto “la eficacia de estas innovaciones depende ahora menos del esfuerzo de los
trabajadores que cuando la producción se llevaba a cabo con más máquinas y
herramientas tradicionales.” Asimismo “los nuevos sistemas productivos requieren una
organización de la empresa y del trabajo que implican una ruptura, mayor o menor, con
los principios y técnicas constitutivos de la OCT. La rigidez propia del taylorismo y del
fordismo son incompatibles con las nuevas modalidades de competencia”. 65

2.-Es el tiempo del toyotismo” 66 o postindustrialismo 67. La meta de la tecnología consiste

ahora en “seguir produciendo mayores volúmenes en igual o menor tiempo y además, a
menor costo. El costo del trabajo no tiene sólo relación con el monto del salario que
perciben los trabajadores, sino con la productividad.” Se caracteriza por “la copia de los
modelos de producción japoneses, altamente tecnificados y despersonalizados.” 68
Las técnicas post-tayloristas, que comienzan a generalizarse ”lenta pero progresivamente,
a medida que se constata su mayor eficacia”, son:”1)la polivalencia en materia de
calificaciones;2) la flexibilidad en cuanto al uso del tiempo de trabajo y la movilidad de los
trabajadores;3)la flexibilidad productiva de los medios de trabajo para adaptarse
rápidamente con el objeto de producir series cortas de productos homogéneos; 4)el
esfuerzo de investigación y desarrollo para innovar en cuanto a los procesos y productos;
y 5) las técnicas japonesas de organizar las empresas trabajando “justo a tiempo’ en
redes con subcontratistas y proveedores.” 69
En este tiempo “la iniciativa para incitar a tomar decisiones parte de la demanda”; la
productividad es de la organización en su conjunto; los nuevos procesos de trabajo exigen
“integrar las relaciones con los clientes y los proveedores como formando parte de las
tareas”; los trabajadores “deben tomar iniciativas, anticipar, proceder a la comunicación
horizontal y asumir la descentralización de las tareas de gestión de la producción, para
hacer posible la aplicación eficaz del sistema ‘justo a tiempo’(JIT) y lograr estándares
elevados de calidad”. El trabajo es, en suma, cada vez más un proceso colectivo. Es
menester en los trabajadores competencias profesionales en las que se combinen
conocimientos generales relacionados con un contexto técnico cada vez más complejo,
“aspectos técnicos especializados aprendidos en la tarea productiva gracias al
intercambio realizado dentro del colectivo de trabajo”, y “aspectos relacionales y
comportamentales vinculados con la identidad profesional”. 70
La discusión sigue abierta acerca de la conveniencia de la “lean production” (producción
frugal, alivianada, magra) que “utiliza menos de todo en comparación con la producción
en masa: menos esfuerzos humanos en la fábrica, menos superficie ocupada e inversión

62NEFFA, Las innovaciones científicas y tecnológicas..., cit.,p.165, con citas de Boyer, Coriat y el propio Neffa.
63NEFFA, Las innovaciones científicas y tecnológicas..., cit., p.165.
64Ellos se hallan desarrollados profusamente por NEFFA, Los paradigmas productivos taylorista y fordista y su

crisis..., cit.,p.183 y sgtes.

65Ídem nota anterior, p.195.
66Probablemente es el paradigma socio- productivo más publicitado en nuestro medio como afirma NEFFA,

Las innovaciones científicas y tecnológicas..., cit.,p.174, quien señala los aportes de la empresa japonesa
Honda en cuanto a estrategia de innovación y flexibilidad productiva, ob.cit.,p.175.
67NEFFA, Las innovaciones científicas y tecnológicas..., cit.,p.174.
68OJEDA, El impacto de la alta tecnología y la informática…cit.
69NEFFA, Los paradigmas productivos taylorista y fordista y su crisis..., .cit., p.195.
70Ídem nota anterior, p.197/198.
 12

en herramientas; menos ingenieros para desarrollar un nuevo producto en menos tiempo,

menos stocks en los locales, muchos menos defectos, una mayor y creciente variedad de
productos.” 71
Se supera la separación entre concepción y ejecución del trabajo, la jerarquía cerrada y
rígida, el gigantismo de las fábricas, la ausencia de calificación de los trabajadores, el
horario rígido, la imposibilidad de expresión de los trabajadores, las relaciones
individuales fundadas en el antagonismo, y se destaca el esfuerzo por despertar el interés
de los trabajadores 72. Se asiste a “un paulatino abandono de la tradicional supervisión
jerárquica o vertical”. 73 Prevalece cada vez más la automatización con la robótica y la
informática, y aún en los sectores primarios el maquinismo suprime empleos de escasa
calificación. Se ha abandonado el modelo organizacional de empresa que descansaba
sobre tres pilares: ”el control del entero ciclo de producción de bienes y servicios
(integración vertical), la autonomía de cada empresa en sus relaciones con otras y una
gestión propiamente funcional jerárquica”. 74
El paradigma de la “empresa castillo”, de integración vertical de su producción 75,
comienza ser abandonado. Fue sustituido por otro de rasgos opuestos, “la empresa red”,
”un nuevo paradigma de empresa” 76:”fragmentación del ciclo productivo (integración
horizontal), dependencia, coordinación y articulación en las relaciones interempresariales
y una gestión que privilegia la autonomía funcional. La centralización organizativa cederá
el paso a la descentralización y la autonomía, a la interconexión, interna y externa.” 77
Este tiempo se caracteriza por la descentralización productiva ”entendida como forma de
organizar el proceso de elaboración de bienes y prestación de servicios mediante el
recurso a la contratación de proveedores y suministradores externos para la ejecución de
ciertas fases de actividades.” 78 Ella tiene dos rasgos que la identifican: ”la fragmentación o
segmentación del ciclo productivo y la externalización o exteriorización de ciertas fases,
funciones o actividades de dicho ciclo.” 79
“Las enormes plantas productivas, con nutridas dotaciones, se descentralizan y van
siendo reemplazadas por establecimientos más pequeños y altamente tecnificados, en lo
que se denomina satelización de la empresa o la tercerización del proceso fabril.” 80 Ello
trae como consecuencia de carácter económico “la división del trabajo entre las
organizaciones empresariales”. 81
Pero además la visión del trabajo intraempresarial, estructurado en torno a la
diversificación de las prestaciones de trabajo y a la estratificación jerárquica de los
trabajadores en categorías monovalentes, da paso a una nueva versión en la que la
especialización alcanza a la propia organización.” 82

71LINHART, Danièle, La modernización de las empresas, Asociación Trabajo y Sociedad, PIETTE del
CONICET, Buenos Aires, 1997, p.22.
72MESQUITA BARROS, Cassio, Impacto de las nuevas tecnologías en las relaciones del trabajo, cit.
73CARCAVALLO, ob.cit.
74CASTELLS, citado por VALDÉS DAL-RE, Fernando, ”La descentralización productiva y la formación de un

nuevo paradigma productivo”, rev. Relaciones Laborales, N°18, Año XVII, 23 de octubre de 2001, p.1. En el
mismo sentido VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “El impacto del cambio socioeconómico- cultural sobre el
derecho del trabajo”, en Revista de Derecho Laboral 2002-2, Rubinzal –Culzoni, Santa Fe, p.9.
75PALOMINO, Héctor, “Cambios organizativos en los sindicatos”, en rev. CIAS N° 433, p. 219.
76VÁZQUEZ VIALARD, El impacto del cambio socioeconómico- cultural sobre el derecho del trabajo, cit.
77CASTELLS, citado por VALDÉS DAL-RE, La descentralización productiva y la formación de un nuevo

paradigma productivo, cit.

78VALDÉS DAL-RE, La descentralización productiva y la formación de un nuevo paradigma productivo, cit.
79VALDÉS DAL-RE, La descentralización productiva y la formación de un nuevo paradigma productivo,cit.;

MONZÓN - MANTILLA, Impacto tecnológico y Derecho del Trabajo: el caso industrial, cit.
80CARCAVALLO, Reflexiones sobre el destino del Derecho del Trabajo, cit.; cfr. PALOMINO, ob.cit.
81VALDÉS DAL-RE, La descentralización productiva y la formación de un nuevo paradigma productivo, cit.
82VALDÉS DAL-RE, La descentralización productiva y la formación de un nuevo paradigma productivo,cit.;
 13

El Derecho del Trabajo no debe ser indiferente a los trabajadores que prestan servicios en
las empresas auxiliares a los que debe llegar con sus mecanismos de protección. Puede
discutirse si esos mecanismos son suficientes o eficaces ante “una estrategia
desacentralizadora tan compleja, variada y generalizada.” 83
Él debe ser un instrumento para evitar que el trabajo vuelva a considerarse una
mercancía y la desigualdad de protección de los trabajadores, pues unos tienen un
estatuto jurídico estable y otros se hunden en la inseguridad en sus empleos 84.
La descentralización productiva se traduce, finalmente, en la reducción de tamaño de la
empresa hasta el límite que se estima adecuado 85, como sucede con las empresas
japonesas y norteamericanas. “La industria clave es la electrónica y, aún, la
microelectrónica, cuyas características minimizan las exigencias de infraestructura
espacial, haciendo innecesarias las grandes concentraciones de trabajadores.” 86
La organización “entendida como estructura relativamente fija con reglas y procedimientos
establecidos, comienza a desintegrarse en la nueva economía de tipo red” 87, por lo que la
concepción de la empresa como organización del art.5 LCT, queda cuestionada.
Queda una empresa “escueta, flaca, mezquina”, la que “ahorra mano de obra que
transfiere a empresas subcontratadas, las que, a su vez, adecuan su relación con su
personal, normalmente, en condiciones menos ventajosas“ para los trabajadores, que se
traduce en mayor precariedad laboral en lo que se refiere a “remuneración”, ”calidad de
trabajo y protección social”. 88 Esa situación depende del valor agregado al producto final
y en especial de “la posición del propio trabajador en la empresa- red: a mayor lejanía del
epicentro, las condiciones de trabajo tienden a degradarse.” 89 Aparece “una pérdida de
sustancia de todas las comunidades articuladas en torno a los valores, las identidades y
referencias, a cierta distancia de la racionalidad y del orden dominantes (ya se trate de
colectivos tradicionales o de instancias sindicales) y hasta podríamos decir simplemente
lejos de toda comunidad”. Asimismo “el modelo buscado no funciona en el plano
comunitario (en el marco de una adhesión afectiva, de una dependencia con respecto a
un colectivo con el que se identificarían los trabajadores), sino- y aquí estriba la paradoja
de las estrategias de carácter participativo- sobre un plano puramente contractual, en el
surco abierto por la relación cliente- proveedor que se difunde cada vez más en las
empresas.” Se espera de los trabajadores su “operacionalidad, la capacidad de aportar
prestaciones adaptadas según criterios muy precisos, pregonados por las direcciones, y
todo eso tanto en el campo del trabajo concreto como en el del espacio participativo que
lo rodea.” 90
Aparecen los contratos de colaboración, complementación o de integración empresarial 91.
Se recurre a viejas figuras contractuales (locación de servicios, depósito, de transporte, o
comisión o agencia) o se crean nuevos contratos como los de “franquicia, de factoring,
merchandising, de facilities management, de logística o mantenimiento o suministro de
informática”, cuya combinación “da lugar a la ‘empresa hueca’ o ‘empresa sin

también RIVERO LAMAS, La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo, cit.
83VALDES DAL-RE, Descentralización productiva y desorganización del derecho del trabajo,cit., en DT-2002-

A,682.
84RIVERO LAMAS, La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo, cit.
85Ídem nota anterior.
86FUENTES PUELMA, Carlos, “La flexibilidad normativa laboral y su relación con la pequeña y mediana

empresa latinoamericana”, en rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, Año I, N° 8, enero de 1996,
p.1129.
87RIFKIN, Jeremy, La era del acceso. La revolución de la nueva economía, Paidós, Buenos Aires, 2000, p.45.
88VÁZQUEZ VIALARD, El impacto del cambio socioeconómico-cultural sobre el derecho del trabajo, cit.
89VALDES DAL-RE, Descentralización productiva y desorganización del derecho del trabajo, cit.
90LINHART, ob.cit.,p.133/134.
91MONZÓN – MANTILLA, ob.cit.
 14

trabajadores’, esto es, empresas especializadas en la intermediación entre la financiación,

la producción y la comercialización, organizadas a partir de una marca o de una imagen
comercial de prestigio.” 92
El Derecho del Trabajo “entró en la fábrica para hacerla más democrática [...] pero las
fábricas se han vaciado. De improviso y bastante de prisa.” 93 Se vacían de trabajadores,
se dislocan geográficamente y se desmembran organizativamente 94.

3.-Entra en crisis la clásica relación de trabajo “estable y de larga duración, exclusiva y a

jornada completa”, y aparecen los “’contratos atípicos’ que tienden a difuminar el
prototipo de trabajador utilizado como referente normativo, como patrón o estándar social
para la reglamentación de la relación laboral obligatoria.” 95 Esos vínculos jurídicos pueden
ser de naturaleza civil o comercial 96, asistiéndose a una creciente deslaboralización de las
relaciones.
La posición del trabajador profesional se encuentra jaqueada por la inestabilidad creada
por la descentralización productiva, la cual le impone “una mayor necesidad de formación
a lo largo de toda la vida para adaptarse a los cambios impuestos por las nuevas
tecnologías y los nuevos empleos.” 97 La promesa inicial del capitalismo para conceder
ciudadanía a los trabajadores se ha deteriorado hasta romperse pues ha desaparecido la
“subordinación a cambio de seguridad”. 98

En zonas grises entre el trabajo dependiente y el autónomo se hallan distintas situaciones

a los que jurisprudencial, doctrinaria y legislativamente se le ha dado diferente tratamiento
como son: agentes institorios, productor de seguros, directores y síndicos de sociedades
anónimas, profesionales liberales, padres e hijos y otros parientes, concubinos, el socio
de la cooperativa de trabajo, los futbolistas, los religiosos respecto de terceros, el trabajo
amistoso, los locadores de servicio o de obra, los pasantes, los tenedores de libros, los
vendedores ambulantes, los deportistas amateurs, los agentes comerciales, los
concesionarios, los franquiciados, los consultores, los artistas, etc. 99

4.- En este periodo, luego dos o tres décadas de “flexibilización y desregulación, de

‘retorno del arrendamiento de servicios’, ‘de fuga’, ‘huida’ o expulsión de trabajadores del
Derecho laboral, de ’empresas unipersonales’, de precarización, de tercerización, de
remozamiento de la autonomía individual (rectius: de la voluntad unilateral del
empleador” 100 aparece la recomendación 198 de la OIT sobre la relación de trabajo
(2006) en el marco de esa organización multilateral.
Allí “se subraya que la protección del trabajador es la esencia del mandato de la OIT, sin
92CASTELLS, citado por VALDÉS DAL-RE, La descentralización productiva y la formación de un nuevo

paradigma productivo, cit.; también VALDES DAL-RE, Descentralización productiva y desorganización del
derecho del trabajo, cit.
93ROMAGNOLI, Umberto, “Globalización y Derecho del Trabajo”, RDS 1999, num.5, p.10, citado por VALDES

DAL-RE, Descentralización productiva y desorganización del derecho del trabajo, cit.

94VALDES DAL-RE, Descentralización productiva y desorganización del derecho del trabajo, cit.
95VALDÉS DAL-RE, La descentralización productiva y la formación de un nuevo paradigma productivo, cit.;

LIVELLARA, Carlos Alberto, ”Las relaciones laborales en el inicio del siglo XXI”, TySS,2002-292 y SUPIOT,
Alain, ¿Por qué derecho del trabajo”, Acarl, p.4 citado por Livellara.
96VALDÉS DAL-RE, La descentralización productiva y la formación de un nuevo paradigma productivo, cit.
97RIVERO LAMAS, La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo, cit.
98Ídem nota anterior, comentando el Informe Supiot.
99FOGLIA, Ricardo, comentario al art.25,LCT comentada, anotada y concordada, RODRÍGUEZ MANCINI

(Dir.),BARILARO(Coord.), La Ley, Buenos Aires, 2007, T.II, p.126 y sgtes. Ver además SECO, “Contratación
de profesionales. Notas de la relación de dependencia”,cit.
100ERMIDA URIARTE, Oscar, La recomendación de la O.I.T. sobre la relación de trabajo (2006), en revista

Derecho laboral, t. XLIX No. 223, Montevideo 2006, ps. 673 y sigs. )
 15

perjuicio de lo cual, como había sucedido en 1919 al adoptar la Constitución de la OIT y

en 1944 al aprobar la Declaración de Filadelfia, se agrega que, junto a ese objetivo central
y primerísimo de tutela del más débil, también se procura preservar la “competencia leal”,
esto es, la que se abstiene de obtener ventajas sobre la base de malas condiciones de
trabajo. “ También “se manifiesta que la indeterminación de la existencia de una relación
de trabajo o las dificultades para determinarla, suponen una clara desprotección por
inaplicación de la legislación laboral protectora.” Asimismo se identifican algunas de las
causas de tal desprotección, a saber, el encubrimiento de la relación de trabajo, el recurso
a acuerdos contractuales que intentan atribuir otra naturaleza a la relación laboral y las
eventuales insuficiencias legislativas.” “A los efectos de promover la adecuada protección
del trabajador en tales hipótesis, la recomendación se divide, en lo sustantivo, en dos
grandes partes: una dedicada a la postulación y definición de un política nacional de
protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo y otra que establece
criterios para la determinación de la existencia de una relación de trabajo.”
Compartimos con Oscar Ermida Uriarte nuestro regocijo porque “la OIT apruebe una
recomendación que reafirme el principio protector, la primacía de la realidad, la
indiferencia de la calificación jurídica que las partes hagan del negocio, el concepto –tan
latinoamericano – de relación de trabajo, la subordinación o dependencia (no solo
jurídica), la ajenidad y que recopile un extenso pero no exhaustivo y acumulativo elenco
de indicios de la existencia de relación de trabajo regulada por el Derecho laboral. […] es
particularmente significativo y clarificador de cuáles son los objetivos, principios e
instrumentos de la OIT y del Derecho del trabajo. Indica lo que deben y lo que no deben
hacer tanto el legislador como el juez. Por lo demás, la recomendación parece sumarse a
otros indicadores de agotamiento o enlentecimiento de la desregulación/flexibilización o
de ingreso a un “post-neoliberalismo”. También compartimos que “la aplicación
jurisprudencial de los criterios e indicios de esta recomendación constituiría un importante
factor de avance y de eficacia del Derecho del trabajo. Igualmente auspicioso sería que
los Poderes Ejecutivo y Legislativo actuaran en consonancia con las recomendaciones de
eliminar los incentivos a las relaciones de trabajo encubiertas y de garantizar un
procedimiento ágil y apropiado en materia laboral. “ 101

5.- Sin embargo, más recientemente ha aparecido un ejemplo distinto de la pretensión de

regular normativamente este universo, como es la Ley 20/2007, de 11 de julio, el Estatuto
del trabajo autónomo, del Reino de España. En su contenido delimita el ámbito subjetivo
de aplicación, establece la definición genérica de trabajador autónomo y añade los
colectivos específicos incluidos y excluidos. Luego regula el régimen profesional del
trabajador autónomo en tres capítulos. Establece las fuentes de dicho régimen profesional
dejando aclarada la naturaleza civil o mercantil de las relaciones jurídicas establecidas
entre el autónomo y la persona o entidad con la que contrate. Introduce los acuerdos de
interés profesional para los trabajadores autónomos económicamente dependientes, lo
que implica una novedad importante creada por la esa ley.
Se refiere al régimen profesional común para todos los trabajadores autónomos y
establece un catálogo de derechos y deberes de ellos como las normas en materia de
prevención de riesgos laborales, protección de menores y las garantías económicas.
La Ley reconoce y regula la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente.
Pretende dar cobertura legal a una realidad social: la existencia de un colectivo de
trabajadores autónomos que, no obstante su autonomía funcional, desarrollan su
actividad con una fuerte y casi exclusiva dependencia económica del empresario o cliente
que los contrata. Contempla el supuesto en que este empresario es su principal cliente y

101 Ídem nota anterior.

 16

de él proviene, al menos, el 75 % de los ingresos del trabajador. Con la figura del

trabajador autónomo económicamente dependiente, de restrictivo alcance, se ha
planteado además la necesidad de prevenir la posible utilización indebida de dicha figura
pues hay una frontera no siempre precisa entre la figura del autónomo clásico, el
autónomo económicamente dependiente y el trabajador por cuenta ajena.
El legislador español ha tenido la intención de eliminar esas zonas fronterizas grises entre
las tres categorías.
La ley española actual, ya desde que estaba en estado de proyecto, ha sido objeto de
fuertes críticas. 102 Se ha dicho, entre otras cosas, que “el verdadero criterio definitorio del
trabajador sometido al Derecho al Trabajo es la ajenidad, que es un macroconcepto que
tiene seis manifestaciones (una de ellas es incluso la propia dependencia o
subordinación: ajenidad del trabajador respecto a la organización de su propia actividad
productiva) entre las cuales hay una que resulta especialmente útil para diagnosticar
supuestos como el que nos ocupa: la ajenidad en el mercado. Ésta consiste en que el
trabajador autónomo se relaciona jurídicamente con los clientes (es decir, con los sujetos
que concurren al mercado de bienes y servicios a adquirir los que el trabajador ofrece)
mientras que el trabajador por cuenta ajena no tiene relación jurídica alguna con dichos
clientes: es el empresario quien las tiene; el trabajador solamente se relaciona con el
empresario a través de una relación jurídica que no es otra que el contrato de trabajo.”

V.- Conclusión
Los modos de producción varían en la historia; la regulación de las actividades humanas –
una de ellas es la llamada trabajo- también han variado.
Ha habido periodos de mayor protección y otros de menor intensidad de ella.
La categoría relación de dependencia, puerta de entrada al Derecho del Trabajo, está en
crisis. No es posible cristalizar el Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo actual no
puede ni debe ser como era en 1919 cuando se creó la OIT, ni en Argentina en 1945, ni
en 1973; ni en 1991, ni en 2001, ni 2009 porque Argentina, el mundo, los sistemas de
producción y trabajo y la realidad económica no son iguales. Hay cambios necesarios y
positivos, otros no.
El principio de la libertad debe respetarse porque surge de la naturaleza humana, pero
debe completarse con el de la solidaridad que también surge de ella. 103
La categoría aludida podrá ampliarse o modificarse pero aún no hemos encontrado otra
mejor que la reemplace.
Los citados casos, recomendación de la OIT y el Estatuto del Trabajador autónomo
español indican los corsi et ricorsi que se dan en el tema.
En todo caso habrá que buscar una categoría que sirva a la alta finalidad del derecho
social protector cuyo principio liminar nos sirve de estrella. Ella conservará aspectos de la
clásica e incorporará otros nuevos. Pero seguro nacerá en medio de dolores de parto a la
que debemos aportar para dar a luz.
La ideología subyacente en la Constitución Nacional vigente nos impele a propiciar la
concreción del proyecto social que se halla en ella aún incumplido, que nos manda a
proteger al trabajo y al trabajador en cualquier circunstancia y no a perjudicarlo 104.
102ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón, Aspectos críticos del proyecto de estatuto del trabajador
autónomo, UPF – E.U. de Relaciones Laborales, Barcelona, 3 mayo 2007, s/d.
103SECO, Ricardo Francisco, ”La solidaridad en la Doctrina Social de la Iglesia”, en Sedes Sapientiae, Revista

del Vicerrectorado de Formación de la Universidad Católica de Santa Fe, Año V, N°5, noviembre de
2002,p.295.
104Conceptos que ya habíamos anticipado en SECO, Ricardo Francisco, “Breves aproximaciones al

neoliberalismo y su influencia en el Derecho del Trabajo argentino”, IX Jornadas de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Cruz del Eje, 2003, Libro de Ponencias, CREJS “Dr. Dalmacio Vélez Sársfield” y
ALVERONI, Córdoba, 2003, p.179.
 MÓDULO 1

Lectura básica ❹
Referencia página 26

Los deberes de prestación y de conducta.

Derechos correlativos

Abogacía | Derecho del Trabajo 186

 Página 1 de 17

Especialización en Derecho Laboral: Derechos y Obligaciones derivadas del

Contrato de Trabajo
por Ricardo Francisco Seco

Unidad 1: Los deberes de prestación y de conducta. Derechos correlativos

 Página 2 de 17

I.Derechos y deberes de las partes

Obligaciones comunes: el contrato de trabajo como relación cooperativa y
solidaria. Deberes del empleador (de prestación y de conducta). Deberes del
trabajador (de prestación y de conducta). Derechos de cada uno

1.- Introducción
El contrato de trabajo da origen a un complejo de relaciones intersubjetivas, que no
son sólo jurídicas sino también económicas y morales.
La diferente capacidad negocial de las partes en la relación laboral justifica una
intensa intervención del Estado en el tema.
Las luchas de los trabajadores organizados y luego la autonomía colectiva ha
contribuido a dar como fruto un plexo de derechos y deberes básico, que se ajusta con
el tiempo y el ritmo universal de los derechos humanos (CSJN, “Vizzoti”), en especial
de los trabajadores en esta época.

2.- Deberes comunes de las partes en el contrato de trabajo

El art. 62, LCT, reza: “Las partes están obligadas activa y pasivamente, no solo a lo
que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos
comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los
estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio
de colaboración y solidaridad.”
La doctrina, dice Victoria Bertossi 1, señala algunos de los deberes de conducta a
observar por las partes de la relación laboral, como son:
-Evitar todo abuso de derecho y cuidado de no frustrar los valores protegidos
legalmente, manteniendo recíproca lealtad.
-Actuar con claridad, teniendo en miras la subsistencia del vínculo, no su disolución.
Por ello no debe guardarse silencio frente a los reclamos de la otra parte y siempre
debe acordarse la posibilidad de que se enmiende el error en que pueda haberse
incurrido o se remedie el daño causado.
-Cada una de las partes debe tratar de que la otra obtenga un resultado útil de su
prestación.
-El ejercicio negligente o caprichoso del derecho es irregular o antifuncional.
-La conducta exigible tiene que ser coherente con el fin perseguido de obtener bienes
o prestar servicios, quedando excluida toda actividad que tienda a frustrar la
obtención de sus propios fines.
-El empleador, actuando siempre de buena fe, debe evitar toda actividad que tienda a
perjudicar la persona del dependiente y alterar su condición laboral.

La LCT establece principios o reglas que deben regir las conductas esperables de un
actuar y obrar de buena fe, conductas éstas de un buen empleador y de un buen
trabajador, antes, durante, en la extinción y aún después de la relación laboral. De ese
modo la ley pretende orientar las relaciones interpersonales en la empresa laboral.
La relación laboral mantenida por trabajador y empleador es una vinculación
existencial en la comunidad laboral. En la empresa conviven seres humanos, donde
pasan la mayor cantidad de horas de su vida. Por ello la convivencia debe expresar
respeto mutuo. Los derechos como las obligaciones deben ejercerse y cumplirse
adecuando la conducta a los fines de la empresa, pero salvaguardando la dignidad de
las personas que allí trabajan (encíclica Mater et magistra de Juan XXIII de 1961).

Principio rector: la buena fe contractual

1BERTOSSI, Victoria; “Derechos y deberes de las partes. Obligaciones genéricas de las partes del
contrato de trabajo”, en AA.VV., Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
“P. Alberto Hurtado, S.J.”, Ley de contrato de trabajo. Estudios profundizados, Volumen 3, SECO, Ricardo
Francisco (ed.), Córdoba, EDUCC,2009,p.275 y sgtes.
.
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La buena fe es una convicción íntima, de conciencia (aspecto subjetivo, creencia), que

se traduce en un actuar sincero, leal, veraz, honesto, de acuerdo con la conciencia
social media (aspecto objetivo, lealtad).
En la proyección contractual la buena fe presenta notas calificantes de colaboración y
solidaridad que definen la posición y actitud de las partes referidas al cumplimiento de
la relación laboral.
Hoy la buena fe aparece en la totalidad de las regulaciones con características de
postulado moral y jurídico.
El Código Civil recién incorporó este principio con la reforma de 1968 al establecer el
primer párrafo del art.1198.
El CCyCom. lo prevé en el art. 961: “Buena fe. Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está normalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en
ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor.”
Doctrina y jurisprudencia nacional estimaban implícito este principio en el
ordenamiento jurídico; consideraban unánimemente que la buena fe debe presidir la
conducta de las partes vinculadas al contrato.
La LCT en la formulación del principio de buena fe adopta un estándar jurídico,
fórmulas de carácter general, flexibles, de modo de posibilitar la adecuación del
principio a la evolución de las valoraciones comunitarias, que los usos sociales y las
buenas costumbres van reflejando.
El art.63, LCT, exige que las partes adecuen sus conductas a los tipos sociales medios
de buen empleador y de buen trabajador. Es semejante al derecho civil que se refiere
al buen padre de familia y al derecho comercial que se refiere al buen hombre de
negocios.
Conducta precontractual
Cuando trabajador y empleador se encuentran en plenas negociaciones para lograr un
acuerdo de voluntades, la buena fe debe orientar a ambas partes a los fines de
apreciar las características propias del otro contratante.
El trabajador, insiste Victoria Bertossi, debe hacer conocer sus antecedentes
laborales, informar sobre su salud aunque con el límite de su privacidad con relación a
ciertos hechos que podrían dañar su imagen y antecedentes e incluso convertirse en
un inconveniente para la admisión en el empleo ofertado, etc. El empleador debe
hacer saber al trabajador el tipo y condiciones en que se desarrollará la prestación
laboral como es lugar, jornada, remuneración, modo de prestación, etc.
Durante la ejecución del contrato de trabajo:
El trabajador: debe tener un actuar diligente, dedicado, prestando el servicio con
asistencia regular y dedicación adecuada a la actividad.
Tiene el deber de fidelidad guardando reserva necesaria o secreto de la información
que no debe trascender. Debe obedecer las órdenes e instrucciones que se le
impartan, conservar los instrumentos que se le provean, abstenerse de negociar en
contra de los intereses del empleador; debe prestar el auxilio o ayuda extraordinaria
que se le requiera para personas o cosas de la empresa; debe dar aviso en caso de
inasistencia por razones de salud.
Jurisprudencia y doctrina agregan también como deber del trabajador la intimación al
empleador antes de considerarse en situación de despido indirecto reclamando el
cumplimiento en los casos de falta de pago de la remuneración o higiene y seguridad,
que inicialmente no impiden que continúe el contrato, arts.242;243,245 y 246,LCT.
El empresario: El principal comportamiento propio de un buen empleador es dar
trabajo y satisfacer el pago de las remuneraciones en tiempo y forma, proteger la
integridad psicofísica de los trabajadores debiendo observar y llevar a la práctica todos
los mecanismos necesarios para evitar dañarles la salud; debe cumplir con las
obligaciones legales frente a organismos sindicales y de la seguridad social; propinarle
un trato igualitario, ejercer las facultades de dirección respetando la dignidad del
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trabajador y sus derechos patrimoniales, etc.,arts.74 a 81, LCT.

Al momento de extinguirse el contrato de trabajo:

La aplicación del principio de buena fe impone a ambas partes la carga de comunicar
la causa del despido con claridad y antelación, art. 243,LCT.

Después de extinguido el contrato de trabajo:

La buena fe impone al empleador no sólo el pago de lo adeudado, art.63, LCT, sino
también la entrega del certificado de trabajo y certificado de servicios, art.80, LCT,
además de toda la documentación que obrare en su poder de pertenencia del
trabajador, tal como: libreta de aportes al fondo de desempleo (construcción) , libreta
de trabajo a domicilio.
El trabajador por su parte deberá restituir los elementos de trabajo que hubiere
recibido a tal fin, tales como indumentaria de seguridad, uniformes, credenciales, en su
caso la vivienda.

3.- Deberes de las partes en el contrato de trabajo

El art. 73 de la LCT reza:
“Art. 73. —Prohibición. Libertad de expresión.
El empleador no podrá, ya sea al tiempo de su contratación, durante la vigencia del
contrato o con vista a su disolución, realizar encuestas, averiguaciones o indagar
sobre las opiniones políticas, religiosas, sindicales, culturales o de preferencia sexual
del trabajador. Este podrá expresar libremente sus opiniones sobre tales aspectos en
los lugares de trabajo, en tanto ello no interfiera en el normal desarrollo de las tareas.”
(Artículo sustituido por art. 1° de la ley N° 26.911 B.O. 5/12/2013).

Luego de la reforma constitucional de 1994 y con la constitucionalización de los

tratados sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22, CN) queda recibido el derecho a la
libre expresión, en su sentido amplio. Se reconoce el derecho a “[...] profesar
libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en público y en
privado” y de “[...] opinión, expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio”
(Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 3).
De allí se deriva el derecho del trabajador a no ser molestado a causa de sus
opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión (Pacto Internac. de Der. Civ.
y Políticos y Pacto de San José Costa Rica y Decl. Univ. Der. Hum.).
En consecuencia, el trabajador puede expresar libremente sus ideas, siempre que con
ello no altere el normal desarrollo de las tareas asignadas.

Empresas ideológicas:
Con relación a empleados de empresas ideológicas o de tendencia, a los que se les
exige la orientación ideológica por la actividad a desempeñar (escuelas confesionales,
hospitales confesionales, periódicos o diarios de partidos políticos) la prohibición del
art.73, LCT, regirá los demás aspectos no incluidos en la exigencia inicial. Hay que ver
si los cargos a desempeñar son los que reflejan la ideología de la empresa.
No parece ver afectación de la buena fe contractual cuando se deban cubrir cargos
que son inseparables de la ideología propia de la empresa empleadora (editorialista de
un diario de un determinado partido político, no podría tomar empleados que
pertenezcan al partido opositor; en una escuela judía no sería conveniente que
trabajen docentes que se identifican como ateos, etc.).
Art. 74, L.C.T. Deber de pagar la remuneración debida al trabajador
Es el segundo deber del empleador que se expresa en el Capítulo VII del Título II
“Derechos y deberes de las partes”, de la LCT. Después lo hace en el título IV de ella y
en los arts. 103 a 149.
Los aspectos más importantes de la normativa sobre remuneraciones, dice Bertossi,
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son los siguientes:

• Onerosidad del trabajo; éste “no se presume gratuito”. Se debe la
remuneración aunque el trabajador no preste servicios, por la mera circunstancia de
poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador (arts.103 y 115, LCT).
• La remuneración no puede ser inferior a los básicos de convenio, ni al salario
mínimo, vital y móvil, prohibiéndose abonar salarios inferiores a él y asegurándose la
inembargabilidad en la proporción que se reglamente (arts. 103, 116 a 120, LCT).
• Los salarios fijados en convenciones colectivas deben abonarse en dinero y
los pagos en especie no pueden imputarse a más del 20% de la remuneración
(art.107, LCT).
• Si bien se admite diversos medios de pagos, el trabajador puede exigir que su
remuneración le sea abonada en efectivo (art. 124 in fine, LCT).
• El empleador debe respetar los plazos máximos de pago: cuatro días hábiles
para la remuneración mensual o quincenal y tres días hábiles para la semanal (art.
128, LCT). El pago debe hacerse en día hábil, en el lugar de trabajo y durante la
prestación de servicios (art.129, LCT).
• El empleador no puede rebajar unilateralmente la remuneración, art.66, LCT.

El pago del salario se presenta como la contraprestación que debe percibir el

trabajador como consecuencia de aquél. Si el trabajador no presta sus tareas, ni
tampoco está a disposición del empleador y su ausencia no resulta justificada por
motivos legales o convencionales, el empleador queda liberado de dicho deber
pudiendo aplicar una medida disciplinaria proporcional al incumplimiento del
trabajador.

La retención de tareas
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia (antes con fundamento en los arts. 510 y
1201 del viejo Código Civil y ahora arts. 1031 y 1032 del CCyCom. ) se inclinan por
reconocer la posibilidad del trabajador a retener tareas.
Dice art. 1031, CCyCom.: “Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales,
cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La
suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la
prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada
uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.”
Refiere el nuevo art. 1032: “Tutela preventiva. Una parte puede suspender su propio
cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra
parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su
solvencia.
La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades
suficientes de que el cumplimiento será realizado.”
Algunos a consideran al supuesto como una suspensión indirecta individual, con
derecho a salario. Como el trabajador no deja de estar disponible y a las órdenes del
empleador hace valer la excepción de incumplimiento negándose a cumplir la tarea en
tanto el empleador no cumpla con la prestación a su cargo.
Otros señalan que no se trata de un caso de suspensión al no estar el trabajador a
disposición del empleador por condicionar la prestación al cumplimiento de la otra
parte. Consideran que debe ser sin goce de haberes porque cuando el dependiente no
trabaja no se le paga, no está a disposición del empleador sino que condiciona la
prestación de sus servicios al cumplimiento de la otra parte. En esta situación el acto
omisivo del dependiente no puede ser sancionado, no hay injuria, pero tampoco hay
derecho a salarios por servicios no prestados, pues la pérdida de los salarios no deriva
de la mora sino de la actitud del propio trabajador, que si bien está facultado para
retener su prestación futura de trabajo, tiene otras alternativas entre ellas la de seguir
trabajando y reclamar judicialmente el pago de las remuneraciones vencidas y los
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daños y perjuicios que le causa el acto del principal que tendrá una medida
equivalente o mayor a los salarios caídos.
La jurisprudencia es variada en los dos sentidos. Alguna admite la retención de tareas
del trabajador frente al incumplimiento salarial del empleador operando también en el
contrato de trabajo la “exceptio non adimpleti contractus”.
En sentido contrario se ha sostenido que el tiempo invertido en la exceptio non
adimpleti contractus no puede ser sancionado, en su perjuicio, con la pérdida de
haberes, y dado que el trabajador no se ha entregado al cumplimiento de sus tareas
por razones que le son ajenas, el incumplimiento del empleador y la causa legal
objetiva de la ‘exceptio’. Además, desconocer el pago de los salarios sería condenar al
prestador de servicios por el ejercicio legítimo de un derecho reconocido; y que quien
utiliza esta variable de autotutela no puede verse perjudicado por el uso de un derecho
reconocido.

Otra postura estima que la omisión de satisfacer en tiempo propio la obligación del
pago de la remuneración a cargo exclusivo y excluyente del empleador debe ser
considerada como paradigma de la injuria legitimante del despido indirecto. Mas esta
decisión terminal antes de materializarse obliga al trabajador, en el marco de la buena
fe contractual, a observar comportamientos tales como: a) la intimación previa, para
que el patrón efectivice el pago en un plazo no mayor de dos días; b) advertencia en el
requerimiento de que la falta de concreción del pago provocará la rescisión del vínculo
y c) la voluntad exteriorizada de darse por despedido una vez fenecido el plazo y
operado el incumplimiento.

Art. 75, LCT. Deber de seguridad

Primera parte: Art. 75 LCT.
La ley obliga al empleador a observar la ley sobre Higiene y Seguridad en el Trabajo
19.587 y sus reglamentaciones y las pausas y limitaciones a la duración del trabajo
establecidas en la ley.
Se trata del conjunto de obligaciones a cargo del empleador tendientes a proteger la
integridad del trabajador en su persona, bienes y derechos.
Autores españoles y alemanes lo denominan deber de protección del trabajador y
otros “el deber de previsión”. Krotoschín, dice Bertossi, lo define como: “la obligación
del patrono de tomar las medidas adecuadas conforme a las condiciones especiales
del trabajo, para evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes”.
Es una síntesis del conjunto de sus obligaciones derivadas del principio protector, y
reverso lógico del comportamiento exigido al dependiente de prestar su débito laboral
como “buen trabajador”, con las connotaciones específicas de diligencia, colaboración,
solidaridad y fidelidad.
La jurisprudencia ha señalado que el deber de previsión, ínsito en el contrato de
trabajo, es más amplio que el deber de seguridad establecido en el art. 75 LCT. Al de
previsión corresponde entenderlo como una proyección de la obligación genérica de
las partes que establece el art. 62 y del principio de la buena fe que determina la
conducta a observar por las partes.
Deber de seguridad personal:
Es una de las principales manifestaciones del deber general de previsión del
empleador. Éste debe observar tanto la normativa de derecho público emergente del
poder de policía del trabajo como los derivados de la legislación en materia de
medicina, e higiene y seguridad del trabajo (leyes 24.557 y 19.587 y sus decretos
reglamentarios).
El empleador debe hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo
establecidas en las leyes citadas. Debe adoptar las medidas convenientes, que según
el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad
psicofísica y la dignidad de los trabajadores. En definitiva, al resultado que se obliga es
brindarle las condiciones de seguridad en el trabajo que permitan evitar los riesgos o
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peligros que puedan lesionar al trabajador.

Naturaleza jurídica del deber de seguridad
Para algunos autores la obligación es de resultado por realizarse el trabajo
subordinado en un lugar controlado por el empleador y bajo su supervisión.
Se entiende que es de medio cuando se ejecuta en lugares que el empleador no
controla, como el de los visitadores médicos. En caso de siniestro, deberá el
accidentado demostrar que medió culpa del deudor en la falta de prevención del
accidente.
Otro sector de la doctrina expresa que como la ley no obliga al empleador a un
resultado, sino a obrar con diligencia, el deber de seguridad es una obligación de
medio como principio general, y por excepción será de resultado, cuando las partes
(por convenio colectivo o individual) establezcan que el empleador habrá de garantizar
la seguridad del trabajador.
Contenido del deber de seguridad:
El contenido del deber de seguridad en la LRT, ley 24.557, ha quedado reducido a dos
aspectos: a) cumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo y b)
hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo.
La ley 19.587 regula lo relativo a la higiene y seguridad en el trabajo. A los fines de su
aplicación se considera básicos los siguientes principios y métodos de ejecución,
enseña Bertossi:
1) Creación de servicios de higiene, seguridad y medicina en el trabajo con carácter
preventivo y asistencial.
2) Investigación de los factores determinantes de los accidentes y enfermedades del
trabajo, realización de estadísticas y técnicas de corrección de ambientes de trabajo
viciados.
3) Fijación de principios orientadores en materia de selección e ingreso de personal en
función de los riesgos a que den lugar las distintas actividades.
4) Adopción de condiciones mínimas de higiene y seguridad para lograr la autorización
para funcionar de la autoridad competente.
5) Participación en programas de higiene y seguridad, tanto de instituciones públicas
como privadas.
6) Realización de exámenes médicos preocupacionales y periódicos, de acuerdo con
las normas que se establezcan en las respectivas reglamentaciones.

La Ley de Riesgos del Trabajo 24.557

Instaura un nuevo sistema a fin de dar una respuesta integral a los infortunios
laborales. En el sistema anterior había una desintegración, porque la prevención (LHS
19.587 y dec. 351/79) y la reparación (leyes 9688 y 24.028), funcionaban por carriles
separados y además la rehabilitación no se practicaba.
El nuevo sistema asume como objetivos propios todas esta temática en forma integral
y coordinada.
La LRT, 24.557, señala a ‘la prevención’ como el primero de sus objetivos y entre sus
formas de lograrlo menciona, arts.1º y 4º:
a) Plan de mejoramiento de las condiciones de HST en los contratos que suscriban
la ART con los empleadores.
b) Controlar la ejecución de dicho plan y en su caso denunciar ante la
Superintendencia del Riesgos del Trabajo su incumplimiento.
c) Clasificación de los empleadores de acuerdo al grado de cumplimiento de la
normativa sobre Higiene y Seguridad, colocando en el primer nivel a las empresas que
no cumplían con las obligaciones que la SRT, estableció como básicas (protección
contra incendios, suministro de agua potable etc.) En el segundo nivel a quienes
estaban cumpliendo las obligaciones básicas; en tercer nivel: aquéllas que cumplían
todas las obligaciones legales en materia de HST y en cuarto nivel: las empresas que
hubieren alcanzado niveles de prevención y condiciones ambientales laborales
superiores a las previstas en la ley de HST.
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A partir del decreto de necesidad y urgencia 1278/00 se introdujeron modificaciones a

la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 en materia de prevención. Así las Aseguradoras
de Riesgos del Trabajo deben elaborar un plan de acción exclusivamente para cada
una de las empresas o establecimientos considerados críticos y conforme lo determine
la Autoridad de Aplicación que contemple las siguientes medidas:
a) La evaluación periódica de los riesgos existentes y su evolución.
b) El control de cumplimiento del plan de acción.
c) Definición de medidas correctivas para que las empresas bajen los índices de
siniestralidad.
d) Propuestas de capacitación para empleador y empleados en materia de
prevención de riesgos del trabajo.
e) La obligación de informar de los empleadores y A.R.T. a la Superintendencia del
Riesgos del Trabajo o a las Administraciones de Trabajo provinciales, la formulación y
el desarrollo del plan de acción mencionado en el nuevo (inc. 2º del art. 4º de la ley
24.557).
f) La denuncia ante la SRT por parte de las ART –encargada del contralor de la
ejecución del plan de acción- sobre los incumplimientos de sus afiliados a las normas
de HST.

Responsabilidad del empleador por incumplimiento al deber de seguridad

El art. 75, LCT, en su segunda parte establece que tal incumplimiento del deber de
seguridad se rige por la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557.
El debate reside en determinar si existe alguna acción de resarcimiento de daños
laborales con fundamento en el art. 75 de la LCT, independiente del sistema de la
LRT.
Para Ackerman, refiere Bertossi, en el art. 75 de la LCT “parece claro que la nueva
norma aparece confirmando y dando consagración legislativa al derecho de reclamar
una reparación de daños por las omisiones del empleador en el cumplimiento del
deber de seguridad, con independencia de que se haya producido un accidente de
trabajo o una enfermedad profesional, formalizándose así el reconocimiento, al art. 75
LCT del carácter de fuente autónoma de responsabilidad”.
Vázquez Vialard sostiene el carácter contractual para reclamar por daños derivados
del incumplimiento del deber de seguridad del art. 75, LCT, y subsiste para todos
aquellos daños no incluidos en la LRT ni en la ampliación dada por el decreto 1278/00,
en tanto el trabajador acredite la relación causal adecuada entre el daño que sufre y la
actividad laboral desarrollada para su empleador. Afirma que sólo se puede explicar la
redacción actual del apartado 2° si se acepta la posibilidad de reparar aquellos daños
provocados como consecuencia del incumplimiento del empleador del deber de
seguridad que reconozcan una causa distinta a las enfermedades profesionales
incluidas en el listado.
Rodríguez Mancini, explica Bertossi, manifiesta que después de la reforma de la ley
24.557 al art. 75, LCT, “la distinción entre la naturaleza contractual o extracontractual
de la acción de resarcimiento basada en el incumplimiento de las normas de higiene y
seguridad es relativa ya que el legislador ha subsumido las posibilidades referidas a la
reparación de daños derivadas del incumplimiento de normas de HST a las
prestaciones de la ley 24.557.”

CSJN, “Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. c/Accidente ley 9688”,
21 de septiembre de 2004.
La CSJN declaró la inconstitucionalidad del art. 39 ap.1° de la ley 24.557. Consideró
que el principio “alterum non laedere” –‘perjudicar los derechos de un tercero’ (art. 19
CN) se encuentra entrañablemente vinculado al principio de reparación. De acuerdo
con la armonía que debe existir entre “el precepto constitucional que prohíbe causar
daño a terceros” y la condigna reparación ésta debe hacerse de acuerdo a las normas
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del Código Civil en toda su amplitud, evitando limitaciones que impliquen alterar los
derechos reconocidos por la CN.
Con relación a la reparación de los daños causados por incumplimientos al deber de
seguridad del art. 75, LCT, procederá la respuesta integral el Cód. Civil, ya sea que se
invoque aquélla norma como fuente autónoma de responsabilidad extrasistémica o se
plantee la inconstitucionalidad de la limitación cuantitativa del deber de reparar del ap.
2º del art. 75, LCT. La ley 26.773 ha introducido serias modificaciones a la opción por
la reparación integral.

Artículo 76 L.C.T. Reintegro de gastos y resarcimiento de daños

Reintegro de gastos:
Deben ser compensados por el empleador los gastos absolutamente necesarios y
relativos a la labor que cumple el trabajador en la empresa, afrontados por éste para el
cumplimiento adecuado del trabajo y con el fin de evitar dilaciones que perjudicarían
su normal desenvolvimiento (compra de repuestos, reparación de una herramienta
etc.).
Estos gastos no deben ser confundidos con los viáticos desde que éstos últimos son
considerados como remuneración en algún caso. Los que no revisten tal carácter
remuneratorio están sujetos a rendición de cuentas.
Se ha entendido procedente la compensación del art. 76, LCT, siempre que provenga
del convenio colectivo o del contrato individual y se haya acreditado el gasto.

Resarcimiento de daños:
El deber de seguridad también se proyecta al resguardo de los bienes que el
trabajador lleve a la empresa, o pone a su disposición para el cumplimiento de la tarea
(auto, equipos, herramientas, que se relacionen normalmente con su trabajo) debiendo
responder el empleador por los daños sufridos en aquellos “por el hecho o en ocasión
del trabajo”.
Ejemplos: vehículos, bicicleta o motos, necesarios para cumplir con las tareas, sin
relación necesaria con la función, pero sí para trasladarse al trabajo y que queda en un
lugar que el empleador tiene previsto al efecto y bajo su guarda.

Retención de servicios
El agregado que hizo al art.75 de la LCT el art. 1º de la ley 27.323 (B.O., 15/12/2016)
implica el reconocimiento expreso al derecho de retener servicios sin pérdida de
remuneración en los casos que se prevé.
“El trabajador podrá rehusar la prestación de trabajo, sin que ello le ocasiones
pérdida o disminución de la remuneración, si el mismo le fuera exigido en transgresión
a tales condiciones, siempre que exista peligro inminente de daño o se hubiera
configurado el incumplimiento de la obligación, mediante constitución en mora, o si
habiendo el organismo competente declarado la insalubridad del lugar, el empleador
no realizara los trabajos o proporcionara los elementos que dicha autoridad
establezca.”
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Art. 77, LCT: Deber de protección, alimentación y vivienda

La circunstancia de que el trabajador habite en el establecimiento presupone una
mayor dedicación, cuidado y responsabilidad de su parte ya que los bienes de la
empresa quedan bajo su custodia.
Como contrapartida, el empleador deberá prestar protección a la vida y bienes del
trabajador.
La conservación de la vivienda es a cargo del empleador quien debe efectuar las
reparaciones y refacciones indispensables de acuerdo a las exigencias del medio y
confort.
Cualquiera sea la causal de extinción del contrato, dentro de los deberes derivados de
la buena fe contractual, surge en cabeza del trabajador la obligación de restituir la
vivienda en el menor tiempo posible.
Si el empleador le provee alimentos, éstos deben ser sanos y suficientes para él y su
familia. La vivienda debe ser adecuada a las necesidades del grupo familiar.
La entrega de vivienda y el suministro de alimentación por el empleador, integran la
remuneración del trabajador (art.103 y 105, LCT) revistiendo la categoría de
retribución en especie la que no puede exceder del 20% del total de la remuneración).

Art. 78, LCT: Deber de ocupación

Es el primer deber del empleador en el contrato de trabajo celebrado.
Debe garantizar la ocupación efectiva del trabajador de acuerdo a su calificación o
categoría profesional. El trabajador cuando se incorpora a la empresa lo hace no solo
para obtener una retribución, sino también para realizarse profesionalmente.
Si ha sido contratado para trabajar y no se le da la oportunidad de hacerlo se
menoscaba su dignidad de persona y de trabajador.

Derecho a la ocupación efectiva y derecho al trabajo

Estos derechos no deben ser confundidos.
El primero es un derecho derivado del contrato de trabajo de carácter jurídico privado
dirigido al empleador; el segundo tiene carácter jurídico público y como destinatario
principal al Estado que debe crear oportunidades a los habitantes del país para que
puedan trabajar. No se reconoce un derecho a exigir un puesto de trabajado
determinado.
Los tratados internacionales incorporados al art.75 inc. 22 de la CN con la reforma
constitucional del año 1994 disponen:
• Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, art. XIV:
“Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir su vocación
en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo [...]”.
Declaración Universal de Derechos Humanos,art. 23:
“Toda persona tiene derecho al trabajo, a su libre elección y a la protección contra el
desempleo...”
Estas cláusulas deben ser analizadas en su vinculación con el derecho de trabajar ya
reconocido por el art. 14 de la CN cuando declara: “Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamentan su ejercicio; a
saber: de trabajar y de ejercer toda industria lícita [...]” y el 14 bis como directiva
específica: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes
[...]”.
La doctrina nacional ha interpretado la garantía del art. 14, CN, como el
reconocimiento del derecho a la libre elección del trabajo y no como un derecho de un
particular a reclamar empleo al Estado.
Para Bidart Campos sólo bajo dos aspectos cobraría algún sentido la proclamación del
derecho “al” trabajo: a) Como obligación del Estado de crear y estimular fuentes de
trabajo para que cada hombre halle la posibilidad de encontrar trabajo; y b) como
obligación del Estado de prevenir el paro forzoso y el desempleo y de implantar el
seguro de desempleo.
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Empero se advierte en la doctrina y jurisprudencia que el derecho al trabajo

comprende el derecho a no ser privado arbitrariamente del trabajo que se tiene (CSJN,
“Álvarez c/ Cencosud”).

Alcance del deber de ocupación:

Comprende tanto las tareas activas como las pasivas (de guardia, estar en el “banco”
de suplentes, etc.).
El trabajador no puede reclamar la asignación de otras funciones que no sean las
acordadas según su calificación o categoría profesional.

El deber de ocupación incluye:

La obligación del empleador de dar instrucciones oportunas sobre la tarea a
desarrollar y de entregar todos los elementos para cumplirla acabadamente.
El art. 112, LCT, obliga a garantizar la dación de trabajo en cantidad adecuada, de
modo de permitir la percepción de salarios (no inferiores a los básicos) respondiendo
por la reducción o supresión injustificada de trabajo.

Excepciones al deber de ocupación:

El empleador debe adoptar todas las diligencias necesarias para posibilitar a su
personal a prestar el trabajo comprometido.
En caso de no hacerlo incurrirá en incumplimiento contractual.
La eximición es excepcional y por “motivos fundados”, ya sean razones disciplinarias,
económicas o de fuerza mayor (art. 219, LCT).
En los casos de suspensiones por falta o disminución del trabajo y por fuerza mayor, el
empleador se exime de cumplir con su deber de ocupación siempre y cuando dichas
consecuencias no le sean imputables.
Las tres clases de suspensiones para que se las considere válidas deberán reunir los
requisitos de justa causa, plazo fijo, notificación por escrito y no exceder los plazos
máximos (90 días en un año a contar de la primera suspensión arts. 218 a 220 y 222,
LCT).
Otro eximente de ocupación son las suspensiones derivadas de la necesidad de
investigar la conducta del trabajador “suspensión preventiva” (originada en denuncia
criminal del empleador o de terceros o en proceso promovido de oficio, art. 224, LCT)
y suspensión precautoria (por investigaciones internas de la empresa).
En el supuesto que la denuncia fuera desestimada o el trabajador sobreseído, el
empleador debe reincorporarlo y satisfacer el pago de los salarios caídos durante el
tiempo de la suspensión preventiva, salvo que el trabajador se coloque en situación de
despido indirecto (quedando habilitado para reclamar el pago por ese rubro junto con
las otras indemnizaciones).
En caso de negativa del empleador a reincorporarlo, deberá indemnizarlo según el
245, LCT, y pagar los salarios caídos durante la suspensión.
En caso de privación de la libertad del trabajador por denuncia de tercero o en proceso
promovido de oficio, el empleador no debe pagar los salarios, salvo que se trate de
hechos relacionados con el trabajo (art. 224, LCT).
Otro supuesto excepcional: el art. 236, LCT, autoriza al empleador a relevar al
trabajador de las obligaciones de prestar servicios durante el plazo del preaviso
abonándole el importe de los salarios correspondientes.

Asignación de tareas superiores con carácter transitorio:

Se da cuando al trabajador se le asignan tareas superiores, distintas de aquellas para
las que fuera contratado o promovido con motivo de interinatos o suplencias.
En ese caso el trabajador tiene derecho “a percibir la remuneración correspondiente
por el tiempo de su desempeño”.
El trabajador tiene derecho al salario de la tarea que realmente desempeñó. Al ser la
de una categoría o función superior a la suya originaria, la retribución debe ser
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también superior.
Con ello se procura evitar el abuso de los interinatos por tiempo indefinido, como
ocurre cuando la vacante existe en el cargo superior y no se la cubre, manteniendo la
función en un empleado menos categorizado.
La jurisprudencia en algunos casos ha dispuesto que para que sea efectivo el derecho
al ascenso a un cargo superior por su ejercicio durante un cierto tiempo, es necesario
que al desaparecer las causas que dieron lugar a la suplencia aquél se encuentre
vacante.

Art. 79, LCT. Deber de diligencia e iniciativa del empleador

Este deber del empleador se traduce en su obligación de cumplir en forma íntegra y
oportuna la legislación laboral y de la seguridad social, para posibilitar al trabajador el
efectivo goce de sus beneficios como son, entre otras, las prestaciones médico
asistenciales, jubilatorias, por desempleo, etc.
El empleador está obligado a ingresar los fondos de la seguridad social y sindicales a
su cargo, ya como obligado directo o agente de retención.
La LCT asigna a esta obligación el carácter contractual (art. 80, LCT).
Al poner el dispositivo legal en cabeza del empleador el deber de actuar con
“diligencia” e “iniciativa” está remarcando que su conducta debe ser activa, oportuna,
cuidadosa y por propia iniciativa, posibilitar que el trabajador tenga acceso a los
beneficios y prestaciones que los ordenamientos laborales y de seguridad social le
reconocen.
Una amplia gama de obligaciones tiene el empleador en este tema:
1) Obligación de registrar la relación o contrato de trabajo conforme lo dispone
el art. 7 de la L.N.E. N° 24.013 (libro del art. 52 LCT o en la documentación o libros
exigidos por los distintos regímenes particulares como trabajo a domicilio ley 12.713;
trabajo agrario ley 26.727, etc.).
2) Obligación de ingresar aportes, contribuciones e impuestos (art. 80 LCT o
las retenciones efectuadas a los afiliados con destino a la asociación sindical o los
aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social.
3) Obligaciones con relación a las prestaciones previsionales: Inscribirse en la
ANSES, practicar los descuentos en las remuneraciones a su personal con destino al
SUSS.
4) Obligaciones previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo: como afiliarse a
una ART si no pertenecen al régimen de los autoasegurados.

Proyecciones de los incumplimientos del empleador a los deberes fijados por el

art. 79, LCT:
Si el trabajador no pudiera gozar de algún beneficio reconocido en las normas
laborales o de la seguridad social por negligencia del empleador, éste responderá por
los daños y perjuicios causados por tal actitud, que se traduce en el pago de la
prestación o servicio no prestado (art. 730, N.C.C. C.).

Obligaciones frente a los organismos sindicales y de la seguridad social.

Certificado de trabajo, art. 80, LCT
Una de las cuestiones controvertidas con relación a la aplicación del art. 80, LCT, es la
relativa a los sujetos obligados a la entrega de las certificaciones que dispone tal
normativa.
La discusión versa en determinar, si tales obligaciones recaen, además del empleador
principal, en cabeza de los deudores solidarios de créditos laborales.
La mayoría de la doctrina considera que tales obligaciones son intuitu personae del
empleador, no asumidas por el tercero (vicario).
Las obligaciones que incluyen la solidaridad del deudor vicario se refieren a las
obligaciones que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de
las obligaciones de la seguridad social, o sea pago de salarios, cargas sociales, etc.
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que sean consecuencia de la prestación pero no de aquéllas que impliquen certificar

constancias anteriores al momento en que nace la obligación solidaria.
Ackerman- dice Bertossi- distingue entre obligación de dar cosa cierta y obligación de
hacer. En situaciones en las que exista responsabilidad solidaria en cuanto al deber de
efectuar las cotizaciones a la seguridad social o sindicales, también se extiende al
deudor solidario la obligación de entregar las constancias documentadas que acrediten
los depósitos.
Mas respecto a la entrega del certificado de trabajo –obligación de hacer- no parece
que pueda ser extendida a terceros no empleadores cuando resulten responsables
solidarios por las obligaciones laborales de aquél.
No obstante lo antedicho, se ha considerado que se presenta la obligación de entregar
las certificaciones en forma solidaria en el caso de empresas interrelacionadas.

Entregar al trabajador, constancia documentada del depósito de aportes y

contribuciones
El art. 80, LCT, establece como deber del empleador de entregarle al trabajador si éste
lo solicita, constancia documentada de haber realizado los depósitos a los sindicatos y
organismos de la seguridad social.
Durante la vigencia de la relación laboral, el trabajador deberá invocar razones
suficientes que justifiquen la petición. Ej: negativa de algún organismo de la seguridad
social en brindar alguna prestación a la familia alegando falta de depósito o para iniciar
los trámites jubilatorios.
Alguna corriente jurisprudencial considera que la entrega de certificaciones o
constancias documentadas no resulta admisible ya que el trabajador puede obtener
esa información directamente del ANSES.

Obligación de entregar certificado de trabajo

Este deber está llamado a cumplir la función de acreditar los antecedentes del
trabajador con miras a un nuevo empleo. Es exigible al empleador, cualquiera sea la
causal que dé lugar a la extinción del contrato de trabajo.
El certificado debe contener:
a) Tiempo de prestación de servicios
b) Naturaleza de los servicios (administrativo, jefe de sección, promotor, etc.)
c) Constancia de los sueldos percibidos.
d) Mención de los aportes y contribuciones efectuados a la Seguridad Social.

Sanción por no entrega de documentación

El último párrafo del art. 80, LCT, crea una indemnización a favor del trabajador y a
cargo del empleador equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal
y habitual percibida por el trabajador durante el último año laborado o la que tuviere si
no alcanzare dicha antigüedad.
Para hacerse acreedor de ella el trabajador debe haber intimado fehacientemente
requiriendo su entrega dentro del plazo de dos días hábiles; pero ello sólo puede
cursarse una vez que el empleador se encuentra en mora de entregar las
certificaciones lo que recién ocurre a los treinta días de extinguido el contrato de
trabajo (decreto 146/01).

Prescripción
De la obligación de entrega del certificado de trabajo
Para unos reconoce naturaleza contractual, por lo tanto la alcanzan las previsiones del
art. 256, LCT, prescribiendo a los dos años la obligación de entregarlo.
Fernández Madrid considera que no es correcta esta afirmación porque se trata de
certificar un hecho (la existencia del contrato) que no es prescriptible y la ley ha puesto
en cabeza del empleador la entrega al trabajador de una constatación del hecho. De
otro modo podría quedar borrada la prueba de los servicios necesarios.
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De la constancia de aportes y contribuciones a la seguridad social:

Se considera que ella no reúne naturaleza contractual y es una obligación de carácter
previsional, por lo que no resulta aplicable el art. 256, LCT.
Para alguna corriente jurisprudencial rige el plazo decenal aplicable a los reclamos de
índole provisional; en cambio para otra es imprescriptible en función de lo dispuesto
por el art. 14 inc. e) de la ley 24.241.
Art. 81, LCT. Igualdad de trato
En materia laboral, el derecho a no ser discriminado se manifiesta claramente en tres
momentos: a) cuando se intenta acceder a un empleo; b) durante el transcurso de la
relación laboral; c) al extinguirse dicha relación.
En el primer supuesto:
a) cuando se intenta acceder a un empleo, quien intenta emplearse no tiene aún rango
de trabajador, ya que todavía no realizó actos, ejecutó obras o prestó servicios” en las
condiciones previstas por el art. 22, LCT, ni tampoco se ha obligado a ello.
Por lo tanto tendrá derecho a no ser discriminado como persona, mas no como
trabajador. En el caso si el postulante se siente afectado por trato discriminatorio en
razón de su sexo, edad, religión, color o cualquier otra podrá plantearlo en ese marco,
y obtener resarcimiento del daño moral y material ocasionado (art.1°, ley 23.592 y la
aplicación de una multa) pero no como titular de un derecho subjetivo a ser contratado.

En cuanto a la discriminación normativa:

Ha sido neutralizada generalmente mediante la declaración de inconstitucionalidad de
la disposición discriminatoria.
En materia de empleo público se registran precedentes fallados por la CSJN de
discriminación de personas extranjeras por razones de nacionalidad (vgr. “Calvo y
Pesini c/Provincia de Córdoba-Amparo”, psicóloga española que no podía ingresar al a
la administración pública provincial hospitalaria para ejercer su profesión dado que la
norma exigía la nacionalidad argentina para incorporarse al equipo de salud humana.
Se basó en los arts. 16 y 20 de la CN).
En otro caso, “Amatti Chaparro, Alicia c/ Provincia de Buenos Aires y otro- Amparo”
una médica de nacionalidad uruguaya que pretendía postularse a una residencia
médica y la Resolución N° 977/04 del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos
Aires se lo impedía por ser extranjera.
En un caso se admitió el amparo declarándose la inconstitucionalidad de la norma y en
el otro, sin llegar a ello, se ordenó a la demandada que se abstuviera de aplicar la
resolución.

b) Durante el transcurso de la relación laboral:

Una vez que el trabajador se ha obligado a realizar actos, ejecutar o obras o prestar
servicios para el empleador, y máxime cuando ha comenzado a realizarlos, tiene
derecho a no ser discriminado no sólo como persona, sino también como trabajador. A
la normativa constitucional se le agregan otras que protegen a determinadas personas
como enfermos de epilepsia, diabéticos o enfermos del síndrome de inmunodeficiencia
adquirida, etc.

Discriminación al extinguirse la relación laboral:

El primer aspecto a dilucidar es acordar que en la Ley de Contrato de Trabajo 20.744
no existe una sanción concreta para el despido discriminatorio.
Si se entiende que el despido discriminatorio queda subsumido en el despido sin
causa, debe admitirse que la indemnización se circunscribe al pago tarifado a favor del
damnificado previsto en el art. 245, LCT.
No debería identificarse el despido sin causa del despido discriminatorio. Cuando el
empleador dispuso un despido discriminatorio está afectando un derecho fundamental
del trabajador, queda configurado un tipo autónomo que no debe confundirse con el
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despido sin causa, habilitando al trabajador a pedir la nulidad de dicho despido (art. 1°,
ley 23.592), por ende la reinstalación y el pago de los salarios caídos hasta que ello se
produzca, e incluso el daño moral.

Art. 82, LCT. Invenciones del trabajador

Las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son de propiedad de
éste aún cuando éste se haya valido de instrumentos que no le pertenecen.
Si bien los arts. 82 y 83 de la LCT no fueron modificados por la Ley de Patentes N°
24.481, modificada por leyes 24.572, 25.859, y decretos 260/1996 y 91/2005, se han
modificado algunos efectos que operan sobre las previsiones de la legislación laboral.
El art. 10 inc. b) de la Ley de Patentes otorga al trabajador, autor de la invención, un
derecho adicional consistente en una “remuneración suplementaria” por su realización
“si su aporte personal a la invención y la importancia de la misma para la empresa y
empleador excede de manera evidente el contenido explícito o implícito de su contrato
o relación de trabajo”.
Frente a los conflictos que depare su determinación cualquiera de las partes puede
requerir en cualquier tiempo la intervención del Instituto Nacional de Propiedad
Industrial para resolver la disputa expresando sus fundamentos. Éste luego de la
tramitación resuelve sobre la remuneración suplementaria. Esta decisión es apelable
ante el Juzgado Federal con competencia territorial en el domicilio del lugar de trabajo
dentro de los 20 días.
Cuando la invención concierne a las actividades del empleador o se encuentra
relacionada con las tareas específicas que el inventor desarrolla o hubiere
desarrollado al servicio del empleador, éste podrá optar dentro de los 90 días de
realizada la invención, por asumir su titularidad o reservarse el derecho a su utilización
(art. 10 inc. b), 2da., parte del T. O., ley 24.481).
Son propiedad del empleador las invenciones o descubrimientos que se deriven de los
procedimientos industriales, métodos o instalaciones del establecimiento o de
experimentaciones, investigaciones, mejoras o perfeccionamiento de los ya
empleados.
También son de propiedad del empleador las invenciones o descubrimientos,
fórmulas, diseños, materiales y combinaciones que se obtengan habiendo sido el
trabajador contratado para ello.
Cesión de los derechos a la invención o descubrimiento
Ante a la posibilidad de que el trabajador decida la cesión de los derechos a la
explotación de su invento por cualquier título, la ley lo obliga a reconocerle preferencia
al empleador.
Obligación recíproca de secreto o reserva
Ambas partes están obligadas a guardar secreto respecto de las invenciones o
descubrimientos por el término de 90 días. La inobservancia de este deber en materia
laboral puede justificar la rescisión contractual por justa causa que decidiera la parte
damnificada, siendo procedente la acción de responsabilidad civil por daños y
perjuicios materiales y morales que se causen.

Art.84, LCT. Deber de diligencia y colaboración

El trabajador debe prestar su servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación
adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le
provean.
Refiere Bertossi que “diligente es el comportamiento del trabajador que satisface el
interés del empleador en el marco de la ley y del contrato de trabajo”.
Actuar diligentemente equivale a prestar el trabajo con el mismo interés que se le pone
a los asuntos personales.
Colaborar representa una actitud más explícita de cooperación con la empresa,
realizando todos los actos que tiendan a proteger sus intereses.
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Art. 85, LCT. Deber de fidelidad

Este deber de fidelidad del trabajador adquiere trascendencia dentro de la temática del
contenido ético-jurídico del vínculo laboral.
Expresa Victoria Bertossi que la fidelidad “importa un principio moral, ínsito en el
sentimiento y en el carácter del hombre, no siendo un concepto objetivo sino un
término relativo de la vida humana que el derecho toma en cuenta para valorar
situaciones susceptibles de producir consecuencias jurídicas.”
En sentido lato, la fidelidad se da como sinónimo de lealtad, el cumplimiento fiel de la
promesa.

Algunas manifestaciones positivas del deber de fidelidad son:

Denunciar novedades que puedan perjudicar la actividad productiva; dar aviso; prestar
auxilios o ayudas extraordinarias; cuidar los instrumentos de trabajo. Implica
comportamientos destinados a proteger los intereses de la empresa.

Algunas manifestaciones negativas del deber de fidelidad:

Guardar secreto sobre información empresaria; prohibición de concurrencia desleal y
prohibición de aceptar sobornos.

Art. 86, LCT. Cumplimiento de órdenes e instrucciones

El trabajador subordinado no se encuentra en el mismo plano negocial que su
empleador. El carácter tuitivo del derecho que rige esa relación busca nivelar esta
desigualdad accidental prohibiendo de modo expreso que el hombre por necesidad se
someta a una subordinación humillante, a veces inhumana e indigna de la condición
humana del trabajador.

Deber de obediencia del trabajador

A las directivas e instrucciones que imparta el empleador como titular de la empresa.
Esta obediencia no proviene de una superioridad del patrono ni deriva del derecho de
propiedad de éste, sino de la necesidad de organizar el trabajo y de que haya una
conducción responsable y coherente.
En nuestra legislación el deber de obediencia se centra en las directivas que se
impartan sobre el modo de ejecución del trabajo. Dichas directivas deben ejercerse de
modo funcional, cuidando el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus
derechos patrimoniales y excluyendo toda forma de abuso del derecho.

Límites al deber de obediencia:

Órdenes e instrucciones sobre aspectos ajenos a la relación laboral, como sería la
vida privada del dependiente, sobre tareas o actos inmorales o ilícitos o que se afecte
la responsabilidad técnica del trabajador.
En tal caso no debe acatarlas por desprestigiarlo o generar descrédito en el trabajador,
o perjudicar a la propia empresa o a terceros.

Art. 87, LCT. Responsabilidad por daños

El ámbito de responsabilidad del trabajador queda delimitado a los casos en que las
consecuencias dañosas se deban a su dolo o culpa grave.
En el dolo hay una intención maléfica, de dañar a otro; en la culpa el sujeto no desea
la producción del daño sino otro resultado.
La doctrina tipifica a la culpa grave cuando se configuran inexcusablemente tres
requisitos: a) voluntad de obrar u omitir, esto es la decisión del agente de obrar en un
determinado sentido, pero sin proponerse una consecuencia dañosa; b) conocimiento
del peligro que pueda resultar de esa conducta, c) ausencia de excusa legítima.
Es cuando el trabajador es consciente del peligro que trae su accionar y no obstante
ello lo realiza o se abstiene a realizarlo (acción u omisión).
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Art. 88, LCT. Deber de no concurrencia

Obligación de no concurrencia desleal
Se debe evitar actividades laborales idénticas o análogas a las que cumple el
trabajador para el empleador, de la misma rama industrial, comercial o de servicios
que generen intereses contradictorios con los de la empresa para la cual trabaja.

Falta de autorización del empleador

Para que la actividad paralela que realiza el trabajador configure competencia desleal
no debe haber sido autorizada por el empleador.

Art. 89, LCT. Auxilios o ayudas extraordinarias

La norma prevé un supuesto derivado de un estado de emergencia, la existencia de un
peligro grave e inminente que pone en riesgo a las personas y a las cosas
incorporadas a la empresa.
En estas situaciones el interés particular del trabajador cede, transitoriamente, en
beneficio de un interés colectivo, que se presenta por la emergencia como prevalente.

Su relación con el art. 203, LCT

Lo normado en el art. 89, LCT, se relaciona con la obligación del trabajador de prestar
servicios extraordinarios en los casos de peligro o accidente, actual o inminente como
excepción a la obligatoriedad de prestar servicios en horas suplementarias.
 MÓDULO 1

Lectura básica ❺
Referencia página 30

El derecho a la desconexión digital.

El teletrabajo: una necesidad

Abogacía | Derecho del Trabajo 204

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EL DERECHO A LA DESCONEXION DIGITAL – EL TELETRABAJO: UNA

NECESIDAD

por Consuelo Ferreyra 1 y Carolina Vera Ocampo 2

Sumario: I) Introducción. II) Regulación normativa de emergencia: El teletrabajo: una

necesidad. III) Regulación normativa. Jornada y descansos. IV) El derecho a la
desconexión digital: Primeras aproximaciones. V) Teletrabajo y desconexión digital.
Recepción normativa. VI) Nuevo paradigma: Hoja de ruta de la “nueva normalidad. VII)
Conclusiones.

I) INTRODUCCION

El derecho a la desconexión digital ¿nuevo derecho o vieja obligación?

En su segundo siglo de existencia la OIT, al elaborar la Declaración del
Centenario, sigue exhortando a sus estados miembros a garantizar a todos los
trabajadores entre otras cosas el respeto de sus derechos fundamentales, un salario
de vida adecuado, límites al número máximo de horas trabajadas, seguridad y salud
en el trabajo.
La regulación y la limitación de la jornada de trabajo ha sido una de las primeras
conquistas de los trabajadores, concebida desde hace un siglo como el tiempo que el
empleado está a disposición de su empleador en su lugar de trabajo, pese a ello, este
concepto tan arraigado, hoy se encuentra sometido a revisión.
El avance de la tecnología con la denominada “cuarta revolución industrial” se ve
reflejado en el mundo del trabajo lo que sin duda genera un impacto en las relaciones
laborales. Esta situación se vio sacudida mundialmente por un suceso que sin duda,
se trata de un hito histórico, que va a marcar un antes y un después en la forma que
concebimos la relación de trabajo, desde la aparición del Coronavirus, lo que era ayer
ya no lo es hoy, ni lo será mañana. 3
Luego de la pandemia originada por la irrupción del COVID – 19, las relaciones de
empleo tuvieron que digitalizarse absolutamente, como consecuencia de la necesidad
de mantener el aislamiento. Resulta vital la utilización de los dispositivos electrónicos
en la prestación de servicios o TIC, lo que genera cambios en la organización del
trabajo e impacto en las condiciones esenciales de la relación laboral como lo es la
jornada de trabajo. Al permitir que se trabaje en cualquier lugar y en cualquier
momento, se difumina la línea entre las horas de trabajo y la vida personal.
Sin dudas, las proyecciones se asientan en un cambio cultural, aunque las
necesidades impuestas por el aislamiento social obligatorio y la necesaria
implementación de modalidades flexibles de trabajo - entre las que se destaca el
teletrabajo-, ha sido adoptada por numerosos países con el objeto de continuar con el
giro empresarial, lo que ha venido a acelerar estos cambios que eran previstos como
paulatinos, pero que están aconteciendo a una velocidad vertiginosa.
Sin dudas, que resulta prioritario en el derecho del trabajo velar por los derechos
laborales fundamentales, y es por ello que se debe repensar y analizar el “derecho a la
desconexión digital del trabajador”, en el marco del teletrabajo como un postulado
esencial.
Se parte de la premisa que el abordaje de este derecho puede hacerse desde una
doble perspectiva: normativa y otra sociológica y establecer o determinar si resulta o

1Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral. [email protected]

2Master en Derecho Internacional de los Negocios en la Universidad Complutense de Madrid. Especialista
en Derecho Laboral UNC-UCC-UNL. [email protected]
3ACKERMAN, Mario E., Revista de Derecho Laboral, Actualidad, Suplemento Digital, Dossier Nº 1 “El

impacto del Coronavirus en las relaciones laborales”, en MACHADO José Daniel – ARESE,
Cesar(directores), Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 1 ed., 2020, p.5.
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no necesario reconocer este derecho en un proceso de flexibilización laboral creciente.

No es el mercado esta vez el motor, sino la pandemia.

II) REGULACION NORMATIVA DE EMERGENCIA: EL TELETRABAJO UNA

NECESIDAD.

De las muchas y variadas consecuencias con las que esta pandemia se proyecta
sobre las relaciones de trabajo, tanto individuales como colectivas, la primera e
inmediata se manifiesta en orden al lugar y el modo de trabajar o, en la vereda
opuesta, en la necesidad de dejar de hacerlo. 4
Luego de que la Organización Mundial de la Salud calificara al brote del
Coronavirus como una pandemia, con el DNU 260/2020 se amplió la emergencia
sanitaria que había sido establecida con carácter general por la ley 27.541.
Como consecuencia de ello, se dicta el DNU 297/2020, el que estableció el
aislamiento social, preventivo y obligatorio para todos los habitantes de la Nación
Argentina.
De la lectura del aludido decreto, se puede efectuar una distinción entre
actividades permitidas y actividades prohibidas (artículos 5º y 6º del DNU 297/2020)
(artículos 1º a 3º de la Decisión Administrativa 429/2020), que enumeran las
actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia que, por el momento,
quedan así exceptuadas del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y
obligatorio impuesto por el artículo 1º de aquél desde la cero hora del 20 de marzo
hasta la hora 24 del 31 de marzo de 2020.
Complementariamente, en el artículo 12 se estableció que el MTESS debía
determinar las condiciones de trabajo y licencias que deberán cumplir quienes se
encuentren comprendidos en las previsiones del artículo 7º durante el plazo que fije la
autoridad sanitaria y se lo facultó también para establecer regímenes especiales de
licencias de acuerdo a las recomendaciones sanitarias.
En ejercicio de las facultades otorgadas por el DNU 260/2020, el 13 de marzo de
2020 el MTESS dictó la Resolución 202/2020 con la que, además de derogar sus
precedentes 178/2020 y 184/2020, ordenó la suspensión del deber de asistencia al
lugar de trabajo con goce íntegro de sus remuneraciones a todos los trabajadores y
trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en el artículo 7º del DNU
260/2020, y extendió esta suspensión a quienes presten servicios de forma contínua
bajo figuras no dependientes, tales como locaciones de servicios, becas, pasantías y
residencias médicas (art.1º).
El artículo 4º de la Resolución 202/2020, además, contempló la posibilidad de que
los trabajadores que, aunque dispensados del deber de asistencia, no tuvieran la
confirmación de haber contraído el COVID-19 ni presenten síntomas que lleven a que
se lo considere caso sospechoso, puedan realizar sus tareas desde el lugar de
aislamiento, para lo cual deberían establecer con su empleador las condiciones para
ejecutar esa labor.
En orden a las relaciones de trabajo, estas normas fueron complementadas por la
Resolución 219/2020, del MTESS, también del 20 de marzo de 2020, en virtud de la
cual, entre otras reglas, se estableció: - la dispensa del deber de asistencia al trabajo
de los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y
obligatorio”; - la posibilidad de que las tareas de los trabajadores alcanzados por esta
dispensa u otras análogas sean realizadas desde el lugar de aislamiento, según sea
acordado con el empleador; - el derecho a la remuneración habitual cuando el
trabajador acuerde la realización de sus tareas en el lugar de aislamiento; - el derecho
a la percepción de esa misma remuneración pero con carácter no remunerativo -con
excepción de los aportes y contribuciones al sistema nacional de seguro de salud y del
INSSJP- para los trabajadores que no tengan la posibilidad de realizar sus tareas en el

4ACKERMAN, Mario E. ob. cit., p.5.

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lugar de aislamiento; - la facultad del empleador de reorganizar la jornada de trabajo a

efectos de garantizar la continuidad de la producción en las actividades declaradas
esenciales y, en el supuesto de que ello reclame el trabajo en horas suplementarias, el
pago de éstas tendrá una reducción del 95 % de la contribución patronal prevista en el
artículo 19 de la Ley 27541 destinada al SIPA; - la posibilidad de contratar
trabajadores con la modalidad de contrato de trabajo eventual, con una reducción del
95 % de la contribución patronal prevista en el artículo 19 de la ley 27.541 destinada al
SIPA; - la obligación del empleador de extender una certificación a los trabajadores
que deban prestar servicios a fin de que puedan circular en la vía pública.
En este orden de ideas podemos clasificar tres tipos de trabajadores: 1) aquellos
trabajadores que se encuentran comprendidos dentro de las consideradas “actividades
esenciales”, por lo que continúan prestando tareas en sus lugares de trabajo
habituales, 2) trabajadores que no se encuentran comprendidos en las actividades
esenciales, y que, por la naturaleza de la tarea, no puede trabajar desde su casa, 3)
aquellos trabajadores, que pueden realizar sus tareas desde el lugar de aislamiento.
Este último tipo de trabajadores que se encuentran sometidos a la modalidad del
teletrabajo, constituyen la agenda prioritaria del derecho del trabajo, al respecto
destacamos la importancia de atender al denominado derecho a la “desconexión
digital”.

III) REGULACION NORMATIVA JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS

A) JORNADA DE TRABAJO

La jornada, desde siempre, se trató de uno de los institutos fundamentales del

derecho del trabajo. La lucha por la limitación de la jornada de trabajo junto con la
obtención de un salario digno han sido los primeros objetivos y conquistas de los
trabajadores y a raíz de estas luchas y conquistas se afirma el nacimiento del derecho
del trabajo.
Como primera aproximación, haremos una referencia al marco normativo
nacional, e internacional, que regula la jornada de trabajo en la República Argentina.
Históricamente la primera Ley Nacional que se dicta en la República Argentina
y que regula la jornada lo fue en el año 1929, mediante la sanción de la ley 11.544,
dictada por el Congreso de la Nación.
Esta fue la única ley que reguló esta materia, y que estableció un régimen
nacional de jornada sobre la base de la limitación del tiempo de prestación de servicios
a ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, para toda actividad
ejecutada en relación de dependencia, tanto en el ámbito público como privado.
Seguidamente se dictó la ley Nº11.726, apenas posterior a la Ley de Jornada,
mediante la cual se ratificó el Convenio Nº 1 de la OIT, sobre Jornada de Trabajo.
En 1932 se dictó la ley nacional 11.640, destinada a regir en Capital Federal,
por la cual se limita la prestación de tareas hasta el día sábado al medio día. Esta se
trató de una ley nacional con alcance regional, que tuvo como consecuencia el dictado
de normativa por parte de las Provincias, para regular este derecho. Así, en el caso de
la Provincia de Córdoba, se receptó esta limitación, pero se mandó a pagar el importe
de cuarenta y ocho horas, pese a que se trabajaren cuarenta y cuatro.
En 1956 se dicta el decreto-ley 10.375/56, para armonizar el disperso sistema
normativo que predominaba en Argentina, mediante el cual se estableció, que la
limitación de la jornada por día o por semana resultante de la aplicación de las leyes
locales vigentes a la fecha del decreto-ley, son compatibles con la ley 11.544.
En el año 1974, se dicta la ley 20.744, que establece el régimen general de
contrato de trabajo, a través del art.213. El resultado de dicha normativa es que casi la
totalidad de las provincias argentinas, instituyeron el sábado inglés. Al finalizar el año
1975, el régimen de la jornada era diferente en cada región del país.
Finalmente, mediante la ley 21.297, se modificó el anterior art. 213 de la LCT, y
se redactó el art.196, que regula la jornada de trabajo en la actualidad, y que
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establece que:“La extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación,

y se regirá por la ley 11.544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario,
salvo que en el presente titulo se modifiquen o se aclaren”. El tiempo regulado en su
faz productiva se denomina jornada; y la otra faz de descanso encontramos el diario,
semanal, anual, etcétera.
Las fuentes nacionales, en la actualidad se encuentran constituidas por el
art.14 bis CN, la Ley de Jornada de Trabajo dictada en 1929, ley 11.544, que
establece el límite de la jornada a ocho horas diarias. Esta ley posee trece artículos.
El primero establece como topes máximos de jornada ocho horas diarias o
cuarenta y ocho semanales. A diferencia del Convenio 1 de la OIT, expresado
anteriormente, fija un tope alternativo es o uno u otro y así en vez de haber un tope
hay dos (8 y 48)5.
Asimismo hay regímenes especiales: estatutos profesionales como por ejemplo
el del personal periodístico que consagra jornada semanal de 36 horas; los CCT
pueden establecer topes de duración de jornada inferiores a los establecidos en las
leyes aludidas, o por acuerdo de partes pueden establecer límites menores a los
fijados por la ley de duración de la jornada.
Con ello, se establecen las siguientes notas definitorias: 1) uniformidad de la
extensión de la jornada en todo el país, 2) vigencia plena de la Ley 11.544, 3)
exclusión de toda disposición provincial que se dicte o haya dictado en materia de
jornada laboral. 6
En la actualidad las fuentes de la jornada de trabajo de carácter internacional
son la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración
Universal de Derechos Humanos, PIDESC, Convención de los Derechos del Niño y
Convenios de la OIT.
A nivel internacional se destacan los Convenios Nº 1 sobre las horas de
trabajo, relativas a la industria del año 1919 y el Nº 30 o Convenio sobre las horas de
trabajo relativas al comercio y oficinas del año 1930 de la OIT, ratificados por
Argentina, sin perjuicio de otros instrumentos de carácter Internacional emanados de
dicho organismo, que contiene disposiciones relativas a la jornada de trabajo.
Si bien ambos convenios se refieren a las horas de trabajo, solo el Nº 30 las
define, el que establece que se consideran horas de trabajo a los efectos de dicho
convenio “el tiempo durante el cual el personal esta a disposición del empleador,
estarán excluidos los descansos durante los cuales el personal no se halle a
disposición del empleador”.
Así las cosas, en el sistema normativo argentino la jornada de trabajo es el
tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto no
puede disponer de su actividad en beneficio propio (art. 197. LCT).
La extensión de la jornada se encuentra regulada en la ley 11.544, es uniforme
para todo el territorio, y la superación de los topes legales, otorga derecho a horas
extras o suplementarias, que deben ser abonadas de forma especial en los términos
del art. 201 (LCT).
Ponemos de relieve que estamos frente a una normativa que tanto nacional
como internacional, posee prácticamente un siglo de vigencia. Lo determinante será
analizar si la misma resulta eficaz para regular las realidades que en la vida del trabajo
hoy se presentan.
A nivel internacional se registra una tendencia a la reducción de jornada.
El Convenio 47 establece la reducción progresiva de la semana de 40 horas.
Éste no ha sido ratificado por Argentina. En dicho convenio, la OIT sugiere a sus
países miembros reducir límites de la jornada.

5Ver duración de la jornada de trabajo.

6 SAPPIA, Jorge J., en Revista de Derecho Laboral, “Jornadas y Descansos”, VAZQUEZ VIALARD,
Antonio – RUBIO, Valentín(directores),Ed. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 1 ed., 2006, p. 84.
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El informe Horas de trabajo de lo fijo a lo flexible de la OIT de 2005 señala que

desde 1984 se han producido en todo el mundo cambios considerables respecto de la
jornada: nuevas modalidades de empleo como el contrato a tiempo parcial, y en
algunos países se ha reducido la jornada para generar empleo. O bien en otros se ha
alargado y los parámetros para medir la duración del tiempo de trabajo ya no son el
día o la semana sino el año; además han adoptado modalidades de ordenación más
flexible. Ha surgido el concepto de jornada flexible que consiste en que el horario de
trabajo debe adaptarse a necesidades de la producción de la empresa, de forma que
en las épocas en que aumenta la producción ésta será más extensa.

B) DESCANSOS
Como ya se advirtiera, los conceptos de jornada de trabajo, y remuneración se
encuentran íntimamente intrincados y tienen ambos un elemento común que integran
sus respectivas definiciones: la puesta a disposición de su fuerza de trabajo por el
trabajador. Éste se encuentra a disposición de su empleador no solo cuando ejecuta
efectivamente el trabajo, sino también considerando las medidas preparatorias a su
labor y las complementarias.
La ley contrasta esta actitud con dos conductas posibles del trabajador a saber:
(i) posibilidad de disponer de la actividad en beneficio propio y (ii) la inactividad que se
produce por decisión unilateral del trabajador. Estas dos situaciones no integran el
concepto de jornada y por consiguiente no generan derecho a la remuneración. 7
Determinar cuándo estamos frente a los descansos adquiere virtual
importancia, en tanto existen algunos que otorgarán derecho a la remuneración y otros
que no. Esto es teniendo en cuenta la normativa vigente.
Existen períodos de inactividad del trabajador que no pueden considerarse como
parte de la jornada de trabajo y que, por consiguiente, cuantitativamente no se
computan como “duración de trabajo”.
En los términos del art.197,LCT, estos son: (i) el tiempo de traslado desde el
domicilio hasta el lugar de tareas; (ii) los descansos intercalados durante la jornada y
las interrupciones entre el trabajo durante las cuales no se exija al trabajador ninguna
prestación y pueda disponer del tiempo en beneficio propio.
Además de los descansos inter-jornadas señalados, también se entiende que las
licencias ordinarias, esto es las vacaciones, las licencias por maternidad, por
matrimonio, son consideradas como tiempo de descanso.

IV) DERECHO A LA DESCONEXION DIGITAL: PRIMERAS APROXIMACIONES

El derecho a la desconexión digital se trata de un enunciado construido desde el
punto de vista dogmático antes bien que normativo. 8
Tal es el caso que solo algunos países como Francia, o Alemania, contienen hasta
el momento algún tipo de regulación.
Francia ha sido uno de los países pioneros en la regulación de este derecho al
introducir en su Código de Trabajo la desconexión digital del trabajador. El apartado 7
del art. L. 2242-8 prevé que en el contexto dado por la negociación anual sobre la
igualdad profesional entre las mujeres y los hombres y la calidad de vida en el trabajo,
habrán de abordarse necesariamente las modalidades de pleno ejercicio por el
trabajador de su derecho a la desconexión y a la puesta en marcha por la empresa de
dispositivos de regulación de la utilización de dispositivos digitales, a fin de asegurar el
respecto del tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida personal y
familiar. A falta de acuerdo, el empleador, previa audiencia del comité de empresas o
en su defecto de los delegados de personal, elaborará una política de actuación al
respecto. Esta política definirá las modalidades de ejercicio de este derecho y preverá

7ETALA, Carlos A, ob. cit., p.276.

8 ROSENBAUM, Federico, Manual de Tiempo de Trabajo, Ed. Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1 ed., 2019, p.163.
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además la puesta en marcha de acciones de formación y sensibilización sobre el uso

razonable de los dispositivos digitales dirigida a trabajadores mandos medios y
dirección. 9
Al efecto, destacamos que si bien Francia efectúa una normativa expresa,
técnicamente no lo define, no lo enumera, sino que solo lo incluye, otorgando libertad
a las partes empresariales y sindicales a reglamentar su contenido especifico.
En América Latina solamente Chile ha tenido una iniciativa al respecto; se conoce
un proyecto de reglamentación de este derecho en el año 2017.
Desde el punto de vista normativo puede determinarse que el derecho a
desconexión tiene un estrecho vínculo con el tiempo de trabajo, limitación de la
jornada, el tiempo de descanso intermedio, inter-jornadas, semanal, licencia
reglamentaria y licencias especiales, la salud y seguridad laboral, riesgos laborales
psicosociales, estrés, así como la conciliación entre la vida privada o personal y
trabajo.
El derecho a la desconexión suele ser entendido como el derecho que tienen
los trabajadores dependientes a no ser instados a trabajar ni ser requeridos por
cualquier medio, especialmente digitales o electrónicos, fuera de su jornada de trabajo
y no sufrir represalias por el ejercicio de dicho derecho 10 ; o como un “derecho de
inversión y reversión que confiere a los trabajadores la posibilidad de decidir, con
carácter transitorio o permanente, su disponibilidad conectiva con los dispositivos
técnicos digitales, respetando los derechos dignitarios básicos e integrando, en su
caso, las condiciones que puedan estipularse al efecto a título individual y en
instrumentos de naturaleza colectiva” ( 11).
Resulta evidente que el derecho a la desconexión nace en un contexto particular.
Al respecto es dable señalar el binomio producido entre trabajo y tecnología, cuya
dialéctica ha sido determinante en el sistema actual de producción, pasando de la
cadena de montaje y el reloj industrial. La relación entre estos dos factores hoy resulta
decisiva a la hora de organizar el trabajo, y generar valor. 12
Al respecto la doctrina viene señalando que el derecho a la desconexión digital no
se trata de un nuevo derecho o un derecho distinto emergente de nuestra era, sino
más bien el derecho a la desconexión digital resulta ser una condición necesaria para
que las personas que trabajan puedan efectivamente gozar del derecho al descanso, y
de su tiempo libre.
En efecto, vale considerar la situación de los trabajadores en relación de
dependencia en la República Argentina.
Tal como se reseñó con anterioridad, rige en la República en todo el territorio
nacional, la Ley de Jornada 11.544, que con independencia del personal jerárquico o
directivo, su normativa resulta aplicable, por lo que los trabajadores argentinos, tienen
derecho constitucional, y fundamental a la limitación de la jornada, al descanso y a las
vacaciones 13
Postular el derecho a la desconexión digital significa que los trabajadores tienen
derecho a negarse a estar “disponibles” para su empleador en los horarios que no se
consideran jornada y que no devengan derecho a la remuneración, o a exigir que el
tiempo que sean requeridos o que deban estar disponibles, por algún medio de
conexión digital, el pago de su remuneración, según su carga horaria como hora
normal u hora suplementaria, según la carga total y el sistema vigente.

9 TASCÓN LÓPEZ, Rodrigo, El derecho a la desconexión del trabajador (potencialidades en el

ordenamiento Español. Trabajo y derecho, Editorial Walters Kluwer, N° 11, Seccion Estudios, mayo 2018.
10AZOCAR SIMONET, Rodrigo, “El derecho a la desconexión del trabajo. Analisis sobre la perspectiva

chilena”, ponencia presentada en el encuentro latinoamericano de jóvenes juristas, Montevideo, 2018,

disponible en www. Jovenesjuristas.net.
11AZOCAR SIMONET, Rodrigo, ob. cit.,en BENITEZ, Oscar E.,ob. cit., p.220.
12 BENITEZ, Oscar E., Revista de Derecho Laboral-, Actualidad, Ed. Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1 ed.,

2019, p. 217.
13 BENITEZ, Oscar E., ob. cit., p.226.
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Postular la necesidad de una regulación específica respecto a la desconexión

digital parece necesaria, pero debe tenerse presente que dicha necesidad responde a
un criterio de eficacia, no de validez. 14

V) TELETRABAJO Y DESCONEXIÓN DIGITAL. RECEPCIÓN NORMATIVA.

Respecto al estado normativo actual en Argentina, destacamos la Ley N°
25.800, que ratifica el Convenio N°177 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), de 2003, sobre trabajo a domicilio, promoviendo la igualdad de condiciones de
trabajadores que desarrollen modalidades de trabajo a distancia respecto al
desempeño presencial de tareas.
Sin dudas que en el marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio surge
la necesidad de regular el teletrabajo en tanto modalidad de ejecución de la obligación
de prestación del trabajo en una relación laboral, como una prioridad ineludible del
derecho del trabajo, a los efectos de dar cumplimiento a la manda constitucional
contenida en el art. 14 de nuestra CN.
En oportunidad de presentarse el Proyecto de Ley, mediante el cual se
pretende la creación de régimen de teletrabajo, se señaló como prioritario otorgar
estabilidad a las dinámicas de vinculación laboral, en tanto se han incorporado las
tecnologías de la información y comunicación a la vida cotidiana como consecuencia
de la pandemia generada por la irrupción del Covid-19, la emergencia sanitaria
dispuesta por el Poder Ejecutivo vía DNU 260/2020 y las prontas y eficaces medidas
por la administración del Estado Nacional.
Dicho proyecto define al teletrabajo como una “nueva modalidad contractual”, y
lo hace en su artículo 2, al respecto señala que: “Habrá contrato de Teletrabajo
cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los
términos de los artículos 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el
domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los
establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la
información y comunicación. Los presupuestos legales mínimos del contrato de
Teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada
actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios
de orden público establecidos en esta ley”.
Asimismo, se destaca la voluntariedad del teletrabajo y la reversibilidad como
caracteres esenciales de esta modalidad.
Finalmente, destacamos a los efectos de la presente investigación la regulación
que efectúa el proyecto de ley, respecto del derecho a la desconexión digital, el cual lo
enuncia de forma taxatavia y expresa.
Al respecto el artículo 5 establece: “Derecho a la desconexión digital. La
persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a no ser
contactada y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la
información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de
licencias. No podrá ser sancionada por hacer uso de este derecho. El empleador no
podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle
comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral.”

VI) NUEVO PARADIGMA: HOJA DE RUTA DE LA “NUEVA NORMALIDAD”

Como ya se mencionará con anterioridad, el derecho a la desconexión tiene un
doble abordaje, por un lado desde el punto de vista sociológico y por otro desde lo
normativo o jurídico.
Ya hemos repasado su aspecto normativo desde la regulación de la jornada y los
descansos legales. No obstante, entendemos que dicho estudio carecería de todo
sentido si los miramos como institutos aislados, cuyo asidero encuentra respuesta en
un encuadre legal, sin considerar la realidad en la que se encuentran inmersos.

14 BENITEZ, Oscar, ob. cit., p. 228.

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Hoy no constituye una novedad que estamos evidentemente frente a un nuevo

modelo con nuevas dimensiones, que redefinen el campo laboral, sumando a la
situación de crisis actual que nos obliga a gestionar la “ola virtual”.
Ya hemos hecho referencia en trabajos anteriores 15 sobre las características del
actual paradigma –el de la colaboración - , en el que las organizaciones se encuentran
actualmente inmersas. Dicho paradigma destaca “la flexibilidad”, y preferencia –cada
vez mas marcada - por las formas de trabajo autónomo (ya sea total o parcial), todo
ello en un marco que prima lo instantáneo y lo simultaneo. 16
Sin embargo, no podemos dejar de señalar que sigue instaurada en nuestro país,
la cultura del trabajo dependiente y la modalidad presencial del trabajador.
Prueba de ello resulta el estudio realizado por el IAE (Acciones y Preocupaciones
de Directivos de Capital Humano por COVID-19), que arroja que el 65% no tenía hasta
el momento anterior a la pandemia trabajadores en home office y que el 22% ahora
como consecuencia de la misma tienen a la mitad y 46% tienen a la mayoría o todos. 17
Dichos indicadores dejan en evidencia que el COVID- 19 ha acelerado un proceso
necesario que se venía vislumbrando, pero que no por ello pueda queda exento de
regulación previa implementación.
Antes de analizar las nuevas reglas de juego resulta oportuno señalar que todo
cambio implica un aprendizaje para las personas.
Para saber cuándo y cómo se pone en marcha ese aprendizaje, Edgar Schein nos
planteaba esta fórmula: AT= SU>AA 18 . ¿Qué significa? Que el aprendizaje
transformacional ocurre cuando el sentido de urgencia es mayor que la ansiedad que
nos produce la idea de aprender. Todo proceso de trasformación nos enfrenta a un
grado de incertidumbre que, aunque en épocas de normalidad llevaría un tiempo
prudencial de adaptación y previsión normativa, estamos en un momento en el cual la
necesidad de los cambios se precipita.
Ante este panorama resulta fundamental contar con las herramientas idóneas y
aplicarlas de la manera adecuada para poder salir mejores de la crisis, por lo que
resaltamos una serie de cuestiones que servirán para diseñar nuestra “hoja de ruta” en
esta “nueva normalidad”:
(i) Sobre las nuevas habilidades personales a desarrollar: A fin de
gestionar la virtualidad se requiere como medida previa aprender a desarrollar las
habilidades o “Skills” tecnológicas. Esto significa la existencia de un requisito formal
anterior que es el acceso a Internet, aspecto no menor si tenemos en cuenta que en el
segundo semestre de 2019 solo el 56,1% de los hogares de nuestro país tiene acceso
a una conexión de Internet fija.19
(ii) Será necesario trabajar en un doble aspecto, esto es sobre la
accesibilidad y posteriormente la capacitación en estas nuevas habilidades para dar
respuesta a estructuras de trabajo dinámicas y flexibles.
(iii) Sobre los recursos materiales necesarios para la prestación de
servicios: El proyecto de ley del regimen de teletrabajo regula de manera especifica en
el Art. 9° la obligación del empleador/a de proporcionar el equipamiento -hardware y
software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las
tareas, como así también la responsabilidad de éste por los costos de instalación,

15 FERREYRA, Consuelo- VERA OCAMPO, Carolina. Publicación, en el XI Congreso Regional Americano

del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. XXI Jornadas Rioplatenses. “Ponencia no oficial”, año
2019: “Nuevos Derechos o Nuevas Realidades: El Derecho a la Desconexión Digital.”- Publicación en la
revista jurídica Diario DPI, 2019: “Trabajadores del siglo XXI el dilibery on line ¿emprendedores o
subordinados? (Parte I)”. Coautoras en Revista de Derecho Laboral-Actualidad, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, año 2018: “Los rapitenderos, los globers, el deliberyboy, conquistadores de la independencia
globalizada: ¿Emprendedores o trabajadores del nuevo siglo.”
16 Referido al “multitasking” o habilidad para de realizar varias tareas a la vez.
17 Estudio IAE – Acciones y Preocupaciones de Directivos de Capital Humano por COVID-19.

18ROSSI, Gonzalo- MOYA, Liliana Moya. Gestión del cambio y agilidad en contextos alterados,s/d.
19 OCABASE. Estado de Internet en Argentina y la Región. Segundo semestre 2019,p.3.
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mantenimiento y reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de

herramientas propias de la persona que trabaja.. Asimismo se prevee que El/la
teletrabajador/a será responsable por el correcto uso y mantenimiento de los
elementos y herramientas de trabajo provistas por su empleador. A su vez el artículo
10 prevee un derecho a la compensación de los gastos generados por el teletrabajo,
La persona que trabaja bajo la modalidad del teletrabajo tendrá derecho a la
compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que
deba afrontar. Quedara en manos de la negociación colectiva regular la consideración
en cada caso de los gastos ocasionados por la actividad que deben ser abonados por
la empresa.

Sobre el deber de seguridad y la previsión en materia de riesgos laborales:

Sobre este punto cabe mencionar la Res. 1552/2012 20 dictada por la SRT con
el propósito de establecer condiciones mínimas de higiene y seguridad para los
trabajadores que se desempeñen bajo la modalidad del teletrabajo que pone en
cabeza del empleador la obligación de comunicar a su ART una nómina detallada con
los datos de todos los teletrabajadores, indicando el domicilio en donde realizan sus
tareas, la frecuencia de las mismas y el tipo de actividad, para otorgarle la cobertura
prevista por la Ley de Riesgos de Trabajo.
Asimismo, el empleador tiene que proveerles a sus trabajadores de elementos
de trabajo necesarios para ejecutar tareas bajo esta modalidad; y cuenta con la
facultad de visitar el lugar de ejecución de tareas siempre que sea consensuado de
forma previa con el trabajador. Esto ha sido receptado por el proyecto de ley del
régimen de teletrabajo regula de manera general en el art. 9° como ya se señalara.
Asimismo, la ley 27.323 también introdujo modificaciones al art. 75 de la LCT al tratar
sobre el deber de seguridad por parte del empleador, referido a la obligación de éste
de hacer observar las pautas y limitaciones a la duración del trabajo, y de adoptar las
medidas para tutelar la seguridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores. Por otra
parte, se dispone en el artículo 14 que la autoridad de aplicación determinará la
inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad laboral dentro del listado
previsto en el artículo 6°, inciso 2° de la ley 24.557 (Riesgos de Trabajo).
Los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se
presumen accidentes en los términos del art. 6° inc. 1° de la ley 24.557 (Riesgos de
Trabajo). En este sentido sería de utilidad referir los peligros de la conectividad
permanente a fin de lograr una prevención y garantizar la salud e integridad psicofísica
de los trabajadores.
La Organización Internacional del Trabajo ha señalado en este sentido que “…un
factor de riesgo es la propiedad intrínseca o la capacidad potencial de un agente,
proceso o situación (incluido el medio ambiente de trabajo, la organización del trabajo
y las prácticas laborales con consecuencias negativas para la organización) de causar
daño o efectos adversos para la salud en el trabajo. El riesgo es la combinación de la
probabilidad de un evento de riesgo y la gravedad para la salud del trabajador de dicho
evento.” 21

Sobre los medios de control empleados (art. 71 LCT):

El proyecto de ley de teletrabajo en su art. 15 prevé la protección de la intimidad
y derecho a la privacidad del/de la teletrabajador/a.
Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones
de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de
salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y
la privacidad de su domicilio.

20 Puede consultarse en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/200000-

204999/204726/norma.htm.
21 O.I.T., 2016, p.3.
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A su vez el artículo 16, respecto de la protección de la información laboral,

impide hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad del teletrabajador.
Asimismo, la modificación hecha por la ley 27.322, 15/12/2016, se dispuso que los
controles personales y los relativos a la actividad del trabajador deberán ser conocidos
por este. Los controles a los que hace referencia son: a) Sobre la prestación del
trabajo: Su cantidad/ Calidad y procedimientos técnicos de ejecución. b) Sobre la
asistencia del trabajador al empleo y cumplimiento del horario c) Sobre los bienes de
la empresa.
En relación a estos últimos, la misma negociación colectiva puede establecer
que se notifique al trabajador qué medios digitales se le hace entrega como
herramientas de trabajo, lo que permita tener un mayor “control” o registro de las horas
de trabajo efectivamente prestadas y de la demanda requerida por parte del
empleador.
(iv) Ante todo un cambio cultural:
Sin lugar a dudas que el gran desafío que nos toca para adaptarnos a la
modalidad de teletrabajo va mucho más allá de la regulación normativa de cada uno
de los aspectos requiere, requiere de un cambio en la la cultura organizacional.
Dicho cambio se asentará en la flexibilidad y predisposición de las partes a
modificar las estructuras tradicionales, lo que dará lugar a una nueva cultura de trabajo
que permita alinear las capacidades laborales en un entorno de trabajo altamente
dinámico con independencia de la ubicación, dirigido por nuevos comportamientos,
estilos de liderazgo y formas de trabajo.
Para terminar un cuento de la tradición Sufi: “Nasrudín y la Peste” Iba la Peste
camino a Bagdad cuando se encontró con Nasrudín. Este le preguntó:— ¿Adónde
vas? La Peste le contestó: — A Bagdad, a matar a diez mil personas. Después de un
tiempo, la Peste volvió a encontrarse con Nasrudín. Muy enojado, el mullah le dijo:—
Me mentiste. Dijiste que matarías a diez mil personas y mataste a cien mil. Y la Peste
le respondió:— Yo no mentí, maté a diez mil. El resto se murió de miedo. 22
Los cambios, en definitiva, no son el fin de lo que conocemos, si no el comienzo de la
reinvención.

CONCLUSIONES
Con el presente trabajo se pretende poner de relieve la realidad, de donde
emergen los cambios aparejados a la era digital con repercusión en la regulación de
institutos clásicos como es la jornada de trabajo, a fin de comprender que si los
actores y las circunstancias cambian pues, necesariamente, deben cambiar las reglas
destinadas a regularlos.
Indudablemente que la aparición de la pandemia mundial ha cambiado el modo
de concebir el mundo en su totalidad, lo que era ayer ya no lo es hoy, ni lo será
mañana, el teletrabajo llegó para quedarse, los modos de prestar tareas han sido
sacudidos de sus cimientos, y de forma abrupta.
El derecho a la desconexión digital se trata de una denominación específica,
que pretende tutelar el descanso de los trabajadores.
Para responder a aquel interrogante que formulamos al inicio de la presente
investigación, pareciera que la respuesta se erige como algo obvio.
Hablar de desconexión digital es lo mismo que afirmar que el trabajador tiene
derecho a una jornada limitada, que respete sus horarios y descansos.
Mas allá de su presentación en sociedad, como “nuevo derecho”, hoy resulta
interesante analizar la conexión digital, desde su contenido obligacional empresarial.
De allí que la desconexión digital, más que un nuevo derecho, parece una vieja
obligación.
Hoy enfrentamos un cambio significativo en los roles masculinos y femeninos
tradicionales en la vida familiar, con la consecuente redistribución de derechos y

22 http://cuentosconluzpropia.blogspot.com/2009/07/nasrudin-y-la-peste.html
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responsabilidades familiares, que lleva en palabras de Casas Bahamonde, a que los

trabajadores y trabajadoras aspiren hoy a la realización del trabajo elegido en el
tiempo elegido, y la acomodación del tiempo de trabajo a quien lo realiza (y no al
revés). 23

23 ACKERMAN, Mario, ob.cit., p. 34; CASAS BAHAMONDE, María Emilia, “Las transformaciones del

Derecho del Trabajo, y el futuro del Derecho de Trabajo, en El trabajo ante el cambio de siglo, un
tratamiento multidisciplinar, ALARCÓN, Manuel R. y MIRÓN, María del Mar (coordinadores), Marcial
Pons, Madrid, 2000, ps.189 y ss.
 MÓDULO 1

Lectura básica ❻
Referencia página 30

Algunos interrogantes surgidos a raíz del

teletrabajo producto de la pandemia COVID-19

Abogacía | Derecho del Trabajo 216

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ALGUNOS INTERROGANTES SURGIDOS A RAÍZ DEL TELETRABAJO

PRODUCTO DE LA PANDEMIA COVID-19.

por Juan Ignacio CAMINOS( 1).

Sumario: I. El coronavirus, protagonista del año. II. El teletrabajo durante la pandemia:

¿decisión, obligación o imposición? III. El teletrabajo bajo la óptica de la informalidad y
el género: ¿La pandemia nos afecta por igual? IV. Apuntes para el futuro: ¿En qué
contexto tecnológico enfrentamos el teletrabajo de la pandemia? VI. Conclusión. VII.
Bibliografía.

I. El Coronavirus, protagonista del año.

Poco puede agregarse a lo que ya mucho se ha hablado sobre los impactos del
coronavirus en el mundo del trabajo. De todos los informes, artículos doctrinarios, y
debates (virtuales), podemos afirmar que el año 2020 será recordado (entre otras
cosas) por aquel sacudón inesperado que obligó a reinventar el trabajo y a improvisar
su prestación de forma remota.

El teletrabajo, que previo a la pandemia era considerado como una modalidad

sumamente atípica de trabajo, se convirtió de la noche a la mañana en una especie de
comodín para que las empresas pudieran continuar con su actividad económica y
productiva, mientras una voraz pandemia asechaba las calles de nuestro país y del
mundo. En simultáneo, legisladores, sindicatos, empresarios, doctrinarios e
investigadores retomaron algunas viejas discusiones sobre el teletrabajo, a los fines de
otorgarle un marco normativo específico a esta modalidad de ejecución de tareas.
Todo, a causa del coronavirus.

Durante el devenir del presente artículo, se expondrán algunos interrogantes

desde distintas aristas del vivenciado teletrabajo atípico y obligatorio producto de la
pandemia COVID-19 (ordenadas de forma aleatoria, sin ningún orden de prevalencia)
cuya finalidad no es la de aseverar una postura, sino que por el contrario, encuentra
una intención de disparar ideas que estimo no deberían de estar ausentes en la mesa
de discusión sobre el futuro (o mejor dicho, presente) del trabajo. Como dice una
conocida canción de nuestro rock nacional: “El futuro llegó, hace rato…”, 2 (aunque nos
negábamos a verlo).

II. El teletrabajo durante la pandemia: ¿decisión, obligación o imposición?

Pese a que nuestra provincia de Córdoba se encuentre en líneas generales

transitando por la fase que importa una flexibilización de la “cuarentena” (que se
encuentra supeditada a la habilitación de las actividades que el Centro de Operaciones
de Emergencia disponga), el retorno a la modalidad laboral presencial absoluta es
inviable en el futuro próximo. Por ello las empresas se encuentran en la obligación de

1Abogado (U.N.C.); colaborador en Proyecto de Investigación de la Secretaría de Ciencia y Tecnología

(U.N.C.); miembro de la Delegación Argentina de Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (S.I.D.T.S.S.);miembro de la Asociación Argentina de
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (A.D.T.S.S.);miembro de la Comunidad CIELO Laboral. Correo
electrónico: [email protected]
2Canción “Todo un palo” de Patricio Rey y sus Redonditos de Ricota publicada en el álbum “Un baión para

el ojo idiota” en el año 1987.

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implementar protocolos de trabajo que establezcan turnos rotativos de su personal

para disminuir el riesgo de contagios del virus COVID-19.

En este contexto, el teletrabajo atípico y obligatorio, instaurado producto de la

pandemia COVID-19, aún sigue siendo una modalidad en boga, y lejos de encontrarse
superado por el transcurso del tiempo de confinamiento o distanciamiento, se ha
perfilado para instalarse, a priori, durante lo que le reste a este año 2020. 3 Ante su
sorpresiva aparición e impuesta continuidad, la doctrina iuslaboralista encuentra
posturas enfrentadas sobre la pertinencia (o no) de la imposición empresarial de forma
obligatoria el teletrabajo durante la pandemia.

Arese 4, entiende que a partir de un análisis literal de la letra de la normativa de

emergencia 5 que refieren a la instrumentación del teletrabajo en el marco de la crisis,
surge un deber imperativo dirigido hacia los trabajadores, en aras de que estos pacten
con su empleador las condiciones del teletrabajo domiciliario, en la medida de que las
posibilidades así lo permitan.

Agrega además, que la obligación impuesta se erige bajo un apercibimiento de

que su negativa o reticencia pueda llegar a ser considerada como una “mala fe”
contractual. No obstante, en el análisis del tenor literal de las normas, el referido autor
advierte que lo ordenado importa para la mayoría de los trabajadores “un cambio
sustancial en las condiciones de trabajo”, que requerirá de un condicionamiento
temporal, para ajustar todas aquellas rispideces que su aplicación importe.

Gnecco 6 por su parte, funda su posición a partir del análisis de la resolución

202/2020 emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, la que le
permite sostener que los trabajadores dispensados de asistir a sus establecimientos
laborales a raíz de la pandemia, debían pautar de buena fe con su empleador las
condiciones de trabajo para continuar ejecutando sus tareas habituales u otras
análogas desde su lugar de aislamiento, en la medida en que estas pudieran ser
realizadas bajo esta modalidad. El autor plantea entonces, que se trata de una especie
de “…ius variandi por modificación temporal convenida del contenido contractual con
fundamento en razones de bien común”, que se extiende no solamente al lugar de
trabajo, sino que también hacia las tareas desarrolladas por el trabajador (con la
limitación de que estas no pueden resultar irracionales, ni abusivas).

Duarte 7, encauzándose bajo la preferente tutela que le corresponden a los

trabajadores conforme los lineamientos dictados por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, hace un especial ahínco en la necesidad de compensar adecuadamente a
los teletrabajadores que presten servicios desde su domicilio producto de la pandemia;
resaltando que la modalidad impuesta acarrea serios trastornos psicosociales y demás
consecuencias sensiblemente disvaliosas para los trabajadores. Culmina su posición

3Para mayor abundamiento, puede consultarse la noticia del portal IPROUP, titulada: “Cuando tengas que
volver, podrás no volver: qué empresas evalúan seguir con home office durante todo el 2020”. Disponible
en: https://www.iproup.com/innovacion/13692-empleo-home-office-que-empresas-haran-teletrabajo-todo-
2020
4ARESE, Cesar, “Cinco preguntas sobre el “jus variandi COVID-19" y la Res. METSS 279/2020”, Revista

de Derecho Laboral-Actualidad, Suplemento Digital nº3: “El impacto del coronavirus en las relaciones
laborales”, Cita: RC D 1561/2020, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2020.
5 El autor en su artículo hace referencia a los decretos de necesidad y urgencia 297/2020 y 325/2020, las

resoluciones 202, 207, 219 y 279 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación; la
resolución 21 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la decisión administrativa 390 de la
Jefatura de Gabinete.
6GNECCO, Lorenzo, “Suspensión y despido en la emergencia”, Revista de Derecho Laboral- Actualidad,

Suplemento Digital nº4: “El impacto del coronavirus en las relaciones laborales”, Cita: RC D 1597/2020,
Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2020.
7DUARTE, David. “El trabajo en el lugar de aislamiento por COVID-19, ¿es teletrabajo?”, Revista socio-

laboral Catorce Bis, Edición N° 58. Primer semestre 2020,AADTySS-Córdoba.

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arguyendo sobre la insuficiencia de la sola “buena fe” de las partes para enfrentar la
experiencia del teletrabajo producto de la pandemia, visto que esto implica una
“exigencia muy tierna, aunque poco real, ya que en la relación de trabajo todo aquello
que se deja librado a la parte individual del contrato se expresa en la práctica como
pura unilateralidad patronal”.

En cuanto a la buena fe en el contexto de la pandemia, Cuadrado 8 entiende que

nos encontramos frente a una crisis que ha puesto a prueba a las organizaciones de
trabajo, por lo que trabajadores y empleadores vivencian un insuperable momento
para aplicar dos principios generales del derecho: solidaridad y la buena fe. Para
lograrlo, deberán de ajustar sus acciones y extremar sus esfuerzos de forma conjunta,
bregando ambas partes por un objetivo en común: la permanencia y la continuidad de
las fuentes de trabajo.

La normativa de emergencia emitida durante la pandemia no dio tiempo para lo

importante y se dedicó a regular lo urgente: contrarrestar los efectos perniciosos de un
virus que avanzó (y continua avanzando) de forma atroz.

Ante la imperiosa necesidad de resguardar la salud y seguridad de los

habitantes de nuestro territorio, evitar la propagación del virus y conservar las fuentes
de trabajo, las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional durante el contexto
pandémico han sido estructuradas bajo la histórica piedra angular de las relaciones
jurídicas: la buena fe.

Enseña Capón Filas 9, que siempre resulta esperable y exigible (tanto del
empleador, como del trabajador), que sus conductas se erijan bajo los criterios de
colaboración, solidaridad, y el módulo estándar de la buena fe, visto que su fin último
es el de hominizarse a través de la relación de trabajo. Por lo tanto, la buena fe
adquiere supina importancia, ya que a partir de ella se englobará un catálogo de
deberes jurídicos laborales esperables de los contratantes, que los dotarán de
confianza durante la prolongación de la relación que los une, y les permitirá a las
partes lograr una civilización solidaria.

En un similar sentido se pronuncia Vázquez Vialard 10 al observar que la buena fe

ostenta una posición fundamental visto lo definitorio del carácter intuito personae del
contrato de trabajo. Va de suyo entonces, que el modo de actuar de las partes durante
la relación de trabajo debe de ajustarse – en la medida de su factibilidad - a la
solidaridad y colaboración, obrando de forma leal y prudente, esperándose (como en
una suerte de piso mínimo) que la dirección de los actos tienda en todo momento a
evitar los daños inútiles e injustificados.

Otro sector de la doctrina 11 entiende que la buena fe tiene dos acepciones

distintas: la buena fe-creencia (partiendo ésta de la propia subjetividad del accionante,
quien entiende que su conducta no causa ningún prejuicio) y la buena fe – lealtad (la
que analiza el comportamiento objetivo, y no la convicción personal del acto). De ahí,
la conclusión aunada es que en el Derecho del Trabajo se le debe dar mayor
prevalencia a la última acepción, ya que el eje del análisis versará sobre el
comportamiento desplegado por la parte (es decir, que su conducta sea leal, diligente,
honrada, etcétera) dentro de un marco normal y esperable. Lo que puede traducirse
8CUADRADO, Aníbal, “Trabajo a distancia, remoto o a domicilio en el marco de la crisis sanitaria”, Revista
de Derecho Laboral-Actualidad, Suplemento Digital nº 2: “El impacto del coronavirus en las relaciones
laborales”, Cita: RC D 1561/2020, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2020.
9 CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editora Platense SRL., La Plata, 1998, p. 445.
10VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y de la seguridad social, Tomo 1, 7° edición

actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996,p.131.

11RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Derecho del Trabajo, 1ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2010,

págs. 55 y 56.
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también en la obligación de las partes de evitar causar daños inútiles, abruptos e

intempestivos con sus actos.

En composé con lo indicado supra, y a la luz de un análisis de las medidas

adoptadas durante la emergencia, es criterio de quien suscribe (sin ánimos de restar
validez a las demás opiniones confrontadas y fundadas que puedan surgir) que los
trabajadores que prestan servicios para alguna de las empresas no habilitadas para
continuar con sus actividades presenciales (o que habilitadas, deban de cumplir con
los protocolos de sanidad que imponen la rotación del personal) se encuentran ante la
obligación subrepticia de continuar ejecutando sus tareas habituales u otras
estrictamente análogas desde su lugar de confinamiento, siempre que esto se
encuentre dentro de la medida razonable de sus posibilidades. 12

El fin último de la normativa dictada durante la emergencia (es decir, sostener las
fuentes de trabajo y conservar al empleo), no podrá ser recabado de forma única y
exclusiva por las acciones que deba de tomar la parte empleadora (aunque sea ésta
quien indefectiblemente se encuentra en la obligación de asumir las mayores
responsabilidades debido a su posición jurídica). Por consiguiente, resulta dable de
esperar que todos aquellos trabajadores se encuentren posibilitados de ejecutar tareas
de forma remota desde su lugar de aislamiento (a través del teletrabajo u otra
modalidad distinta a la presentista), continúe con su actividad laboral conforme el
principio de buena fe. No siendo de recibo aquellas negativas fundadas en la simple
negativa de no continuar prestando tareas por ser esta distinta a la modalidad bajo la
cual ha sido contratado, encuadrando esta actitud dentro de los daños perjudiciales
evitables que se esperan de las partes de la relación laboral.

Completamente distintos serán aquellos casos en los que deba de sustanciarse

un cambio estructural en la naturaleza de las tareas del trabajador, o en los que éste
no cuente con las herramientas necesarias y/o los conocimientos mínimos
indispensables para ejecutar sus tareas de forma remota. En supuestos como los
anteriores, no resultaría de recibo ninguna consecuencia disvaliosa que se pretenda
endilgar al trabajador producto de sus impedimentos para adoptar la modalidad del
teletrabajo durante la emergencia. No obstante, si de la propia voluntad del trabajador
surge la aceptación de un significativo cambio en el tipo de tareas que realiza (por
ejemplo, para evitar ser suspendido en los términos del artículo 223 bis de la LCT),
esta novación del contrato deberá limitarse exclusivamente al tiempo de duración de la
contingencia que impide al trabajador ejecutar su actividad de forma presencial.

Sin perjuicio de lo expuesto, comparto lo sostenido por Duarte 13 en cuanto a que

debe de existir una compensación de tipo económico a cargo del empleador por las
tareas del teletrabajo realizado durante la pandemia. Si bien se reconoce como una de
las ventajas del teletrabajo el ahorro de los costes de las empresas, ello no debe
implicar un traslado de costes, por lo que no deberá ser el trabajador quien deba
costear con su propio patrimonio todos los gastos necesarios para continuar
ejecutando sus tareas de forma remota.

Nos encontramos transitando uno de los procesos transformacionales más

rotundos de la historia del trabajo 14 caracterizado por una improvisación masiva de
teletrabajadores, quienes se han visto obligados a destinar un rincón de su lugar de

12 Como se detallará más adelante, es un hecho real que no todos los trabajadores disponen de los
medios necesarios para teletrabajar (a nivel tecnológico y ergonómico), ni de conexión fija a internet
desde su lugar de aislamiento, ni de competencias digitales, o en otros supuestos, debido a la naturaleza
de su actividad, es netamente imposible de que sea teletrabajable.
13 DUARTE, ob. cit.
14En igual sentido, CRUZ VILLALON, Jesús, Del coronavirus al contagio del teletrabajo. Efectos laborales

de la declaración del estado de alarma (blog del autor). Entrada del día 20 de marzo de 2020.
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aislamiento para ejecutar sus débitos laborales, poniendo a disposición de sus

empleadores las conexiones de energía y de Internet, además sus herramientas de
uso personal (como ser computadoras, teléfonos móviles, tablets, etcétera). Va de
suyo entonces, que resulta esperable de un buen empleador la concesión de una
compensación de tipo económico en favor sus subordinados (que hayan adoptado
alguna de estas conductas). En definitiva, la buena fe ha sido la piedra angular de la
normativa de emergencia, de ahí que las relaciones de trabajo que no se estructuren
sobre ella, correrán un serio peligro de desmantelarse.

III. El teletrabajo bajo la óptica de la informalidad y el género: ¿la pandemia

nos afecta por igual?

Desde que el COVID-19 ha sido declarado como pandemia por la Organización

Mundial de la Salud, se ha repetido en los medios de comunicación que “nos
encontramos ante un virus que afecta a todas las personas por igual, y que al
momento de infectar no distingue entre raza, género, situación económica”. Pese a
que ser veraz la universalidad en relación a las posibilidades de contagio, esto no
importa la existencia un grado equiparado de exposición universal, sino que por el
contrario ciertos colectivos de personas se encuentran en una sensible situación de
inferioridad para enfrentar la pandemia. Estas desemejanzas se manifiestan de forma
clara en el mercado laboral, en especial en torno a la realidad por la que transitan los
trabajadores informales y las mujeres, sea porque cuentan con reducidas posibilidades
de ejecutar sus tareas de forma remota o por las estremecedoras condiciones bajo las
cuales teletrabajan.

Según indican las proyecciones realizadas en una nota técnica de OIT

Argentina 15, se augura que como consecuencia de la pandemia en nuestro país
podrían perderse entre 180.000 y 340.000 puestos de trabajo. Siendo que nuestro
sistema laboral está diseñado para proteger fundamentalmente a los trabajadores
asalariados formales (y no al trabajo en todas sus formas, como brega la Constitución
Nacional), quienes se encuentren laborando en los sectores informales no cuentan
actualmente con la tutela efectiva provista por el régimen tuitivo, ni por la normativa de
emergencia. La situación de vulnerabilidad por la que actualmente transitan los
trabajadores informales se acrecienta aún más atento a la imposibilidad de acogerse a
la modalidad excepcional del teletrabajo, sea porque la naturaleza de su actividad es
de carácter netamente presentista o porque su empleador ha decidido no continuar
otorgándole tareas, lo que incrementa abruptamente sus posibilidades de perder sus
puestos de trabajo (si es que aún no los han perdido).

El teletrabajo, según los indicadores prepandémicos, ha sido una modalidad

habitualmente reservada por las empresas a quienes ocuparan altos cargos
gerenciales, por lo que las demás categorías inferiores debían ejecutar sus tareas de
forma presencial. Conforme lo indicado por Boiarov 16, en el año 2019 el teletrabajo
(activo) en Argentina se distribuía principalmente en los sectores de administración,
sistemas, y ventas, siendo una modalidad empleada tan solo por el 1.6% de los
trabajadores en relación de dependencia. Dictado el aislamiento social preventivo y
obligatorio producto de la pandemia, según OIT el teletrabajo ha sido la medida
preferencial para continuar con la actividad laboral, siendo aplicada por el 55% de las
pymes que operan en el sector de servicios, y por el 46% de los profesionales
independientes. A contraluz, el teletrabajo durante la pandemia solo ha podido ser
15 OIT - Nota técnica. El COVID-19 y el mundo del trabajo en Argentina: impacto y respuestas de política,

abril 2020.
16BOIAROV, Sonia, Telework and its effects in Argentina. Telework in the 21st Century An Evolutionary

Perspective. The ILO Future of Work series. Edited by Jon C. Messenger, 2019. p.179, ISBN:
9781789903744.
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utilizado por el 24% de las firmas en la industria y el 23% en el comercio 17, sectores
estos en los que predominantemente se encuentran los trabajadores informales de
nuestro país 18.

De los datos arrojados por los informes referidos anteriormente, surge la sensible
situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los trabajadores informales
durante la pandemia COVID-19. Éstos además de prestar sus tareas habituales fuera
de la tutela efectiva del manto protectorio del Derecho del Trabajo, se encuentran
imposibilitados – en su gran mayoría – de teletrabajar durante la pandemia,
aumentando abruptamente las posibilidades de perder sus puestos de trabajo (si es
que aún no lo han perdido). A fin de cuentas, concuerdo con Elías, en cuanto a que:
“el virus mata a las personas vulnerables, la crisis económica provocada por la
cuarentena mata a los empleos precarios. Y contra eso, por ahora, no hay tratamiento
eficaz”. 19

Por otro lado, la obligada huida hacia el teletrabajo durante la pandemia, también
encuentra en una especial situación de desprotección a las mujeres, cuya realidad es
doblemente afectada, visto que el sector informal encuentra una mayor participación
de las mujeres (por lo que hago extensivos los comentarios expuestos anteriormente),
y que además quienes privilegiadamente se encuentran teletrabajando durante la
pandemia, deben de realizar serios esfuerzos para intentar compatibilizar las tareas
domésticas con las laborales. 20

Pese a que los niveles de participación de las mujeres en el mercado de trabajo

se encuentran en suba desde los últimos años, las brechas de género a la actualidad
siguen siendo sumamente preocupantes.

Según lo expuesto por Lobato 21, el porcentaje de desocupación femenina según

los indicadores del tercer trimestre del 2019 asciende al 10,8% (contra un 8.9% de los
hombres), siendo su precarización laboral de un 36% (contra un 34.2% de hombres).
Por lo tanto, la situación prepandémica indicaba que la fuerza de trabajo de las
mujeres era delicada, y a raíz de la pandemia COVID-19 se ha visto aún más
comprometida, particularmente por sus serios inconvenientes para poder teletrabajar,
por los problemas para conciliar la vida personal y familiar en razón de su trabajo de
hogar no remunerado y por el exponencial aumento de la violencia doméstica durante
el período de confinamiento obligatorio.

Según un reciente informe de CIPECC, el total potencial de trabajadores que

podrían trasladar sus tareas habituales al mundo digital encuentra grandes diferencias
según cual sea su carácter, jerarquía, tecnología y calificación. En materia de género
la brecha que separa el potencial de teletrabajo entre hombres y mujeres asciende
aproximadamente al 10% (en favor de los hombres), lo que encuentra razón de ser –
entre otras causales - en el conocido “techo de cristal” que impide la ocupación de las
mujeres a los altos roles directivos de las empresas cuyos cargos son altamente

17 OIT – Nota técnica, ob.cit.

18 Para mayor abundamiento, puede consultarse la nota del portal LA NACIÓN, titulada “Los sectores con
más informalidad laboral”, disponible en: https://www.lanacion.com.ar/economia/empleos/los-sectores-
con-mas-informalidad-laboral-nid2129862.
19 ELIAS, Jorge, “La pandemia social, y sus consecuencias”, Revista de Derecho Laboral- Actualidad,

Suplemento Digital nº 3: “El impacto del coronavirus en las relaciones laborales”, Cita: RC D 1628/2020,
Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2020.
20 En igual sentido, FRANCONI, Andrea Isabel, “El futuro del trabajo: inclusión e igualdad de género”,

publicado en Nuevas Tecnologías – Presente y Futuro del Derecho del Trabajo, ARESE, César(director),
CHÉRCOLES, Ricardo León- FERRARIO, María de los Ángeles(coordinadores), Editorial Rubinzal
Culzoni, agosto, 2019, ISBN: 978-987-30-1399-7.
21LOBATO, Julieta, “Impactos de género de la COVID-19 en las relaciones laborales”. Revista de Derecho

Laboral, Cita: RC D 2355/2020, Rubinzal Culzoni, Santa Fe-Buenos Aires, 2020.

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teletrabajables. 22 Aunque el gran porcentaje de las mujeres se desempeñen en el

sector de servicios 23 (el que se estima teletrabajable en una mayor medida que el
resto de los sectores), la naturaleza propia de las tareas realizadas por las mujeres
impide la posibilidad de que sean ejecutadas a distancia, ya que las mismas son
imposibles de teletrabajar dada su necesidad de ser prestadas presencialmente
(siendo un claro ejemplo la situación por la que transitan actualmente las trabajadoras
de casas particulares).

Otra de las aristas que expone la vulnerabilidad de las mujeres durante la

experiencia generalizada de teletrabajo obligatorio está determinado por su obligación
de cubrir con dos trabajos en el hogar durante el confinamiento: los remunerados y los
no remunerados. De ahí, que las horas laborales de las mujeres durante la pandemia
del COVID-19 se han visto incrementadas en demasía debido al cierre temporal de las
escuelas y de otros centros, que han obligado – indirectamente – a que las mujeres
asuman dentro de los hogares, el rol de atender a las necesidades de sus hijos y/o de
los adultos mayores. 24

Su situación se torna ríspida además a tenor de lo dispuesto por la resolución

207/2020 del MTESS, que considera justificada la inasistencia de (solo) uno de los
progenitores, o adulto responsable a cargo, que deba asumir el cuidado de un niño,
niña o adolescente a raíz del cierre de las escuelas. Sin perjuicio del silencio y la
confusión generada a raíz de la referida normativa según la obligación de remunerar o
no estas ausencias 25, según los datos aportados por Lobato, en el 85,6% de los
hogares de nuestro país son las mujeres las únicas responsables de los cuidados del
hogar. 26 Por lo que esta medida las reduce a escuetas opciones: atender de forma
exclusiva (sin más alternativas) a sus tareas de cuidado no remuneradas y exponerse
a la posibilidad de no disponer de su salario; o (¿en el mejor de los casos?), responder
a dos trabajos de forma paralela y en simultaneo, pero únicamente recibiendo
remuneración por uno de ellos.

Por último, resulta estremecedor el exponencial incremento de la violencia de

género durante el confinamiento obligatorio, que implica un insoslayable impedimento
para que las mujeres puedan continuar con normalidad la ejecución de sus débitos
laborales a través de la modalidad del teletrabajo. Según los datos arrojados por el
Gobierno de la Provincia de Córdoba, durante el aislamiento han aumentado más de
cuatro veces las llamadas telefónicas para responder consultas y demandas, y
concretar denuncias de violencia familiar y/o de género, y abuso sexual. Asimismo, en
nuestra Provincia se ha incrementado vertiginosamente la violencia dentro de los
hogares, receptándose por vía telefónica aproximadamente unas 2.800 denuncias,

22 ALBRIEU, Ramiro, Evaluando las oportunidades y los límites del teletrabajo en Argentina en tiempos
del COVID-19, CIPECC, abril, 2020.
23En palabras de FRANCONI: “…casi el 44.4% de las mujeres se desempeñan en el sector “Servicios”,

dentro del cual está incluido el servicio doméstico, actividad que ocupa el 98,7,6% de la esa mano de obra
femenina en su gran mayoría sin formalizarse y Enseñanza, con el 73,6%. Continuando con el sector
“Servicios”, le sigue en importancia la ocupación en la rama de “Comercio y Transporte”, que demanda el
35,3% de la fuerza de trabajo femenina…”. FRANCONI, ob. cit.
24 OIT – Nota técnica, ob. cit.
25Actualmente las posiciones doctrinales se bifurcan en dos: 1) que si deben ser remuneradas,

entendiéndose que el espíritu de la legislación de emergencia es garantizar la intangibilidad de las

remuneraciones de los trabajadores mientras dure la pandemia, además de que la lectura de la manda
legal debe realizarse conforme el principio in dubio pro operario; 2) que entiende que no deben ser
remuneradas partiendo de un análisis literario, debido a que la referida resolución le confiere un trato
diferenciado por denominarlas “faltas justificadas”, a diferencia de las demás licencias otorgadas durante
la emergencia en la que expresamente se dispone la obligación de remunerarlas.
26LOBATO, ob. cit.
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mientras que 2.346 denuncias fueron recibidas en la Unidad Judicial del Polo de la
Mujer, de las que 1.946 fueron incoadas por violencia familiar. 27

A raíz de todas las consideraciones vertidas resulta completamente falso y

desajustado afirmar que la pandemia del COVID-19 ha afectado a todos los sectores
por igual, ya que, en materia de posibilidades y condiciones de ejecutar el teletrabajo,
los trabajadores informales y las trabajadoras mujeres se encuentran en una
manifiesta situación de desventaja para poder continuar con su actividad de forma
remota a través de esta modalidad. A fin de cuentas, podríamos arribar a la conclusión
de que el teletrabajo durante la pandemia, pese a ser obligatorio a tenor de la
literalidad de la normativa de emergencia, se ha configurado en la práctica como un
verdadero privilegio gozado por unos pocos trabajadores, y como un calvario para
muchas trabadoras.

IV. Apuntes para el futuro: ¿En qué contexto tecnológico enfrentamos el

teletrabajo de la pandemia?

La digitalización siempre ha sido una asignatura pendiente para nuestro país y,

en miras de fomentar su promoción, se erigió uno de los pilares de acción de la
Coordinación de Teletrabajo, creada por el MTESS a través de la res. 147/2012.
Dentro del catálogo de acciones que la Coordinación tenía a su cargo, tres de ellas
ostentaban como principales objetivos los de reducir la brecha en materia tecnológica
y fomentar la formación profesional en materia digital para permitir el acceso laboral
y/o la readecuación profesional de los trabajadores. 28 Pese a todos los esfuerzos por
implementar esta modalidad de trabajo, el teletrabajo (previo al acaecimiento de la
pandemia) ha sido de muy escasa difusión en la fuerza laboral nacional, limitándose a
un alcance aproximado de solamente dos millones de trabajadores. 29

Empero, como he referido en los puntos precedentes, la pandemia del COVID-19

se ha destacado por imponer la obligación indirecta de teletrabajar, que conllevó a
raudamente improvisar millones de teletrabajadores, constriñendo a las empresas a
reorganizar sus procesos productivos sin una planificación previa. Aunque el
teletrabajo motivado por la emergencia sanitaria no ha sido estrictamente teletrabajo,
la experiencia vivenciada encuentra su lado positivo en cuanto nos ha permitido dar un
aventón en materia digital y ha colocado en el eje de las discusiones sociales a las
modalidades vanguardistas de trabajo facilitadas por la tecnología. No obstante, el
lado más oscuro de esta experiencia ha sido la notoriedad de las brechas en materia
digital de nuestro país, que han impedido a grandes grupos de trabajadores continuar
prestando sus tareas de forma remota, ya sea por falta de conexión a Internet, por

27 Datos extraídos de la página web oficial de prensa del Gobierno de la Provincia de Córdoba disponibles

en: https://prensa.cba.gov.ar/informacion-general/violencia-de-genero-en-pandemia-una-situacion-
critica/?fbclid=IwAR3JucfTlh2oS8m8SC1bbZNIEEpp7K3crtvJTQMnjJtShBSC7ZMA5FA8e40.
28 A modo ampliatorio destaco algunas de las acciones tendientes a lograr dichos fines: “… Asesorar

permanentemente en materia de formación profesional respecto de las demandas de los sectores que
requieran mejorar las competencias en TICs de los ocupados y desocupados, a fin de su incorporación a
nuevas modalidades de empleo, entre ellas el teletrabajo; Llevar adelante la ejecución del Programa de
Certificación de Competencia en Teletrabajo, en forma conjunta con la Dirección Nacional de Orientación
y Formación Profesional, posibilitando la acreditación de los saberes y la experiencia adquirida
informalmente por el reconocimiento de las calificaciones dentro de estándares de calidad; Coordinar
acciones conjuntas con los MINISTERIOS DE CIENCIA Y TECNOLOGIA Y DE EDUCACION en
proyectos que favorezcan la reducción de la brecha tecnológica a nivel nacional y en el diseño de
herramientas de capacitación y formación en teletrabajo para docentes, profesores y alumnos de nivel
Medio, Terciario y Universitario incorporando el teletrabajo como herramienta de inclusión social en todos
los ámbitos alcanzados o alcanzables por esta modalidad…”.
29 BOIAROV, ob. cit.
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falta de herramientas tecnológicas, o por falta competencias digitales para adaptarse a

este cambio impuesto. 30

Una de las consecuencias (indirectas) de la pandemia, fue dejar de manifiesto la

brecha digital que divide a nuestro país. Debemos de comprender, que estamos ante
un fenómeno de tipología transversal, que nos afecta económica y socialmente, y que
es al presente, lo que el analfabetismo era al pasado. 31 Pese a ser conocidas nuestras
carencias en materia de conectividad y la falta de competencias digitales de nuestra
población, nos convertimos en especialistas en la postergación de su tratamiento. Y
del mismo modo en que lo urgente no ha dejado tiempo para lo importante, la
pandemia ha dejado a la luz la situación de sensible inferioridad en la que se
encuentran millones de nuestros habitantes: sean trabajadores que no pudieron
continuar ejecutando sus tareas de forma remota, o jóvenes que actualmente se
encuentran esperando por el retorno de la educación presencial, ya que se encuentran
involuntariamente imposibilitados de tomar sus clases online.

Aun cuando en el año 2011 la Asamblea General de la Organización de

Naciones Unidas declaró que el acceso a Internet es un derecho humano fundamental
por ser una herramienta necesaria para el progreso de la sociedad, la realidad en
nuestro país es otra completamente distinta. En la América Latina y el Caribe,
solamente un 67% de la población es usuaria de Internet, existiendo diferencias
significativas tanto entre países como dentro de ellos, que obedecen principalmente a
diferencias socioeconómicas y ubicaciones geográficas. 32 En Argentina, según los
datos arrojados del reporte realizado por la Cámara Argentina de Internet tan sólo el
56,1% de los hogares tiene acceso a una conexión de Internet fija. 33 Asimismo, según
los indicadores del reporte digital global “We Are Social”, quienes en nuestro país se
encuentran posibilitados de ingresar a Internet, permanecen conectados
aproximadamente un promedio de 4:44 horas diarias (a través de una conexión fija) y
3:30 horas diarias (mediante una conexión a Internet móvil), navegando durante la
gran mayoría de este tiempo en redes sociales y en páginas web de ventas online. 34

Estos indicios dan pauta de la abismal brecha digital que se encuentra zanjada
en Argentina, la que genera una especie de doble barrera para el acceso al
teletrabajo: la primera conformada por la falta de conexión y/o de insumos
tecnológicos; mientras que la segunda está delimitada por la carencia de habilidades
digitales que permiten ejecutar tareas a través del adecuado uso de las TICs. Resulta
de supina importancia entonces, generar una conciencia sistémica y transversal de
que el mundo que acostumbrábamos a concebir ha cambiado, debiéndonos de ajustar
a las nuevas realidades para no encontrarnos excluidos de las oportunidades laborales
que nos deparará el incierto futuro del trabajo, cuya única certeza (hasta el momento)
es que se encontrará afectado por los avances de la tecnología 35.

Va de suyo entonces, que la formación profesional en materia tecnológica debe

tener un tratamiento preferente durante el futuro pospandémico, ya que será uno de

30 En igual sentido, RODRIGUEZ FERNÁNDEZ, María Luz, “El trabajo durante la crisis sanitaria de la
COVID19 desde la perspectiva de género”, publicado en Noticias CIELO, mayo, 2020. Disponible en:
www.cielolaboral.com.
31 VALERA FERRIO, José, La brecha digital en España. UGT Comunicaciones, 2015, p. 9.
32COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL) / ORGANIZACIÓN

INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT), “El trabajo en tiempos de pandemia: desafíos frente a la
enfermedad por coronavirus (COVID-19)”. Coyuntura Laboral en América Latina y el Caribe, Nº 22
(LC/TS.2020/46), Santiago, 2020.
33 CABASE, Estado de Internet en Argentina y la Región. Segundo semestre 2019.
34ACCENTURE. El avance de la economía digital en Argentina. Optimizando las capacidades digitales

para multiplicar el crecimiento.

35En un similar sentido, SAAD, Carla, “Reconocimiento del “derecho a la capacitación continua” un

reaseguro para el teletrabajo”, s/d.

 Página 10 de 12

los instrumentos idóneos que posibilitará el aumento de los porcentajes de ocupación

y la colaborará en conservación de los puestos de trabajo que se encuentren
atravesados por el cambio tecnológico. Para recabar dicho fin y virar hacia un futuro
humano de calidad, requeriremos de un constante diálogo social, como de la
promoción de políticas públicas y privadas que fomenten a la capacitación digital de
nuestros trabajadores, y la alfabetización digital de los jóvenes estudiantes (a quienes
actualmente se los forma para insertarse a un mercado laboral que ya no existe).

En otro orden de ideas, debe destacarse también que según surge un informe de
CEPAL y OIT, en una encuesta realizada a 250 grandes empresas de nuestro país, el
93% había decidido adoptar el teletrabajo como respuesta de la pandemia 36. No
obstante, esta realidad no se replica de igual manera en las pymes de nuestro país,
que atraviesan otra realidad debido a su escasa inversión en materia digital. Según los
datos arrojados en un informe de Accenture, solamente dos de cada diez empresas
están invirtiendo (o han invertido en los últimos años) en tecnologías digitales como
parte integral de su estrategia de negocio, demostrando estos indicadores una clara
carencia de cultura digital por parte de nuestro sector empresario, el que se ha visto
obligado a improvisar un teletrabajo durante la pandemia sin una estructura sistémica
en materia digital, por lo que en muchos casos ha sido imposible de implementar la
continuidad de la actividad empresarial de forma remota. 37 Va de suyo entonces, que
los planes estratégicos, programas y políticas que se diseñen en vías de facilitar la
promoción del uso de las tecnologías, deberán a futuro ser un pilar para nuestro
cambio de cultura, y apuntar no tan solo a los trabajadores y estudiantes, sino también
a nuestras empresas nacionales.

Pese a lo indicado precedentemente, no puede dejarse de mencionar que

además de la brecha digital, en nuestro país existe una abismal brecha social,
delimitada por un 35% de personas que actualmente viven debajo de la pobreza,
situación que se ve sensiblemente incrementada en el rango etario de los menores de
14 años, donde uno de cada dos de estos niños, es pobre según los datos del
INDEC. 38 La tan necesaria transformación digital de nuestro país sólo podrá ser
factible luego de dar una solución concreta a nuestras distancias sociales. Son estas
mismas brechas las que hoy enfrentan las realidades de trabajadores privilegiados que
realizan el teletrabajo y de trabajadores despedidos, desocupados o imposibilitados de
continuar con la ejecución de sus tareas; y que también distingue claramente a un
grupo de estudiantes a los que les dictan clases vía Zoom y juegan a la Play Station
en los recreos, de otros que se encuentran recluidos en sus hogares e imposibilitados
de continuar recibiendo educación hasta que no retornen sus clases presenciales.

El teletrabajo durante el confinamiento y la implementación forzada de la

tecnología, han sido experiencias útiles para la toma de conciencia sobre nuestras
estrepitosas brechas sociales y digitales de nuestro país. A fin de cuentas, el futuro de
la pospandemia dependerá en gran medida de las políticas que adoptemos conforme
las experiencias vivenciadas.

“Nada cambia, si nada cambias”

36 COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL) / ORGANIZACIÓN

INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT), ob. cit.

37ACCENTURE, ob. cit.
38 Puede consultarse la nota del portal INFOBAE, titulada: “La pobreza aumentó al 35,5% en 2019, afecta

a 16,1 millones de argentinos y se prevé un mayor impacto por la inflación y la pandemia”. Disponible en:
https://www.infobae.com/economia/2020/04/01/la-pobreza-aumento-al-355-por-ciento-en-2019-afecta-a-
161-millones-de-personas-en-todo-el-pais-y-se-preve-un-mayor-impacto-por-la-inflacion-y-la-pandemia/
 Página 11 de 12

Autor desconocido.

V. Conclusión.

Como reza la canción popular citada al comienzo del presente trabajo, el futuro
llegó hace rato y de una forma en la que no lo esperábamos: con una modalidad de
trabajo tecnológico temporalmente impuesta, con indicadores alarmantes en materia
de género, con incrementos en los porcentajes de los sectores informales y con
brechas estrepitosas a nivel social y tecnológico.

Todas las carencias y experiencias que han sido generadas (o expuestas) por la
pandemia del COVID-19 deberán de ser el puntapié para direccionar el rumbo del
sendero argentino durante la pospandemia, persiguiendo como fin un trabajo inclusivo
y de calidad, que promueva la formación profesional digital para generar
oportunidades laborales equitativas.

Quizás esto nos permita acercarnos a la tan añorada - y actualmente tan lejana -
justicia social, por la que tanto brega el Derecho del Trabajo en su razón de ser.

VI. Bibliografía.

- ACCENTURE. “El avance de la economía digital en Argentina. Optimizando las

capacidades digitales para multiplicar el crecimiento”.
- ALBRIEU, Ramiro, “Evaluando las oportunidades y los límites del teletrabajo en
Argentina en tiempos del COVID-19”, CIPECC, Abril, 2020.
- ARESE, César. “Cinco preguntas sobre el “jus variandi COVID-19" y la Res. METSS
279/2020”, Revista de Derecho Laboral-Actualidad, Suplemento digital nº 3: El impacto
del coronavirus en las relaciones laborales. Cita: RC D 1561/2020, Editorial Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2020.
- BOIAROV, Sonia, “Telework and its effects in Argentina. Telework in the 21st Century
An Evolutionary Perspective”, The ILO Future of Work series, Edited by Jon C.
Messenger, 2019, ISBN: 9781789903744.
- CABASE, “Estado de Internet en Argentina y la Región. Segundo semestre 2019”,
disponible en: https://www.cabase.org.ar/wp-content/uploads/2019/12/CABASE-
Internet-Index-II-Semestre-2019.pdf.
- CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo, Editora Platense SRL, La Plata, 1998,
I.S.B.N.: 950-536-105-X.
- COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL) /
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). “El trabajo en tiempos de
pandemia: desafíos frente a la enfermedad por coronavirus (COVID-19)”. Coyuntura
Laboral en América Latina y el Caribe, Nº 22 (LC/TS.2020/46). Santiago, 2020.
- CUADRADO, Aníbal. “Trabajo a distancia, remoto o a domicilio en el marco de la
crisis sanitaria”,Revista de Derecho Laboral-Actualidad, Suplemento digital nº. 2: El
impacto del coronavirus en las relaciones laborales. Cita: RC D 1561/2020, Editorial
Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2020.
- CRUZ VILLALON, Jesús, “Efectos laborales de la declaración del estado de alarma”,
publicado en Reflexiones y comentarios de cuestiones sociales y laborales de
actualidad (blog del autor), 15 de marzo de 2020.
- DUARTE, David. “El trabajo en el lugar de aislamiento por COVID-19, ¿es
teletrabajo?” en la revista socio-laboral Catorce Bis, edición N°58, Primer semestre
2020,AATySS-Córdoba.
- ELIAS, Jorge, “La pandemia social, y sus consecuencias”, Revista de Derecho
Laboral-Actualidad, Suplemento digital nº. 3: El impacto del coronavirus en las
relaciones laborales. Cita: RC D 1628/2020, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2020.
 Página 12 de 12

- FRANCONI, Andrea Isabel, “El futuro del trabajo: inclusión e igualdad de género”.
Publicado en Nuevas Tecnologías – Presente y Futuro del Derecho del Trabajo
ARESE, César(director), CHÉRCOLES, Ricardo León- FERRARIO, María de los
Ángeles(coordinadores), Editorial Rubinzal Culzoni, agosto, 2019, ISBN: 978-987-30-
1399-7.
- GNECCO, Lorenzo, “Suspensión y despido en la emergencia”, Revista de Derecho
Laboral-Actualidad, Suplemento digital nº. 4: El impacto del coronavirus en las
relaciones laborales. Cita: RC D 1597/2020, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
2020.
- LOBATO, Julieta. “Impactos de género de la COVID-19 en las relaciones
laborales”,Revista de Derecho Laboral, Cita: RC D 2355/2020, Rubinzal Culzoni, Santa
Fe-Buenos Aires, 2020.
- OIT - Nota técnica. “El COVID-19 y el mundo del trabajo en Argentina: impacto y
respuestas de política”,abril 2020.
- RODRIGUEZ FERNANDEZ, María Luz, “El trabajo durante la crisis sanitaria de la
COVID19 desde la perspectiva de género”, publicado en Noticias CIELO, mayo, 2020.
Disponible en: www.cielolaboral.com.
- RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Derecho del Trabajo, 1ª edición, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2010. ISBN: 978-950-508-910-9.
- SAAD, Carla. “Reconocimiento del “derecho a la capacitación continua” un reaseguro
para el teletrabajo”. Sin datos sobre su publicación. Se aclara que dicho artículo
facilitado por la autora.
- VALERA FERRIO, José. “La Brecha Digital en España”. UGT Comunicaciones. 2015.
Disponible en: http://portal.ugt.org/Brecha_Digital/BRECHADIGITAL_WEB.pdf
- VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y de la seguridad social, Tomo 1,
7ª edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, ISBN: 950-
508-109-X.
 MÓDULO 1

Lectura básica ❼
Referencia página 30

La carga de la prueba de la procedencia de las

asignaciones familiares. Comentario al fallo
del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba,
sala Laboral, 20/4/2016, “Toledo, Ángel Rogelio
c/Quevedo, Jorge Eduardo y otro-Ordinario-
Despido-Recurso directo”

Abogacía | Derecho del Trabajo 229

 1

La carga de la prueba de la procedencia de las asignaciones familiares

Comentario al fallo del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala Laboral,

20/4/2016, “Toledo, Ángel Rogelio c/Quevedo, Jorge Eduardo y otro-Ordinario-
Despido-Recurso directo”
por Ricardo Francisco Seco *

Publicado en “Práctica Integral Córdoba”, Año XI, Nº123, mayo 2017,Errepar,

Buenos Aires,p.601.

I.-El tema
El actor reclamó en juicio el pago de asignaciones familiares a su empleadora.
La Cámara del Trabajo rechazó la demanda porque no se acreditó que el actor
tuviera tres hijos, presupuesto fáctico para que se avalara la procedencia de la
condena a su pago.
Ante ello el actor dedujo recurso de casación diciendo que el argumento de la
Cámara, de que no probó que tenía tres hijos, carece de sustento. Afirmó que el
tribunal de juicio no ha valorado el informe del ANSES del que surge que el empleador
no formalizó su ingreso en el SUAF.

II.- La decisión del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala Laboral

La vocal del primer voto en la sentencia del tribunal cimero provincial mencionada
afirmó que, “si bien la distribución de la carga de la prueba es, en principio, materia
ajena al remedio procesal intentado, la decisión en ese sentido debe revisarse cuando
se verifican defectos en la fundamentación.”
Expresó que en autos ello acaece pues se soslayaron elementos cuyo análisis
conduce a una decisión distinta a la que arribara el juzgador.
Dio varias razones para ello. Primeramente dijo que el demandado adujo que el
actor debía recurrir al ANSES para obtener el abono directo de las asignaciones que
pretendía. Insistió en que para lograrlo resultaba ineludible su inscripción en el
régimen pertinente, el SUAF, lo que no aconteció como lo informa aquella repartición.
Además expuso que el empleador está obligado a notificar personalmente dentro
de los diez días hábiles del ingreso a sus órdenes las normas que rigen las
asignaciones familiares, entregando y conservando copia de dicha
notificación(formulario PS2.61), lo que tampoco surge de autos que haya realizado.
Asimismo dijo que, sea para que el actor cobrara el beneficio directamente del
ANSES, como adujo el demandado, o para acreditar lasa cargas de familia, como
invocó el tribunal a quo, era necesario que la patronal pusiera en movimiento los
mecanismos reglamentarios previstos para su percepción.
Fundó lo antedicho en el art.79 de la LCT que prevé el deber de diligencia y que la
ley le impone al empleador en orden a posibilitar el goce íntegro y oportuno de
aquéllos; que no puede ampararse el empleador en el incumplimiento del trabajador
de obligaciones que pudieran derivar en la pérdida de las prestaciones.
Propuso que se anule el pronunciamiento atacado, que se entre al fondo del asunto
y que se haga lugar a las asignaciones familiares por tres hijos del actor en los meses
de abril, mayo y junio de 2008, previa incorporación de las respectivas partidas de
nacimiento.

II.- Nuestro comentario

1.- Naturaleza de las asignaciones familiares

*Abogado y notario (UCC), doctor en Derecho y Ciencias Sociales(UNC), profesor de grado de DTySS
(UCC), profesor de posgrado de varias universidades argentinas y una extranjera, Vocal de la Cámara
Civil y Comercial, Trabajo y Familia, Cruz del Eje, Córdoba, publicista.
 2

Los seres humanos somos finitos. Todos tenemos necesidades, pero hay
algunos que tienen mayores necesidades que otros. Por ende el Estado debe atender
a los que requieren mayores ingresos para cubrir algunas contingencias familiares.
El sistema de asignaciones familiares puede entenderse como una “actualización
del motivo religioso de la caridad dentro de la sistemática de la Seguridad Social, a
partir de la contribución patronal que gracias a la intermediación estatal se convierte
en una muestra de la solidaridad de clases.” 1
Las asignaciones familiares “son verdaderas prestaciones de seguridad social y
uno de los medos que la sociedad utiliza como política de protección de la familia y de
redistribución de rentas.” 2
Este salario familiar “no está relacionado con los frutos el trabajo, sino directamente
con el hecho de que el trabajador tiene personas a cargo”. 3
El art.7º de la ley 24.241, a los fines previsionales refiere: “No se consideran
remuneración las asignaciones familiares.”
Además el art.23 de la ley 24.714 expresa que las prestaciones de esa ley no
constituyen remuneración. En consecuencia, no llevan aportes, gravámenes ni se
consideran a los fines de SAC ni de las indemnizaciones por despido, enfermedad,
accidente o para cualquier otro efecto.
Ha habido una larga evolución de las asignaciones familiares en la legislación
argentina que comenzó en 1957.
Posteriormente, el sistema fue regulado por la ley 18.017 y era administrado por
privados.
Pero en la década de los 90’ fue estatizado a contrapelo de las privatizaciones
realizadas en ese periodo. El gobierno privatizador estatizó las cajas de subsidios
familiares por intermedio del decreto 2284/91 que creó el Sistema Único de la
Seguridad Social. 4

2.- La norma nacional vigente

La ley 24.714 (B.O.18/10/1996) modificó el cuadro de otorgamiento de las
prestaciones por asignaciones familiares.
“Su actual condición de acceso tiene carácter de redistribución de ingresos,
orientado a los trabajadores con menores salarios que son quienes más lo necesitan”. 5
Se puso un tope en el art.3º. Los que lo superaban no cobraban asignaciones
familiares.
Dentro de los que se encuentran abarcados por el derecho de que se trata también
se establecieron tres bandas de ingresos según los cuales les correspondía un monto
distinto; sólo quedó a salvo la percepción de asignaciones correspondientes a hijos
con discapacidad, como tradicionalmente fue concebido, el que se paga a todos.
De ese modo el Estado atendía mejor a las familias con bajos ingresos. En las
asignaciones familiares clásicas el trabajo no es la causa de su percepción sino una
condición para ello.
En general el sistema abarca a los trabajadores dependientes privados y del
Estado Nacional.
Las provincias han adherido a la ley nacional y pagan asignaciones familiares a sus
empleados, aunque a veces el monto de las prestaciones que establecen no alcanza a
las que concede el ANSES.

1SOSA, Víctor Marcelo, Seguridad Social. Perspectivas actuales, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014,
p.229, al menos-apuntamos nosotros-así fue en el primer tiempo del Magisterio Social iniciado en 1891
con la encíclica Rerum novarum de León XIII hasta la encíclica Mater et magistra de Juan XXIII y las que
le siguen, donde el eje gira hacia la justicia social.
2BOSIO, Rosa Elena, Lineamientos Básicos de Seguridad Social, Advocatus, Córdoba, 2005, p.156.
3SOSA ,ob.cit. Ver también SECO, Ricardo Francisco, La remuneración de los trabajadores en el derecho

del trabajo argentino, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p.160.

4 SOSA ,ob.cit.
5 Ídem nota anterior.
 3

Empero en los últimos años se ha ampliado la lista de beneficiarios del sistema

nacional porque perciben asignaciones familiares los beneficiarios de prestaciones de
desempleo y del sistema de riesgos del trabajo.
Asimismo se ha ampliado el espectro de los beneficiarios de asignaciones
familiares pues el decreto 1602/2009 creó la Asignación Universal por Hijo para
Protección Social, considerado “familiar directo” de las asignaciones familiares”. Luego
el decreto 446/2011 creó la Asignación por Embarazo para la Protección Social.

3.- El Sistema Único de Asignaciones Familiares

En 2008 mediante la resolución 292/2008 de ANSES, del 28 de julio 2010, se creó
el SUAF, Sistema Único de Asignaciones Familiares, estableciendo así un nuevo
sistema de pago directo de ellas por el ANSES.
Ahora es el ANSES el que liquida en forma directa a los trabajadores en relación
de dependencia de empresas privadas las asignaciones familiares a las que tienen
derecho y las pone al pago en la Cuenta Sueldo o a través de la red bancaria o del
Correo.
De esta forma, las asignaciones familiares- que antes eran pagadas por los
empleadores y luego compensadas en ANSES- ahora directamente las paga el
ANSES.
Con esa trascendente modificación del sistema se quitó “a los empleadores la
carga financiera y administrativa resultante del pago anticipado de las asignaciones
familiares, y por otra parte, garantizó que las prestaciones de la seguridad social
lleguen en forma efectiva a los beneficiarios, simplificando y mejorando de esta forma
los controles y la atención brindada a los mismos”. 6
Para mayo de 2012 la totalidad de las empresas se encuentran dentro del sistema
de pago directo.

4.-Obligación contractual del empleador

Examinemos ahora cuál es la obligación del empleador frente al derecho del
trabajador que se encuentre en el rango establecido para poder cobrar las
asignaciones familiares.
Dice el art. 79 de la LCT:
“ —Deber de diligencia e iniciativa del empleador.
El empleador deberá cumplir con las obligaciones que resulten de esta ley, de
los estatutos profesionales, convenciones colectivas de trabajo y de los sistemas de
seguridad social, de modo de posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los
beneficios que tales disposiciones le acuerdan. No podrá invocar en ningún caso el
incumplimiento de parte del trabajador de las obligaciones que le están asignadas y
del que se derive la pérdida total o parcial de aquellos beneficios, si la observancia de
las obligaciones dependiese de la iniciativa del empleador y no probase el haber
cumplido oportunamente de su parte las que estuviese en su cargo como agente de
retención, contribuyente u otra condición similar.”
Cuando el art.79,LCT, se refiere a la obligación del empleador de obrar de
manera diligente, esto quiere decir que se trata de “un obrar solícito, pronto, esperado,
cuidado, para posibilitar que el prestador de servicios pueda gozar de los beneficios
que las normas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ponen al alcance de
éste.” 7
Expresa la doctrina que ese obrar diligente “implica, en principio, que la
iniciativa de tal comportamiento esté a cargo del dador de trabajo.” Explica que se
dice en principio porque “no podrá reprochársele al empleador la frustración de
determinados beneficios, frente a la negligencia o desidia del trabajador, que, por

6SOSA, ob.cit.
7CAPARRÓS, Fernando Javier, en AA.VV., Ley de contrato de trabajo comentada, ACKERMAN (director),
SFORSINI( coordinadora), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, T. I, p.659 y sgtes.
 4

ejemplo, omite cumplir con ciertas cargas como la entregar en tiempo oportuno
certificados que hacen al estado civil de su persona, del nacimiento de sus hijos, de
las constancias de regularidad escolar, etcétera, como requisitos previos e
indispensables para hacerse acreedor a ciertas asignaciones familiares.” 8
Ese deber genérico de diligencia e iniciativa del empleador se concretiza en el
art.79, LCT, implicando para el empleador “una obligación de cumplir no sólo con la
normativa laboral(legal y convencional) sino con la correspondiente a la seguridad
social, de modo de posibilitar que el trabajador goce de modo oportuno e íntegro de
los beneficios que esas normas acuerdan (vgr. prestaciones médico asistenciales,
jubilatorias, por desempleo, etc.” 9
La diligencia exigible corresponde a las circunstancias de persona, tiempo y
lugar, tal cual refiere el art.1724 del CCCom. Se extienden los márgenes de
culpabilidad cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas.
De allí viene el segundo párrafo del art.79,LCT. Significa que el empleador
“deberá arbitrar los medios necesarios para advertir al trabajador de las cargas que le
estén impuestas a este último, a fin de liberarse de la responsabilidad por la
frustración total o parcial de los beneficios que la ley le acuerda. Y en todo caso, la
norma en estudio pone en cabeza del principal la prueba de haber cumplido
oportunamente las obligaciones a su cargo.” 10
El cumplimiento de la obligación del empleador debe ser íntegro y oportuno; en
consecuencia no puede ser parcial; debe ser completo, cabal, no debe ser tardío,
intempestivo modo que frustre total o parcialmente que el trabajador goce de sus
beneficios. 11
Se trata de un deber contractual del empleador. En su consecuencia “el
trabajador tiene derecho de reclamar la reparación de los daños ocurridos como
consecuencia de la omisión del ingreso de los fondos y, eventualmente, disolver el
vínculo por esa causa.” 12
Las directivas que surgen del art.79, LCT, apuntan, “fundamentalmente, a la
preservación de beneficios consagrados en normas de la seguridad social, en materia
de asignaciones familiares o de seguros de vida, entre otras”. 13

5.-Las normas específicas

El decreto de necesidad y urgencia 1382/2001 (B.O. 2/11/2001) en su art.26
derogó la ley 24.714. Iba a regir desde el 1/1/2002.
En su art.12 puso a cargo del empleador la obligación de contribuir al
subsistema de asignaciones familiares del 7,5% sobre la remuneración imponible que
antes define. El art.28 de ese decreto dispuso establecer un aporte a cargo de los
empleadores al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones equivalente al 1,5%
de la nómina salarial con destino al financiamiento del Fondo Nacional de Empleo, ley
24.013.
Mas la vigencia de la ley 24.714 fue restablecida por el decreto de necesidad y
urgencia 1604/2001 (B.O. 6/12/2001), con excepción de las normas correspondientes
a las prestaciones a las que se refiere el tercer párrafo del art. 26 del Decreto de
necesidad y urgencia 1382/01, cuya vigencia se regirá por las pautas en él
establecidas.

8Ídem nota anterior.

9ALIMENTI, Jorgelina Fulvia, en AA.VV., Ley de contrato de trabajo comentada, OJEDA (coordinador),
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, T. I, p.525.
10CAPARRÓS,ob.cit.
11Ídem nota anterior.
12ALIMENTI, ob.cit.
13NAVARRO, Marcelo J., en AA.VV., Régimen de Contrato de Trabajo comentado, MAZA, Miguel Ángel

(director), La Ley, Buenos Aires, 2012, T.I, p.907.

 5

El decreto 1245/96 (B. O. 11/11/1996) había reglamentado el nuevo régimen

legal establecido por la ley 24.714.
A su vez mediante la resolución 112/96 de la Secretaría de Seguridad Social
(B.O.13/12/1996) se instrumentó normas complementarias y aclaratorias del decreto
1245/96 reglamentario de la ley 24.714.
El art.6º de esa resolución expresa:
“El empleador está obligado a notificar al personal, dentro de los diez (10)
días hábiles de su ingreso, las normas que rigen el régimen de asignaciones
familiares, entregando constancia fehaciente de dicha notificación.”
Se ha resuelto que si bien el trabajador debe acreditar ante su empleador el
derecho a la percepción de las asignaciones familiares de que se trate mediante la
documentación pertinente, también la empleadora tiene el deber de intimarlo al efecto,
en los plazos y formas establecidos en la normativa aplicable. 14

6.- Obligaciones de los titulares de las empresas

De esa maraña de normas se desprende que en la actualidad son obligaciones
de las empresas al momento de ser incorporadas al SUAF:
. “Transmitir a través del Programa de Simplificación Registral (PSR) de la
Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), toda la información relacionada
con los datos del trabajador y sus vínculos familiares y mantener actualizadas todas
sus novedades y las de su grupo familiar. Lo mismo debe hacer con todo nuevo
empleado que ingrese a la empresa. La documentación que respalde la información
transmitida debe obrar en el legajo del trabajador, en la empresa, y podrá ser
requerida toda vez que ANSES lo considere necesario.”
• “Notificar a todos sus trabajadores, dentro de los diez (10) días hábiles de su
incorporación al SUAF, las nuevas normas del Régimen de Asignaciones Familiares –
Ver Formulario PS.2.61 – “Notificación del Régimen de Asignaciones Familiares –
Sistema Único de Asignaciones Familiares.”
• “Al ingreso de un nuevo trabajador, también debe notificarlo del nuevo
Régimen de Asignaciones Familiares dentro de los diez (10) días hábiles de su
ingreso”.
• “La notificación debe realizarse en duplicado, entregando un ejemplar al
trabajador y anexando el otro ejemplar en el legajo del mismo obrante en la empresa,
y debe ser exhibida ante la ANSeS cada vez que la misma lo requiera.”
• “Incorporar a través del Programa de Simplificación Registral de la AFIP, toda
la información relacionada con los datos del trabajador y sus vínculos familiares.
Además de mantener actualizado los datos.”
• Presentar ante ANSeS el medio de pago elegido por sus trabajadores tengan o
no cargas de familia:
• Boca de Pago (cobro por ventanilla): Nota con carácter de Declaración Jurada
donde conste Apellido/s y Nombre/s, CUIL, Provincia, Localidad o Código Postal del
lugar de cobro elegido. –Ver Bocas de Pago vigentes.
Cuenta Bancaria propia o Cuenta sueldo: Nota con carácter de Declaración Jurada
donde conste Apellido/s y Nombre/s y Número de CUIL, adjuntando Constancia
emitida por el Banco o Copia del Extracto Bancario del que surja CUIL o DNI,
Apellido/s y Nombre/s y Número de CBU correspondiente.” 15
“Los formularios que deben utilizarse son:
• PS.2.51 – DDJJ Solicitud Asignación Familiar por Ayuda Escolar Anual – SUAF
• PS.2.53 – DDJJ Renuncia – Revocación de Renuncia al cobro de Asignaciones
Familiares – SUAF
• PS.2.55 – DDJJ Novedades Unificadas – SUAF

14CNTrab., sala III, 19/7/1996, “Cortez, Luis c/ Fraga, Gladis s/despido”, mencionada por NAVARRO,
ob.cit.
15Ver http://www.cpcecba.org.ar/noticias.asp?idn=4702, consultada el 7 de abril de 2017.
 6

• PS.2.57 – Nota de Reclamo – SUAF.” 16

7.- El formulario PS 2 61
El contenido del formulario PS 2 61 17 requiere insertar datos del empleador y
datos del trabajador. Tiene el carácter de declaración jurada.
La suscripción de él por el trabajador significa que se notifica “que los trámites
para solicitar la liquidación y pago de las Asignaciones Familiares que me
correspondan deberé realizarlos personalmente o a través de un “Representante”
designado por mí para tal fin, previa solicitud de turno a través de la página web de
ANSES www.anses.gob.ar o a través del número gratuito 130, dentro de los plazos
que surgen del cuadro existente al dorso de la presente, en cualquiera de las
Unidades de Atención de ANSES, presentando -cuando corresponda-, debidamente
confeccionados, los Formularios respectivos y la documentación que en cada caso se
detalla, además de la que adicionalmente me pudiera ser requerida. Tomo
conocimiento, además, que cualquier reclamo deberé formularlo personalmente o a
través de un “Representante” designado por mí para tal fin, ante ANSES dentro de los
plazos de caducidad establecidos por la normativa vigente, presentando el Formulario
PS.2.72 “Reclamos Generales para los Sistemas SUAF y UVHI”, debidamente
cumplimentado. Dejo constancia también, que asumo el compromiso de concurrir
ante ANSES cuando se produzca toda novedad y/o modificación con relación a mis
cargas y relaciones de familia, acompañando original y fotocopia de la documentación
que las acredite o bien notificar a mi empleador toda novedad/modificación, con la
documentación pertinente, a efectos de que éste las informe a ANSES a través del
Programa de Simplificación Registral. Me comprometo a informar/modificar ante
ANSES el medio de pago a través del cual deseo percibir las Asignaciones Familiares.
Finalmente me notifico que todos los datos que aporte a ANSES personalmente, a
través de un “Representante” o de mi Empleador, para la percepción de las
Asignaciones Familiares, tendrán carácter de Declaración Jurada, reconociendo el
derecho de ANSES a reclamarme su restitución o compensar automáticamente los
importes con otras asignaciones en caso de percepción indebida de mi parte, sin
necesidad de notificación previa por parte del citado Organismo.”
Asimismo dice: “Dejo constancia, por medio de la presente, que en el día de la
fecha, me he notificado de las normas básicas y principales derechos que me asisten
con relación al Régimen de Asignaciones Familiares y que surgen del cuadro
existente al dorso de la presente, recibiendo copia, en este acto, de la Ley Nº 24.714,
sus normas reglamentarias y de la Resolución ANSES Nº 292/08 y sus modificatorias.
Seguidamente va una pormenorizada descripción de cada una de las asignaciones
familiares y los requisitos para su cobro.
Las asignaciones familiares que se liquidan bajo este sistema son:
• Prenatal.
• Maternidad.
• Maternidad Down.
• Hijo.
• Hijo con Discapacidad.
• Ayuda Escolar Anual.
No ingresan al SUAF los organismos públicos, los colegios privados (personal
docente y no docente) y personal docente de universidades privadas.
Precisemos la situación de los trabajadores de casas particulares.
El art.2º de la ley 24.714 fue sustituido por el art. 72 inc. b) de la Ley N° 26.844 y
ahora reza:

16Ver http:// www.anses.gob.ar/archivos/formulario/PS_2_61.pdf, consultada el 7 de abril de 2017.

17Ver http:// www.anses.gob.ar/archivos/formulario/PS_2_61.pdf, consultada el 7 de abril de 2017.
 7

“Artículo 2°- Las empleadas/os del Régimen Especial de Contrato de Trabajo

para el Personal de Casas Particulares se encuentran incluidas en el inciso c) del
artículo 1°, siendo beneficiarias de la Asignación por Embarazo para Protección Social
y de la Asignación Universal por Hijo para Protección Social, quedando excluidas de
los incisos a) y b) del citado artículo con excepción del derecho a la percepción de la
Asignación por Maternidad establecida por el inciso e) del artículo 6° de la presente
ley. Facúltase al Poder Ejecutivo nacional para que dicte las normas pertinentes a
efectos de adecuar y extender a las empleadas/os de dicho régimen especial
estatutario las demás asignaciones familiares previstas en la presente ley.
Facúltase a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) para
establecer las alícuotas correspondientes para el financiamiento de la asignación
familiar por maternidad correspondiente a las empleadas del Régimen Especial de
Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares.”
Ellos están incluidos en el subsistema no contributivo compuesto por la
asignación por embarazo para la Protección Social y por la Asignación Universal por
Hijo para la Protección Social. 18

8.-Responsabilidad del empleador

Ante un reclamo administrativo o judicial hecho por el trabajador, frente a tan
complejo contexto legislativo, en especial lo normado por el art.79,LCT, el empleador
no puede invocar como justificación de la falta de cumplimiento de todo o parte del
trabajador de las obligaciones que le están asignadas y de la que se deriven la
pérdida total o parcial de aquellos beneficios “si la observancia de las disposiciones
dependiese del empleador y no probase el haber cumplido oportunamente de su parte
las que estuvieren a su cargo como agente de retención, contribuyente o condición
similar”. 19
En síntesis, para liberarse de un reclamo como el mencionado el empleador
debe probar que lo intimó al trabajado a acreditar su situación familiar o cargas de
familia en tiempo y forma. Si ello no se prueba recaerá en él la obligación de
abonarlas. 20
Ese pago será a título de indemnización, previo acreditar su situación familiar
con las respectivas partidas o certificados que corresponda.
Calificada doctrina expresaba durante la vigencia del Código anterior (lo que
puede mutatis mutandis aplicarse ahora) como enunciado general que “si el trabajador
no pudiera gozar de algún beneficio reconocido en la normativa laboral o de la
seguridad social por negligencia del empleador, éste responderá por los daños y
perjuicios causados por tal actitud (art.505 y cc.,Cód.Civil)[ ahora son los arts.730
inc.c) y 731 del CCCom.], que generalmente se traducirá en el pago de la prestación o
del servicio requerido y no prestado…procede la reparación del daño por parte del
empleador equivalente al beneficio no gozado por sus incumplimientos en materia de
asignaciones familiares…”. 21
Así se ha resuelto que procede el pago “si no cumplió [el empleador] con
requerirle al trabajador al tiempo de su ingreso la documentación que acredite tener
alguna carga de familia”. 22

18LODI FE, María Delia, “Régimen especial de contrato de trabajo para el personal de casa particulares.

Prestaciones de la Seguridad Social”, en AA.VV.,Nuevo Régimen de Casas Particulares Ley 26.844,

Análisis integral multidisciplinario, SEGU, Gustavo (coordinador), Errepar, Buenos Aires,2013,p.269 y
sgtes.
19ALIMENTI, ob.cit.
20 Ver la jurisprudencia de la CNTrab. que cita ALIMENTI, ob.cit. p.526.
21LIVELLARA, Carlos Alberto, comentario al art.79 en AA.VV., Ley de Contrato de Trabajo comentada,

anotada y concordada, RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge(director), BARILARO, Ana A.(coordinadora), 2º

edición actualizada y ampliada, Thomson Reuters, Buenos Aires, Tomo II, p.1060.
22CNTrab.,sala VII, 11/8/1997, “Bolívar, Cruz c/Clinica Lacroze S.A.”,DT,1997-B, 2490, citado por

LIVELLARA, ob.cit.
 8

Además si “el incumplimiento del empleador a sus deberes de diligencia e

iniciativa causa un perjuicio cierto, que constituya una injuria a sus intereses, el
trabajador podrá invocar una situación de despido indirecto (arts.242 y 246,LCT)”, en
la medida en que esa conducta impida la prosecución de la relación laboral.
El cumplimiento por el empleador de las obligaciones de asegurar al trabajador
el goce de los derechos laborales y de la seguridad social, en este caso del régimen
de las asignaciones familiares, ley 24.714 y sus reglamentaciones, han pasado a
integrar el contenido propio del deber contractual de diligencia, art.62 de la LCT.
Su incumplimiento “además de las consecuencias que los respectivos
ordenamientos dispongan, acarreará las que resulten dentro de la relación
contractual”. 23

III.- Conclusión
El fallo de la Sala Laboral del tribunal cimero provincial que comentamos se
adecua a la mejor doctrina y jurisprudencia reinante en la materia como hemos
referido.
Pone correctamente la carga de la prueba del cumplimiento del deber de
diligencia del empleador en la cabeza de la persona del dador de trabajo; se refiere a
derechos del trabajador que surgen de una norma de la seguridad social, en este caso
del régimen de las asignaciones familiares, ley 24.714 y sus reglamentaciones.
El fallo sirve del antecedente cercano para que los empleadores de esta
Provincia, como sucede en las demás regiones del país, lo tengan en cuenta y
cumplan con los deberes que les corresponden, so pena de soportar las
consecuencias que de ese incumplimiento se deriven.
Éstas pueden ser de una indemnización por daños y perjuicios o quizás un
despido indirecto causado.

23LIVELLARA, ob.cit.
 MÓDULO 1

Lectura básica ❽
Referencia página 36

Estabilidad de los trabajadores privados. “De

Luca” visto desde “Álvarez c/Cencosud”

Abogacía | Derecho del Trabajo 238

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Estabilidad de los trabajadores privados.

“De Luca” visto desde “Álvarez c/Cencosud”
* por Ricardo Francisco SECO

Publicado en Revista de Derecho Laboral-Actualidad 2011-1, Rubinzal Culzoni, Santa

Fe, 2011,p.127.

Sumario: I.- Introducción. II.-La estabilidad. Concepto y clasificación. III.-La estabilidad

en las normas jurídicas. 1.-El art.14 bis de la Constitución Nacional. 2.- En la
legislación nacional. IV.- Algunos de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación descalificadores de la estabilidad absoluta de los trabajadores privados. V.-
Las normas internacionales y los fallos de la CSJN 1) Las normas internacionales
vigentes en la República Argentina en general. 2) Los fallos de la nueva Corte. VI.-
Síntesis de los criterios de la nueva CSJN sobre el derecho al trabajo hasta ese
momento. VII.- Nuevo fallo de la CSJN, 7 de diciembre de 2010, "Álvarez, Maximiliano
y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo". VIII.-Conclusiones.

I.-Introducción
La estabilidad de los trabajadores privados es uno de los principales institutos del
Derecho del Trabajo a la par de la jornada, la remuneración y, quizás en este tiempo,
de la solidaridad. 1 Se lo eleva a nivel de principio 2 y se refleja en las previsiones de
los arts.10;90/92; 58 y 240,LCT. 3
Desde antaño se han expuesto variadas posturas en doctrina y jurisprudencia, a veces
contradictorias en grado sumo. Unos preconizan la inconstitucionalidad de la
estabilidad absoluta de los trabajadores privados 4 y en la misma línea proclaman la
constitucionalidad del sistema de despido libre con indemnización; a su vez otros
indican que la protección contra el despido arbitrario puede tener diversos niveles de
intensidad, o diferente voltaje 5, otros que la verdadera estabilidad es la absoluta. 6
De los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vinculados al tema, dictados
desde 2004 en adelante, surgen referencias a normas internacionales en relación al
“derecho al trabajo” emparentado (o confundido hoy) con la estabilidad. Reconocida
doctrina esclareció sus criterios. 7
En reciente fallo del 7 de diciembre de 2010, in re ”Álvarez, Maximiliano y otros c/

*Abogado y notario(UCC), doctor en Derecho y Ciencias Sociales(UNC) profesor titular de DTySS,

investigador y director del Instituto de DTySS ”P. Alberto Hurtado, S.J.” de la UCC, director por la UCC de
la Especialización en Derecho Laboral, convenio UNL-UNC y UCC, vocal de la Cámara Civil y Comercial,
del Trabajo y Familia, Cruz del Eje , Córdoba.
1LAS HERAS, Horacio, “Estabilidad en el empleo”, en Extinción de la relación laboral, ACKERMAN (Dir.),

SUDERA (Coord.),Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2008, p.15.

2Ver, entre otros, LEDESMA DE FUSTER, Patricia Mariana, “Continuidad, estabilidad y garantías”, en

Principios y reglas en el contrato de trabajo y el derecho colectivo del trabajo. Estudios de Derecho
Laboral Práctico 3, TOSTO, Gabriel (Dir.), Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2007, p.183.
3MACHADO, José Daniel, “Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales”,

en RDL, 2010-2, Normas internacionales y derecho interno. Aplicación judicial de las normas
internacionales de trabajo, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010, p.265.
4 CSJN, 25/2/1969, ”De Luca c/ Banco Francés”, RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, Estabilidad impropia o

relativa según la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Desde “De Luca” a “Madorrán” pasando por
“Figueroa” y “UOM”. Cuatro integraciones y un solo concepto, DT- 2009,829.
5MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit..;GRASSIS,

Pablo, “El enigma del paradigma protectorio. La regla de la patrimonialización del despido y la anomalía
de su nulidad por discriminatorio. Un problema normativo o una falsa antinomia?”, en revista Catorce Bis,
AADTYSS, Córdoba, Año XIV, Revista N° 43, Discriminación y estabilidad laboral. Nuevas tendencias,
Córdoba, p.4.
6 Ver su voto en CNAT, sala VI, ”Chao, Héctor Alfredo c/Auchan Argentina S.A. s/despido”,10/5/2005,

citado por TOSELLI, Carlos Alberto,”La estabilidad en la legislación argentina”, en TOSTO-TOSELLI y

ARESE, Extinción del contrato de trabajo. Diversos supuestos”, Estudios de Derecho Práctico Laboral,
Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005,p.41.
7 MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
 2

Cencosud S.A. s/acción de amparo”, sobre despido discriminatorio por razones

gremiales, la CSJN, por ajustada mayoría, admitió la aplicación plena de la ley
antidiscriminatoria 23.592 al tema laboral y la reinstalación de los trabajadores
despedidos por esa causa.
De su contenido-que en varios casos se unen a otros fallos anteriores- dimanan claros
elementos a partir desde los cuales podemos vislumbrar al antiguo leading case “De
Luca” para conocer su vigencia actual o no y su futuro.

II.-La estabilidad. Concepto y clasificación

La estabilidad refiere al “modo de ser de cada ordenamiento jurídico respecto del
capítulo del despido injustificado”. 8 Usaremos como sinónimos- aunque estrictamente
no lo son- a las expresiones “despido sin causa”, “despido inmotivado”,”despido
arbitrario”, “despido ad nutum” o “despido injustificado”.
La estabilidad ha sido definida como “el derecho del trabajador a la conservación de su
empleo hasta que él mismo decida ponerle fin o se configure algún motivo justificado
(es decir, admitido como tal por el ordenamiento jurídico) de extinción”; o, dicho de otro
modo, “es el derecho de aquél a no ser despedido arbitrariamente”. 9
El derecho a la estabilidad- también se ha expuesto- es aquél que “garantiza al
trabajador la conservación del empleo” en tanto presupone la subsistencia del vínculo
contractual sancionando con distinta intensidad su resolución arbitraria. 10 Es ella una
técnica que utiliza el Derecho del Trabajo “para asegurar los derechos de los
trabajadores y la vigencia de la relación contractual, en tanto no se haya configurado
un incumplimiento de gravedad tal que no consienta la continuidad del vínculo porque
se ha desmoronado el elemento fundamental que justifica el mantenimiento de la
relación: la confianza.” 11
Distingamos entre permanencia (concebida como una situación de hecho, expectativa
o posibilidad de conservar el puesto) y estabilidad (como derecho que garantiza esa
permanencia). 12
Unos consideran que estabilidad tiene variantes en su concepto y eficacia de su
garantía; otros postulan que sólo la estabilidad absoluta o propia es verdadera
estabilidad cuando consagra la ineficacia del despido arbitrario. Éstos entienden que
los demás son “medios de protección contra el despido arbitrario o reparación
pecuniaria por la privación injustificada de la ocupación.” La generalidad de la doctrina
considera que en uno u otro se vulnera el derecho del trabajador a la estabilidad, pero
varía la reacción del ordenamiento jurídico ante ese evento. 13 Distintas pueden ser las
formas de protección del derecho; cambia el modo o forma y la eficacia con que se lo
hace.

Clasificación
Deveali la clasificó en estabilidad propia e impropia 14. La propia “se configura cuando

8Ídem nota anterior.

9GUISADO, Héctor C., Estabilidad en el empleo privado, en “El Derecho Laboral y la Corte Suprema de
Justicia de la Nación. Casos típicos”, VÁZQUEZ VIALARD- FERA (coordinadores), La Ley, Buenos Aires,
2003, p.91, con diversas citas, entre ellas de Justo López.
Ver el profundo estudio al respecto hecho por TOSELLI, La estabilidad en la legislación argentina, cit. Del
mismo modo ver NOVO, Esteban Fernando, Estabilidad del empleado público, FORO DE CORDOBA Nº
90, p.37.
10DE LA FUENTE, Horacio A., “Estabilidad en el empleo”, en Tratado de Derecho del Trabajo, VÁZQUEZ

VIALARD (Dir.), Astrea, Buenos Aires, T.3,1982, p.563.

11VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo

de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?”, RDL, 2000-2, Extinción del contrato de trabajo- II,
Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, p.9. Ver CANDAL, Pablo, “Medios técnicos”, en Tratado de derecho del
trabajo, ACKERMAN(Dir.),TOSCA(Coord.), Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, Tomo I, 2005,p.717.
12DE LA FUENTE, Estabilidad en el empleo, cit.
13Ídem nota anterior.
14DEVEALI, Mario, El derecho a la estabilidad en el empleo, DT 1944-5 ,citado por GUISADO , Estabilidad

en el empleo privado, cit.,p.93. Éste indica los autores que siguen esa clasificación, a los que debemos
 3

la norma aplicable prevé la nulidad del acto resolutorio”; la impropia “se verifica cuando
el respectivo ordenamiento acepta al despido como válido, sin perjuicio de imponer al
empleador una carga económica (por lo general, una indemnización tarifada en favor
del trabajador).” “Mientras la estabilidad propia asegura la permanencia del vínculo, la
impropia solamente la procura.” 15
La estabilidad propia a su vez se subdivide en absoluta y relativa. La absoluta le
“garantiza al trabajador- una vez declarada la nulidad del despido- su efectiva
reinstalación en el empleo, sin que el empleador pueda sustituir su obligación por otra
de carácter indemnizatorio, sin la conformidad del trabajador.” En la estabilidad relativa
“el empleador puede rehusarse a reinstalar al dependiente, en cuyo caso deberá
seguir abonándole los salarios hasta que se encuentre en condiciones de acceder a la
jubilación o se configure algún motivo justificado de extinción”. Coinciden ambas que
“el despido incausado es nulo, esto es que no produce el efecto deseado por el
empleador: extinguir la relación laboral. De ahí que se lo obligue a reinstalar al
trabajador o, al menos, a seguirle abonando los salarios, lo cual se justificaría por la
subsistencia de la relación laboral.” 16
Toselli la divide en estabilidad propia o absoluta y estabilidad impropia o relativa.
Señala con López que la estabilidad normalmente sólo obliga al empleador; y con Meik
justifica la afirmación anterior en tanto el Derecho del Trabajo es un límite a la
autonomía de la voluntad del empresario. 17
En su antiguo manual Vázquez Vialard clasifica a la estabilidad en absoluta, cuando el
contrato sólo puede resolverse si se acreditan las causales indicadas por la ley y en
caso contrario la decisión que al efecto toma el empleador es nula. El trabajador tiene
acción para pedir la nulidad de acto de despido y su reinstalación en el cargo como
además el pago a título de indemnización de un importe equivalente a los salarios
caídos. A su vez, a la relativa la clasifica en propia e impropia. La estabilidad relativa
propia es igual a la absoluta, sólo que no procede la reinstalación contra la voluntad
del empleador. Las acciones son las mismas, procediendo salarios caídos hasta la
reinstalación del trabajador en su cargo o extinción del contrato.
Mas entiende que en la relativa impropia la decisión del empresario, aunque sea
incausada o arbitraria, es eficaz para producir la extinción de la relación laboral, dando
sólo lugar al pago de una indemnización tarifada, sea la que prevé en forma general la
LCT (art.245) o especial (arts.178 y 182). 18
En otra obra Vázquez Vialard la clasifica diciendo que hay estabilidad absoluta en los
casos en que el distracto sólo es eficaz cuando se ha operado la causal contenida en
la norma; en cambio en la estabilidad relativa se admite la eficacia del acto del despido
que decide la resolución contractual, cuando hay despido libre. Hay en ella una
indemnización “razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido (frustración de la
expectativa de continuidad de la relación contractual)”, conforme la antigüedad en la
relación y el sueldo percibido. 19 Empero distingue una estabilidad absoluta en dos
versiones: una con efectos plenos y otra con efectos menos plenos. 20

añadir a OJEDA, Raúl Horacio, en Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, VÁZQUEZ
VIALARD (Dir.), OJEDA(Coord.), Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2005,T. III, p.410 y ss., entre otros.
15Ídem, con varias citas doctrinarias primero y luego de Máximo Daniel Monzón en Tratado de Derecho

del Trabajo dirigido por DEVEALI, Mario L.,1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1965, t. III, p.309. Ver la
abundante doctrina y el propio pensamiento sobre el tema en FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos,
Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Feyde, Buenos Aires, 2001, T.II, p.1678.
16GUISADO, Estabilidad en el empleo privado...cit.
17TOSELLI, La estabilidad en la legislación argentina, cit.,p.41, con citas de LÓPEZ, Guillermo, Formas de

protección de la estabilidad y la ley 18.598,DT-1979,ps.1241 y ss., y de MEIK, Moisés, Tiempo de

Derechos- Propuesta para la construcción de un derecho social en democracia, en AA. VV., DT, mayo
2005,p.591.
18VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Reimpresión, Astrea,

Buenos Aires, 1979, p.222 y sgtes.

19VÁZQUEZ VIALARD, ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa..., cit.
20Ídem nota anterior.
 4

Un autor clásico en el tema es De la Fuente 21 quien- según Machado- hace un

enfoque prospectivo y basa su clasificación en las consecuencias que según la ley
corresponden al despido antijurídico. Según la intensidad de la protección, es absoluta
o relativa, clasificación luego enriquecida por varios autores.
En la absoluta se niega eficacia al despido directo incausado y se admite la
reincorporación forzosa del trabajador a la empresa como el pago de los salarios
caídos hasta su efectiva reincorporación.
En la relativa no se garantiza la reincorporación del trabajador. Se admite la eficacia
del despido.
A su vez la relativa es dividida en propia, cuando se niega eficacia al despido,
garantizándose la subsistencia del vínculo contractual pero no la efectiva
reincorporación del trabajador ante el principio “nemo faciendum cogi potest” que torna
procedente la reinstalación de aquél contra la voluntad del empleador. 22 El empleador
puede negarse a la reincorporación del trabajador y sustituirla por el pago de una
indemnización dineraria. 23 En ella la nulidad del despido determinaría que el empleo
“continúa subsistente y que, por ende, el trabajador devenga salarios en su favor
mientras se encuentre a disposición del empleador, ya que en tal caso la inejecución
de la relación de trabajo sería imputable sólo al empleador que se niega a suministrar
tareas (art.510, Cód. Civil) salvo que opte por considerarse injuriado.” 24
Es estabilidad relativa impropia cuando se admite la eficacia del despido. Pero a la vez
se “penaliza la ilicitud del acto, supone un resarcimiento del daño causado a la víctima,
sin que esté disponible la posibilidad de demandar la instalación en el puesto.” 25
Admite lo que “Justo López, atendiendo a estas dos facetas, llamó a este tipo de tutela
contra el despido arbitrario’ sistema de validez y licitud’.” 26 El despido es eficaz pero
implica una ilicitud ex contractus ”en tanto se frustra arbitrariamente el programa de
prestaciones que preveía el respeto por un plazo, incluso en los de duración indefinida
que, de cualquier manera, deben extenderse hasta la ocasión indicada por el art.91 de
la LCT.” 27
Según la fuente que le dé origen, la estabilidad se clasifica en legal o convencional.
Ésta a su vez se divide en según sea su fuente el convenio colectivo de trabajo o
normas individuales. 28
Bidart Campos la clasifica en estabilidad propia o absoluta y de estabilidad impropia o
relativa. Distingue también categorías de despido: a) con justa causa, b) sin justa
causa, injustificado, inmotivado o sin justa causa, y c) arbitrario. Arbitrario no es lo
mismo que injustificado. Para él el despido arbitrario “es un despido agraviante,
injurioso, ofensivo e irrazonable, por ej. el de la empleada durante el embarazo o por
causa de su maternidad; el del trabajador que participa de una huelga legal, o por
causa de su afiliación o desafiliación a un sindicato; el del trabajador al que su patrón
imputa conductas graves o delictuosas no probadas; el del trabajador en periodo de
enfermedad, o por razones políticas, religiosas, raciales, etc.”
Expresa que la Constitución Nacional deduce que es obligatorio proteger al trabajador
del despido arbitrario, pero no se prohíbe tutelar el despido sin causa, aunque debe
haber una protección más intensa en los casos de despido arbitrario. 29 Afirma que en
el despido causado no se lo protege porque la conducta del empleador “obedece a

21DE LA FUENTE, Estabilidad en el empleo, cit. y en Principios jurídicos de la estabilidad en el empleo,

Zavalía, Buenos Aires, 1976, p.25.

22ÁLVAREZ, Eduardo, Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensión axiológica, DT-

1985-A, 469.
23MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
24 MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
25 Ídem nota anterior.
26 LÓPEZ, Justo, “Despido arbitrario y estabilidad”, LT, T. XXI, p.289, citado por ÁLVAREZ, ob.cit.
27 MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
28DE LA FUENTE, Estabilidad en el empleo, cit.
29BIDART CAMPOS, Germán J., Principios constitucionales de Derecho del Trabajo (individual y

colectivo) y de la seguridad social en el art.14 bis, TySS 1981-481.

 5

grave inconducta de su dependiente”. Pero respecto de los otros dos despidos dice
que la CN establece diversos márgenes de protección para el trabajador.
Capón Filas, por su parte, considera que la estabilidad impropia no es estabilidad (sólo
la absoluta lo es) porque “o hay estabilidad o no la hay, así como o es de día o es de
noche, de acuerdo a la marcha del sol. Una estabilidad impropia es contradictoria en sí
misma ya que una persona está fija o en movimiento; nadie está fijo pero
moviéndose”. 30 Dice este autor que para “la Teoría Sistémica del Derecho Social, el
diseño normativo de la relación laboral (RL) en la que el trabajador entrega su
actividad productiva (c1) y su actividad creadora (c2) exige que el empleador
compense la primera mediante la remuneración(r) y la segunda mediante la estabilidad
(e) y la participación en la toma de decisiones (p). La tesis puede formularse: RL = (c1
+ c2) = [r + (e + p)] Se advierte de inmediato que la estabilidad en el empleo integra la
relación laboral hasta tal punto que de no obrar, existe alienación ya que no se
compensa la actividad creadora del hombre en sí. (6) RCT art,.245 describiendo una
lisa y llana in-estabilidad, vulnera la garantía constitucional protectora contra el
despido arbitrario (C.N. art. 14 bis), garantía que sólo se cumple con la nulidad del
despido incausado. La indemnización responde a la antijuridicidad del despido
incausado y no refiere a daño alguno, tema que se le escapa a la doctrina tradicional.
Sentado ello, la tarifa indemnizatoria no protege contra el despido, precisamente
porque lo supone y lo valida. Quien con un mata-fuego apaga un incendio impide que
ocurra, quien camina bajo la lluvia con un impermeable, no se moja. Al contrario,
quien, en vez de usar mata-fuegos, contrata seguros, simplemente recibe una
indemnización por el incendio sufrido. Quien sale a la calle sin piloto se moja aunque
logre descuento en un Laverrap para secar el abrigo. Por tal razón, la contrariedad de
la tarifa con la Constitución no refiere a la mayor o menor cuantía económica sino,
precisamente, a la validez del despido in/causado que impide la estabilidad del
trabajador, único modo de protegerlo contra el mencionado despido. La estabilidad así
receptada en la Constitución muestra su importancia práctica porque los trabajadores
estables, con garantía de permanencia, pueden programar su futuro y desarrollar una
conducta laboral seria y eficiente, aspectos ambos que se les ha escapado por
completo a los autores tradicionales. Nadie puede olvidar que el juego de resultado
positivo es el que suma esfuerzos y en el que todos ganan (1 + 1= 2) mientras que en
el de resultado negativo (1 – 1 = 0) uno gana lo que el otro pierde. De ahí que la
posición tradicional, ampliamente receptada en la jurisprudencia, atente no sólo contra
la Constitución sino también contra el Mercado.” 31
En la misma línea se “reserva el concepto de estabilidad para la absoluta y la relativa
propia y afirma que lo que nosotros llamados estabilidad relativa impropia no es
estabilidad sino predeterminación abstracta y tarifada de la indemnización debida al
trabajador.” 32
La primera de las clasificaciones “satisface de modo eficiente y completo el postulado
de preservación del contrato” 33. La estabilidad relativa es un sistema que constituye la
“adaptación de la estabilidad absoluta a aquellas situaciones en que el empleador es
un sujeto de derecho privado.” 34

III.-La estabilidad en las normas jurídicas

30Ver su voto en CNAT, sala VI, ”Chao, Héctor Alfredo c/Auchan Argentina S.A. s/despido”, 10/5/2005,
citado por TOSELLI, C. A., La estabilidad en la legislación argentina, cit.
31CAPÓN FILAS, Rodolfo, Estabilidad laboral como sinalagma relacional, EQUIPO FEDERAL DEL

TRABAJO – Facultad de Ciencias Sociales-UNLZ- Año I Número 4 (2005),ps 43-49.

32MONZÓN, Máximo Daniel, en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por DEVEALI, T. III, p.300,

citado por ÁLVAREZ, ob.cit.

33MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.
34MACHADO, José Daniel, “Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extinción de la

relación de trabajo”, en Tratado de derecho del trabajo, ACKERMAN (Dir.), TOSCA (Coord.), T. IV,
Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2005,p.234, con cita de ÁLVAREZ, Eduardo, Algunas precisiones en torno a
la estabilidad propia y su dimensión axiológica, DT, XVII-A,469 y ss.
 6

1.-El art.14 bis de la Constitución Nacional

Hay consenso generalizado en la doctrina- reafirmado aún más con lo decidido por la
CSJN en el caso “Madorrán” del 3/5/2007- que el art.14 bis de la CN, de acuerdo a los
términos que utiliza, le asegura a los empleados públicos (se entiende de planta
permanente) estabilidad absoluta (“estabilidad del empleado público”).
Para los privados, la CN no usa la palabra estabilidad sino “protección contra el
despido arbitrario”; la estabilidad absoluta para ellos no tiene raigambre
constitucional. 35 También generalmente se coincide que los empleados privados
tienen sólo la llamada estabilidad relativa impropia, excepto los representantes
gremiales que tienen la absoluta pro tempore.

2.- La legislación nacional

Inicialmente ni las normas constitucionales ni las legales preveían limitaciones al
despido decidido por el empleador.
La ley 11.729 de 1934, aplicable a los empleados de comercio, dispuso que “el
contrato de empleo no podía ser disuelto por voluntad del principal; si éste lo hiciera
debía abonar una indemnización en función de la antigüedad del trabajador en el
empleo como además por omisión de preavisarlo”. 36 La indemnización era de medio
mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor a tres meses.
Esto se extendió a los trabajadores industriales, salvo a los empleados domésticos,
decreto 33.302/45, ratificado por la ley 12.921.
La Ley 12.637 de 1940 para los trabajadores de los bancos particulares, luego
extendida a los trabajadores del seguro y afines, garantizó a los que tuvieran más de
seis meses de antigüedad poder demandar la reincorporación con derecho a cobrar
los salarios hasta que el empleador dispusiera su reingreso o bien, si “éste se
mostraba contumaz, estaba obligado a abonarle todos los salarios hasta alcanzar la
jubilación. 37
Luego del fallo de la CSJN en el caso “De Luca, José c/ Banco Francés del Río de la
Plata “,del 25 de febrero de 1969, la ley 18.598 sustituyó el régimen por uno de
estabilidad relativa, aunque mejorado respecto de lo generalidad de los trabajadores.
Finalmente el estatuto del bancario se derogó por la ley 22.425.
La LCT, sancionada en 1974 - aplicable a todos los trabajadores privados, menos a los
que de ella se excluyen y a los públicos que la incluya- en síntesis, adoptó el sistema
de estabilidad relativa impropia sancionando el despido injustificado con una
indemnización tarifada que atiende a la antigüedad del trabajador y a la remuneración
a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor a tres meses,
con topes de mínima y máxima.
Con variantes en los términos de esa ecuación según los periodos y normas
modificatorias que se fueron dictando, ella se ha mantenido hasta ahora. La obligación
de preavisar se ha mantenido y también su indemnización en caso de aquél omitirse.

IV.- Algunos de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

descalificadores de la estabilidad absoluta de los trabajadores privados
Indicaremos algunos de los más relevantes.
1) En el leading case “De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de la Plata”
del 25 de febrero de 1969, la CSJN declaró inconstitucional la estabilidad de los
bancarios establecida por ley (la que estrictamente era relativa propia) por entender:
a)que era incompatible con la libertad de comercio e industria garantizada por el art.14
de la CN, b)con la libertad de contratar y c)lesivo a la propiedad privada del empleador

35VÁZQUEZ VIALARD, A., ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa..., cit.
La distinción fue ratificada por la CSJN en ”Madorrán” refiriendo lo expuesto en el debate en la
Constituyente de Santa Fe.
36 LAS HERAS, ob.cit.
37 Ídem nota anterior.
 7

por seguir abonando remuneraciones sin contraprestación 38.

b) Con distinta integración, años posteriores la CSJN declaró inconstitucional la
estabilidad absoluta establecida en convenios de actividad, como en el caso de
empleados de UTEDYC, en varias causas, y de trabajadores de la industria del
cemento en la causa “Figueroa, Oscar Félix y otro c/Loma Negra” del 4 de setiembre
de 1984. 39
c) También se expidió la CSJN descalificando la estabilidad propia contenida en un
convenio colectivo de empresa en “Pelaia, Aurelio Pascual c/ Sociedad Argentina de
Autores y Compositores de Música” del 30/6/1992. 40
d) En “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/SOMISA”, del 16 de
diciembre de 1991, la CSJN se expidió respecto de una medida de no innovar para
que se mandara a mantener en operaciones a un establecimiento cuyo empleador se
había comprometido a no ejecutar despidos. Consideró que el Poder Judicial no podía
interferir en el poder discrecional del empleador y que su conducta eventualmente
ilícita debía resolverse con las consecuencias que la ley prevea.
Puede agregarse asimismo ”Nazar, Luis M. c/Asociación de Trabajadores de la
Industria Lechera de la República Argentina”,22/4/1980,El Derecho fallo 33.001,
“Castro, Mirta c/Asociación de Trabajadores del Estado ATE” del 4/12/1980,El Derecho
del 6/3/1981, y “Agnese, Miguel Ángel c/The First Nacional Bank o Boston”, del
24/11/1998.
No obstante el criterio arraigado de la CSJN, calificada doctrina nacional, con algunas
variantes, se expidió hace tiempo porque podría concertarse la estabilidad absoluta
para los trabajadores privados en convenio colectivo de actividad, de empresa, o
acuerdos contractuales, sin agravio constitucional 41.
También hubo desde antaño críticas a la postura de la Corte desde “De Luca” en
adelante 42 hasta la aparición de los fallos de la nueva Corte en la primavera de 2004,
cuando los argumentos en contrario de aquél se potenciaron. 43

38Ibídem, citando Fallos 273:87, y ED 30-75, y DT-1969,159. Firmemente defendido por RODRIGUEZ
MANCINI, Estabilidad impropia o relativa según la Corte Suprema, cit. Firmemente atacado por CAÑAL,
Diana, Según pasan las Cortes.(El futuro de “De Luca”), DT. 2006 (julio),995.
39 Ibídem, con citas de todos los numerosos fallos de que se trata y de Fallos 306:1208, en la causa

“Loma Negra”,DT-1984-B,1809.
40Ibídem, con cita de Fallos 315:1441,DT-1992-B,1893; DT-1992-B,1893.
41Véase VÁZQUEZ VIALARD, ¿Es factible negociar , a través de un convenio de empresa o de acuerdo

de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?,cit.; MAFFEI, Mario Rodolfo M., El convenio colectivo de
empresa y la estabilidad propia, DT-1992-B,1893;ALTAMIRA GIGENA, Raúl E., La estabilidad del
empleado bancario y de seguros: evolución y modalidades, LL.141-1006;BIDART CAMPOS, Germán J.,
Principios constitucionales de Derecho del Trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social en el
art.14 bis, TySS 1981-481; GUISADO, Héctor C., ob. cit., más reticente, pivoteando sobre el standard de
razonabilidad.
El mismo RODRÍGUEZ MANCINI, ob.cit., admite la validez de esa cláusula en un convenio colectivo de
empresa.
Nuevas alternativas se van abriendo camino, vgr. la sentencia del Tribunal Constitucional de Lima, Perú,
del 11 de julio de 2002, in re “Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FetrateI”,
con el comentario de Antonio Barrera Nicholson, respecto de la declaración de la inconstitucionalidad del
despido incausado, “determinando la existencia de lo que comúnmente se llama estabilidad absoluta (en
realidad estabilidad a secas)”. Afirma este autor en su comentario aparecido en 14 bis, Red Digital, que “lo
trascendente del fallo es que la construcción se hace a partir de la existencia de un derecho al trabajo
contemplado en los tratados internacionales y que Perú, en su derecho positivo, tiene un esquema de
protección similar al nuestro, protección contra el despido arbitrario a nivel constitucional y su
reglamentación concreta a través de disponer una indemnización.” Propone ese autor releer el caso
“Vizzoti” donde se cita entre las fuentes normativas a las normas internacionales que garantizan el
derecho al trabajo.
42ÁLVAREZ refiere que DE LA FUENTE expresa que la CSJN “no ha enjuiciado nunca el régimen de la

estabilidad propia tal como es, sino otro distinto y utópico, ya que difícilmente se le ocurra a alguien fijar
una indemnización por despido equivalente a todos los sueldos futuros hasta el momento en que el
empleado alcance la jubilación.” ÁLVAREZ, Eduardo, Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia
y su dimensión axiológica, DT-1985-A, 469.
43CAÑAL, ob.cit.
 8

V.- Las normas internacionales y los fallos de la CSJN referidos al “derecho al

trabajo”
El criterio que se impone entiende que llamado el derecho al trabajo implica el derecho
de no ser privado arbitrariamente del trabajo que se tiene; esto es se pone el acento
en la etapa final de la relación laboral. Examinaremos las normas y los fallos del
tribunal cimero nacional que así lo señalan y las que se refieren a la terminación de la
relación laboral con sus diversas alternativas. Todo ello se vincula con la estabilidad.
1.- Las normas internacionales vigentes en la República Argentina en general
a) Algunas normas que integran el bloque de constitucionalidad federal según el art.75
inc.22 de la Constitución Nacional se refieren al “derecho al trabajo.”
La Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 23.1 refiere:”Toda persona
tiene derecho al trabajo, a la libre disposición de su trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.”
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. XIV
dice:”Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir
libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes...”.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial (art. 5.e.i), reconoce “El derecho al trabajo, a la libre elección de
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el
desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y
satisfactoria.”
La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer en su art. 11.1.a expresa: " 1) Los Estados partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con
el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos
derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser
humano.”
b) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Este
instrumento, de 1966, que también tiene raigambre constitucional según el art.75
inc.22, CN, merece especial consideración. Expresa en el artículo 6:
“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que
comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas
para garantizar este derecho.”
A su vez el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano de
interpretación del PIDESC, formuló la Observación General Nº 18: El derecho al
trabajo, aprobada el 24 de noviembre de 2005. Ella refiere en lo pertinente:
“1. El derecho al trabajo es un derecho fundamental, reconocido en diversos
instrumentos de derecho internacional. El Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, a través de su artículo 6, trata este derecho más
extensamente que cualquier otro instrumento. El derecho al trabajo es esencial para la
realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente
de la dignidad humana. Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con
dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo
y de su familia y contribuye también, en tanto que el trabajo es libremente escogido o
aceptado, a su plena realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad.
2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales proclama el
derecho al trabajo en un sentido general en su artículo 6 y desarrolla explícitamente la
dimensión individual del derecho al trabajo mediante el reconocimiento, en el artículo
7, del derecho de toda persona a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias,
en especial la seguridad de las condiciones de trabajo[…] Cuando se redactó el
artículo 6 del Pacto, la Comisión de Derechos Humanos afirmó la necesidad de
reconocer el derecho al trabajo en sentido lato estipulando obligaciones jurídicas
precisas y no un simple principio de alcance filosófico. El artículo 6 define el derecho
al trabajo de manera general y no exhaustiva. En el párrafo 1 del artículo 6, los
 9

Estados Partes reconocen "el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda
persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho"[...]
El derecho al trabajo es un derecho individual que pertenece a cada persona, y es a la
vez un derecho colectivo. Engloba todo tipo de trabajos, ya sean autónomos o
trabajos dependientes sujetos a un salario. El derecho al trabajo no debe entenderse
como un derecho absoluto e incondicional a obtener empleo. El párrafo 1 del artículo
6 contiene una definición del derecho al trabajo y el párrafo 2 cita, a título de
ilustración y con carácter no exhaustivo, ejemplos de las obligaciones que incumben a
los Estados Partes. Ello incluye el derecho de todo ser humano a decidir libremente
aceptar o elegir trabajo. También supone no ser obligado de alguna manera a ejercer
o efectuar un trabajo y el derecho de acceso a un sistema de protección que garantice
a cada trabajador su acceso a empleo. Además implica el derecho a no ser privado
injustamente de empleo[…]”.
c.-El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San
Salvador "
Fue adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, vigente
desde el 16 de noviembre de 1999. Fue ratificado por Argentina y refiere:
“Artículo 7
Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al
que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en
condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados
garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
….d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación.
En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o
a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la
legislación nacional;…”.
d) El Convenio 158, OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982
Aclárase que este instrumento no ha sido aún ratificado por Argentina y por ello no es
obligatorio. 44 Expresa:
“Sección A. Justificación de la Terminación
Artículo 4
No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista
para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada
en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. “
“Artículo 10
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la
conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud
de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran
posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o
proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una
indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada. “

2.- Los fallos de la nueva Corte

2.1) CSJN, 14 de septiembre de 2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/
despido". Algunos criterios que de él surgen son:
a) Reconoce el sistema actual de estabilidad relativa impropia para los trabajadores
privados y la validez de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa
causa. Expresa: “ 6°)… no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un

44POMPA, Roberto Carlos, “La estabilidad como derecho humano”, en AA. VV. RAMÍREZ, Luis(Coord.),

El Derecho Laboral en la crisis global, B de F, Montevideo-Buenos Aires,2009, p.47, dice lo contrario.

 10

régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema
que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre
otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas.” “...si el propósito
del instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se
adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los
elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la
prestación...”, "el resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y ello importa afirmar
que la reglamentación legal del derecho a la llamada estabilidad impropia,
constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, lo que a su vez quiere decir,
adecuada a los fines que contempla y no descalificable por razón de iniquidad" .
b) La CN es una norma jurídica, que reconoce derechos cuyo contenido lo proporciona
la propia Constitución, los que no pueden ser derechos huecos. Refiere: “...[La
Constitución Nacional] asume el carácter de una norma jurídica y que, en cuanto
reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo
cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano. Asimismo, los
derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo
proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión
insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución
Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador,
o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo
seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último.“
c) El trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional y ello es requerido por el
renovado ritmo universal de los derechos humanos. Menciona:”[…]en la relación y
contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto
los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por
las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el
primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis
anteriormente transcriptos, así como de los restantes derechos del trabajador
contenidos en esta cláusula.”;“[...]sostener que el trabajador es sujeto de preferente
atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el
renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional
de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22)”, y señalando los instrumentos
internacionales que a él se refieren.”

2.2) CSJN, 3 de mayo de 2007, “Madorrán, Marta Cristina c/ Administración

Nacional de Aduanas s/ reincorporación”.
Diferencia la clase de estabilidad que tienen los empleados públicos de los privados.
Respecto de la introducción del art. 14 bis, CN, dice que “el primer párrafo de la
mencionada norma pone de manifiesto, con toda elocuencia, que el objeto y el sujeto
principalísimos sobre los que operó la reforma fueron el universo del trabajo y el
trabajador. De tal suerte, bajo la luz del principio protector ("El trabajo en sus diversas
formas gozará de la protección de las leyes..."), asentaron su plaza en la cúspide del
ordenamiento jurídico positivo diversos derechos "inviolables" del trabajador, así como
deberes ("inexcusables", ídem) de asegurarlos por parte del Congreso[…] Entre los
primeros, corresponde aislar, para la solución del presente litigio, la "protección
contra el despido arbitrario" y la "estabilidad del empleado público".”Si bien es
cierto que el art. 14 bis, comprende al trabajo "en sus diversas formas", lo cual entraña
tanto al que se desarrolla dentro del campo de la actividad privada como de la pública,
no lo es menos que los dos períodos normativos antes destacados encuentran su
explicación precisamente en distinguir entre los mentados ámbitos, para los cuales se
prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo”, con cita de palabras de los
convencionales constituyentes.
 11

2.3) CSJN, 1º de septiembre de 2009, “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A”. 45
Entre las ideas centrales, reiterando otras expuestas con antelación, el fallo expresa
los siguientes criterios:
a) Mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y su familia, deber de comportarse
fraternalmente y respeto de los derechos humanos en relaciones entre privados. Dijo:
“[…]Entre las finalidades que debe perseguir el legislador según el bloque de
constitucionalidad citado, revista el mejoramiento de la calidad de vida del trabajador y
de su familia[…]También lo está que, en su medida, ello es propio del empleador,
puesto que el precepto de jerarquía constitucional según el cual los hombres "deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros" (Declaración Universal de
Derechos Humanos, art. 11; asimismo: Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre,-18- preámbulo, primer párrafo), supone, al menos, el cumplido
respeto y realización de los derechos humanos en las relaciones entre particulares. "
Agrega:“Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en un caso
estrictamente relacionado con el derecho del trabajo, que la obligación de respeto y
garantía de los derechos humanos, que normalmente tiene sus efectos en las
relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción, "también
proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales", lo cual alcanza al "marco de
la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los derechos
humanos de sus trabajadores", con las citas pertinentes.
b) La justicia social es el valor que debe presidir estas relaciones. 46 Expresa: [Es] “la
justicia social, el valor que ha guiado de continuo a la OIT, desde el momento mismo
de su creación […] hasta la actualidad […] Fue la justicia social, asimismo, la que
inspiró la elaboración y sanción del citado art. 14 bis, según lo asentaron con entera
nitidez los reformadores de 1957[…]La referencia a dicha justicia, a su turno, preside,
entre otros muchos instrumentos internacionales[…]Más aún; la llamada nueva
cláusula del progreso, introducida en la Constitución Nacional para 1994, es prueba
manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social,
habida cuenta de los términos en que concibió el art. 75 inc. 19, con arreglo al cual
corresponde al Congreso proveer a lo conducente al "desarrollo humano" y "al
progreso económico con justicia social". No es casual, además, que en el proceso de
integración del Mercosur, los Estados partícipes se hayan atenido, en la Declaración
Sociolaboral, al "desarrollo económico con justicia social"[…]”.
c) La superioridad del trabajo humano sobre el mercado y respeto de la dignidad de la
persona. Menciona el fallo:“...los criterios propios que deben presidir la consideración
del trabajo humano, "obviamente exceden el marco del mero mercado económico y
[...] se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia normativamente
comprendidos en la Constitución Nacional" (p. 421 y su cita).” “Y si mortificar la
dignidad de la persona implica, en general, hacerlo del fundamento definitivo y fuente
de los derechos humanos ("Aquino"[...]), tal agravio se vuelve más que patente cuando
interesa a la dignidad del trabajador subordinado, habida cuenta del encarecimiento
que formula al respecto el bloque de constitucionalidad ("condiciones dignas [...] de
labor" art. 14 bis, "condiciones de existencia dignas para [los trabajadores] y para sus
familias".

VI.-Síntesis de los criterios de la nueva CSJN sobre el derecho al trabajo hasta

ese momento
a) La CN de 1853 estableció el derecho de trabajar en el art.14.
El constituyente de 1853 asignó a la expresión “derecho de trabajar” que surge del
art.14 “el significado que resulta de las ideas de la revolución liberal”; “una de sus

45 Ver SECO, Ricardo Francisco, “Remuneraciones y beneficios sociales, Parménides, la Biblia, Hamlet y

dichos populares”, RDL-Actualidad,2010-1, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010,p.331.

46SECO, Ricardo, “Aproximaciones al concepto jurídico indeterminado’ justicia social’”, RDL-2010 Número

extraordinario, Actualidad, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010, p.41.

 12

banderas era precisamente la libertad de trabajo, entendida como el doble repudio a

los rasgos centrales del antiguo régimen:1)El trabajo forzoso, propio de las relaciones
feudales de adscripción servil en los ámbitos rurales;2)el régimen corporativo, en tanto
limitaba el acceso a los oficios y profesiones urbanas a la pertenencia obligatoria a los
colegios y gremios de cada oficio.” 47
Se ocupó del libre acceso, pero no se ocupó de 1853 de la permanencia del trabajador
en el empleo.
Generalmente el “derecho de trabajar” es concebido como “la facultad inviolable de
desplegar la propia actividad siempre que uno quiera, de aquí que el que tenga trabajo
y quiera trabajar no puede ser impedido de hacerlo [...] es el derecho natural que todo
hombre tiene de utilizar su trabajo, que en la mayoría de los casos será el medio
indispensable para el sostenimiento de la vida propia y de la familia.” Se desprende
inmediatamente de otro derecho natural ”anterior y más universal: el derecho a la vida.
El trabajo es el medio normal que tiene la mayoría de los hombres para asegurar
eficazmente el derecho a la vida.” 48
b) El concepto de derecho al trabajo mutó su contenido inicial.
El derecho al trabajo se diferenciaba del derecho de trabajar. Antes se entendía que el
derecho al trabajo como “la facultad de exigir de un tercero, ordinariamente el Estado,
un empleo económico cuando no se tiene ninguno y se tiene necesidad de él” 49, o “el
derecho del individuo sin trabajo o que no lo encuentra, a reclamar del Estado la
provisión de una tarea remuneratoria.” 50 Como expresa Machado, “la pretensión
consiste en resignificar la expresión derecho a trabajar como creadora de una
situación jurídica subjetiva conforme a la cual cada habitante tendrían un crédito social
a ser provisto de una posibilidad de empleo”, en algún caso como derecho
incondicionado que- insiste este autor- “el derecho jamás tomó demasiado en serio”.
Ello se debe a que hay “una ausencia de un legitimado pasivo, que pudiera ser
impuesto por el correlativo ‘ deber de emplear’, como luego, por la inexistencia de una
acción judicial sin la cual no puede hablarse propiamente de un derecho en cualquier
acepción significativa de la palabra. Y además, por cuanto si ya es dificultosos
sostener en la práctica la viabilidad de sistemas que impongan conservar un contrato
no deseado, cuánto más lo sería pretender que resulte obligado a crearlo ex novo.” En
su opinión, ese costado activo del tema actualmente queda descartado.
c) Ahora el derecho al trabajo es considerado como borde negativo o límite a la
posibilidad jurídica de despedir injustificadamente.
Actualmente el derecho a trabajar es entendido desde ”una versión más realista, como
borde negativo o límite a la posibilidad jurídica de despedir injustificadamente que
asiste, como derecho de resistencia, a quien está vinculado a un empleador por un
contrato de trabajo.” 51 Él se funda, insiste Machado, en un relato internacionalista, y
destaca en éste sus puntos fuertes y débiles.
En esa línea se enmarca la Observación Nº 18 del Comité del PIDESC cuando indica
que el derecho al trabajo relacionado en ese Pacto no debe entenderse como un
derecho absoluto e incondicional a obtener un empleo. Pero además dice que el
derecho al trabajo ”implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo”.
La mutación o ampliación del concepto se ha consagrado y se ha acercado a la
estabilidad.
El derecho al trabajo deriva de que “toda persona tiene derecho a cumplir su propio
deber: si el hombre tiene el deber de trabajar, es obvio que el orden objetivo existente
debe permitir trabajar; afirmar la existencia de un deber cuyo cumplimiento resultara

47 MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit.

48GUIX, José María, “El trabajo”, en Curso de Doctrina Social Católica, B.A.C.,Madrid, 1967, p.454.
49Ídem nota anterior.
50BIDART CAMPOS, Principios constitucionales de Derecho del Trabajo...,cit.
51MACHADO, Estabilidad y derecho al trabajo a la luz de los instrumentos internacionales, cit., al que

cabe remitirse simpliciter causae.

 13

imposible, sería una contradicción”. 52

En suma, a la luz de los precedentes citados de la CSJN , los instrumentos
internacionales mencionados leídos en su integralidad y la interpretación que han los
organismos específicos, coincidimos con Machado en que si bien el derecho al trabajo
implica el derecho a no ser privado injustamente de empleo (en otros términos, se
relaciona con la estabilidad) la reparación del acto ilícito contractual del despido
injustificado puede ser tanto: la nulidad o ineficacia del acto extintivo y la consecuente
reinstalación del trabajador en su puesto, como la indemnización tarifada.
Mas la primera es la mejor opción, la más adecuada a ese concepto, como indica
Capón Filas 53, en tanto implica la reparación total. 54

VII. -Nuevo fallo de la CSJN, 7 de diciembre de 2010, "Álvarez, Maximiliano y

otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo"
La CSJN, por ajustada mayoría, confirmó la aplicación de la ley 23.592 al despido
discriminatorio por razones sindicales. Ella admite la reinstalación del trabajador
despedido por ese motivo y la posibilidad de ordenar la reinstalación del trabajador así
despedido porque esa ley permite “dejar sin efecto” el acto antidiscriminatorio; además
del resarcimiento económico. En el fallo no se asume el llamado criterio de
especialidad derogatoria 55. Consagra criterios expuestos en diversos fallos de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de tribunales provinciales; en la
doctrina fue su impulsor Moisés Meik. 56
De sus considerandos - más allá de lo que es estrictamente aplicable al caso de
despido discriminatorio en lo que no insistiremos ahora- extraeremos elementos que
nos ayuden a perfilar una posible respuesta contraria a los criterios que expuso su
antecesora en “De Luca” en 1969, cuarenta años antes, en cuanto a la imposibilidad
constitucional de la estabilidad absoluta en las relaciones laborales entre privados. Ella
allá fue rechazada por inconstitucional. Ahora-a nuestro juicio- podría ser admitida.
Destacamos varios aspectos en el voto de la mayoría.
1) No hay incompatibilidad en la posible reinstalación y el derecho de contratar y
ejercer toda industria lícita. El marco normativo constitucional, en la actualidad,
difiere del vigente para la época de “De Luca”; se basa en el bloque de
constitucionalidad federal que comprende los instrumentos internacionales
mencionados.
Es una directa respuesta a “De Luca” cuando dice:”[... ]tampoco puede verse
incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto
discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la
Constitución Nacional, que invoca el apelante con arreglo al caso De Luca, de
1969[…]”.En el voto se dan razones:
a)”la ratio decidendi del precedente se circunscribe, sin dudas, a una cuestión distinta
de la antedicha, como lo fue la relativa al art. 17 de la Constitución Nacional y el
derecho de propiedad en su nexo con los "salarios" o "remuneraciones" materia de
examen en esa oportunidad;
b) en ”el sub examine, contrariamente a De Luca, no pone en la liza un régimen
general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido

52Ídem nota anterior. Ver SECO, Ricardo Francisco, “Deber de trabajar y de obediencia. Derecho al
trabajo”, en REQUENA, TOSTO, SAMUEL y SECO, Derechos y obligaciones en el contrato de trabajo.
Estudios de Derecho Práctico Laboral, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2006,p.127.
53CAPÓN FILAS, Estabilidad laboral como sinalagma relacional ,cit
54 En el mismo sentido ÁLVAREZ, ob.cit., y SERRANO ALOU, Sebastián, La CSJN y el fallo Álvarez: un

paso fundamental en la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la

democratización de las relaciones de trabajo, La Ley On Line, consultado el 20 de enero de 2011.
55MACHADO, José Daniel, Primera mirada sobre “Álvarez c/Cencosud”, en Red Catorce Bis, BARRERA

NICHOLSON, Antonio (Coord.), 8 de diciembre de 2010.

56 Ver por ejemplo, MEIK, Moisés, Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo y el despido

discriminatorio, Primera aproximación al tema, en http://www.vistadecausa.com.ar, consultada el

18/1/2011.
 14

arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en el litigio, derivada del singular

motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación”;
c) “una consideración determinante: el marco normativo constitucional, en la
actualidad, difiere del vigente para la época de De Luca. En efecto, es doctrina
permanente de esta Corte que la Constitución Nacional debe ser entendida como una
unidad, esto es, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se
destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha
de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás[…]Luego, dada la jerarquía
constitucional que tienen los instrumentos internacionales de los que se ha hecho
mérito, dicho cuerpo no es otro que el "bloque de constitucionalidad federal",
comprensivo de aquéllos y de la Constitución Nacional[...] por manera que la mentada
armonía habrá de ser establecida dentro de ese contexto.“
2) Relación entre estabilidad, derecho al trabajo, posibilidad de reinstalar o
indemnización tarifada en caso despido injustificado.
Insiste el voto con que “la protección del "derecho a trabajar" previsto en el art. 6.1 del
PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su
empleo "si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta", con cita de los
criterios del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete
autorizado del PIDESC en el plano universal.
Añade que “aun cuando la República no ha ratificado el Convenio N° 158 sobre la
terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982), que el mentado Comité no ha dejado
de considerar que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a
la luz del instrumento citado, al menos en cuanto "impone, en particular, la necesidad
de ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y
de otro tipo en caso de despido improcedente". Cita otros instrumentos internacionales
que ya hemos relacionado.
Recuérdese que el Comité del PIDESC ha entendido al derecho al trabajo como un
derecho humano fundamental e inalienable.
3) Preferencia del derecho al trabajo sobre la libertad de contratar y el derecho
de propiedad, reglamentados desde antaño.
Expresa el voto mayoritario:” […]la relación de trabajo ha resultado, desde antiguo,
uno de los ámbitos en los que esta Corte ha reconocido validez constitucional a una
dilatada e intensa actividad legislativa protectoria del trabajador dependiente en su
confrontación con el derecho de contratar y el derecho de propiedad del empleador”,
con diversas citas de varios importantes precedentes desde 1938 en adelante.
La resolución planteada respecto de la dicotomía de esos términos se funda en “el
mencionado "ritmo universal de la justicia", la "ponderada estimación" de las
"exigencias éticas" y "condiciones sociales", cuando no la "libertad contra la opresión"
que ejerce la discriminación, los elementos que acreditan, desde hace ya tiempo, que
el repudio a todas las formas de aquélla, y el emplazamiento de su prohibición en el
elevado campo del jus cogens, resulta, lisa y llanamente, una reacción de la
conciencia jurídica universal (opinio juris communis), lo cual, así como trasciende las
fuentes formales del derecho de gentes, anima los procesos de elaboración de éste y
condiciona su interpretación y aplicación.”
Lo expuesto implica la consagración por el tribunal cimero de la prevalencia del par
art.14 bis/art.17 de la CN por sobre el par art.14/art.17 de la misma norma, tal como lo
expuso en su hora Diana Cañal. 57
Más aún, implica admitir la prioridad del trabajo sobre el capital, la persona sobre la
propiedad, el trabajo sobre el mercado y la imposibilidad de considerar el trabajo como
una mercancía. 58

57CAÑAL, ob.cit.
58SECO, Ricardo Francisco, “Un contenido para los términos ‘dignidad de la persona humana’.Aportes
desde el derecho del trabajo y el pensamiento social cristiano”, en Derecho Laboral, FCU, Montevideo,
Tomo LIII, Nº 239, julio- setiembre, 2010, p.459.
 15

Si en caso de despido discriminatorio es posible la reinstalación del trabajador

despedido, debe ser que ello es fáctica y jurídicamente posible en una relación laboral
entre privados.
4) Una interpretación evolutiva de las normas y la aplicación del principio pro
homine permiten la reinstalación del trabajador.
Se estima en el fallo que no es posible una interpretación pétrea o cristalizada de las
normas, comenzando por la Constitución Nacional. Expone: “[…] sólo un
entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la "protección contra el despido
arbitrario" implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de
reinstalación. A lo antes afirmado sobre la interpretación evolutiva y el principio pro
homine, conviene agregar que las "leyes no pueden ser interpretadas sólo
históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la
comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está
predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción", y esta conclusión se
impone, "con mayor fundamento", respecto de la Constitución Nacional que "tiene la
virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en
circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Este
avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de
contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces,
quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para
que fue dictada la Constitución". Esta enseñanza, expresada por el Tribunal en el
señero caso Kot (1958), es de oportuna cita, puesto que el precedente, así como
entrañó una de las primeras aplicaciones de una norma internacional que, a la sazón,
ni siquiera había alcanzado el grado de vinculación que hoy universalmente le es
reconocido: la Declaración Universal de Derechos Humanos, también tuvo como
objeto la "protección constitucional de los derechos humanos".
Ello implica seguir la línea del principio de progresividad expuesto en “Aquino” y
contenido en el art.2.1. del PIDESC.
5) El art.14 bis, CN, por enunciar derechos humanos, es una norma de
contenidos mínimos, que debe ser garantizada por el legislador.
Menciona el voto de la mayoría: “…el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su
comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que
enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art.5.2), vale decir, como una norma de
contenidos mínimos …, no excluyente de "otros derechos y garantías que son
inherentes al ser humano" (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.
29.c), sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio
protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las "condiciones de trabajo".
Esta exégesis, por lo pronto, impone una ingente labor legislativa en aras de dar
plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar "el pleno goce y ejercicio de
los derechos reconocidos por [la] Constitución y por los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23)".
6) No se afectan las facultades discrecionales del empleador de organización y
dirección empresaria e integración de su personal. Una correcta escala de
valores requiere el respeto por la dignidad humana 59. Menciona el voto
mayoritario: “[…] la reinstalación del empleado[no] conlleva una supresión de las
facultades “discrecionales” del empleador de organización y dirección de la empresa e
integración del personal. Con todo, cumple agregar que, a la luz de corpus iuris de los
derechos humanos reiteradamente citado, el contenido y alcances de dichas
facultades y de la discrecionalidad de su ejercicio, por más amplios que
hipotéticamente fuesen, en ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar

59SECO, Un contenido para los términos ‘dignidad de la persona humana…cit.; TOSTO, Gabriel, “El

concepto de dignidad en el contrato de trabajo. Una primera exploración reconstructiva en el marco de la

legislación y la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina”, RDL; Actualidad, 2010, Número
extraordinario, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2010, p.279.
 16

limitados por el inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens

que informa al principio de igualdad y prohibición de discriminación[…]”.
7) Centralidad de la persona humana y carácter no instrumental del trabajo.
Expresa enfáticamente: “Subordinar las exigencias fundamentales que de esto último
se siguen a un ejercicio sin taludes ni medidas de los señalados poderes, resultaría
desbaratar la natural jerarquía de los valores asentados por el bloque de
constitucionalidad, máxime cuando la dignidad humana, además de todo cuanto ha
sido dicho a su respecto, es el centro sobre el que gira la organización de los derechos
fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional
adoptado[…]Incluso en el orden legal, el empleador, al ejercer dichas facultades,
‘siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la
empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales,
excluyendo toda forma de abuso del derecho" (LCT, art. 68). Suele pasar inadvertido,
en esta cuestión, que los poderes invocados, para ser válidos, por un lado, no pueden
desentenderse de que "el trabajo debe ser una forma de realización y una oportunidad
para que el trabajador desarrolle sus aptitudes, habilidades y potencialidades, y logre
sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser humano"
(Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit., párr. 158), ni dejar de asumir,
por el otro, como lo prevé la LCT, que "el contrato de trabajo tiene como principal
objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí", de manera que ‘sólo
después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y
un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley’ (art. 4°). “
8) La obligación de los hombres de comportarse fraternalmente y de respeto y
garantía de los derechos humanos también proyecta sus efectos en las
relaciones interindividuales. Refiere el voto:“[…]Y todo ello pesa sobre el empleador,
pues así lo impone, además de lo expresado sobre […]los efectos horizontales de los
derechos humanos, el precepto de jerarquía constitucional, según el cual, los hombres
"deben comportarse fraternalmente los unos con los otros" (Declaración Universal de
Derechos Humanos, art. 1°; asimismo: Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, preámbulo, primer párrafo), lo cual supone, al menos, el
cumplido respeto y realización de los derechos humanos en las relaciones laborales: la
obligación de respeto y garantía de esos derechos, que normalmente tiene sus efectos
en las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción,
"también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales", lo cual alcanza al
"marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar los
derechos humanos de sus trabajadores" (Condición Jurídica y Derechos de los
Migrantes, cit., párr. 146; asimismo: párr. 151. "El jus cogens, al acarrear obligaciones
erga omnes, las caracteriza como siendo dotadas de un carácter necesariamente
objetivo, y por lo tanto abarcando a todos los destinatarios de las normas jurídicas
(omnes), tanto a los integrantes de los órganos del poder público como a los
particulares". “Después de todo, si la persona cuyos derechos y libertades hayan sido
violados, tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia
nacional, "aun" cuando la violación hubiera sido cometida por personas que actuaban
en ejercicio de sus funciones oficiales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, art. 2.3.a; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 25.1), a
fortiori, dicho recurso también corresponde si la comisión proviene de personas
privadas […] ’Nada hay, ni en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita
afirmar que la protección de los llamados 'derechos humanos' —porque son los
derechos esenciales del hombre— esté circunscripta a los ataques que provengan
sólo de la autoridad" (Kot, cit., p. 299). “
Añade el voto: “La defensa en estudio, sustancialmente, parece responder a una
concepción instrumental del trabajador, análoga a la que fue materia de terminante
censura por esta Corte en el precedente Vizotti citado. Esto es así, pues admitir que
los poderes del empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos
del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como
 17

Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos,

libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Por lo
contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes
fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad
[…]”.
9) El éxito de una empresa de ningún modo puede hacerse depender,
jurídicamente de un régimen inequitativo de despidos. Prioridad de la dignidad
de la persona. Dice el voto mayoritario: “El éxito de una empresa, por cierto, de
ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un
régimen inequitativo de despidos arbitrarios[...]puesto que tampoco es admisible la
confrontación entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades
constitucionales de sustancia predominantemente económica, entre los cuales se
hallan los invocados por la demandada. El ser humano es eje y centro de todo el
sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente—
su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto
al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental [...]”.
10)Equilibrio entre la voluntad individual y la libre contratación y leyes
reglamentarias. El vínculo laboral supone, regularmente, una desigualdad entre
las partes, en disfavor del trabajador. Al respecto menciona:“Si bien la Constitución
Nacional es individualista en el sentido de reconocer a la persona "derechos anteriores
al Estado, de que éste no puede privarlo (art. 14 y siguientes)", no lo es "en el sentido
de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las
exigencias de las leyes reglamentarias", tal como rezan los arts. 14 y 17 de la
Constitución, invocados por la demandada[…] Esta conclusión resulta plenamente
robustecida en este debate, ni bien se repare en que el vínculo laboral supone,
regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del trabajador[…]”.

El voto de la minoría
Disiente parcialmente con la mayoría en cuanto al alcance de la ley 23.592 60. El voto
”parece entender que el problema no radica en una suerte de inconstitucionalidad a
priori del sistema de estabilidad propia para la actividad privada, sino en la falta de una
regulación específica que la imponga”. Ello implica “de algún modo, abandonar la línea
de precedentes “De Luca c/Banco Francés” y “Figueroa c/Loma Negra” donde esas
normas específicas sí existían.” 61
Para ella prevalece la libertad de contratar, y en ella se halla la libertad de no contratar
(evitándose la expresión derecho a despedir) 62 basándose en los arts.14 y 19 de la
CN.
Expone: “...la libertad de contratar integra en nuestro ordenamiento el complejo de la
libertad como atributo inherente al concepto jurídico de persona, y —en principio—
comporta la posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviniese a su titular y
la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de ese comercio. En el
ámbito del contrato de trabajo esta libertad de contratar se encuentra reglamentada
por normas de carácter imperativo que generan restricciones al contenido de la
relación laboral, es decir, a las condiciones a las que está sujeta dicha relación. Así,
establecido el vínculo contractual, tanto las bases como la forma en que el trabajo ha
de realizarse y cómo habrán de ser resueltos los conflictos que se susciten durante su
prestación, no están librados a la voluntad de las partes sino a la reglamentación que
dicte el poder público, en cumplimiento de los deberes de justicia distributiva y del fin
inmediato de la autoridad, que es el establecimiento y resguardo del orden público y
de la paz social.”

60MACHADO, Primera mirada sobre “Álvarez c/Cencosud”, cit.

61 Ídem nota anterior.
62 Ibídem.
 18

Añade que “...esta reglamentación no alcanza, salvo en casos excepcionales, a la

facultad de contratar o de no hacerlo y, en su caso, de elegir con quien. Al respecto, la
garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir,
la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo
ciudadano tiene derecho (art. 19 de la Constitución Nacional) y un supuesto del
derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 de la Constitución Nacional).”
Enfáticamente se considera que “...este Tribunal ha señalado que no se puede obligar
a un empleador —contra su voluntad— a seguir manteniendo en su puesto a
empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de
dependencia. También manifestó que una vez rota la relación laboral a raíz de un
despido injusto se debe reconocer al trabajador el derecho a reclamar una
indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido (conf. doctrina de
Fallos: 273:87, De Luca, 306:1208, Figueroa y 321:3081, Agnese).”
Precisa luego:”[...]en el precedente Madorrán [...] esta Corte precisó que, tras la
reforma que incorporó el art. 14 bis, la Constitución Nacional prevé un distinto grado
de estabilidad en el empleo según el ámbito público o privado en que se desarrolle la
relación. En el primero de esos ámbitos la regla es la estabilidad, comúnmente
denominada propia o absoluta, donde la cesantía solo tiene cabida ante la
configuración de alguna causal expresamente prevista por la ley comprobada en el
curso del pertinente sumario administrativo donde el interesado pueda ejercer su
defensa. En cambio, en la esfera privada, rige la llamada estabilidad impropia o
relativa que, sin desconocer la vocación de permanencia o continuidad del contrato de
trabajo, admite la extinción por despido mediante el pago de una indemnización. Como
ya se dijo, el derecho vigente, con carácter temporal y de modo excepcional, confiere
una protección mayor ante supuestos de despido discriminatorio[...]cuando el
legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador
lo ha dispuesto de manera expresa y siempre que el despido sin causa tenga lugar
dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley
respectiva. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos de una y
otra parte del contrato de trabajo.”
Insiste la minoría:“[...]Ahora, ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para
otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a una solución que, por
analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador. “Postula la
minoría acumular tres tipos de resarcimientos en el caso de despido
discriminatorio:”a)el tarifado ordinario(245);b) el que aplica por analogía (art.182 de la
LCT: un año de remuneraciones);c) los daños y perjuicios de derecho común que se
acrediten (materiales y morales) por aplicación supletoria de la ley 23.592”.

VIII.-Conclusiones
Luego del recorrido anterior vertemos las siguientes conclusiones:
1) La CSJN en “De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de la Plata”, el 25 de
febrero de 1969, declaró inconstitucional la estabilidad de los bancarios establecida en
la ley (la que estrictamente era relativa propia) por considerar que la estabilidad legal
consagrada por el estatuto bancario: a) era incompatible con la libertad de comercio e
industria garantizada por el art.14 de la CN, b)con la libertad de contratar y c)lesivo a
la propiedad privada del empleador por seguir abonando remuneraciones sin
contraprestación 63.
2) En cambio, a la luz de la reiterada jurisprudencia mayoritaria de la CSJN desde
2004 en adelante, en especial con “Álvarez” esos argumentos han perdido vigencia
por las siguientes razones:
a) La libertad de comercio e industria garantizada por el art.14 de la CN y la libertad de

63Ibídem,citando Fallos 273:87, y ED 30-75, y DT-1969,159. Firmemente defendido por RODRIGUEZ

MANCINI, Estabilidad impropia o relativa según la Corte Suprema, cit. Firmemente atacado por CAÑAL,
Diana, Según pasan las Cortes.(El futuro de “De Luca”), DT. 2006 (julio), 995.
 19

contratar y de no contratar, arts.14;19 y 33, de la CN, que se consagraron como

prevalentes en “De Luca”,”Figueroa”, “Pelaia” y otros casos, no pueden prevalecer
sobre el derecho al trabajo(nuevo nombre de la estabilidad en los trabajadores
privados) porque el marco normativo constitucional difiere del vigente en la época de
“De Luca”. Al art.14 bis de la CN- que sí estaba vigente en 1969- se le agregaron
tratados sobre derechos humanos que integran ese bloque, por disposición del art.75
inc.22 de la CN, según la reforma de 1994. Por ello el tema de la estabilidad debe
resolverse ahora “por otros senderos axiológicos con un nuevo sustento
constitucional”. 64
b) Estos instrumentos internacionales consagran al derecho al trabajo como un
derecho humano fundamental e inalienable según el cual el trabajador no puede ser
privado arbitrariamente del empleo, como lo entiende el órgano específico de
interpretación del PIDESC. Derecho al trabajo y estabilidad hoy aparecen como
sinónimos.
c) A ello se agrega como fundamento el ritmo universal de los derechos humanos y los
principios de progresividad y pro homine en la interpretación de las normas, las que no
admiten interpretaciones pétreas o cristalizadas.
La centralidad de la persona humana y su dignidad como el carácter no instrumental
del trabajo, que emana de ella (que se expresan en esos instrumentos y además
incluso en la LCT, arts. 4 y 68) impiden la prevalencia de los valores que antes acogió
“De Luca”.
La obligación de los hombres de comportarse fraternalmente y de respetar los
derechos humanos rigen aún entre privados.
d) El derecho de ejercer toda industria lícita, art.14 CN, el derecho de contratar o de no
contratar, arts.14;19 y 33 ,CN, son derechos relativos, no absolutos, que se ejercen
según su reglamentación, art.14 CN, la que debe ser razonable, art.28,CN.
Los poderes de dirección y organización de la empresa del empleador, arts.65 a 68,
LCT, deben adaptarse al molde fundamental de la Constitución Nacional y al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos de superior jerarquía.
Prevalece el par, art.14 bis/ art.17 sobre el par art.14/art.17, CN, porque la persona es
superior al capital y el trabajo no es una mercancía. Es el mercado el que debe
adaptarse al trabajo y no los hombres al mercado.
e) El art.14 bis de la CN en su extensión y su comprensión, en tanto enuncia derechos
humanos, debe ser entendido como una norma de contenidos mínimos, no excluyente
de otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano. Si bien ese artículo
establece la estabilidad absoluta para el empleado público y la protección contra el
despido arbitrario para los trabajadores privados, ello es un piso.
Puede el legislador establecer para estos últimos una protección mayor. Lo mismo
puede hacer el convenio colectivo de actividad, de empresa o el contrato individual,
todo sin agravio constitucional.
La prioridad de la dignidad de la persona justifica que el éxito de una empresa de
ningún modo puede hacerse depender jurídicamente de un régimen inequitativo de
despidos.
Como refiere Meik: “No se puede afirmar que existe libertad para despedir pagando la
indemnización como no se puede decir que existe libertad para atropellar a un peatón
pagando la indemnización”. 65
La estabilidad efectiva mejor se adecua a la protección de esos valores
constitucionales y significa un serio aporte a procurar hacer del trabajador “ciudadano
de la empresa” y no un simple “instrumento bípedo” de ella.
g) La referencia a que es lesivo a la propiedad privada del empleador seguir abonando
remuneraciones sin contraprestación hasta la jubilación, que hace “De Luca”, como
una alternativa a la reincorporación no es una consecuencia del régimen de estabilidad

64 MEIK, ob.cit.
65 Ídem nota anterior.
 20

en sí sino del sistema general de las obligaciones. Si el distracto es anulado subsiste

la obligación del trabajador de permanecer a disposición del empleador, el que puede
reincorporarlo en el momento que lo desee 66 y si no lo hace lo mismo tiene que pagar
remuneraciones por ello porque el contrato permanece. También puede verse a ello
como una sanción a la trasgresión del deber de no despedir hasta la obtención de un
resultado que asegure la protección del trabajador, finalidad perseguida por el art.14
bis, CN. 67
h) Los trabajadores estables, con garantía de permanencia, pueden programar su
futuro y desarrollar una conducta laboral seria y eficiente, lo que beneficia a la
empresa; la supresión de un día para otro de la fuente alimentaria del trabajador,
cercena la posibilidad de que expresen su dignidad a través del trabajo y que la
aumenten. 68 Ella contribuye a posibilitar la realización del proyecto personal de vida.
i)Los sistemas de estabilidad absoluta o de estabilidad relativa propia para los
trabajadores del sector privado no son inconstitucionales. Tampoco lo es el de la
indemnización tarifada.
Mas los primeros resultan más justos y adecuados para reparar el acto ilícito
contractual del despido injustificado, tal como hoy es considerado éste por la mayoría
de la doctrina, en el marco jurídico vigente.
Ya se anticipó que las normas internacionales no imponen la reinstalación pero
tampoco la descartan.
La procedimentalización y causalización del despido 69, ésta última entre otras normas
la prevé el convenio 158 OIT, están a la vuelta de la esquina.
Después del fallo de la CSJN es tarea de los legisladores adecuar las normas
nacionales referidas estabilidad en general de los trabajadores privados y despido
discriminatorio a los valores que surgen de las normas superiores ordenadoras
vigentes hoy.
Ello no impide que haya ciertas restricciones en su alcance, como por ejemplo limitar
la aplicabilidad de la estabilidad absoluta o relativa propia a las empresas que tengan
más de cinco trabajadores, un periodo de prueba de seis meses y un plazo de
caducidad al derecho del trabajador de impugnar judicialmente el distracto. 70
Reformando las normas referidas el tema se hará un serio aporte para considerar
efectivamente en la Argentina que el trabajo “es un derecho fundamental y un bien
para el hombre: un bien útil, digno de él, porque es idóneo para expresar y acrecentar
la dignidad humana, la prioridad del trabajo sobre el capital o cualquiera de los demás
elementos de la producción 71, “una dimensión fundamental de la existencia humana de
la que depende el sentido de esta misma existencia”; el trabajo es “un derecho y una
obligación para todos”. 72
Si se mantiene el criterio de la mayoría o se mantiene la misma mayoría de la CSJN y
se adecua a lo que gran cantidad de tribunales de distinto origen en el país vienen
resolviendo sobre el derecho al trabajo, la estabilidad y despido discriminatorio 73, el
futuro de “De Luca” debería estar muy acotado en el tiempo.
Los criterios contrarios y superadores están maduros para abandonarlo
definitivamente. La iniciativa, más que por el Poder Judicial que ya abrió el camino,
pasa ahora por los poderes políticos.

66 ÁLVAREZ, ob.cit.
67 CAÑAL.,ob.cit.
68JUAN PABLO II, carta encíclica Laborem exercens, sobre el trabajo humano, N°9, 1981. Merece una

consideración especial la rica enseñanza social de la Iglesia Católica sobre tema, respecto de la cual
oportunamente nos expediremos in extenso.
69 Aspectos respecto de los que, entre nosotros, siempre ha postulado Mauricio César Arese.
70 Cita que se hace de la Ley Federal Alemana de 1951 por LÓPEZ comentado por ÁLVAREZ, ob.cit.
71Ver la enseñanza de JUAN PABLO II en la carta encíclica Laborem excercens, 1981, completa.
72Cita que hace CALVEZ, Jean- Ives, Una ética para nuestra sociedad en transformación, Ciudad Nueva,

Buenos Aires, 1993,p.65, del discurso que pronunciara JUAN PABLO II ante la OIT en 1982.
73 Vgr. SCBA, por unanimidad, 22 de diciembre de 2010,”Villalba, Franco Rodrigo c/The Value Brands

Company de Argentina”,sobre el despido de un activista gremial.

 MÓDULO 2

Lectura básica ❾
Referencia página 46

A un año de la sanción de la ley 27073 que

modificó el art.122 de la L.C.T. sobre el S.A.C.
Una valoración normativa

Abogacía | Derecho del Trabajo 259

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A un año de la sanción de la ley 27.073 que modificó el art.122 de la L.C.T. sobre

el S.A.C. Una valoración normativa
Por Ricardo Francisco Seco *

Introducción
1.-Se ha cumplido un año desde la sanción de la ley 27.073 (B. O. 20/1/2015) que
incide sobre el sueldo anual complementario, también popularmente llamado
aguinaldo como sucede en otros países, en cuanto es regulado por la L.C.T. Éste,
desde 1945 es un concepto remuneratorio impuesto por una norma estatal en la
Argentina.
2.-La Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (B.O. 27/9/1974) definió al sueldo anual
complementario, estableció sus épocas de pago y su pago proporcional siguiendo a
los precedentes en el tema.
3.-El sistema en la LCT era coherente y simple. Pero fue seriamente alterado por la ley
23.041 (B. O. 4/1/1984). Esta norma tuvo por finalidad atenuar el impacto inflacionario
de la época, el que más tarde se potenciaría, y se dirigió a procurar recuperar
paulatinamente el valor del salario.
Modificó el procedimiento de cálculo que establecía la L.C.T. ordenando que se
calcule como el 50% de la mayor remuneración devengada en cada uno de los
semestres en los cuales se abona el S.A.C.
A su vez su decreto reglamentario 1078/84 (B. O.12/4/1984) reguló el sueldo anual
complementario proporcional y su modo de liquidación. 1

I.-Compatibilización y armonización de la LCT, la ley 23.041 y la ley 27.073

1.- ¿Un régimen o más regímenes sobre el S.A.C.?
La ley 23.041 en su art.2º declaró que sus disposiciones eran de orden público y
derogó toda disposición que se le opusiese. Una vez más incurrió en una “generalidad
no muy feliz cuando se modificó parcialmente el instituido regulado en una legislación
de fondo (arts.121 a 123, LCT).” 2
Ello exigía realizar un serio esfuerzo de coordinación y armonización.
Por un lado teníamos (y tenemos) el art. 121, L.C.T.- nunca derogado expresamente-
que expresa todavía un concepto de sueldo anual complementario y dice:
“Se entiende por sueldo anual complementario la doceava parte del total de las
remuneraciones definidas en el Artículo 103 de esta ley, percibidas por el trabajador
en el respectivo año calendario.”
El anterior art.122, L.C.T.- que venía originalmente desde 1974 - se refería a las
épocas de pago del S.A.C. y decía: “El sueldo anual complementario será abonado en
dos cuotas: la primera de ellas el treinta de junio y la segunda el treinta y uno de
diciembre de cada año. El importe a abonar en cada semestre, será igual a la doceava
parte de las retribuciones devengadas en dichos lapsos, determinados de conformidad
al artículo 121 de la presente ley.”
La ley 23.041, que fue posterior a la L.C.T., reza en su art.1º:
“El sueldo anual complementario en la actividad privada, Administración Pública
Central y descentralizada, empresas del Estado, empresas mixtas y empresas de
propiedad del Estado, será pagado sobre el cálculo del 50 % de la mayor
remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los semestres que

*Abogado y notario (UCC), doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC), profesor de grado de DTySS en

la UCC y de posgrado de varias universidades nacionales y una extranjera, Vocal de la Cámara en lo Civil
y Comercial, del Trabajo y Familia, Cruz del Eje, Provincia de Córdoba, publicista.
1 MONTERO, Marta S., Sueldo anual complementario (nota al dec. 1078/84), DT, 1984-A, 645.
2 CARCAVALLO, Hugo R., El nuevo régimen legal del aguinaldo, TySS,1984-113, con cita de Cabanellas.
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culminan en los meses de junio y diciembre de cada año.”

Como ley posterior deroga a la anterior y ley especial deroga a la general debíamos
estar a las previsiones de la ley 23.041.
Esta última norma alteró el régimen de la L.C.T. sólo en cuanto a la “base de cálculo
del sueldo anual complementario”. Siguió (y aún sigue, agregamos) “vigente la
conceptualización del aguinaldo como la doceava parte de las remuneraciones
registradas en el semestre respectivo, tal como lo conforman las previsiones
contenidas en el decreto 1078/84 al reiterar el criterio de proporcionalidad en la
liquidación del SAC.” 3
La diferencia radica en que “mientras el régimen de la L.C.T. imponía la sumatoria de
todos y cada uno de los periodos mensuales respectivos, el de la ley 23.041 limita el
cálculo a la base conformada por la ‘mejor remuneración mensual’ devengada en el
semestre respectivo.” 4

2.-Ámbito personal de aplicación

a) Una parte del art.1º de la ley 23.041 no fue derogada tácitamente por la ley 27.073;
aún subsiste. Es la que se refiere a qué personal alcanzan las disposiciones acerca
del S.A.C.
Abarca a todos los trabajadores de la actividad privada, pero también a los de la
Administración Pública Central y descentralizada, empresas del Estado, empresas
mixtas y empresas de propiedad del Estado. 5
Al referirse la ley 23.041 a todos los trabajadores de la actividad privada incluía tanto a
los regidos por la L.C.T. como a los regidos por estatutos especiales.
Han quedado diferencias legislativas en cuanto a la época de pago del S.A.C.
Una se encuentra en la regulación que el nuevo Estatuto del Personal de Casas
Particulares, ley 26.844, inicialmente excluidos de la L.C.T., art.2 inc. b), según la
reforma que hizo la ley precitada a la ley general, que infra explicaremos.
A su vez la ley 26.727, Régimen de Trabajo Agrario, dirigido a un colectivo
clásicamente excluido de la LCT, pero que ahora se halla “elecetizado” (esto es
asimilado en gran parte de la LCT según la reforma al art.2 inc.c) de la LCT hecha por
el art.104 de la ley 26.727), en su art.33 prevé expresamente que se pague S.A.C. a
los trabajadores agrarios, aunque ello es redundante. 6

b) Con la reforma al art.122 hecha por la ley 27.073 el criterio amplísimo de la ley
23.041 en cuanto al ámbito personal al que se aplica ha sido modificado.
El texto de la nueva ley en su art.1° dice:
“Modifícase el artículo 122 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley
20.744, (t.o. 1976) y sus modificatorias, el que queda redactado de la siguiente
forma:...”.
El siguiente artículo es de forma.
Si lo que se modifica es la LCT en su art.122, debe recordarse que ésta en su art.2º
expresa: “La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus
disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de

3DEL BONO, Carlos M. en AA.VV., Ley de Contrato de Trabajo, comentada, anotada y concordada,
RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge (Dir.),BARILARO, Ana Alejandra(Coord.), La Ley, Buenos Aires, 2007, T.
III, p. 370. Lo mismo afirma la CNSeg. Social, sala I, 8/8/1989, “Internacional Flavors and Fragantes, S.A.
c/Dirección Nac. de Recaudación Previsional”, DT, 1989-B, 2027.
4 DEL BONO, ob.cit.
5TOSCA, Diego M., “Salario”, en Tratado de Derecho del Trabajo, ACKERMAN(Dir.), TOSCA (Coord.),

Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. III, p.563.

6Ver SECO, Ricardo Francisco, “La remuneración en el nuevo Régimen de Trabajo Agrario ley 26.727”, en

AA.VV., Régimen de Trabajo Agrario Ley 26.727.Un enfoque integral y multidisciplinario, SEGÚ, Gustavo
(coord.), Errepar, Buenos Aires, 2013, p.167.
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que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta.

Las disposiciones de esta ley no serán aplicables:
a) A los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal,
excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las
convenciones colectivas de trabajo…”.
De este modo estrictamente tenemos hoy cuatro regímenes diferenciados en cuanto al
S.A.C.:
b.1.- Los trabajadores dependientes de la actividad privada, regidos por la LCT ahora
modificada y por los estatutos especiales en cuanto éstos no contengan regulación del
punto o la tengan de manera menos beneficiosa, para los que la 2ª cuota del SAC se
pagará el 18 de diciembre de cada año.
b.2.-Los trabajadores regidos por el Régimen del Personal de Casas Particulares, ley
26.844, cuyo art.27 prevé que el pago de la segunda cuota del SAC debe ser en “la
última jornada laboral del mes de diciembre de cada año”.
b.3.- Los trabajadores dependientes de la Administración Pública Central y
descentralizada, empresas del Estado, empresas mixtas y empresas de propiedad del
Estado nacional.
Éstos continuarán regidos por la ley 23.041 y su decreto reglamentario 1078/84, para
los cuales la segunda cuota del SAC se pagará el 31 de diciembre de cada año, como
hasta hora.
Si por acto expreso se los incluye en la LCT o en el régimen de las convenciones
colectivas de trabajo pasarán a regirse como se indica en el punto primeramente
mencionado.
Queda por otro lado examinar la situación los trabajadores de las administraciones
públicas provinciales y municipales, que es otro cantar.
d) El ya antiguo estatuto de las PYME, ley 24.467(B.O.28/3/1995) en su art. 91, que no
parece haber sido derogado, permite que: “Los convenios colectivos de trabajo
referidos a la pequeña empresa podrán disponer el fraccionamiento de los períodos de
pago del sueldo anual complementario siempre que no excedan de tres (3) períodos
en el año.” Es una posibilidad; la norma aún lo permite.

3.- El concepto del S.A.C. aún con la nueva ley se ha mantenido

La L.C.T. con la reforma de la ley 27.073 mantiene incólume el concepto de que el
S.A.C. es:
a) una remuneración complementaria (en cuanto periodicidad y monto) 7, y
b) diferida, porque que se adquiere día por día,
c)que el derecho a percibirla nace con la prestación de servicios y en proporción al
tiempo trabajado,
d)que es un salario que se calcula sobre otro salario,
e) aunque su pago es semestral. 8
Esas características aludidas afirman el derecho del trabajador a cobrar el aguinaldo
proporcional en el semestre en caso de producirse la ruptura del vínculo cualquiera
sea la causa de su extinción.
Lo mismo sucede si no se ha trabajado el semestre completo.
Además si no hay prestación de servicios, si no hay prestación principal, no puede

7FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo, comentada y anotada, La Ley, Buenos
Aires, 2009, T. II, p.1322.
8Es definido como “el pago de un sueldo más que se suma a los doce que debe percibir el trabajador en el

año. Les corresponde a todos los trabajadores en relación de dependencia sin importar la forma de
contratación, se trate de un contrato por tiempo indeterminado o determinado (plazo fijo, eventual,
temporada; la única diferencia radica en que la época de pago se adapta a la modalidad de la tarea”,
GRISOLÍA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Abeledo- Perrot, Buenos Aires,
2011, T. II, p.652.
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adquirirse ningún derecho a cobrar posteriormente suma alguna como S.A.C. (arts.21,
103 y 197, LCT). 9
Sin embargo es posible que el trabajador esté eximido de prestar servicios y que por
alguna causa legal que así lo autorice genere remuneración aunque el servicio no se
preste. En esos casos sí procede esta retribución complementaria.

III.- Nuevas épocas de pago del S.A.C.

1.- Las épocas de pago del S.A.C. según la reforma de la ley 27.073
De acuerdo a la ley 27.073 (B.O. 20/1/2015), sancionada según un proyecto del
senador Nito Artaza, el art. 122 de la LCT actualmente reza:
“El sueldo anual complementario será abonado en dos (2) cuotas: la primera de ellas
con vencimiento el 30 de junio y la segunda con vencimiento el 18 de diciembre de
cada año…”.
De este modo la ley 27.073, tácitamente, ha derogado el art. 1º de la ley 23.041 en
cuanto se refería a las fechas de pago del SAC para los trabajadores comprendidos en
la LCT.
La época ordinaria de pago de esta remuneración complementaria es diferente de las
demás remuneraciones (arts.126; 127 y 128, L.C.T.): dos cuotas, la primera de ellas
con vencimiento el treinta de junio y la segunda ahora el dieciocho de diciembre de
cada año, sin que se añada a ello un plazo mayor como prevé el art.128, L.C.T.
El adelantamiento de la fecha de pago de la segunda cuota del S.A.C. que prescribe la
nueva ley respecto de precedentes anteriores (antes era el 31 de diciembre) resulta
sumamente positivo desde la perspectiva del trabajador.
Se recibe legalmente una costumbre de algunas empresas de adelantar el pago de la
segunda cuota del S.A.C. para antes de las fiestas de Navidad y Año Nuevo. De ese
modo el trabajador podrá afrontar en una posición económica más firme los ingentes
gastos que las tradicionales fiestas de fin de año irrogan a las familias.
La previsión de la nueva norma se acerca mutatis mutandis a lo que normas de otros
países prevén. Por ejemplo en México debe pagarse, quizás con mayor flexibilidad,
“antes del 20 de diciembre”, art.87 de la Ley Federal del Trabajo; en El Salvador debe
pagarse “entre el 12 y el 20 de diciembre de cada año”, art.200 del Código de Trabajo
de El Salvador.
Es posible que algunos empleadores con la nueva regulación se les complique de
alguna manera la situación porque deberán conseguir el dinero para pagar este salario
diferido (con las cargas sociales anejas) antes de lo que habitualmente se hacía, en
algunos casos antes de las ventas de fin de año que le permitían llegar en mejor
estado económico a soportar esta erogación.
Empero no se han escuchado voces contrarias a la nueva ley inicialmente ni cuando
debió aplicarse por primera vez el fin de año pasado. Al menos las voces no fueron de
modo estentóreo, como recuerda que se levantaron en 1945.
Ello nos indica sin dudas que sus previsiones no han significado una complicación
insuperable para la mayoría de los empleadores.
La época de pago del S.A.C. está impuesta por la ley y no puede ser modificada por
voluntad de las partes. 10 Sin embargo Grisolía, en soledad, por el juego armónico de
los arts.122 y 128, L.C.T., decía que “no resulta extemporáneo el pago del S.A.C.
dentro de los cuatro días hábiles posteriores al vencimiento de cada semestre del
año.” 11
La ley 26.844, Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas

9CARCAVALLO, ob.cit.
10 FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit., p.1329; MÁNTARAS, ob. cit. p.40; PINTO VARELA, ob.cit., p.249,
TOSCA, ob.cit., p.570.
11 GRISOLÍA, ob.cit., p.653.
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Particulares prevé para el personal incluido en ese estatuto profesional que la fecha de
pago de la segunda cuota del S.A.C.- según el art.27 de esa norma especial- debe ser
“la última jornada laboral del mes de diciembre de cada año.”
Ante ello una postura interpretativa puede considerar que habiendo un tratamiento
específico del tema en la norma del estatuto del sector diferente de la L.C.T. que en
principio no se les aplica, y haciendo una interpretación normativa estricta desde el
art.2 inc.b) de la LCT, sustituido por el art.72 inc. a) de la ley 26.844, se debe estar a la
regulación específica del estatuto aludido.
Pero otra postura más amplia ante el tema, la que compartimos, sería tener en cuenta
la reforma del art.122 de la LCT hecha por la ley 27.073, que es posterior, y que ésta
consulta con los principios de protección y de progresividad, como a los principios de
igualdad y no discriminación. Ellos deberían justificar una revisión de la previsión que
sobre el particular tiene la ley 26.844. La norma especial para el persona de casas
particulares ha quedado desfasada y regula el tema ahora en perjuicio de ese
colectivo de trabajadores porque su previsión en cuanto a la fecha de pago de la 2ª
cuota del S.A.C. es menos beneficiosa que los trabajadores abarcados por la ley
general del trabajo, aunque fuere sólo por unos días, y no hay motivo suficiente que
justifique esa diferencia discriminatoria. Sólo se entiende esa diferencia a raíz de una
mala técnica legislativa.
La aplicación del principio de protección del art.14 bis de la Constitución Nacional,
como el principio de progresividad contenido en el PIDESC, art.2º.1, la Convención
Americana de Derechos Humanos, art.26 y Protocolo de San Salvador arts.1º,17 y
19.1 y 5, y además los de igualdad y no discriminación 12, justifica que en caso de
conflicto solicitar se declare la inconstitucionalidad de aquella normativa y la aplicación
de la nueva.
Bien decía el maestro Vázquez Vialard- aunque fue un tiempo atrás, aplicable al caso
mutatis mutandis- “ello no significa que el juez, en virtud de la analogía iuris y de lo
dispuesto en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, no deba construir una
norma especial, a cuyo efecto puede tomar como modelo lo dispuesto en los
respectivos institutos que prevé la LCT (lo que es distinto de aplicarlo directamente, en
abierta violación de lo dispuesto en el citado art.2º, LCT)”. 13 El nuevo modelo aplicable
será el del art.122 de la LCT modificada recientemente.
Para no llegar a ese extremo, de hecho bastaría con que los empleadores de los
trabajadores de casas particulares (muchos de los cuales a su vez son empleados
dependientes) pagaran la segunda cuota del SAC en la misma fecha en que se ordena
que ella se pague según la reciente norma.
Lo mismo podría decirse para los trabajadores dependientes de la Administración
Pública Central y descentralizada, empresas del Estado, empresas mixtas y empresas
de propiedad del Estado nacional, excluidos de la reforma de la ley 27.073.
Es una costumbre reciente en muchas administraciones públicas bien administradas
que el pago de la segunda cuota del SAC se haga días antes de la Navidad. La
costumbre, en ese caso contralegem, beneficia a los servidores públicos a los que
alcanza, pero no es a todos.
En el ámbito de las PYME, según la ley 24.467, art. 91, los convenios colectivos de
trabajo referidos a la pequeña empresa pueden disponer el fraccionamiento de los
períodos de pago del sueldo anual complementario siempre que no excedan de tres
(3) períodos en el año. Se entienden que en las tres fechas que se establezca el
S.A.C. deberá pagarse.

12Ver GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes,
Interpretación y Obligaciones, Abeledo Perrot, 2013, p.97 y sgtes.
13VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “Ley laboral común y especial”, en Revista de Derecho Laboral 2003-2,

Estatutos y otras actividades especiales-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p.9.
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2.- La fecha de pago en el caso de trabajo eventual, de temporada o a plazo fijo

Siempre en el ámbito de la LCT, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el
fallo plenario Nº 203 del 9 de diciembre de 1974, in re “Fraga, Jorge c/Administración
General de Emisoras Com. de Radio y TV”, dijo:
”En el supuesto de trabajo eventual o de temporada, el sueldo anual complementario
debe ser abonado en forma proporcional a la finalización de cada ciclo, ya que el pago
debe adaptarse a la modalidad de esas relaciones y a la situación que se presenta es
asimilable a la prevista en el art.123 de la L.C.T.” 14
Cuando las modalidades de las tareas lo permitan, el pago del S.A.C. debe hacerse en
las fechas que legalmente están previstas para ello; en caso contrario lo será al
terminar la labor comprometida. 15
En el supuesto de los trabajadores eventuales, por la propia naturaleza de sus tareas
el S.A.C. se paga al finalizar el contrato, “aunque éste dure un día”, lo que concuerda
con la norma del art.123, L.C.T. 16
Lo mismo sucede con los trabajadores a plazo fijo “que finalizan su contrato con la
terminación de la causa que justificó su contratación en los términos de los artículos 90
y 99 de la LCT” debiéndoseles abonar el S.A.C. al cese. Si su extensión es superior a
seis meses debe hacerse el pago en las épocas previstas legalmente y la parte
proporcional al finalizar su labor.
En el trabajo de temporada “es usual el pago al finalizar el ciclo respectivo, lo que
también responde a la modalidad de la tarea, signada por un largo lapso de inactividad
en el año.” 17

IV.-La base de cálculo del S.A.C. según la ley 27.073

El nuevo art.122 de la LCT, modificado por la ley 27.073, tácitamente ha derogado el
art. 1º de la ley 23.041 en cuanto aquél disponía las fechas de pago de este salario
complementario, dice:
“…El importe a abonar en cada semestre será liquidado sobre el cálculo del cincuenta
por ciento (50%) de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto
dentro de los dos (2) semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de
cada año.
A fin de determinar la segunda cuota del sueldo anual complementario, el empleador
debe estimar el salario correspondiente al mes de diciembre. Si dicha estimación no
coincidiere con el salario efectivamente devengado, se procederá a recalcular la
segunda cuota del sueldo anual complementario.
La diferencia, que resultare entre la cuota devengada y la cuota abonada el 18 de
diciembre se integrará al salario del mes de diciembre.”

1.- La reciente reforma que alcanza al art.122 de la L.C.T., en consonancia con la ley
23.041, se refiere a remuneración devengada. Esto la diferencia de la antigua
regulación de la L.C.T. que lo hacía a remuneraciones percibidas.
Devengar “es adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razones de
trabajo, servicio, u otro título” y “percibir es recibir una cosa y entregarse a ella.” 18
Hay ocasiones en que lo devengado y lo percibido y cobrado difieren en el tiempo,
como es el caso de las diferencias litigiosas, que se reconocen retroactivamente por
un fallo judicial; otro ejemplo es la diferencia entre el devengamiento y la percepción

14 DT, 1975-A, 123.

15 FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit., p.1329.
16 Ídem nota anterior.
17 FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit., p.1329.
18 CARCAVALLO, ob.cit., citando a la Real Academia Española.
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como sucede con las comisiones de los viajantes, art.5º de la ley 14.546 y algunas
gratificaciones.
En el mismo marco de la L.C.T., la remuneración en general se devenga en una fecha
y los pagos se efectúan vencidos los periodos del art.126 según el art.128, LCT. 19
Puede darse la situación de que deba liquidarse el aguinaldo en las fechas indicadas
legalmente y que no se cuente con todos los elementos para su cálculo. 20

2.-La nueva ley, como lo hacía la ley 23.041, se refiere al 50% de la mayor
remuneración mensual.
Aquélla contenía un texto similar de lacónico que mereció ser interpretado, según
refiere Carcavallo, y dos posturas se registraron al respecto. La controversia es válida
aún hoy.
En relación a que se trata de la mayor remuneración mensual, Carcavallo, por
ejemplo, entendía que en él “se halla implícito el concepto de remuneración ‘habitual’ o
‘normal’ y que no bastará tomar el mes en que el trabajador cobró una mayor cantidad,
resultado que puede obedecer a múltiples hipótesis: el pago de una comisión
extraordinaria, de una gratificación anual, de un ajuste retroactivo de salarios, etc.,
rubros no ‘habituales, con relación al mes en que se efectivizan.” 21Indicaba este autor
que las manifestaciones expuestas en el debate parlamentario no permiten sospechar
una intención distinta; más aún, refiere que el diputado Cornaglia “hizo hincapié en la
‘remuneración normal y habitual’” y que el diputado Maya “hizo notar la ‘concordancia
plena de la habitualidad con lo normado en el art.103 de la L.C.T. añadiendo que ‘si
por las circunstancias del trabajo el patrón somete al obrero, dentro del régimen
laboral, a tareas extraordinarias que luego adquieren el carácter de habituales, deberá
asumir también para ellas las consecuencias del régimen salarial integral, entre ellas el
sueldo anual complementario’(Diario de Sesiones, cit., p.266)”.
En otra postura, que parece atendible por las razones que se explicitan, se encuentra
Tosca, quien coincide con Ackerman, por ejemplo. Indica que “la excepcionalidad de
alguna retribución mensual-como la realización de horas suplementarias sólo en algún
mes del periodo, o por haberse percibido comisiones extraordinarias- no impide su
consideración para determinar la remuneración más elevada.” 22
Machado a su vez coincide con ello y expresa que el tenor de la norma “implica
descartar todo matiz derivado de criterios de ‘normal’ o ‘habitual’”. 23
Tosca insiste en que “no corresponde al intérprete incorporar elementos, en este caso
limitativos del concepto, que no han sido considerados por el legislador” en el marco
de la ley 23.041. Aquí “se refiere a mayor remuneración a secas, reemplazando en
este aspecto entonces el texto del artículo 121 de la L.C.T.” 24
La ley 24.241, que con modificaciones hoy regula el sistema integrado previsional
argentino (SIPA), en su art.6º considera como remuneración a los fines previsionales
al sueldo anual complementario.
Sobre él- que es salario- se deben aportes y contribuciones al SIPA, ley 24.241, al
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, ley 19.032,
asignaciones familiares, ley 24.714, el Fondo Nacional de Empleo, ley 24.013, art.145

19 CARCAVALLO, ob.cit.
20 CARCAVALLO, ob.cit.
21 Ídem nota anterior.
22TOSCA, Diego M., “Salario”, en Tratado de Derecho del Trabajo, ACKERMAN(Dir.), TOSCA (Coord.),

Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. III, p.563, con cita de ACKERMAN, Mario, El nuevo régimen del
sueldo anual complementario, L.T. XXXII-299.
23MACHADO, José Daniel, Las indemnizaciones debidas por extinción de la relación laboral en Tratado

de Derecho del Trabajo, ACKERMAN (Dir.) –TOSCA (Coord.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. IV,
p.457.
24 TOSCA, ob.cit., p.567.
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inc. a) apartado 1), Régimen Nacional de Obras Sociales, ley 23.660, art.16,
Administración Nacional del Seguro de Salud, ley 23.661, la cuota sindical (a los
afiliados del gremio).
Los rubros a tener en cuenta para el cálculo del mejor sueldo del semestre son todos
aquellos que tienen carácter remunerativo; normalmente se entiende que son los que
están sujetos a los descuentos por jubilación y obra social y entre los que se
encuentran: el salario básico, el adicional por antigüedad, los viáticos en cuanto fueren
remuneratorios, las comisiones, las horas extras, el salario vacacional, los salarios por
enfermedad o accidentes inculpables, etcétera.
Considerando un concepto amplio de remuneración de acuerdo al art.103, L.C.T., a los
fines de liquidación del SAC “sería incorrecto limitarlo a los salarios devengados en
efectivo, dejando de lado las otras remuneraciones que acaso percibió el trabajador.
En consecuencia, deben considerarse el valor de las remuneraciones en especie,
como habitación, comidas, propinas […] o cualquier otro tipo de remuneración
percibida dentro del periodo de liquidación.” 25
3.- Respecto de las remuneraciones variables, inusuales o fuera de la normalidad
promedio de cada semestre como remuneraciones sin periodicidad mensual, existen
tres posiciones 26:
a) Para unos, las remuneraciones extraordinarias como las que no tienen carácter
mensual no deben computarse a los fines del S.A.C. 27
b) Para otros, deben incluirse esos conceptos íntegramente como mejor remuneración
mensual. 28
c) Una postura ecléctica indica que “si la remuneración se devenga, por ejemplo
anualmente, cabría extender a esos casos el criterio de promediación o
devengamiento mensual aplicando solamente al mes de liquidación del aguinaldo el
valor promediado mensual de esa remuneración extraordinaria sea ésta anual,
semestral, trimestral, etc. 29
Fernández Madrid propicia que en el caso de los jornalizados, que desempeñan tareas
en forma irregular, se divida los días efectivos de labor (entre los que se incluyen los
no trabajados pero con salario percibido) por el total del días del semestre y se calcule
la mitad de la mayor remuneración devengada para luego, con ambos resultados
multiplicarlos para obtener el SAC. 30
No resulta posible incluir el S.A.C. en el salario diario como un monto único toda vez
que ello encuentra una seria dificultad en la previsión del art.140 inc. d), L.C.T., pues
en el recibo debe indicarse por separado todo tipo de remuneraciones que perciba el
trabajador, con indicación especial de su determinación. 31

25MÁNTARAS, Luis A., en AA.VV., Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada,

ALTAMIRA GIGENA, Raúl Enrique (Coord.), Astrea, Buenos Aires, 1981, ps.39/40. Ver también TOSCA,
ob.cit., p.568.
26 DEL BONO, ob.cit.
27 Ver la jurisprudencia que señala DEL BONO, ob.cit., p.375/376.
28 DEL BONO, ob.cit., cita a la SCBA, 1989/11/21,”Irigoyemborde, Héctor A. y otros c/ Calera Avellaneda

S.A.”, La Ley, 1990-B, 528.

29DEL BONO, ob.cit., p.377, con citas jurisprudenciales que indica y con apoyo en ACKERMAN, Mario, El

nuevo régimen del sueldo anual complementario, LT, Tomo XXXII-A,289 y 495 GRISOLÍA, ob.cit.,p.652,
critica a la doctrina que promedia las remuneraciones variables considerando el sistema más equitativo,
porque “dicha interpretación desvirtúa lo expuesto en la ley 23.041.”
30 FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit.
31FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit., p.1325, refiere ese criterio de la CNTrab. en el fallo plenario Nº 101 del

1965/12/15, “Chávez, Manuel y otros c/ Mora, Ricotti y Lutgen“, en un caso de trabajador de la industria
de la construcción. Indica además que el 9/12/1974, en “Fraga, Jorge A. c/ Administración General de
Emisoras Comerciales de Radio y Televisión”, se generalizó ese criterio declarándolo aplicable a “toda
norma convencional que establezca el pago de importes salariales imputados genéricamente a sueldo
anual complementario, vacaciones y toda otra carga o beneficio social” (La Ley, 1975-A,354).
En el mismo sentido TOSCA, ob.cit., p.570, con citas de los plenarios 101 y 204 de la CNTrab.
 9

Fernández Madrid señala que puede admitirse que al salario diario se le agregue
como rubro independiente la parte proporcional del S.A.C. y recuerda que ese
procedimiento “se aplica en el caso de los changarines”. Pero señala que debería
cotejarse el importe resultante para saber si se sigue el procedimiento legal con el
monto de los pagos parciales. 32
4.-La nueva regulación, que adelanta el pago de la segunda cuota de aguinaldo
al 18 de diciembre (cuando antes era el 31 de ese mes), establece además que: “…A
fin de determinar la segunda cuota del sueldo anual complementario, el empleador
debe estimar el salario correspondiente al mes de diciembre.”
Normalmente es posible realizar esta estimación anticipada, a la que se refiere la
nueva ley, y sin mayores complicaciones en trabajadores con sueldos fijos, con
salarios no variables.
En cualquier caso, estimamos, debe otorgarse recibo separado al trabajador por el
pago del S.A.C. de modo separado a la remuneración del mes de diciembre de cada
año con las previsiones de los arts.138,139 y 140 de la LCT.
La nueva norma no se ha desentendido del caso de trabajadores con remuneraciones
variables como son las comisiones o premios con distinta periodicidad.
Para ese caso ha previsto la nueva ley que: “…Si dicha estimación no coincidiere con
el salario efectivamente devengado, se procederá a recalcular la segunda cuota del
sueldo anual complementario. La diferencia, que resultare entre la cuota devengada y
la cuota abonada el 18 de diciembre se integrará al salario del mes de diciembre.”
Admite la nueva norma entonces un pago “a cuenta”, porque no es íntegro en ese
caso, que debe estar justificado objetivamente, pero que no será penalizado siempre y
cuando se complete la diferencia que resulta entre lo que se debió pagar y lo pagado
con el salario del mes de diciembre, según ella lo autoriza.
Consiente la norma que la diferencia pueda ser pagada en los términos del art.128 de
la LCT con el salario del mes de diciembre.
Deberá señalarse esa situación en el recibo pertinente el pago parcial del medio
S.A.C. y su complemento en el recibo de los haberes del mes de diciembre,
arts.138,139 y 140,L.C.T.
Conviene que todo ello quede esclarecido a fin de que el empleador no incurra en
mora automática, art.137, L.C.T., siempre aplicando en el caso el principio de buena
fe, art.63, L.C.T.

V.- Conclusiones
a) La ley 27.073(B.O. 20/1/2015) modificó expresamente el art.122 de la L.C.T., cuyo
ámbito de aplicación personal está descripto en el art.2º de esa norma liminar.
Con una deficiente técnica legislativa- a nuestro juicio- incrementó las diferencias entre
distintos trabajadores sin razón suficiente.
Pero dejó vigente el alcance subjetivo del S.A.C. que aún mantiene el art.1º de la ley
23.041 respecto de los trabajadores dependientes de la Administración Pública Central
y descentralizada, empresas del Estado, empresas mixtas y empresas de propiedad
del Estado nacional.
Para ellos no ha habido modificación alguna de la fecha de pago de la segunda cuota
del S.A.C.
Además dejó subsistentes las previsiones sobre el mismo tema del Estatuto del
Personal de Casas Particulares cuya regulación ahora se halla desfasada en perjuicio
de los trabajadores alcanzados por ese estatuto. También quedó subsistente la
previsión específica del estatuto de las PYMES.
Para que esos colectivos de trabajadores gocen del mismo derecho que los regidos
por la LCT, las normas precitadas deberían modificarse para incluirlos en una

32FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit., p. 1325/1326.

 10

regulación similar a la novedosa o, en caso de conflicto, podría postularse la

inconstitucionalidad sobreviniente de ellas.
b) El adelantamiento de la fecha de pago de la segunda cuota del S.A.C. que
prescribe la ley 27.073 (que antes era el 31 de diciembre) para los trabajadores
regidos por la L.C.T. resulta sumamente positivo desde la perspectiva del trabajador.
De ese modo consulta con alguna buena costumbre anterior de algunas empresas,
deja al trabajador en mejores condiciones económicas para afrontar los gastos que las
tradicionales fiestas de fin de año irrogan a las familias y se acerca a algunos
precedentes legislativos anteriores de países latinoamericanos.
Para los empleadores la nueva regulación puede complicarlos por la necesidad de
afrontar este salario diferido y las cargas sociales que corresponden antes de fin del
mes de diciembre cuando en muchas empresas, en especial de ciertos sectores
comerciales, más se trabaja y recauda.
Pero no se han oído voces contrarias en ese sentido, lo que significa que el primer
examen de aplicación de la nueva fecha del aguinaldo ha sido satisfactorio.
c) La regulación del procedimiento de cálculo de la segunda cuota del S.A.C. en la
L.C.T.- que primeramente implica una estimación, quizás un posible pago “a cuenta” y
luego el de la diferencia si es que existe a fin del mes de diciembre de cada año-
significa sortear, quizás sin grandes complicaciones, la dificultad del cálculo para el
pago a realizarse en una fecha anterior a la que clásicamente ella se pagaba que
pudiera existir en algunos casos.
Consideramos que la reforma que cumplió un año, aún parcial por lo antedicho, ha
resultado positiva.
 MÓDULO 2

Lectura básica ❿
Referencia página 46

Participación en las ganancias de las empresas.

Un fallo ni estimatorio ni desestimatorio:
exhortativo

Abogacía | Derecho del Trabajo 270

 1

“Participación en las ganancias de las empresas. Un fallo ni estimatorio ni

desestimatorio: exhortativo”

Comentario al fallo del 5° Juzgado del Trabajo de San Juan, 9/10/2013, en autos
"MORALES ELIZABETH DEL ROSARIO C/ MINERA ARGENTINA GOLD S.A. -
ORDINARIO"
por Ricardo Francisco Seco

I.-La causa judicial

1.-Elizabeth del Rosario Morales promovió formal demanda laboral contra Minera
Argentina Gold S.A. (según publicaciones periodísticas se trata de la famosa Barrick
Gold) ante el 5º Juzgado del Trabajo de San Juan a cargo de la jueza Dra. Gladys
Rubia, por el monto que surgirá de la "fijación de porcentaje de utilidades y
participación en las ganancias de la empresa", con más los intereses legales desde
que se haga exigible hasta el momento de su efectivo pago, con costas.
Dijo que ingresó bajo relación laboral con la demandada el 5/12/2005; que era
operadora de camiones fuera de ruta, CAT-793, de 250 toneladas vacíos a 480
toneladas lleno; que su jornada era de catorce días de trabajo en la mina Veladero por
catorce días de descanso, una semana de día y otra semana de noche, siempre
trabajando doce horas por día.
Expuso que el 12/03/07 mientras se trasladaba a su trabajo en un colectivo de
Autotransportes San Juan- Mar del Plata, éste volcó llegando a la localidad de
Sepultura; que sufrió lesiones que le ocasionaron una incapacidad total y permanente
del 15%. Expresó que el 6/05/07 fue despedida sin causa.

2.-La demandada contestó la demanda pidiendo su rechazo absoluto. Negó que la

Constitución Nacional haya otorgado a la actora el derecho subjetivo a participar de las
ganancias de la empresa demandada y que la actora pueda pedir la
inconstitucionalidad por omisión del acto legislativo necesario para disponer la
operatividad del derecho constitucional. Negó que existan tres leyes análogas (Ley de
Sociedades Comerciales, Programa de Propiedad Privada y Ley de Obligaciones
negociables) que otorgan aproximación al tema que ventila la actora.

II.- El fallo
En él la Jueza se refiere al único concepto demandado consistente en la participación
de la trabajadora en las ganancias de la empresa demandada.
Discurre sobre lo que la doctrina ha entendido por cláusulas operativas o
programáticas en el art.14 bis de la Constitución Nacional, con citas de relevantes
juristas.
Se pregunta si antes de su reglamentación las normas programáticas de la
Constitución que declaran derechos personales pueden ser: a) invocadas por los
titulares de esos derechos; b) aplicadas por los jueces.
Destaca la posible doble respuesta, una negativa y otra positiva. Indica que esta última
replica a la primera en que los titulares de derechos declarados en normas
programáticas pueden invocarlos judicialmente alegando que la omisión de ley
reglamentaria se convierte, después de un lapso razonable, en omisión
inconstitucional (el Congreso, al no dictar la ley reglamentaria, viola la Constitución
porque frustra el funcionamiento de la norma programática y del derecho que ella
contiene). Además señala que los jueces pueden acoger ese alegato y declarar que
hay inconstitucionalidad por omisión, la que ha de recibir remedio en causa judicial
mediante integración de la carencia de norma legal (laguna legislativa) haciendo
aplicación directa de la norma programática constitucional que acusa esa carencia
reglamentaria. Dijo que significa que la sentencia ha de crear para el caso a resolver
una norma individual que tome en cuenta a la norma inconstitucional programática y
que supla la falta de ley reglamentaria a través de la integración del orden legal
 2

lagunoso. Expone la postura doctrinaria de Bidart Campos y la un poco más atenuada

de Miguel Angel Ekmekdjian.
Citando el texto de los arts.14 y 14 bis de la Constitución Nacional, deduce que se
desprende del texto constitucional la necesidad del dictado de las leyes que
reglamenten el ejercicio de los derechos.
Se formula el siguiente interrogante: “¿cuándo la demora en dictar la ley es notoria ello
enerva el derecho de los habitantes del país? Propone una respuesta a través del
examen de las decisiones tomadas por la Corte de Justicia de la Nación que han
operativizado cláusulas constitucionales.
Recuerda que el Congreso de la Nación, según el art. 75, tiene entre sus atribuciones
reglar toda la materia sustancial, lo que se denomina derecho común; que el ámbito
competencial del Congreso no es facultativo, sino imperativo, distinto al individuo que
puede ejercer o no sus derechos (principio de especialidad), lo que es propio del
ámbito público es indelegable y debe imperativamente ser puesto en funcionamiento.
Insiste en que compete al Congreso de la Nación el dictado de la normativa específica
que regule ese derecho de raigambre constitucional.
Considera que la operatividad de la norma en pedimento, a diferencia de la
operatividad determinada en el caso "Badaro", enfrenta serias dificultades para
armonizar los intereses en juego, no por ello debe considerarse esa cláusula como no
escrita. Indica que la implementación de la garantía que se demanda, encuentra serias
dificultades técnicas; en especial en lo referido a la colaboración en la dirección,
aspecto que deberá ser abordado compatibilizando todos los derechos e intereses en
juego; en primer lugar, en tanto ella roza (lo que no quiere decir choca), con el derecho
de propiedad del empresario o empresa que ha de repartir las utilidades. Añadió que si
bien ningún derecho es absoluto no es menos cierto que las normas que se dicten
deben compatibilizar todos y cada uno de ellos, cuidando no alterar los otros; que sin
entrar a la polémica referida a los derechos y/o garantías de mayor o menor
envergadura, cuando de una posible colisión se trata, estima que la fórmula utilizada
por la Constitución Nacional es justamente la que dificulta o justifica la dilación en el
tiempo del tratamiento de la misma; por otra parte, también la determinación de la
"ganancia", deberá armonizarse no sólo con el derecho de propiedad sino con todo el
derecho impositivo, por la repercusión que el mismo puede irrogar.
Expresa que en la Ley de Contrato de Trabajo el art. 104 menciona como una forma
de remuneración la participación en las ganancias, pero admite que hasta ahora sólo
ha sido implementado voluntariamente por diversas empresas que ya han adoptado
con éxito algún esquema voluntario de distribución de ganancias, basados en pagos o
incentivos por desempeño, materializados principalmente en bonus o acciones.
Concluye en que cualquiera sea la dificultad que apareje el tratamiento de esta norma,
de acuerdo a lo desarrollado, no puede prolongarse indefinidamente su abordaje; caso
contrario, dice, no sólo estaríamos desconociendo un mandato constitucional, sino
desoyendo las directivas que surgen del máximo tribunal.
Indica el énfasis dado por la C.S.J.N. en el caso “Vizzotti” donde se expresó que el
trabajador es sujeto de preferente atención constitucional, lo que no es conclusión sólo
impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía
constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art.
75, inc. 22) y tratados sobre derechos humanos constitucionalizados e insistió en que
el trabajo humano "no constituye una mercancía" .
Expresa que en los regímenes republicanos la coexistencia de los tres poderes de
gobierno del Estado se encuentra en permanente tensión. Señala que una nueva
fuente de control de la constitucionalidad la encontramos en la actividad jurisdiccional
aplicada a llenar el vacío que produce la ausencia de normas y actos, cuando estas
omisiones devienen violatorias de los derechos reconocidos por la Constitución y por
los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional.
 3

Admite que es una contingencia en que los principios de la Ley Fundamental resultan
quebrantados tanto por acción como por omisión de los poderes del Estado.
Examina la experiencia de otros países.
Por esas razones afirma que la pretensión incoada en autos debe ser admitida
exhortando al Poder Legislativo al dictado de la norma que permita el efectivo ejercicio
de ese derecho. Indica que de existir la norma pertinente la actora habría percibido
este concepto en los términos que ella hubiera establecido y por lo tanto la omisión y
dilación en su tratamiento ha ocasionado un perjuicio concreto a la reclamante.
Insiste en que en la causa "Badaro, Adolfo Valentín" (8/8/06), la C.S.J.N., con
apropiado activismo, impulsó la realización por parte del Estado de la políticas públicas
necesarias para evitar que prosiga la lesión a los derechos tutelados. Dice que las
leyes nacionales u ordinarias de derecho común son las que sanciona el Congreso
cuando en el art. 75 inc. 12 de la C.N. se alude a los códigos llamados de fondo, que
pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (Civil, Comercial, Penal, de
Minería, y de Trabajo y Seguridad Social) y que se trata de un poder delegado por las
Provincias a la Nación.
Estima adecuado a la Carta fundamental exhortar a los órganos supra indicados para
que reglamenten, en ejercicio de las atribuciones (entendido este término como deber)
que le son propias, la garantía o derecho constitucional reclamado, dentro del plazo de
sesiones ordinarias siguiente al dictado de la presente resolución.
Exhorta también al Poder Legislativo local para que dentro del plazo de un año del
período de sesiones ordinarias, del dictado de la presente resolución, aborde la
temática demandada en la presente causa, salvo que en el mismo período sea tratado
por el Congreso Nacional, materializando de este modo el reclamo realizado por la
parte actora.
El fallo, según su texto, no reconoce judicialmente con imperium derecho a los
trabajadores actuales ni anteriores de la Barrick a participar de las ganancias de la
empresa, como se ha dicho periodísticamente.

III.- Nuestra valoración

1) En los resultandos y considerandos del fallo aludido no encontramos que se
explicite bien- en términos claros y precisos- cuáles fueron los fundamentos y la
pretensión de la actora referida al tema de participación en las ganancias de la
empleadora de la trabajadora antes despedida.
Se impone reconstruirla a partir de las escasas referencias de la demanda y del
resumen de la contestación de ella que se menciona en el fallo, con los posibles
errores que ello conlleva ante la carencia del expediente completo ante nosotros.
2) La juzgadora discurre en él sobre el primer problema que enfrenta la cláusula más
controvertida del art.14 bis de la C.N. , definir su programaticidad u operatividad. El
tema de decisión es la inconstitucionalidad por omisión incurrida por el Parlamento
respecto de la cláusula.
La Jueza se inclina por la segunda opción (la operatividad) y da sus motivos citando
importante doctrina nacional.
3) Empero la decisión jurisdiccional no guarda concordancia con la conclusión anterior
porque, en vez de estimar o desestimar la demanda como se hace normalmente, optó
por dictar una sentencia de las llamadas exhortativas. 1
Pide el tribunal al Poder Legislativo nacional que ejerza su competencia constitucional
y dicte la ley reglamentaria del tema según el art.75 inc.12 de la C.N. en un plazo que
indica.
También pide que sea la Legislatura provincial la que, de acuerdo al art.126 de la C.N.
, dicte norma reglamentaria hasta tanto lo haga el Congreso.
1SAGÜES, Néstor Pedro, “Las sentencias constitucionales exhortativas”, en Estudios constitucionales,

Revista semestral del Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, noviembre de 2006,
p.4. Ver también la crítica que se hace a Sagüés en
http://www.cels.org.ar/common/documentos/gargarella_vs_sagues.pdf.
 4

4) Desde un costado resulta sumamente positiva la decisión de la Jueza sanjuanina

por cuanto, ante un planteo de inconstitucionalidad por omisión legislativa de esta
cláusula, responde con una sentencia exhortativa.
Es que al menos ella no ha sido negativa o desestimatoria, como quizás la mayoría de
los tribunales laborales lo hubiera hecho a partir de la consolidada doctrina de la
programaticidad de la cláusula. 2
El fallo bajo comentario representa- desde esa perspectiva- un paso hacia adelante,
pequeño pero real.
Es original la resolución adoptada de recurrir exhortando al Poder Legislativo nacional
a que dicte la norma reglamentaria de la cláusula constitucional.
Pero mucho más lo es cuando la Jueza se dirige al Poder Legislativo provincial para
que dicte una ley reglamentaria hasta tanto la dicte el Poder Legislativo nacional,
aspectos no transitados ni por la doctrina conocida ni jurisprudencia anterior.
5) El tribunal sanjuanino debió dictar sentencia resolviendo el conflicto individual con
su imperium jurisdiccional, aunque limitado al caso concreto y con carácter de cosa
juzgada y- según sus propios considerandos- estimando la demanda aunque ello
genera algunos problemas que señalaremos infra.
A la sentencia exhortativa le auguramos poca o nula respuesta legislativa. Basamos
esa afirmación en la experiencia nacional. Conocido es que el Poder Legislativo
nacional tiene en su seno proyectos sobre el tema que no han sido tratados 3 y no se
vislumbra voluntad política de la mayoría de hacerlo.
No conocemos específicamente el funcionamiento del Poder Legislativo provincial de
San Juan. Pero pensamos que es sumamente difícil que un poder legislativo provincial
se decida a tratar y aprobar una ley que sea la reglamentación para las empresas y
trabajadores privados de esa provincia de la cláusula de la C.N. que nos ocupa
cuando ello es clara competencia del Congreso nacional.
Éste ya ha dictado una ley sustantiva, como es la LCT, que prevé el instituto aunque
de forma menguada. Allí la participación de los trabajadores en las ganancias de las
empresas se debe pactar de modo individual o ser concedido por el empleador
voluntariamente.
A la respuesta jurisdiccional dada al tema le falta un paso más.

IV.-La temática. Una vuelta de tuerca más 4

El fallo de la Corte
La participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas ha sido
extensamente tratada por nosotros en reiteradas oportunidades. Especialmente lo fue
cuando comentamos el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/8/2008,
“Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional- Ministerio de Trabajo y Seguridad s/
part. accionariado obrero”. 5

2 Ver vgr. fallo desestimatorio del Juzgado de 1ª Instancia del Trabajo de Paraná, 12/5/2011, a cargo del
Dr. M. L. Bogado Ibarra, en autos "Kolmann, Diego Alejandro c/ Cooperativa Farmacéutica del Litoral
Limitada s/ cobro de pesos”, Actualidad Jurídica laboral, Nº158, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba,
p.A2241.
3 Ver los proyectos del diputado Recalde y otros, del diputado González y otros, de los diputados
Macalusse, Iturraspe, Benas y Lozano y del diputado Obiglio, comentados por SERAFINI, Juan Carlos,
Participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas, trabajo final para la Especialización
en Derecho Laboral, convenio UNL-UNC y UCC, Córdoba, 2ª cohorte, ya aprobado.
4 Reiteraremos adaptando y actualizando conceptos expuestos anteriormente en el comentario a

“Gentini”.
5SECO, Ricardo Francisco, Trabajadores y derechos. La participación de los trabajadores en la empresa

desde el derecho del trabajo y la Doctrina Social de la Iglesia, EDUCC, Córdoba, Colección Thesys 6,
2005; 14 bis, trabajadores y participación en las ganancias, EDUCC, Córdoba, 2007; “La participación de
los trabajadores en las ganancias de las empresas. ¿Derecho operativo o programático?”, RDL-
Actualidad, 2009-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, p.139 y comentario a los arts.110 y 111, en
Régimen de contrato de trabajo comentado, MAZA, Miguel Ángel, La Ley, Buenos Aires, 2011, T. II, p.554
 5

El eje del litigio en ese caso no era igual respecto del que ahora comentamos. Allá
consistía “en determinar la existencia o no de adecuación al texto constitucional del
art. 4° del decreto 395/92 en cuanto dispone que las empresas licenciatarias del
servicio nacional de telecomunicaciones ‘no están obligadas a emitir bonos de
participación en las ganancias para el personal”. En ese caso había una ley. En el que
tratamos ahora no la hay.

Los fundamentos del voto de la mayoría (Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y

Zaffaroni) en el caso “Gentini” indican varios elementos que pueden servir para este
caso.
1.- Expresó que la “’participación en las ganancias de las empresas, con control
de la producción y colaboración en la dirección’ integra el plexo de derechos y
garantías que, de conformidad con la manda establecida en el art. 14 bis de la
Constitución Nacional, que las leyes deben asegurar al trabajador a fin de conferir
protección al trabajo en todas sus formas. Ese derecho fue incorporado a la Carta
Constitucional en ocasión de la reforma de 1957 que, mediante el citado art. 14 bis,
consagró una serie de derechos de carácter laboral y social que habían adquirido
reconocimiento universal durante la primera mitad del siglo XX en virtud de su inclu-
sión en las cartas constitucionales de diversos Estados.”
Destacó “que en el proceso de reconocimiento universal de los derechos de los
trabajadores tuvo especial gravitación la creación de la Organización Internacional del
Trabajo en 1919, acontecimiento que marcó el nacimiento del derecho internacional
del trabajo.” En ese marco estimó que “el derecho a la participación en las utilidades o
en las ganancias de las empresas puede verse como un modo de materialización, con
aristas definidas, de uno de los objetivos del programa cuya promoción, a nivel
universal, asumió expresamente en 1944, mediante la Declaración de Filadelfia,
orientado a que los estados adoptasen ‘en materia de salarios y ganancias y de horas
y otras condiciones de trabajo, medidas destinadas a garantizar a todos una justa
distribución de los frutos del progreso...’ (confr. Declaración de la Conferencia General
de la O.I.T., 26° Reunión, Filadelfia, 10 de mayo de 1944, punto III, ap. d).”
Admitió que hay variadas y muy fundadas opiniones en doctrina acerca del carácter
operativo o programático de ese derecho.
2.- Consideró “que, por medio del art. 29 de la ley 23.696, el legislador ha contemplado
la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas en términos que
no se limitan a un enunciado de valores neutros para una materia determinada, sino
que expresan una definición lo suficientemente precisa como para posibilitar su
aplicación inmediata dando lugar al nacimiento de derechos subjetivos.” Insiste en que
“la referida norma legal estableció expresamente dicha participación de raigambre
constitucional en el terreno de las empresas creadas como consecuencia del proceso
de privatización llevado a cabo en la última década del pasado siglo en aquellos
supuestos en que se decidió implementar programas de propiedad participada.”
3.-Dijo la Corte que ese derecho “que se encuentra en juego reconoce su fuente
primaria en la ya mencionada cláusula contenida en el art. 14 bis de la Constitución
Nacional”.
Recordó que en el caso “Berçaitz, Miguel Ángel”, 13/9/1974, la C.S.J.N. [integrada por
conjueces] enfatizó que "el principio fundamental de la hermenéutica jurídica en los
Estados que, como el nuestro, adoptan una ‘Constitución rígida’, consiste en
interpretar las leyes conforme al fin que esa ‘superley’ se propone promover; y este fin,
establecido en el documento de la constitución formal por una generación del pasado,
‘como derecho recibe su fuerza y efecto de la presente generación, por lo que debe
ser interpretado a la luz de las condiciones del presente y con la mira puesta en los
problemas del presente’ […]. Y como esta Corte lo ha declarado ‘el objetivo
preeminente’ de la Constitución, según expresa su preámbulo, es lograr el ‘bienestar

y sgtes.
 6

general’ (Fallos: 278:313), lo cual significa decir la justicia en su más alta expresión,
esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad
intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta
con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes
materiales y espirituales de la civilización. En función de ello, el análisis del plexo
normativo aplicable al caso no puede prescindir de la orientación que marca la máxima
in dubio pro iustitia socialis dado su carácter de principio inspirador y, por ende, guía
de hermenéutica segura de cualquier normativa vinculada con los derechos y
garantías laborales y sociales establecidos constitucionalmente.”
4.- Indicó que el intérprete ha de tener en cuenta que “es innegable que el referido art.
14 bis coloca al trabajador en una posición de sujeto de preferente atención
constitucional”, “como lo ha puesto de relieve en el caso ”Vizzoti, Carlos Alberto c/
AMSA S.A. s/ despido”,14/9/2004, y “en otros posteriores en los que se debatió sobre
la extensión de diversas garantías constitucionales de carácter laboral.”
5.- Expresó que al mismo fin concurren una serie de instrumentos integrantes del
derecho internacional de los derechos humanos que cuentan con jerarquía
constitucional a partir de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22), entre los que tienen
especial relevancia la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

V.-Volvamos a la interpretación de la cláusula del art.14 bis de la C.N. y valores a

tener en cuenta a tal fin
La C.S.J.N. en el caso “Gentini”, a través del voto mayoritario, entendió que los
Programas de Propiedad Participada creados a partir de la ley 23.696, de reforma del
Estado, son una forma del derecho constitucional de la participación de los
trabajadores en las ganancias de las empresas.
De nuestra parte, los habíamos considerado como “un concreto intento en orden a la
realización de la cláusula del art.14 bis de la Constitución Nacional que nos ocupa a fin
de integrar a los trabajadores a la propiedad de las empresas y para hacer operativo
su derecho a participar en las ganancias”. 6 También habíamos afirmado que el
Capítulo III de la ley 23.696 de Reforma del Estado nacional implica una
reglamentación parcial de la cláusula del art.14 bis de la CN referida a la “participación
de trabajadores en las ganancias de las empresas, con control de la producción y
colaboración en la dirección” 7; pero que avanza aún más en cuanto permite introducir
a los trabajadores también en el capital social 8 convirtiéndolos en trabajadores-
propietarios.
Dijimos que era parcial porque no abarca todas las posibilidades que la cláusula
constitucional implica; también que era acotada en su alcance (se refiere sólo a una

6Véase SECO, Ricardo Francisco, “La participación de los trabajadores en la empresa. Perspectiva
desde el Derecho del Trabajo argentino y la Doctrina Social de la Iglesia”, tesis doctoral aprobada en la
UNC en 2004. Fue nuestro consejero el Dr. Antonio Vázquez Vialard. Esa parte fue publicada adaptada
en SECO, comentario a los arts.110 y 11, en Régimen de contrato de trabajo comentado, MAZA, director,
cit.
7Ver nuestra tesis y obra antes citada y LALANNE, Julio E., Los programas de propiedad participada

previstos en la ley de reforma del Estado, Impuestos, LII-A-331; VÁZQUEZ, Gabriela Alejandra, La
jurisprudencia y los Programas de Propiedad Participada para los trabajadores de YPF, DT, 2000-A-812;
FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado práctico de derecho del trabajo, 2ª ed. actualizada, La Ley,
Buenos Aires, 2001, T. I, p.425/426; dictamen del procurador General de la Nación Nicolás Eduardo
Becerra, 28/9/98, autos: ”Albornoz, Domingo A. c/ YPF S.A. y otro s/proceso de conocimiento”, DT-1999-
A,511, asumido por la CSJN, repetido en el dictamen del 17 de mayo de 2000, autos: ”Antonucci, Roberto
c/Y.P.F. S.A. y otro”, RJLL, lunes 10 de diciembre de 2001; GUASTAVINO, Elías P., La propiedad
participada y sus fideicomisos, La Rocca, Buenos Aires, 1994,p.77.
8Voto del Dr. Capón Filas, CNAT, Sala VI, 10/5/99, “Piutrín, Julio R. C/ YPF S.A. y otro s/PPP”, TySS-

1999,906.
 7

clase de empresas y con derechos para los trabajadores limitados), el que ya fue
retaceado en la propia C.N.
Afirmamos que ella es una forma más dentro del amplio concepto de los que se
entiende por participación de los trabajadores en la empresa. Empero, aunque
importante -en el fondo- es una simple participación en cosas. 9
Dijimos y repetimos que en el caso “Gentini” la C.S.J.N. en el voto mayoritario ha
indicado los valores a tener en cuenta para la interpretación del sentido y alcance de la
cláusula constitucional aludida en el caso concreto, como son: a) la justicia social; b)
que el trabajador es sujeto de tutela preferente en el art.14 bis de la CN y c) el derecho
internacional de los derechos humanos.
Sobre tales valores la doctrina de la CSJN en materia de derecho del trabajo (o social,
como dicen los europeos) desde la primavera de 2004 viene pivoteando.

VI.-El instituto de la participación de los trabajadores en las ganancias de las

empresas
1.- Concepto
Nuevamente insistimos en que la participación en los beneficios, en las utilidades o en
las ganancias de las empresas es una antigua forma de la más amplia participación de
los trabajadores en la empresa.
En ella “se trata de asignarle al trabajador una parte en la renta que produce la
comunidad empresaria.” Puede entenderse como “un modo de retribución del esfuerzo
realizado por un grupo social para hacer un aporte a la comunidad global. La
producción de bienes y servicios exige que una o un grupo de personas asuman el
papel de líderes, emprendan una actividad que supone la utilización de un utilaje,
técnicas (a veces propias, en otros casos ajenas, cuyo permiso de explotación se
obtiene a través de un pago), materia prima, trabajo de dirección, de ejecución, de
cuya combinación se obtienen bienes o servicios que se ponen a disposición de la
comunidad mediante el pago de un precio.” La diferencia que se obtiene entre el
precio de los bienes y servicios y el de los insumos utilizados en su producción
“constituye la retribución por la creación de riqueza y un seguro por el riesgo
asumido”. 10
El trabajador obtiene a través de la remuneración que percibe “una primera
participación en el fruto de la obra producida que es fija, en lo que se refiere a la
obligación de abonarla independientemente del resultado económico de la gestión
empresaria.” En cambio, “la participación en las utilidades constituye una segunda vía
de distribución en función de la diferencia que se da entre los ingresos y egresos de la
empresa. En cierta manera el trabajador queda así asociado al goce del lucro obtenido
en la realización de su tarea que puede distribuirse ya en efectivo o a través de
acciones.” 11
En esta modalidad “ese tomar parte del trabajador se circunscribe a las utilidades,
beneficios o lucros de la empresa, un porcentaje de los cuales son atribuidos al
personal, colectiva o individualmente.” 12
Un congreso internacional acerca de la participación en las utilidades celebrado en
París en el año 1889 la define como “un acuerdo expreso o tácito concertado
libremente, en virtud del cual el obrero o empleado recibe una parte fijada de
antemano, de los beneficios”, definición “que corresponde a sistemas de participación

9Véase los diversos tipos de participación y sus fundamentos en SECO, Ricardo Francisco, Trabajadores
y derechos. La participación de los trabajadores en la empresa desde el derecho del trabajo y la Doctrina
Social de la Iglesia, EDUCC, Córdoba, 2005, p.189 y sgtes., síntesis publicada de nuestra tesis doctoral.
10VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, La participación de los trabajadores en la dirección de las empresas, LT,

t. XXVII, p. 193.
11VÁZQUEZ VIALARD, ob.cit.
12ERMIDA URIARTE, Oscar, La participación de los trabajadores en la empresa. Panorama comparativo,

DT, 1987-B-1797.
 8

voluntarios como son la mayoría de los que existen en el mundo.” 13 Para países donde
se ha implantado obligatoriamente aquella definición no resulta apropiada y debe
recurrirse a otras conceptualizaciones.
El Consejo de Industrias con Participación en las Utilidades, con sede en Estados
Unidos, define a esa clase de participación como: “Cualquier procedimiento por el cual
el patrón paga a sus empleados, además de buenas tarifas de salario, cantidades en
efectivo o diferidas, no solamente por el buen rendimiento individual o colectivo, sino a
base de la prosperidad del negocio.” 14
Más recientemente la OIT la conceptualizó como un sistema de remuneración por el
cual “el empleador da participación al conjunto de sus trabajadores en los beneficios
netos de la empresa, además de pagarles el salario normal.” 15
Comúnmente es considerada “como un sistema de retribución que atribuye al
trabajador, además de su salario común, un porcentaje sobre las utilidades, ganancias
o beneficios de la empresa, sin participación en las pérdidas”. Se la ubica en el ámbito
del salario, como “una parte de la remuneración, una modalidad de la misma, un
elemento marginal del salario que se agrega al elemento básico de éste.” 16
El trabajador percibe esta participación “en virtud de una liberalidad, un acuerdo o una
determinación legal”. Ella es “un derecho derivado no de la asociación, sino de la
colaboración, que en nada altera la naturaleza jurídica del contrato de trabajo.” 17
Para Cavazos Flores, la participación en las utilidades “es la prestación voluntaria u
obligatoria que, en adición al salario, corresponde al trabajador, independientemente
de que se encuentre asociado a la empresa, de las utilidades finales que ésta
perciba.” 18
Justo López estima que la participación es un modo de computar (una parte
complementaria) la remuneración en proporción al rédito no contractual o ‘residual’
(‘beneficio’) del empresario.” 19
Guerrero atribuye a P. S. Narrashiman otra clara definición: “La participación en los
beneficios es un sistema de remuneración por el cual el empleador da participación al
conjunto de los trabajadores en los beneficios netos de la empresa, además de
pagarles el salario normal.” 20
De esa definición se desprenden cuatro condiciones para que el sistema sea definido
como tal: a)”Que se garantice a los trabajadores empleados en la industria o empresa,
además de sus salarios, el pago de una parte de los beneficios netos de la industria o
empresa”, estando asegurado también al capital que recibirá su parte de beneficios.
b)”El sistema debe aplicarse a la totalidad del personal, calificado o no de la empresa
o industria. c) La empresa no podrá alterar por su sola voluntad la parte de beneficios
destinada a los trabajadores, ni la fórmula de cálculo aplicada para determinar la parte
alícuota que corresponda a cada trabajador, una vez fijada debidamente”, salvo
conformidad expresa del trabajador pues “de lo contrario se produciría una
modificación unilateral en una materia que está vedada al ejercicio del poder de

13GUERRERO, Euquerio, Participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas, DT-

1963,59.
14GUERRERO, ob.cit.
15NÁPOLI, Rodolfo A., La empresa y el derecho del trabajo, en Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social, La ley, Buenos Aires, 1969, p. 309.

16ERMIDA URIARTE, La participación de los trabajadores en la empresa…cit.
17NÁPOLI, La empresa y el derecho del trabajo, cit.
18CAVAZOS FLORES, Baltasar, Mater et Magistra y la evolución del Derecho del Trabajo, Ed.

Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, p. 127, quien con anterioridad cita varias definiciones de
diversos autores.
19LÓPEZ, Justo, “El salario”, en Tratado de Derecho del Trabajo, DEVEALI (Dir.), La Ley, Buenos Aires,

1972, Tomo II, p.609.

20GUERRERO, ob.cit., citando a NARRASHIMAN, P.S., en Revista Internacional del Trabajo, Vol. XLIII,

núm.6, de diciembre de 1950.

 9

variación”. 21 d) La parte de beneficios que corresponda a los trabajadores no debe

considerarse de manera alguna como substituto de un salario equitativo”. 22
Las modalidades de esta clase de participación, sus fuentes, las fuentes de los fondos
a repartir, modos de calcularla y la forma de percepción, entre otros aspectos ya han
sido tratados por nosotros y a ellos cabe remitirse. 23
La política social-dice Deveali-, a modo de círculos concéntricos que tienen como
centro al hombre, consideró primero al “trabajador como persona física”; luego como
“centro de su núcleo familiar”; más tarde como “integrante de la comunidad de la
empresa en que actúa”; luego como “integrante del gremio correspondiente a su
actividad, y finalmente, como miembro de la sociedad nacional”, vislumbrando una
etapa posterior, la de la comunidad internacional 24. Ubica en la primera fase a las
leyes de accidentes y enfermedades del trabajo y a las de la jornada limitada; en la
segunda etapa a los salarios familiares y seguros sociales; en la tercera ubica a “las
disposiciones sobre productividad y comisiones internas”;en la cuarta coloca a los
sindicatos y a los convenios colectivos, y en la última indica que el trabajo adquiere
jerarquía constitucional, e “interviene en forma activa en la conducción de la política
económica del país, integrando los consejos económico-sociales y otros órganos
parecidos”. Coloca a la participación de los trabajadores en las ganancias de las
empresas en la tercera, la cuarta y la última etapa, en una gráfica expresión. 25

2.- La operatividad o programaticidad del derecho después de “Gentini”

2.1.- Ninguno de los votos de los ministros de la Corte en el caso “Gentini” se
expidieron expresamente acerca de si, en general, el derecho que surge de la cláusula
que nos ocupa del art.14 bis de la C.N. es operativo o programático.
Resumidas han sido las dos posiciones doctrinarias sobre la cláusula, algunas con
severos matices: unos la consideran programática y otros que es operativa. 26
2.2.- Reiteramos que inicialmente, aunque ya desde hace tiempo, opinamos que la
cláusula de mención - que es parte del art.14 bis de la Constitución Nacional- que se
encuentra dentro de la Primera Parte, Capítulo Primero de ella que lleva como título
“Declaraciones, derechos y garantías”, era programática.
Insistimos en que subjetivamente querríamos que ella fuera directamente operativa;
mas concluimos- muy a pesar nuestro- que ella era programática o de operatividad
débil, sin que cree en los trabajadores individuales derechos subjetivos directamente
exigibles en sede judicial. 27

21RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, “Remuneraciones”, en Tratado de Derecho del Trabajo, Vázquez Vialard
director, Astrea, Buenos Aires, 1984, Tomo 4, p.649 y sgtes., quien refiere que el art.66 de la LCT prohíbe
el “ius variandi” en la materia.
22GUERRERO, ob. cit. Similares consideraciones se hizo en el IV CONGRESO NACIONAL DE

DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Despacho de la Comisión Tema I

”Participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la
dirección”,Santa Fe-Rosario, agosto de 1967, Anales, Tomo I, UNL, Santa Fe, República
Argentina,1968,p.29.
23SECO, Trabajadores y derechos. La participación de los trabajadores en la empresa...cit., p.432 y sgtes.
24DEVEALI, Mario L.,”Las distintas formas de participación en las ganancias y sus proyecciones en las

relaciones laborales”, en IV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santa
Fe-Rosario, agosto de 1967, Anales, Tomo I, UNL, Santa Fe, República Argentina, 1968, p.165.
25DEVEALI, Las distintas formas de participación en las ganancias…cit.
26 Entre los que consideran que es una cláusula programática ubicamos, aunque siempre con matices a:

Rivas, al despacho de la Comisión respectiva del IV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social de 1967, en Santa Fe, Machera, Capón Filas, Sagüés, Ekmedkjián, Lima, Fernández
Madrid, Mansueti, Rodríguez Mancini, Carcavallo y Silvia Pinto, etc. Entre los que la consideran operativa
ubicamos a: Ricci, Bidart Campos, Fernández Pastorino, Ramírez Gronda, Nápoli, Prado, González (h.) ,
Quiroga Lavié y luego nosotros(ver SECO, Ricardo Francisco, 14 bis, Trabajadores y participación en las
ganancias, EDUCC, Córdoba, 2007, p.25 y sgtes. y nuestro comentario a “Gentini” ).
27SECO, Ricardo Francisco, “Introducción al art.14 bis de la Constitución Nacional. Conceptos generales.

Participación de los trabajadores en las ganancias” en Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y
 10

Pero a la luz de un nuevo estudio del tema, atendiendo a nuevas y mejores razones
jurídicas y a los nuevos criterios jurisprudenciales que se van abriendo camino, más
cerca, en el comentario a “Gentini” revisamos lo inicialmente sostenido.

2.3.-Complicaciones pero no imposibilidades

Dijimos que reconocer la operatividad de la cláusula presenta sus complicaciones
jurídicas, aspecto que el fallo sanjuanino de algún modo admite.
Así por ejemplo, insistimos, se debe definir el concepto de empresa pues la C.N. no lo
ha hecho; cabe precisar si comprende o no al accionariado obrero y si son tres
derechos distintos o es sólo uno subordinante de los otros dos, lo que el art.14 bis,
C.N., reconoce. Corresponde además establecer qué significa colaboración en la
dirección, lo mismo que control en la producción. 28
Hay temas que mejor sería que fueran reglamentados a nivel infraconstitucional como
son: la cifra sobre la cual debe hacerse el reparto de las ganancias, cuál debe ser el
tipo de colaboración que requiere la norma constitucional o cómo debe controlarse la
producción. 29 Eso lo debe hacer primigeniamente el Poder Legislativo nacional.
También dijimos- y lo mantenemos- que “no advertimos óbice constitucional para que
la ley reglamentaria pueda prescribir que los convenios colectivos fijen
obligatoriamente todo ese marco de condicionamientos para el sector de actividad que
regulan” 30; menos dudamos que la participación pueda, en sus diversos modos, ser
“concedida voluntariamente por la empresa, o por convenio con sus dependientes”. 31
Concluimos que las indicadas no son complicaciones jurídicas que sean absolutas.
Entendemos que para hacer operativo judicialmente al derecho que nos ocupa hay
que superar inicialmente dos cuestiones: la clásica calificación de programaticidad del
derecho y declarar la inconstitucionalidad legislativa por omisión. Luego será llenado
ese vacío por una norma creada por el juez. Luego veremos desde cuándo.
Dimos como ejemplo que la determinación del quantum daño moral en una
indemnización por daños y perjuicios es normalmente una cuestión reservada
finalmente a la discrecionalidad de los jueces. Es siempre difícil predecir cuánto se
establecerá por él y si ello será justo no.
No por ello se dice que la indemnización por daño moral reconocida por el art.1078 del
CC sea programática. Los jueces la conceden por montos diferentes y no hay
demasiados problemas por ello.
Significamos que la propia C.S.J.N. el 7/7/1992 falló la causa “Ekmekdjian, Miguel A. c/
Sofovich, Gerardo y otros” y allí admitió la operatividad del derecho de réplica,
rectificación o respuesta contenido en el art. 14.1 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos, como parte integrante de la ley 23.054 que la incorporó al
ordenamiento jurídico vigente de nuestro país (aún antes de la reforma constitucional
de 1994). Recordó en ese fallo palabras de Joaquín V. González cuando dijo: "no son,
como puede creerse, las 'declaraciones, derechos y garantías', simples fórmulas
teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza
obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces
deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas
interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la
defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada nombre, ciudadano o no,

de la Seguridad Social “P. Alberto Hurtado, S. J.”, “50 aniversario del art.14 bis de la Constitución
Nacional. Reflexiones desde el derecho del Trabajo y la Seguridad Social, EDUCC, Córdoba, 2008.
28Todo ello ha sido tratado por nosotros en SECO, 14 bis, Trabajadores y participación en las ganancias,

cit.
29SECO, Introducción al art.14 bis de la Constitución Nacional….cit.
30BIDART CAMPOS, Germán J., Principios constitucionales del derecho del trabajo (individual y colectivo)

y de la Seguridad Social en el 14 bis, TySS, t. VIII, p. 481, y Manual de la Constitución reformada, Ediar,
Buenos Aires, 1996, Tomo II, p.199.
31BIDART CAMPOS, Manual de la Constitución reformada, cit.
 11

un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina" ("Manual de la

Constitución Argentina", en Obras Completas, vol. III, Nº 82, Buenos Aires, 1935;
confr., además, Nos. 89 y 90).”
Se enmarcó dentro de la tradición que se expresó en el caso "Kot". Además dijo el
voto de la mayoría: “No puede la acción u omisión de los restantes órganos del Estado
impedir que el judicial cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitución,
pues los jueces como realizadores de la justicia poseen a su alcance las prerrogativas
y facultades necesarias para que la totalidad del ordenamiento jurídico vigente sea de
efectiva realización evitando la existencia nominal de derechos impedidos de
concreción.”
Se abrió la puerta a este derecho y no ha habido grandes problemas prácticos al
respecto.

Acerca de programaticidad o no del derecho de que se trata, compartimos lo que

expresa Carnota, que “los derechos del trabajador, de los gremios y de la seguridad
social, estampados por la cláusula social consagrada en 1957, son ‘verdaderos
derechos’ o, para usar la fórmula de Dworkin, ‘derechos en serio’. Ello implica una
solución al agudo “problema definicional” que el profesor Michel Rosenfeld plantease
en el Congreso Mundial de Derecho Constitucional de Santiago de Chile de 2004: la
oposición entre ‘derechos’ y ‘políticas u objetivos de Estado’.” 32
También estimamos que “los derechos tienen una estructura singular, que parte de la
posición de un sujeto titular o acreedor que, frente a otro deudor u obligado puede
exigir la realización de una determinada prestación (de dar, de hacer, de no hacer,
como decían los romanos). Sostener que los derechos sociales del art.14 bis son
auténticos derechos significa resaltar su exigibilidad y operatividad. Es decir, no
estamos en presencia de “declaraciones de ilusiones” o de expresiones meramente
declamatorias del legislador constitucional, sino de facultades que deben poder
realizarse en la efectividad de las conductas sociales.”
Admite el profesor mencionado que la cláusula que nos ocupa tiene “un fuerte matiz
programático” o de “débil operatividad”, según los distintos autores.
Pero afirma “que aún los derechos programáticos son derechos e impiden dictar
normas infraconstitucionales que los violenten o vulneren, inspirando por el contrario a
su efectivización por los poderes del Estado, cada uno en el ámbito de su competencia
institucional.”
Lo acompañamos en su postura también cuando afirma que “la actitud de la
comunidad interpretativa, sobre todo a la luz de los últimos pronunciamientos de la
Corte Suprema de Justicia en materia laboral (“Vizzoti”), de riesgos de trabajo
(“Aquino”, “Milone”) y de seguridad social (“Sánchez”) que ha venido a rescatar la
“exigibilidad” de los derechos sociales, es decir, la necesidad de su implementación.”
Más allá de la tarea de la agencia administrativa encargada de la gestión de
determinados beneficios o prestaciones, “ello no releva ni exime a los otros órganos
del Poder del Estado a hacer lo propio: el Congreso debe dictar las normas pertinentes
de desarrollo (conf. art.14, C. N.), y los jueces adjudicar las pretensiones que su
alrededor se formulen.” 33
En efecto- dice Carnota con razón- que “ya no bastará con que el Juez diga que esa
cláusula del art.14 bis CN no tiene reglamentación legal pues deberá vérselas con
novedosos mecanismos oriundos del derecho procesal constitucional, como, por
ejemplo, el control oficioso de inconstitucionalidad (“Mill de Pereyra”, “Banco Comercial
de Finanzas”) o la mismísima inconstitucionalidad por omisión.”

32CARNOTA, Walter F., “Aspectos constitucionales de la consagración de los derechos sociales”, en

Cuadernos del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “P. Alberto Hurtado, S. J.”, “50
aniversario del art.14 bis de la Constitución Nacional. Reflexiones desde el derecho del Trabajo y la
Seguridad Social, SECO, Ricardo Francisco(editor), EDUCC, Córdoba, 2008, p.21.
33Ídem nota anterior.
 12

Concluye aquél que “como sea, la sociedad civil hoy reclama tener ‘derechos
exigibles’, sobre todo en el área social, derechos que, como ha sostenido el alto
tribunal, no son ‘huecos’”. Mas previene que “los juzgadores deberán evitar
interpretaciones sumamente amplias o latas, detectando derechos controvertibles u
opinables en sede constitucional e internacional.” 34
Desde aquel comentario, de nuestra inicial postura compartiendo la de clásicos
autores(a cuyo lado nos han puesto inmerecidamente en las clasificaciones
precitadas), más fundada en razones sociológicas que jurídicas admitimos, dimos un
convencido giro, suave pero persistente, hacia la operatividad del derecho.
Empero aún cuando se lo considere programático hoy hay que entender que es un
derecho, que no es posible dictar normas infraconstitucionales que lo violenten o
vulneren (como se hizo con el decreto impugnado en el caso “Gentini”).
Debe inspirar a todos los poderes del Estado hacia su efectivización, cada uno según
en el ámbito de su competencia institucional 35en este caso sin que haya ley
reglamentaria

VII.-Los fundamentos de nuestra nueva postura a partir de los fundamentos de la

mayoría de la C.S.J.N. en “Gentini” y otros precedentes
1.- La justicia social 36
Reiteramos lo ya expuesto. Una clara razón para justificar la participación de los
trabajadores en las ganancias de las empresas ha sido la justicia conmutativa. Se
entiende que el fruto de la actividad económica se obtiene con el aporte del capital y
del trabajo por lo cual debe repartirse equitativamente el excedente de esa actividad
combinada 37.
Mas esa clásica forma de la justicia es superada por el concepto más moderno de
justicia social. 38
La C.S.J.N. en el caso “Berçaitz, Miguel Ángel”, 13/9/1974, insistió en que “una
‘Constitución rígida’, como la nuestra, debe ser interpretada “a la luz de las
condiciones del presente y con la mira puesta en los problemas del presente’.”
Se apoyó en el objetivo preeminente de la Constitución que se expresa en su
preámbulo, como es lograr el bienestar genera’ y allí fincó “la justicia en su más alta
expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la
actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta
cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los
bienes materiales y espirituales de la civilización". En función de ello, el análisis del
plexo normativo aplicable al caso no puede prescindir de la orientación que marca “la
máxima in dubio pro iustitia socialis dado su carácter de principio inspirador y, por
ende, guía de hermenéutica segura de cualquier normativa vinculada con los derechos
y garantías laborales y sociales establecidos constitucionalmente.”

34 Ibídem.
35 CAMPOS, Luis, “El derecho de los trabajadores a participar en las ganancias: excusas patronales y
deuda constitucional”, en CTA, Central de los Trabajadores Argentinos, Boletín Electrónico Periódico,
Año 5, Nº 50, miércoles 24 de noviembre de 2010. http://archivo.cta.org.ar/-Boletin-Electronico-Periodico-
.html,consultado el 14 de enero de 2014.
36Ver GIALDINO, Rolando, Dignidad, justicia social, principio de progresividad y núcleo duro interno.

Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo, en red Catorce Bis,
s/d, y GIALDINO, Rolando E., Derecho Internacional de los derechos humanos: Principios, fuentes,
interpretación y obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p.85.
37LÓPEZ, Justo, “El salario. Participación en las utilidades” en Tratado de Derecho del Trabajo, DEVEALI,

Mario L., (Dir.), La Ley, Buenos Aires, 1964, T. II, p.609.

Los fundamentos y objetivos para la participación de los trabajadores en la empresa, sean de orden ético,
político, económico, sociales e incluso religiosos, ha sido expuestos con profusión en SECO,
Trabajadores y derechos. La participación de los trabajadores en la empresa…cit. También en SECO, 14
bis, Trabajadores y participación en las ganancias, cit.
38SECO, Ricardo Francisco, “Aproximaciones al concepto jurídico indeterminado de ‘ justicia social’”, en

Revista de Derecho Laboral- Actualidad, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010 Número extraordinario,
ps.41/129.
 13

El tribunal cimero repitió y amplió el concepto de justicia social en sentido subjetivo en

el caso “Spota” del 27/7/1977.
El art. 75 inc.19 de la CN, según la reforma de 1994, expresamente contiene a la
justicia social de modo expreso cuando se refiere al progreso económico (segunda
cláusula del progreso).
Refiere Gialdino que “la invocación de la justicia social, asimismo, está presente en
instrumentos interamericanos, tales como Carta de la OEA (Preámbulo, párrafo
primero, y art. 34 según Protocolo de Buenos Aires) y el Protocolo de San Salvador
(Preámbulo, párrafo primero). Por su parte, los Estados reafirmaron en la Convención
Americana su propósito de consolidar en el continente americano un régimen de
“justicia social”, además de reiterar el “ideal del ser humano libre, exento del temor y
de la miseria” (Preámbulo, párrafos primero y cuarto) 39.
Además la justicia social se halla citada en el Preámbulo de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, donde los
Estados reafirmaron su propósito de consolidar en el continente americano un régimen
de “justicia social”, además de reiterar el “ideal del ser humano libre, exento del temor
y de la miseria” (Preámbulo, párrafos primero y cuarto). Ella integra el bloque de
constitucionalidad federal según la reforma constitucional de 1994, art.75 inc.22,CN.
Asimismo en el Preámbulo de la Declaración Sociolaboral del Mercosur hay ”una
referencia al ‘desarrollo económico con justicia social’ (Considerandos, párrafo
primero). Desarrollo humano y progreso económico con justicia social, que rememoran
la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de la
ONU el 4 de diciembre de 1986 (Resolución 41/128): “Los Estados tienen el derecho y
el deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar
constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre la
base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa
distribución de los beneficios resultantes de éste” (art. 3), máxime cuando también les
corresponde garantizar “la justa distribución de los ingresos” y hacer las reformas
económicas y sociales adecuadas con el objeto de “erradicar todas las injusticias
sociales” (art. 8.1). En este último sentido, resulta de cita obligada la Corte Europea de
Derechos Humanos: “Eliminar lo que se siente como una injusticia social figura entre
las tareas de un legislador democrático” 40.
La justicia social- que supera a la conmutativa - :
a) tiene rango constitucional expreso en el art. 75 inc.19 , C.N.;
b) se halla inserta en el Preámbulo de la C.N. cuando éste se refiere a la promoción
del bienestar general (con lo cual se considera que el Preámbulo es parte de la norma
y, por ende obligatorio);
c) se encuentra expresamente citada en normas del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, varias de las cuales integran el bloque de constitucionalidad
federal, como se expuso;
d) es un concepto jurisdiccionalizado (CSJN, vgr. casos” Berçaitz”, “Spota”, “Vizzoti”,
“Gentini”).
Por ello dicho concepto, con rango de principio jurídico, obliga a todos los poderes del
Estado.
En virtud de ella es justo entonces que los trabajadores participen en las ganancias de
la empresa a las que han contribuido a producir.

2.- El trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional

Así se expresó la C.S.J.N. en el caso “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/

39Ver lo que indica GIALDINO, Dignidad, justicia social, principio de progresividad… cit.: ”Asimismo:

Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Preámbulo, párrafo segundo). La

resolución por la que se aprobó la Convención de Belem do Pará apunta a una sociedad “más justa” y
“solidaria” (y pacífica) (párrafo primero).”
40GIALDINO, Dignidad, justicia social, principio de progresividad….cit., con cita del caso “James y otros”,

sentencia del 21-2-1986, Serie A n° 98, párr. 47.

 14

despido”, considerando 9°, 14/9/2004, “como en otros posteriores en los que se

debatió sobre la extensión de diversas garantías constitucionales de carácter laboral”,
según dice el alto cuerpo en “Gentini”.
En ese mismo considerando de aquél trascendente caso de la primavera de 2004, si
bien admite que “en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que
atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y
ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes.
Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es
sujeto de preferente tutela”, de todos los derechos del trabajador contenidos en esa
norma. La interpretación de la cláusula debe hacerse desde esta opción axial
preferencial y ella nos conduce- unido a otros valores-a considerar la operatividad del
derecho que nos ocupa. De otro modo no habría preferente tutela ni protección.

3.-Derechos efectivos. Contenido dado por la Constitución

La tutela de los derechos de los trabajadores, cuyos derechos son reconocidos en el
art.14 bis de la C.N. debe ser atendida por el Poder Judicial sin demora. Ello no
implica injerencia de éste en las competencias del Legislativo “sino el debido y
necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y actos de los
gobernantes que le impone la Constitución Nacional”. Ésta es “una norma jurídica y
que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no
ilusorios” (Considerando 8° del fallo “Vizzoti”).
Estima la C.S.J.N. que “los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un
contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario,
debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el
mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser
llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio
conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad
de este último.”
La determinación de dicho contenido configura “precisamente, uno de los objetos de
estudio centrales del intérprete constitucional. Explica también que al reglamentar un
derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no
sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los
derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, pero esta última está
destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y
comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es
asunto de legislar, sí, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos" (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23)” (del mismo Considerando
en “Vizzoti”).”
Si la Constitución Nacional es una norma jurídica está para cumplirse aún en defecto
de reglamentación legal; en pos de su cumplimiento debe darse el más pleno goce y
ejercicio al derecho de que se trata, en cabeza de quien es sujeto de preferente tutela.

4.- El principio de progresividad 41

La C.S.J.N. en “Gentini”, para resolver como lo hizo, se basa también en el derecho
internacional de los derechos humanos que cuenta con jerarquía constitucional a
partir de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22). En especial menciona el principio de
progresividad asentado en el art. 2.1 del citado Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que
los Estados han reconocido el derecho de toda persona "a una mejora continua de las
condiciones de existencia". Hay más normas internacionales que se refieren a él. 42

41GIALDINO, Derecho internacional de los Derechos Humanos…cit.,p.97.

42Ver GIALDINO, Dignidad, justicia social, principio de progresividad….cit.
 15

Más allá de la complicación que implica su conceptualización y alcance 43, lo cierto es

que se identifica fácilmente en cuanto a su inclusión positiva y su
“jurisdiccionalización”.
Como refiere la C.S.J.N. en “Gentini”, “el derecho a la participación en las utilidades o
en las ganancias de las empresas puede verse como un modo de materialización, con
aristas definidas, de uno de los objetivos del programa cuya promoción, a nivel
universal, asumió expresamente en 1944, mediante la Declaración de Filadelfia,
orientado a que los estados adoptasen ‘en materia de salarios y ganancias y de horas
y otras condiciones de trabajo, medidas destinadas a garantizar a todos una justa
distribución de los frutos del progreso...’ (confr. Declaración de la Conferencia General
de la O.I.T., 26° Reunión, Filadelfia, 10 de mayo de 1944, punto III, ap. d).”
El paso de la no participación a la participación de los trabajadores, al menos en las
ganancias de las empresas, implica un avance desde condiciones menos humanas a
otras más humanas parafraseando a Pablo VI en la encíclica Populorum Progressio,
de 1967, N° 20.
No es posible volver para atrás ni siquiera mantenerse en statu quo en este punto.
Repetimos que ella no es el modo de participación de los trabajadores en la empresa
de más calidad, pero es el más fácil o cercana concreción porque se halla en el texto
constitucional vigente.
Los ejemplos internacionales de aplicación del instituto en América son varios. 44

5.-La inconstitucionalidad por omisión

Refiere la C.S.J.N. en el caso “Vizzoti”, considerando 8°, que el mandato que expresa
el art. 14 bis “se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento "atañe
asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus
respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima" a
dicho precepto, con citas de sus propios precedentes.
Partiendo de la propia letra del art.14 bis de la C.N. y comparando la realidad
legislativa, en especial en cuanto se refiere al tema en relación con las empresas
privadas, la inconstitucionalidad por omisión legislativa es palmaria. Han pasado casi
sesenta años y a pesar de los amplios proyectos habidos y escasos ejemplos
sancionados de corto alcance, no ha habido una ley reglamentaria de la cláusula para
los trabajadores de empresas privadas de todo el país.
La vía del amparo- para la corrección de la inconstitucionalidad por omisión del
legislador común al no reglamentar integralmente la cláusula, la falta de ley razonable,
o también ante la ausencia de norma convencional, en tanto así “se frustra, bloquea o
aminora el goce de los derechos” 45 enumerados en el art.14 bis de la C.N. en virtud
del art.43 primer párrafo de ella, según la reforma de 1994- es considerada admisible
por un importante sector de la doctrina.
Se propicia que judicialmente así sea declarada, alternativa que se estima
“eventualmente realizable”. 46
Se admite que pueden demandar los trabajadores “al Estado por inconstitucionalidad
por omisión o exigiendo al empleador su cumplimiento” 47, y que llegado el caso
puedan éstos ser constreñidos judicialmente.

43Ver entre otros RAMÍREZ BOSCO, Luis, La progresividad de los derechos sociales, TySS-
2008,107;FRANCO, Héctor Eloy, “El principio de progresividad”, en Principios y reglas en el contrato de
trabajo y en el derecho colectivo del trabajo, TOSTO, Gabriel(Dir.),Estudios de Derecho Práctico Laboral
3, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2007,p.355, y demás normas y doctrina por ellos citadas.
44Ver SERAFINI, ob.cit., quien indica que son México, Chile, Perú, Venezuela y Brasil.
45BIDART CAMPOS, Manual de la Constitución reformada, Ediar,1996, Tomo II, p.195.
46SAGÜÉS, N. P., Elementos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 535; QUIROGA

LAVIÉ, H., Inconstitucionalidad del régimen legal sobre reparación de daños, RDL, 2002-1, Ley de
Riesgos del Trabajo- II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p.45.
47CAPÓN FILAS, Rodolfo, Digesto Práctico LA LEY, Derecho Colectivo del Trabajo II, Negociación

colectiva, Participación de los trabajadores, Conflictos colectivos de trabajo, primera edición, La Ley,
 16

De otra manera “sería letra muerta el texto constitucional” y sus normas no podrían
“ser consideradas jurídicas, sino meros consejos de conveniencia política, lo cual no
hace otra cosa que desnaturalizar la supremacía constitucional y el poder jurídico
político del constituyente”. 48
Compartimos con la Jueza del caso bajo comentario que los particulares pueden
invocar judicialmente derechos que en principio aparecen como reconocidos en
cláusulas programáticas [se aclara que nuestra postura actual es la operatividad del
derecho] alegando que la omisión de ley reglamentaria se convierte, después de un
lapso razonable, en omisión inconstitucional.
El Congreso, al no dictar la ley reglamentaria- como dice la Jueza- viola la Constitución
porque frustra el funcionamiento de la norma normalmente considerada programática y
del derecho que ella contiene.
El remedio en el caso para una omisión casi sexagenaria, como insiste la Jueza, es
mediante integración de la carencia de norma legal (laguna legislativa) haciendo
aplicación directa de la norma constitucional que acusa esa carencia reglamentaria.
Es claro: la sentencia ha de crear para el caso a resolver una norma individual que
tome en cuenta a la norma constitucional y que supla la falta de ley reglamentaria a
través de la integración del orden legal lagunoso, como bien afirma la magistrada
sanjuanina.
A nuestro criterio la inconstitucionalidad por omisión puede declararse judicialmente
por vía del amparo o por juicio ordinario.

6.-Algunos antecedentes públicos y privados del posible porcentaje de

participación en las ganancias 49
Este punto puede ser uno de los nudos del problema para reconocer la operatividad de
la cláusula. Reiteremos algunos ejemplos.
La Constitución de la Provincia de Formosa (B. O. 3/4/91) en el art. 82 inc.8°
establece como un derecho del trabajador: “A la participación en las ganancias de las
empresas, que será obligatoria con un mínimo de un cinco por ciento […]”.
Consideramos que esta norma es inconstitucional a la luz del art.75 inc.12 de la C.N.
si se pretende aplicar a las empresas privadas.
La carta orgánica del antiguo Banco Social de Córdoba, entidad autárquica del Estado
provincial, ley 5969(B. O. 1/11/76), en el art.10 decía: “[…] De dichas utilidades,
deducidas las reservas precedentes, se destinará hasta el 9% para distribuir entre los
empleados de planta permanente amparados por estabilidad bancaria en la forma que
determine el Banco (previa deducción de hasta la quinta parte con destino a la
constitución de un fondo de reserva para el seguro de fidelidad).” Ese sistema rigió
hasta que mediante decreto N° 2148 del 2 de noviembre de 1997 se dispuso la fusión
por absorción del Banco Social de Córdoba por parte del Banco de la Provincia de
Córdoba.
La última carta orgánica del Banco de la Provincia de Córdoba como entidad
autárquica del Estado Provincial, ley 5718 (B.O.27/02/74), T. O. por la ley provincial
6474 (B.O.26-11-80), en el art.6° con la modificación de la ley provincial 6365
(B.O.18/1/80) expresaba que cuando se cierra el ejercicio financiero el 31 de diciembre
de cada año: “De las utilidades líquidas y realizadas, que arroje el estado de
resultados del ejercicio, con más los ajustes de los resultados del ejercicio precedente,
deducidas las pérdidas acumuladas al cierre del ejercicio anterior ,serán distribuidas
de la siguiente manera:[…]. 12% (doce por ciento) para ser distribuido entre los
empleados del Banco de la siguiente forma: El 50% (cincuenta por ciento) en

Buenos Aires, 2001, Tomo II, p.659; BIDART CAMPOS, Manual de la Constitución reformada, ob.cit.,
Tomo II, p.199.
48QUIROGA LAVIÉ, ob.cit.
49 Ver SECO, “La participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas. ¿Derecho operativo

o programático?”,cit.
 17

proporción al sueldo percibido durante el ejercicio. El 50% (cincuenta por ciento)

restante dividido en forma igualitaria entre todos los agentes sin diferencia de
jerarquías o percepción de haberes [...]”. La ley 8111 (B. O. 12/12/91) modificó ese art.
6 y dijo respecto del inc. b) de ese artículo: b)“Para ser distribuido entre los
empleados del Banco el 12% de las utilidades que se toman como base para el cálculo
del punto a) eliminando resultados por operaciones de Bienes de Uso y Diversos y las
ganancias devengadas a favor del Banco por intereses punitorios o conceptos
equivalentes. El importe así establecido será distribuido entre el personal, conforme a
las pautas, formas y condiciones que determine el Directorio en base a criterios de
eficiencia y productividad.” Por la ley 8438, sancionada el 6/12/94, se aprobó la
transformación del Banco de la Provincia de Córdoba, entidad autárquica del Estado
Provincial, en “Banco de la Provincia de Córdoba Sociedad Anónima”, que se regiría
por la ley 19.550,y se aprueban sus estatutos sociales desapareciendo aquellas
instituciones participativas por la derogación de la ley 5718 y sus modificatorias “a
partir del perfeccionamiento de la transformación en los términos del art.9” de la ley
8438, como dice el art.34 de la ley citada.
La ley provincial 8837(B.O. 28/3/2000) en el art.46, nuevamente dispuso “la
transformación del Banco de la Provincia de Córdoba en una sociedad anónima, de
acuerdo con el criterio que adopte el Poder Ejecutivo para la transferencia de las
actividades bancarias al sector privado. En el artículo 47 establece la incorporación de
capital privado “hasta el noventa y nueve por ciento (99%) del capital accionario del
Banco de la Provincia de Córdoba (BPC)”, y se fijan las pautas conforme a las cuales
el Poder Ejecutivo ejecutará el proceso respectivo. En su inc. f) se menciona: “Los
empleados y sus asociaciones gremiales representativas podrán acceder a un sistema
de propiedad participada de acciones de hasta el doce por ciento (12%) del capital
social, en los términos del artículo 36 de la Ley de Modernización del Estado.”

En el sector privado, Aguas Cordobesas S.A., entre los años 1999 y 2002 tuvo un
programa de participación en las utilidades de la empresa convenido entre sindicato y
empresa. Consistía en distribuir del total de las utilidades obtenidas, el 4% de la
siguiente manera: a) 2% (50% de las utilidades), entre la totalidad del personal
convencionado; b) 2% (50% de las utilidades), el 1% en forma proporcional a la
remuneración que percibe el trabajador y el 1% teniendo en cuenta la antigüedad del
trabajador. 50

En su trabajo Serafini 51 señala otros ejemplos de convenios colectivos argentinos que

prevén un sistema de participación de los trabajadores en las ganancias de la empresa
como son: CCT 1197/11,”E”, Asociación de Profesionales Universitarios de Agua y
Energía(APUAYE) y la empresa Distribución Eléctrica de Tucumán; Acuerdo
1834/2010, entre Sindicato de Petróleo y Gas privado de Río Negro, Neuquén y La
Pampa, el Sindicato de Choferes y Empleados de Transporte de Cargas de Neuquén y
la empresa Fox Petrol S.A.;CCT 1072/09,”E”,entre Asociación de Trabajadores del
Estado(ATE), la Unión del Personal Civil de la Nación(UPCN) y la Dirección Provincial
de Puertos de Tierra de Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; CCT 486/07 entre el
Sindicato Único de Trabajadores del Neumático Argentino(SUTNA) y las empresas
Bridgestone-Firestone Argentina SAIC, FATE S.A. y Pirelli Neumáticos S.A.I.C.;CCT
798/06,”E” entre Federación Nacional de Trabajadores de Obras Sanitarias(FENTOS) ,
el Sindicato Gran Buenos Aires de Trabajadores de Obras Sanitarias (SGBTOS) y la
empresa Aguas y Saneamientos Argentinos S.A.(AySA);CCT 285/98,”E”, entre el
Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor de la República
Argentina(SMATA) y la empresa Z.F. Argentina S.A.
50 Reconocido por Cámara Única del Trabajo, Córdoba, Sala XI, sala unipersonal a cargo de la Dra. Nevy

Bonetto de Rizzi, 09/09/2005, “Urbano Rubén David c/ Aguas Cordobesas S.A.- Ordinario-
Despido”,Actualidad Jurídica de Córdoba, Derecho Laboral, vol.50.p.4030.
51SERAFINI, ob.cit., a las que cabe remitirse simpliciter causae.
 18

VIII.-Complicación en el caso bajo comentario

En caso fallado por el 5° Juzgado del Trabajo de San Juan, 9/10/2013, la pretensión
de la actora era la condena a la demandada por el monto que surgirá de la "fijación de
porcentaje de utilidades y participación en las ganancias de la empresa", con más los
intereses legales desde que se haga exigible hasta el momento de su efectivo pago,
con costas.
La demandada había sido empleadora de la actora la que fue despedida sin causa
antes de la deducción de la demanda.

Diferente es la experiencia conocida de la demanda deducida por la Sra. Claudia

Alejandra Klug ante los tribunales del trabajo de Paraná persiguiendo el cobro de
pesos con carácter retroactivo, por fijación de porcentaje de utilidades y participación
en las ganancias de la empresa y en subsidio y con carácter complementario acción
de inconstitucionalidad por omisión, en contra de su empleador UNITER S.R.L. -
Unidad de Terapia Radiante de Entre Ríos S.R.L.-, por cobro de la suma que en
concepto de retroactivo por los dos años de la relación laboral no prescripta, de
conformidad al porcentaje de utilidades que fije el tribunal como condena ex post, a la
deducción de la presente acción o lo que en más o en menos disponga el tribunal de
acuerdo a la prueba a producirse en autos e intereses resarcitorios.

Si en el caso bajo comentario se hubiera estimado la demanda, se declarara la

inconstitucionalidad por omisión legislativa respecto de la cláusula del art.14 bis de la
C.N. y la Jueza fijara un porcentaje de utilidades de la empresa respecto de las cuales
la trabajadora debiera participar (aspecto numérico de fácil concreción a estar a las
experiencias nacionales e internacionales) resta un serio problema para que la
demanda prospere: la demanda fue deducida cuando la relación laboral se había
extinguido por el despido directo incausado, el que es recepticio y constitutivo, que es
un modo de extinción del contrato de trabajo.
Según el art.19 de la C.N. nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley. El
empleador no estaba obligado por ninguna norma legal ni contractual a pagar este
concepto salarial mientras estaba vigente la relación laboral, el que tardíamente se le
reclama. Se ha dicho que “nadie está obligado al pago de remuneraciones carentes de
sustento legal o convencional”. 52
Como no hay obligación sin causa (art.499 del C.C., esto es nacida del contrato, del
cuasicontrato, del delito, del cuasidelito, de las relaciones de familia o de la ley) a
nuestro criterio no es posible una condena retroactiva, según el modo como se planteó
la demanda.

En cambio, si la ley especial para el caso es la sentencia judicial ante la omisión

legislativa (antes de ella no hay ley obligatoria) distinta es la solución del caso si la
demanda se dedujo vigente la relación laboral.
Entonces, como se pretende en el caso “Klug”, podría admitirse en la sentencia el
cobro de pesos con carácter retroactivo, por fijación de porcentaje de utilidades y
participación en las ganancias de la empresa- previa declaración de
inconstitucionalidad por omisión- y condenarse al empleador a pagar ese porcentaje
sólo a partir de la fecha de la notificación de la demanda (vgr. así sucede mutatis
mutandis en el caso de disolución de la sociedad conyugal por divorcio de los
cónyuges, art. 1306 del C.C.).
Si bien la ley especial para el caso la crea el tribunal en la sentencia, el empleador ya
desde la notificación de la demanda en su contra pudo conocer la pretensión actoral y
allanarse a la demanda o propiciar una transacción.

52 CNTrab., sala VIII, 30/12/1992, “Díaz Eduardo R. c/ Argenova, S.A.”, DT,1993-B,1251;TySS,1993-181.

 19

IX.- Conclusiones
a) Por las razones jurídicas ya expuestas, la cláusula del art.14 bis, C.N. de la
participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas debe ser
considerada operativa.
Es posible que a ella los empleadores la concedan unilateralmente o se establezca
bilateralmente o que ella sea impuesta por un convenio colectivo de trabajo.
Mas ella puede imponerse por ley al ámbito de las empresas públicas, sean por leyes
provinciales o nacionales según la correspondiente jurisdicción.
A las empresas privadas sólo puede serles impuesta por ley del Congreso de la
Nación porque es- en el fondo-una forma complementaria de remuneración, uno de
elementos del núcleo duro del contrato de trabajo que él regula.
b) Se puede establecer un porcentaje participativo sobre las ganancias de las
empresas atendiendo a los siguientes criterios: la magnitud cuantitativa y cualitativa de
la empresa que produce numerario, a la magnitud de las ganancias del ejercicio, al
porcentaje estimado de participación del factor trabajo en las ganancias de la
empresa, al número de trabajadores de la empresa, entre otros, de lo que hay
variados antecedentes.
c) Si los Poderes Legislativo y Ejecutivo persisten en la demora de reglamentarla
incumpliendo la manda del art. 14 bis C.N. deberá ser el Poder Judicial quien lo haga
ante el pedido concreto, desestime la programaticidad del derecho por las fundadas
razones expuestas, declare la inconstitucionalidad por omisión de los poderes políticos
y fije la participación que le cabe a los trabajadores en las ganancias de las empresas
de acuerdo a los criterios precitados.
d) El fallo bajo comentario debe ser considerado una sentencia de las llamadas
exhortativas y resulta muy original su exhortación.
Desde un costado, resulta sumamente positiva la decisión de la Jueza sanjuanina por
cuanto, ante un planteo de inconstitucionalidad por omisión legislativa, responde con
una sentencia exhortativa lo que representa- desde esa perspectiva- un paso hacia
adelante, pequeño pero real.
e) El tribunal sanjuanino debió dictar sentencia resolviendo el conflicto individual con
su imperium jurisdiccional, aunque limitado al caso concreto y con carácter de cosa
juzgada y, según sus propios considerandos, estimando la demanda.
A la sentencia exhortativa le auguramos poca o nula respuesta legislativa.
Le falta un paso más a la respuesta jurisdiccional dada al tema que nos ocupa.
f) Empero en el caso, como la demanda fue deducida cuando la relación laboral se
había extinguido por el despido directo incausado, el que es recepticio y constitutivo,
no podría prosperar porque no puede condenarse al empleador a pagar lo que no
mandaba la ley al momento en que la relación laboral estaba vigente porque, según el
art.19 de la C.N., nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley y no hay
obligación sin causa (art.499 del C.C.)
A nuestro criterio no era posible una condena retroactiva, según el modo como se
planteó la demanda.
Pero si la demanda se hubiera deducido vigente la relación laboral podría admitirse el
cobro de pesos con carácter retroactivo por fijación de porcentaje de utilidades y
participación en las ganancias de la empresa- previa declaración de
inconstitucionalidad por omisión- y condenarse al empleador a pagar ese porcentaje a
partir de la fecha de la notificación de la demanda.
Ya desde la notificación de la demanda en su contra pudo conocer la pretensión
actoral y allanarse a la demanda o propiciar una transacción de una remuneración
complementaria que se devenga a medida que se trabaja pero se percibe cuando se
realiza el balance y hay ganancias empresarias.
 MÓDULO 2

Lectura básica ⓫
Referencia página 46

La remuneración del trabajador y la reciente

jurisprudencia de la Corte Suprema. “Lo que es
y lo que no es no es”

Abogacía | Derecho del Trabajo 290

 1

La remuneración del trabajador y la reciente jurisprudencia de la Corte

Suprema.
“Lo que es es y lo que no es no es”
por Ricardo Francisco Seco

Sumario: I.- Introducción. II.- Concepto jurídico del salario. Su naturaleza jurídica en la
doctrina. III.- El fallo de la Corte Suprema de la Nación en autos “Pérez, Aníbal Raúl c/
Disco S.A.”. IV.-Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19 de mayo de 2010, autos
“González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro”. V.- Corte Suprema de Justicia de la
Nación, 4 de junio de 2013, autos: “Díaz, Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería
Quilmes S.A.” VI.- Corte Suprema de Justicia de la Nación, 18 de junio de 2013,
“Recurso de hecho deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa
Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad". VII.-
Conclusión.

I.- Introducción
Los núcleos de esa particular relación humana que es la relación de trabajo son
jornada y descansos, remuneración y estabilidad del trabajador, además de ser
instituciones centrales del derecho de las relaciones individuales del trabajo. 1
En realidad los principales deberes de las partes en ese contrato son jurídica y
cronológicamente: del empleador, dar ocupación, dar trabajo, art.78, L.C.T.; y luego
del trabajador, prestar servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación
adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le
provea, art.84, L.C.T., y más tarde del empleador: pagar la remuneración, art.74,
L.C.T.
En nuestra larga experiencia docente escuchamos de los alumnos que se
conceptualiza a la remuneración repitiendo el art.103 de la LCT.
Hemos intentado ampliar ese concepto con elementos que aporta la doctrina
iuslaboralista más avanzada, las normas constitucionales vigentes, el derecho
internacional de los derechos humanos y la reciente jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación sobre esa temática laboral. Por todo ello el concepto
de remuneración se ha reconfigurado.

II.- La pirámide jurídica argentina

La actual pirámide jurídica argentina se halla diseñada principalmente a partir de dos
normas de la Constitución Nacional, que se ha visto “significativamente modificada en
el orden de prelación de las diferentes normas” por la reforma constitucional de 1994. 2
El art.31 de la CN de 1853-1860 reza:
“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencias se dicten por el
Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no
obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después
del pacto del 11 de noviembre de 1859.”
El art.75 inc.22 de la CN contiene una de las principales innovaciones de la reforma
constitucional de 1994. Consagra entre las atribuciones del Congreso de la Nación la
de “aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.” Se agregó en
ese mismo inciso una trascendente norma:
”...Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.”

1DE DIEGO, Julián A., “La remuneración. Concepto, alcances, naturaleza jurídica y diferenciación con
otras prestaciones”, en Remuneración y otros beneficios, GARCÍA VIOR, Andrea (Coord.), Errepar,
Buenos Aires, 2011, p.7.
2DROMI, Roberto- MENEM, Eduardo, ”La Constitución reformada. Comentada, interpretada y
concordada”, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1994,p.254.
 2

Hay entonces un “plus” constitucional a partir de la reforma constitucional reciente: los

tratados que se mencionan expresamente, referidos a derechos humanos,
tienen “jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ellos reconocidos”, como reza el art.75 inc.22 CN.
Tan alto es su rango que sólo pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional
- dice ese mismo inciso y artículo -“previa aprobación de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.”
No es un “numerus clausus” pues es posible que otros tratados y convenciones sobre
derechos humanos gocen “de la jerarquía constitucional”, siempre que, luego de
aprobados por el Congreso de la Nación, así lo decida “con el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”,art.75 inc.22 párrafo 3° CN.
El orden de prelación de las normas en Argentina hoy es el siguiente 3:
a.1.La Constitución Nacional.
a.2.Declaraciones y tratados enumerados en el art.75 inc.22 de la CN:
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal
de los Derechos Humanos; la Convención Americana de los Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño 4. Tiene
además jerarquía constitucional el Convenio 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la
protección del derecho de sindicación, de 1948,”en virtud de lo dispuesto por el art.8.3
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo
22.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(art.75 inc.22,Constitución
Nacional)”. 5
Además la ley 25.778 (B.O.3/9/2003) otorgó jerarquía constitucional a la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa
Humanidad adoptada por la Organización de las Naciones Unidades el 26 de
noviembre de 1968, y aprobada por la ley 24.584.
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas.
Aprobada durante la 24ª Asamblea General de la Organización de Estados Americanos
(OEA), celebrada el 9 de junio de 1994, en la ciudad de Belém do Pará, RepúblicaAprobada
por la República Argentina por Ley 24584. Jerarquía constitucional Ley
25778
Federativa del Brasil
“b.- Jerarquía superior a las leyes.
b.1.Tratados y Concordatos con la Santa Sede.
b.2.Convenios con la Organización Internacional del Trabajo ratificados por

3Según el modo de organización del punto que expone CAPÓN FILAS, Rodolfo, ”Derecho del Trabajo”, La
Plata, Librería y Editora Platense,1998,p.40; DROMI, Roberto- MENEM, Eduardo, ”La Constitución
reformada. Comentada, interpretada y concordada”, o.c.,p.254 y siguientes.
4CARCAVALLO, Hugo R., ”La reforma constitucional, los convenios internacionales y el derecho del

trabajo” (Nota al fallo “Méndez Valles”, TySS-1996,317). Éste señala que en los textos incorporados al
inc.22 del art.75 de la CN existen normas laborales, por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (arts. XIV, XV,XXI,XXII y XXXXVII); la Declaración Universal de los Derechos
Humanos(arts.20;22;23 y 24); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(arts.6;7°;8°;9° y 12°);la Convención Americana sobre Derechos Humanos(art.16);la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (art.11) y la
Convención sobre los Derechos del Niño(art.32).
5ETALA, Carlos Alberto, “Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación”,

RJLL, 2001-F.1466;DT-2002-A,677
 3

nuestro país 6.
b.3.Convenios con organizaciones internacionales.
b.4.Normas de derecho comunitario.
c.- Leyes de la Nación.
d.- Decretos del Poder Ejecutivo.” 7
La reforma constitucional de 1994 ha creado un nuevo orden de prelación
”donde algunos tratados tienen jerarquía superior a las leyes, pero inferior a la
Constitución y otros- los referidos a derechos humanos- tienen su misma jerarquía
aunque menor rigidez." 8

III.- Los principales fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la

remuneración

1.- “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”

El tribunal cimero nacional el 1° de setiembre de 2009 resolvió la causa “Pérez, Aníbal Raúl c/
Disco S.A.”. Mediante la ley 26.341 (B.O. 24/12/2007) “los incisos b y c del art. 103 bis de la
ley 20.744 (texto según ley 24.700), fueron derogados antes del fallo que comentamos. Quedó
un remanente para los casos regidos por la norma anterior, como el de “Pérez c/Disco”. Pero la
adquisición del carácter remuneratorio de esos conceptos regulados por esa norma iba
a hacerse de modo progresivo (reglado por el decreto 198/2008).

La ley aludida sólo se refiere a los vales alimentarios. 9

Pero la adquisición del carácter remuneratorio de esos conceptos iba a hacerse de
modo progresivo (reglado por el decreto 198/2008).
Quedó un remanente para los casos regidos por la norma anterior, como el de “Pérez
c/Disco”.
La CSJN- a nuestro criterio- pretendió la cancelación de la discusión a futuro a través
del fallo en “Pérez c/ Disco”, en ese caso descalificando el establecimiento de
asignaciones no remunerativas mediante una ley a la que declaró inconstitucional.

2.-“González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro”

6VON POTOBSKY, Geraldo W., “Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo: ¿una nueva
dimensión en el orden jurídico interno?”,DT-1997-A,457,quien indica que “si bien su rango es claramente
superior a las leyes, ninguno de los convenios que conforme a la clasificación de la Organización
Internacional del Trabajo forman parte de los derechos humanos fundamentales (libertad sindical,
trabajo forzoso e igualdad de oportunidades y de trato), ha sido listado en el art.75 de la
Constitución y por lo tanto no se les reconoce jerarquía constitucional”, en contra de la opinión ut
supra citada.
FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, “Tratado teórico- práctico de Derecho del Trabajo”, 2ª ed.
actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2001,Tomo I,p.82, coloca a los convenios de la OIT en un nivel
infraconstitucional pero supralegal; similar consideración hace LÓPEZ, Justo, “ Libertad sindical”, en
AA.VV., Derecho Colectivo del Trabajo, Buenos Aires, LA LEY,1998, p.81.
Valga la aclaración que hicimos ut supra con ETALA, Carlos Alberto, “Los convenios de la Organización
Internacional del Trabajo y su interpretación”, ídem, acerca de la situación del Convenio 87 de la OIT
sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, de 1948.
7CAPÓN FILAS, Rodolfo, ”Derecho del Trabajo”, La Plata, Librería y Editora Platense,1998,p.41.

ETALA, Carlos Alberto, “Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación”,
ídem, refiere que esos convenios “constituyen fuente del derecho del trabajo pero ahora con jerarquía
superior a las leyes aprobadas por el Congreso de la Nación.”
8SABSAY, Daniel A.- ONAINDIA, José M., ”La Constitución de los argentinos”, Buenos
Aires,Errepar,2da.edición,1995, p.114/122,citado por CARCAVALLO, Hugo R., ”La reforma constitucional,
los convenios internacionales y el derecho del trabajo” (Nota al fallo “Méndez Valles”,TySS-1996,317);
BONETTO DE RIZZI, Nevy, “Las normas internacionales: antes y ahora”, en Cuadernos de la Asociación
Argentina de Derecho del Trabajo, Filial Córdoba, 3, Córdoba, AADTSS Filial Córdoba- Alveroni
Ediciones,p.9.
9Ver GONZÁLEZ ROSSI, Alejandro, “Los vales alimentarios y su consideración como remuneración según

el Congreso y la jurisprudencia constitucional. ¿El principio del fin para el art.103 bis?, en Remuneración y
otros beneficios, GARCÍA VIOR, Andrea (Coord.), p.147, Errepar, Buenos Aires, 2011, quien describe con
profusión las razones esgrimidas para la defensa de las diferentes posturas.
 4

El 19 de mayo de 2010 en esos autos la CSJN 10 resolvió que los decretos

1273/02, 2641/02 y 905/03 resultan inconstitucionales en cuanto desconocen la
naturaleza salarial de las prestaciones que establecen. Descalificó de ese modo el
establecimiento de asignaciones no remuneratorias por decreto del Poder Ejecutivo.

3.- “Díaz, Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.” 11

El 4 de junio de 2013 12 la CSJN declaró la inconstitucionalidad de un acuerdo
colectivo que estableció asignaciones no remuneratorias.

4.- “Recurso de hecho deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado

en la causa Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de
inconstitucionalidad"
La CSJN, 18 de junio de 2013, entre otras cosas declaró la inconstitucionalidad del
decreto 5/2003 de la Municipalidad de la Ciudad de Salta respecto de las quitas
salariales que aquél impuso.

IV.- Los principales aportes de la jurisprudencia de la CSJN sobre el tema

remuneratorio

Luego del examen de los cuatro casos señalados de la CSJN, a nuestro criterio,
actualmente el tema remuneratorio debe considerarse a partir de las siguientes líneas
conceptuales:

1.-Respeto por los principios de identidad y de no contradicción.

La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los
elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, el
administrador o los particulares, le atribuyan.
No interesa el nomen iuris, el ropaje que se use, sino la sustancia. Ella no depende de
lo que refiera el legislador, el administrador, las partes colectivas o individuales
Parece Lo que es es y lo que no es no es.

2.- La conceptualización de la remuneración debe hacerse a partir de la partir de

la C.N., el P.I.D.E.S.C., el Convenio 95 de la OIT y la L.C.T.
El contenido de los derechos lo da la Constitución Nacional y no hay derechos huecos.
El legislador no puede llenarlos de cualquier modo.
Desde los arts. 6º y 7º del P.I.D.E.S.C.- los que resultan "interdependientes"- se
precisa que el derecho a trabajar "comprende el derecho de toda persona de tener la

10Ver La Instancia Judicial — 2010-2, Fallo A311 — publicado en Revista y Web.; ALEJANDRO, Sergio J.,
Inconstitucionalidad de los decretos 1273/02, 2461/02 y 905/03(Fallo de la CSJN “González c. Polimat”),
Citar: elDial.com - DC1367, publicado el 04/11/2011; La Ley, 2010-C,700, con nota de Ricardo J.
Cornaglia.
11 Ver los comentarios de ARESE, César, Valoración de la nueva doctrina de la CSJN en materia

remuneratoria, en (http://www.rubinzalonline.com.ar/blog/valoración de la nueva doctrina de la csjn en

materia remuneratoria por cesar arese); CARCAVALLO, Esteban, Cuestionamiento a la facultad de los
sujetos colectivos de otorgar pagos de naturaleza extrasalarial: lo decidido por la Corte en el caso
”Díaz”,TySS, ‘13-557; LALANNE, Julio E., La Corte reafirma la teoría monista: los convenios de la
Organización Internacional del Trabajo prevalecen sobre las leyes internas, TySS, ‘13-560 ;RAMÍREZ,
Luis E.,El fin de otro gran “invento” argentino. A propósito de las remuneraciones que remuneran, pero
son “no remunerativas”,DT, año LXXIII, Nº 9,2215.
12 Ver los comentarios de ARESE, César, Valoración de la nueva doctrina de la CSJN en materia

remuneratoria, en (http://www.rubinzalonline.com.ar/blog/valoración de la nueva doctrina de la csjn en

materia remuneratoria por cesar arese); CARCAVALLO, Esteban, Cuestionamiento a la facultad de los
sujetos colectivos de otorgar pagos de naturaleza extrasalarial: lo decidido por la Corte en el caso
”Díaz”,TySS, ‘13-557; LALANNE, Julio E., La Corte reafirma la teoría monista: los convenios de la
Organización Internacional del Trabajo prevalecen sobre las leyes internas, TySS, ‘13-560 ;RAMÍREZ,
Luis E.,El fin de otro gran “invento” argentino. A propósito de las remuneraciones que remuneran, pero
son “no remunerativas”,DT, año LXXIII, Nº 9,2215.
 5

oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo [...]", y el segundo califica, cuando

dicha oportunidad se materializa mediante un trabajo en relación de dependencia,
como "salario" o "remuneración" la prestación debida por el empleador al empleado”.

3.- Los llamados conceptos extrasalariales, sean establecidos por ley, por
decreto o por convenio colectivo, cuando estrictamente no lo son (porque son
remuneratorios) han sido fulminados por inconstitucionales por el contenido de
los fallos de la CSJN.

4.-El legislador no debe hacer mutaciones indebidas trocando al sujeto que era
objeto de preferente protección, que es el trabajador. “El trabajador es sujeto de
‘preferente tutela constitucional’", todos los trabajadores, "de toda clase".

5.- El mercado es incapaz conceptual y legalmente de definir al salario.

6.- El salario del trabajador se enmarca dentro de los derechos humanos.

El salario es el medio por el cual el trabajador "se gana la vida". “Ganarse la vida
es obtener, como mínimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a
la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, inter alía, alimento
adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos
otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y
culturales.”

7.- El ejercicio de los derechos humanos es "imposible" sin el goce paralelo de

los derechos económicos, sociales y culturales.

8.- El salario se vincula con la familia del empleado y con la "protección integral" de
aquélla (Constitución Nacional, art. 14 bis).

9.- Remuneración y dignidad. La remuneración es el derecho del trabajador a

ganarse la vida, sí, pero una "vida digna". "Trabajo digno" no es cualquier trabajo
sino aquel que "respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así
como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de [...]
remuneración". Ella sirve para alcanzar su desarrollo integral como ser humano.
No es posible enflaquecer el concepto de remuneración perjudicando al trabajador al
reducir los módulos para los que la remuneración se legalmente debe utilizarse.

10.- La remuneración se relaciona con la justicia social, con base en el Preámbulo

cuando proclama el aseguramiento del "bienestar general”, reafirmada y reforzada por
las reformas de 1957, al recoger las tendencias del llamado constitucionalismo social,
y de 1994, para la cual lo que cuenta es el "desarrollo humano" y el "progreso
económico con justicia social (art. 75 inc.19, C.N.).

11.-El principio de progresividad impone que todas las medidas estatales de

carácter deliberadamente "regresivo en materia de derechos humanos requieran la
consideración "más cuidadosa", y deban "justificarse plenamente.”
El trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios
justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y
su familia (art. 45.b).
Existe una "fuerte presunción contraria a que dichas medidas regresivas sean
compatibles con el PIDESC”.
La regresividad "contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos
humanos".

12.- La realización en la persona del empleado del "derecho a perseguir su

 6

bienestar material" por intermedio del trabajo asalariado ha de estar rodeada, entre
otras condiciones, de "seguridad económica".

11.- Existe el deber (positivo) del Estado de "adoptar medidas positivas,

concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna", la
obligación general de asegurar el derecho de las personas "a una mejora continua de
las condiciones de existencia".
A su vez existe el compromiso (negativo) de "respetar" los mentados derechos,
lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o
indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un
empleado. Si el Estado ha contraído la obligación de adoptar determinadas medidas
positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar las que contradigan dicha
obligación.

12.- Se debe respetar el principio pro homine o pro persona en sus dos principales
manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica. Primeramente, la que exige
adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y
garantías y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido inverso, vale decir,
restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados
derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas. Este último
aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está
necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.
Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser
humano, dentro de lo que las normas aplicables posibiliten.

13.- Derecho de la emergencia. El Estado, para conjurar, en aras del bien común, la
emergencia económica, puede disminuir temporariamente las remuneraciones de sus
empleados”. Empero, esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, tienen
un nítido sentido y destino, y ciertas condiciones y limites inquebrantables, máxime
cuando la quita emplace a todas las retribuciones por debajo de la línea de pobreza o
apenas por encima de la línea de indigencia.
El art. 14 bis de la C.N. es cláusula operativa y, por ende, susceptible de autónomo
acatamiento por las autoridades administrativas.
Las llamadas "medidas de ajuste" derivadas de "crisis económicas" y una "grave
escasez de recursos", hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los
derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia mayor, no
menor, intensidad.
La "protección" de las "capas vulnerables de la población" es, precisamente, "el
objetivo básico del ajuste económico".
Todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos
humanos, obliga a proteger "en particular a los grupos más vulnerables" “cuanto más
en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los poderes públicos, dentro de la
órbita de sus respectivas competencias, "deben hacer prevalecer el espíritu protector
que anima" al art. 14 bis constitucional.
Por razones de equidad, justicia social y trabajo decente (digno) no puede ser que
ese peso recaiga en última instancia en las familias trabajadoras.

14.-“El goce de los derechos humanos es un prerrequisito" del desarrollo

económico.
Las leyes han de ser dictadas por razones de interés general, lo que significa que
deben haber sido adoptadas en función del bien común" (Convención Americana
sobre Derechos Humanos, art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento
integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es 'la protección
de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan
progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad'".
 7

Entendemos que se ha reconfigurado el concepto de remuneración de los

trabajadores, ampliándolo en su alcance y calzándolo en un registro de nivel superior
como es la dignidad de la persona y los derechos humanos. Esto ilumina la
problemática salarial de manera más clara y profunda acercándose así cada vez más
a la justicia social que, como la Estrella Polar, guía a los navegantes por la vida social,
aunque nunca no se alcance del todo. 13

1.- La Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.) y Alberto Molina, empleado de

la Municipalidad de la ciudad de Salta, promovieron la acción de inconstitucionalidad
solicitando que se declare la invalidez del decreto 5/2003 mediante el cual el
Intendente de Salta, invocando una situación de emergencia general, dispuso una
rebaja de las remuneraciones de los agentes municipales.
La Corte de Justicia de Salta rechazó la acción de ambos actores. Entendió que A.T.E.
"carecía de legitimación para representar los intereses colectivos" de los trabajadores
del municipio salteño, por cuanto, para la fecha de promoción de la demanda, solo
actuaba en el ámbito indicado como entidad sindical simplemente inscripta dado que
otro sindicato gozaba de la personería gremial y, por ende, era este último, era el que
tenia el derecho exclusivo de representar los mencionados intereses colectivos.
Consideró inatendible la pretensión formulada a título individual por Molina, con base
en que la medida en cuestión: a) fue adoptada dentro del marco de la situación de
emergencia declarada en el municipio a partir de su adhesión a la normativa de
emergencia nacional y provincial; b) sus motivos consistían, esencialmente, en la
necesidad de afrontar un grave déficit financiero a través del ajuste del gasto público;
c) era de carácter general, pues alcanzaba a todos los agentes de categoría similar, lo
cual también excluía la posibilidad de que mediaran particularizaciones arbitrarias y
ajenas a su motivación. Sostuvo, asimismo, que: d) la situación de emergencia
alegada y la acreditación, en la especie, de otros y diversos arbitrios tomados para
superarla, excluían la irrazonabilidad reprochada; e) la rebaja salarial del señor Molina,
que equivalía a un 20%, no implicaba una quita confiscatoria ni permitía considerar
alterada la sustancia del contrato, ya que no se había demostrado que su aplicación
produjera la ruptura del equilibrio necesario entre los servicios prestados y el salario,
circunstancia que permitía descartar la vulneración del derecho de propiedad; f) la
omisión de establecer el plazo de subsistencia de la rebaja no afectaba su validez, en
tanto era difícil prever la duración de la crisis y la legislación de emergencia en que se
sustentaba el decreto tenia el carácter de excepcional y transitoria. Señaló, finalmente,
que según la doctrina administrativista, el sueldo que fija la administración puede ser
modificado por ésta razonablemente.

2.-Contra ese pronunciamiento, A.T.E. y el coactor dedujeron recurso extraordinario

federal en el cual, la primera, cuestionó el desconocimiento de su legitimación y
también, junto con el segundo, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la
rebaja salarial dispuesta por el municipio demandado. La denegación del mencionado
recurso dio origen a la queja.
Nos referiremos estrictamente al tema remuneratorio.
La CSJN declaró la inconstitucionalidad del decreto 5/2003 de la Municipalidad de la
Ciudad de Salta respecto de las quitas salariales que aquél impuso.

13SECO, Ricardo Francisco,“Aproximaciones al concepto jurídico indeterminado de ‘ justicia social’”, en

Revista de Derecho Laboral- Actualidad, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010 Número extraordinario,
ps.41/129.
 8

III.1.- Aportes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tema

remuneratorio en “Pérez c/ Disco”

A) La definición de la naturaleza jurídica de los conceptos jurídicos es posible, a

partir de lo que este fallo refiere, y, en ello-apuntamos- debe respetarse el principio de
identidad y el de no contradicción desechándose la relatividad de tales conceptos.
“La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los
elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los
particulares, le atribuyan”, dice este fallo.
No importa el nomen iuris, el ropaje que se use, sino la sustancia.
El significado jurídico de la institución “remuneración” se desprende de modo
inmediato del texto del art.103, L.C.T.; pero además y especialmente de las normas
constitucionales e internacionales citadas.
Muchas de ellas son sumamente genéricas pero admiten la interpretación pro homine
que realiza la CSJN en este fallo.

B) La conceptualización de la remuneración debe hacerse a partir de la partir de

la C.N., el P.I.D.E.S.C., el convenio 95 de la OIT y la L.C.T., en ese orden.
El contenido de los derechos lo da la Constitución Nacional y no hay derechos huecos.
No se admite que ellos puedan ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que
ellos “sean sólo un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quede
librado a la buena voluntad del legislador”, dice una vez más la CSJN siguiendo aquí lo
que ya fue expuesto por ella en el caso “Vizzoti”.

Desde los arts. 6º y 7º del P.I.D.E.S.C.- los que resultan "interdependientes"-,que

menciona la Corte, se obtienen “pautas decisivas para esclarecer la antes mencionada
conceptualización” pues “el primer precepto dispone que el derecho a trabajar
"comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo [...]", y el segundo califica, cuando dicha oportunidad se
materializa mediante un trabajo en relación de dependencia, como "salario" o
"remuneración" la prestación debida por el empleador al empleado”.
La salarialidad de las prestaciones del empleador puede presumirse a partir de la
norma internacional; la carga de la prueba en contrario le corresponderá al que alegue
una calidad distinta.

C) El Convenio 95 (O.I.T.), de 1949, sobre protección del salario, ratificado por

Argentina el 24/9/56, decreto- ley 11.594/56, sirve también a los efectos de definir
el término salario.
La Corte sigue en ello las reiteradas “observaciones dirigidas a la Argentina por “la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, vale
decir, el órgano instituido por resolución adoptada por la Conferencia Internacional del
Trabajo en su octava reunión (1926), destinado a ejercer el control regular de la
observancia por los Estados Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios
que han ratificado.”
La lectura del alcance un convenio de OIT suscripto en 1949 debe hacerse de modo
contextual y atendiendo a lo que señalan los órganos encargados de su interpretación
(CEACyR y CLS), tal como insiste la CSJN.
 9

D) Los vales alimentarios cuestionados entrañaron, inequívocamente, una

"ganancia" que sólo encontró motivo o resultó consecuencia del contrato o
relación de empleo.
El legislador incurrió en una contradicción de términos cuando llamó a dichos vales,
‘beneficios sociales’, "prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no
remunerativas", refiere el fallo.
Pero además- dice la Corte - el legislador hizo una mutación indebida porque
trocó al sujeto que era objeto de preferente protección.
Ello implicó “mutar al trabajador en beneficiario y al empleador en beneficiador;
suplantar como causa del crédito o ganancia al contrato de empleo por un acto del
empleador ajeno a este último; introducir en un nexo oneroso para ambos celebrantes
una suerte de prestación gratuita por parte de una de éstas, el empleador, traduce una
calificación que […] resulta "poco afortunada, carente de contenido, y un evidente
contrasentido".
No hay motivos legítimos-dijo- para diferenciar “a la concesión de los vales
alimentarios asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a
iniciativa de éste.”

A fortiori, lo que es remuneratorio no puede disfrazarse de no remuneratorio ni por la

decisión de la cabeza de cualquiera de los poderes del Estado ni de las partes.
“El elefante emplumado siempre parecerá un elefante”, dice Luis Ramírez. 14
Tales criterios- estimamos- pueden extenderse a todos los llamados beneficios
sociales que no sean verdaderamente tales.
Cabe entonces hacer una prolija tarea de escrutinio para establecer cuáles de los
beneficios sociales incluidos aún en los vigentes arts. 103 bis y 105, L.C.T., u otros
que pudieran establecerse no numerados allí, son verdaderamente beneficios sociales
o son remuneración.

E) El mercado es incapaz conceptual y legalmente de definir al salario. Éste es

más que el precio del trabajo y se halla regido por criterios superiores a la justicia
conmutativa. 15
Se destaca en el fallo que “…todo lo atinente al salario supera los límites del "llamado"
mercado de trabajo o, mejor dicho, somete a éste a las exigencias superiores de la
protección de la dignidad de la persona y del bien común ("Vizzoti"). […] los criterios
propios que deben presidir la consideración del trabajo humano, "obviamente exceden
el marco del mero mercado económico y [...] se apoyan en principios de cooperación,
solidaridad y justicia normativamente comprendidos en la Constitución Nacional". 16

Los beneficios sociales surgieron antes de la década de los 80’, pero se proyectaron y
ampliaron en los 90’ como modo se superar las cláusulas que prohibían la indexación
y, por ende la actualización de los salarios; además muchos de ellos implicaron
oportunidades de aumentar la retribución del trabajo por los empleadores pero sin
tener que soportar las cargas sociales que les implicaban un costo adicional. En algún
caso el título que acreditaba su entrega tenía forma de billete y circulaba libremente.
En estos casos eran sucedáneos del dinero.

F) Los fundamentos sustanciales donde se apoya la conceptualización de la

remuneración que hace la CSJN en este fallo, como son la dignidad de la
persona humana, la tutela preferente de la norma constitucional hacia el
trabajador, la justicia social y el deber de los hombres de comportarse

14RAMÍREZ, ob.cit.
15SECO, Algunas aproximaciones al concepto jurídico...cit.
16Ver consideraciones acerca del mercado en SECO, Ricardo Francisco, “¿Son humanos los recursos?

Reflexiones desde el Diccionario de la Lengua, el Derecho del Trabajo y el pensamiento social cristiano”,
RDL -Actualidad, 2008-2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p.125.
 10

fraternalmente, si bien son conceptos jurídicos expuestos en normas nacionales

o internacionales en los que prima facie aparecen como indeterminados, la
doctrina y la jurisprudencia han comenzado a darles contenidos y bases
sumamente sólidas. 17
Ellos están legislados pero también se han jurisdiccionalizado. Sirven además de
criterio de interpretación normativa pero a su vez para el control de constitucionalidad
y de convencionalidad de las normas. 18

Quien trata como no remuneratorio lo que es remuneratorio afecta a la dignidad

intrínseca de la persona humana del trabajador, dice la CSJN en el fallo, porque
parte de esa dignidad (el valor supremo, la nobleza intrínseca que tiene todo hombre
por el sólo hecho de serlo, por su sola homineidad) es el derecho a la verdad.
La verdad,”rescatando a los hombres de la opiniones y de las sensaciones subjetivas,
les permite llegar más allá de las determinaciones culturales e históricas y apreciar el
valor de la sustancia de las cosas.” 19

En su catálogo de derechos humanos el papa Juan XXIII en la encíclica Pacem in

terris,12, en 1963, incluyó a la “posibilidad de buscar la verdad libremente”. En Pacem
in terris, 29 dijo que a ese derecho le corresponde “el deber de buscarla cada día con
mayor profundidad y amplitud.” No puede haber convivencia humana ordenada,
fructífera y congruente con la dignidad humana si no se funda en la verdad. 20
Estamos persuadidos que como dice Jesús en el Evangelio, Jn 8,32: ”Veritas liberabit
vos”(La verdad os hará libres).
El retaceo o desconocimiento de derechos del hombre o el impedimento a sabiendas
de la posibilidad del ejercicio pleno de ellos afecta a la dignidad humana.
La justicia social también sufre con ello porque se practica una repartición
injusta de los bienes de la tierra prefiriéndose a quien no es, según derecho,
sujeto de preferente tutela y detrayéndose los derechos de quien sí lo es.
Además no se da de lo suyo a quien corresponde.
Asimismo se afecta el deber de comportarse fraternalmente (contenido en el art.1º de
la Declaración Universal de Derechos Humanos) porque un hermano que detrae
derechos de otro, o los restringe indebidamente o los vulnera, no se comporta del
modo debido como hermano.

G) Los derechos humanos en las relaciones interparticulares deben ser

respetados. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que
se cita en el fallo, expuso que la obligación de respeto y garantía de los derechos
humanos "también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales", lo cual
alcanza al "marco de la relación laboral privada, en la que el empleador debe respetar
los derechos humanos de sus trabajadores".

H) Cabe concluir con el proceso de desalarización y el desfinanciamiento del

sistema previsional.

I) El fallo bajo comentario no implica el ejercicio por la Corte de funciones

legislativas sino la interpretación y aplicación de normas de rango superior a la
LCT. Tampoco se deroga con ello todos los beneficios sociales vigentes
normativamente y los que puedan conceder los empleadores en un futuro. Mas sí

17Ver conceptos, legislación y jurisprudencia acerca de la justicia social mencionados en SECO, Algunas

aproximaciones al concepto jurídico...cit.

18Ver GIALDINO, ob.cit. y clase en Carrera de Especialización en Derecho Laboral, convenio UNL, UNC y

UCC, Córdoba, 12/6/2009, y SECO, Algunas aproximaciones al concepto jurídico...cit.

19BENEDICTO XVI, Caritas in veritate, 4, Carta encíclica sobre el desarrollo humano integral en la caridad

y en la verdad, 2008.
20JUAN XXIII, Carta encíclica Pacem in terris, 29.
 11

obliga a reconceptualizarlos.

J) Si el módulo a los fines del cálculo de la indemnización por despido incausado

considera como uno de sus términos a la remuneración (y también toda otra
indemnización que atienda a ella) “la base de cálculo de la indemnización salarial debe
guardar razonable proporción con los elementos que componen la remuneración, es
decir con la contraprestación que el trabajador percibe como consecuencia del
contrato de trabajo”, según este fallo.
Además expresa que “la indebida exclusión de conceptos que, como el sub examine,
se encuentran comprendidos dentro de la noción de salario que brindan tanto las
normas internacionales ratificadas por la República Argentina, como la propia
legislación nacional, afecta el principio constitucional de retribución justa, que se
encuentra en correlación con la base remuneratoria que compone el derecho, también
constitucional, a la protección contra el despido arbitrario.”

IV.- Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19 de mayo de 2010, autos

“González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro”
En esta causa 21 se resolvió que los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 resultan
inconstitucionales en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que
establecen.
Entendió el tribunal cimero que, en la medida que la actora ha fundado su agravio en
el artículo 103 de la Ley de Contrato de Trabajo, le otorga derecho a considerar que
todos los montos que recibe como consecuencia de su prestación, tienen carácter
remunerativo, esto es que ellos forman parte de la remuneración del trabajador.
La CSJN aseveró también que “la calificación como no remunerativo trastornó la
finalidad reparadora del régimen indemnizatorio, por cuanto condujo a que la
indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender”.
También afirmó que los decretos cuestionados resultan inconstitucionales “en cuanto
desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que los mismos establecen”.

Empero este fallo recibió varias críticas como Sergio J. Alejandro 22, Esteban
Carcavallo 23 y César Arese, entre otros.
Coincide este último con los demás en que no es posible un análisis
descontextualizado, histórico y desligado del sistema de relaciones laborales. Dice que
esos decretos fueron dictados en virtud de la ley de emergencia 25.561, en una época
excepcional, de crisis, adoptando figuras momentáneas, aunque admite que no se
ajustaban al art.103 de la LCT. Insiste en que el fallo tuvo un vacío argumental serio y
que se justificaba la actitud del Poder Ejecutivo por todo ello. 24
Finalmente propicia que el legislador colectivo en determinadas circunstancias,
ajustándose a la doctrina de la emergencia de la CSJN, podría admitir
compensaciones razonables, de carácter temporal y limitado para adecuar la
negociación colectiva.

V.- Corte Suprema de Justicia de la Nación, 4 de junio de 2013, autos: “Díaz,

21Ver La Instancia Judicial — 2010-2, Fallo A311 — publicado en Revista y Web.; ALEJANDRO, Sergio J.,

Inconstitucionalidad de los decretos 1273/02, 2461/02 y 905/03(Fallo de la CSJN “González c. Polimat”),

Citar: elDial.com - DC1367, publicado el 04/11/2011; La Ley, 2010-C,700, con nota de Ricardo J.
Cornaglia.
22ALEJANDRO, Sergio J., Los decretos de asignaciones no remunerativas. A raíz del fallo de la CSJN en

la causa “González c/Polimat”, DT, año LXX, Nº7, julio 2010, p.1716.
23 CARCAVALLO, Esteban, Asignación no remunerativa como respuesta legal a situaciones de
emergencia, TySS,’12-649.
24ARESE, César, Valoración de la nueva doctrina de la CJJN en materia remuneratoria, en

(http://www.rubinzalonline.com.ar/blog/valoración de la nueva doctrina de la csjn en materia remuneratoria

por cesar arese).
 12

Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.” 25

1.- La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VIII, confirmó el fallo de
primera instancia que rechazó la inconstitucionalidad del art.103 bis de la Ley de
Contrato de Trabajo y la nulidad del carácter no remunerativo de la asignación prevista
en el acuerdo colectivo aplicable a la actividad de la demandada llamado Anticipo acta
Acuerdo Nov. 2005.
Respecto al planteo referido al art. 103 bis de la LCT y la discordancia con el Convenio
95 de la Organización Internacional del Trabajo sobre protección del salario, el tribunal
limitó su examen a responder cuál sería la obligación que adquiere un Estado frente a
la OIT cuando ratifica un convenio Entendió que la ratificación de un convenio
internacional no incorpora su texto al derecho interno del Estado miembro. Sólo
impone a éste hacerlo por las vías constitucionales pertinentes. Estimó que la
discordancia de contenido de las leyes nacionales respecto de convenios ratificados
no convierte a aquéllas en inconstitucionales.
En cuanto al Anticipo acta Acuerdo Nov. 2005- por el cual se había fijado un concepto
no remuneratorio que pasó a integrar las retribuciones de los trabajadores mediante un
convenio colectivo- para el juzgador su calidad normativo del contrato explica la no
incumbencia de los jueces en las cláusulas que lo integran, en cuanto constituyan
mayores beneficios para los trabajadores allí representados, independientemente que
revistan carácter remunerativo o no.

Contra dicha resolución la actora dedujo recurso de apelación federal y, ante su

denegación, ocurrió en queja ante la CSJN.

2.- En el voto concurrente en ese fallo se expresó que la indemnización salarial debe
guardar razonable proporción con los elementos que componen la remuneración, es
decir con la contraprestación que el trabajador percibe como consecuencia del
contrato de trabajo. A su vez mencionó que la indebida exclusión de conceptos que,
como el sub examine, se encuentran comprendidos dentro de la noción de salario que
brindan tanto las normas internacionales ratificadas por la República Argentina, como
la propia legislación nacional, afecta el principio constitucional de retribución justa, que
se encuentra en correlación con la base remuneratoria que compone el derecho,
también constitucional, a la protección contra el despido arbitrario. Reitera conceptos
antes desarrollados en los fallos precitados.
Por ello entendió como contrario a derecho lo resuelto respecto a los vales
alimentarios y también al concepto Anticipo acta Acuerdo Nov. 2005, objeto de
reclamo en este caso.
Cuestionó que la a quo utilice el concepto en una supuesta disponibilidad de las
partes, que no surge de texto laboral alguno porque en tales casos aquéllas no pueden
pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las
normas legales (art. 7, LCT). Apuntó que las disposiciones de las convenciones
colectivas deben ajustarse a los preceptos que rigen las instituciones del derecho del
trabajo, a menos que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una de
aquellas instituciones resulten más favorables a los trabajadores (art. 7° de la Ley de
Convenciones Colectivas de Trabajo n° 14.250).
Retomó lo expuesto por la CSJN en el caso “Pérez” en cuanto la mayoría del Tribunal

25 Ver los comentarios de ARESE, César, Valoración de la nueva doctrina de la CSJN en materia
remuneratoria, en (http://www.rubinzalonline.com.ar/blog/valoración de la nueva doctrina de la csjn en
materia remuneratoria por cesar arese); CARCAVALLO, Esteban, Cuestionamiento a la facultad de los
sujetos colectivos de otorgar pagos de naturaleza extrasalarial: lo decidido por la Corte en el caso
”Díaz”,TySS, ‘13-557; LALANNE, Julio E., La Corte reafirma la teoría monista: los convenios de la
Organización Internacional del Trabajo prevalecen sobre las leyes internas, TySS, ‘13-560 ;RAMÍREZ,
Luis E.,El fin de otro gran “invento” argentino. A propósito de las remuneraciones que remuneran, pero
son “no remunerativas”,DT, año LXXIII, Nº 9,2215.
 13

señaló allí que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida,
fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del
nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyen sobre todo cuando cualquier
limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen iuris sería
inconstitucional.
Agregó que se debe llamar las cosas por su nombre, esto es, por el nombre que el
ordenamiento constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a la justicia de la
organización del trabajo subordinado, principio rector a cuya observancia no es ajena
la empresa contemporánea.
Se expidió porque se haga lugar a la queja, se declare procedente el recurso
extraordinario, se revoque la sentencia apelada y se devuelvan los autos al Tribunal de
origen a fin de que, por quien proceda, se dicte nuevo pronunciamiento con el alcance
indicado.

3.- El voto de la mayoría reiteró su jurisprudencia acerca del carácter salarial de los
vales alimentarios que preveían los incisos b) y c) del art. 103 bis de la ley 20.744
(texto según ley 24.700), los que fueron derogados por la ley 26.341, sancionada el 12
de diciembre de 2007 y promulgada el 21 del mismo mes. Mas dijo que subsiste el
interés de las partes por los efectos jurídicos producidos durante el lapso anterior a
esa variación, como sucedió en este caso. Se remitió a los fundamentos y
conclusiones expuestos en el fallo “Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.”
Concedió razón al planteo de la actora de que el Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005,
previsto en el convenio colectivo aplicable a la actividad de la demandada, lejos
se halla de libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de los contratantes.
Insistió en una idea que desde los casos “Vizzoti” y “Pérez” se expresa, que el
trabajador constituye un sujeto de preferente tutela constitucional y que se
encuentra su salario protegido por un plexo normativo compuesto por disposiciones de
la Ley Fundamental, así como de numerosos instrumentos de origen internacional,
leyes de derecho interno y fallos de este Tribunal.

Para ella la naturaleza salarial de las remuneraciones está definida por el Convenio n°
95 de la OIT, ratificado por la República Argentina, en su art. 1°.
Se explayó sobre la operatividad de los tratados internacionales que ratifica la Nación
Argentina lo que obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y
jurisdiccionales los apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que
contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que
hagan posible su aplicación inmediata.
Declaró la invalidez del derogado art. 103 bis, inc. c de la Ley de Contrato de Trabajo
en su aplicación al caso, así como la de la cláusula, convencional mediante la cual se
pactó el Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005, en cuanto desconocen la naturaleza salarial
de las prestaciones que establecen.

4.- En el voto de los ministros Maqueda y Zaffaroni, respecto de los convenios de la

OIT expresaron que la ratificación de un convenio, con arreglo al recordado art. 19.5.d
de la Constitución de la OIT, implica la obligación de hacer efectivas las disposiciones
de aquél. Por ende, dijeron, que sólo en caso de ser necesaria para ese fin, el Estado
ratificante deberá adoptar medidas internas.
Adujeron que es indudable que la existencia o inexistencia de dicha necesidad no
puede ser establecida a la luz del citado art. 19.5.d, sino a la del ordenamiento interno.
Se expidieron de modo negativo respecto al dualismo jurídico.
Expresaron que los argumentos del a quo tergiversan la Constitución de la OIT,
dándole a ésta, además, una inteligencia del todo opuesta a sus términos y a su objeto
y fin, que no son, precisamente, condicionar la efectividad interna de los derechos y
libertades enunciados en los convenios ratificados, a mayores recaudos que los que
pueda exigir el régimen del Estado ratificante. Asimismo dijeron que contradicen el
 14

régimen nacional pues cuando la Nación ratifica un tratado se obliga

internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a
los supuestos que ese tratado contempla, como se viene diciendo desde el precedente
“Ekmekdjian c. Sofovich” que dio por superada la discusión doctrinaria acerca del
dualismo o monismo para comprender el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico
argentino. Finalmente, en un duro considerando, refirieron que el fallo recurrido
muestra una marcada indiferencia hacia una eventual responsabilidad internacional del
Estado por incumplimiento de un compromiso internacional, cuando ocurre que los
órganos judiciales, integrantes esenciales de aquél, tienen, por lo contrario, el
irrenunciable papel, dentro de los alcances de su competencia, de evitar que se
produzca dicha responsabilidad. Señalaron que ello se corresponde con el hecho de
que las sentencias judiciales integran, en los términos indicados, el abanico de
medidas destinadas a satisfacer la efectividad de los derechos.
Concluyó en que el art. 103 bis, inc. c) , de la Ley de Contrato de Trabajo y la cláusula
convencional mediante la cual se pactó el Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005 son
inconstitucionales en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que
establecen.

5.- Nuestro comentario

a) La CSJN con este fallo siguió profundizando la línea abierta por ella en los fallos
“Pérez c/ Disco” del 1° septiembre de 2009 y “González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A.
y otro” del 19 de mayo de 2010.
Afirma otra vez que el Convenio 95 (O.I.T.), de 1949, sobre protección del salario,
ratificado por Argentina el 24/9/56, decreto- ley 11.594/56, define el término
salario.
Se le da un alcance amplio a las normas de ese convenio. De ese modo se aparta una
vez más de una interpretación estricta de él (de que tiene una definición de salario sólo
a los fines de su protección) tal como lo consideraba alguna doctrina.

b) Insiste también en la irrelevancia o ineficacia de la calificación de las partes

individuales o colectivas ni por el mismo legislador sobre lo que es
remuneración y qué no. La definición de la naturaleza jurídica de la institución lejos,
señala, se halla de libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de los contratantes
colectivos ni individuales.

c) Afirma que la definición de la naturaleza jurídica de los conceptos jurídicos es

posible y en ello debe respetarse los principios de identidad y el de no contradicción
desechándose la relatividad del concepto remuneración.
Antes había dicho en “Pérez c /Disco” que “la naturaleza jurídica de una institución
debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con
independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan”.
De nuestra parte entendemos que no puede haber remuneraciones que no remuneren,
como no puede haber fuego que no queme o agua que no moje.

d) Se reafirma que la conceptualización de la remuneración debe hacerse a partir de la

partir de la Constitución Nacional, el PIDESC, el Convenio 95 de la OIT y LCT.
El convenio 95 de la OIT ratificado por Argentina tiene jerarquía infraconstitucional
pero supralegal en el marco del art.75 inc.22 de la C.N.
El significado jurídico de la institución “remuneración” se desprende de modo
inmediato del texto del art.103, L.C.T.; pero antes y especialmente de las normas
constitucionales e internacionales.

e) Una vez más se considera que si el módulo a los fines del cálculo de la
indemnización por despido incausado considera como uno de sus términos a la
remuneración (y también toda otra indemnización que atienda a ella) “la base de
 15

cálculo de la indemnización salarial debe guardar razonable proporción con los

elementos que componen la remuneración, es decir con la contraprestación que el
trabajador percibe como consecuencia del contrato de trabajo”, según “Pérez c/Disco”
al que sigue.

f) Los Convenios de la OIT, una vez ratificados, son de rango superior a las leyes 26, la
noción de remuneración en manera alguna podría entenderse de alcances menores
que la acuñada en el art. 1° del referido Convenio 95, como se dijo en “Pérez c Disco”.
Menos puede ser restringida por un convenio colectivo aunque éste sea homologado.
No es jurídicamente posible en los convenios colectivos pactar condiciones menos
favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales (art. 7 de la
L.C.T.).

g) Desde los casos “Vizzoti” y “Pérez” y otros- y aquí se reitera- se afirma que el
trabajador constituye un sujeto de preferente tutela constitucional y que se encuentra
su salario protegido por un plexo normativo compuesto por disposiciones de la Ley
Fundamental así como de numerosos instrumentos de origen internacional, leyes de
derecho interno y fallos de este Tribunal.

h) Afirma la operatividad de los tratados. Los tratados internacionales que ratifica la

Nación Argentina obligan internacionalmente a que tanto sus órganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que
contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que
hagan posible su aplicación inmediata.
Desde el fallo de la CSJN “Ekmekdjian c. Sofovich” se ha superado la discusión
doctrinaria acerca del dualismo o monismo para comprender el sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico argentino encolumnándose tras el monismo.

i) Los órganos judiciales deben cuidar la eventual responsabilidad internacional del

Estado por incumplimiento de un compromiso internacional. Ellos tienen el
irrenunciable papel, dentro de los alcances de su competencia, de evitar que se
produzca dicha responsabilidad. Las sentencias judiciales integran, en los términos
indicados, el abanico de medidas destinadas a satisfacer la efectividad de los
derechos.

Hay algunos nuevos elementos jurídicos en este fallo que ut supra se indican, los que
se unen a otros ya anticipados, en la férrea defensa de la remuneración de los
trabajadores. Ahora se descalifica al convenio colectivo homologado que admite
asignaciones no remunerativas que remuneran.
La indicada parece ser una ya doctrina judicial asentada. Aunque no lo está aún en la
negociación colectiva donde se sigue incurriendo en lo que aquí se descalifica.
La relatividad de los términos y conceptos jurídicos, a pesar de no pertenecer al
mundo del ser sino del deber ser, según la enseñanza de la CSJN puede ser
superada.
Consideramos que se debe evitar su uso promiscuo tanto en las leyes,
reglamentaciones, convenios colectivos, acuerdos individuales y hasta en las
sentencias judiciales. Los operadores jurídicos deberían asumir dicha doctrina-
además de que así sea por razones de economía procesal- porque parece ser la que
mejor se adecua a los derechos y valores en juego.
Sea éste un homenaje a Parménides, el filósofo presocrático de la Elea, que decía que
“lo que es es y lo que no es no es”. Tan simple y tan complejo.

26LALANNE, Julio E., La Corte reafirma la teoría monista: los convenios de la Organización Internacional
del Trabajo prevalecen sobre las leyes internas, TySS, ‘13-560 .
 16

VI.- CSJN, 18 de junio de 2013, “Recurso de hecho deducido por la Asociación

de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de Trabajadores del Estado
s/ acción de inconstitucionalidad"

1.- La Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.) y Alberto Molina, empleado de

la Municipalidad de la ciudad de Salta, promovieron la acción de inconstitucionalidad
solicitando que se declare la invalidez del decreto 5/2003 mediante el cual el
Intendente de Salta, invocando una situación de emergencia general, dispuso una
rebaja de las remuneraciones de los agentes municipales.
La Corte de Justicia de Salta rechazó la acción de ambos actores. Entendió que A.T.E.
"carecía de legitimación para representar los intereses colectivos" de los trabajadores
del municipio salteño, por cuanto, para la fecha de promoción de la demanda, solo
actuaba en el ámbito indicado como entidad sindical simplemente inscripta dado que
otro sindicato gozaba de la personería gremial y, por ende, era este último, era el que
tenia el derecho exclusivo de representar los mencionados intereses colectivos.
Consideró inatendible la pretensión formulada a título individual por Molina, con base
en que la medida en cuestión: a) fue adoptada dentro del marco de la situación de
emergencia declarada en el municipio a partir de su adhesión a la normativa de
emergencia nacional y provincial; b) sus motivos consistían, esencialmente, en la
necesidad de afrontar un grave déficit financiero a través del ajuste del gasto público;
c) era de carácter general, pues alcanzaba a todos los agentes de categoría similar, lo
cual también excluía la posibilidad de que mediaran particularizaciones arbitrarias y
ajenas a su motivación. Sostuvo, asimismo, que: d) la situación de emergencia
alegada y la acreditación, en la especie, de otros y diversos arbitrios tomados para
superarla, excluían la irrazonabilidad reprochada; e) la rebaja salarial del señor Molina,
que equivalía a un 20%, no implicaba una quita confiscatoria ni permitía considerar
alterada la sustancia del contrato, ya que no se había demostrado que su aplicación
produjera la ruptura del equilibrio necesario entre los servicios prestados y el salario,
circunstancia que permitía descartar la vulneración del derecho de propiedad; f) la
omisión de establecer el plazo de subsistencia de la rebaja no afectaba su validez, en
tanto era difícil prever la duración de la crisis y la legislación de emergencia en que se
sustentaba el decreto tenia el carácter de excepcional y transitoria. Señaló, finalmente,
que según la doctrina administrativista, el sueldo que fija la administración puede ser
modificado por ésta razonablemente.

2.-Contra ese pronunciamiento, A.T.E. y el coactor dedujeron recurso extraordinario

federal en el cual, la primera, cuestionó el desconocimiento de su legitimación y
también, junto con el segundo, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la
rebaja salarial dispuesta por el municipio demandado. La denegación del mencionado
recurso dio origen a la queja.
Nos referiremos estrictamente al tema remuneratorio.
La CSJN declaró la inconstitucionalidad del decreto 5/2003 de la Municipalidad de la
Ciudad de Salta respecto de las quitas salariales que aquél impuso.

3.-Nuestro comentario:
Varias consideraciones se desprenden de ese fallo.
a) La preocupación por el salario se enmarca dentro de los derechos humanos.
Ya lo había dicho la CSJN “en el precedente "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A."
señalando la extensa serie de antecedentes jurídicos e institucionales demostrativa de
la temprana y permanente preocupación del derecho de los derechos humanos, tanto
nacional como internacional, por el salario, su justicia y protección. Es que en ella se
hallan en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria que interesan a vastos
sectores de la población y que se originan en una relación que supone, regularmente,
una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado. Es un emplazamiento muy
 17

serio y muy firme.

b) El salario es el medio por el cual el trabajador "se gana la vida". Muestra esa
expresión “la directa e indisociable atadura que une a la remuneración con la vida
misma de un empleado y, regularmente, de su familia v.gr. PIDESC, art. 7.a.ii). “Es
que “ganarse la vida es obtener, como mínimo, lo necesario para acceder a la
salud; a la educación; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye,
inter alía, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al
descanso, entre muchos otros bienes del terreno de los derechos humanos
económicos, sociales y culturales.”

c) La proyección del salario es de alcances incluso mayores, dado que también

comprende el ejercicio de los derechos humanos civiles y políticos, desde el
momento en que, conforme al ya universalmente consolidado principio de
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, el antedicho
ejercicio es "imposible" sin el goce paralelo de los derechos económicos,
sociales y culturales.
Estas proyecciones, por alcanzar a la familia del empleado, dice la CSJN, permiten
vincular la presente problemática con la "protección integral" de aquélla (Constitución
Nacional, art. 14 bis).

d) Remuneración y dignidad. La remuneración es el derecho del trabajador a

ganarse la vida, sí, pero una "vida digna", como con toda justeza lo prescriben los
arts. 7.a.ii del PIDESC y 23.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y se
sigue de los arts. 14 bis de la Constitución Nacional y XIV de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, por ejemplo, expresa el fallo.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresa que sólo es
calificable de "trabajo digno" el que "respeta los derechos fundamentales de la
persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a
condiciones de [...] remuneración" (Observación general N° 18).
Agregó “que debe verse al trabajo, en definitiva, en toda su trascendencia, como un
medio para que, el que lo presta, logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su
desarrollo integral como ser humano como ella misma dijo en el precedente
"Torrillo" y la Corte IDH en la Opinión Consultiva 18/03.

e) La índole vital de reclamos sobre remuneración. Derecho humano. Insiste en

que esto es así en la doble acepción del adjetivo, esto es, como perteneciente o
relativo a la vida, así como de suma importancia o trascendencia, obvio o evidente, y
fundamental o primordial.
Además insiste en que la determinación jurídica de los alcances de la protección
del salario, en el caso, la intangibilidad de su importe, se vuelva inconcebible o,
al menos, desencaminada, si se la desplaza del ámbito que le es propio, el
derecho de los derechos humanos (nacional e internacional).
Refirió que si lo que pretende es hacer justicia in concreto, lo que tiene entre sus
manos es uno de los medios mayores, por cierto, que tributan o tienden a posibilitar
que la persona humana pueda llevar una vida digna en la existencia, lo cual deriva,
naturalmente, de su dignidad esencial.

f) Dignidad y remuneración. Expresa que la dignidad intrínseca o inherente al ser

humano, además de ser el centro sobre el que gira la organización de los derechos
fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional, se relaciona
con el trabajo en términos "naturalmente entrañables", según lo reconocen con
claridad los citados arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 7.a.ii del PIDESC, así
como ya lo habían hecho, otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas
Declaración Americana y Universal de 1948.
 18

La misma Corte lo indicó en "Madorrán" y "Pérez, Aníbal Raúl cl Disco S.A."

Refiere que la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de
salarios se inserta en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno
de los aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus
propósitos fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el
vinculo laboral subordinado y en el desarrollo de la protección y realización de los
derechos humanos en general.

g) Aplicación del principio protector el empleado público. Afirma que el art. 14 bis
de la Constitución Nacional y, por ende, el principio protectorio del trabajo y del
trabajador que enuncia, es aplicable por entero al empleado público y a la relación de
empleo público, tal como se señalara en el precedente "Madorrán".
Además dijo que, según la doctrina de la Corte IDH en el marco de una relación
laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, “éste evidentemente debe
garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios
públicos ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal
interna e internacionalmente". El Comité de DH dijo: el derecho humano al trabajo
"engloba todo tipo de trabajos".

h) Indicó la CSJN cuatro principios de jerarquía constitucional que rigen el desenlace

de esta contienda.
h.1.-El primero es que “el trabajador es sujeto de ‘preferente tutela
constitucional’", como dijo en los casos "Vizzoti", "Aquino", "Pérez, Aníbal Raúl cl
Disco S.A.", y que goza de la "protección especial" del Estado, según lo expone la
Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, adoptada como Declaración de
los derechos sociales del trabajador (art. 2.a), la cual ampara a los trabajadores "de
toda clase" y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, como dijo en el
precedente "Ascua".

h.2.-El segundo es la justicia social. “Ésta, así como traduce "la justicia en su más
alta expresión", no tiene otro norte que alcanzar el "bienestar", esto es, "las
condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse
conforme con su excelsa dignidad ("Madorrán”). La justicia social, por lo demás, al
tiempo que deriva derechamente de la Constitución histórica, pues el Preámbulo
proclama el aseguramiento del "bienestar general ("Berçaitz”) se ha visto reafirmada y
reforzada por las reformas de 1957, al recoger las tendencias del llamado
constitucionalismo social (art. 14 bis ; "Aquino”, "Madorrán”) , y de 1994, para la cual lo
que cuenta es el "desarrollo humano" y el "progreso económico con justicia
social (art. 75.19; "Aquino”, "Madorrán", "Torrillo").

h.3.-En tercer término se refiere al principio de progresividad, el cual impone que

todas las medidas estatales de carácter deliberadamente "regresivo en materia
de derechos humanos requieran la consideración "más cuidadosa", y deban
"justificarse plenamente”. En términos idénticos debe entenderse el art. 26 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, atinente al desarrollo progresivo de
los derechos económicos, sociales y culturales, según lo expresa la señera y cercana
sentencia de la Corte IDH dictada en el Caso Acevedo Buendía y otros ("Cesantes y
Jubilados de la Contraloría) vs. Perú (excepción preliminar y fondo). Los Estados
miembros de la OEA, convencidos de que el hombre solo puede alcanzar la plena
realización de sus aspiraciones dentro de un "orden social justo", convinieron en
dedicar sus "máximos esfuerzos" a la aplicación, entre otros, del principio según el
cual "el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios
justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y
su familia (art. 45.b).
 19

Existe una "fuerte presunción contraria a que dichas medidas regresivas sean
compatibles con el PIDESC”.
Afirmó que la regresividad, en suma, “contraría los postulados y el espíritu del
corpus juris de los derechos humanos".

h.4.- En cuarto lugar refirió que “la aludida realización en la persona del empleado del
"derecho a perseguir su bienestar material" por intermedio del trabajo asalariado,
ha de estar rodeada, entre otras condiciones, de "seguridad económica", según lo
impone a los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la
Declaración de los Fines y Objetivos de esta institución, del 10 de mayo de 1944,
llamada Declaración de Filadelfia (II.a). Luego, si bien los Estados tienen un margen
en el que pueden ejercer su criterio para cumplir con el art. 2.1 del PIDESC, no por ello
esta norma deja de imponerles claramente la obligación de adoptar las medidas que
sean necesarias para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la
"inseguridad en el empleo" (Observación general N°18, cit., párr. 37).

i) Señaló la CSJN “que los principios aplicables en el sub examine precedentemente

enunciados, deben ser completados con otros tres, no menos estructurales del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos constitucionalizado.
Los dos primeros entrañan obligaciones del Estado, de sentidos opuestos, pero
complementarios tanto entre si cuanto del ya mencionado principio de progresividad.
i.1.-Por un lado, el deber (positivo) de "adoptar medidas positivas, concretas y
orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna", mayormente cuando el
derecho al trabajo exige la formulación y aplicación por los Estados Partes de una
política en materia de empleo con miras a "elevar el nivel de vida" lo cual especifica la
obligación general de asegurar el derecho de las personas "a una mejora continua de
las condiciones de existencia".
i.2.-Por el otro, el compromiso (negativo) de "respetar" los mentados derechos,
lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o
indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un
empleado.
Si el Estado ha contraído la obligación de adoptar determinadas medidas positivas,
con mayor razón está obligado a no adoptar las que contradigan dicha
obligación.
i.3.- El tercer motivo reside en un principio que "informa todo el derecho de los
derechos humanos y resulta connatural con el Derecho Internacional' de los Derechos
Humanos. Se trata del principio pro homine o pro persona, en sus dos principales
manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica. Primeramente, la que exige
adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y
garantías y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido inverso, vale decir,
restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados
derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas. Este último
aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está
necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.
Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser
humano, dentro de lo que las normas aplicables posibiliten.

j) Derecho de la emergencia. No niega la CSJN que el Estado, en aras del bien

común, para conjurar la emergencia económica pueda disminuir temporariamente las
remuneraciones de sus empleados, como lo admitió la CSJN en los casos “Guida” y
“Müller”.
Empero, admite que “esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, tienen
un nítido sentido y destino, y ciertas condiciones y límites inquebrantables, que el
decreto 5/2003 ha traspasado abierta y, sobre todo, largamente “porque provocó
mermas, a partir de enero de 2003, que alcanzaron el muy significativo porcentaje del
 20

18,3 del salario, como mínimo, pues para el señor Molina fue del 20% y para algunas
otras categorías del 34,3%. Incidió en tamaña medida nada menos que sobre
remuneraciones que, por sus más que estrechas cuantías, resultaban marcada y
particularmente sensibles a una reducción. Afirmó “que la quita emplazaba, a todas las
retribuciones, por debajo de la línea de pobreza y, a las de menor cuantía, apenas por
encima de la línea de indigencia”.
La norma cuestionada, dijo la CSJN, olvidó que el citado art. 14 bis es cláusula
operativa y, por ende, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades
administrativas; además que las llamadas "medidas de ajuste" derivadas de "crisis
económicas" y una "grave escasez de recursos", hacen que los esfuerzos de las
autoridades por proteger los derechos económicos, sociales y culturales adquieran
una urgencia "mayor, no menor", y que la "protección" de las "capas vulnerables
de la población" es, precisamente, "el objetivo básico del ajuste económico" Insistió
que “todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos
humanos, obliga a proteger "en particular a los grupos más vulnerables" “cuanto más
en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los poderes públicos, dentro de la
órbita de sus respectivas competencias, "deben hacer prevalecer el espíritu protector
que aníma" al art. 14 bis constitucional, tutela ésta que, por ende, impone "un
particular enfoque para el control de constitucionalidad".
Para responder a la cuestión de la equidad, justicia social y trabajo decente
(digno) no puede ser que ese peso recaiga en última instancia en las familias
trabajadoras.

k) “El goce de los derechos humanos es un prerrequisito" del desarrollo

económico. Insiste en que las leyes han de ser dictadas por razones de interés
general, lo que significa que deben haber sido adoptadas en función del bien común"
(Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 32.2), concepto que ha de
interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático,
cuyo fin principal es 'la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación
de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la
felicidad'".

VII.- Conclusión
Luego del examen de los cuatro casos señalados de la CSJN estimamos que
actualmente el tema remuneratorio debe considerarse a partir de las siguientes líneas
conceptuales:

1.-El respeto por los principios de identidad y de no contradicción.

Es que “la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente,
por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador,
o los particulares, le atribuyan”. No interesa el nomen iuris, el ropaje que se use, sino
la sustancia. Lo que es es y lo que no es no es.

2.- La conceptualización de la remuneración debe hacerse a partir de la partir de

la C.N., el P.I.D.E.S.C., el Convenio 95 de la OIT y la L.C.T.
El contenido de los derechos lo da la Constitución Nacional y no hay derechos huecos.
El legislador no puede llenarlos de cualquier modo.
Desde los arts. 6º y 7º del P.I.D.E.S.C.- los que resultan "interdependientes"- se
precisa que el derecho a trabajar "comprende el derecho de toda persona de tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo [...]", y el segundo califica, cuando
dicha oportunidad se materializa mediante un trabajo en relación de dependencia,
como "salario" o "remuneración" la prestación debida por el empleador al empleado”.

3.- Los llamados conceptos extrasalariales, sean establecidos por ley, por
decreto o por convenio colectivo, cuando estrictamente no lo son (porque son
 21

remuneratorios) han sido fulminados por inconstitucionales por el contenido de

los fallos de la CSJN.

4.-El legislador no debe hacer mutaciones indebidas trocando al sujeto que era
objeto de preferente protección, que es el trabajador. “El trabajador es sujeto de
‘preferente tutela constitucional’", todos los trabajadores, "de toda clase".

5.- El mercado es incapaz conceptual y legalmente de definir al salario.

6.- El salario del trabajador se enmarca dentro de los derechos humanos.

El salario es el medio por el cual el trabajador "se gana la vida". “Ganarse la vida
es obtener, como mínimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educación; a
la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual incluye, inter alía, alimento
adecuado, vivienda adecuada y vestido adecuado; al descanso, entre muchos
otros bienes del terreno de los derechos humanos económicos, sociales y
culturales.”

7.- El ejercicio de los derechos humanos es "imposible" sin el goce paralelo de

los derechos económicos, sociales y culturales.

8.- El salario se vincula con la familia del empleado y con la "protección integral" de
aquélla (Constitución Nacional, art. 14 bis).

9.- Remuneración y dignidad. La remuneración es el derecho del trabajador a

ganarse la vida, sí, pero una "vida digna". "Trabajo digno" no es cualquier trabajo
sino aquel que "respeta los derechos fundamentales de la persona humana, así
como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de [...]
remuneración". Ella sirve para alcanzar su desarrollo integral como ser humano.
No es posible enflaquecer el concepto de remuneración perjudicando al trabajador al
reducir los módulos para los que la remuneración se legalmente debe utilizarse.

10.- La remuneración se relaciona con la justicia social, con base en el Preámbulo

cuando proclama el aseguramiento del "bienestar general”, reafirmada y reforzada por
las reformas de 1957, al recoger las tendencias del llamado constitucionalismo social,
y de 1994, para la cual lo que cuenta es el "desarrollo humano" y el "progreso
económico con justicia social (art. 75 inc.19, C.N.).

11.-El principio de progresividad impone que todas las medidas estatales de

carácter deliberadamente "regresivo en materia de derechos humanos requieran la
consideración "más cuidadosa", y deban "justificarse plenamente.”
El trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios
justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y
su familia (art. 45.b).
Existe una "fuerte presunción contraria a que dichas medidas regresivas sean
compatibles con el PIDESC”.
La regresividad "contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de los derechos
humanos".

12.- La realización en la persona del empleado del "derecho a perseguir su

bienestar material" por intermedio del trabajo asalariado ha de estar rodeada, entre
otras condiciones, de "seguridad económica".

11.- Existe el deber (positivo) del Estado de "adoptar medidas positivas,

concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna", la
obligación general de asegurar el derecho de las personas "a una mejora continua de
 22

las condiciones de existencia".

A su vez existe el compromiso (negativo) de "respetar" los mentados derechos,
lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que interfieran directa o
indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un
empleado. Si el Estado ha contraído la obligación de adoptar determinadas medidas
positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar las que contradigan dicha
obligación.

12.- Se debe respetar el principio pro homine o pro persona en sus dos principales
manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica. Primeramente, la que exige
adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los derechos, libertades y
garantías y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido inverso, vale decir,
restrictivo, si de lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados
derechos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas. Este último
aspecto se explica, desde luego, pues en la protección de los derechos humanos está
necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.
Se impone, en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al ser
humano, dentro de lo que las normas aplicables posibiliten.

13.- Derecho de la emergencia. El Estado, para conjurar, en aras del bien común, la
emergencia económica, puede disminuir temporariamente las remuneraciones de sus
empleados”. Empero, esos remedios, a la luz del bloque de constitucionalidad, tienen
un nítido sentido y destino, y ciertas condiciones y limites inquebrantables, máxime
cuando la quita emplace a todas las retribuciones por debajo de la línea de pobreza o
apenas por encima de la línea de indigencia.
El art. 14 bis de la C.N. es cláusula operativa y, por ende, susceptible de autónomo
acatamiento por las autoridades administrativas.
Las llamadas "medidas de ajuste" derivadas de "crisis económicas" y una "grave
escasez de recursos", hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los
derechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia mayor, no
menor, intensidad.
La "protección" de las "capas vulnerables de la población" es, precisamente, "el
objetivo básico del ajuste económico".
Todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección de los derechos
humanos, obliga a proteger "en particular a los grupos más vulnerables" “cuanto más
en el campo laboral y salarial, en el cual, todos los poderes públicos, dentro de la
órbita de sus respectivas competencias, "deben hacer prevalecer el espíritu protector
que anima" al art. 14 bis constitucional.
Por razones de equidad, justicia social y trabajo decente (digno) no puede ser que
ese peso recaiga en última instancia en las familias trabajadoras.

14.-“El goce de los derechos humanos es un prerrequisito" del desarrollo

económico.
Las leyes han de ser dictadas por razones de interés general, lo que significa que
deben haber sido adoptadas en función del bien común" (Convención Americana
sobre Derechos Humanos, art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento
integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es 'la protección
de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan
progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad'".
Entendemos que se ha reconfigurado el concepto de remuneración de los
trabajadores, ampliándolo en su alcance y calzándolo en un registro de nivel superior
como es la dignidad de la persona y los derechos humanos. Esto ilumina la
problemática salarial de manera más clara y profunda acercándose así cada vez más
a la justicia social que, como la Estrella Polar, guía a los navegantes por la vida social,
 23

aunque nunca no se alcance del todo. 27

27SECO, Ricardo Francisco,“Aproximaciones al concepto jurídico indeterminado de ‘ justicia social’”, en

Revista de Derecho Laboral- Actualidad, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2010 Número extraordinario,
ps.41/129.
 MÓDULO 2

Lectura básica ⓬
Referencia página 53

¿Las vacaciones no gozadas de periodos

anteriores al del despido son compensables en
dinero una vez extinguida la relación laboral?
Una nueva línea doctrinaria

Abogacía | Derecho del Trabajo 314

 1

¿Las vacaciones no gozadas de periodos anteriores al del despido son

compensables en dinero una vez extinguida la relación laboral? Una nueva línea
doctrinaria

Comentario sobre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala

Laboral, 24/7/2014, autos: “Mentil, Mario Graciano c/ Banco de Córdoba-Ordinario-
Despido. Recurso de casación”

I.-El caso
La demandada dedujo recurso de casación en contra de la sentencia de la Cámara del
Trabajo que admitió la demanda por vacaciones no gozadas en periodos anteriores al
despido.
Postuló la casacionista la errónea aplicación de los arts.156,157,162 y 164 de la LCT
en el caso diciendo que, como se trata de normas de orden público, el juzgador no
pudo eludir su observancia so pretexto de un tácito acuerdo de partes y mandarlas a
pagar.
Insistió en que las normas citadas están orientadas a preservar la salud del trabajador
habilitándolo para que tome el descanso que por ley le corresponde. Empero, dijo, que
si no hace uso de esa opción carece de acción para obtener la compensación
dineraria.
Dijo que el a-quo consideró que la demandada, para satisfacer sus propias
necesidades organizativas, convalidaba que sus dependientes acumularan vacaciones
año tras año. Insistió en que arguyó que luego no podía ampararse articulando las
defensas de caducidad y prescripción para intentar deslindar toda responsabilidad.
Señaló que la Cámara declaró inaplicables las disposiciones de los arts.157 y 162 de
la LCT en cuanto imponen al trabajador gozar en tiempo útil de las licencias anuales
so pretexto de no resultar compensables en dinero.
Expuso que la a-quo derivó de la prueba de peritaje contable, la testifical y la
confesional, que hubo un tácito concordato entre las partes para diferir el goce
vacacional.
Agregó que los argumentos de la demanda importan conculcar el principio de buena
fe,art.63 LCT y además configuraría un palmario abuso del derecho, art.1071 del CC.

II.- La resolución del tribunal cimero

El voto del vocal Dr.Luis Rubio, compartido luego por los demás vocales Dres. García
Allocco y Sesín, expresa que es certero el error jurídico que el casacionista atribuye a
la sentencia casada.
Estimó que el instituto de las vacaciones se encuentra regulado en la LCT mediante
normas de orden público, por lo que la voluntad de las partes no puede tener
injerencia contrariando sus disposiciones.
Indicó que el principio de la no compensación en dinero de las vacaciones se
encuentra en el art.162 para “evitar que se produzca un desvío de la finalidad que la
ley tiene en mira, esto es favorecer las relaciones sociofamiliares y esparcimiento
necesarios para preservar la salud psicofísica del dependiente”.
Dijo además que “en el art.157 ib. consagra la caducidad de aquella prerrogativa al
establecer que “si vencido el plazo para efectuar la comunicación el trabajador no la
hubiere practicado, aquél hará uso de ese derecho previa notificación fehaciente de
ello…”.
Afirmó el Dr. Rubio que “la licencia anual debe ser concedida dentro del plazo
específico, conforme lo prevé el art.154 de la LCT, comprendido entre el 1º de octubre
y el 30 de abril del año siguiente, por lo que infringida la disposición y no comunicada,
en forma tempestiva, el otorgamiento de las vacaciones, el trabajador puede (y debe a
fin de no perderlas) tomarlas por sí mismo en forma total, previa notificación al
empleador, de modo que aquellas concluyan antes del 31 de mayo”.
 2

Indicó algunos fallos de la Cámara Nacional del Trabajo que así se expidieron y del
propio TSJ local en distintas sentencias a lo largo de mucho tiempo.
Asimismo dijo que “la posibilidad de la acumulación autorizada por el art.154,LCT, se
encuentra limitada sólo a una tercera parte del periodo en cuestión, siempre que exista
convenio expreso de partes en ese sentido, lo que aconteció en el subexamen.
Finalmente entendió que se trata de un supuesto de caducidad por lo que no es
susceptible de ser suspendida ni interrumpida.
Se expidió por admitir la casación y decidir el rechazo de la demanda en cuanto
pretendía el pago de 270 días de vacaciones no gozadas, salvo las que ya se hubieran
abonado según la a quo derivó al peritaje contable oficial.
Propuso que las costas sean impuestas por el orden causado.
Dicha propuesta fue compartida por los demás vocales, lo que llevó a que así lo
resolviera por unanimidad finalmente la Sala en la sentencia aludida.

III.- Nuestro comentario

1.- El tema del pago de la indemnización sustitutiva de vacaciones no gozadas más

allá del plazo del art.157 de la LCT ha encontrado en la mayoría de la doctrina y la
jurisprudencia una respuesta negativa desde antaño.
Sin embargo se ha admitido legalmente la indemnización sustitutiva de las vacaciones
no gozadas equivalente al salario vacacional por el periodo de descanso proporcional
a la fracción del año trabajada en el periodo anual en que el contrato de trabajo se
extingue por cualquier causa.
En ese mismo rumbo se enmarca el fallo del Tribunal Superior local, de su sala
Laboral, que comentamos.
Los argumentos que él ha desarrollado en el caso de autos se enderezan en esa línea
y se repiten en los fallos que comparten esa postura.
Allí se ha dice que el instituto de las vacaciones se encuentra regulado en la LCT
mediante normas de orden público, por lo que la voluntad de las partes no puede tener
injerencia contrariando sus disposiciones.
También se expone que el principio de la no compensación en dinero de las
vacaciones se encuentra en el art.162 para “evitar que se produzca un desvío de la
finalidad que la ley tiene en mira, esto es favorecer las relaciones sociofamiliares y
esparcimiento necesarios para preservar la salud psicofísica del dependiente”.
Se estima que el art.157 ib. consagra la caducidad de aquella prerrogativa al
establecer que “si vencido el plazo para efectuar la comunicación el trabajador no la
hubiere practicado, aquél hará uso de ese derecho previa notificación fehaciente de
ello…”.
Se afirma que “la licencia anual debe ser concedida dentro del plazo específico,
conforme lo prevé el art.154 de la LCT, comprendido entre el 1º de octubre y el 30 de
abril del año siguiente, por lo que infringida la disposición y no comunicada, en forma
tempestiva, el otorgamiento de las vacaciones, el trabajador puede (y debe a fin de no
perderlas) tomarlas por sí mismo en forma total, previa notificación al empleador, de
modo que aquellas concluyan antes del 31 de mayo”.
El tribunal cimero local se basó en asentada jurisprudencia propia y ajena.
Asimismo dijo que “la posibilidad de la acumulación autorizada por el art.154,LCT, se
encuentra limitada sólo a una tercera parte del periodo en cuestión, siempre que exista
convenio expreso de partes en ese sentido, lo que no aconteció en el subexamen.
Entendió que se trata de un supuesto de caducidad por lo que no es susceptible de ser
suspendida ni interrumpida.

2.- La jurisprudencia mayoritaria publicada se encolumna dentro de esos parámetros.

 3

Ejemplo de ello es la copiosa que cita Raúl Horacio Ojeda cuando comenta la que se
refiere al art.162 de la LCT, sea ella proveniente de la Suprema Corte bonaerense
como de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal. 1
Lo mismo sucede con la que cita a su vez Mario E. Zuretti(h.), al comentar el mismo
artículo. 2
El principio de no compensabilidad de las vacaciones por dinero, que recibe
consagración en el art.162 de la LCT, tiene una larga evolución en la jurisprudencia y
doctrina argentina antes de la LCT que se remonta a 1956. 3
Incluso tiene apoyo internacional en el Convenio OIT 132, sobre las vacaciones
pagadas, de 1970, que entró en vigor el 30 de junio de 1973, en cuyo art.12 establece
que “los acuerdos por los que se renuncia a tales vacaciones a cambio de
indemnización o de otro modo serán nulos y sin efecto o prohibidos según sea
apropiado a las condiciones nacionales…”. Pero la Argentina hasta ahora no lo ha
ratificado.
En el mismo sentido se expidió otra doctrina con nuevas citas jurisprudenciales como
por ejemplo Marcelo Julio Navarro, al comentar el art.156 de la LCT al que remite
cuando comenta el art.162 de la misma norma. 4
Más cerca en el tiempo la misma postura expresan Abel Nicolás De Manuele y Gabriel
Frem. 5
Éstos citan un fallo de la CSJN, 27/3/1979, “Sindicato de la Industria Cinematográfica
Argentina c/laboratorio Alex S.A.”, donde se dijo “El reclamo de compensación salarial
por descanso no cumplido es improcedente- al no haber norma legal que lo establezca
por cuanto ‘las pausas laborales responden a una indudable finalidad higiénica, que no
se cumplirá si las partes en un contrato de trabajo la sortean so pretexto de ser
compensadas en dinero distorsionando aquella finalidad”. Se hizo referencia allí
además a una firme corriente jurisprudencial anterior a la Ley de Contrato de Trabajo”
que enfatizaba ‘que el descanso debía ser solo compensado con descanso, mediante
el ejercicio oportuno de ese derecho por parte de los afectados por la privación de
aquél’ y también en dicha ley”.
Indicaron esos autores también el fallo de la SCBA, 14/7/2010, in re “Pantuso, Sergio
Orlando c/ La Fábrica del Colchón S.A. y otro s/indemnización por despido” donde se
dijo:” La indemnización prevista en el artículo 156 de la LCT tiene como finalidad
resarcir la imposibilidad práctica de gozar del descanso en proporción a la fracción del
año trabajado, y procede cualquiera sea el motivo de disolución del vínculo laboral.”

3.- Empero honestidad intelectual obliga a citar otra línea minoritaria en la doctrina que
propicia una revisión de ese criterio clásico y que va creciendo.
Es ésta una postura cuyo desarrollo- advertimos- fue iniciado por Juan Carlos
Fernández Madrid. 6 Expresó éste que “cuando el dependiente enfrentado al no
otorgamiento del descanso no ejercita el derecho de tomar la licencia ‘per se’, el

1OJEDA, Raúl Horacio, Jurisprudencia Laboral Nacional y de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires,2ª edición ampliada y actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, Tomo II, p.528 y
sgtes.,
2ZURETTI, Mario E., en Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada, 2ª edición
actualizada y ampliada, RODRÍGUEZ MANCINI (director) BARILARO (coordinadora), La Ley, Buenos
Aires, 2014, Tomo III, p.620 y sgtes
3FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo comentada y anotada, La Ley, Buenos

Aires,2009,Tomo II, p.147 y sgtes. al comentar el art.162.

4NAVARRO, Marcelo Julio, en Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, 2ª edición

actualizada, OJEDA, Raúl Horacio(coordinador), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, Tomo II, p.433 y
sgtes.
5DE MANUELE, Abel Nicolás-FREM, Gabriel, Jornada de trabajo y descansos, Análisis doctrinario y

jurisprudencial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013,p.418.

6FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, La LEY, Buenos Aires,

1990, T. II, p.1477, y más modernamente en la LCT comentada ya citada, p.1458.

 4

empleador se enriquece sin causa pues aprovecha de un trabajo indebidamente, en

oposición a disposiciones expresas de la ley.”
A su vez en el ámbito local, pero con proyección nacional como parte de la Escuela
Córdoba de Derecho del Trabajo, se halla el aporte doctrinario del profesor cordobés
Mauricio César Arese. 7
En esa misma línea otro autor también cordobés, Jorge Tobar, cuando comenta el
art.156 8, señala tanto al criterio tradicional y mayoritario. Pero además expresa el
criterio minoritario por ahora que encabeza Mauricio César Arese, junto con Juan
Carlos Fernández Madrid, apoyándose en conceptos vertidos por otra cordobesa por
adopción como es Silvia Díaz. 9

4.-Uniendo los aportes de esa línea- los que comparto- y otros más que señalaré infra,
ordenaré algunos de los argumentos en que se puede fundar una postura contraria a
la doctrina y jurisprudencia tradicional en el tema.

a) La interpretación de todo el instituto vacacional-como de todos los institutos

jurídicos- debe partir de la Constitución Nacional cuyo art.14 bis consagra el derecho
del trabajador con una fórmula imperativa:” descansos y vacaciones pagados” y de los
tratados sobre derechos humanos, a partir de la reforma constitucional de 1994, art.75
inc.22 de la CN. Por ello no puede admitirse que se hagan interpretaciones normativas
que desnaturalicen ese derecho.

b) En la reglamentación de este derecho vacacional intervienen tres rangos de

normas. En primer lugar se encuentran- como dice Arese 10- “los principios y reglas del
contrato individual de trabajo derivados del propio artículo 14 bis de la Constitución
Nacional y el grupo de normas de los art.7 a 15”.
Expresa el profesor cordobés en la obra citada que en este primer grupo el derecho
vacacional es de carácter irrenunciable e indisponible, ya que no sólo hace a la
recuperación psicofísica del trabajador, sino a su integración familiar y social. “Integra
el orden público laboral y no hay márgenes para su renuncia o transacción…”.
Un segundo grupo de reglas, dice aquél, se halla en el conjunto de los arts.62 a 68 de
la LCT que se refieren a los derechos y obligaciones de las partes en el contrato de
trabajo, entre ellas las facultades de organización y dirección del contrato de trabajo.
Incluso menciona que las facultades empresariales encuentran limitaciones
reglamentarias entre otras la imposibilidad de abusar del derecho, art.68,LCT, que se
relaciona-agregamos- con la previsión del art.1071 del CC y ahora con el art.10 del
CCC.
El tercer grupo de normas- siguiendo la clasificación que hace Arese- es la
reglamentación específica del instituto vacacional de los arts. 42, 44, 150 a 157 y 162
a 164 de la LCT. Allí se regulan los periodos y condiciones para el goce del derecho
vacacional, los periodos, requisitos, época, retribución, indemnización y disposiciones
comunes.
Compartimos con Arese que no hay dudas de la dirección normativa: “que el
trabajador goce de sus vacaciones, que descanse, que se encuentre con su familia y
afectos, lo que está asegurado por el art.162 de la LCT”.

c) El incumplimiento contractual del empleador trastoca la normalidad.

7 ARESE, Mauricio César, Pago de las vacaciones no gozadas más allá del plazo del artículo 157 de la
LCT, RDL, 2007-1-Actualidad, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2007.
8TOBAR, Jorge comentario al art. 162 en la Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, dirigida

por Raúl E. Altamira Gigena, con la coordinación de Andrea García Vior y Tomás Enrique Sueldo,
Errepar, Buenos Aires, 2011, Tomo II, p. 871 y sgtes.
9DÍAZ, Silvia, Francos no gozados. ¿Se justifican normativamente los argumentos tradicionales?, RDL,

2006/1, Jornada y descansos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,2006, p.334.

10 ARESE,ob.cit.
 5

Ello sucede cuando es el empleador el que “deniega el beneficio vacacional en

ejercicio de sus poderes contractuales” y afirma Arese que éste-y se comparte una vez
más- está “incumpliendo con la obligación constitucional y legal ya indicada”, esto es
conceder las vacaciones anuales a sus dependientes.

d)La interpretación del art.162 de la LCT debe darse de tal manera que no quede
abstraído de contexto constitucional y legal aludido, en consonancia con lo que prevé
respecto de la interpretación legal ahora el art.2º del CCC .
Enseña el profesor Arese 11 que el art.162,LCT, “debe ser entendido dentro de una
secuencia aseguradora de la legalidad del instituto y no de la irregularidad en el
ejercicio de los poderes o facultades de manera abusiva.”
Es que visto de otro modo-compartimos una vez más con él- “en tal caso se
consagraría una desigual inversa: el empleador que es cumplidor de la ley otorga
vacaciones compitiendo en el mercado con determinado costo laboral ya que podría
tener que contratar un suplente, se vería perjudicado por la competencia desleal del
empleador que no otorgue vacaciones y extingue el contrato de trabajo esperando
liberarse de pagar las vacaciones adeudadas, lo que parece aceptarse a veces
impensadamente”.

e)La utilización de la terminología civil de “compensación” en el art.162 de la LCT es

cuestionable.
Compensación, dice Silvia Díaz 12, es el vocablo que con mayor frecuencia se usa.
Este término en la norma no está utilizado en el sentido técnico en que los juristas
generalmente, lo emplean, esto es como modo de extinción de las obligaciones (art.
921,CCC).
Pareciera estar utilizado en el sentido de sustituir mediante una prestación dineraria el
período de descanso no gozado.
Pero no se dan aquí los elementos que antes refería el art.819 del CC, y que ahora
prescribe el art.923 del CCC.
No hay obligaciones recíprocas preexistentes en las cuales una parte es acreedor y
deudor respecto de la otra.
Se trata más bien, en palabras de Arese, de “la causa extintiva de derechos subjetivos
por no ejercer un hecho impeditivo durante el plazo fijado”.
En el caso de un empleador que no otorga vacaciones hay un deudor del derecho
vacacional, que es el empleador, y un acreedor a él, que es el trabajador.
En suma no hay compensación en términos civiles sino una obligación incumplida de
hacer y de pagar las vacaciones al trabajador.
Se da entonces una obligación de hacer del empleador incumplida que la extinción del
vínculo laboral tornó de imposible cumplimiento en especie por lo que deviene
indemnizable.

f) El trabajo en periodo vacacional es trabajo prohibido; pero esa prohibición legal está
dirigida al empleador y no es oponible al trabajador respecto de salarios e
indemnizaciones tal cual expresa el art.40,LCT.
Las consecuencias del trabajo prohibido no pueden beneficiar al empleador cuando la
norma ha sido establecida en realidad para protección del trabajador.
Una interpretación legal como es la tradicional implica que no se ha tendido a la
realización de la justicia social, ahora constitucionalizada y jurisdiccionalizada como
refiere la CSJN en el caso “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.", del 21
de septiembre de 2004, pues “antes bien; ha marchado en sentido opuesto al agravar
la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo (Fallos:
181: 209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, considerando 8°) y, en consecuencia,

11 ARESE,ob.cit.
12 DÍAZ, ob.cit.
 6

formular una "preferencia legal" inválida por contraria a la justicia social (doctrina de
Fallos: 264: 185, 187, considerando 6°). Ello encierra, paralelamente, la inobservancia
legislativa del requerimiento de proveer reglamentaciones orientadas a "asegurar
condiciones humanitarias de trabajo y libertad contra la opresión", según lo afirmó esta
Corte en "Roldán c/ Borrás", …El requisito de la "justicia de la organización del trabajo"
asentado en "Roldán", a su turno, daría fundamento a la Corte para rechazar otros
cuestionamientos dirigidos a diversas prestaciones en beneficio de los empleados
puestas por el legislador en cabeza de los empleadores”, ideas–fuerzas que, mutatis
mutandis, pueden aplicarse al caso.
A la luz de todos los elementos antedichos puede afirmarse que cuando se hace una
interpretación en el sentido tradicional el intérprete realiza una mutación indebida
porque se troca al sujeto que debe ser objeto de preferente protección por otro que no
lo es, según viene diciendo la CSJN en los casos “Vizzoti c/ AMSA” y “Pérez c/Disco”.
g) Desde la perspectiva del art.68,LCT, y ahora el art.10,CCC, no es posible
cohonestar el enriquecimiento incausado del empleador incumplidor. Es contrario a
derecho, art.19 de la CN y al viejo principio moral de la Escolástica que refiere que
nadie puede beneficiarse o perjudicarse entregando menos o más de lo que recibe.

h)La caducidad de los derechos de los trabajadores debe estar expresamente

conminada.
La simple lectura de los arts. 156, 157 y 162, LCT, indica que no se ha pautado
expresamente allí una cláusula de caducidad, tal como lo ha consagrado el legislador
en otras normas del ordenamiento laboral (arts. 67, 135 o 186, LCT). Pero tampoco
puede derivarse lógicamente de las normas una cláusula de esta naturaleza.
Sólo determina el momento hasta el cual se puede tomar el descanso, pero no implica
que no ejercido el derecho éste se pierda o se convierta en dinero por imposibilidad de
goce en especie.
En las normas de caducidad citadas precedentemente el legislador ha establecido en
forma expresa también la pérdida del derecho.
En el art. 259, LCT, se dispone de manera clara “no hay otros modos de caducidad
que los que resultan de esta ley”.
Sin embargo alguna doctrina y jurisprudencia admiten caducidades implícitas 13, teoría
que no encuentra sustento en la LCT ni en la sistemática normativa antes citada, como
dice Arese.
Otra parte de la doctrina entiende que en el art.157 de la LCT hay un plazo de
caducidad. 14

i) La autotutela individual del trabajador, sea tomándose per se las vacaciones no

concedidas por el empleador o, también los francos compensatorios que le
corresponda y que no fueron concedidos, exige una conducta heroica de aquél que no
hemos visto nunca en largos años de magistratura y profesión.
No parece adecuado al sentido común compeler a que el trabajador desarrolle esa
conducta supererogataria en tiempos en el fenómeno del desempleo está a la vuelta
de la esquina por la sola voluntad extintiva del empleador por el sistema de despido
libre aunque indemnizado que rige para los trabajadores privados.

j) La nueva concepción de la antijuridicidad en el Código Civil y Comercial justifica una

nueva mirada al tema.

13MADDALONI, Osvaldo-TULA, Diego Javier, Prescripción y Caducidad en el Derecho del Trabajo,

LexisNexis, Buenos Aires, 2007,p.157 y 164 con citas de varios fallos de salas de la CNTrab. allí
indicados.
14LIVELLARA(h), Carlos, “Extinción del contrato de trabajo”,en Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social, LIVELLARA, Carlos (director), Castillejo de Arias, Olga-Salas, Ana María(coordinadoras),La Ley,
Buenos Aires, 2013, p.633.
 7

El art. 1716 del CCC establece el "deber de reparar”. Dice la norma que: "la violación
del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la
reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.”
La doctrina como la jurisprudencia, con fundamento en el art. 19, CN, afirman el
sustento constitucional de ese deber en el principio alterum non laedere que prohíbe a
las personas perjudicar los derechos de un tercero.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación lo ha reconocido como principio
constitucional a partir del fallo del 5/8/1986 en el caso "Santa Coloma, Luis F. y otros c/
Empresa Ferrocarriles Argentinos”.Fue reiterado en el ámbito de la reparación de los
accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales en el fallo dictado el 21/9/2004
en autos "Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA", al declarar la
inconstitucionalidad del art. 39.1 de la Ley de Riesgos del Trabajo nro. 24.557 en tanto
establecía serias limitaciones al ejercicio por parte de los damnificados de la acción de
resarcimiento prevista por el Código Civil.
A su vez el art. 1717 del CCC establece la regla principal de la "antijuridicidad"; éste
determina que "cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si
no está justificada".
Hoy “la antijuridicidad civil es material (atípica) y objetiva. Y se configura por la
existencia de un hecho (positivo o de omisión) que causa un daño a otro. La excepción
a esa regla esta constituida por aquellos casos en que existe un permiso legal para
dañar(causas de justificación)como ocurre con los supuestos previstos en los artículos
1718 y 1720”. 15
Hay en la especie una exigencia previa de actuar del empleador(conceder las
vacaciones) a la que sigue la omisión de hacerlo incurriendo entonces en una
antijuridicidad atípica clara.
No parece haber ninguna de las causas de justificación que el art. 1718 del Código
enumera como son la legítima defensa propia o de terceros, el estado de necesidad y
el ejercicio regular de un derecho, las que podrían excluir la antijuridicidad.
En consecuencia procederá la indemnización sustitutiva de vacaciones no gozadas
por periodos anteriores a aquél en que se produce la extinción del vínculo laboral, con
la limitación de la prescripción de los créditos laborales del art.256,LCT.

IV.-Conclusiones
1.- El fallo bajo comentario sigue la doctrina y jurisprudencia clásica sobre el tema del
pago de la indemnización sustitutiva de vacaciones no gozadas más allá del plazo del
art.157 de la LCT las que se expiden al respecto dando una respuesta negativa.
Se admite la indemnización sustitutiva de las vacaciones no gozadas equivalente al
salario vacacional por el periodo de descanso proporcional a la fracción del año
trabajada en el periodo anual en que el contrato de trabajo se extingue por cualquier
causa según el art.156,LCT.

2.-Ante ella se erige una doctrina aún minoritaria que pone en jaque los presupuestos
en que se apoya la anterior. Ésta encuentra mayor expansión y argumentos más
firmes en viejos y en nuevos institutos jurídicos que, al menos por ahora, sirven como
para comenzar un diálogo fecundo que sirva para esclarecer el tema.
Éste es sumamente común en los juicios laborales.
Pero no hay muchos ejemplos de fallos- en especial de los tribunales cimeros- que
asuman o contradigan con firmes argumentos los que a su vez esgrimen los
defensores la postura minoritaria aún.
Ojalá que comentarios como el presente generen discusión que se vuelve en doctrina
y jurisprudencia que ilumine esta problemática en pos de una mayor justicia social en
las relaciones laborales.

15GALDOS, José Mario, comentario al art. 1717 en Código Civil y Comercial de la Nación comentado,

LORENZETTI, Ricardo Luis (director), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo VIII, p.362 y sgtes.
 MÓDULO 3

Lectura básica ⓮
Referencia página 108

Asociación Trabajadores del Estado c/

Ministerio de Trabajo de la Nación s/Ley de
Asociaciones Sindicales

Abogacía | Derecho del Trabajo 322

 MÓDULO 3

Lectura básica ⓯
Referencia página 108

Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional–

Armada Argentina s/ sumarísimo

Abogacía | Derecho del Trabajo 346

 R. 1717. XLI.
RECURSO DE HECHO
Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ sumarísimo.

Buenos Aires, 9 de diciembre de 2009

Vistos los autos: ARecurso de hecho deducido por la actora
en la causa Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional - Armada
Argentina s/ sumarísimo@, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:

1 ) Que, en su condición de presidenta de la Aso-

ciación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval, PRO-
SANA (entidad sindical de primer grado simplemente inscripta),
y de miembro titular del Consejo Federal de la Federación
Médica Gremial de la Capital Federal, FEMECA (federación con
personería gremial a la cual estaba afiliada PROSANA), la
actora reclamó que se dejara sin efecto la sanción discipli-
naria de suspensión y el cambio de lugar de tareas que su
empleadora, la Armada Argentina, había dispuesto sin contar
con una autorización judicial previa. La Sala II de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar lo resuelto
en primera instancia, rechazó la demanda. Para ello, en coin-
cidencia con el dictamen del Fiscal General, sostuvo la impo-
sibilidad de darle operatividad a la tutela sindical del ar-
tículo 52 de la ley 23.551 de asociaciones profesionales, Aen
el marco de una entidad que se ve desplazada en la represen-
tación del personal por otra que posee la personería gremial@.
Señaló que, ante la presencia de la Unión del Personal Civil
de las Fuerzas Armadas (PECIFA) como entidad de primer grado
con personería gremial, Aresultaba desplazada PROSANA como
entidad simplemente inscripta a la que pertenecía la actora y
también FEMECA como federación de asociaciones sindicales,
cuya existencia no implica extender la garantía en virtud de
lo normado por el artículo 35 [de la ley citada] ya que la
hipótesis que contempla dicho dispositivo legal se limita al
supuesto en que no hubiera una asociación con personería
gremial@. Aclaró, finalmente, que el criterio adoptado no

-1-
implicaba Anegar la inclusión de la garantía para todos los
integrantes de la federación sino condicionar[la] a que el
ente de primer grado, afiliado a ésta, no se vea impedido de
actuar por la potestad exclusiva que emerge de la personería
gremial de otro sindicato@. Contra ese pronunciamiento, la
actora dedujo el recurso extraordinario, cuya denegación dio
origen a la queja en examen.

2 ) Que la apelación extraordinaria invoca, por un

lado, la arbitrariedad de la inteligencia dada por el juzgador
al citado artículo 52. Por el otro, que la norma así in-
terpretada es incompatible con los derechos reconocidos por el
artículo 14 bis de la Constitución Nacional y por diversos
tratados internacionales, máxime cuando, entre otras razones,
resulta contrario al principio de libertad sindical sostener
que los gremios que no tienen personería gremial, no pueden
actuar en el ámbito de la personería gremial de otro sindica-
to; si esto fuera así CacotaC, no tendría sentido alguno la
existencia de gremios con simple inscripción.
A juicio de esta Corte, los agravios basados en la
doctrina de la arbitrariedad resultan inadmisibles (artículo
280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Em-
pero, una conclusión opuesta se impone en cuanto a la aludida
impugnación constitucional (artículo 14.3 de la ley 48), de
manera que, al estar reunidos los restantes recaudos de admi-
sibilidad, corresponde hacer lugar a la queja y habilitar esta
instancia con tales alcances.
Luego, para lo que interesa a la litis, cuadra re-
cordar que el artículo 52 de la ley 23.551 dispone que Alos
trabajadores amparados por las garantías previstas [en el
artículo 48], no podrán ser despedidos, suspendidos ni con
relación a ellos podrá modificarse las condiciones de trabajo,
si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la

-2-
 R. 1717. XLI.
RECURSO DE HECHO
Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ sumarísimo.

garantía [...]@. De su lado, el mentado artículo 48 prevé las

garantías aludidas para los trabajadores que ocupan Acargos
electivos o representativos en asociaciones sindicales con
personería gremial [...]@.

3 ) Que a los fines de esclarecer el agravio indi-

cado, es preciso asentar dos premisas. La primera de éstas,
reside en la doctrina constitucional expuesta por esta Corte
el 11 de noviembre de 2008 en el caso AAsociación Trabajadores
del Estado c/ Ministerio de Trabajo@ (Fallos: 331:2499), al que
cabe remitir en razón de brevedad. En efecto, según fue
juzgado en esa oportunidad, la libertad sindical o, en otros
términos, la Aorganización sindical libre y democrática@, es un
principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución
Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de un muy
comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional,
proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
contenido en su artículo 75.22, segundo párrafo: Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo
XXII), Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 20
y 23.4); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo
16); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 22.1/3) y Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8.1.a y c, y 3).
El precedente también destacó cómo estos dos últimos pactos de

1966 se hicieron eco, preceptivamente, del Convenio n 87 de la

Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la
libertad sindical y a la protección del derecho de sindi-

cación, sobre el cual se volverá infra (considerando 6 ). Y no

dejó de tomar en consideración, a su vez, el artículo 8 del

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y

-3-
Culturales (Protocolo de San Salvador), de jerarquía superior
a las leyes (Constitución Nacional, artículo 75.22, primer
párrafo).
Con base en ello, el Tribunal entendió que el ar-
tículo 41.a de la ley 23.551 resultaba inconstitucional, en la
medida en que concedía a los sindicatos que ostentan el
carácter de más representativos, privilegios que excedían de
una prioridad en materia de representación en las negociacio-
nes colectivas, en la consulta por las autoridades y en la
designación de los delegados ante los organismos internacio-
nales, en detrimento de la actividad de los sindicatos sim-
plemente inscriptos que compartían con aquéllos, total o par-
cialmente, el mismo ámbito de actuación.

4 ) Que la segunda premisa radica en que, tal como se

sigue con absoluta nitidez del citado artículo 14 bis, la
libertad sindical debe estar rodeada, como atributo intrínseco
o inherente para el logro de su ejercicio cabal y fecundo, de
un particular marco de protección de los representantes
gremiales. Estos, dispuso la norma de manera terminante, Ago-
zarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su
empleo@. La expresión Anecesarias@ indica, cabe advertirlo, el
sentido y destino de las garantías, pero, con mayor vigor aún,
el carácter forzoso e inevitable de su existencia, lo cual
refuerza al categórico Agozarán@ que enuncia el precepto. Se
trata, por cierto, de una proyección del principio protectorio
del trabajo y del trabajador proclamado expresamente por el
artículo 14 bis, hacia el universo de las relaciones
colectivas laborales, en el cual, por ende, también impera la
regla de que el trabajador es sujeto de preferente tutela
constitucional (AVizzoti@, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690
C2004C, y AAquino@, Fallos: 327:3753, 3770, 3784 y 3797

-4-
 R. 1717. XLI.
RECURSO DE HECHO
Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ sumarísimo.

C2004C). La protección, por añadidura, si bien debe ser rea-

lizada por el Estado, no defiende a los representantes gre-
miales sólo ante acciones u omisiones de aquél violatorias de
la libertad sindical, sino también frente a las acciones u
omisiones de análogo tenor pero provenientes de particulares o
actores no estatales, como es el caso, v.gr., de los em-
pleadores privados.
Bien podría decirse, en palabras de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos referentes a la libertad sin-
dical y a la libertad de asociación previstas en el artículo
16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a la
obligación estatal Anegativa@ de no interferir, se yuxtapone
una obligación Apositiva@, esto es, la de adoptar las medidas
apropiadas para proteger y preservar el ejercicio de la
actividad sindical Asin temor@ por parte de los representantes
sindicales, cuanto más que, de lo contrario, Ase podría
disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para
la protección de sus intereses@ (Caso Huilca Tecse vs. Perú,
fondo, reparaciones y costas, sentencia del 3-3-2005, Serie C

N 121, párrs. 67 y 77, y su cita). Más aún; alguna de dichas

medidas fue expressis verbis adoptada por la propia
Constitución Nacional: la estabilidad en el empleo (artículo
14 bis).

5 ) Que, con arreglo a las premisas que han sido

expresadas, no se requiere un mayor esfuerzo para concluir en
que, al limitar a los representantes gremiales de los sindi-
catos con personería gremial los alcances de la protección
prevista en su artículo 52, la ley 23.551, reglamentaria de la
libertad sindical constitucionalmente reconocida, ha vio-
lentado, de manera tan patente como injustificada, la esfera
en que el legislador puede válidamente dispensar determinados
privilegios a las asociaciones más representativas, indicada

-5-
en el considerando 3 . La distinción legalmente establecida,
i.e., el diferente grado de tutela reconocido a los represen-
tantes gremiales, según provengan de sindicatos simplemente
inscriptos, por un lado, o con personería gremial, por el
otro, mortifica dicha libertad respecto de los primeros y de
los trabajadores en general, en las dos vertientes, individual
y social, señaladas en AAsociación Trabajadores del Estado@

(cit., especialmente, considerandos 3 , 6 y 8 ). Esto es así,

en primer lugar, puesto que el distingo constriñe, siquiera
indirectamente, a los trabajadores individualmente
considerados que se dispongan a actuar como representantes
gremiales, a adherirse a la entidad con personería gremial, no
obstante la existencia, en el mismo ámbito, de otra sim-
plemente inscripta. Una situación análoga se produce en orden
a los trabajadores que deseen afiliarse y verse representados
sindicalmente. Y, en segundo término, ataca la libertad de los
sindicatos simplemente inscriptos y la de sus representantes,
al protegerlos de manera menor que si se tratara de
asociaciones con personería gremial, en un terreno de la ac-
tividad sindical que también es propio de aquéllos, y en el
cual, de consiguiente, no se admiten privilegios.
Las dos dimensiones mencionadas, procede observarlo,
Adeben ser garantizadas simultáneamente@, puesto que A[l]a
libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines
colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de
las posibilidades de asociarse representa directamente, y en
la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de
alcanzar los fines que se proponga@ (Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Huilca Tecse..., cit., párrs. 70 y 72).

6 ) Que súmase a todo ello el aporte del antes citado

Convenio n 87 de la OIT, instrumento indudablemente

-6-
 R. 1717. XLI.
RECURSO DE HECHO
Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ sumarísimo.

fundamental en la materia, según ha quedado extensamente de-

mostrado en la recordada sentencia Asociación Trabajadores del

Estado (considerandos 4 , 5 y 8 ). En lo que ahora interesa,

este instrumento es concluyente en cuanto obliga al Estado,
tanto Aa adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para
garantizar a los trabajadores [...] el libre ejercicio del
derecho de sindicación@ (artículo 11), cuanto a Aabstenerse de
toda intervención que tienda a limitar [...] o a entorpecer
[el] ejercicio legal@ del derecho de las Aorganizaciones de
trabajadores [...] de organizar [...] sus actividades y el de
formular su programa de acción@ (artículo 3.1 y 2). La
Alegislación nacional@, a su vez, Ano menoscabará ni será
aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por
el presente Convenio@ (artículo 8.2). El término Aorgani-
zación@, aclara el artículo 10, significa Atoda organización de
trabajadores que tenga por objeto fomentar y defender los
intereses de los trabajadores [...]@.
En este sentido, corresponde tomar en especial con-
sideración, dado su nexo específico con la cuestión sub lite,
el criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Con-
venios y Recomendaciones de la OIT Cinstituida por resolución
adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su
octava reunión (1926)C, que ejerce el control regular de la
observancia por los Estados Miembros de las obligaciones de-
rivadas de los convenios que han ratificado (Manual sobre
procedimientos en materia de convenios y recomendaciones in-
ternacionales del trabajo, Sección VI), en el caso, el Conve-
nio n 87.
En efecto, la más que reciente conclusión de este
órgano (2008), da cuenta de que, no obstante la tutela general
que prevé el artículo 47 de la ley 23.551, Alos artículos 48 y
52 [de ésta] establecen un trato de favor a los representantes

-7-
de las organizaciones con personería gremial en caso de actos
de discriminación antisindical [fuero sindical] que excede de
los privilegios que pueden otorgarse a las organizaciones más
representativas@, consistentes en una Aprioridad en materia de
representación en las negociaciones colectivas, en la consulta
por las autoridades y en la designación de los delegados ante
los organismos internacionales@ (Observación individual sobre
el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación, 1948 (núm. 87). Argentina
(ratificación: 1960, Publicación 2008). Más aún; como esta
observación individual lo pone de manifiesto, su contenido no
entrañaba más que el recordatorio de otras de igual naturaleza
que el organismo venía dirigiendo a la Argentina Adesde hace
numerosos años@.
Este señalamiento, por lo demás, es dable ratifi-
carlo mediante la consulta de los antecedentes de: 2006 (Ob-
servación individual... Argentina... Publicación 2006); 2004
(Observación individual... Argentina... Publicación 2004);
2003: Alos dirigentes sindicales de las asociaciones con per-
sonería gremial gozan de una protección especial adicional de
la cual no gozan los dirigentes o representantes de las aso-
ciaciones simplemente inscriptas@, por lo que se pide al Go-
bierno que Atome medidas para modificar los artículos en
cuestión [48 y 52 cits.]@ (Observación individual... Argenti-
na... Publicación 2003); 2001 (Observación individual... Ar-
gentina... Publicación 2001); 1999: los artículos 48 y 52
cits. implican un Aprivilegio@ que Apuede influir indebidamente
en la elección de los trabajadores de la organización a la que
deseen afiliarse@ (Observación individual... Argentina...
Publicación 1999); 1998: la AComisión expresa una vez más la
firme esperanza de que las tantas veces esperada aprobación
del proyecto modificatorio se concrete próximamente y que [el

-8-
 R. 1717. XLI.
RECURSO DE HECHO
Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ sumarísimo.

Gobierno] adoptará las medidas necesarias para modificar las

disposiciones de la ley núm. 23.551", v.gr., Alos artículos
[...] 48 y 52 que privilegian a las asociaciones con
personería gremial frente a las demás asociaciones, en materia
de [...] fuero sindical@ (Observación individual...
Argentina... Publicación 1998); 1997: la Comisión recuerda que
había observado que el antedicho proyecto de reformas Ano
contemplaba la modificación de las siguientes disposiciones
cuya modificación había sido sugerida [por aquélla] desde hace
numerosos años: [...] en materia de fuero sindical (artículos
48 y 52 [...] que prevén que únicamente los representantes de
las organizaciones con personería gremial se beneficien de una
protección especial)@ (Observación individual... Argentina...
Publicación 1997); 1996: el proyecto de reformas del Gobierno
de la ley 23.551 no contempla la Amodificación@ sugerida por la
Comisión Ahace numerosos años@, de las disposiciones en
Amateria de fuero sindical (artículos 48 y 52 de la ley
[23.551] que prevén que únicamente los representantes de las
organizaciones con personería gremial se beneficien de una
protección especial)@ (Observación individual... Argentina...
Publicación 1996); 1993 (Observación individual...
Argentina... Publicación 1993), y 1991 (Observación
individual... Argentina... Publicación 1991).
Incluso en 1989, no obstante tomar con satisfacción
la promulgación de la ley 23.551, la Comisión individualizó,
entre las disposiciones que no estaban en conformidad con el

Convenio n 87, a los reiteradamente citados artículos 48 y 52,

para lo cual memoró que ya se había pronunciado Aen el sentido
de que cuando, sin espíritu de discriminación, el legislador
confiere a los sindicatos reconocidos, que de hecho son los
más representativos, ciertos privilegios relativos a la
defensa de los intereses profesionales en virtud de los cuales

-9-
sólo ellos son capaces de ejercer útilmente, la concesión de
tales privilegios no debe estar subordinada a condiciones de
tal naturaleza que influyese indebidamente en la elección por
los trabajadores de la organización a la que deseen afiliarse@
(Observación individual... Argentina ... Publicación 1989).
Con ello, según lo expuso en esta última oportunidad, la
Comisión compartía el criterio del Comité de Libertad Sindical
de la OIT, a lo que agregó su confianza en que el Gobierno
Atomará@ las medidas apropiadas para asegurar una completa

conformidad de la legislación con el Convenio [n 87]@ (ídem).

En suma, desde la primera hora, 1989, la Comisión de
Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
OIT se pronunció en términos desfavorables a la compatibilidad

de la ley 23.551, de 1988, con el Convenio n 87, en cuanto a

la exclusión de los representantes gremiales de los sindicatos
sólo inscriptos de la protección que dispensaba, mediante los
artículos 48 y 52, a los pertenecientes a sindicatos con
personería gremial. A iguales resultados conduce la doctrina
del Comité de Libertad Sindical de la OIT, en atención a lo
adelantado en el párrafo precedente, y a lo formulado por el
Tribunal en el repetidamente citado Asociación Trabajadores

del Estado (v. su considerando 8 ).

7 ) Que, de acuerdo con todo cuanto ha sido expre-

sado, no cabe sino declarar la inconstitucionalidad del ar-
tículo 52 de la ley 23.551, en la medida en que excluye a la
actora del goce de la tutela otorgada por este último a los
representantes de asociaciones con personería gremial, por ser
representante (presidenta) de una asociación sindical,
Asociación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval
(PROSANA), la cual, no obstante comprender en su ámbito a la
relación de trabajo de dicha representante, tiene el carácter

-10-
 R. 1717. XLI.
RECURSO DE HECHO
Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ sumarísimo.

de simplemente inscripta y existe otro sindicato con persone-

ría gremial en ese ámbito. Consecuentemente, el fallo apelado
habrá de ser revocado, a fin de que se dicte uno nuevo con
arreglo al presente.
Este resultado torna inoficioso analizar los agra-
vios fundados en el cargo que investía la actora en FEMECA.
Con todo, debe advertirse que, para el supuesto en que el
pronunciamiento que se ordena dictar considerase ese punto,
las conclusiones del Tribunal implican necesariamente, para el
sub examine, que se encuentra satisfecha la Acondición@ a la
que el a quo supeditó la Ainclusión de la garantía@ para la
actora en tanto Aintegrante de una federación@ (supra,

considerando 1 ).
Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora
Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso
extraordinario interpuestos, y se revoca la sentencia apelada
con el alcance indicado, con costas (artículo 68 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación), de manera que la
causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda,
sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, opor-
tunamente, remítase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGH-
TON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI -
JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY
(según su voto).
ES COPIA

VO-//-

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RECURSO DE HECHO
Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ sumarísimo.

-//-TO DE LA SEÑORA MINISTRA DOCTORA DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:
11) La señora Adriana María Rossi, cumplía funciones
en el Hospital Naval de la ciudad de Buenos Aires como
Presidenta de la Asociación de Profesionales de la Salud del
Hospital Naval (PROSANA) entidad gremial de primer grado sim-
plemente inscripta adherida a Federación Médica Gremial de la
Capital Federal (FEMECA), entidad sindical de segundo grado
que cuenta con personería gremial número 1398.
La demandante Rossi fue electa para integrar, a
partir del año 2000, el Consejo Federal de FEMECA.
Notificadas de esta situación, las autoridades del
Hospital Naval y de la Armada Argentina, pusieron de mani-
fiesto su oposición al accionar gremial de PROSANA y de FEMECA
en su ámbito, con el argumento de que correspondía a PECIFA
(Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas) la re-
presentación del personal, por ser una asociación sindical de
primer grado, con personería gremial.
Dadas así las cosas, PROSANA decidió adoptar una
medida de acción directa consistente en retención de tareas,
con afectación parcial de la prestación de los servicios del
Hospital, motivo por el cual la empleadora aplicó a la actora
una sanción disciplinaria de suspensión por cinco días y un
cambio de tareas.
En el escrito de inicio, la señora Rossi sostiene
que por su condición de presidenta de la Asociación de Profe-
sionales de la Salud del Hospital Naval (PROSANA) y miembro
titular del Consejo Federal de la Federación Médica Gremial de
la Capital Federal (FEMECA), tales decisiones sólo podían
tomarse con una autorización judicial previa.
Funda su derecho en lo previsto en el artículo 14,
14 bis de la Constitución Nacional y en los Convenios de la

-13-
OIT Nros. 87, 98, 151 y 154, a la luz de los cuales entendió
que correspondía interpretar el artículo 52 de la ley 23.551,
que prescribe: Alos trabajadores amparados por las garantías
previstas en los artículos 40, 48 y 50 de la presente ley, no
podrán ser suspendidos, despedidos ni con relación a ellos
podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare
resolución judicial previa que los excluya de la garantía...@.
21) La sentencia de primera instancia rechazó la
demanda con sustento en que la accionante no era uno de los
sujetos amparados por el artículo 52 de la ley de Asociaciones
Sindicales, pues había sido electa como dirigente de una
entidad de segundo grado: FEMECA, que si bien tenía personería
gremial debía ceder ante la de primer grado.
Ello, en función de lo dispuesto en el artículo 35
de la ley 23.551, que impide a las federaciones con personería
gremial representar a los trabajadores de la actividad o
categoría cuando actúa una asociación sindical de primer grado
con personería gremial en esa zona o empresa.
Contra dicho pronunciamiento, la parte actora dedujo
recurso de apelación en el que insistió en el carácter
constitucional de la protección que le correspondía en su
condición de representante sindical y añadió que si ya era
discutible la restricción de los derechos gremiales a aquellos
trabajadores que pertenecen a una asociación sindical con
personería gremial, con mayor razón lo era "establecer
limitaciones que no están previstas en la Ley 23.551 ni en su
reglamentación".
31) La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo confirmó ese pronunciamiento (fojas 180/181).
El a quo, en concordancia con lo dictaminado por el
señor Fiscal señaló que la decisión de primera instancia había
girado en torno a la imposibilidad de darle operatividad a la

-14-
 R. 1717. XLI.
RECURSO DE HECHO
Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ sumarísimo.

tutela sindical invocada por la actora, por ser parte de una

entidad desplazada en la representación del personal por otra
de primer grado con personería gremial (artículo 35 de la ley
23.551).
Sentado eso, consideró que el memorial no cumplía
con lo dispuesto por el artículo 265 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación.
41) Contra este pronunciamiento, la parte actora
dedujo el recurso extraordinario (fojas 184/188), cuya dene-
gación (fojas 194) dio origen a la queja en examen.
La señora Rossi, señala que el fallo viola la li-
bertad sindical cuando concluye que la personería gremial de
PECIFA le otorga potestad exclusiva para representar al per-
sonal civil de las fuerzas armadas, ya que FEMECA que es la
entidad que la eligió como dirigente se ve impedida de actuar
gremialmente en ese ámbito y en consecuencia se desconoce la
protección especial que la ley 23.551 establece a su favor
para poder cumplir su función.
Denuncia, tal como lo había hecho en las instancias
anteriores que ese razonamiento no guarda correspondencia con
el amplio alcance de la garantía sindical que el artículo 14
bis de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales
incorporados al ordenamiento interno (artículo 75, inciso 22
de la Constitución Nacional), han dado a los gremios.
Afirma que no resulta aceptable que una Federación
con personería gremial (sindicato de segundo grado) se vea
impedida de actuar en el ámbito de la personería gremial de un
sindicato de primer grado (PECIFA), pues ambas tienen como
objeto la defensa de los intereses de los trabajadores (ar-

tículo 2 de la ley 23.551). Entiende, que dicha hermenéutica

vulnera el principio de "organización sindical libre y demo-
crática" establecido en el artículo 14 bis de la Constitución

-15-
Nacional y consecuentemente su derecho como representante
gremial, pues bastaba para la protección que le asigna ese
artículo en el segundo párrafo, que se tratase de un cargo
electivo o de representación en una asociación con personería
gremial y la notificación al empleador, extremos cumplidos en
el caso.
Por último, invoca los Convenios de la OIT 87 y 98,
que establecen que "...los trabajadores deberán gozar de ade-
cuada protección contra todo acto de discriminación tendiente
a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo" y
que "dicha protección deberá ejercerse especialmente contra
todo acto que tenga por objeto...b) despedir a un trabajador o
perjudicarlo de cualquier otra forma o causa de su afiliación
sindical o de su participación en actividades sindicales..."

(artículos 1 y 2 Convenio 98).

51) El recurso extraordinario de la representante
gremial resulta admisible pues invoca las garantías necesarias
para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas
con la estabilidad de su empleo a partir del derecho que todo
trabajador tiene a una "organización sindical libre y
democrática", reconocido por el artículo 14 bis de la Cons-
titución Nacional y por los convenios internacionales sus-
criptos por el Estado Argentino e incorporados al artículo
75.22 del mismo cuerpo normativo. Por otra parte, la sentencia
dictada por la cámara de apelaciones es contraria al derecho
que la recurrente funda en dicha garantía (artículos 14.3 de
la ley 48 y 61 de la ley 4055).
61) El derecho a organizarse, reconocido a los tra-
bajadores en el primer párrafo del artículo 14 bis de la
Constitución Nacional, debe ser entendido como el derecho a
establecer organizaciones sindicales que puedan llevar a cabo
las acciones garantizadas en la segunda parte de dicha dispo-

-16-
 R. 1717. XLI.
RECURSO DE HECHO
Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ sumarísimo.

sición tales como: concertar convenios colectivos de trabajo;

recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de
huelga. Asimismo, la disposición referida menciona la garantía
a favor de los representantes gremiales para el cumplimiento
de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad
de su empleo.
Esta conexión entre la libertad sindical y el ejer-
cicio de los derechos gremiales dio lugar, recientemente, al
pronunciamiento de Fallos: 331:2499, "Asociación Trabajadores
del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones
Sindicales".
En ese fallo, el Tribunal admitió que la exclusivi-
dad otorgada por la ley 23.551 al sindicato con personería
gremial para el ejercicio de uno de tales derechos Cconvocar
elecciones de delegadosC podía ser examinada como una res-
tricción a la libertad sindical garantizada por el artículo 14
bis de la Constitución Nacional (Fallos: 331:2499, 2504,
considerando 21).
En ese marco y luego de extensas consideraciones
sobre el significado de la libertad sindical, concluyó que el
otorgamiento a un solo sindicato del derecho a elegir delega-
dos constituía una alteración inconstitucional de la libertad
sindical por impedir a otro sindicato, en cuanto tal, el
ejercicio de uno de los derechos gremiales por excelencia.
Cabe reproducir el pasaje del fallo citado que mejor repre-
senta este punto:

AQue se sigue de cuanto ha sido expresado, que el art. 41,

inc. a de la ley 23.551 viola el derecho a la libertad de
asociación sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la
Constitución Nacional como por las normas de raigambre inter-
nacional de las que se ha hecho mérito, en la medida en que

-17-
exige que los 'delegados del personal' y los integrantes de
'las comisiones internas y organismos similares' previstos en
su art. 40, deban estar afiliados 'a la respectiva asociación
sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios
convocados por ésta'. La limitación mortifica dicha libertad,
de manera tan patente como injustificada, en sus dos vertien-
tes. En primer lugar, la libertad de los trabajadores indivi-
dualmente considerados que deseen postularse como candidatos,
pues los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la
asociación sindical con personería gremial, no obstante la
existencia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta. En
segundo término, la libertad de estas últimas, al impedirles
el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y fina-
lidades más elementales para el que fueron creadas. En tal
sentido, para ambos órdenes, corresponde reiterar que el mo-
nopolio cuestionado en la presente causa atañe nada menos que
a la elección de los delegados del personal, esto es, de los
representantes que guardan con los intereses de sus represen-
tados, los trabajadores, el vínculo más estrecho y directo,
puesto que ejercerán su representación en los lugares de la-
bor, o en la sede de la empresa o del establecimiento al que
estén afectados. La restricción excede, y con holgura, el
acotado marco que podría justificar la dispensa de una facul-
tad exclusiva a los gremios más representativos, del que ya se
ha hecho referencia. Por lo demás, no se ha invocado, ni esta
Corte lo advierte, la existencia de razón alguna que haga que
la limitación impugnada resulte necesaria en una sociedad
democrática en interés de la seguridad nacional o del orden
público, o para la protección de los derechos y libertades
ajenos. Antes bien, parece marchar en sentido opuesto a dichos
intereses y, principalmente, a las necesidades de una sociedad
del tipo indicado, la cual, si algo exige, es que el modelo

-18-
 R. 1717. XLI.
RECURSO DE HECHO
Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ sumarísimo.

que adoptó permee los vínculos asociativos, sobre todo

aquellos que, como los sindicales, están llamados a coadyuvar,
de manera notoria, en la promoción del 'bienestar general'"
(Fallos: 331:2499, 2514, considerando 91).
71) Las reglas hermenéuticas descriptas son las que
deben regir la solución del caso.
Ello así, pues lo que debe valorarse es si se trata
de restricciones al ejercicio de los derechos sindicales con-
trarias al principio de libertad sindical reconocido en el
artículo 14 bis a todos los gremios.
Lo dicho, impone recordar que además del clásico
agrupamiento de la ley 23.551 en asociaciones simplemente
inscriptas o con personería gremial, también está aquel que
las clasifica según el grado, así son de primer grado, los
sindicatos, constituidos por trabajadores o empleadores (per-
sonas físicas); de segundo grado, las federaciones, formadas
por las asociaciones profesionales de primer grado (personas
jurídicas) y, por último, las confederaciones o asociaciones
de tercer grado, que son el resultado de la unión de federa-
ciones o centrales sindicales.
A partir de esta segunda categorización, la ley
23.551 decide en el artículo 35 que:
"Las federaciones con personería gremial podrán asumir la
representación de los trabajadores de la actividad o categoría
por ellas representadas, en aquellas zonas o empresas donde no
actuare una asociación sindical de primer grado con personería
gremial".
81) Cabe examinar entonces, si en el sub lite la
aplicación de la norma reseñada, implicó un vaciamiento del
contenido mínimo que el artículo 14 bis de la Constitución
Nacional confiere a la libertad sindical y que se traduce en
el ejercicio de los derechos gremiales mencionados en la misma

-19-
cláusula, entre los que se encuentra el que tienen los
representantes gremiales de contar con las garantías necesa-
rias para el cumplimiento de su gestión sindical.
91) El citado artículo 35 de la ley 23.551, sienta
como regla que las federaciones no pueden actuar en la zona o
empresa de la actividad o categoría por ellas representadas si
hay ya un sindicato de primer grado ejerciendo la repre-
sentación. Es decir, que la ley favorecería la exclusividad de
este último.
Por tal motivo, los jueces entendieron que los úni-
cos que podían invocar la tutela sindical eran los represen-
tantes de PECIFA, pues es este gremio el que representa a los
trabajadores del Hospital Naval, no así la dirigente de FEME-
CA.
Dicha interpretación del citado artículo 35 de la
ley 23.551, introduce una severa limitación en el alcance de
los artículos 48 y 52 de la ley 23.551, en la medida que éstos
reconocen protección a los trabajadores que ocupan "cargos
electivos o representativos en asociaciones sindicales con
personería gremial (...)", que es precisamente el caso de la
Federación a la que representa Rossi.
La protección a la que se acaba de aludir, consiste
en que los representantes gremiales no pueden ser despedidos,
suspendidos, ni con relación a ellos modificarse las condi-
ciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa
que los excluya de la garantía (artículo 52 de la ley 23.551).
10) El sistema general establecido por la ley 23.551
consiste en concentrar el ejercicio del conjunto de derechos
gremiales en un sólo tipo de sindicato, a saber, aquel que
obtiene la personería gremial y este corresponde al que se
repute más representativo (artículo 25, primer párrafo). El
propósito de estas restricciones es el de instaurar por vía

-20-
 R. 1717. XLI.
RECURSO DE HECHO
Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ sumarísimo.

legal la unidad de la acción sindical.

Al mismo fin, serviría la desprotección de todo
representante gremial que no pertenezca al gremio que ejerce
la representación en determinada zona o empresa, que también
ha de ser único (artículo 35 de la ley 23.551). Esta es la
interpretación a la que arribó el tribunal a quo en la sen-
tencia apelada.
Sin embargo, la letra de la ley de Asociaciones
Sindicales no ha llegado, en este tema, a tal punto de en-
frentamiento con las garantías establecidas en el artículo 14
bis de la Constitución Nacional, en tanto que admite, tal como
lo solicita la parte actora, una interpretación concordante
con esta última.
En primer término, debe puntualizarse que FEMECA es
un gremio que, tal como se ha reconocido al otorgársele la
debida habilitación, tiene el propósito de defender y repre-
sentar los intereses profesionales del grupo de trabajadores
afiliados a las diversas asociaciones que la integran, cir-
cunstancia que por sí colocaba a la entidad y a sus autorida-
des bajo la protección del artículo 14 bis, segundo párrafo de
la Constitución Nacional, en cuanto dispone: "Los repre-
sentantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para
el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con
la estabilidad de su empleo".
Por su lado, la ley 23.551 al reglamentar específi-
camente el punto concerniente a la tutela sindical que merecen
los representantes de asociaciones con personería gremial
(artículos 48 y 52), no incluye ninguna otra restricción que
abra la posibilidad de que alguno de ellos pueda quedar fuera
de su alcance. No se trata por consiguiente el presente caso
de uno en que esta Corte deba resolver sobre la situación de
los representantes de asociaciones sin ningún tipo de perso-

-21-
nería gremial.
Esta inteligencia de las normas específicas, sobre
los derechos de los representantes gremiales ante sus emplea-
dores, no se ve refutada por la letra del artículo 35 de la
ley 23.551 que no alude puntualmente a esta cuestión sino en
general a la relación entre entidades gremiales de distintos
grados en cuanto a la representación de los trabajadores,
según la cual las de primer grado tiene precedencia. Ahora
bien, inferir de esta regla de coordinación entre diferentes
sindicatos otra que niega la tutela a un representante para el
cumplimiento de su gestión sindical, implica otorgarle al
precepto legal y sin que medie una razón de peso un signifi-
cado que lo pone en contradicción con el artículo 14 bis pre-
viamente mencionado.
De tal modo, ya como se dijo en la recordada deci-
sión de esta Corte en el caso 331:2499, "Asociación Trabaja-
dores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asocia-
ciones Sindicales", al denegar una garantía expresamente re-
conocida por la Constitución a un gremio para asegurar la
exclusividad de otro se ha ocasionado un severo agravio al
principio que asegura el derecho a una organización sindical
libre y democrática, reconocido no sólo por la Constitución
Nacional sino por diversos instrumentos internacionales tales
como el artículo 7.d del Protocolo de San Salvador, el ar-
tículo 9no. de la Declaración Sociolaboral del Mercosur, el
Convenio Nro. 98 y el 135 de la OIT.
11) Por tanto, cabe concluir que la preexistencia de
un sindicato con personería gremial de primer grado en el
ámbito laboral donde se desempeñan los trabajadores de la
actividad que FEMECA también representa, no puede constituir
un motivo válido en términos constitucionales para privar de
la protección especial establecida en el artículo 52 de la ley

-22-
 R. 1717. XLI.
RECURSO DE HECHO
Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional -
Armada Argentina s/ sumarísimo.

23.551 a una de sus dirigentes.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora
Fiscal, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso
extraordinario interpuesto, y se revoca la sentencia apelada
con el alcance indicado, con costas (artículo 68 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación), de manera que la
causa deberá ser devuelta a fin de que, por quien corresponda,
sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente.
Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, opor-
tunamente, remítase. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA

Recurso de hecho interpuesto por Adriana María Rossi, patrocinada por la Dra.
Verónica V. Pose.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, Sala II y Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo n 22.

-23-
 MÓDULO 3

Lectura básica ⓰
Referencia página 108

Asociación de Trabajadores del Estado

s/ acción de inconstitucionalidad

Abogacía | Derecho del Trabajo 370

 A. 59B. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Asociación de Trabaja del Estado 51 acci6n
de inconstitucional!

I , A C7

Buenos Aires,,...16 de- j ~V'\ \~ ole., 2~3.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la Asocia-
ción de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de Traba-
jadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad", para de-
cidir sobre su procedencia.

Considerando:

10) Que la Asociación de Trabajadores del Estado

(A.T.E.) y el señor Alberto Molina, empleado de la Municipalidad
de la Ciudad de Salta, promovieron la acción local de inconsti-
tucionalidad solicitando que se declarara la invalidez del de-
creto 5/2003 mediante el cual, el Intendente de dicha ciudad,
invocando una situación de emergencia general, dispuso una reba-
ja de las remuneraciones de los agentes municipales. La Corte de
Justicia de Salta (fs. 417/426 de los autos principales, a cuya
foliatura se aludirá) rechazó la acción de ambos actores. Para
asi decidir, por un lado, entendió que A.T.E. "carecia de legi-
timación para representar los intereses colectivos" de los tra-
bajadores del municipio salteño, por cuanto, para la fecha de
promoción de la demanda, solo actuaba en el ámbito indicado como
entidad sindical simplemente inscripta dado que otro sindicato,
la Unión de Trabajadores Municipales de Salta, gozaba de la per-
soneria gremial (art. 28, cuarto párrafo, de la ley 23.551) y,
por ende, era este último, según lo dispuesto por el arto 31 del
antedicho cuerpo legal, el que tenia el derecho exclusivo de re-
presentar los mencionados intereses colectivos.

-1-
 Por el otro, consideró inatendible la pretensión for-
mulada a título individual por el señor Malina, con base en que
la medida en cuestión: a. fue adoptada dentro del marco de la
situación de emergencia declarada en el municipio a partir de su
adhesión a la normativa de emergencia nacional y provincial; b.
sus motivos consistían, esencialmente, en la necesidad de afron-
tar un grave déficit financiero a través del ajuste del gasto
público; c. era de carácter general, pues alcanzaba a todos los
agentes de categoría similar, lo cual también excluia la posibi-
lidad de que mediaran particularizaciones arbitrarias y ajenas a
su motivación. Sostuvo, asimismo, que: d. la situación de emer-
genciaalegada y la acreditación, en la especie, de otros y di-
versos arbitrios tomados para superarla, excluían la irrazonabi-
lidad reprochada; e. la rebaja salarial del señor Malina, que
equivalía a un 20%, no implicaba una quita confiscatoria ni per-
mitía considerar alterada la sustancia del contrato, ya que no
se había demostrado que su aplicación produj era la ruptura del
equilibrio necesario entre los servicios prestados y el salario,
circunstancia que permitía descartar la vulneración del derecho
de propiedad; f. la omisión de establecer el plazo de subsisten-
cia de la rebaj a no afectaba su validez, en tanto era dificil
prever la duración de la crisis y la legislación de emergencia
en que se sustentaba el decreto tenia el carácter de excepcional
y transitoria. Señaló, finalmente, que según la doctrina admi-
nistrativista, el sueldo que fija la administración puede ser
modificado por ésta razonablemente.

Corresponde agregar, para una mej or inteligencia de

la causa, que las quitas produjeron, según el muestreo aportado

-2-
 A. 598. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Asociaci6n de Trab del Estado si aCción
de inconstitucion

por la demandada para agentes con 15 años de antigüedad (fs. 171

y 175), del que se hizo eco la Corte de Justicia de Salta (fs.
424), que los sueldos de $ 1.089,45 se redujeran a $ 715,11 (es-
calaf6n profesional), los de $ 546,56 a $ 432,05 (escalaf6n ge-
neral), los de $ 519,44 a $ 426,30 (escalaf6n oficial) y los de
$ 506 a $ 412,50 (escalaf6n servicios gral.); vale decir, dismi-
ninuciones del 34,3%, 20,80%, 19,80% Y 18,30%, respectivamente.

Contra ese pronunciamiento, A.T.E. y el mencionado

coactor dedujeron recurso extraordinario (fs. 428/471), en el
cual, la primera, cuestiona el desconocimiento de su legitima-
ci6n y también, junto con el segundo, el rechazo del planteo de
inconstitucionalidad de la rebaja salarial dispuesta por el mu-
nicipio demandado. La denegaci6n del mencionado recurso, dio
origen a la queja en examen.

2°) Que los agravios expresados por A.T.E en torno de

su aptitud para representar los intereses colectivos invocados,
resultan inadmisibles en la medida en que remiten a la interpre-
taci6n del arto 31.a de la ley 23.551 seguida por el a quo, esto
es, que el ejercicio de dicha representaci6n formaba parte de
los "derechos exclusivos de la asociaci6n sindical con persone-
ria gremial" (en el caso, la Uni6n de Trabajadores Municipales
de Salta). Por lo contrario, si son admisibles en cuanto se
afirman en la incompatibilidad de dicha norma con el arto 14 bis
de la Constituci6n Nacional y el Convenio N° 87 de la Organiza-
ci6n Internacional del Trabajo (OIT), sobre lo cual ha de enten-
derse que medi6 una resoluci6n contraria implicita del a quo,
desde el momento en que fueron invocados en la demanda (cfr. fs.

-3-
21/24) Y no tratados en la sentencia apelada (Fallos: 113: 429;
127:170; 131:196; 158:183; 263:529; 304:1632; 305:515; 306:936;
311:95; 312:417; 313:44, entre muchos otros) Luego, reunidos
los restantes recaudos de admisibilidad, procede habilitar esta
instancia a tales fines (art. 14.3 de la ley 48). Con todo, cabe
adelantar que en la tarea de esclarecer el alcance de disposi-
ciones de carácter federal, la Corte no está limitada por los
argumentos de las partes sino que le incumbe efectuar una decla-
ración sobre el punto en disputa de acuerdo con la interpreta-
ción que ella rectamente les otorgue (Fallos: 307:1457; 308:647;
311:2688; 312:2254, entre otros).

3 o) Que para el juzgamiento del tema indicado, co-

rresponde recordar la doctrina constitucional asentada por el
Tribunal en el precedente "Asociación Trabajadores del Estado cl
Ministerio de Trabajo" (Fallos: 331:2499 -2008-), y reiterada en
el caso "Rossi, Adriana Maria cl Estado Nacional - Armada Argen-
tina" (Fallos: 332:2715 -2009-), según la cual, la libertad sin-
dical es un principio arquitectónico que sostienen e imponen la
Constitución Nacional, en su arto 14 bis, y un muy comprensivo
corpus iuris proveniente del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos, que goza de jerarquia constitucional en los térmi-
nos del arto 75.22 de la primera. Dicho corpus está integrado,
entre otros instrumentos, como la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos (art. 16), por el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales, a su vez, se
hacen eco, preceptivamente, del citado Convenio N° 87 relativo a

-4-
 A. 598. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Asociaci6n de Tr a adores del Estado si acción
de inconstituci na

la libertad sindical y a la protección del derecho de sindica-

ción (arts. 8.3 y 22.3, respectivamente; sobre este Convenio se
volverá en el considerando siguiente).

En efecto, en la sentencia recaida in re "Asociación

Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo- esta Corte ha
expresado que el aludido principio constitucional consagra la
libertad para todos los sindicatos, con el propósito de que pue-
dan realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del
Estado que reduzcan, injustificadamente, las funciones que les
son propias: la promoción, ejercicio, defensa, fomento y protec-
ción de los intereses legitimos de orden gremial (cit., ps.
2510/2511). Sobre tal base, la Corte declaró la inconstituciona-
lidad de ciertas disposiciones de la ley 23.551, en la medida en
que concedian a los sindicatos reconocidos por el Estado como
más representativos -mediante el otorgamiento de la personeria
gremial- privilegios que excedian de una prioridad en materia de
representación en las negociaciones colectivas, de consulta por
las autoridades y de designación de delegados ante organismos
internacionales, lo cual iba en detrimento de 'la actividad de
los sindicatos simplemente inscriptos que compartian con aqué-
llos, total o parcialmente, el mismo ámbito de actuación (cit.,
especialmente ps. 2511/2514, considerandos 8" y 9"; "Rossi-,
cit., ps. 2721/2727, considerandos 3" a 7").

4 o) Que, al igual que en los precedentes citados,

tampoco puede soslayarse en la presente cuestión el aporte del
ya citado Convenio N° 87 de la OIT, instrumento indudablemente
fundamental en la materia, según ha quedado extensamente demos-

-5-
trado en la recordada sentencia "Asociación Trabajadores del Es-
tado c/ Ministerio de Trabajo" (cit., ps. 2506/2508 y 2511/2513,
considerandos 4°, 5° Y 8°; "Rossi", cit., ps. 2723/2724). Este
cuerpo legal es concluyente en cuanto obliga al Estado a "abste-
nerse de toda intervención que tienda a limitar [... ] o a entor-
pecer [el] ejercicio legal" del derecho de las "organizaciones
de trabajadores [... ] de organizar [...] sus actividades y el de
formular su programa de acción" (art. 3.1 y 2). La "legislación
nacional", agrega, "no menoscabará ni será aplicada de suerte
que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio"
(art. 8.2), al tiempo que, por su arto 10, aclara que el término
"organización" significa "toda organización de trabajadores que
tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los traba-
jadores".

Aun cuando lo expuesto bastaría para decidir la cues-

tión bajo examen, es oportuno memorar los antecedentes de la Co-
misión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
de la OIT, instituida por resolución adoptada por la Conferencia
Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926) y que
ej erce el control regular de la observancia por los Estados
Miembros de las obligaciones derivadas de los convenios que han
ratificado (Manual sobre procedimientos en materia de convenios
y recomendaciones internacionales del trabajo, Sección VI). Esto
es asi, pUesto que ese órgano internacional tiene dicho, y repe-
tido, que no se compadece con el Convenio N° 87 la norma del
arto 31.a de la ley 23.551, que privilegia "a las asociaciones
sindicales con personería gremial frente a las demás asociacio-
nes, en materia de representación de intereses colectivos dife-

-6-
 A. 598. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Asociaci6n de Trab del Estado sI acci6n
de inconstituclon i

rentes de la negociación colectiva" (Observación individual so-

bre el Convenio núm. 87, Libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación, 1948, Argentina (ratificación: 1960),
Publicación 1993; Observación individual ... Argentina ... Publi-
cación 1996; Observación individual ... Argentina... Publicación
1997; Observación individual ... Argentina ... Publicación 1998;
Observación individual ... Argentina ... Publicación 1999; Obser-
vación individual ... Argentina ... Publicación 2001).

5°) Que, en suma, con arreglo a los antecedentes de

los que se ha hecho mérito, no cabe sino concluir en que el de-
recho invocado por la coactora A.T.E. de representar los inte-
reses colectivos de los trabajadores municipales a los efectos
de promover el presente reclamo judicial, está inequivocamente
reconocido por las aludidas normas de jerarquia constitucional.
Normas con las cuales, por ende, es incompatible el precepto le-
gal aplicado por el a quo (art. 31.a de la ley 23.551), en la
medida en que los privilegios que en esta materia otorga a las
asociaciones con personeria gremial, en desmedro de las simple-
mente inscriptas, exceden el margen autorizado por las primeras.

6°) Que, en tales condiciones, corresponde examinar

los agravios que, sobre el fondo de la contienda, sostienen tan-
to A.T.E. como el señor Molina, máxime cuando, además de lo pre-
visto en el arto 16, segunda parte, de la ley 48, los alcances
de la motivación del fallo atacado traducen, implicitamente, una
respuesta adversa al reclamo sustancial de aquella asociación.
Al respecto, también procede habilitar esta instancia extraordi-
naria, pues los planteos ponen en cuestión la validez de una

-7-
norma provincial por ser repugnante al derecho federal y la de-
cisión ha sido en favor de la primera (art. 14.2 de la ley 48).
Mas, también en este capítulo debe hacerse la salvedad expresada
en el considerando 2°, en orden a que la Corte no está limitada
por los argumentos de las partes.

El asunto a examinar, en síntesis, será la validez

consti tucional de la quita en la retribución de trabaj adores
públicos, dispuesta por una autoridad municipal con base en una
invocada situación de emergencia económica.

7°) Que el Tribunal, en el precedente "Pérez, Aníbal

Raúl c/ Disco S.A.", al que remite en razón de brevedad, ha te-
nido oportunidad de señalar la extensa serie de antecedentes
jurídicos e institucionales demostrativa de la temprana y perma-
nente preocupación del derecho de los derechos humanos, tanto
nacional como internacional, por el salario, su justicia y pro-
tección (Fallos: 332: 2043 -2009-). Esta cuestión, puntualizó, no
ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde anti-
guo, con la gravedad que significa poner en juego créditos de
evidente naturaleza alimentaria, que interesan a vastos sectores
de la población y que se originan en una relación que supone,
regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del
empleado (p. 2054 Y sus citas)

Asentó, asimismo y sobre dichas bases, una conclu-

sión: el salario es el medio por el cual el trabajador "se gana
la vida" (ps. 2055/2056) Dato elemental, por cierto, pero de
esencial relevancia para esta litis, toda vez que constituye el
eje mayor para esclarecerla. En efecto, la expresión entrecomi-

-8-
 A. 598. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Asociación de Tr del Estado sI acci6n
de inconstituci

llada, no por su sencillez, deja de ser más que elocuente para

mostrar la directa e indisociable atadura que une a la remunera-
ción con la vida misma de un empleado y, regularmente, de su fa-
milia (v.gr. PIDESC, arto 7.a.ii). Ganarse la vida es obtener,
como minimo, lo necesario para acceder a la salud; a la educa-
ción; a la cultura; a un nivel de vida adecuado, lo cual inclu-
ye, ínter alía, alimento adecuado, vivienda adecuada y vestido
adecuado; al descanso, entre muchos otros bienes del terreno de
los derechos humanos económicos, sociales y culturales.

Empero, y por lo mismo, la proyección del salario es

de alcances incluso mayores, dado que también comprende el ejer-
cicio de los derechos humanos civiles y politicos, desde el mo-
mento en que, conforme al ya universalmente consolidado princi-
pio de interdependencia e indivisibilidad de los derechos huma-
nos, el antedicho ejercicio es "imposible" sin el goce paralelo
de los derechos económicos, sociales y culturales (Proclamación
de Teherán, 1968, párr. 13; asimismo: Resolución 32/130, Asam-
blea General de las Naciones Unidas, 16-12-1977, y los preámbu-
los del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y
del PIDESC). Principio afirmado en "los planos no sólo doctrinal
sino también operativo, o sea, tanto en la doctrina como en la
hermenéutica y la aplicación de los derechos humanos" (Corte In-
teramericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), Caso

Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs.

Perú (excepciones preliminares y fondo), sentencia del 24-11-

2006, Serie C N° 158, voto del juez Can9ado Trindade, párr. 7).
Más aún; estas proyecciones, por alcanzar a la familia del em-
pleado, permiten vincular la presente problemática con la "pro-

-9-
tección integral" de aquélla (Constitución Nacional, art. 14

bis) .

y el punto adquiere toda vi a mayor gravedad, a poco

que se advierta que lo traído a la liza por vía de la remunera-
ción, es el derecho del trabajador a ganarse la vída, sí, pero
una "vida digna", como con toda justeza lo prescriben los arts.
7.a.ii del PIDESC y 23.2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, y se sigue de los arts. 14 bis de la Constitución Na~
cional y XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Debe-
res del Hombre, por no citar más que preceptos de jerarquía
constitucional. De ahí que, a su vez, corresponde resaltar dos
circunstancias. Por un lado, que tal corno lo sostiene el intér-
prete más autorizado del PIDESC en el plano internacional, esto
es, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
("Torrillo", Fallos: 332: 709, 713 -2009-), solo es calificable
de "trabajo digno" el que "respeta los derechos fundamentales de
la persona humana, así corno los derechos de los trabajadores en
lo relativo a condiciones de [...] remuneración" (Observación
general N° 18. El derecho al trabajo, párr. 7; "Pérez, Aníba1
Raúl c/ Disco S.A.", cit., p. 2054). Por el otro, que debe verse
al trabajo, en definitiva, en toda su trascendencia, corno un me-
dio para que, el que lo presta, "logre sus aspiraciones, en aras
de alcanzar su desarrollo integral corno ser humano" ("Torrillo",
cit., p. 715; Corte IDH, Condición Jurídíca y Derechos de los
Mígrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03, 17-9-
2003, Serie A N° 18, párr. 158).

8 O) Que lo expuesto en el considerando antecedente

tiene corno propósito deliberado poner de manifiesto la índole

-10-
 A. 59B. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Asociación de T del Estado 51 acci6n
de inconstituc ona

"vital" de reclamos como el presente, y en la doble acepci6n del

adjetivo, esto es, como perteneciente o relativo a la vida, asi
como de suma importancia o trascendencia. De ahi que también lo
elemental haya sido significado, en dicho considerando, en el
sentido de obvio o.evidente, y de fundamental o primordial.

De ello se sigue, entonces, que la determinaci6n

juridica de los alcances de la protecci6n del salario, en el ca-
so, la intangibilidad de su importe, se vuelva inconcebible o,
al menos, desencaminada, si se la desplaza del ámbito que le es
propio, el derecho de los derechos humanos (nacional e interna-
cional). O si se prescinde de reparar en sus múltiples efectos
sobre la realidad, vale decir, su directa y notoria repercusi6n
sobre el grado o la medida del acceso del trabajador y de su fa-
milia al goce y ejercicio de derechos fundamentales de vastedad
y honduras inocultables. Dicha determinaci6n, en breve, habrá de
hacerse cargo, si lo que pretende es hacer justicia in concreto,
de que lo que tiene entre sus manos es uno de los medios mayo-
res, por cierto, que tributan o tienden a posibilitar que la
persona humana pueda llevar una vida digna en la existencia, lo
cual deriva, naturalmente, de su dignidad esencial.

Es de recordar, incluso, que dicha dignidad intrinse-

ca o inherente al ser humano, además de ser el centro sobre el
que gira la organizaci6n de los derechos fundamentales de nues-
tro orden constitucional y del orden internacional, se relaciona
con el trabajo en términos "naturalmente entraftables", según lo
reconocen con claridad los citados arts. 14 bis de la Constitu-
ci6n Nacional y 7.a.ii del PIDESC, asi como ya lo habian hecho,

-ll-
entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas
Declaración Americana y Universal de 1948, respectivamente ("Ma-
dorrán", Fallos: 330:1989, 2004 -2007-; asimismo: "Pérez, Aníbal
Raúl cl Disco S.A.", cit., p. 2059). En otras palabras, la evo-
lución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en mate-
ria de salarios se inserta, en lo inmediato, en un proceso más
comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los aspectos del
contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus
propósi tos fundamentales, la protección de la dígnidad de la
persona humana en el vinculo laboral subordinado. Y, mediatamen-
te, en el desarrollo de la protección y realización de los dere-
chos humanos en general ("Pérez, Aníbal cl Disco S.A.", cit., p.
2054) .

9°) Que el arto 14 bis de la Constitución Nacional y,

por ende, el princípio protectorio del trabajo y del trabajador
que enuncia, son aplicables por entero al empleado público y a
la relación de empleo público, tal corno se señala en el prece-
dente "Madorrán" (cit., p. 1999). Que, habida cuenta de las
fuentes institucionales de las que se ha hecho mérito y de las
que se hará, cabe añadir, de un lado y para el sistema interame-
ricano, la doctrina de la Corte IDH: "[e]n el marco de una rela-
ción laboral en la cual el Estado se constituye en empleador,
éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos huma-
nos laborales de todos sus funcionarios públicos [...
] ya que la
inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal
interna e internacionalmente" (Condición Jurídica y Derechos de
los Migrantes Indocumentados, cit., párr. 139; asimismo: párrs.
138 y 152). Derechos previstos en "el sistema jurídico nacional

-12-
 A. 598. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Asociaci6n de Traba del Estado sI acci6n
de inconstitucion

e internacional" (idem, párr. 155). Y, del otro, para el régimen

universal, el recordado Comité: el derecho humano al trabajo
"[e] ngloba todo tipo de trabajos" (Observación general N° 18,
cit., párr. 6; asimismo: párrs. 31.b y 43), lo cual, además, se
ve demostrado en su práctica de control sobre el empleo público,
p. ej., en materia de remuneraciones (Observaciones finales: Ar-
gelia, 2010, párr. 10), de jornada de trabajo (Observaciones fi-
nales: Japón, 2001, párrs. 19 y 46), de discriminación (idem,
párrs. 15, 42 Y 52) Y de prestaciones de desempleo (Observacio-
nes finales: Argentina, 1999, párr. 14).

De consiguiente, cuatro principios de jerarquia cons-

titucional rigen el desenlace de esta contienda. En primer
término, el trabajador es sujeto de "preferente tutela constitu-
cional" ("Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3689 y 3690 -2004-; "Aqui-
no", Fallos: 327: 3753, 3770 Y 3797 -2004-; "Pérez, Anibal Raúl
cl Disco S.A.", cit., p. 2055), Y goza de la "protección espe-
cial" del Estado, según lo expone la Carta Internacional Ameri-
cana de Garantias Sociales, adoptada como Declaración de los de-
rechos sociales del trabajador (art. 2.a), la cual ampara a los
trabajadores "de toda clase" y sirve para la adecuada interpre-
tación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre ("Ascua", Fallos: 333: 1361,
1369/1370 -2010-) .

En segundo lugar, sobre lo que se volverá en el con-

siderando siguiente, la justicia social. Esta, asi como traduce
"la justicia en su más alta expresión", no tiene otro norte que
alcanzar el "bienestar", esto es, "las condiciones de vida me-

-13-
diante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse
conforme con su excelsa dignidad H
("Madorrán H
, cit., p. 2002 Y
sus citas). La justicia social, por lo demás, al tiempo que de-
riva derechamente de la Constitución histórica, pues el Preámbu-
lo proclama el aseguramiento del "bienestar general H
("Ber-
<;:aitz H
, Fallos: 289: 430, 436 -1974-; asimismo: Fallos: 293:26,
27 -1975-), se ha visto reafirmada y reforzada por las reformas,
de 1957, al recoger las tendencias del llamado constitucionalis-
mo social (art. 14 bis cit.; "Aquino H
, cit., ps. 3770, 3788 Y
3797; "Madorrán H
, cit., p. 1999), Y de 1994, para la cual lo que
cuenta es el "desarrollo humano" y el "progreso económico con
justicia social H
(art. 75.19; "Aquino H
, cit., ps. 3779/3780;
"Madorrán", cit., p. 2002; "Torrillo", cit., p. 715).

En tercer término, el principio de progresividad, el

cual, para lo que interesa, impone que todas las medidas estata-
les de carácter deliberadamente "regresivoH en materia de dere-
chos humanos, tal como lo es el decreto 5/2003 impugnado, re-
quieran la consideración "más cuidadosa", y deban "justificarse
plenamenteH, v.gr., con referencia a la "totalidad de los dere-
chos previstos H
en el PIDESC y en el contexto del aprovechamien-
to pleno del "máximo de los recursos H
de que el Estado disponga
(Observación general N° lB, cit., párr. 21; asimismo, del citado
Comité: Observación general N° 17 -párr. 27- y 19 -párr. 42- en-
tre otras). En este sentido se alinean conocidos antecedentes de
esta Corte ("Aquino H
, cit., pS. 3774/3776; "Madorrán H
, cit., p.
2004; "MiloneH, Fallos: 327:4607, 4619 -2004-; "TorrilloH, cit.,
p. 722; asimismo: "Medina, Orlando Rubén y otros c/ Solar Servi-
cios On Line Argentina S.A. H
, Fallos: 331:250 y sus citas

-14-
 A. 598. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Asociación de Trab del Estado 51 acción
de inconstitucio 1

-2008-; "Silva, Facundo Jesús c/ Unilever Argentina S.AH, Fallos

330:5435, 5454 -2007- voto de los jueces Fayt y Petracchi;
"Sánchez, Maria del Carmen c/ ANSeSH, Fallos: 328:1602,
1624/1625 -2005- voto del juez Maqueda). En términos idénticos,
es dable agregar y destacar en esta oportunidad, debe entenderse
el arto 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
atinente al desarrollo progresivo de los derechos económicos,
sociales y culturales, según lo expresa la sefieray cercana sen-
tencia de la Corte IDH dictada en el Caso Acevedo Buendía y
otros ("Cesantes y Jubilados de la ContraloríaH) vs. Perú (ex-
cepción preliminar y fondo, 1-7-2009, Serie C N° 198, párrs.
102/103; asimismo: Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
informe nO 27/09, caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y otros
- El Salvador, 20-3-2009, párr. 105 y ss). Es de recordar, para
este orden regional y el citado arto 26, que los Estados miem-
bros de la OEA, convencidos de que el hombre solo puede alcanzar
la plena realización de sus aspiraciones dentro de un "orden so-
cial justo", convinieron en dedicar sus "máximos esfuerzos" a la
aplicación, entre otros, del principio según el cual "el trabajo
debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de sa-
larios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico
decoroso para el trabajador y su familiaH (art. 45.b).

En todo caso, ha de tenerse muy presente que existe

una "fuerte presunciónH contraria a que dichas medidas regresi-
vas sean compatibles con el PIDESC, según lo proclama el mencio-
nado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la
recordada Observación general N° 18 (párr. 34), continuadora de
doctrina ya enunciada en documentos análogos en otras materias

-15-
(v.gr. Observación general N° 14 -párr. 32-, 15 -párr. 19-, 17 -
párr. 27), asi como también lo ha hecho esta Corte ("Medina",
cit., p. 259 Y sus citas; v. asimismo: "Aquino", cit., p. 3775,
Y "Silva", cit., p. 5454). La regresividad, en suma, "contraría
los postulados y el espiritu del corpus juris de los derechos
humanos" (Caso Acevedo Buendia ... , cit., voto del juez Garcia
Ramirez, párr. 21).

Y, finalmente, en cuarto lugar, que la aludida reali-

zación en la persona del empleado del "derecho a perseguir su
bienestar material" por intermedio del trabajo asalariado, ha de
estar rodeada, entre otras condiciones, de "seguridad económi-
ca", según lo impone a los Miembros de la Organización Interna-
cional del Trabajo (OIT), la Declaración de los Fines y Objeti-
vos de esta institución, del 10 de mayo de 1944, llamada Decla-
ración de Filadelfia (II.a). Luego, si bien los Estados tienen
un margen en el que pueden ejercer su criterio para cumplir con
el arto 2.1 del PIDESC, no por ello esta norma deja de imponer-
les claramente la obligación de adoptar las medidas que sean ne-
cesarias para velar por que todas las personas queden protegidas
frente a la "inseguridad en el empleo" (Observación general N°
lB, cit., párr. 37). Después de todo, el salario al que tenian
derecho los empleados del municipio salteño, no era otro que el
que éste mismo justipreció como retributivo del esfuerzo e im-
portancia de las tareas desarrolladas por aquéllos ("Vizzoti",
cit., p. 3693)

10) Que los principios aplicables en el sub examine

precedentemente enunciados, deben ser completados con otros
tres, no menos estructurales del Derecho Internacional de los

-16-
 A. 598. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Asociación de Tr del Estado sI acción
de inconstitucio a

Derechos Humanos constitucionalizado. Los dos primeros entrañan

obligaciones del Estado, de sentidos opuestos, pero complementa-
rios tanto entre si cuanto del ya mencionado principio de pro-
gresividad. Por un lado, el deber (positivo) de "adoptar medidas
positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho
a una vida digna" (Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa
vs. Paraguay (fondo), sentencia del 17-6-2005, Serie C N° 125,
párr. 162 y sus citas; asimismo: párrs. 161, 163, 168, 172, 176,
221 Y sus citas; en sentido análogo: Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa VS. Paraguay (fondo), sentencia del 29-3-2006, Serie
C N° 146, párrs. 151/153), mayormente cuando el derecho al tra-
bajo exige la formulación y aplicación por los Estados Partes de
una politica en materia de empleo con miras a "elevar el nivel
de vida" (Observación general N° 18, cit., párr. 26; Declaración
Socio-Laboral del Mercosur, arto 14), lo cual especifica la
obligación general de asegurar el derecho de las personas "a una
mejora continua de las condiciones de existencia" (PIDESC, arto
11.1; "Milone", cit., p. 4619; "Aquino", cit., p. 3775, "Medi-
na", cit., p. 259). Y, por el otro, el compromiso (negativo) de
"respetar" los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse
de tomar medidas que interfieran directa o indirectamente en el
disfrute del derecho al trabajo que hubiese alcanzado un emplea-
do (Observación general N° 18, cit., párr. 22). Es evidente que
si el Estado ha contraido la obligación de adoptar determinadas
medidas positivas, con mayor razón está obligado a no adoptar
las que contradigan dicha obligación (Corte IDH, Ciertas Atribu-
ciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts.
41, 42, 44, 46, 47, 50 Y 51 Convención Americana sobre Derechos

-17-
Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93, 16-7~1993, Serie A N° 13,
párr. 26; Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplica-
ción de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-
14/94, 9-12-1994, Serie A N° 14, párrs. 33 y 36).

El tercer motivo reside en un principio que "informa

todo el derecho de los derechos humanosH y resulta ~connaturalH

con el Derecho Internacional' de los Derechos Humanos (~Ma-
dorránH, cit., p. 2004). Se trata, por cierto, del principio pro
homine o pro persona, y en sus dos principales manifestaciones
en materia de hermenéutica jurídica. Primeramente, la que exige
adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los dere-
chos, libertades y garantías (v.gr., Corte IDH, .Condición Juri-
dica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02,
28-8-2002, Serie A N° 17, párr. 21). Y, en segundo lugar, la que
impone obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de
lo que se trata es de medir limitaciones a los mentados dere-
chos, libertades y garantías, o la capacidad para imponerlas
(v.gr., ídem, La Expresión "Leyes" en el Articulo JO de la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-
6/86, 9-5-1986, Serie A N° 6, párr. 31). Este último aspecto se
explica, desde luego, pues en la protección de los derechos
humanos está necesariamente comprendida la noción de la restric-
ción al ejercicio del poder estatal (ídem, párr. 21). Se impone,
en síntesis, escoger el resultado que proteja en mayor medida al
ser humano, dentro de lo qúe las normas aplicables posibiliten.

11) Que todo lo antedicho, desde luego, no implica

negar que el Estado, para conjurar, en aras del bien común, las

-18-
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RECURSO DE HECHO
Asociaci6n de Tra
de inconstitucio

llamadas situaciones de emergencia económica, pueda disminuir

temporariamente las remuneraciones de sus empleados ("Guida",
Fallos: 323:1566, 1592, 1600/1601, 1609, 1617/1618 -2000-; "To-
bar", Fallos: 325: 2059, 2077, 2082, 2083 -2002-; "Müller", Fa-
llos: 326:1138, 1145, 1146, 1147 -2003-). Empero, si entrafia, y
de manera terminante, que esos remedios, a la luz del bloque de
constitucionalidad, tienen un nitido sentido y destino, y cier-
tas condiciones y limites inquebrantables, que el decreto 5/2003
ha traspasado abierta y, sobre todo, largamente. En efecto, de
acuerdo con lo expuesto al comienzo, esa disposición, por un la-
do, provocó mermas, a partir de enero de 2003, que alcanzaron el
muy significativo porcentaje del 18,3 del salario, como minimo,
pues para el sefior Mo1ina fue del 20% y para algunas otras cate-
gorias del 34,3%. Y, por el otro, incidió en tamafia medida nada
menos que sobre remuneraciones que, por sus más que estrechas
cuantias, resultaban marcada y particularmente sensibles a una
reducción. Obsérvese que de la alegación de las actoras basada
en datos del Instituto Nacional de Estadistica y Censo, no refu-
tada por la demandada, se sigue que la quita emplazaba, a todas
las retribuciones, por debajo de la linea de pobreza y, a las de
menor cuantia, apenas por encima de la linea de indigencia (v.
fs. 28).

La norma, de consiguiente, parece haber olvidado,

además de los principios y pautas de los que se ha hecho mérito,
y de que el citado arto 14 bis es cláusula operativa y, por en-
de, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades ad-
ministrati vas ("Madorrán", cit., p. 2007; "Masaglia y otros",
Fallos: 269:230, 234 y su cita -1967-), otras dos premisas capi-

-19-
 t '

tales. Por un lado, que las llamadas "medidas de ajuste" deriva-

das de "crisis económicas" y una "grave escasez de recursos",
hacen que los esfuerzos de las autoridades por proteger los de~
rechos económicos, sociales y culturales adquieran una urgencia
"mayor, no menor". Y, por el otro, que la "protección" de las
"capas vulnerables de la población" es, precisamente, "el obje-
tivo básico del ajuste económico" (Comité de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales, Observación general N° 2 -párr. 9-;
asimismo: Nros. 5 -párr. 10-, 6 -párr. 17-, 12 -párr. 28-, 14
-párr. 18-, entre otras) Todo equilibrio entre las reformas
económicas y la protección de los derechos humanos, obliga a
proteger "en particular a los grupos más vulnerables" (idem, Ob-
servaciones finales: Bulgaria, 1999, párr. 23,v. asimismo:
párrs. 14 y 24), cuanto más en el campo laboral y salarial, en
el cual, todos los poderes públicos, dentro de la órbita de sus
respectivas competencias, "deben hacer prevalecer el espíritu
protector que aníma" al art. 14 bis constitucional ("Vizzoti",
cit., p. 3688), tutela ésta que, por ende, impone "un particular
enfoque para el control de constitucionalidad" (ídem).

Con igual claridad, procede destacarlo, se pronuncia el

.Pacto Mundial para el Empleo (adoptado por la Conferencia Inter-
nacional del Trabajo en su nonagésima octava reunión, Ginebra,
19 de junio de 2009) entre las políticas a adoptar ante una
crisis -expresa- se encuentra la protección de "las personas y
las familias afectadas por [ésta], en particular las más vulne-
rables" (p. V). A su turno, la Memoria del Director General de
la OIT, hace notar dos datos de particular importancia, los cua-
les, a su vez, permiten responder a la "cuestión de la equidad".

-20-
 A. 598. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Asociación de Tr ajadores del Estado si acción
de inconstituc' lidad.

Advierte, primeramente, que la arquitectura del Pacto se ha ins-

pirado en la perspectiva de la justicia social. Y, en segundo
término, que el trabajo decente (digno, cabe precisar, en pala-
bras del reiteradamente citado arto 14 bis) es, precisamente,
uno de los "cimientos" de "un proceso sostenible de reducción
del déficit y la deuda" y de ftestabilidad social". En tales con-
diciones, la anticipada ftcuestión de la equidad", vale decir,
ft¿qué capas de la sociedad deberán soportar el costo de la cri-
sis, y cómo se puede proteger mejor y dar más autonomía a los
más vulnerables?", tiene una respuesta ineludible: ftno puede ser
que ese peso recaiga en última instancia en las familias traba-
jadoras [...
]" (Recuperación y crecimiento bajo el signo del tra-
bajo decente. Memoria del Director General, Conferencia Interna-
cional del Trabajo, 99° reunión, 2010, ps. 2 -párrs. 10 y 11- Y
1 -párrs. 5° y 4°-). El goce de los derechos humanos es un ftpre-
requisi to" del desarrollo económico (v. ftTorrillo", cí t., p.
720) •

En definitiva, es cuestíón de armonizar la protección

de los derechos humanos, en esta litis, los del empleado públi-
co, con las potestades públicas, pues si aquellos no son absolu-
tos, tampoco lo son éstas (ftMadorrán", cit., ps. 2006 -y sus ci-
tas- y 2013) El requisito según el cual las leyes han de ser
díctadas por razones de interés general sígnifíca que deben
haber sído adoptadas en función del ftbien común" (Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 32.2), ftconcepto que ha
de interpretarse como elemento integrante del orden público del
Estado democrático, cuyo fin principal es 'la protección de los
derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias

-21-
que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar
la felicidad'" (La Expresión "Leyes" en el Articulo 30...
, cit.,
párr. 29).

En estas condiciones, se vuelve inoficioso estudiar

si la norma de emergencia impugnada satisfizo los restantes re-
caudos que condicionan su validez y, con mayor razón, si encon-
traria sustento en el ejercicio de las atribuciones regulares de
las autoridades, aludida por el a quo.

12) Que, en suma, corresponde declarar la inconstitu-

cionalidad, por un lado, del arto 31.a de la ley 23.551, en
cuanto impidió que A. T. E. representara los intereses colectivos
invocados por considerárselo un derecho exclusivo de la asocia-
ción sindical con personeria gremial. Y, por el otro, del decre-
to 5/2003 de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, respecto de
las quitas salariales que impuso.

Por ello, oida la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar

a la queja y al recurso extraordinario interpuestos por A.T.E. y
el señor Molina, y se revoca la sentencia apelada con los alcan-
ces indicados en el considerando 12, con costas (art. 68 del

-//-

-22-
 A. 598. XLIII.
RECURSO DE HECHO
Asociaci6n de Trabajadores del Estado 51 acci6n
de inconstituclonalidad.

-//-Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Hágase sa-

ber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remitase.

UE S PETRACCHI

CARLOS S. FAYT

E. MUL ZAFFARON\

-23-
Recurso de hecho interpuesto por la coactora ASociación de Trabajadores del
Estado, representada por el Sr. Vicente Leopoldo Marti, y el coactor Alberto
Molina, ambos patrocinados por los Ores. Osear Esteban Cabrini y Matias Cre-
monte.

Tribunales que intervinieron con anterioridad: Corte de Justicia de Salta.

• \1

-24-
Para acceder al dictamen de la Procuración General de la Nación ingrese a:
http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2009/MBeiro/febrero/Asociación_de_Trabajadores_del_Estado_A_598_L_XLIIII.pdf
 MÓDULO 3

Lectura básica ⓱
Referencia página 111

ADEMUS y otros c/ Municipalidad de la

Ciudad de Salta–y otro s/ amparo sindical

Abogacía | Derecho del Trabajo 400

 MÓDULO 3

Lectura básica ⓲
Referencia página 111

Recurso de hecho en Orellano, Francisco Daniel

c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A.

Abogacía | Derecho del Trabajo 429

 CSJ 93/2013 (49-0)/CS1
RECURSO DE HECHO
Orellano, Francisco Daniel c/ Correo Oficial de
la República Argentina S.A. s/ juicio suroarisi-
roo.

Ylrme G?~ ele ~ ele la Q/VaoWn

odJw del Pl3~ ck la Pl5~ ck la
oYnde¡wAU!~ Q/fíac«md

Autos y Vistos; Considerando:

Que la representación de la parte actora plantea la

nulidad y la inconsti tucionalidad del art. 1 ° del decreto 83/
2015 que designó como jueces de esta Corte Suprema a los docto-
res Carlos Fernando Rosenkrantz y Horacio Daniel Rosatti, en los
términos del arto 99, inc. 19, de la Constitución Nacional. Asi-
mismo recusa con. causa a los mencionados abogados (art. 17 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)

Que las disposiciones del decreto impugnado no han

cobrado virtualidad hasta este momento toda vez que los profe-
sionales postulado~ no se han incorporado al Cuerpo. Como es de
público conocimiento, con posterioridad al dictado de la norma
en cuestión, el Poder Ejecutivo Nacional envió al Senado de la
Nación los pliegos correspondientes a los doctores Rosenkrantz y

Rosatti con el fin de dar cumplimiento al procedimiento estable-

cido constitucionalmente para el nombramiento de jueces de esta
Corte (art. 99, inc. 4° de la Constitución Nacional) el cual aún
no ha finalizado.

En tales condiciones el planteo articulado resulta

prematuro por lo que deviene insustancial que el Tribunal se

-//-

-1-
-//- pronuncie al respecto.

Por ello, se declara insustancial la emisión de un pronun-

ciamiento sobre la cuestión propuesta. Notifíquese y sigan los

autos según su

RICARDO LUIS LORENZET .

J I

ELENA \. HIGHTON de NOLASCO

JUAN CARLOS MAQl,H:;'DA.

-2-
 CSJ 93/2013 (49-0)/CS1
RECURSO DE HECHO
Ore1lano, Francisco Daniel el Correo Oficial de
la República Argentina S.A. si juicio sumarisi-
mo.

G?~ de ~ de k Q/Vaoúm
~~ de la PLJ~ de la
oY~Q/V~

vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la deman-

dada en la causa Orellano, Francisco Daniel cl Correo Oficial de
la República Argentina S.A. si juicio sumarisimo", para decidir
sobre su procedencia.

Considerando:

10) Que se desprende de las constancias de esta causa

que la empresa postal demandada despidió al actor imputándole
haber participado en la convocatoria y realización de medidas de
fuerza que, a criterio de la empleadora, debian considerarse
ilegitimas porque no contaron con .el aval de los sindicatos que
representaban al personal. En la comunicación del despido la
compañia aclaró que esas medidas consistieron en la celebración,
en un lapso de dos semanas, de sucesivas "reuniones ...
en el lugar
de trabajo y durante la jornada habitual" que afectaron grave-
mente el desarrollo normal de la labor en su centro operativo de
Monte Grande, lo cual se tradujo "en demora, retardo y retención
en las imposiciones postales de todo tipo confiadas por nuestros
clientes"; y también indicó que con ello llegó a comprometerse
la entrega de aproximadamente 6.000.000 de piezas (cfr. fs. 6/7
Y 44/45 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá en
este considerando y en los dos sucesivos)

Con fundamento en la ley 23.592, el actor en su de-

manda solicitó que se declarara la invalidez del despido dis-

-1-
puesto por la empleadora en los términos precitados calificando
de discriminatoria la medida (fs. 4/16).

2°) Que la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelacio-

nes del Trabajo (fs. 398/399), al confirmar la sentencia dictada
en primera instancia (fs. 347/356), admitió el reclamo de inva-
lidación del despido y condenó a la demandada a reinstalar al
actor en su puesto de trabaj o y a pagarle tanto los salarios
caídos desde el cese hasta la efectiva reincorporación como tam-
bién un resarcimiento por daño moral de $ 10.000.

Para así decidir, la cámara sostuvo que los elementos

de juicio reunidos avalaban la afirmación del trabajador de
haber sido víctima de un trato discriminatorio adoptado por la
empresa como represalia por su participación en medidas legíti-
mas de acción gremial. Señaló que ello era así pues lo que la
empleadora le reprochó al despedirlo no fue otra cosa que su ac-
tiva intervención en la convocatoria y celebración de reuniones
en el lugar de trabajo. Además -añadió- la circunstancia de que
"las referidas reuniones se hallaban dirigidas a la obtención de
mejoras de salarios y contaban con la presencia de un número im-
portante de personal" permitía vislumbrar la existencia de un
"hecho colectivo encuadrable en...
el art. 14 bis de la C.N. Y en
el convenio N° 87 de la 01T que debe ser interpretado con ampli-
tud a la luz de la doctrina en los fallos ATE y ROSS1".
sentada ...

En Cuanto a esto último, el tribunal de alzada des-

cartó que las medidas de fuerza en cuestión pudieran juzgarse
ilegítimas por no haber sido promovidas por una asociación sin-
dical. Al respecto, puntualizó que la titularidad del derecho de

-2-
 CSJ 93/2013 (49-0)/CSl
RECURSO DE HECHO
Orellano, Francisco Daniel e/ Correo Oficial de
la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísi-
mo .

~fYde df9~ ele ~ ele k Q/VacWn

'"' del 'Pl3~ de la PlJ~ de la
oY~ Q#acWna/

huelga reconocido por el arto 14 bis de la Constitución Nacional

concierne al "gremioH entendido como grupo de trabajadores de la
misma actividad u oficio unidos por una causa. Y, frente al "in-
terrogante de si el grupo colectivo debe estar formalizado como
asociación sindical o si basta la pluralidad concertadaH, se in-
clinó por la segunda alternativa haciendo suya la opinión refle-
jada en el dictamen del Fiscal General (fs. 389/395) de que
seria "erróneo todo intento de limitar el ejercicio del derecho
de huelga a la decisión de un sindicato orgánicoH. Postura que,
según lo dictaminado, reconoce sustento en "la denominada 'li-
bertad sindical negativa' que se basa en el derecho a no afi-
liarse y a la cual pareceria hacer una referencia muy concreta
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo 'ATE c/
Estado Nacional'H, ya que "el Alto Tribunal considera inadmisi-
ble la necesidad de una afiliación a una asociación sindical con
personeria gremial para poder ejercer la representación de los
trabaj adores, y esta interpretación ...
se proyecta de una manera
clara sobre el sujeto del derecho de huelga porque el grupo co-
lectivo estaria obligado a afiliarse a un sindicato para poder
ejercer el medio de presión que cuenta con la consagración cons-
titucionalH.

3°) Que contra esa decisión de la cámara la demandada

dedujo el recurso extraordinario (fs. 404/417) cuya denegación
dio origen a la queja en examen.

Entre otras cuestiones, la recurrente plantea que las

-3-
referidas reuniones en el lugar de trabajo que afectaron el nor-
mal desarrollo de la labor operativa de uno de sus estableci-
mientos no pudieron ser consideradas como medidas de acción di-
recta legítimas porque no había ningún sindicato impulsándolas.
y que, por ende, el despido motivado por la conducta mencionada
en el fallo en modo alguno habría implicado una discriminación
por el ejercicio de derechos gremiales.

4°) Que, con arreglo a lo establecido en la acordada

30/2007, el Tribunal llamó a la audiencia pública de carácter
informativo la que tuvo lugar ellO de septiembre de 2015. En
tal acto, tras las exposiciones efectuadas por diversos amigos
del tribunal, los representantes letrados de cada una de las
partes formularon sus informes y fueron interrogados sobre di-
versos aspectos de la controversia conforme da cuenta el acta y
los instrumentos incorporados al expediente (fs. 176/213 de la

quej a) .

5°) Que, tras la convocatoria a la audiencia, la par-

te actora efectuó una presentación en la que alegó la falta de
subsistencia del interés recursivo ~e la demandada en razón de
que, según sus propias manifestaciones, el 11 de julio de 2Ó13
había reincorporado al actor a su puesto de trabajo, dando con
ello cumplimiento a la sentencia apelada. Solicitó, en conse-
cuencia, que se aplique la doctrina del "pago voluntario sin re-
serva" comO equivalente al desistimiento tácito de la queja. Co-
rrido el traslado pertinente, el planteo fue replicado y se lo
tuvo presente para su oportuna consideración por el Tribunal
(cfr. fs. 150/153, 154, 163/167 Y 168 de la presentación
directa) .

-4-
 CSJ 93/2013 (49-0l/CS1
RECURSO DE HECHO
Orellano, Francisco Daniel el Correo Oficial de
la República Argentina S.A. si juicio sumarisi-
mo.

G?~ ele ~ ele la Q/V~

de/Pl3~de la PlJ~ de la
oY~ Q/Vaa<md

La petición no es admisible pues, de conformidad con

las constancias de la causa, la reincorporación del actor no
constituyó un acto voluntario y espontáneo de la demandada sino
que obedeció a una intimación ordenada baj o apercibimiento de
aplicarse una sanción conminatoria de $ 500 por cada día de de-
mora (resolución del 2 de julio de 2012; fs. 444 de los autos
principales). Además, la condena decretada involucró no solo la
obligación de reincorporación sino también el pago de indemniza-
ciones de daños y perjuicios sin que existan elementos en el ex-
pediente que demuestren que estas últimas hayan sido satisfe-
chas. En esas condiciones, es indiferente que, como se arguye,
no hubiese existido reserva expresa de continuar con el trámite
de la queja, pues la actitud asumida por la enjuiciada al reins-
talar al actor no puede interpretarse como una intención de ab-
dicar de la vía recursiva. No se verifica, por tanto, una hipó-
tesis de renuncia o desistimiento tácito por incompatibilidad
entre los actos en cuestión y, por consiguiente, resulta inapli-
cable al caso la doctrina de esta Corte sobre la materia que in-
voca el demandante, la cual presupone que el cumplimiento de la
condena sea voluntario y no consecuencia de una ejecución forza-
da (Fallos: 311:1435; 320:1495; 331:2765; 332:2625, entre muchos
más) .

6°) Que en lo que respecta a los agravios expresados

en el recurso extraordinario es menester precisar que se aten-
derá exclusivamente a los que aluden a la titularidad del dere-
cho a promover una huelga pues ponen en tela de juicio la inter-
pretación que hizo el a quo de normas de indudable carácter fe-

-5-
deral, y se trata de una cuestión cuyo esclarecimiento resulta
fundamental para una adecuada solución del caso.

Cabe recordar que esta Corte -según lo ha sostenido

invariablemente en sus pronunciamientos- en la tarea de estable-

cer la inteligencia de normas federales no se encuentra limitada

por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de

las partes sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el

punto disputado según la interpretación que rectamente les otor-

gue (Fallos: 326:2880; 328:2694; 329:2876 y 3666; 331:1815, en-

tre muchos) .

7°) Que, de modo previo al examen de las reglas jurí-

dicas referidas a la huelga, es conveniente efectuar algunas
precisiones sobre las características de este derecho.

La huelga y las medidas de acción directa asimiladas

a ella -v. gr.: "paros intermitentes", "trabaj o a reglamento",
"trabajo a desgano", etc. - implican la abstención o el retaceo
de la prestación laboral por parte de los trabajadores como me-
dio de presión para lograr que se satisfagan ciertas reclamacio-
nes previamente expresadas. Al obstaculizar el normal desarrollo
de las actividades de producción de bienes o de prestación de
servicios en las que los trabajadores se desempeñan, las medidas
de acción directa no solo perjudican al empleador sino que tam-
bién afectan los intereses de los destinatarios de dichos bienes
y servicios, es decir, de los consumidores o usuarios. Es así
que el desarrollo de la huelga provoca una evidente tensión con
el ejercicio de los derechos del empleador (libertad de comer-
ciar, de ej ercer toda industria lícita, etc.) así como también

-6-
 CSJ 93/2013 (49-0)/CS1
RECURSO DE HECHO
Ore11ano, Francisco Daniel el Correo Oficial de
la República Argentina S.A. si juicio sumarisi-
mo .

con derechos de terceros o de la sociedad (de transitar, de en-

señar y aprender, a la protección de la salud, a la adquisición
de bienes para una adecuada alimentación y vestimenta, a que se
asegure la calidad y eficiencia de los servicios públicos, etc.)
que también cuentan con protección constitucional.

Esa tensión entre derechos de difícil armonización ha

llevado a que los diversos ordenamientos jurídicos supediten el
ejercicio del derecho de huelga al cumplimiento de determinadas
condiciones o recaudos que configuran su marco de legalidad. De
ahí la importancia de la calificación legal de la huelga que,
como lo ha puesto de relieve reiteradamente esta Corte, consti-
tuye un requisito ineludible para decidir sobre sus consecuen-
cias (Fallos: 251:472; 254:58 y 65; 256:307 y 562; 265:293; 266:
191, entre varios más) .

Por otra parte, también es conveniente aclarar que la

huelga debe considerarse como un acto colectivo en la delibera-
ción que lleva a una agrupación de trabajadores a declararla pa-
ra tutelar sus intereses. Celebrado el acuerdo sobre la huelga,
corresponde a cada trabajador un derecho subjetivo de realizar-
la, de modo que la proclamación de la huelga es una condición
previa para que surja el derecho del particular a abstenerse del
trabajo o a retacearlo (cfr. Santoro Passarelli, Francesco, No-
ciones de Derecho del Trabajo, Estudios de Trabajo y Previsión,
Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, págs. 49/50).

Vale decir, que el ej ercicio del derecho de huelga

exhibe dos facetas. Una individual que se identifica con el de-

-7-
recho del trabajador singular de adherirse o no a una huelga de-
clarada; y otra indudablemente colectiva, pues fijar reivindica-
ciones, declarar o poner fin a la huelga, o negociar la solución
del conflicto son atribuciones que necesariamente se ej ercen a
través de una agrupación de trabaj adores. Es evidente que el
ejercicio de este derecho colectivo de declarar una huelga con-
diciona el ejercicio del derecho individual de adherirse o no a
ella en un sentido material y en un sentido formal. En un senti-
do material, porque no es posible adherirse a una huelga no con-
vocada. Y en un sentido formal, porque el ejercicio individual
será legítimo si legítima fuese la convocatoria de la huelga
(cfr. Sala Franco, Tomás y Albiol Montesinos, Ignacio, Derecho

Sindical, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág. 456).

8°) Que el derecho de huelga ingresó de modo expreso

al texto de la Constitución Nacional en ocasión de la reforma de
1957 que, mediante la incorporación del art. 14 bis, consagró
una serie de derechos de carácter laboral y social que habían
adquirido reconocimiento universal durante la primera mitad del
siglo XX por vía de su inclusión en las cartas constitucionales
de diversos Estados (Fallos: 331:1815).

La referida disposición constitucional contiene tres

mandas diferenciadas en cuanto al sujeto al que se procura tute-
lar a través de la ley y de la acción estatal. En primer lugar,
la norma centra su atención en el "trabajador" disponiendo que
la ley debe asegurarle una serie de derechos, entre ellos, "la
organización sindical libre y demócrática, recónócida por la
simple inscripción en un registro especial". En segundo lugar,
el precepto establece que "queda garantizado a los gremiós: con-

-8-
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RECURSO DE HECHO
Ore llano, Francisco Daniel e/ Correo Oficial de
la República Argentina S.A. s/ juicio sumarísi-
mo.

certar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la concilia-

ción y al arbitraje; el derecho de huelgaH. Y, en tercer lugar,
el objetivo de la regulación es la protección de los beneficia-
rios de la seguridad social, a quienes se les reconocen diversos
derechos y garantías.

Dentro de este diseño normativo no puede dejar de ad-

vertirse que el derecho de huelga se inserta en el segundo blo-
que que contiene el catálogo de los derechos reconocidos a las
entidades gremiales, y que lo hace inmediatamente después de la
disposición final del primer bloque que reconoce el derecho de
sindicación de los trabajadores.

A partir del encuadre descripto y desde una perspec-

tiva de análisis que hace pie en el examen integral del texto de
la norma constitucional es indudable que la titularidad del de-
recho a declarar una huelga pertenece a un colectivo de trabaja-
dores organizados en función de intereses comunes, no al traba-
jador en forma individual ni a cualquier grupo de trabajadores.
Concretamente, corresponde entender que los "gremiosH menciona-
dos en el segundo párrafo del arto 14 bis como titulares del de-
recho de declarar una huelga no son otra cosa que aquellas enti-
dades profesionales que surgen como fruto del despliegue del de-
recho a la "organización sindical libre y democráti6aH reconoci-
do a los trabaj adores en el párrafo anterior, es decir, a las
asociaciones sindicales a las que la Constitución habilita para
el ejercicio de derechos colectivos cuando satisfacen el requi-
sito de su "simple inscripción en un registro especialH.

-9-
 La formulación constitucional no permite conferir al
término "gremios", utilizado por el precepto, un alcance mayor
al indicado. La alocución no resulta comprensiva de cualquier
grupo informal de trabajadores. Ciertamente, el arto 14 bis ha
puesto especial énfasis en garantizar que las asociaciones pro-
fesionales destinadas a representar a los trabaj adores en el
ámbi to de las relaciones colectivas se organicen con arreglo a
los principios de libertad sindical y de democracia interna y, a
tal efecto, les ha impuesto el requisito de la inscripción en un
registro especial como medida de control del cumplimiento de ta-
les directivas. No resulta lógico admitir, por lo tanto que, a
renglón seguido, la misma norma otorgue de modo indistinto la
titularidad de los derechos más relevantes del ámbito de las re-
laciones colectivas (negociar convenios colectivos, acudir a la
conciliación y al arbi traj e cuando las negociaciones directas
fracasan, y, en su caso, adoptar medidas de acción directa) tan-
to a las organizaciones que cumplen con todos esos recaudos como
a simples grupos informales a los que no les exige satisfacer

ninguno de ellos.

Se añade a lo expresado la circunstancia de que el

aludido segundo párrafo del artículo examinado, inmediatamente
después de indicar qué derechos garantiza la Constitución a los
"gremios", establece que los representantes "gremiales" gozarán
de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión
"sindical". Dado que los representantes gremiales a los que se
alude son aquellos que desarrollan una gestión sindical, es cla-
ro que la norma se refiere a quienes ocupan cargos en sindica-
tos. Y esto no hace más que reforzar la conclusión de que en el

-10-
 CSJ 93/2013 (49-0) ICS1
RECURSO DE HECHO
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la República Argentina S.A. si juicio sumarísi-
mo.

G?~ efe cJ~ efek WacWn

P/J~ de la PlJ~/ de la
oY~ QI1/acWna/

arto 14 bis el término "gremios" ha sido empleado como exclusi-

vamente alusivo a las asociaciones sindicales.

9°) Que la conc11,lsión precedentemente expuesta en-

cuentra apoyo en varias expresiones vertidas en la Convención
Constituyente de 1957.

En su seno se abrió un arduo debate a raíz de las di-

símiles posturas que aparecían reflejadas en los numerosos pro-
yectos presentados sobre el tema. Algunos propiciaban que el de-
recho de huelga se reconociera en cabeza de todos los habitantes
de la Nación, otros conferían genéricamente su titularidad a los
trabaj adores, en tanto que otros lo atribuían exclusivamente a
"los gremios". Tras una amplia discusión, la votación aprobó es-
ta última postura (Diario de Sesiones de la Convención Nacional
Constituyente, Año 1957, Imprenta del Congreso de la Nación,
Buenos Aires, 1958, T. Ir, pág. 1462).

De las exposiciones que respaldaron dicha propuesta,

cabe mencionar la del convencional Jaureguiberry quien señaló
que "la huelga no es el simple derecho de no trabaj ar...asícomo
el trabajo está contemplado en la parte del artículo 14 que es-
tatuye el 'derecho a trabajar', no debe confundirse ese derecho
individual con este derecho del trabajo que tiene un alcance so-
cial. Si no se lo entiende así, la huelga sería nada más que la
facultad de holgar". En otro tramo de su alocución, el referido
convencional subrayó "que es derecho porque es una facultad, una
facultad que debe pertenecer al gremio, y no a los trabajadores
individual~ente considerados" (ídem, pág. 1457) y enfatizó,

-11-
además, que "la huelga no es un derecho individual de los traba-
jadores, sino un derecho colectivo que damos a quien representa
esos intereses colectivos, que a juicio de la comisión no es
otro que el gremio U
(pág. 1461).

A su turno, el convencional Acuña, refiriéndose a la

propuesta de reconocer el derecho de huelga "a los trabaj ado-
resu, afirmó que tal amplitud "puede llevar a la anarquía de la
clase trabajadora en la postulación de sus reivindicaciones fun-
damentales; y también puede significar que la falta del aval
responsable del sindicato permita adoptar resoluciones de fuerza
que muchas veces no estarán gestionando aquellas reivindicacio-
nes fundamentales que se persiguen a través del último recurso
de la clase trabajadora U
(ídem, pág. 1457).

En un similar orden de consideraciones el convencio-

nal Corona Martínez expresó que "los que decretan una huelga son
los trabajadores organizados en un gremio y no los trabajadores
anárquicosU, e inmediatamente recordó: "[a]cabamos de reconocer
a los trabajadores el derecho de organizarse libre y democráti-
camente, con la sola inclusión en un registro y, por ello,
U
;

consideró que debía aprobarse el texto que reconocía el derecho

de huelga a los gremios "con esta aclaración: que donde dice
gremio se interprete 'trabajadores organizados'; que se entienda
que son los trabaj adore~ organizados en gremiosu (ídem, pág.
1458/1459)

Asimismo, el convencional Colombo dijo que "[l]a

huelga es la caja de resonancia de problemas obreros u
, "[p] ero
es el gremio quien debe declararlau• Al respecto, señaló que

-12-
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RECURSO DE HECHO
Orellano, Francisco Daniel el Correo Oficial de
la República Argentina S.A. si juicio sumarísi-
mo.

g99~ de ~ de k Q/V"aoúm
deI?l3~ de la PlJ~ de la
oY~ Q/VaoiMud

"[q]ueremos a este país asociado en todas sus expresiones vincu-

ladas a la lucha colectiva por sus intereses; así como vemos a
los empresarios en lucha para justificar la defensa de sus in-
tereses, así queremos a la clase trabajadora aglutinada .en torno
a los gremios, a los sindicatos, para que desde allí se haga po-
sible la realización de sus grandes conquistas". Y añadió que
"[a] nunciar por vía constitucional la posibilida<;i del derecho
anárquico de un trabajador de declarar la huelga es caer en la
enormidad jurídica de confundir paro con huelga y en el descono-
cimiento social de lo que significa el gremio, el gran instru-
mento que tenemos que empuj ar para que allí se concreten las
grandes posibilidades de realización de los trabajadores" (ídem,
pág. 1459)

Cabe citar, finalmente, la posición del convencional

Ponferrada quien de modo claro sostuvo que "[d] esde luego, el
derecho de huelga ...
es el derecho de los sindicatos, de los obre-
ros organizados en gremios". Añadió que "las huelgas pueden ser
declaradas ilegítimas, y el derecho laboral circunscribe el de-
recho al gremio para que haya una entidad responsable"; que
"[e]s el gremio el que debe responder, porque el derecho se con-
fiere a los trabajadores organizados; de otro modo sería inope-
rante"; y que, "[p]or otra parte, al formalizarse los contratos
de trabaj o colectivo, es lógico que éstos deben celebrarse con
el gremio, y no con los trabaj adores tomados individualmente"
(ídem, pág. 1459)

-13-
 10) Que el Tribunal no deja de advertir que, así como
en el debate mencionado los convencionales Acuña, Corona Martí-
nez, Colombo y Ponferrada de modo claro le asignaron a la expre-
sión gremios el significado de organización formal de trabajado-
res, es decir, "sindicato", otros convencionales, en cambio, le
atribuyeron un significado distinto o, si se quiere, más amplio.

En especial, el convencional Bravo sostuvo que

"[p]ertenecer al gremio es una situación de hecho", "[s]e perte-
nece al gremio en razón del ofició, de la profesión que se ejer-
ce...
, pero no en razón del sindicato, cosa muy diferente: para
pertenecer al sindicato hay un acto de voluntad del trabajador
que se afilia a ese sindicato"; y añadió que, "[c]uando tomamos
la palabra 'gremio' referida a la huelga, lo hicimos refiriéndo-
la a una situación de hecho que hacía a los trabajadores, a los
que correspondía ir a la huelga, estuvieran o no afiliados: es
un derecho de pluralidad de trabajadores" (Diario de Sesiones,
T. 11, pág. 1457). También dijo que "[l]as palabras 'gremio' y
'sindicato' no son sinónimos"; y, ante la observación del con-
vencional González Bergéz de que "[e]l sindicato es la organiza-
ción del gremio", Bravo sostuvo que "[e] 1 sindicato puede ser
una especie dentro del gremio", y que "[l]a huelga se la conce-
demos a los gremios, a los trabajadores, a los hombres que tie-
nen ocupación determinada ...
, con la aclaración de que no necesita
la huelga declarada por los trabajadores ser homologada por los
sindicatos" (ídem, pág. 1460).

Esta disparidad de opiniones permite afirmar que el

debate exhibió una indecisión en lo que hace a la fijación de
los conceptos, y que, en realidad, solo dejó bien en claro que

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la República Argentina S.A. si juicio surnarisi-
rno.

tI~ ele ~ ele k Q/VaoWn

Pl3~ deIa.PlJ~ de la
oY~Q/f~

el derecho a declarar una huelga es de carácter gremial y no in-

dividual.

En suma, no es posible apoyarse en lo debatido en la

Convención Constituyente para arribar a una conclusión definiti-
va sobre el punto en discusión en esta causa. Lo que refuerza la
pertinencia del criterio interpretativo expuesto en el conside-
rando 8° de este pronunciamiento que se apoya en una lectura in-
tegral del texto del arto 14 bis -tal como en definitiva quedó
redactado- y relaciona su segundo párrafo con lo dispuesto al
final del primero.

11) Que la normativa proveniente de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT) que se menciona en el fallo ape-
lado tampoco permite sustentar la conclusión a la que arribó la
cámara acerca de la titularidad del derecho a declarar una medi-
da de fuerza.

Al respecto, cabe señalar que el Convenio 87 -sobre

la libertad sindical y la protección del derecho de sindica-
ción-, aunque no menciona expresamente el derecho de huelga, sí
consagra el derecho de las "organizaciones de trabajadores" y de
empleadores "de organizar su administración y sus actividades y
el de formular su programa de acción" (art. 3) y establece como
obj eto de dichas organizaciones "fomentar y defender los in-
tereses de los trabajadores o de los empleadores" (art. 10). Con
apoyo en estas disposiciones, dos órganos instituidos para el
control de la aplicación de las normas de la 01T, el Comité de
Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de

-15-
Convenios y Recomendaciones han dado un amplio reconocimiento a
este derecho considerándolo como un corolario indisociable de la
liberiad de sindicación (cfr. Bernard Gernigon, Alberto Odero y
Horacio Guido, Principios de la OIT sobre el derecho de huelga,
Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Edición 2000, pág.

8) .

El Comité de Libertad Sindical, ya en su segunda reu-

nión celebrada en 1952, destacó enfáticamente que el derecho de
huelga "es uno de los 'elementos esenciales del derecho sindi-
cal'" y, poco tiempo después, refirió que "en la mayor parte de
los países se reconocía que el derecho de huelga constituye un
derecho legítimo al que pueden recurrir los sindicatos para de-
fender los intereses de sus miembros" (cfr. Libertad Sindical y
Negociación Colectiva. Informe de la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Conferencia Interna-
cional del Trabajo, 81.a reunión 1994, Ginebra, Oficina Interna-
cional del Trabajo, primera edición, 1994, ~ 146, pág. 69). Y en
el mismo sentido se pronunció la Comisión de Expertos a partir
de 1959 precisando, con fundamento en los citados arts. 3 y 10
del Convenio 87, que la prohibición de la huelga constituye una
restricción considerable de las oportunidades que se ofrecen a
los sindicatos para fomentar y defender los intereses de sus
miembros y del derecho de los sindicatos a organizar sus activi-
dades (ídem, ~ 147 Y 148, págs. 69/70).

En suma, dado que la base jurídica de la doctrina

elaborada por los citados órganos de contralor de la OIT reside
básicamente en las normas del Convenio 87 que se refieren a los
derechos y objetivos de las organizaciones sindicales, es evi-

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- del Pl3~ de la PJ)~ de la
oY~ Q/VaoWnaI

dente que de dicha doctrina solo se sigue el reconocimiento de

la atribución de disponer medidas de fuerza para estas organiza-
ciones, y así lo ha entendido el Comité de Libertad Sindical
(Lee Swepston, Desarrollo de las normas sobre derechos humanos y

libertad sindical mediante el control de la OIT, Revista Inter-

nacional del Trabajo, vol. 117, 1998, núm. 2, pág. 208).

En tal sentido, el Comité ha dicho que "no parece que

el hecho de reservar exclusivamente a las organizaciones sindi-
cales el derecho de declarar una huelga sea incompatible con las
normas establecidas en el Convenio núm. 87" (La libertad sindi-
.cal. Recopilación de decisiones y principios del Comi té de Li-
bertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Oficina
Internacional del Trabajo, quinta edición revisada, Ginebra,
2006, ~ 524, pág. 116)

12) Que el examen de la normas del Derecho Interna-

cional de los Derechos Humanos que en nuestro país gozan de je-
rarquía constitucional o supra legal arroj a un resultado simi-
lar. El Estado argentino, como se verá, asumió el compromiso de
garantizar el derecho de huelga como derecho inherente a la li-
bertad de sindicación.

Así, el art. 8o del Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, después de enumerar los dere-
chos que los Estados partes se comprometen a garantizar en rela-
ción con la fundación, la organización y la actividad de las
asociaciones sindicales, consagra expresamente "el derecho de
huelga" (inc. d). Y al referirse a esta disposición, el Comité

-17-
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete auto-
rizado del Pacto en el plano internacional (Fallos: 335:452), ha
encuadrado a la huelga dentro de los derechos sindicales.

En efecto, el Comité ha dicho que consideraba preocu-

pante que el ejercicio de los derechos sindicales como el dere-
cho de huelga siga siendo objeto de restricciones excesivas en
la legislación Y en la práctica, y ha instado a los Estados par-
tes a que armonicen su legislación sobre ese derecho sindical
con el art. 8o del Pacto, teniendo en cuenta la normativa del
Convenio 87 de la OIT (cfr. Observación Final del Informe Burun-
di, del 1~ de octubre de 2015, párr. 31 y 32, E/C.12/BDI/CO/l;
Observación Final del Informe de Kaszajstán, 7 de junio de 2010,

párr. 22 E/C .12/KAZ/CO!l) .

Asimismo, mediante la Convención Americana sobre De-

rechos Humanos, el Estado argentino asumió el compromiso de
adoptar providencias para lograr progresivamente la plena efec-
tividad de los derechos que se derivan de las normas sociales
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Ameri-
canos (art. 26); y en el arto 45, inc. c, de la referida Carta
se indica que "los empleadores y los trabajadores, tanto rurales
como urbanos, tienen el derecho de asociarse libremente para la
defensa y promoción de sus intereses, incluyendo el derecho de
negociación colectiva y el de huelga por parte de los trabajado-
res, el reconocimiento de la personería jurídica de las asocia-
ciones y la protección de su libertad é independencia, todo de
conformidad con la legislación respectiva". Como se puede obser-
var, el reconocimiento del derecho de huelga se encuadra en una

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- c?~ ele ~ ele la GYVacúm

del ro~ dela rpj)~ dela
gY~ oAíacWnal

norma claramente alusiva a la libertad de asociarse para la de-

fensa y promoción de los intereses profesionales.

Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador- contiene
una disposición de idéntico tenor a la precedentemente referida
en su arto 8° titulado "Derechos Sindicales".

13) Que no bastan para dar sustento a una conclusión

distinta ciertas expresiones como las de la Carta Internacional
Americana de Garantías Sociales adoptada en Bogotá en 1948 (De-
claración de los derechos sociales del trabajador) que inmedia-
tamente después de referirse al derecho de sindicación sefialan,
sin aclaración alguna, que "los trabajadores tienen derecho a la
huelga" (cfr. arts. 26 y 27)

Este instrumento internacional alude genéricamente a

la huelga sin diferenciar los aspectos individuales y colectivos
del ejercicio de tal derecho que anteriormente han sido puntua-
lizados (cfr. considerando 7°). Con lo cual solo es posible con-
cluir que sus disposiciones indudablemente garantizan el derecho
de los trabaj adores de adherirse a una huelga declarada (art.
27), Y el dé las organizaciones sindicales de disponerla o de-
clararla como lógico corolario del derecho de sindicación (reco-
nocido en el arto 26). La imprecisión apuntada impide otorgarles
un alcance más amplio en lo que atafie al aspecto colectivo de la
cuestión, o sea, a la atribución de adoptar medidas de acción
directa.

-19-
 14) Que en los precedentes "Asociación Trabajadores
del Estado" y "Rossi" esta Corte estableció que el principio
constitucional de la libertad sindical consagra la libertad para
todos los sindicatos con el propósito de que puedan realizar sus
actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado que reduz-
can, injustificadamente, las funciones que les son propias: la
promoción, ejercicio, defensa, fomento y protección de los in-
tereses legítimos de orden gremial. Sobre tal base, el Tribunal
declaró la inconstitucionalidad de preceptos legales que conce-
dían a los sindicatos reconocidos por el Estado como más repre-
sentativos -mediante el otorgamiento de la personería gremial-
privilegios que excedían de una prioridad en materia de repre-
sentaciónen las negociaciones colectivas, de consulta con las
autoridades y de designación de delegados ante organismos inter-
nacionales, lo cual iba en detrimento de la actividad de los
sindicatos simplemente inscriptos que compartían con aquellos,
total o parcialmente, el mismo ámbito de actuación (cfr. Fallos:
331:2499, considerandos 8° Y 9°, Y Fallos: 332:2715, consideran-
dos 3° a 7°, respectivamente; asimismo, "Asociación de Trabaja-
dores del Estado si acción de inconstitucionalidad", consideran-
do 3°, Fallos: 336:672)

Es evidente que la doctrina constitucional enunciada

implica que, en lo que atañe al derecho de adoptar medidas de
acción directa, los sindicatos no pueden ser discriminados en
razón de su grado de representatividad. Pero no lo es menos que
dicha doctrina únicamente se refiere a las asociaciones sindica-
les; de modo que no cabe invocarla, como lo hizo la cámara, para

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QS2t;w del PJJ~ ck la Pl5~ ck la
cfndR/t~ Q/VaaMud

sustentar en ella el reconocimiento de tal derecho a los grupos

informales de trabajadores.

15) Que de todo lo expuesto se sigue que la normativa

federal examinada solamente confiere el derecho de declarar una
huelga a las asociaciones profesionales.

Por lo tanto, dado que -como ha sido expresado en el

considerando 8o de la presente- el único requisito al que el
arto 14 bis de la Constitución Nacional supedita el ejercicio de
los derechos sindicales por parte de las organizaciones de tra-
bajadores es el de su simple inscripción en un registro espe-
cial, cabe concluir que el legítimo ej ercicio del derecho de
huelga está subordinado a que el sujeto que la dispone haya cum-
plido con tal recaudo de inscripción.

En consecuencia, corresponde revocar el fallo apela-

do.

Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal subrogante:

1) se desestima la petición articulada a fs. 150/153 de esta
presentación directa; y 2) se hace lugar a la queja, se declara
procedente el recurso extraordinario y se dej a sin efecto la
sentencia, con el alcance indicado. Costas por su orden en aten~
ción a la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al
principal y vuelvan los autos al tribunal de origen para que,
por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al

-21-
presente. Asimismo, reintégrese el depósito de fs. 3. Notifíque-

se y, oportunament~m~t~~.

/
l/

JUAN CARLOS MAQUEDA

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..
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M-te G?~ de cJ~ de k Q/Vacúm

cIe/ Pl3~ ¿ la Pl5~ ¿ la
gY~ Q/VaaOna/

Recurso de queja interpuesto por el Correo Oficial de la República Argentina

S.A. -demandada-, representado por la Dra. Maria Celia Uzal.

Tribunal de origen: Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.

Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia

del Trabajo nO 72.

-23-