Contabilidad y

Tributación. CEF
Revista mensual núm. 451 | Octubre 2020
ISSN: 1138-9540

Luces y sombras del impuesto digital

Virginia González Burgos y Ubaldo González de Frutos

La responsabilidad corporativa de emergencia

en tiempos de conmoción
Francisco Javier Forcadell Martínez y Elisa Aracil
Fernández
IRPF: fiscalidad de las arras en
la compraventa de inmuebles
Irene Rovira Ferrer

Responsabilidad solidaria del

artículo 42.2 a) de la LGT
Jorge de Juan Casadevall

Sugerencias de incorporación de
los mecanismos híbridos a la LIS
Pablo Benítez Clerie

Inmediata anulación de las liquidaciones

del IBI cuando se anula el valor catastral
Diego Marín-Barnuevo Fabo

Calificación de un equity swap combinado

con una ampliación de capital
Luis A. Malvárez Pascual y M.ª Pilar Martín Zamora

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 Revista de Contabilidad y Tributación. CEF
Núm. 451 | Octubre 2020

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(tributación)
Subdirectora María Luisa González-Cuéllar Serrano. Catedrática de Derecho Financiero y Tributario. UC3M
(tributación)
Director Salvador Marín-Hernández. Presidente EFAA for SMEs y Director Cátedra EC-CGE
(contabilidad)

Coordinadoras
M.ª José Leza Angulo. Área tributaria del CEF
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Consejo asesor
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José Manuel Calderón Carrero. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de A Coruña
Juergen B. Donges. Catedrático de Ciencias Económicas. Universidad de Colonia
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Pedro Manuel Herrera Molina. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. UNED
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Javier Martín Fernández. Catedrático de la UCM y Socio Director de F&J Martín Abogados
Francisco Javier Martínez García. Catedrático de Economía Financiera y Contabilidad. Universidad de Cantabria
Araceli Mora Enguidanos. Catedrática de Economía Financiera y Contabilidad. Universidad de Valencia
Francesco Moschetti. Profesor de la Universidad de Padua y Despacho Tributarista Studio Legale Tributario
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Carlos Palao Taboada. Abogado Montero-Aramburu
José Pedreira Menéndez. Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Oviedo
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Aurora Ribes Ribes. Catedrática de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Alicante
Luz Ruibal Pereira. Profesora titular de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Santiago de Compostela
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 Revista de Contabilidad y Tributación. CEF
ISSN: 1138-9540
ISSN-e: 2531-2138

Sumario

Tributación

Estudios

Luces y sombras del impuesto digital 5-38

Lights and shades of the digital economy
Virginia González Burgos y Ubaldo González de Frutos
1.er Premio «Estudios Financieros» 2020

La tributación en el IRPF de las arras en la compraventa de bienes inmuebles 39-64

The taxation of deposits in the personal income tax in relation to the sales of real estate
Irene Rovira Ferrer

Algunas reflexiones sobre la responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la 65-92

Ley General Tributaria
Some reflections on joint and several liability according to the article 42.2 a) General
Tax Act
Jorge de Juan Casadevall

La incorporación al impuesto sobre sociedades español de las asimetrías hí- 93-120

bridas. Transposición de la Directiva ATAD II
Hybrid mismatches incorporation to Spanish corporate tax law. The ATAD II transposition
Pablo Benítez Clerie

Análisis doctrinal y jurisprudencial

¿Hacia la administrativización del delito fiscal? (Análisis de la STS de 2 de oc- 121-134

tubre de 2019, rec. núm. 708/2018)
Claudio García Díez

Procede la anulación inmediata de las liquidaciones del IBI cuando se anula la 135-144
valoración catastral (Análisis de la STS de 18 de mayo de 2020, rec. núm. 6950/2018)
Diego Marín-Barnuevo Fabo

La calificación contable y fiscal de una operación de equity swap combinada 145-162

con una ampliación de capital. La recalificación a efectos fiscales de una ope-
ración no regulada en la LIS (Análisis de la SAN de 23 de diciembre de 2019,
rec. núm. 456/2016)
Luis A. Malvárez Pascual y M.ª Pilar Martín Zamora

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 3-4 | 3

 El TSJ de Extremadura entra en el fondo del asunto sobre la legalidad del modelo 163-174
720: inicio del cómputo del plazo de prescripción y su régimen sancionador (Aná-
lisis de la STSJ de Extremadura de 27 de febrero de 2020, rec. núm. 47/2019)
Xavier Orfila Sans

Contabilidad
Estudios

La Responsabilidad Corporativa de Emergencia en tiempos de conmoción: Un 175-208

marco para el análisis de la respuesta empresarial a la COVID-19
Corporate Emergency Responsibility in times of shock: An analytical framework of corpo-
rate responses to the COVID-19
1.er Premio «Estudios Financieros» 2020
Francisco Javier Forcadell Martínez y Elisa Aracil Fernández

Análisis doctrinal

Cambio en la estimación sobre el ejercicio de una opción de compra en un con- 209-220

trato de arrendamiento (NRV 8.ª) (Análisis de la consulta 2 del BOICAC 120, de
diciembre de 2019)
Javier Collado Muñoz

Coste amortizado y clasificación en corriente o no corriente de un préstamo 221-228

(Análisis de la consulta 1 del BOICAC 121, de mayo de 2020)
Ángel González García

Casos prácticos

@ Tercer ejercicio resuelto del proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo Su- 229-230
perior de Interventores y Auditores del Estado (caso práctico de consolidación)
Javier González Sainza

Normas de publicación 231-232

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4 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 3-4

 Tributación
Estudios

Luces y sombras del impuesto digital

Virginia González Burgos

Graduada en Derecho y en ADE
Pinsent Masons. Madrid

Ubaldo González de Frutos

Doctor de Derecho
Inspector de Hacienda del Estado
Banco Interamericano de Desarrollo*
Profesor de la UDIMA

Este trabajo ha obtenido el 1.er Premio «Estudios Financieros» 2020 en la modalidad de Tributación.

El jurado ha estado compuesto por: don Jesús Gascón Catalán, doña Ana María Juan Lozano, don Luis
Alberto Malvárez Pascual, don José Pedreira Menéndez, doña Aurora Ribes Ribes y don Luis Fernando
Trigo y Sierra.

Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los autores.

Extracto

Aproximándonos al final del plazo para acordar una solución multilateral a la tributación directa
de los negocios altamente digitalizados, que debía tomarse antes de fin de 2020, resulta inte-
lectualmente estimulante contemplar cómo el Marco Inclusivo de BEPS ha roto tabúes hasta
ahora incuestionables, como la supremacía de los precios de transferencia o la inatacable
bilateralidad de las relaciones fiscales internacionales. Al mismo tiempo, han quedado en evi-
dencia las tremendas limitaciones políticas y administrativas que complican el acuerdo. EE. UU.
se retiró en junio de las negociaciones, lo que hace virtualmente imposible la ratificación por
el Marco Inclusivo en octubre de 2020 y por el G20 en noviembre, como estaba previsto. Sin
embargo, la OCDE ha seguido madurando la propuesta, por lo que no cabe excluir que en un
futuro vuelva a la mesa de negociación. Por eso, en este artículo examinamos la sostenibilidad
de los dos pilares que ha propuesto la OCDE: el nuevo derecho de gravamen para los países del
mercado donde intervengan los gigantes digitales con presencia económica significativa, pero
sin establecimiento permanente, y el nuevo impuesto multilateral antielusión denominado GloBE.

Palabras clave: impuesto sobre sociedades; fiscalidad internacional; economía digital; tratados
fiscales; precios de transferencia.

Fecha de entrada: 01-06-2020 / Fecha de aceptación: 18-09-2020

*  as opiniones vertidas por los autores son a título personal exclusivamente y no representan necesaria-
L
mente a las del Banco Interamericano de Desarrollo, su Directorio Ejecutivo o los países que representan.

Cómo citar: González Burgos, V. y González de Frutos, U. (2020). Luces y sombras del impuesto digital.
Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451, 5-38.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 5

 Lights and shades of the digital economy

Virginia González Burgos

Ubaldo González de Frutos

Abstract

As we approach the deadline for a multilateral solution to the corporate taxation of highly digitali-
zed business –it was supposed to be approved by the end of 2020– it is intellectually stimulating
to realize how the BEPS Inclusive Framework has broken longstanding unquestionable taboos,
such as the supremacy of transfer pricing or the bilateral nature of international tax relationships.
At the same time, we have realized how strong political and administrative constraints ended
up blocking the deal. In June 2020, the US withdrew from the discussions, making the consen-
sus ratification by the BEPS Inclusive Framework in October 2020 and the G-20 in November
virtually impossible. Regardless, the OECD has continued to pursue technical work, leaving the
door open for a future deal. Therefore, in this article we examine the sustainability of the two
pillars proposed by the OECD: the new taxing right for market jurisdictions where digital giants
operate with a significant economic presence but without a permanent establishment, and the
new multilateral anti-BEPS tax, the GloBE.

Keywords: corporate tax; international taxation; digital economy; tax treaties; transfer pricing.

Citation: González Burgos, V. y González de Frutos, U. (2020). Luces y sombras del impuesto digital. Revista
de Contabilidad y Tributación. CEF, 451, 5-38.

6 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

Sumario

1. Introducción
2. La reforma en su contexto
2.1. La fiscalidad de la economía digital
2.2. La fatiga del impuesto sobre sociedades

3. Análisis detallado de la reforma

3.1. Impuesto sobre sociedades y Tasa Google
3.2. Pilar 1: Un nuevo derecho de jurisdicción para los países del mercado
3.2.1. El «importe A»
3.2.1.1. Ámbito objetivo
3.2.1.2. Ámbito subjetivo
3.2.1.3. Base de reparto
3.2.1.4. Reglas de cómputo
3.2.1.5. Clave de distribución
3.2.1.6. Beneficiarios
3.2.1.7. Mecanismo de aplicación
3.2.2. El «importe B»
3.2.3. El «importe C»
3.2.4. Eliminación de la doble imposición
3.2.5. Administración tributaria del nuevo recurso impositivo
3.2.6. Un verdadero tratado multilateral
3.2.7. Problemas inherentes a la solución multilateral
3.3. Pilar 2: el Global anti-Base Erosion Tax (GloBE)
3.3.1. Regla de inclusión de rentas
3.3.2. Regla switchover o de cambio de método de exención a imputación
3.3.3. Regla de pagos que erosionan la base
3.3.4. Regla de «sometido a impuesto»
3.3.5. Funcionamiento del impuesto

4. Mirando al futuro
4.1. Imposición mínima
4.2. Enervación del principio de entidad separada

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 7

V. González y U. González Tributación

4.3. Perspectiva sintética de la creación del valor

4.4. El modelo de relaciones fiscales bilaterales
4.5. Conclusión

Referencias bibliográficas

Bibliografía

8 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

1. Introducción

En el momento de cerrarse este trabajo para su publicación1, parece inevitable el fra-

caso de la reforma fundamental del impuesto sobre sociedades que está sobre la mesa2.
Para que la metamorfosis se materializase, tendría que ser aprobada en octubre de 2020
por los 137 países el Marco Inclusivo de BEPS (MI en adelante)3 y, en noviembre, refrenda-
da por el G20. En el MI la regla de voto es el consenso, de suerte que la oposición de un
solo miembro supone el veto a la propuesta. Del mismo modo, aunque en el G20 no exis-
ten reglas escritas de votación4, tradicionalmente se ha precisado el consenso para emitir
un comunicado. Habiéndose retirado EE. UU. de las negociaciones del MI en junio (The Tax
Foundation, 2020), parece obvio que no existirá acuerdo, pero el Secretariado de la Orga-
nización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha continuado trabajan-
do en la propuesta a nivel técnico, anticipando tal vez un momento político más propicio.
Este impasse concede un tiempo que los negociadores en la OCDE aprovecharán para se-
guir perfilando la propuesta, mientras los demás vamos familiarizándonos con los elemen-
tos fundamentales de una reforma que, de materializarse, será un importante avance para
responder a los retos de la digitalización y de la globalización, con un nuevo tratado multi-
lateral e innovadores procedimientos administrativos también con perspectiva multilateral.
En consecuencia, creemos que el momento es propicio para analizar los elementos de la
reforma, darlos a conocer y, modestamente, aportar elementos para el análisis.

Dos son en esencia las innovaciones que integran la reforma: a) un nuevo derecho de im-
posición reconocido a los países-fuente para gravar en el impuesto sobre sociedades a las

1
23 de septiembre de 2020.
2
Se trata del Enfoque en dos pilares para solucionar los desafíos que supone la digitalización de la
Economía. (Two-Pillar Approach to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalisation of the
Economy. OCDE, 2020).
3
Grupo de Trabajo que incluye a los 37 países miembros de la OCDE (más Costa Rica, pendiente de ratifi-
cación) y a un centenar de no miembros, para discutir el régimen fiscal internacional y la implementación
del proyecto BEPS, del cual la Fiscalidad de la Economía Digital es parte. La relación de países participan-
tes se puede ver en <https://www.oecd.org/tax/beps/inclusive-framework-on-beps-composition.pdf>.
4
El G20, sin perjuicio de su alta influencia, carece de poderes delegados por los Estados. No es una persona
de derecho público sino un simple club de países, sin sede, secretariado permanente ni estatuto jurídico
formal, lo que hace que sus acuerdos no sean resoluciones vinculantes sino simples «comunicados».

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 9

V. González y U. González Tributación

empresas de la economía digital aunque carezcan de establecimiento permanente en el sentido

tradicional del término, lo que en el argot de la OCDE se llama Pilar 15 y b) un impuesto anti-
BEPS para solucionar los problemas de erosión de bases y traslado de beneficios que, como
reconoce la misma OCDE, el proyecto BEPS no consiguió erradicar por completo (OCDE,
2019b, p. 6)6. Conformando el Pilar 2, el GloBE7 protege simultáneamente las rentas de la in-
versión de salida (outbound investment) para los países exportadores de capital y la tributa-
ción en la sede de la inversión para los países importadores de capital (inbound investment).

Este artículo se estructura en cuatro secciones. Tras esta primera introductoria, la segun-
da presenta el contexto de la reforma, abordando la economía digital, pero también aspectos
más profundos de la crisis del impuesto sobre sociedades. Examinamos en la tercera con
cierto detalle las novedades regulatorias, en su doble pilar de a) nuevo derecho de imposi-
ción para jurisdicciones de mercado sin establecimiento permanente y b) impuesto global
anti-BEPS; dejando para la última sección una reflexión sobre la sostenibilidad del modelo
del impuesto sobre sociedades tal como quedaría configurado con la reforma.

2. La reforma en su contexto

Los cambios propuestos obedecen, de forma inmediata, a un estado de opinión gene-

rado en los últimos años por la baja tributación de los gigantes tecnológicos (Fernández,
2019; Cinco Días, 2018), pero también a deficiencias más profundas que hablan de un des-
ajuste entre la economía globalizada y un impuesto concebido para economías cerradas.
Veámoslo por separado.

2.1. La fiscalidad de la economía digital

Como subrayó la OCDE en el informe de la Acción 1, la rápida expansión de la eco-

nomía digital ha dejado obsoleto al sistema fiscal internacional (OCDE, 2015, p. 11), es-
tablecido en un tiempo en que los principales recursos productivos eran de naturaleza
inmobiliaria8. Dado que en el presente los elementos de creación de valor son fundamental-

5
En realidad, el Pilar 1 incluye también reglas de precios de transferencia por las funciones de distribución
y los activos de comercialización.
6
[…] algunos países subrayaron los riesgos de que, incluso tras una reestructuración, grupos mul-
tinacionales digitalizados podían utilizar distribuidores locales de riesgo limitado para justificar un
impuesto mínimo en la jurisdicción de mercado, mientras seguían trasladando un importe despro-
porcionadamente alto de beneficios a un pequeño número de filiales en ubicaciones remotas, con
tal de que hubiera allí correlación con un cierto nivel de actividad física (traducción propia).
7
Global Anti-Base Erosion Proposal.
8
En los años 1920, a través de la Sociedad de las Naciones, antecesora de la ONU (Avi-Yonah, 2005, p. 313).

10 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

mente intangibles, hasta el punto de que, entre las diez empresas con mayor capitalización
bursátil en el mundo, seis son tecnológicas9, es lógico que se produzcan desajustes con el
consenso establecido internacionalmente10. Lo más llamativo es que, en el sistema fiscal
todavía hoy vigente, la conexión o nexo que permite a un país ejercer jurisdicción tributaria
sobre una empresa no residente sigan siendo los activos inmobiliarios11. Esto deja fuera del
esquema a las empresas tecnológicas porque las transacciones digitales ocurren en el ci-
berespacio, no en un territorio concreto, y por tanto no necesitan disponer de bienes raíces
en otras latitudes12. En consecuencia, no están legalmente obligadas, cuando exista un con-
venio de doble imposición (CDI), a pagar impuestos en la fuente (OCDE, 2015, pp. 100-102).

La venta a clientes en países donde no hay infraestructura física propia no es un fenó-

meno nuevo; antes de la revolución digital ya existían las ventas por catálogo (OCDE, 2015,
p. 98), pero su importancia en el conjunto de la economía era marginal. Hoy en día, gracias
a los avances tecnológicos, las nuevas prácticas de gestión empresarial y la liberalización
del comercio, el 10 % del comercio mundial ya es online, y estimaciones iniciales que cal-
culaban que se triplicaría para 2025 han quedado obsoletas por la crisis de la COVID, que
ha producido un incremento del 146 % en un solo mes (Columbus, 2020).

Otro de los conceptos que el sistema tradicional del impuesto no procesa bien es la
creación de valor a partir de los datos (OCDE, 2015, pp. 102 a 104). Empresas como las
gestoras de redes sociales, buscadores o agregadores de noticias, entre otras, acumulan
datos de los usuarios que luego monetizan vendiéndolos a empresas anunciadoras. Esa
venta tendrá un valor cierto en el mercado o se tratará como operaciones vinculadas en su
caso, pero no ocurre lo mismo con la adquisición de datos desde los usuarios. Esta es di-
fícil de valorar porque rara vez al capturarlos se paga al titular; el usuario los cede volunta-
riamente, muchas veces como contraprestación por el uso gratuito de los servicios, lo cual
impide asignarles un valor cierto. Tampoco hay un proceso para distribuir ese valor entre
territorios, aunque parecería razonable sostener que se genera allí donde esté el usuario.

Un tercer problema es la caracterización. Los convenios siguen una metodología analíti-

ca, aplicando tratamientos diferenciados a las diversas categorías de renta que reconocen.
De ese modo, tienen distinto tratamiento las operaciones empresariales ordinarias realiza-
das sin establecimiento permanente (EP) del que pueda tener una prestación de asistencia
técnica o una plusvalía. Pues bien, la novedad de los modelos de negocio en la economía

9
Se trata de Microsoft, Apple, Amazon, Alphabet, Facebook y Tencent (Global Finance Magazine, 2019).
10
Aunque no existe un tratado internacional que refrende el consenso internacional, este se refleja en el
Modelo de Convenio de la OCDE (2017), en su homólogo de Naciones Unidas (2017) y en las Directrices
de Precios de Transferencia (OCDE, 2017).
11
Según los artículos 5 y 7 del Modelo de Convenio de la OCDE. También por el artículo 5.5 el agente
afecto, con capacidad para obligar al mandante, asigna jurisdicción.
12
En inglés se refieren a esta situación como scale without mass: presencia económica sin presencia física.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 11

V. González y U. González Tributación

digital plantea dudas a la hora de caracterizar las rentas generadas en sus transacciones.
Un ejemplo sería los servicios de datos en la nube, que podrían ser calificados como bene-
ficios empresariales, tributando en residencia (art. 7 CDI) como cánones (en la fuente para
los CDI con art. 12) o como prestación de asistencia técnica, que en algunos convenios
se equipara a los beneficios empresariales y en otros a los cánones (OCDE, 2015, p. 104).

Los primeros enfoques para resolver los desafíos de la economía digital, como la pro-
puesta de Hongler y Pistone (2015), propusieron la creación de un establecimiento perma-
nente virtual, donde la mera presencia económica fuera suficiente para generar derecho a
la imposición. Esta es en esencia la posición que, a través de la propuesta del Grupo de los
24 «Presencia Económica Significativa», en buena medida fundamenta el Pilar 1 (Group of
24, 2017). Sin embargo, crear EP virtuales no es suficiente para resolver el problema, porque
las reglas de atribución de beneficios al EP siguen siendo los precios de transferencia, y un
EP sin sustancia física no ejerce funciones, detenta activos13, ni asume riesgos que permitan
atribuirle beneficios usando las reglas de precios de transferencia. Es un problema que ya
se percibió con la Acción 7 de BEPS: se crearon EP ex novo, pero prácticamente no tenían
beneficios que computar, porque fueron estructurados de forma que no poseyeran activos
intangibles, no desempeñasen funciones tipo DEMPE14, ni asumiesen riesgos, demostrando
que no basta con definir el punto de conexión, es preciso encontrar un modo de asignarles
beneficios (OCDE, 2019b, p. 6). Por eso, la propuesta de la OCDE de crear EP virtuales se
complementa con la distribución del beneficio residual mediante fórmula.

En consecuencia, resolver el problema de la fiscalidad de la economía digital requiere

profundas reformas del marco regulatorio. Quienes argumentan que esto es necesario es-
grimen tres razones: insuficiencia financiera para las economías donde no radican empresas
tecnológicas, porque la digitalización está progresivamente desplazando bases imponibles
hacia empresas sin conexión con el terreno; falta de justicia contributiva o diseño inade-
cuado de los sistemas fiscales, pues la carga impositiva se redistribuye a figuras como el
trabajo, el consumo o los tributos verdes (OCDE, 2015, p. 98); y competencia desleal, pues
las empresas tradicionales, a la vez que soportan costes de producción más altos por tener
una mayor proporción de activos fijos y de personal, padecen también mayor carga fiscal,
lo que explica que el comercio online esté desplazando al tradicional15. En este contexto,
los países tienen dos opciones: modificar el consenso internacional para actualizarlo a la
economía digital o legislar sin coordinación. Desde el punto de vista del comercio y la in-

13
Salvo, tal vez, intangibles de comercialización.
14
Siglas de Development, Enhancement, Maintenance, Protection and Exploitation. Es una regla antielusión
insertada en las Directrices de Precios de Transferencia que permite asignar rentas a quienes realicen las
funciones de desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de intangibles, aunque nomi-
nalmente el titular del intangible sea un tercero.
15
En 2018 se leía: «El Corte Inglés se planta frente a Amazon: “No puede ser que nosotros paguemos im-
puestos y ellos no”» (El Mundo, 7 de marzo de 2018). Dos años después, la realidad es «El Corte Inglés
venderá o cerrará 25 centros comerciales». (El Correo de Andalucía, 22 de enero de 2020).

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 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

versión internacional, parece que la primera opción sería deseable, pero este es un juego
de suma cero donde lo que ganan unos (los países del mercado) otros lo pierden (los de
residencia), y estos no parecen dispuestos a permitir que se altere el statu quo. Llegando
casi al centenario del sistema fiscal internacional16, la cuestión del reparto de la soberanía
tributaria sigue siendo una asignatura pendiente.

De confirmarse la proposición de otorgar derechos de imposición a los países del mer-

cado sin que medie un EP, y asignar bases mediante una fórmula pactada multilateralmente,
se abre un nuevo capítulo en la relación fiscal entre naciones porque se abre una brecha en
los dos mecanismos que hasta ahora han permitido la baja fiscalidad de las inversiones en
los países en desarrollo: tratados fiscales bilaterales que logran cesiones de soberanía tri-
butaria, y precios de transferencia de muy difícil control por cualquier administración, pero
especialmente por países de escasa capacidad administrativa. Cuando la OCDE lanzó el
proyecto BEPS en 2013, se aferró a sus dos dogmas sacrosantos: los precios de trans-
ferencia17 y la bilateralidad de los tratados fiscales. Hoy, la misma organización acepta la
distribución formularia (OCDE, 2019a, p. 2), siquiera sea de modo marginal, y propone un
tratado fiscal verdaderamente multilateral18 (OCDE, 2020, p. 20).

2.2. La fatiga del impuesto sobre sociedades

Más allá de la problemática de las empresas digitales, las tensiones en el impuesto res-
ponden a razones estructurales, y es que, pese a que sigue siendo una fuente importante
de rendimientos fiscales, con el 13,3 % del total de la recaudación impositiva en términos
mundiales19, desde que eclosionó la ola de globalización en los años 1990, este tributo ha
ido perdiendo importancia como fuente de financiación, en un proceso impulsado en para-
lelo por la competencia entre países para captar inversiones extranjeras, que se ha reflejado

16
El informe de la comisión de expertos de la Sociedad de las Naciones que produjo el primer modelo de
Convenio se emitió en 1928, pero la Comisión fue constituida en 1921.
17
En el Plan de Acción de BEPS de 2013 se leía:
Existe un consenso entre los gobiernos en que pasar a un sistema de prorrateo de los beneficios
de acuerdo con una fórmula no es una alternativa viable; tampoco está claro que los cambios
de comportamiento que puedan adoptar las empresas como respuesta al uso de una fórmula
conduzcan a decisiones de inversión que sean más eficientes y neutrales en términos de impo-
sición que el sistema actual de seguir el principio de entidad separada (OCDE, 2013 p. 16).
18
Para implementar las medidas de BEPS ya se aprobó un tratado multilateral, pero solo era colectivo en
su forma, porque en el fondo no era sino un vehículo para reformar tratados bilaterales. En esta ocasión,
en cambio, el tratado va a ser multilateral también en su contenido, hasta el punto de que la OCDE lo
califica como a true multilateral convention (OCDE, 2020, p. 20).
19
Como media en las 88 jurisdicciones que se contemplan en la publicación de la OCDE Estadísticas del
Impuesto sobre Sociedades, siendo más importantes en África (15,3 %) y en América Latina (15,4 %) que
en la OCDE (9 %) (OCDE, 2019c).

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 13

V. González y U. González Tributación

en bajadas sostenidas del tipo de gravamen (gráfico 1) y en el movimiento hacia impuestos

de base territorial en detrimento del periclitado modelo de renta mundial (Matheson et al.,
2013, p. 3). Junto a ello, las prácticas elusivas generalizadas han terminado por madurar la
noción de que una reforma es ineluctable.

Gráfico 1. Media mundial de tipos nominales en el impuesto sobre sociedades 2000-2018

40

35

30

25

20

15

10

Fuente: OCDE (2019c).

La elusión fiscal protagonizada por las multinacionales ciertamente ha acelerado el detri-

mento del impuesto como fuente financiera, porque usando artificios legales los contribuyentes
trasladan bases desde los países de alta tributación a centros financieros o territorios offshore,
causando un agujero de entre el 4 y el 10 % de los ingresos por el impuesto sobre sociedades
a nivel mundial, es decir, entre 100.000 y 240.000 millones de dólares por año (OCDE, 2019d).

La historia es bien conocida y no es preciso insistir mucho: el Informe BEPS de febrero

de 2013 denunció una serie de problemas (OCDE, 2013a), y unos meses más tarde articu-
ló un Plan de Acción (2013b) para solventarlos, pero su éxito fue moderado porque, inclu-
so después de implementar las reformas, las multinacionales han seguido estructurando
sus negocios mediante distribuidores locales de riesgo limitado, pagando así un impuesto
mínimo en la jurisdicción del mercado, al tiempo que siguen transfiriendo un volumen des-
proporcionadamente alto de utilidades a entidades del grupo sitas en territorios fiscalmente
rentables, con el sencillo expediente de incrementar moderadamente su nivel de actividad

14 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

física, por ejemplo, prestando funciones de control de riesgo o de desarrollo, mejora, man-
tenimiento, protección y explotación de intangibles (OCDE, 2019b, p. 6).

En definitiva, persiste un problema fundamental de diseño de las normas que regulan la

tributación de las multinacionales, pues para una economía globalizada tenemos un conjun-
to de sistemas nacionales superpuestos y normalmente descoordinados. Las 15 acciones
de BEPS que debían solventar estos problemas fueron formalmente completadas en 2015,
pero en realidad no fue así, y la evidencia más clara es la Acción 1, dedicada la fiscalidad de
la economía digital, para la cual en 2015 no se propuso solución alguna; antes bien, ante la
imposibilidad de lograr un consenso sobre soluciones al problema de scale without mass20,
se aplicó un silogismo más bien sofista: puesto que no es posible delimitar la economía di-
gital del resto de la economía –se argumentó–, la economía digital no existe y, por tanto, su
tributación no puede ser un problema. Sin embargo, muchos países sí sentían que los pro-
blemas de la fiscalidad de la economía digital eran reales, y empezaron a aplicar medidas
unilaterales21. Incluso la Unión Europea propuso pasar a la acción desengañada con la falta
de progreso en el seno de la OCDE (Comisión Europea, 2017). Era evidente que la Acción
1 se había cerrado en falso, como muestran los trabajos posteriores en el seno del Grupo
de Trabajo sobre la Economía Digital de la OCDE. Otra prueba de que BEPS no funcionó
como se esperaba son los diversos impuestos anti-BEPS que fueron entrando en vigor,
sobre todo en países anglosajones, como el Diverted Profits Tax del Reino Unido en 2015
(HMRC, 2018), el de Australia (2017), y más recientemente el Base Erosion Anti Abuse Tax
(BEAT) de la reforma de Trump (2018). Ante la evidencia de que los tributos anti-BEPS son
necesarios, la OCDE decide ahora aplicar el GLoBE, una capa adicional con reglas de cie-
rre para asegurar la tributación mínima en los países de residencia para las inversiones de
salida y en los países de la fuente en las inversiones de arribada.

3. Análisis detallado de la reforma

A continuación examinamos los pormenores del proyecto de la OCDE tal como se ha

presentado al público (OCDE, 2020). Los grupos de trabajo han seguido analizando pro-
blemas y proponiendo soluciones, que en su momento conoceremos, pero la información
publicada es suficiente para hacernos una idea cabal. Ahora bien, antes de proseguir hay
que aclarar que la reforma digital del impuesto sobre sociedades no es el llamado «Google

20
Podríamos traducir por «volumen sin infraestructura física». Esta expresión no nace en el ámbito fiscal,
sino económico. Para entenderla, pensemos en la diferencia entre una multinacional antigua como Ford
y una moderna como WhatsApp. Para que Ford lograra tener presencia en todo el mundo, tuvo que
poner fábricas prácticamente en todos los países. Hoy, WhatsApp tiene presencia mundial con solo 55
empleados (Page, 2017).
21
Una recopilación de medidas unilaterales para la fiscalidad de la economía digital (retenciones, EP virtual,
DST «Tasa Google») lista 45 países con propuestas en distinto grado de implementación (KPMG, 2020, p. 5).

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 15

V. González y U. González Tributación

Tax», aunque personas generalmente bien informadas tienden a confundirlo, afirmando que
es multilateral, e incluso que la OCDE lo recomienda22, cuando lo que hace es combatirlo23.

3.1. Impuesto sobre sociedades y Tasa Google

Por «Tasa Google» se conoce a un tributo indirecto sobre el volumen de facturación de

las empresas digitales. Su origen se remonta a los impuestos sobre el volumen de nego-
cio descritos en la Acción 1 de BEPS (2015, p. 140), como la leva de compensación de la
India, Italia, Hungría o Francia. Más tarde, ganó predicamento cuando la Unión Europea lo
propuso como solución a corto plazo de los problemas de la fiscalidad de la economía di-
gital, gravando con un porcentaje a los ingresos de ciertas actividades (Comisión Europea,
2017). Es un híbrido interesante, porque busca compensar el hueco en el impuesto sobre
sociedades, pero no es un tributo directo. Por otro lado, aun siendo indirecto no se reper-
cute a los consumidores, sino que se hace pagar al empresario. Su base no es el beneficio
sino el volumen de ventas, lo cual tiene la ventaja de que no pueda considerarse un tributo
análogo al impuesto sobre sociedades, y con ello tiene un hueco para gravar «rentas» –en
realidad un sustituto imperfecto como son las ventas– generadas sin mediación de EP, lo
que no sería posible en caso de existir un convenio24. Por el contrario, esas mismas son
también sus desventajas, porque al gravar ingresos brutos no guarda relación con el be-
neficio de las empresas digitales que supuestamente desea compensar; incluso si el tipo
de gravamen es alto, puede absorber todo el beneficio. Además, estando al margen de los
convenios, no puede proteger a los obligados contra prácticas de discriminación.

En el plan de la Comisión, este impuesto debería pervivir mientras se llega a la solución

definitiva, que, de forma similar a la propuesta de reforma que analizamos, atribuiría bases a
los territorios donde exista una interacción significativa con los usuarios por canales digitales,
aun sin presencia física en el territorio. La propuesta de la Comisión no llegó a aprobarse por
todos los Estados: Irlanda, Finlandia, Dinamarca y Suecia la rechazaron, y fue formalmente
abandonada un año después de ser anunciada. Sin embargo, el borrador de la directiva se
utilizó por varios Estados miembros para aprobar sus Google Taxes de manera unilateral,
como el Reino Unido (HMRC, 2019), Francia (2019) o España (2019). Nuestro Consejo de
Ministros dio el visto bueno al Proyecto de Ley del impuesto sobre determinados servicios
digitales (ISDSD) y lo publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 25 de enero

22
Por ejemplo, «La OCDE diseña una “tasa Google” para que las multinacionales tributen donde tengan sus
usuarios» (El País, 9 de octubre de 2019) o «El G20 impulsa la tasa Google» (La Vanguardia, 21 de octubre
de 2019).
23
El acuerdo multilateral que promueve la OCDE debe incluir la retirada de medidas unilaterales y compro-
meterse a no imponer otras en el futuro (OCDE, 2020, p. 20).
24
Artículo 2 del Modelo de Convenio de la OCDE, «This Convention shall apply to taxes on income and on
capita» los tributos indirectos están al margen de los convenios.

16 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

de 2019, aunque eventualmente no se tramitó por la convocatoria de elecciones generales.

El 19 de febrero de 2020 de nuevo volvió a aprobarlo (El Derecho, 2020), pero su recorrido
parlamentario es incierto a la luz de la excepcionalidad causada por la crisis del coronavirus
y de los riesgos de que EE. UU. adopte medidas de retorsión, al modo de lo que sucedió
en Francia, que lo suspendió para evitar la guerra arancelaria con EE. UU. (KPMG, 2019).

La «Tasa Google» parece una solución simple y expeditiva, pero raramente soluciones
sencillas resuelven problemas complejos, y este lo es. Deshacer el nudo gordiano de la fis-
calidad digital exige ir mucho más allá de la Tasa Google, una solución unilateral y provisio-
nal para captar una parte del beneficio en el territorio sin necesidad de modificar tratados y
convenios. Si el G20 ratifica en noviembre una solución a largo plazo, las Tasas Google exis-
tentes en el mundo tendrán menos justificación, y de hecho la OCDE ya ha advertido que
para acogerse al derecho de imposición nuevo, es condición necesaria desmantelarla (OCDE,
2020, p. 20). Ahora bien, en caso de que no haya acuerdo, cabe que muchos países que no
la tienen todavía decidan implantarla, aunque tendrán que ponderar los costes de una guerra
arancelaria. Del mismo modo, aun en el escenario de que haya acuerdo multilateral, los paí-
ses en desarrollo calcularán si les conviene unirse al mecanismo multilateral de compensa-
ción a países del mercado, o si les resulta más sencillo y rentable administrar la Tasa Google.

3.2. P
 ilar 1: Un nuevo derecho de jurisdicción para los países
del mercado

Ya sabemos que la tecnología digital permite llegar a consumidores y usuarios sin ne-
cesidad de instalaciones físicas. Este hecho se predica de muchos modelos de negocio,
pero su efecto es más intenso para quienes prestan servicios online a usuarios remotos,
recopilan datos de clientes que luego monetizan, o realizan actividades de mercadotecnia
y fidelización desde ubicaciones remotas. Cuando el número de usuarios supera un cierto
umbral y su presencia económica es significativa, el consenso emergente es atribuir de-
rechos de imposición activa al país donde está la base de usuarios, con un nuevo nexo o
punto de conexión no vinculado ya a la presencia física, sino a las ventas. No existe todavía
acuerdo sobre el umbral mínimo de ventas en un territorio, que podrá ser fijo para todos o
variable por jurisdicción para que también los países más pequeños puedan beneficiarse del
nuevo enfoque, pero sí parece claro que el nexo se vinculará al mercado porque la base de
consumidores es menos manipulable por el contribuyente que los factores de producción.
Este derecho de imposición se denomina en el proyecto «importe A».

3.2.1. El «importe A»

La auténtica innovación de esta propuesta es asignar una participación en el beneficio re-

sidual de la multinacional a los países del mercado, lo que exige primero determinar una base
(la porción de ese beneficio residual a repartir al mercado) y luego asignar la alícuota a cada

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 17

V. González y U. González Tributación

una de las jurisdicciones participantes. Este derecho abre grandes expectativas para las juris-
dicciones de mercado, porque esta especie de establecimiento permanente virtual –aunque
no reciba esta denominación en la propuesta– les permitirá recaudar el impuesto sobre so-
ciedades de ciertas empresas digitales, algunas entre las más rentables del mundo, que par-
ticipan en la vida económica de su país de manera importante y continuada sin necesidad de
infraestructura local u operaciones en el territorio. No menos novedosa es la forma de asignar
rentas a dichos nexos porque, dejando de lado la hasta ahora inatacable supremacía de los
precios de transferencia, se recurre a una fórmula de distribución basada en la cifra de ventas.

La nueva regla del nexo se concibe como una cláusula autónoma, separada del tradi-
cional concepto de EP de los convenios para evitar efectos colaterales no deseados sobre
las reglas existentes. Por consiguiente, una entidad digital con EP puede estar sujeta en el
territorio por ambos conceptos. De esta forma, se garantiza la neutralidad entre los diversos
modelos de negocio y se capturan todas las formas de implicación remota en un mercado.

3.2.1.1. Ámbito objetivo

Este importe A se refiere exclusivamente a la economía digital, dejando fuera otras ac-
tividades. La definición del ámbito objetivo incluye a dos tipos de negocio: los servicios di-
gitales estandarizados y automáticos y los negocios digitales orientados al consumidor25.
Los servicios digitales automatizados no necesitan infraestructura física local, solo la exis-
tencia de usuarios en red. El concepto incluye los motores de búsqueda, redes sociales,
plataformas de mercado, de contenidos audiovisuales, musicales, de juegos recreativos,
servicios de computación en la nube y anuncios online. El segundo tipo de actividad grava-
da son los negocios digitales orientados al consumidor, categoría que en algunos modelos
de negocio, como las plataformas de mercado, se solapa con la primera, y que comprende
desde los minoristas tradicionales cuya forma de relación con el cliente se ha digitalizado
hasta las plataformas multifacéticas online. También estarán incluidos los que distribuyen
productos a través de terceros que solo prestan servicios accesorios como empaquetado
o ensamblaje, y los que comercian con productos patentados o registrados en acuerdos
de distribución tipo franquicia. En cambio, no estarán incluidas las empresas mayoristas.
También quedará fuera la industria extractiva, porque se considera que la imposición sobre
las materias primas es competencia exclusiva del país donde yacen, y de modo análogo los
productos agrícolas y forestales. No estará incluido el sector financiero por dos razones: una
parte importante de su negocio se dirige a empresarios o profesionales; y están sometidos
a regulación y supervisión para proteger los intereses del país donde residen, lo cual signi-
fica que normalmente el beneficio residual se produce en el mercado local, aunque nego-
cios tipo Fintech como préstamos de particular a particular podrían entrar en la definición.
También quedarán fuera los tradicionales negocios de la navegación aérea y marítima. Para

25
En inglés, consumer facing business.

18 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

multinacionales con dos o más ramas de actividad, unas incluidas en el ámbito objetivo y
otras excluidas, se produce una sujeción parcial siempre y cuando la parte sujeta supere un
cierto umbral de rentas, expresado en una cifra absoluta –pendiente de determinar– con el
argumento de evitar costes indirectos a aquellas cuyo principal negocio sea otro.

3.2.1.2. Ámbito subjetivo

Con el mismo argumento de reducir los costes de cumplimiento se excluye a las peque-
ñas y medianas empresas (pymes). La definición del umbral que cualifique a una empresa
como grande no está todavía cerrada, pero la cifra de 750 millones que determina la obli-
gación de presentar el informe país-por-país26 parece difícil de eludir. Nótese la abultada
diferencia con el umbral de 50 millones de las normas comunitarias sobre ayudas de Esta-
do27, o los 100 millones que en España determinan la adscripción a la Delegación Central
de Grandes Contribuyentes28. Acordar el umbral no será fácil porque, si la diferencia parece
muy abultada en Europa, qué decir en otras regiones de menor capacidad económica. Si el
umbral que determina la exclusión subjetiva se fija en 750 millones de euros, la capacidad
recaudatoria del nuevo mecanismo quedará seriamente comprometida.

3.2.1.3. Base de reparto

Cuando la OCDE habla de la participación en el beneficio residual por los países del mer-
cado, parece asumir que existe una definición pacífica de ese concepto, pero no es así. La
propuesta, desde luego, no lo define, como tampoco los textos legales ni la literatura econó-
mica (Beer et al., 2020, p. 5). De igual modo, el concepto carece de anclaje conceptual en las
normas internacionales de contabilidad y no se refleja en la información financiera (ibid., p. 7).
La referencia más inmediata está en las Directrices de la OCDE, donde se usa el análisis resi-
dual en el método de la distribución del resultado (OCDE, 2017b, pp. 156 y ss.). La forma de
proceder es muy similar en ambos casos. En el método de distribución del resultado se divi-
de en dos fases el beneficio total obtenido en operaciones vinculadas. En la primera, a cada
participante se le asigna un beneficio tal que constituya una remuneración suficiente por la
operación que ha efectuado. Generalmente, este rendimiento básico se determina tomando
como referencia los beneficios obtenidos en el mercado en una operación similar efectuada
por empresas independientes. En la segunda fase, el beneficio (o pérdida) residual resultan-

26
En España, modelo 231 de «Declaración de información país por país», aprobada por la Orden
HAC/941/2018.
27
El anexo I del Reglamento (UE) N.º 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014.
28
Resolución de 26 de diciembre de 2005, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tribu-
taria, por la que se establece la estructura orgánica de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes,
modificada posteriormente.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 19

V. González y U. González Tributación

te tras la asignación efectuada en la primera fase se asigna a las partes sobre la base de un
análisis de los hechos y circunstancias que muestre cómo se habría dividido ese beneficio
(o pérdida) residual entre empresas independientes. Esta es claramente la inspiración para
el reparto del beneficio residual de las empresas digitales: se detrae una retribución mínima
para las funciones rutinarias, y el importe resultante, que es el beneficio (o pérdida) no ruti-
nario o residual, se distribuye entre todas las jurisdicciones donde haya nexo de mercado.

Hasta aquí lo que se deduce de la propuesta, pero esta noción de alto nivel deberá per-
filarse más para que no sea una fuente de inseguridad jurídica y de diputas entre países.
El primer escollo es determinar el beneficio residual. En puridad, habría que partir del be-
neficio contable consolidado y detraer el beneficio «rutinario», que equivale a la retribución
de los factores de producción: un rendimiento mínimo de los activos medios poseídos en
el ejercicio, los gastos de personal, los intereses por fondos ajenos y tal vez una retribu-
ción nocional a los fondos propios29. El problema de esta definición es que es sumamente
compleja y además volátil si intervienen los precios de transferencia. En su estudio de fe-
brero de 2020, el Fondo Monetario Internacional (FMI) sugiere dos modos simplificados: el
beneficio residual sería el exceso sobre un retorno mínimo a los activos fijos tangibles, que
podría ser el 10 %, o un margen bruto sobre el costo de ventas en exceso del 5 % (Beer et
al., 2020, p. 18). La OCDE también propone una fórmula simplificada, en este caso ponien-
do en relación el beneficio antes de impuestos y la cifra de ventas. Cuando aquel sea su-
perior al 10 %, o el 20 % del volumen de operaciones, habría superbeneficio30. El siguiente
escalón es distribuirlo entre jurisdicciones participantes. Una primera decisión es dividirlo
entre las jurisdicciones de mercado y la de residencia de la matriz, pues no todo el valor re-
sidual corresponde al mercado; puede obedecer a una posición monopolística de hecho o
de derecho, a una estrategia empresarial acertada o a la tenencia de intangibles valiosos,
elementos que difícilmente se puede atribuir al mercado. No dice nada la propuesta de 30
de enero sobre el reparto entre casa central y mercados, pero en los cálculos de impacto
publicados en febrero se asume que el porcentaje que iría al mercado es el 20 % (OCDE,
13 de febrero de 2020). La siguiente etapa es, ahora sí, distribuir ese 20 % del residual entre
las jurisdicciones de mercado, utilizando como clave de reparto la facturación.

Ahora bien, algunos países han hecho ver que el beneficio residual no se genera de forma
homogénea en todo el conglomerado empresarial que constituye una multinacional. Al con-
trario, las que tienen varias ramas de negocio o implantación geográfica amplia habitual-
mente utilizan una medida del beneficio residual generado los distintos ámbitos funcionales
(por departamentos o por productos) o incluso territoriales, para el reparto a los directivos

29
La deducción de esta retribución mínima al capital es consustancial a la noción económica del beneficio
residual, pero nada se dice al respecto en la versión del impuesto publicada por la OCDE el 30 de enero
de 2020.
30
Estos umbrales no están en el documento de consulta de 30 de enero, pero sí en las estimaciones de
impacto que publicó posteriormente (OCDE, 13 de febrero de 2020).

20 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

de los incentivos por desempeño. En suma, si por motivos de definición del hecho imponible
es necesario diferenciar las ramas de negocio sujetas de las exentas, por razones políticas
probablemente será preciso también, dentro de las primeras, diferenciar entre segmentos
de la empresa para que la asignación del beneficio residual se haga con justicia. Esta ope-
ración, que la OCDE denomina «diferenciación digital» (OCDE, 2020, p. 14), se materializa
en un análisis también en dos fases, pero limitado a áreas de negocio o regiones geográfi-
cas. Para calcularlo, habría que partir de una cifra de beneficio por área o segmento de ac-
tividad y restar las rentas atribuibles a las funciones rutinarias respectivas, lo cual plantea
dos problemas: uno de administración, porque requiere ordenar la información financiera
de forma específica, y otro de valoración de transacciones intragrupo, porque de nuevo los
precios de transferencia van a entrar en el mecanismo de determinación del beneficio, en
detrimento de la seguridad jurídica y tal vez generando tensiones entre países beneficiarios,
porque la diferenciación digital puede resultar en que una multinacional con beneficio resi-
dual a nivel mundial no lo obtenga en todas las jurisdicciones, o que teniéndolo no supere un
umbral mínimo, resultado que va a ser difícil de aceptar por las jurisdicciones perjudicadas.

3.2.1.4. Reglas de cómputo

No hay muchos detalles en la propuesta de la OCDE, salvo que los cálculos empiezan
en los estados financieros consolidados (OCDE, 2020, p. 13). Parafraseando a las Directri-
ces (2017b, p. 158), será necesario que la contabilidad de todas las entidades integrantes
del grupo esté expresada utilizando la misma base en lo que se refiere a prácticas contables
(NIIF o GAAP de residencia de la matriz) y moneda, para poder combinarlas posteriormente.
Dado que aplicar un estándar u otro influye directamente en la determinación de los benefi-
cios objeto de distribución, será necesario analizar hasta qué punto usar un estándar u otro
influye en la determinación de los resultados, aunque la mayor parte de las variaciones entre
estándares contables se refiere a diferencias temporales y no permanentes. En ausencia de
normas armonizadas, la contabilidad financiera es el punto de partida. La utilización de otros
datos financieros, como la contabilidad de costes, será necesaria para determinar cuentas
de resultados por líneas de producto o región, pero es necesario que esos datos existan,
sean fiables, comprobables y estén lo suficientemente desagregados. También lo será espe-
cificar cuál va a ser la magnitud base para calcular los beneficios residuales, si el beneficio
antes de impuestos u otra más apropiada, como el activo fijo o la cifra de ventas, dictar nor-
mas para la segmentación por líneas de actividad o regiones geográficas, y examinar posi-
bles medidas de simplificación, el tratamiento de las pérdidas31 y la compensación a futuro.

31
Según el estudio del FMI, el porcentaje de multinacionales con beneficio residual negativo puede ser
sustancial. Dependiendo de la forma de calcularlo, podría estar entre porcentajes de un solo dígito y
volúmenes muy considerables, incluso superiores al 50 %. La cuestión de cómo resolver el tema del
beneficio residual negativo se ha indicado como una dificultad en la escasa literatura existente, pero está
lejos de hallarse resuelta (Beer et al., 2020, p. 19).

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 21

V. González y U. González Tributación

3.2.1.5. Clave de distribución

Como sabemos, la propuesta se olvida de los precios de transferencia, incapaces de

resolver la asignación, y se apoya en una fórmula de reparto. Puesto que el punto de co-
nexión es el mercado, parece lógico que la fórmula de reparto excluya factores relaciona-
dos con los input y que se fije solo en la cifra de ventas, naturalmente limitada a las ventas
digitales. Las que realice la empresa por medio de establecimiento permanente siguen las
reglas generales de asignación de beneficios vía precios de transferencia.

3.2.1.6. Beneficiarios

El importe así determinado se atribuye a las jurisdicciones donde la multinacional tenga

clientes, pero no alcanza a todos los países del mercado, solo a aquellos que a) participen en el
esquema y b) les correspondan utilidades que superen el mínimo definido para cada jurisdicción.

3.2.1.7. Mecanismo de aplicación

Como se aprecia en el gráfico 2, el árbol de decisión incorpora una serie de exclusiones

que conducen a que las rentas sujetas a este reparto sean bastante limitadas.

Gráfico 2. Procedimiento para determinar la sujeción al importe A

Fuente: elaborado a partir de OCDE (2020, p. 26).

22 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

En suma, el importe A representa una gran innovación sobre el esquema tradicional, asig-
nando rendimientos al país de la fuente aun sin presencia física o agentes autorizados para
contratar, si bien su impacto recaudatorio aparece bastante mermado por las exclusiones.

3.2.2. El «importe B»

Este concepto retribuye las funciones básicas de mercadotecnia y distribución que ten-
gan lugar en el país del mercado, y su importe viene determinado por la normativa habitual
de precios de transferencia. Conceptualmente, estas funciones se compensan mediante el
beneficio ordinario y, por ende, no están comprendidas en el importe A.

La propuesta novedosa del importe B es estandarizar la retribución de los distribuido-

res que actúan como agentes. No se trata, por tanto, de un derecho nuevo de jurisdicción,
porque es preciso que exista un EP tradicional. Lo que sí es novedoso es simplificar la de-
terminación del margen aplicando un margen fijo, no como puerto seguro ni régimen opcio-
nal, sino como una presunción iuris et de iure que aporta simplicidad y seguridad jurídica
y libera a las administraciones de destinar recursos a comprobar actividades de escaso
valor añadido (OCDE, 2020, p. 16). Hasta ahí la simplificación, porque, para que el resulta-
do sea justo y consistente con el principio de libre competencia, el margen tendrá que ser
diferente para cada nivel de funcionalidad, tipo de actividad e incluso región. Otro matiz es
que este importe B incluye exclusivamente actividades rutinarias de distribución; en cuan-
to intervengan intangibles de mercado o compensación por la asunción de riesgos, esos
conceptos van al importe C.

La definición de lo que constituye actividades de distribución básicas o rutinarias, las ex-

clusiones y el margen de retribución requerirá un acuerdo general, pero no necesariamente
cambios a los tratados, porque el mecanismo se apoya en la aplicación de los precios de
transferencia, cubiertos por el artículo 9 de los existentes. También será necesario definir
un indicador de beneficio sobre el que aplicar el margen fijo, el propio porcentaje a aplicar,
la mediana, estudios de comparabilidad a utilizar para ese porcentaje, así como si procede
hacer diferenciación entre regiones y sectores empresariales.

3.2.3. El «importe C»

Este tramo retribuye otras funciones de distribución ubicadas en el país, distintas de las del
apartado B, que se determinarán utilizando también la técnica de los precios de transferen-
cia. De nuevo, nos encontramos con una provisión aclaratoria que no innova el ordenamien-
to jurídico existente. En este componente se incluye, por ejemplo, la retribución de mercado
que corresponda a intangibles de comercialización con un punto de conexión en la jurisdic-
ción del mercado, como un derecho de distribución en exclusiva o una marca registrada. En
las primeras redacciones de la propuesta, este importe C aparecía ligado exclusivamente

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 23

V. González y U. González Tributación

a los valores determinados por la actividad comprobadora de la administración, pero en la

versión de 30 de enero de 2020 abarca también a rentas que deben declararse en periodo
voluntario. Con todo, conserva las referencias a la necesaria coordinación de las actividades
de comprobación en distintas jurisdicciones para dar seguridad jurídica a los contribuyentes.

3.2.4. Eliminación de la doble imposición

Un problema que surge con el cálculo del importe A es que, metodológicamente, se parte
de cuentas financiero-fiscales que ya han distribuido territorialmente el beneficio del grupo,
por lo que el importe A viene a ser una enmienda a las cuentas fiscales de la multinacional.
En consecuencia, puesto que las distintas filiales ya han determinado sus beneficios e in-
gresado las cuotas, para el importe A tendremos que desfiscalizar una proporción equiva-
lente del beneficio predeterminado, ya que de otro modo se gravaría dos veces. Esto exige
definir un sistema nuevo, porque los mecanismos tradicionales de exención o imputación
no son aplicables a esta situación. También será preciso aclarar si la doble imposición tiene
que ser eliminada en la fuente o en residencia.

Otras situaciones de doble imposición surgirán de los ajustes al importe C por actuacio-
nes administrativas. Como es habitual, las actas por regularización de precios, o por esta-
blecimiento permanente, alterarán la distribución originaria de la multinacional, pero en el
escenario donde se aplique la distribución del «importe A», afectará también a dicho monto,
así en la base de reparto como en la alícuota local. Este será el caso si la regularización se
refiere a intangibles de comercialización en la jurisdicción, como marcas o derechos limi-
tados de distribución. Entonces, reajustar los beneficios implicará cambiar el importe del
beneficio residual, su asignación territorial y probablemente devolver parte del impuesto
pagado a las jurisdicciones que lo hayan ingresado, lo que aboca a procedimientos amis-
tosos que tendrán que ser multilaterales.

3.2.5. Administración tributaria del nuevo recurso impositivo

Hasta la fecha, el diseño de medidas de aplicación del nuevo recurso se orienta por se-
guir las reglas de la declaración país-por-país, lo cual parece lógico. Si se confirma este
esquema, los deberes formales de cumplimiento incumbirán a la matriz, y el interlocutor
administrativo será el país de la sede. Para reducir costes de cumplimiento y asegurar la
consistencia, habrá que acordar reglas para el proceso de cumplimiento, desde las que
atañen al contribuyente como las que regulen el flujo de información y transferencias finan-
cieras entre administraciones.

La participación en el importe A por los países del mercado no estará seguramente exen-
ta de tensiones administrativas y políticas entre jurisdicciones, porque la perspectiva de los
países donde reside la multinacional es muy distinta de la de los mercados. Para estos, se

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 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

trata de un recurso fiscal que no requiere intervención activa, y por tanto de demanda ili-
mitada, en tanto que los países de residencia van a tener la presión de la relación con la
empresa y con los países beneficiarios. Para evitar que proliferen las disputas será preciso
diseñar un sistema de reglas simple y un acuerdo internacional sobre la fórmula de distri-
bución. Tales reglas deberían dejar claros todos los aspectos del importe A, empezando
por la aplicación subjetiva, la delimitación de líneas de negocio por actividad y o territorio,
la atribución de costes centralizados para hallar el beneficio residual, la compensación de
pérdidas entre líneas de negocio o de ejercicios pasados, si existe nexo en una jurisdicción
en particular, y cuál es la jurisdicción que debe eliminar la doble imposición.

Un escollo obvio es el ejercicio de las funciones de control. Si la competencia para ins-

peccionar el importe A se atribuye a todos los países beneficiarios, la lista de inspectores
llamando a la puerta va a ser larga, lo que lleva a restringir la función de control a la Ha-
cienda del país de residencia de la matriz. Si esto es así, con los importes A y B blindados,
los países del mercado frustrados con el resultado no tendrán más recurso que recurrir al
importe C, con ajustes por DEMPE a los intangibles de mercado, o recurrir a cláusulas ge-
nerales como la simulación o el abuso del derecho. Dado que cualquier regularización del
importe C comporta un ajuste de los precios de transferencia y además otro del importe A,
se multiplican las oportunidades para los conflictos, que ahora serían multilaterales, abo-
cando a procedimientos amistosos que, en ausencia de reglas vinculantes, serían descoor-
dinados, lentos e ineficientes.

Para evitarlo, la OCDE propone la seguridad jurídica ex ante siguiendo la experiencia del
programa ICAP (OCDE, 2019e). Sugiere se constituyan paneles de expertos que revisarían
la propuesta de la multinacional sobre los importes A, B y C, y así cerrarían la puerta a ajus-
tes locales. Esta propuesta requerirá un acuerdo internacional para que todos se sometan
al dictamen del panel y una base jurídica a nivel de cada país. Además, habrá que trabajar
las reglas de gobernanza y procedimiento para asegurar que las jurisdicciones de merca-
do estén debidamente representadas, aunque muchos tendrán difícil designar funcionarios
con conocimientos suficientes. En su lugar, se propone crear un cuerpo de expertos inter-
nacionales que pueda actuar por delegación, cuestión nada clara porque demanda crear un
marco jurídico para el ejercicio de sus competencias, hallar un recurso financiero estable y
garantizar que ese cuerpo de expertos internacionales esté exento de sesgos.

3.2.6. Un verdadero tratado multilateral

En definitiva, el nuevo recurso fiscal demanda cambios en los tratados fiscales por razo-
nes sustantivas –los tratados vigentes impiden el gravamen de rentas empresariales de no
residentes sin EP– y de procedimiento, pues el marco de aplicación del nuevo recurso fiscal
es multilateral por naturaleza. A diferencia del enfoque de pares de relaciones bilaterales am-
paradas en una norma multilateral como el que usó la OCDE en el instrumento multilateral de
la Acción 15 o en el intercambio automático de información financiera, ahora la OCDE está

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 25

V. González y U. González Tributación

promoviendo un verdadero tratado multilateral (OCDE, 2020, p. 20), que tendría que super-
ponerse a los bilaterales existentes y regular todos los elementos estructurales del importe
A: ámbito, definición de nexo, asignación de bases entre territorios, eliminación de la doble
imposición y medidas de prevención de disputas. El acuerdo debe incluir la retirada de me-
didas unilaterales tipo Google Tax existentes y el compromiso de no poner otras en el futuro
(OCDE, 2020, p. 20). También requerirá un periodo transitorio para que las multinacionales
puedan adaptar sus sistemas contables, por ejemplo a la segmentación digital, y preparar
un diseño eficaz para los mecanismos de seguridad jurídica ex ante que resulten atracti-
vos para los contribuyentes y garanticen que la adhesión surta efectos en todos los países.

3.2.7. Problemas inherentes a la solución multilateral

La solución propuesta es audaz, pero no está exenta de problemas. A saber:

Tabla 1. Problemas inherentes al nuevo derecho de imposición

 omplejidad normativa. Al mantener el concepto de EP y los precios de transferencia para las rentas pri-
1. C
marias (i.e., las no residuales), se superponen nuevas reglas sobre un sistema ya suficientemente complejo.

2. Inseguridad jurídica. Se utiliza el concepto de beneficio residual como si fuera un término de perfiles cla-
ros, cuando no lo es. No solo está por definir en el tratado multilateral, tampoco está previsto en las normas
de contabilidad. Además, como puede variar por cada línea de negocio o territorio, surge la necesidad
de diferenciar no solo entre actividades sujetas y no sujetas sino también, dentro de las sujetas, entre las
más rentables y las menos. Tampoco está claro si el porcentaje de beneficio residual sujeto al importe A
será el mismo para todas las actividades digitales o si habrá diferentes porcentajes por tipos de actividad.

 ratamiento de pérdidas. Parece más fácil repartir beneficios que pérdidas. Será necesario un trata-
3. T
miento específico, que razonablemente podría ser el diferimiento. Una situación especial será aquella en
que hay pérdidas en las cuentas consolidadas mientras que a nivel local hay beneficios rutinarios que
retribuir por el importe B y C.

 portunidades de planificación. Al limitarse a servicios digitales estandarizados y negocios al detall,

4. O
aparecerán problemas de delimitación subjetiva y por ende operaciones de reestructuración empresarial.

 ifícil de administrar para la empresa. Las multinacionales con dos o más ramas de actividad tendrán
5. D
que llevar contabilidad separada. Además, como solo está sujeto el comercio al detall, tendrán que separar
entregas a empresarios o profesionales del consumidor final. Finalmente, puede haber negocios cuya renta-
bilidad residual varíe geográficamente, en cuyo caso tendrán que diferenciarlo también. Dividir en segmentos
de actividad con ese detalle generará complejidad, y habrá que ver qué nivel de segmentación es practicable
y verificable. Además, siendo la base los beneficios consolidados del grupo a nivel mundial, hay dudas sobre
el sistema contable aplicable para grupos implantados en territorios con estándares contables distintos.

26 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

6. Imperfecta asignación de flujos. La clave de distribución del importe A serán las ventas en el terri-
torio, pero este vector no captura todo el valor creado en el territorio en todas las situaciones, como
ocurre por ejemplo con la publicidad online, pues las agencias suelen estar en territorios terceros.

 scaso potencial recaudatorio. Como hemos visto en el gráfico 2, existen numerosas exclusiones al
7. E
cálculo del beneficio residual: por actividad de la empresa, por tamaño, por tipo de cliente, por renta-
bilidad mínima, por umbrales absolutos o relativos, etc., que relativizan mucho la importancia de este
recurso (véase epígrafe 4.5).

 ifícil de administrar, porque exige complejos y costosos mecanismos de aplicación multilateral ac-
8. D
tualmente inexistentes (véase epígrafe 3.2.5).

 onopolizado por los países desarrollados. Es un tributo para favorecer a las jurisdicciones del
9. M
mercado, pero se les excluye de la administración porque se propugna un esquema one-stop-shop
para declaraciones y pagos en el domicilio fiscal de la matriz.

 scasamente atractivo para los países en desarrollo por su escaso potencial como fuente de in-
10. E
gresos, gran complejidad y alienación del mecanismo administrativo. Será difícil ponerse de acuerdo
en el porcentaje de rentas residuales a atribuir al mercado, en el margen para las actividades rutinarias
del tramo B, en el factor de la fórmula de reparto de las bases del nuevo derecho de imposición. Habrá
que hacer estudios de impacto de las propuestas, pero no será fácil conseguir un acuerdo político de
todos los miembros del MI.

11. Inestable. Aunque la voluntad de la OCDE sea estabilizar el sistema fiscal internacional (OCDE, 2020,
p. 8), se introduce marginalmente el paradigma de la fiscalidad unitaria sobre el antiguo, generando un
híbrido cuya sostenibilidad se antoja complicada.

3.3. Pilar 2: el Global anti-Base Erosion Tax (GloBE)

El Pilar 2 se dedica a todas las cuestiones de BEPS no resueltas todavía y distintas de

la fiscalidad digital. Asumiendo que, pese a las reglas de BEPS, siguen transfiriéndose be-
neficios a territorios de conveniencia, concede el derecho de gravar esos beneficios trans-
feridos que, en virtud de tratados o de la legislación nacional del país de destino, no hayan
sido efectivamente sometidos a tributación. Inspirado en los impuestos anti-BEPS anglo-
sajones, contiene un conjunto de reglas coordinadas para retrotraer las bases expatriadas.
Con ello, se mantiene en el territorio de residencia una parte significativa de los beneficios,
gravándolos cuando otras jurisdicciones no hayan ejercido su derecho de gravamen o, en
general, las rentas se hayan visto sometidas a bajos niveles de imposición. El impuesto se
complementa con otra regla que dificulta o deniega la deducción de pagos que erosionan
la base (sobre todo, intereses, cánones y pagos por servicios) y que protege especialmente
a los países de la fuente.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 27

V. González y U. González Tributación

La primera propuesta de GloBE se presentó en enero (2019a) y ha madurado rápida-

mente. Se sometió a una consulta pública en marzo de 2019, precedida por un documento
público el 13 de febrero (2019b), que aclara que el componente internacional de esta me-
dida es que, más allá de que se implemente mediante leyes nacionales, requiere cambios
a los tratados porque es preciso coordinar la aplicación de estas reglas para evitar que se
produzca doble imposición si dos o más países aplican simultáneamente reglas de no de-
ducción o de inclusión de rentas. Los numerosos comentarios recibidos llevaron a plantear
un programa de trabajo en mayo (2019f). Una nueva consulta se celebró en diciembre de
2019, previa publicación de un borrador para comentarios (2019g) y finalmente se actualizó
en enero de 2020. A partir de la constatación de que existen rentas que se han trasvasa-
do a otros territorios, pero que allí no se han gravado efectivamente, se propone reintegrar
esas bases al territorio de la residencia con estos mecanismos:

3.3.1. Regla de inclusión de rentas

De modo análogo a las reglas de compañías foráneas controladas (CFC), conocida en

nuestra ley como «transparencia fiscal internacional», las reglas de inclusión de ingresos
obligan a una sociedad a integrar en sus bases rentas transferidas a una entidad vincula-
da si ese ingreso no está sujeto a un gravamen mínimo efectivo en el lugar de residencia,
reduciendo el incentivo para trasladar rentas a territorios de baja imposición mediante es-
tructuras como supercapitalización de entidades en paraísos fiscales u offshorizacion de
intangibles o de riesgos.

Se precisa primero acordar cuál es tipo efectivo mínimo de gravamen, todavía bajo dis-
cusión, y fijar un procedimiento para calcular si se ha pagado esa tasa mínima, lo cual será
difícil teniendo en cuenta los diferentes estándares contables y los ajustes fiscales aplica-
bles, incluyendo diferencias temporales y permanentes. Las reglas de aplicación deberían
reducir los ajustes para minimizar la complejidad y los costos de cumplimiento, tanto para
los contribuyentes como para las administraciones. Otras cuestiones son cómo atacar las
técnicas de blending (combinar ingresos sometidos a alta y baja fiscalidad para ajustar la
tributación efectiva a la tasa mínima legal), o la necesidad de excluir del cómputo rentas
que están sujetas a regímenes fiscales de vigilancia especial, como las patent box de la
Acción 5 de BEPS.

3.3.2. R
 egla switchover o de cambio de método de exención a impu-
tación

Otra técnica para asegurar la imposición en origen es dejar de aplicar el método de exen-
ción de las rentas generadas en EP o filiales y pasar a de deducción en residencia de las
cuotas efectivamente soportadas. Este cambio solo afectaría a tratados donde se conceda
la utilización del método de exención o se reconozcan ambos, y sería preciso modificarlos.

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 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

3.3.3. Regla de pagos que erosionan la base

Deniega la deducibilidad de los pagos hechos a entidades del grupo que tributen por
debajo de un umbral mínimo, de forma similar a las reglas antiparaíso. Mientras que la regla
de inclusión de ingresos protege fundamentalmente al país de la matriz, la regla de pagos
que erosionan la base favorece a las jurisdicciones de residencia al negar una deducción o
hacer un ajuste equivalente con respecto a los pagos intragrupo. Esta regla se puede dise-
ñar de modo absoluto, es decir, limitando la deducción de pagos a entidades vinculadas por
intereses, cánones, cargos por servicios, etc., o bien de modo relativo, teniendo en cuen-
ta no solo la naturaleza del pago, sino la contribución efectiva de la receptora de la renta.

3.3.4. Regla de «sometido a impuesto»

Toma su nombre del tenor de los convenios en los artículos de intereses y cánones. Tra-
dicionalmente «sometido a impuestos» no se ha interpretado literalmente, como efectiva-
mente sujeto, sino como formalmente sujeto. Ahora, se propone una interpretación literal y
denegar los beneficios del tratado si las rentas que no se han gravado (o lo han hecho a un
nivel muy bajo) en el otro Estado. La regla plantea dudas sobre si se aplicará solo a entidades
vinculadas o a todas, la definición de la vinculación en el caso afirmativo, y el umbral mínimo
de tributación que se consideraría razonable para entender que está efectivamente sujeto.

3.3.5. Funcionamiento del impuesto

Con todas las rentas «devueltas» al país de origen, se conforma una base a la cual se apli-
cará el tipo de gravamen del GloBE, hoy por hoy pendiente de decidir. En la práctica, la matriz
calculará las rentas de las filiales y será responsable de que estén pagando un impuesto míni-
mo en cada país donde esté establecido, por encima de un umbral pendiente de determinar.
Diseñar el GloBE es difícil porque tiene que cumplir con las normas de los tratados y respetar
las libertades fundamentales de la Unión Europea. Además, implica complicaciones técnicas
nada desdeñables, como el uso de los estados financieros para determinar la base a nivel mun-
dial cuando no hay un estándar contable único en el mundo, el nivel mínimo aceptable para la
tributación de una multinacional que tenga negocios en países de alta y baja tributación, o las
exenciones y exclusiones. El impuesto funcionaría como un impuesto mínimo alternativo, y las
reglas se implementarían mediante cambios en la legislación doméstica y en los tratados, ne-
cesitando de un orden de prelación o de aplicación subsidiaria para evitar la doble imposición.

4. Mirando al futuro

En esta sección examinamos la sostenibilidad de las medidas propuestas, algo funda-

mental en una reforma que se justifica por la necesidad de estabilizar el sistema fiscal inter-

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 29

V. González y U. González Tributación

nacional (2020, p. 8). Como se argumenta en el epígrafe 2.2, el impuesto sobre sociedades
está afectado no solo por la digitalización, sino también por la globalización, con una serie
de problemas recopilados por el FMI (2019) y el Banco Mundial (2019). La pregunta que
cabe es si la propuesta del MI va a resolverlos de forma permanente.

Tabla 2. Problemas fundamentales de la fiscalidad internacional

a) El considerar que solo hay nexo si existe presencia física.

b) L as múltiples limitaciones de los precios de transferencia, que permiten a las multinacionales seguir ex-
trayendo rentas de la fuente sin contribuir a las arcas locales.

c) La pervivencia de la competencia fiscal entre naciones (the race to the bottom).

d) L a distribución de los derechos de imposición entre los países de residencia y fuente, problemas es-
pecialmente serios para las economías en desarrollo porque los tratados fiscales les han impuesto
cesiones de soberanía, carecen de instrumentos legales adecuados y de recursos administrativos su-
ficientes para luchar contra la elusión fiscal, y se mueven en un marco de creciente complejidad que
agrava sus carencias.

4.1. Imposición mínima

Establecer impuestos mínimos sobre la inversión de salida (outbound investment), algo

que hace el Pilar 2, no solo protege las bases imponibles en la jurisdicción de residencia de la
matriz, además tiene efectos favorables en las jurisdicciones de la fuente, siempre que sean
territorios de fiscalidad normal, porque teóricamente limita la competencia fiscal: el incentivo
a conceder vacaciones fiscales por parte de los países importadores de capital no debe-
ría existir ya, pues las rentas que no paguen en el país de la fuente pagarán en residencia.

Igualmente positiva es la propuesta, también del Pilar 2, de exigir una tributación míni-
ma a la salida de rentas en los países importadores de capital, especialmente para los paí-
ses en desarrollo, con menor capacidad administrativa. Estos tributos existen ya, en buena
medida, en la legislación de la mayoría de los países (en normas antiparaíso, de subcapita-
lización, de precios de transferencia, etc.) pero no son muy eficaces. Una formulación más
sistemática debería mejorarlos. El único problema es una posible disuasión de la inversión
extranjera, algo que podría solventar un tratado multilateral de amplio alcance. La imposi-
ción mínima combinada entre residencia y fuente plantea un frente común contra los territo-
rios offshore, los cuales, considerando también las normas de transparencia e intercambio
de información tributaria, tendrán que reorientarse hacia servicios como el turismo o una
industria financiera competitiva para garantizar su sostenibilidad, pero en general esto no
afecta a la estabilidad del sistema fiscal internacional.

30 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

4.2. Enervación del principio de entidad separada

Menos estable parece la mezcla del principio de plena competencia con la fiscalidad uni-
taria, porque son modelos antitéticos. El principio de entidad separada, consagrado en la le-
gislación nacional de la mayoría de los países y en la práctica totalidad de los convenios de
doble imposición, niega la relevancia fiscal del grupo consolidable, fijándose exclusivamente
en el beneficio que quepa atribuir a cada entidad por separado32, pero el principio de entidad
separada y el modelo de retribución a los factores de producción han demostrado ser una base
inadecuada para avanzar de verdad, porque la ubicación de los factores es sumamente ma-
nipulable (FMI, 2019a, p. 1). Por eso ahora las multinacionales digitales pasan a tratarse como
un sujeto único, estableciendo mecanismos de coordinación de las administraciones y reparto
de los beneficios con una fórmula predeterminada. La solución puede ser pragmática, pero no
es sólida porque se hace sin abandonar el principio de entidad separada y las relaciones bila-
terales como fundamento dominante. Como se ha argumentado en el epígrafe 3.2.7, la solu-
ción híbrida generará mayor complejidad, inseguridad jurídica y oportunidades de planificación.

El principio de plena competencia constituye un expediente técnico extremadamente útil

para resolver las complejas cuestiones que implicaría determinar la base imponible mundial
de un grupo multinacional y asignarla a cada uno de los territorios donde genera valor, lo
cual lo convirtió en dogma hasta fecha muy reciente. Pese a las invitaciones de la doctrina
a aplicar fórmulas alternativas (Avi-Yonah et al., 2009), los redactores de BEPS excluyeron
desde el inicio cualquier cambio a los precios de transferencia (OCDE, 2013, p. 16). Sin em-
bargo, ya no se pueden seguir ocultando sus importantes carencias, como la incapacidad
para capturar las sinergias entre entidades dentro de un grupo, o su utilización abusiva por
las multinacionales. En consecuencia, ahora el importe A del Pilar 1 da relevancia fiscal al
grupo, convirtiéndolo en un sujeto pasivo único, aunque la doctrina oficial es todavía que
el método formulario ni tiene una superioridad técnica respecto del principio de plena con-
currencia, ni su aplicación práctica estaría exenta de dificultades (1.16 a 1.32 de las Direc-
trices, OCDE, 2017b). La solución unitaria solventaría el problema, reconocido hasta por la
propia OCDE (2019a, párr. 7) de que las reglas de Precios de Transferencia funcionan bien
para transacciones rutinarias pero no para la atribución de beneficios no rutinarios a intangi-
bles, y de que extender el principio de plena concurrencia a todas las situaciones es fuente
de complejidad y conflicto. Por tanto, una solución más clara y administrable es positiva,
especialmente para los países en desarrollo. El problema está en la muy reducida exten-
sión de la parte de las rentas que se canalizan por el modelo unitario-formulario, limitada a
la economía digital, que no llega al 10 % del beneficio residual de las multinacionales33. No

32
Sin perjuicio de que la legislación nacional pueda admitir la tributación consolidada de las entidades
residentes integrantes de un grupo, como hace nuestra Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, en
los artículos 55 a 75.
33
El estudio del FMI sobre los aspectos económicos del beneficio residual de las multinacionales abarca
agricultura, pesca y bosques, construcción, finanzas, seguros, fabricación, comercio minorista, servicios,

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 31

V. González y U. González Tributación

parece que los argumentos para dejar de aplicarla al transporte, la fabricación y distribu-
ción de bienes de consumo, la industria farmacéutica, financiera y aseguradora, u otras muy
internacionalizadas, sean suficientemente sólidos. Al contrario, en cada oportunidad para
promover una reforma se manifestará la tensión por extender el modelo unitario-formulario
a cualquier negocio multinacional.

4.3. Perspectiva sintética de la creación del valor

Otro punto de fricción es haber alterado el modelo de asignación de bases a territorios

desde una visión analítica o del valor añadido, que retribuye a los factores en la cadena
de producción, a una visión sintética o de asignación por el mercado, que no considera
la ubicación de los elementos que añaden valor, sino la clientela. La propuesta de asignar
bases a los territorios en razón del mercado es bastante radical porque incluso ideas tan
innovadoras para asignar bases a territorios sin EP como «intangibles de comercializa-
ción» e incluso «contribución de los usuarios», que ha examinado el Grupo de Trabajo de
la Economía Digital, son consistentes con el modelo tradicional al atribuir valor a factores
de producción que pueden adscribirse a un territorio; en cambio la propuesta de Presen-
cia Económica Significativa, que se ha impuesto, abandona el modelo tradicional de asig-
nación de valor a los factores de producción para confiar solo en el mercado. No carece
de lógica; si el mercado determina el nexo, es razonable que también sirva para asignar
bases. El problema es que la propuesta del MI es una estación intermedia en el viaje hacia
la asignación de valor por la clientela, siendo su término final el impuesto sobre socieda-
des en destino (Auerbach et. al., 2017), que ya estuvo muy cerca de imponerse en EE. UU.
en la reforma de Trump (Weisbach, 2017). En los trabajos preparatorios del MI34 se apre-
cia cómo la atribución parcial de rentas a territorios utilizando los factores de producción
(80 %) y mercado (20 %) es arbitraria.

Puede argumentarse que la solución híbrida es buena porque toma lo mejor de cada
alternativa. Por ejemplo, mantener un vínculo con los factores de producción ofrece a los
países en desarrollo de una base conceptual para gravar los recursos naturales y la indus-
tria extractiva. Ahora bien, también generará problemas de vulnerabilidad a las tácticas
de planificación porque persisten e incluso aumentan los incentivos a la manipulación es-
tratégica de los factores de producción por las multinacionales y al comportamiento es-
tratégico por los países, que pueden poner tipos de gravamen diferenciados al beneficio
rutinario y al residual.

transporte, comunicación y energía, comercio al por mayor y otras actividades industriales. De las 8.800
grandes multinacionales que analiza, las digitales serían parte de las 841 de servicios y de las 673 de
comercio minorista (2020, p. 13).
34
En los cálculos de impacto publicados en el webcast del 13 de febrero de 2020.

32 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

4.4. El modelo de relaciones fiscales bilaterales

Otro concepto que será difícilmente sostenible es el modelo de relaciones fiscales bilatera-
les, por la simple razón de que no es adecuado a una economía globalizada. Lo lógico es que
las relaciones fiscales internacionales se rijan por un tratado multilateral, como fue la intención
originaria del Comité de Expertos de Naciones Unidas en 1921, de la Organización para la
Cooperación y Seguridad en Europa en 1958 y de su sucesor, la OCDE, en 1963. A diferen-
cia del enfoque de pares de relaciones bilaterales amparadas en una norma multilateral como
el de la Acción 15 de BEPS o en el intercambio automático de información financiera, ahora
la OCDE está promoviendo un verdadero35 tratado multilateral para el importe A, pero quiere
seguir con relaciones bilaterales para todo lo demás. La OCDE no argumenta la superioridad
técnica de la bilateralidad, lo que hace pensar en razones políticas, como mantener las conce-
siones hechas por los países en desarrollo, presumiblemente difíciles de lograr otra vez en un
escenario donde se hiciera tabula rasa de lo pactado hasta ahora. Técnicamente, la solución
multilateral limitaría la complejidad, las dificultades de administración, y la dispersión de los
tratados bilaterales (Lepard, 1999, p. 62). El nuevo recurso fiscal exige un nuevo instrumento
por razones sustantivas –los tratados vigentes impiden el gravamen de rentas empresariales
de no residentes sin EP– y de procedimiento, pues el marco de aplicación del nuevo recurso
fiscal es multilateral por naturaleza. Si es deseable para el importe A, no se comprende por
qué no sería bueno un tratado multilateral único, elaborado a partir de los modelos de OCDE
y Naciones Unidas, que fije las reglas, las uniformice y simplifique su aplicación.

4.5. Conclusión

En su conjunto, la reforma se antoja corta. De acuerdo con el FMI, los beneficios decla-
rados por las 10.000 multinacionales más grandes del mundo ascendieron a 5,3 trillones,
pero en esa cifra se engloban todas las MNE, no solo las digitales, y todos los beneficios, no
solo el residual. La OCDE deja los beneficios de la reforma en el 4 % de los ingresos mun-
diales por el impuesto sobre sociedades, lo que serían 100.000 millones de dólares por año
(webcast de 13 de febrero de 2020), pero ese importe engloba no solo el nuevo derecho di-
gital, también el nuevo gravamen mundial anti-BEPS. Desglosando entre ambos, según sus
propias cifras (13 de febrero de 2020, p. 20) al impuesto digital corresponde solo un 0,7 %,
lo que equivaldría a 17,500 millones, una cifra demasiado magra.

El importe en última instancia dependerá de la negociación política en asuntos como

el umbral de sujeción (¿750 millones de euros?), el método de cálculo del beneficio resi-
dual (¿sobre activos, sobre ventas, sobre costo de los bienes vendidos?), y la porción del
beneficio residual que se asigna al mercado (¿80/20?). Dado que los beneficios residuales

35
A true multilateral convention (OCDE, 2020, p. 20).

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 33

V. González y U. González Tributación

a nivel mundial están concentrados en EE. UU., Reino Unido, Japón, China y Hong Kong,
pues albergan el 1 % de las empresas más grandes y un tercio de los beneficios residuales
a nivel mundial (FMI, 2019b, p. 46), si se quiere que esos países firmen es previsible que la
negociación política lleve a drásticas reducciones del quantum del importe A.

Desde el punto de vista conceptual o de los fundamentos de la fiscalidad societaria in-

ternacional, la propuesta resulta ambigua. Introduce elementos muy novedosos como la
imposición unitaria y la asignación por el mercado, pero lo hace de una forma casi experi-
mental, intentando minimizar los daños al sistema, que en su mayoría conserva los rasgos
tradicionales, por lo que las multinacionales podrán seguir navegando el sistema con am-
plio margen de discrecionalidad.

No se brinda tampoco una solución al problema de residencia y fuente. Cierto es que la

asignación de algunos rendimientos a jurisdicciones de mercado es un avance en la direc-
ción de la equidad fiscal entre naciones, pero todo lo demás queda inalterado. Ya el tratado
multilateral de la Acción 15 de BEPS fue una oportunidad perdida para abordar un nuevo
marco de relaciones fiscales internacionales, y parece que en el que se anuncia para repar-
tir el recurso digital, los avances no van a ser mayores.

Podrá argumentarse que, pese a todo, la propuesta materializa importantes avances

respecto del inmovilismo actual, pero ese pragmatismo no debería ocultar la frustración por
no haber alcanzado cotas de mayor altura. Considerando que a los países en desarrollo
se les pide que, a cambio de su participación en el nuevo recurso, sigan manteniendo las
concesiones fiscales en los tratados bilaterales existentes y que renuncien a implementar
medidas unilaterales para gravar a las multinacionales de la economía digital, veremos si
el resultado final es satisfactorio para todos o se puede decir, con Horacio, que parturient
montes, nascetur ridiculus mus.

34 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

Referencias bibliográficas

Auerbach, A.; Devereux, M.; Keen, M. y Vella, Comisión Europea. (2017). Comunica-
J. (2017). Destination-Based Cash Flow ción al Parlamento Europeo y al Con-
Taxation. Oxford Centre for Business sejo: Un sistema impositivo justo y eficaz
Taxation, Working Paper 17-01. Recupe- en la Unión Europea para el Mercado
rado de <https://papers.ssrn.com/sol3/ Único Digital. Recuperado de <https://
papers.cfm?abstract_id=2908158>. eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/
TXT/?uri=CELEX %3A52017DC0547>.
Avi-Yonah, R. (2005). All of a Piece Throug-
hout: The Four Ages of U.S. International Congreso de EE. UU. (2018). Tax Cuts
Taxation. Virginia Tax Review, 25 (2). and Jobs Act. Recuperado de <https://
www.congress.gov/115/bills/hr1/BILLS-
Avi-Yonah, R.; Clausing, K. y Durst, M. (2009). 115hr1enr.pdf>.
Allocating Business Profits for Tax Purpo-
ses: A Proposal to Adopt a Formulary Pro- El Correo de Andalucía. (22 de enero de
fit Split. Florida Tax Review, 9 (5), 497-553. 2020). El Corte Inglés venderá o cerrará
Recuperado de <http://repository.law. 25 centros comerciales. Recuperado de
umich.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=17 <https://elcorreoweb.es/economia/el-
73&context=articles>. corte-ingles-vendera-o-cerrara-25-cen-
tros-comerciales-JC6253931>.
Banco Mundial. (2019). International Tax
ElDerecho.com. (19 de febrero de 2020).
Reform, Digitalization, and Developing
Recuperado de <https://elderecho.com/
Economies. [PDF] Recuperado de <http://
proyectos-ley-los-impuestos-servicios-
documents.worldbank.org/curated/
digitales-transacciones-financieras>.
en/735001569857911590/pdf/Internatio-
nal-Tax-Reform-Digitalization-and-Develo- El Mundo. (7 de marzo de 2018). El Corte Inglés
ping-Economies.pdf> se planta frente a AMAZON: «No puede
ser que nosotros paguemos impuestos y
Beer, S.; Mooij, R de; Hebous, S.; Keen, M. y
ellos no». Recuperado de <https://www.
Liu, L. (2020). Exploring Residual Profit Allo-
elmundo.es/economia/empresas/2018/03
cation. FMI, febrero 2020. Recuperado de
/06/5a9ec40e468aeb267e8b45de.html>.
<https://www.imf.org/~/media/Files/Publi-
cations/WP/2020/English/wpiea2020049- Expansión. (21 de enero de 2020). Emmanuel
print-pdf.ashx>. Macron y Donald Trump pactan una tre-
gua sobre la Tasa Google para evitar una
Cinco Días. (12 de octubre de 2018): Airbnb escalada en la guerra comercial. Recupe-
solo pagó 72.000 euros en el impuesto rado de <https://www.expansion.com/eco
de sociedades en 2017. Recuperado nomia/2020/01/21/5e26cd01468aebf567
de <https://cincodias.elpais.com/cinco- 8b45a0.html>.
dias/2018/10/11/companias/1539254190
_379579.html>. Fernández, E. (15 de septiembre de 2019).
Gigantes digitales, impuestos minúscu-
Columbus, L. (28 de abril de 2020). How Covid- los: Google, Apple, Facebook y Amazon
19 is transforming E-Commerce. Forbes. pagan 23,9 millones al año. Recuperado
Recuperado de <https://www.forbes.com/ de <https://www.elmundo.es/economia/
sites/louiscolumbus/2020/04/28/how- empresas/2019/09/15/5d7be3c6fdddff34
covid-19-is-transforming-e-commerce/>. 208b45ad.html>.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 35

V. González y U. González Tributación

Fondo Monetario Internacional. (2019a). www.gov.uk/government/publications/

Corporate Taxation in the Global Eco- introduction-of-the-new-digital-services-
nomy. Policy Paper No 19/007. Washing- tax/introduction-of-the-new-digital-servi-
ton D.C. Recuperado de <https://www. ces-tax>.
imf.org/en/Publications/Policy-Papers/
Hongler, P. y Pistone, P. (2015). Blueprints for
Issues/2019/03/08/Corporate-Taxation-
a new PE Nexus to Tax Business Income
in-theGlobal-Economy-46650>.
in the Era of the Digital Economy. Research
Fondo Monetario Internacional. (2019b). Tri- Papers, University of Vienna.
butación Internacional de Empresas.
KPMG. (2019). French Digital Services Tax.
Documento de Política del FMI. Recupe-
Recuperado de <https://tax.kpmg.us/con-
rado de <https://www.imf.org/~/media/
tent/dam/tax/en/pdfs/2019/french-digital-
Files/Publications/PP/2019/Spanish/
services-tax.pdf>.
PPSA2019007.ashx>.
KPMG. (2020). Taxation of the Digitali-
Global Finance Magazine. (29 de agosto
zed Economy. Developments summary.
de 2019). World’s Largest Companies
Recuperado de <https://tax.kpmg.us/
2019. Recuperado de <https://www.
content/dam/tax/en/pdfs/2020/digitali-
gfmag.com/global-data/economic-data/
zed-economy-taxation-developments-
largest-companies>.
summary.pdf>.
Gobierno de Australia. (2017). El Diverted Pro-
Lepard, B. (1999). Is the United Stated obli-
fit Tax. Recuperado de <https://www.
gated to drive on the right? A multidisci-
legislation.gov.au/Details/C2017A00021>.
plinary inquiry into de normative authority
Gobierno de Francia. (2019). LOI n.º 2019- of contemporary international tax law
759 du 24 juillet 2019 portant création using the Arm’s Length Standards as a
d'une taxe sur les services numériques et case study. Duke Journal of Comparative
modification de la trajectoire de baisse de & International Law 43-190. Recuperado
l'impôt sur les sociétés. de <http://scholarship.law.duke.edu/djcil/
vol10/iss1/3>.
Group of 24. (2017). Proposal for Addres-
sing Tax Challenges Arising from the Digi- Matheson, T.; Perry V. y Veung, C. (2013).
talization of the Economy. Recuperado Territorial vs. Worldwide Corporate Taxa-
de <https://www.g24.org/wp-content/ tion: Implications for Developing Countries.
uploads/2019/03/G-24_proposal_for_ FMI Working Paper 13/205. International
Taxation_of_Digital_Economy_Jan17_ Monetary Fund.
Special_Session_2.pdf>.
Naciones Unidas. (2017). Model Double Taxa-
HMRC. (2018). Diverted Profits Tax, Gui- tion Convention between Developed and
dance. Recuperado de <https://assets. Developing Countries. Recuperado de
publishing.service.gov.uk/government/ <https://www.un.org/esa/ffd//wp-content/
uploads/system/uploads/attachment_ uploads/2018/05/MDT_2017.pdf>.
data/file/768204/Diverted_Profits_Tax_-_
OCDE. (2013a). Addressing Base Ero-
Guidance__December_2018_.pdf>.
sion and Profit Shifting. OECD Publis-
HMRC. (2019). Introduction of the new Digi- hing, Paris. Recuperado de <https://doi.
tal Services Tax. Recuperado de <https:// org/10.1787/9789264192744-en>.

36 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 Estudios Luces y sombras del impuesto digital

OCDE. (2013b). Action Plan on Base Erosion OECD, Paris. Recuperado de <www.oecd.
and Profit Shifting. OECD Publishing, Paris. org/www.oecd.org/tax/forum-on-tax-
Recuperado de <https://www.oecd.org/ administration/publications-and-products/
ctp/BEPSActionPlan.pdf>. internationalcompliance-assurance-pro-
gramme-pilot-handbook-2.0.htm>.
OCDE. (2015). Addressing the Tax Challenges
of the Digital Economy, Action 1 - 2015 OCDE. (2019f). Programme of Work to Deve-
Final Report. OECD/G20 Base Erosion lop a Consensus Solution to the Tax Cha-
and Profit Shifting Project. OECD Publis- llenges Arising from the Digitalisation of the
hing, Paris. Recuperado de <https://doi. Economy. 28 de mayo de 2019. Recupe-
org/10.1787/9789264241046-en>. rado de <https://www.oecd.org/tax/beps/
programme-of-work-to-develop-a-con-
OCDE. (2017a). Articles of the model conven-
sensus-solution-to-the-tax-challenges-
tion with respect to taxes on income and
arising-from-the-digitalisation-of-the-eco-
on capital. OECD Publishing, Paris.
nomy.pdf>.
OCDE. (2017b). Directrices de la OCDE apli-
cables en materia de precios de trans- OCDE. (2019g). Public consultation docu-
ferencia. Instituto de Estudios Fiscales, ment Global Anti-Base Erosion Propo-
Madrid. sal (“GloBE”) - Pillar Two. 8 November
2019 – 2 December 2019. Recuperado de
OCDE. (2019a). Addressing the Tax <https://www.oecd.org/tax/beps/public-
Challenges of the Digitalisation of consultation-document-global-anti-base-
the Economy – Policy note [archivo PDF]. erosion-proposal-pillar-two.pdf.pdf>.
Recuperado de <https://www.oecd.org/
tax/beps/policy-note-beps-inclusive-fra- OCDE. (2020). Statement by the OECD/G20
mework-addressing-tax-challenges-digi- Inclusive Framework on BEPS on the
talisation.pdf>. Two-Pillar Approach to Address the Tax
Challenges Arising from the Digitalisation
OCDE. (2019b). Addressing the Tax Cha- of the Economy – January 2020. OECD/
llenges of the Digitalisation of the Eco- G20 Inclusive Framework on BEPS,
nomy. Public consultation document, [archivo PDF]. Recuperado de <www.
13 Feb. 1 March 2019. Recuperado oecd.org/tax/beps/statement-by-the-
de <https://www.oecd.org/tax/beps/ oecd-g20-inclusive-framework-on-beps-
public-consultation-document-addres- january-2020.pdf>.
sing-the-tax-challenges-of-the-digitalisa-
tion-of-the-economy.pdf>. OCDE. (13 de febrero de 2020). Webcast:
Update on Economic Analysis and Impact
OCDE. (2019c). Corporate Tax Statistics Assessment. Recuperado de <https://
[PDF]. Recuperado de <https://www. www.oecd.org/tax/beps/webcast-eco-
oecd.org/tax/beps/corporate-tax-statis- nomic-analysis-impact-assessment-
tics-database.htm>.
february-2020.htm>.
OCDE. (2019d). Action 11 Data Analysis.
Page, T. (22 de febrero de 2017). Digi-
Recuperado de <https://www.oecd.org/
tisation and the future of work: what
tax/beps/beps-actions/action11/>.
it means for unions. Recuperado de
OCDE. (2019e). International Compliance <https://touchstoneblog.org.uk/2017/02/
Assurance Programme Pilot Handbook 2. digitisation-future-work-means-unions/>.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38 | 37

V. González y U. González Tributación

The Tax Foundation. (2020). Digital Tax Dead- sity of Chicago Law School. Recuperado
lock: Where Do We Go from Here? de <https://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=2893224>.
Weisbach, D. (2017). A Guide to the GOP Tax
Plan—The Way to a Better Way. Univer-

38 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 5-38

 La tributación en el IRPF de las arras en la
compraventa de bienes inmuebles

Irene Rovira Ferrer

Profesora agregada de Derecho Financiero y Tributario.
Universitat Oberta de Catalunya

Extracto

El principal objetivo del presente trabajo es clarificar la compleja tributación en el impuesto

sobre la renta de las personas físicas que puede tener el abono o el cobro de las arras ante una
compraventa de bienes inmuebles. Puesto que existen varios tipos de arras con diferentes efec-
tos, pueden plantearse múltiples supuestos con diferentes características y las consecuencias
tributarias pueden afectar tanto al vendedor como al comprador. En concreto, los escenarios
en los que se analizará, considerando las distintas singularidades que pueden darse en cada
uno, son la entrega y recepción de las arras con anterioridad o en el momento de la transmi-
sión de la propiedad, su cobro o restitución doblada tras el desistimiento o incumplimiento de
una de las partes y su restitución justificada. Finalmente, y tras haber puesto de manifiesto las
principales cuestiones problemáticas que pueden generarse, el estudio se cerrará con algunas
propuestas para mejorar su regulación tanto a nivel civil como tributario.

Palabras clave: arras; impuesto sobre la renta de las personas físicas; ganancias y pérdidas
patrimoniales; rendimientos; imputación.

Fecha de entrada: 07-05-2020 / Fecha de aceptación: 10-06-2020 / Fecha de revisión: 22-07-2020

Cómo citar: Rovira Ferrer, I. (2020). La tributación en el IRPF de las arras en la compraventa de bienes inmuebles.
Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451, 39-64.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 39-64 | 39

 The taxation of deposits in the personal income tax
in relation to the sales of real estate

Irene Rovira Ferrer

Abstract

The main goal of this work is to determine the taxation of the payments and collections of
deposits in the personal income tax, specifically in relation with the sales of real estate. In par-
ticular, the assumptions in which the pertinent taxation will be analyzed are five: their delivery
or reception before or at the time of the transmission of the property, their collection or dou-
bled restitution after the withdrawal or non-compliance by one of the parties and their justified
restitution. Finally, after highlighting the main problematic questions, some suggestions for
improvement will be provided.

Keywords: deposits; personal income tax; patrimonial profits and losses; yields; imputation.

Citation: Rovira Ferrer, I. (2020). La tributación en el IRPF de las arras en la compraventa de bienes inmuebles.
Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451, 39-64.

40 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 39-64

 Estudios IRPF: fiscalidad de las arras en la compraventa de inmuebles

Sumario

1. Introducción
2. Las arras penitenciales, penales y confirmatorias
3. La entrega de las arras con carácter previo a la transmisión de la propiedad
4. La entrega de las arras en el momento de la transmisión de la propiedad
5. El cobro o restitución doblada de las arras tras el desistimiento o incumplimiento de una de
las partes
6. La restitución justificada de las arras
7. Conclusiones

Referencias bibliográficas

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 39-64 | 41

I. Rovira Ferrer Tributación

1. Introducción

De conformidad con el artículo 1.450 del Código Civil (CC), el contrato de compraventa
se perfecciona cuando el comprador y el vendedor se ponen de acuerdo con la cosa objeto
del mismo y su precio, quedando las partes obligadas a partir de este momento a cumplir
las respectivas obligaciones inherentes: principalmente, la entrega de la cosa vendida y el
pago del importe acordado.

Por ello, a causa de esta desvinculación entre el perfeccionamiento del contrato de com-
praventa y el cumplimiento de las obligaciones que integra, es posible pactar una cláusula
de arras en garantía de su observancia (ya sea en un precontrato o en el propio contrato
de compraventa), las cuales, en función de los efectos que se desprendan de su redacta-
do, podrán ser penitenciales, penales o confirmatorias. Así, y aunque la única mención a
las arras que se realiza en el CC, concretamente en el artículo 1.154, sea a las que se han
calificado como penitenciales, ha sido necesario que la doctrina y la jurisprudencia recono-
cieran esta triple distinción, en tanto que difieren en gran medida en las importantes con-
secuencias que pueden conllevar.

No obstante, y aunque el mencionado precepto del CC se integra dentro del capítulo de-
dicado a la naturaleza y forma del contrato de compraventa, procede destacar que las arras
podrán garantizar el cumplimiento de las obligaciones de cualquier contrato o precontrato,
si bien el presente trabajo, dedicado al análisis de la tributación de su pago o cobro en el
impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF), se centrará en las arras incluidas en
los contratos o precontratos de compraventa de bienes inmuebles.

Y es que la compleja tributación que puede proceder en tales casos no solo deriva de
los distintos tipos de arras existentes, sino que, además de los múltiples escenarios en los
que puede tener lugar (ya sea con carácter previo o posterior a la transmisión de la propie-
dad, ante la resolución o incumplimiento del contrato o a causa de su legítima restitución),
pueden darse distintas singularidades en cada uno de ellos (como puede ser el hecho de
que se entreguen al vendedor o a un tercero, que se configuren o no en forma de pago an-
ticipado o que la compraventa, en lugar de realizarse a título particular, constituya el ejerci-
cio de una actividad económica o sea de un inmueble afecto a una actividad económica).

Pero, además, la focalización del presente trabajo en las compraventas de bienes in-
muebles viene justificada por la compleja determinación, en tales casos, del momento de

42 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 39-64

 Estudios IRPF: fiscalidad de las arras en la compraventa de inmuebles

la transmisión de la propiedad (aspecto fundamental en términos de tributación), tanto por

su eventual desvinculación respecto a la perfección del contrato de compraventa como por
el análisis individualizado que se requiere en cada caso.

Así pues, y aunque muchas de las consideraciones resultarán directamente trasladables

a cualquier tipo de contrato o precontrato que incluya una cláusula de arras (como puede
ser el caso de las relativas a su legítima restitución), el presente estudio se centrará en de-
terminar y clarificar la compleja tributación en el IRPF derivada de las arras en los casos
de compraventa de bienes inmuebles, aportando, tras su análisis, algunas propuestas para
mejorar su regulación.

2. Las arras penitenciales, penales y confirmatorias

Como se señalaba, las arras que pueden incluirse en un contrato o precontrato de com-
praventa pueden ser penitenciales, penales o confirmatorias, cuya distinción, forjada por
parte de la doctrina y la jurisprudencia, se realiza en función de los efectos que desprenden
(siendo lo realmente importante la configuración derivada de la voluntad de las partes, con
independencia incluso del nombre que se les otorgue)1.

Así, por lo que respecta a las primeras, las arras penitenciales son aquellas a las que
se refiere el artículo 1.154 del CC (el único precepto del CC que hace alusión a las arras
en sí mismas), al señalar que, «si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de com-
pra y venta, podrá resolverse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el ven-
dedor a devolverlas duplicadas». De este modo, estas arras se caracterizan como aquellas
cuyo pacto posibilita que cualquiera de las partes pueda desvincularse unilateralmente de
la compraventa pactada quedando determinadas las consecuencias, ya sea perdiendo la
cuantía entregada, si el que resuelve es el comprador, o, si quien resuelve es el vendedor,
devolviendo doblada la cantidad recibida.

En concreto, el plazo durante el cual las partes podrán resolver el contrato será aquel
que se hubiera pactado, aunque, en ausencia de acuerdo, y ante la falta de regulación al
respecto, parece que:

1
Al respecto, esta triple diferenciación ha sido expresamente reconocida por el propio Tribunal Supremo
(TS) en sentencias como la STS 581/2013, de 26 de septiembre (rec. núm. 634/2011), al señalar que:
[…] ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue
las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia
del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un prin-
cipio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del
contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales.
Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 39-64 | 43

I. Rovira Ferrer Tributación

[…] la facultad de desistir solo podrá ejercitarse una vez el contrato se haya per-
feccionado, y antes de que la parte que desea desistir haya cumplido sus obliga-
ciones bajo el mismo. Por tanto, el cumplimiento de la obligación prometida enerva
la posibilidad de desistir del contrato (Muñoz Méndez, 2015, p. 18).

En consecuencia, pues, la finalidad principal de las arras penitenciales es la constitu-

ción de una forma lícita y libre de desistir del contrato de compraventa por cada una de las
partes, sin necesidad de justificar causa alguna, lo cual, si no se acuerda lo contrario, sus-
tituirá a la indemnización de daños y el correspondiente abono de intereses que prevé el
artículo 1.124 del CC ante el no cumplimiento de una obligación (ya que, al constituir una
opción legítima, no tendrá lugar incumplimiento alguno).

De este modo, y a diferencia de los otros dos tipos de arras, su pacto impedirá que las
partes puedan exigirse el cumplimiento del contrato, lo que ha comportado que reitera-
da jurisprudencia del TS haya considerado su procedencia como excepcional, supletoria
y restrictiva (en el sentido de que únicamente se considerará que las arras entregadas son
penitenciales si así se desprende de la voluntad indubitada de las partes2, incluso con in-
dependencia de la propia mención del art. 1.454 CC3).

Por su parte, el segundo tipo de arras son las penales, las cuales, en virtud del principio
de autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1.255 del CC, se configuran como
una garantía de cumplimiento de forma equivalente a las cláusulas penales4. Así, ante el

2
En concreto, así consta en sentencias como la STS 583/2018, de 17 de octubre (rec. núm. 1533/2016
–NCJ063693–), al señalar que:
[es] doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permi-
te el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las
cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido,
según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1945, 22 de Octubre
de 1956, 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970, entre otras, debiendo entenderse en
caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente,
para confirmar el contrato celebrado. (sentencia de 10 de Marzo de 1986).
3
Al respecto, establece la citada STS 583/2018, de 17 de octubre, que:
[…] la mera mención al art. 1.454 del C. Civil, no expresa con claridad cuáles son las obligacio-
nes que contraen las partes, por lo que al ser una variedad de arras de interpretación restrictiva
habría sido preciso acreditar que la intención de los contratantes era pactar las arras para el
caso de desistimiento del comprador [o vendedor], lo cual no se deduce del texto de la cláusula.
De hecho, en el Derecho Civil foral catalán, el artículo 621-8.2 de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro
sexto del Código Civil de Cataluña, contempla justamente que «las arras penitenciales deben pactarse
expresamente», lo mismo que se desprende del artículo 467 a) de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la
que se aprueba la compilación del Derecho Civil foral de Navarra.
4
En relación con la equivalente función de las arras penales con la cláusula penal, véase la STS 117/2003,
de 25 de febrero (rec. núm. 487/2010).

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 Estudios IRPF: fiscalidad de las arras en la compraventa de inmuebles

incumplimiento por una de las partes de las obligaciones propias derivadas del contrato,
estas arras constituirán la cantidad convenida en concepto de indemnización por daños y
el abono de intereses que prevé el artículo 1.124 del CC5, de modo que, también en este
caso, si quien incumple es el comprador, perderá las arras entregadas, y, si es el vendedor,
deberá restituirlas dobladas.

Así pues, a diferencia de las arras penitenciales, las penales no facultan para el desistimien-
to de lo pactado, sino que suponen el acuerdo de la cantidad que se deberá abonar en caso
de incumplimiento del contrato, pero sin que su existencia impida la posibilidad de exigirlo6.

Finalmente, las arras confirmatorias simplemente consisten en un pago anticipado en

señal de confirmación del contrato o prueba de su existencia, viniendo a reforzar el vínculo
jurídico generado entre las partes7. En este caso, no constituyen la cantidad fijada por las
partes en concepto de indemnización e intereses ante un eventual incumplimiento (como
ocurre con las penales) ni posibilitan el desistimiento legítimo del contrato (como pasa con
las penitenciales), del mismo modo que no impiden la exigencia de su cumplimiento forzo-
so8. Por consiguiente, como se señalaba, el TS entiende que estas serán las arras que pro-
cederán de forma preferente, siempre que no pueda derivarse de la voluntad de las partes
su carácter penal o penitenciario de forma indubitada9.

Por último, antes de cerrar su configuración general, conviene destacar que, a pesar de
que el único precepto del CC que hace referencia a las arras se encuentre ubicado dentro

5
En este punto, como señala el artículo 1.152 del CC, «en las obligaciones con cláusula penal, la pena
sustituirá a la indemnización de daños y en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere
pactado», sin perjuicio de que, como añade el artículo 1.154, «el Juez modificará equitativamente la pena
cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor».
6
Al respecto, establece el artículo 1.153 del CC que «el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación
pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho», pero,
como añade, «tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la
satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada».
7
En esta línea, así se pronuncian autores como Díez-Picazo (2008), al afirmar que la única función de
garantía que poseen consiste en una prueba de la conclusión del contrato (p. 471).
8
Al respecto, señalan autores como Lasarte (1998) que las arras confirmatorias no comportan alteración
alguna del régimen general del incumplimiento contractual (p. 491), por lo que, ante el no cumplimiento
de alguna de las partes, la otra podrá exigirlo o resolver el contrato, con el resarcimiento de daños y
abono de intereses en ambos casos, conforme al artículo 1.124 del CC.
9
De hecho, el carácter preferente de las arras confirmatorias se encuentra expresamente contemplado en
el Derecho Civil foral, como es el caso de Cataluña (señalando el art. 621-8.1 de la Ley 3/2017, de 15 de
febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, que «la entrega por el comprador de una cantidad
de dinero al vendedor se entiende hecha como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y
a cuenta del precio de la compraventa») o Navarra (al establecer el art. 467 b) de la Ley 1/1973, de 1 de
marzo, por la que se aprueba la compilación del Derecho Civil foral de Navarra, la presunción de las arras
confirmatorias).

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 39-64 | 45

I. Rovira Ferrer Tributación

del capítulo primero, dedicado a la naturaleza y forma del contrato de compraventa, el TS

ha precisado que «son una garantía del cumplimiento de un contrato (o de un precontrato)»,
por lo que, sin perjuicio de que normalmente se incluyan en los contratos de compraventa,
pueden añadirse a cualquier otro contrato o precontrato en tanto que son medios de pro-
tección del cumplimiento de obligaciones10.

No obstante, como se señalaba, el análisis que se desarrollará a continuación se foca-

lizará en la tributación en el IRPF de las arras relativas a la compraventa de bienes inmue-
bles, a pesar de que muchas de las consideraciones que se realicen resultarán extensibles
a las que se pacten en cualquier tipo de contrato o precontrato.

3. L
 a entrega de las arras con carácter previo a la transmisión
de la propiedad

Antes de entrar a analizar la tributación de dicho supuesto, procede destacar que, a pesar
de que las arras, con independencia de su tipo, suelen entregarse al vendedor a cuenta de
la futura compraventa, también pueden configurarse como un simple depósito constituido
ante un tercero. De hecho, a diferencia del derecho común, el Derecho Civil foral catalán
permite que, en los casos de compraventa de inmuebles, se depositen las arras peniten-
ciales pactadas ante notario y que así se haga constar en el Registro de la Propiedad, que-
dando afecto el pertinente inmueble a su devolución11.

De este modo, si así se decide, será el notario el que entregará las arras depositadas
a quien corresponda llegado el momento, previsiones que, a pesar de su mayor coste fis-
cal12, deberían extenderse tanto a todos los tipos de arras como al resto del Derecho Civil

10
En este sentido, véase la STS 175/2012, de 21 de marzo (rec. núm. 931/2009 –NCJ056787–). Además,
así consta en el Derecho Civil foral de Navarra, por cuanto el artículo 463 de la Ley 1/1973, de 1 de mar-
zo, por la que se aprueba la compilación del Derecho Civil foral de Navarra, enumera las arras entre las
distintas garantías por las que se podrá asegurar «el cumplimiento de una obligación o los efectos de su
incumplimiento».
11
Artículo 621-8.3 de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña.
12
En tales casos, como ha precisado la Dirección General de Tributos (DGT) en la contestación a la Con-
sulta tributaria vinculante V1712/2017, de 3 de julio (NFC065936) (el hecho de que el acta notarial de
depósito de arras penitenciales en aplicación del mencionado art. 621-3.4 tenga acceso al Registro de
la Propiedad, conlleva que su formalización, además de la cuota fija, dé lugar al devengo de la cuota
variable de la modalidad de documentos notariales de Actos Jurídicos Documentados [AJD], al concurrir
todos los requisitos exigidos por el art. 31.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmi-
siones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993,
de 24 de septiembre [TRLITPAJD] [tratarse de un acta notarial con contenido económico, que su objeto
no constituya el hecho imponible del gravamen de Transmisiones Patrimoniales Onerosas −TPO−, de
operaciones societarias −OS− o del impuesto sobre sucesiones y donaciones −ISD− y ser inscribible

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 Estudios IRPF: fiscalidad de las arras en la compraventa de inmuebles

común y foral. Y es que, además de permitir el ahorro de los largos y costosos procedimien-
tos judiciales en caso de que, siendo necesario, el vendedor no proceda a su devolución,
su inscripción en el Registro de la Propiedad permite una mayor protección del comprador,
ya sea para impedir que pueda venderse el bien a un tercero o a efectos de la eventual in-
solvencia del vendedor en caso de incumplimiento (especialmente en las compraventas de
bienes inmuebles no construidos, dado que la disp. adic. primera de la Ley 38/1999, de 5
de noviembre, de Ordenación de la Edificación, solo obliga a los promotores de toda clase
de viviendas a garantizar, mediante un contrato de seguro de caución o un aval solidario,
la devolución de cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales y los impuestos
aplicables desde que se obtiene la licencia de edificación).

Así pues, entrando ya en el análisis del IRPF, debe comenzarse por precisar que, si las
arras se depositan ante notario o cualquier otro tercero, su entrega no tendrá implicación
fiscal alguna, puesto que será únicamente temporal, pero, si se otorgan al vendedor y que-
dan afectas al precio de la próxima adquisición del bien inmueble (es decir, se configuran
como un cobro anticipado), sí que se pueden conllevar importantes consecuencias.

Sin embargo, para su determinación, es de suma relevancia constatar si, en el momento

en el que vendedor recibe este pago parcial, se produce la efectiva transmisión de la pro-
piedad del inmueble, o si, por el contrario, su cobro tiene lugar con anterioridad.

Y a tal efecto, resulta imprescindible acudir a la regulación civil, donde el artículo 1.445
del CC define el contrato de compraventa como aquel por el que «uno de los contratantes
se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en di-
nero o signo que lo represente». Asimismo, concreta el artículo 1.450 del CC que «la venta
se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren
convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan
entregado», a pesar de que los artículos 609 y 1.095 del CC establecen que la adquisición
de la propiedad o del oportuno derecho real se materializará cuando, a causa de un título
jurídico válido (como puede ser un contrato de compraventa), la cosa haya sido efectiva-
mente entregada al comprador.

Por consiguiente, es de vital importancia la diferenciación entre la perfección del con-

trato de compraventa y la transmisión de la propiedad, por cuanto, si bien el primer caso

en el Registro de la Propiedad]). Así, como ha añadido la DGT, únicamente en tales casos la entrega de
arras con carácter previo a la transmisión de la propiedad de un inmuebles conllevará el devengo de la
mencionada cuota variable de AJD, con independencia de si se pacta expresamente la inscripción en
el registro e incluso de si se acuerda su no inscripción («pues al limitarse el artículo 621-8 a decir que el
«referido acto puede hacerse constar en el Registro», no parece que el acceso al mismo esté condicio-
nado a la solicitud expresa para que se inscriba, como sucede con el contrato de opción de compra en
los términos que resultan del artículo 16 del Reglamento Hipotecario, ni tampoco que la manifestación
en contra impida la inscripción del acta»).

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 39-64 | 47

I. Rovira Ferrer Tributación

puede tener lugar con independencia del segundo, el segundo requerirá la existencia del
primero más la denominada tradición del objeto vendido.

En concreto, conforme a consolidada jurisprudencia del TS, esta doble exigencia es la

que se ha dado a conocer como la teoría del título y modo para poder determinar la trans-
misión del dominio, entendiéndose por título la causa jurídica que justifica la transmisión y
por modo la entrega o tradición. Así, como el propio TS ha señalado, «la constancia en do-
cumento privado de un contrato de compraventa no transfiere por sí solo el dominio, si no
se justifica la tradición de la cosa vendida», y ello con independencia de las posibles obli-
gaciones futuras o que hayan quedado aplazadas13.

De este modo, para poder constatar la necesaria entrega, debe acudirse al artículo 1.462
del CC, el cual prevé que «se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en
poder y posesión del comprador». Sin embargo, cuando la venta se haga mediante escri-
tura pública, añade que «el otorgamiento de esta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto
del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario»,
siendo su fecha de formalización la de la pertinente adquisición a todos los efectos.

Así pues, cuando se entreguen las arras al vendedor y se constituyan como pagos anti-
cipados, deberá tenerse en cuenta si puede considerarse o no que, en el mismo momento,
se ha producido la transmisión de la propiedad del correspondiente bien inmueble, lo cual
deberá analizarse en cada caso y tomando en consideración las previsiones del correspon-
diente acuerdo. A modo de ejemplo, la DGT ha considerado que el pago de las arras ocu-
rría en el mismo momento en que la transmisión de la propiedad en un contrato privado de
compraventa en el que su firma, además de venir acompañada del pago de las arras, com-
portaba la entrega de las llaves del inmueble objeto de venta a los compradores14, así como
en el caso de que constara expresamente en el propio contrato que se vende «con plena
transmisión de dominio», que «el comprador se subroga en la plenitud de los derechos y
obligaciones que integran la esfera jurídica del vendedor respecto a la cosa objeto de la com-
praventa» y que «el comprador entra en la posesión de la cosa vendida en el día de hoy»15.

En consecuencia, si en el momento de la entrega de las arras no puede considerarse

transmitida la propiedad del pertinente inmueble, su cobro por parte del vendedor tampo-
co tendrá ninguna implicación tributaria, quedando diferida hasta el instante en el que efec-
tivamente se produzca16. Y las mismas consideraciones deben predicarse respecto a su

13
Entre muchas otras, STS de 27 de abril de 1983.
14
Contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante V0728/2019, de 2 de abril (NFC071884).
15
Contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante V2416/2019, de 13 de septiembre (NFC073664).
16
En este sentido, así lo ha puesto de manifiesto la DGT en contestaciones a Consultas tributarias vincu-
lantes como la V0397/2020, de 20 de febrero (NFC075125), al señalar que:
[…] la firma del contrato de arras penitenciales por el consultante no da lugar a una variación
en el valor de su patrimonio puesta de manifiesto como consecuencia de una alteración en la

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 Estudios IRPF: fiscalidad de las arras en la compraventa de inmuebles

pago realizado por el comprador, ya que las arras únicamente originan unos derechos a las
partes sobre la futura compraventa, sin que se produzca variación alguna en el valor de su
respectivo patrimonio ni ninguna alteración en su composición.

De este modo, será cuando se produzca la transmisión de la propiedad que la cuantía

obtenida por el vendedor a consecuencia de la venta constituirá una ganancia o pérdida
patrimonial susceptible de imposición, ya que, de conformidad con el artículo 33.1 de la
Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y
de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de
no Residentes y sobre el Patrimonio (LIRPF), será en este momento en el que, al dejar el
inmueble de formar parte de su patrimonio, la ganancia o pérdida quedará puesta de ma-
nifiesto a causa de una alteración patrimonial.

Además, así se desprende también del artículo 14.1 c) de la LIRPF al señalar que la im-
putación temporal de las pérdidas o ganancias patrimoniales se realizará «al periodo impo-
sitivo en que tenga lugar la alteración patrimonial»17, de modo que la cantidad percibida en
concepto de arras con anterioridad a la transmisión de la propiedad pasará a formar parte
del valor de transmisión del bien inmueble con el que se deberá calcular la correspondiente
ganancia o pérdida patrimonial en el momento en que se produzca18.

De hecho, esta es una de las diferencias más importantes a nivel tributario entre la canti-
dad percibida en concepto de arras y la prima obtenida por la constitución de un derecho de
opción de compra, por cuanto, en este último caso, el pago recibido sí que deberá tributar
por el IRPF en el momento en el que se otorgue el mencionado derecho (ya que, al consti-
tuir una limitación al ius disponiendi del concedente –en tanto que el titular del derecho será

composición de aquel a efectos de su calificación como ganancia o pérdida patrimonial. Dicha

ganancia o pérdida patrimonial se producirá cuando se efectúe, en su caso, la transmisión de
la vivienda.
De modo que la cantidad percibida «formará parte del importe real de enajenación del inmueble a efectos
de la determinación del valor de transmisión en el cálculo de la ganancia o pérdida patrimonial derivada
de venta del mismo».
17
Entre muchas otras, véase en este sentido la contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante
V2993/2018, de 21 de noviembre (NFC070493).
18
En la misma línea, tales consideraciones son directamente aplicables al gravamen de TPO que, en su
caso, también gravará la oportuna compraventa, por cuanto, de conformidad con el artículo 49.1 a) del
TRLITPAJD, su devengo tendrá lugar el día en el que se produzca la efectiva transmisión. No obstante,
si la compraventa tributa por el impuesto sobre el valor añadido (IVA), el vendedor deberá repercutir el
impuesto sobre la entrega de las arras entregadas, ya que, de conformidad con el artículo 75.Dos de la
Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, «en las operaciones sujetas a
gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se
devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos».
En este sentido, véanse, respectivamente, las contestaciones de la DGT a las Consultas tributarias vin-
culantes V1712/2017, de 3 de julio (NFC065936); y V1665/2007, de 27 de julio (NFC027185).

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I. Rovira Ferrer Tributación

el único que tendrá capacidad para decidir sobre el futuro de la compraventa–, se produce
una alteración en la composición del patrimonio del potencial vendedor que pone de mani-
fiesto una ganancia patrimonial)19. Y todo ello sin olvidar que, mientras que el gravamen de
la oportuna ganancia que proceda de las arras, al derivar de una transmisión patrimonial,
se integrará en la base imponible general del impuesto (que puede ser gravada actualmente
con un tipo de gravamen total de hasta el 45 %), la ganancia derivada de la constitución del
derecho de opción de compra formará parte de la base del ahorro (susceptible de ser gra-
vada hasta un 23 %)20.

Finalmente, también procede dejar claro que el pago o cobro de las arras antes de la
transmisión de la propiedad tampoco tendrá implicación respecto a los beneficios fiscales
que pudieran derivar de la compra del bien inmueble, ya sea para el comprador (a efectos
de entender consolidada la exención de las ganancias patrimoniales derivada de su rein-
versión en una nueva vivienda habitual –art. 38 LIRPF–)21 o para el vendedor (tanto a la hora
de aplicar la misma exención como a efectos de poder acogerse a la prevista para las ga-
nancias patrimoniales puestas de manifiesto con ocasión de la transmisión de la vivienda
habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de
gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y
atención a las personas en situación de dependencia –art. 33.4 b) LIRPF–)22.

4. L
 a entrega de las arras en el momento de la transmisión
de la propiedad

Como se señalaba, si las arras, con independencia de su tipo, se configuraran como un

pago anticipado y se entregaran al vendedor en el momento de la transmisión de la propie-
dad del objeto de la compraventa, sí que el vendedor deberá tributar por la correspondiente
ganancia o pérdida patrimonial derivada de dicha operación, a no ser que resulte de apli-
cación la exención de las ganancias patrimoniales puestas de manifiesto con ocasión de
la transmisión de la vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación

19
Respecto a su tributación detallada y justificada, véase, entre otras, la Resolución del Tribunal Económi-
co-Administrativo Central de 26 de abril de 2012 (RG 4144/2010 –NFJ046880–).
20
Artículos 45, 46, 47, 63, 66, 74 y 76 de la LIRPF. A pesar de sus similitudes, véase una distinción entre las
arras y el contrato de opción de compra en Urrea Salazar (2015, pp. 34 y 35).
21
En este sentido, véase la contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante V2036/2014, de 28
de julio (NFC051833).
22
A contrario sensu, admitiendo la aplicación de la exención prevista en el artículo 33.4 b) de la LIRPF a
pesar de que el contrato de arras se firmara antes de que el comprador cumpliera los 65 años, véase la
contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante V0155/2010, de 4 de febrero (NFC037282).

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 Estudios IRPF: fiscalidad de las arras en la compraventa de inmuebles

de dependencia severa o de gran dependencia conforme a la Ley de promoción de la auto-

nomía personal y atención a las personas en situación de dependencia (art. 33.4 b) LIRPF).

Sin embargo, el vendedor tampoco deberá tributar por las potenciales ganancias que
procedan de la transmisión de su vivienda habitual si opta por reinvertirlas en la adquisi-
ción de una vivienda habitual nueva, inversión que, como señala el artículo 38 de la LIRPF,
deberá realizarse en el periodo máximo de dos años.

En cualquier caso, si deben someterse a imposición las oportunas ganancias, no se ge-

nerarán dificultades relevantes si el cobro del total del precio pactado se recibe dentro del
mismo año natural, pero, si se materializa en distintos periodos impositivos, pueden tener
lugar distintos escenarios. Y es que, de conformidad con el artículo 14.2 d) de la LIRPF, solo
cuando el precio se perciba, total o parcialmente, mediante pagos sucesivos y el periodo
transcurrido entre la entrega o la puesta a disposición y el vencimiento del último plazo sea
superior al año, el vendedor puede optar por imputar proporcionalmente la renta derivada
de la transmisión a medida que se hagan exigibles los cobros correspondientes.

Por consiguiente, si la entrega de las arras y el cobro total de la compraventa tiene lugar
en diversos periodos impositivos, solo en caso de que medien las condiciones señaladas el
vendedor podrá optar por ir imputando proporcionalmente las rentas obtenidas, quedando
obligado a tributar por la totalidad de la correspondiente ganancia o pérdida patrimonial en
el momento en el que se produzca la transmisión de no ser así23.

En consecuencia, tanto con el fin de garantizar un mismo trato a todos los contribuyentes
como con el objetivo de facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, resultaría
más apropiado que la norma dejara de hacer referencia al año, permitiendo la posibilidad
de elegir entre la tributación total o proporcional siempre que la entrega o la puesta a dis-
posición y el vencimiento del último plazo tuvieran lugar en periodos impositivos diferentes.

De todos modos, tanto si se procede a su tributación prorrateada como si no, la corres-

pondiente ganancia o pérdida patrimonial deberá determinarse, según el artículo 34.1 a) de
la LIRPF, por «la diferencia entre los valores de adquisición y transmisión de los elementos
patrimoniales», estando cada uno de ellos conformado por los conceptos que detalla el ar-
tículo 35 de la misma ley.

Así, por lo que respecta al valor de adquisición, integrará el importe real por el que se hu-
biera realizado la adquisición del bien transmitido por parte del vendedor (aunque prevalecerá
el valor de mercado si hubiera resultado inferior), el coste de las inversiones y mejoras efec-
tuadas en el mismo, los gastos y tributos inherentes a su adquisición (excluidos los intereses

23
En este sentido, véase la contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante V2416/2019, de 13
de septiembre (NFC073664).

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 39-64 | 51

I. Rovira Ferrer Tributación

que hubieran sido satisfechos por él) y el importe de la amortización que pudiera correspon-
der. No obstante, como declaró la STS de 21 de diciembre de 2015 (rec. núm. 2068/2014
–NFJ061286–), si una Administración tributaria, aunque sea autonómica, hubiera determi-
nado el precio de enajenación del inmueble, mediante una comprobación de valores, en un
valor distinto al efectivamente satisfecho (como puede ser en sede del gravamen de TPO),
la Administración del Estado quedará vinculada a efectos del IRPF por dicha valoración, lo
cual, considerando que de la comprobación solo derivará una liquidación si el valor otorga-
do por la Administración resulta mayor al declarado, conllevará una menor tributación de la
ganancia patrimonial en el IRPF que si se considerase el importe efectivamente abonado24.

Por su parte, el valor de transmisión será el importe real por el que la enajenación se
lleve a cabo (prevaleciendo nuevamente el valor de mercado si fuera inferior), al que se
podrán deducir los gastos y tributos inherentes a su adquisición satisfechos por el trans-
mitente (punto en el que la DGT considera que se deberán entender como tales «aquellos
que correspondan a actuaciones directamente relacionadas con la compra y la venta del
inmueble», como «el importe de los honorarios del abogado contratado para la elaboración
de los contratos de arras y de compraventa y el asesoramiento en la operación de la trans-
misión de la vivienda»25).

No obstante, procede dejar claro que esta forma de tributación del vendedor será la que
procederá siempre que se trate de una compraventa particular, ya que, siendo el contribu-
yente un empresario o profesional persona física, la imposición podrá variar (concretamente
en función de si el bien inmueble está afecto a una actividad económica o si la transmisión
es consecuencia del desarrollo de la misma)26.

Así, si la compraventa de inmuebles o la promoción inmobiliaria es la actividad económi-

ca que realiza un empresario o profesional persona física, las ganancias que obtenga de las
transmisiones de bienes inmuebles constituirán su rendimiento de actividades económicas

24
Así, como resaltó López Miguel (2016), el TS hace prevalecer el principio de unicidad de la Administración
frente al de estanqueidad de los tributos (p. 25).
25
Contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante V1974/2017, de 21 de julio (NFC066200).
26
En este punto, recuérdese que, de conformidad con el artículo 27.1 de la LIRPF:
[…] se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procedien-
do del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan
por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de
recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribu-
ción de bienes o servicios.
Asimismo, no está de más añadir que, actualmente, los requisitos de contar, al menos, con una persona
empleada con contrato laboral y a jornada completa para que proceda su consideración como tal, se
limitan, exclusivamente, a la actividad de arrendamiento de inmuebles, sin que en los casos de compra-
venta de inmuebles o promoción inmobiliaria resulten de aplicación.

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(integrado, de conformidad con el art. 48 LIRPF, en la base imponible general del impues-
to), debiéndose calificar tales operaciones como ventas de existencias27.

No obstante, si se trata de la venta de un bien inmueble afecto a una actividad económica,

el artículo 28.2 de la LIRPF establece que las ganancias o pérdidas patrimoniales derivadas
de su transmisión no se incluirán dentro de los rendimientos de actividades económicas,
sino que deberán tributar conforme a las reglas generales de las ganancias y pérdidas pa-
trimoniales. Sin embargo, en tales casos, se considerará como valor de adquisición el per-
tinente valor contable (sin perjuicio de las especialidades que reglamentariamente puedan
establecerse respecto a las amortizaciones que minoren dicho valor –art. 37.1 n) LIRPF–),
si bien no se entenderá producida la afectación si el bien se enajena antes de que transcu-
rran tres años desde la misma (art. 28.3 LIRPF).

Finalmente, procede añadir que la transmisión de la propiedad del bien inmueble que
se produzca en tales casos también podrá tener implicación en el IRPF del adquirente,
como puede ser, si es un empresario o profesional, respecto a la deducción en la cuota
íntegra de los rendimientos netos de actividades económicas aplicados en inversiones in-
mobiliarias afectas a actividades económicas del propio contribuyente (art. 68.2 b) LIRPF).
Sin embargo, también podrá ocurrir si se trata de particulares, concretamente en relación
con la no tributación de las ganancias obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual
si su importe se reinvierte en la adquisición de una nueva vivienda habitual (art. 38 LIRPF)28.

5. E
 l cobro o restitución doblada de las arras tras el desis-
timiento o incumplimiento de una de las partes

Tal y como se señalaba, de conformidad con el artículo 1.454 del CC, las arras peniten-
ciales habilitan a las partes a resolver el contrato, de modo que, si quien lo hace es el com-
prador, pierde definitivamente las arras entregadas, y, si es el vendedor, debe restituirlas
dobladas. Por consiguiente, en ambos casos, se produce una variación definitiva en el valor

27
Al respecto, así lo ha puesto de manifiesto la propia DGT, la cual, tras recordar que constituye doctrina
reiterada que la promoción inmobiliaria para su posterior venta a terceros, en su totalidad o en parte,
supone, en todo caso, una actividad económica («al existir una ordenación por cuenta propia de medios
productivos con la finalidad de vender los inmuebles promovidos»), ha señalado que, cuando este sea
el caso, «los inmuebles construidos tendrán la consideración de existencias y su transmisión generará
rendimientos de actividades económicas y no ganancias o pérdidas patrimoniales». (Contestación a la
Consulta tributaria vinculante V0761/2011, de 24 de marzo –NFC040936–).
28
En este caso, la adquisición del bien inmueble podría dar lugar a la consolidación de la exención que
ya se viniera aplicando, a pesar de que el pago total de la compra se realizara con posterioridad (véase
en este sentido, la contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante V2036/2014, de 28 de julio
–NFC051833–).

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I. Rovira Ferrer Tributación

del patrimonio tanto del vendedor como del comprador, la cual se pone de manifiesto con
ocasión de una alteración en su composición. Y lo mismo ocurre en relación con las arras pe-
nales en caso de que una de las partes incumpla sus obligaciones, supuesto que, igual que
en el anterior, no procederá la indemnización por daños y el abono de intereses que prevé el
artículo 1.124 del CC (en el primer caso, por no existir incumplimiento, y, en el segundo, por
ser su importe el de las propias arras penales, a no ser que se hubiera pactado lo contrario).

No obstante, también así ocurrirá respecto a las arras confirmatorias en aquellos casos
en los que, habiéndose imputado su pago al precio de la futura compraventa, quien incum-
pla sea el comprador, supuesto en el que, si el vendedor exige tanto el cumplimiento como
la resolución del contrato, podrá quedarse con las cantidades entregadas bajo dicho con-
cepto como parte del resarcimiento de daños y el abono de intereses al que tendrá derecho
conforme al mencionado artículo 1.124 del CC.

Por consiguiente, y al no calificarse su obtención en tales casos como un rendimiento

por la LIRPF, quedará integrada dentro del concepto de ganancias patrimoniales definido en
el artículo 33 de esta ley, incluso en el caso de que se hubiera imputado su importe al pago
de la futura compraventa en el momento de su entrega inicial29. Asimismo, al ser su abono
obligatorio, su cuantía podrá declararse como pérdida patrimonial por parte del pagador
imputable al periodo en el que pierda su propiedad, pérdida que, igual que la correspon-
diente ganancia, deberá integrarse en la base imponible general del impuesto al no derivar
de la transmisión de un elemento patrimonial (arts. 45 y 48 LIRPF)30.

29
Al respecto, así lo ha reconocido la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE) (anteriormente, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas –TJCE–) en sentencias como
la STJCE de 18 de julio de 2007 (asunto C-277/05 –NFJ026002–), Societé thermale d’Eugénie-Les-Bains,
al dejar claro que la percepción definitiva de las arras que se queda el vendedor (en el caso, un prestador
de servicios) ante el desistimiento del comprador, a pesar de que su entrega se hubiera imputado inicial-
mente al precio resultante de la prestación de servicios, «no constituye la retribución de una prestación
y no forma parte de la base imponible del IVA». Por ello, y justamente a consecuencia de la mencionada
STJCE, la DGT cambió su criterio ante tales casos respecto a su tributación en el IVA, señalando en la
contestación a la Consulta tributaria vinculante V0517/2008, de 7 de marzo (NFC028842), relativa justa-
mente a la compraventa de un bien inmueble, que:
[…] la cantidad del precio retenida en concepto de penalización por los perjuicios causados al
incumplirse por el comprador de la vivienda los compromisos adquiridos, no constituye contra-
prestación de entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor
Añadido, por lo que la promotora no deberá repercutir el citado tributo por la retención de la
referida cantidad, estando obligada a la emisión de una factura rectificativa por el total de las
cantidades anticipadas por el comprador [lo cual es plenamente aplicable a las arras peniten-
ciales en caso de desistimiento e incluso, en los términos expuestos, a las confirmatorias].
Para un mayor desarrollo de este extremo, véase Martínez Alonso (2009).
30
Entre muchas otras, respecto a su calificación como pérdida patrimonial no derivada de la transmisión de
bienes inmuebles, véase la contestación de la DGT a las Consultas tributarias vinculantes V2424/2006,
de 1 de diciembre (NFC023879); V1166/2017, de 16 de mayo (NFC065204); o V1579/2020, de 26 de

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 Estudios IRPF: fiscalidad de las arras en la compraventa de inmuebles

Y a tal efecto, como ha precisado la DGT, en nada afectarán los beneficios fiscales rela-
tivos a las ganancias patrimoniales derivadas de la venta de la vivienda habitual del contri-
buyente (como es el caso del art. 33.4 LIRPF), en tanto que, como es lógico, la transmisión
no se ha llegado a producir31.

En concreto, de conformidad con el artículo 14.1 c) de la LIRPF, la imputación temporal

de la correspondiente pérdida o ganancia patrimonial deberá efectuarse al periodo imposi-
tivo durante el que tenga lugar la alteración patrimonial, circunstancia que se producirá en
el año en el que, incumplido o desistido el contrato, surja el derecho a su percepción32. Sin
embargo, procede recordar que, si tras la oportuna integración y compensación de las pér-
didas conforme al artículo 48 de la LIRPF quedase saldo negativo, podrán seguir compen-
sándose durante los cuatro años siguientes en la cuantía máxima que permita cada uno,
sin que pueda practicarse la compensación fuera de este plazo de cuatro años mediante
su acumulación a pérdidas patrimoniales de ejercicios posteriores.

No obstante, debe puntualizarse que, si la pérdida de las arras entregadas o su resti-

tución doblada hubiera sido objeto de litigio, no se podrá imputar la pertinente pérdida o
ganancia patrimonial hasta que la correspondiente resolución judicial que determine el de-
recho a su percepción adquiera firmeza (art. 14.2 a) LIRPF), pues será la firmeza de la sen-
tencia la que producirá la correspondiente alteración en la composición del patrimonio sin
que hubiera mediado un periodo de generación.

Y a tal efecto, ha precisado la DGT que únicamente la cantidad entregada en concepto

de arras constituirá el importe de la correspondiente pérdida o ganancia (aunque, lógica-
mente, si el vendedor las devuelve duplicadas al comprador, solo tributará la parte que du-
plique las que él mismo ya entregó), ya que el coste de los letrados, peritos, procuradores,
notarios y las propias costas judiciales soportadas durante el procedimiento judicial deben
tener la consideración de aplicación de la renta del contribuyente a su propio consumo (por
lo que no puedan computarse, de acuerdo con el art. 33.5 b) LIRPF, como pérdidas patri-
moniales). Asimismo, con base en tales razonamientos, también ha negado su calificación
como pérdidas a los gastos ocasionados en el intento de compraventa del bien inmueble,
como pueden ser los derivados de una agencia inmobiliaria o una notaría33.

mayo (NFC076086); mientras que puede verse su calificación como ganancia patrimonial en los mismos
términos en la Consulta 799/2000, de 7 de abril (NFC076089).
31
Véase al respecto la contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante V0397/2020, de 20 de
febrero (NFC075125).
32
Al respecto, como ha precisado la contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante V0397/2020,
de 20 de febrero (NFC075125), «las cantidades percibidas por el vendedor en concepto de arras se ca-
lificarán como ganancia patrimonial y se imputarán al periodo impositivo en que este pueda proceder a
su ejecución, en los términos del contrato».
33
A tal efecto, véase la contestación de la DGT a las Consultas tributarias vinculantes V2424/2006, de 1 de
diciembre (NFC023879); y V1684/2009, de 15 de julio (NFC034779).

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 39-64 | 55

I. Rovira Ferrer Tributación

Sin embargo, sí que podrán incluirse como pérdidas las costas procesales que, en su
caso, se deban satisfacer a la parte vencedora del juicio, dado que el carácter ajeno a la
voluntad del pagador que tiene su abono imposibilita su consideración como aplicación de
renta al consumo del contribuyente y no puede incluirse en ninguno de los otros supuestos
que el artículo 33.5 de la LIRPF excepciona de su cómputo34.

Y al respecto, es importante destacar que, en caso de recibirse, junto con las arras, el
cobro de la condena en costas por la parte vencedora, dicha cuantía también deberá tribu-
tar en concepto de ganancia patrimonial no derivada de la transmisión de elementos patri-
moniales, sin que tampoco pueda practicarse la resta de gasto alguno35.

No obstante, tanto en relación con la tributación de las arras como de las costas pro-
cesales en tales casos, deben destacarse algunas importantes cuestiones problemáticas
que se plantean, concretándose, en primer lugar, en el sometimiento a imposición de una
capacidad económica ficticia por lo que respecta a su cobro.

Así, como señaló la Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 26/2017, de 16 de febrero
(NCJ062176), en ningún caso se puede «establecer un tributo tomando en consideración actos
o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en
aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya po-
tencial, sino inexistente, virtual o ficticia», y esto es justamente lo que ocurre en ambos casos.

De hecho, en relación con las costas judiciales, así lo puso de manifiesto el propio De-
fensor del Pueblo en la Recomendación de 18 de julio de 2017, donde planteó y sugirió es-
tudiar la pertinente modificación de la regulación del IRPF con el fin de limitar su tributación
como ganancia patrimonial a la parte que exclusivamente pudiera exceder de los gastos
efectivamente soportados por el contribuyente derivados del proceso. No obstante, en rea-
lidad, es altamente improbable que pueda tener lugar dicho supuesto, en tanto que, como
ha declarado el TS, su pago constituye el «reintegro al litigante que obtiene una sentencia
favorable con condena en costas, por parte de quien resulta condenada en tal concepto,
de los gastos por aquel realizados»36.

Por consiguiente, e igual que ocurre con las arras cobradas a consecuencia y en resti-
tución de un desistimiento o incumplimiento contractual, únicamente debería someterse a

34
En este sentido, véase la contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante V0598/2008, de 28
de marzo (NFC028806).
35
Entre otras, véanse las contestaciones de la DGT a las Consultas tributarias vinculantes V3264/2017, de
21 de diciembre (NFC067355); o V1425/2019, de 13 de junio (NFC072627).
36
STS de 30 de noviembre de 2005 (rec. núm. 3027/1999 –NFJ023849–). Y a tal efecto no hay que olvidar
que, de conformidad con el artículo 242 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero),
existe la posibilidad de solicitar la tasación de costas, en la que se deberán aportar «los justificantes de
haber satisfecho las cantidades cuyo reembolso reclame».

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 Estudios IRPF: fiscalidad de las arras en la compraventa de inmuebles

gravamen la parte que sobrepase de los gastos que su pago pretende cubrir (ya sean de-
rivados de un proceso judicial o de los eventuales daños y perjuicios causados), es decir,
el importe que realmente constituya una ganancia patrimonial susceptible de imposición
(siguiendo, en definitiva, la misma lógica que se aplica al calcular las ganancias y pérdidas
patrimoniales derivadas de la transmisión de bienes inmuebles37).

Y es que, de hecho, en relación con las indemnizaciones, contempla el artículo 37.1 g)

de la LIRPF que solo conllevarán el gravamen de la oportuna ganancia patrimonial cuando
comporten «un aumento en el valor del patrimonio del contribuyente», tras señalar que, en
las «indemnizaciones o capitales asegurados por pérdidas o siniestros en elementos pa-
trimoniales, se computará como ganancia o pérdida patrimonial la diferencia entre la can-
tidad percibida y la parte proporcional del valor de adquisición que corresponda al daño».

Además, igual que ocurre con los rendimientos del trabajo38, debería permitirse en todo
caso la deducción en las ganancias patrimoniales de los gastos en defensa jurídica sopor-
tados (siempre que, lógicamente, no se restituyan mediante la correspondiente condena
en costas judiciales), lo cual no solo resulta conveniente desde la óptica del principio de
capacidad económica, sino también para otorgar el debido respeto al derecho a la tutela
judicial efectiva39.

37
No obstante, es importante resaltar que, en los casos de transmisión de los bienes inmuebles, el artículo
35 de la LIRPF solo permite integrar dentro del valor de adquisición o transmisión a efectos de determi-
nar la correspondiente ganancia o pérdida patrimonial el coste soportado de las inversiones y mejoras
efectuadas en los bienes y los gastos y tributos inherentes a su adquisición o transmisión, excluidos los
intereses, satisfechos por el contribuyente, quedando fuera los que no tengan que ver estrictamente con
la adquisición o transmisión. Así, por ejemplo, como ha señalado la DGT:
[…] los honorarios profesionales satisfechos por los consultantes por las acciones emprendidas
para evitar la demolición del inmueble no se computarán como mayor valor de adquisición o me-
nor valor de transmisión al no tratarse de gastos inherentes a la adquisición ni a la transmisión,
ni tampoco se consideran pérdida patrimonial en virtud de lo dispuesto en el artículo 33.5.b de
la Ley del Impuesto, al tratarse de una aplicación de renta o gasto. (Contestación de la DGT a la
Consulta tributaria vinculante V1365/2017, de 2 de junio –NFC065496–).
38
En concreto, señala el artículo 19.2 e) de la LIRPF que, a la hora de determinar el rendimiento neto del
trabajo susceptible de imposición, tendrán la consideración de gastos deducibles los «de defensa jurídi-
ca derivados directamente de litigios suscitados en la relación del contribuyente con la persona de la que
percibe los rendimientos, con el límite de 300 euros anuales», de la misma forma que pueden encontrarse
disposiciones al respecto en algunas comunidades autónomas (como es el caso del art. 15 ter del texto
refundido de las disposiciones dictadas por la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de tributos
cedidos, aprobado por Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre, al contemplar una deducción de
la cuota íntegra autonómica para los trabajadores que «contraigan gastos de defensa jurídica en proce-
dimientos judiciales de despido, extinción de contrato o reclamación de cantidades», cuyo importe será
el de dichos gastos, con el límite de 200 €).
39
A tal efecto, como ha puesto de manifiesto el TC en sentencias como la STC 140/2016, de 21 julio
(NCJ061472):

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I. Rovira Ferrer Tributación

En relación con el mismo, así lo pone de manifiesto Achón Bruñén (2020), al señalar que:

[…] obligar a tributar por una ganancia patrimonial que, además de inexistente,
supone en numerosos casos un aumento muy importante de la base imponible
general con respecto a los rendimientos de trabajo de un ciudadano medio, con
el correspondiente aumento de la cantidad a pagar, disuade al interesado en el
ejercicio de acciones ante los Tribunales y, por tanto, condiciona y afecta negati-
vamente al derecho fundamental de acceso a la justicia reconocido como derecho
fundamental en el artículo 24.2 CE.

Y es que, respecto a la tributación de las costas judiciales, cada vez son más tanto las
resoluciones económico-administrativas como las sentencias que se empiezan a posicio-
nar en esta línea, como es el caso de la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo
Regional de Murcia de 11 de enero de 2019 (RG 4351/2016 –NFJ073538–) (al señalar que
las costas judiciales ganadas deben tributar tras la «deducción de los gastos acreditados
de asistencia jurídica judicial y extrajudicial en que haya incurrido el obligado tributario con
ocasión del procedimiento judicial que ha originado la condena en costas») o de las Sen-
tencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de diciembre de 2019 (recs. núms.
1089/2018 –NFJ077157– y 1203/2018 –NFJ077243–)40.

No obstante, respecto al cobro de la condena en costas judiciales, cierto es que tales

consideraciones carecen de sentido en el caso de los empresarios y profesionales perso-
nas físicas que, de acuerdo con el artículo 28 de la LIRPF, determinen su rendimiento neto
de actividades económicas por estimación directa conforme a las normas del impuesto
sobre sociedades, por cuanto es criterio de la DGT que «la deducibilidad de los gastos
está condicionada por el principio de su correlación con los ingresos, de tal suerte que
aquellos respecto a los que se acredite que se han ocasionado en el ejercicio de la activi-
dad serán deducibles».

Por consiguiente, si los gastos que viene a resarcir la condena en costas judiciales co-
brada estuvieran vinculados con la actividad económica desarrollada (no con la esfera par-
ticular del contribuyente) y si así se pudiera probar de forma suficiente, ya habrían sido
fiscalmente deducidos, por lo que su obtención sí que constituiría un incremento de rique-

[…] el derecho a la tutela judicial efectiva puede verse conculcado por aquellas normas que
impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras (del acceso a la jurisdicción), siempre
que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y propor-
cionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el Legislador en el marco de la
Constitución.
40
En este caso, como establecen expresamente, «debe considerarse ganancia patrimonial a efectos de
IRPF solo en la parte que exceda de los importes abonados como costes del proceso, debidamente
acreditados […], pues lo contrario supondría gravar una ganancia ficticia, no real».

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 Estudios IRPF: fiscalidad de las arras en la compraventa de inmuebles

za susceptible de imposición41. Y las mismas consideraciones no son solo aplicables a los

gastos que, en su caso, vengan a cubrir las arras susceptibles de deducción, sino también
a cómo tributará para el pagador el abono de las mismas.

6. La restitución justificada de las arras

Finalmente, cabe analizar la tributación que corresponderá en aquellos casos donde

proceda la restitución de las arras entregadas por el comprador, ya sea de las arras confir-
matorias ante el incumplimiento del contrato por parte del vendedor o, siendo de cualquier
tipo, por proceder una causa justificada.

Así, respecto al primer caso, recuérdese que las arras confirmatorias tienen la mera consi-
deración de pagos a cuenta, por lo que, sin ir más lejos, su restitución podría quedar incluida
dentro del derecho que prevé la disposición adicional primera.Cuatro de la Ley 38/1999, de 5
de noviembre, de Ordenación de la Edificación, respecto a las cuantías abonadas como antici-
po del precio y con la finalidad de aplicarlas a la construcción (concretamente, el derecho del
comprador, ante el incumplimiento del vendedor, a la «devolución de las cantidades entrega-
das a cuenta, incluidos los impuestos aplicables, incrementadas en los intereses legales»)42.

De igual forma, como estableció la STS 527/2016, de 12 de septiembre (rec. núm.

1933/2014 –NCJ061546–), la misma obligación debe proceder cuando «el contrato de com-
pra-venta no llega a buen fin, por declararse nulo por vicio invalidante del consentimiento al
haber ocultado el promotor-vendedor al comprador la existencia de vicios de la edificación
de naturaleza urbanística», procediendo la restitución de las arras ante la declaración de la
nulidad del contrato de compraventa con independencia de su tipo.

Además, también así puede pasar en caso de que, con posterioridad a la constitución
de las obligaciones y antes de su cumplimiento, concurra una causa de imposibilidad so-
brevenida liberatoria, por cuanto, como ha señalado el TS:

[…] la imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino

sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obli-

41
En este sentido, véase, entre otras, la contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante
V0999/2016, de 14 de marzo (NFC059259).
42
Al respecto, se contempla la correlativa obligación del promotor en caso de que, a causa de su incumpli-
miento, el adquirente rescinda el contrato, ya sea por no haber iniciado la construcción o materializado la
entrega de la vivienda en las fechas acordadas (siempre y cuando, como ha precisado el TS, el derecho
a resolver se ejercite antes de que, estando la vivienda terminada y en disposición de ser entregada, el
vendedor requiera al comprador para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, incluso
con posterioridad a la fecha pactada (STS de 5 de mayo de 2014 [rec. núm. 328/2012]).

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I. Rovira Ferrer Tributación

gación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo

–artículos 1182 y 1184 del Código Civil (Digesto, 50.17.185: impossibilium nulla
obligatio est)– y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática [como
ocurre ante una compraventa], constituye causa de su resolución, ya que determi-
na una situación de incumplimiento –pese a no ser este atribuible al obligado–43.

En concreto, como también ha especificado, dicha imposibilidad puede ser de hecho,

de derecho o económica44, sin que en ningún caso permita el requerimiento del resarci-
miento de daño alguno45.

Igualmente, la restitución justificada de las arras también puede proceder por la mera
aplicación del artículo 621-49 de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código
Civil de Cataluña, ya que, como señala:

[…] si el contrato de compraventa prevé la financiación de todo o parte del precio

por una entidad de crédito, el comprador, salvo pacto en contra, puede desistir
del contrato si justifica documentalmente, en el plazo pactado, la negativa de la
entidad designada a conceder la financiación o a aceptar la subrogación del com-
prador en la hipoteca que grava el inmueble, salvo que la denegación se derive de
la negligencia del comprador».

De todos modos, y con independencia del mencionado precepto, nada impide que las
partes hubieran pactado la propia restitución justificada de las arras (aunque será necesario
que así lo hubieran hecho constar expresamente en el propio contrato)46, de la misma forma

43
STS 604/2013, de 22 de octubre (rec. núm. 1055/2011).
44
En este sentido, tras considerar «ejercitable la facultad de resolución cuando existe un hecho obstativo
que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento», la STS de 20 de abril de 1994
señaló que:
[…] la imposibilidad de la prestación no solo puede ser física o legal, sino también económica,
como cuando no produce ningún beneficio al que ha de recibirla, o cuando, como ocurre en el
caso litigioso, es totalmente ruinosa para él recibirla. Existe entonces una frustración del fin del
contrato, que impide jurídicamente su mantenimiento y faculta para resolverlo.
Para un mayor desarrollo acerca de los requisitos para la procedencia de la imposibilidad sobrevenida en
las operaciones relacionadas con bienes inmuebles, véase el análisis realizado por Albiñana Cilveti (2018,
pp. 115-140).
45
En concreto, tras analizar la jurisprudencia del TS al respecto, así lo afirma Martínez De Quel Moreno
(2015, p. 330).
46
Siguiendo con la no obtención de la debida financiación por parte del comprador de un inmueble sin que
sea de aplicación del Derecho Civil catalán, pueden destacarse a tal efecto las SSTS de 17 y 18 de enero
de 2013 (recs. núms. 1579/2010 –NCJ057764– y 1318/2011, respectivamente), donde, si bien se deniega
la posibilidad de dejar sin efecto el contrato de compraventa al no poder cumplir el comprador con las
obligaciones asumidas por falta de financiación, se especifica que así debe resolverse por no haberse
pactado expresamente dicha posibilidad.

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 Estudios IRPF: fiscalidad de las arras en la compraventa de inmuebles

que así procederá ante la resolución contractual con restitución recíproca de las prestacio-
nes, sin perjuicio de la oportuna indemnización.

En cualquier caso, y con independencia de cuál sea el motivo, lo que está claro es que,
siempre que proceda la legítima restitución de las arras entregadas por el comprador, no
se produce realmente ninguna variación en el valor de su patrimonio ni una alteración en
su composición, sino que, justamente, lo que se hace es resarcir su entrega como si nunca
hubiera acontecido.

En concreto, como resalta la STS 193/2012, de 26 de marzo (rec. núm. 602/2009

–NCJ056646–), así se desprende de reiterada jurisprudencia del TS, al establecer que:

[…] es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por
la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el
momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su
celebración, es decir, no con efectos ex nunc sino ex tunc, lo que supone volver
al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la
secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las presta-
ciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución
es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos
de rescisión en el art. 1.295 del Código Civil al que expresamente se remite el art.
1.124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los pre-
vistos para el caso de nulidad en el art. 1.303 y para los supuestos de condición
resolutoria expresa en el art. 1.123.

Por ello, y por lo que respecta a su estricto importe, su recuperación a nivel tributario no
tendrá consecuencia alguna (sin perjuicio de la tributación de la indemnización y los intereses
que, en su caso, pudieran proceder), a no ser que con la entrega de las arras se hubiera hecho
efectiva la transmisión de la propiedad y procediera a dejarla sin efecto (caso en el que debe-
rá regularizarse la situación tributaria tanto del vendedor como, en su caso, del comprador).

De hecho, respecto a la resolución contractual con restitución recíproca de las presta-

ciones «volviendo al estado jurídico inicial como si el contrato de compraventa de la vivien-
da no se hubiera celebrado», así lo ha señalado expresamente la DGT, la cual, si bien ha
reconocido que «no comporta –a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fí-
sicas y respecto a esa restitución– variación alguna en el valor del patrimonio del contribu-
yente que pudiera determinar la existencia de una ganancia o pérdida patrimonial», cabrá
regularizar las consecuencias tributarias de «los efectos retroactivos al momento anterior
a la celebración del contrato […], pues se considera que no se ha llegado a producir la ad-
quisición de la vivienda»47.

47
Contestación de la DGT a la Consulta tributaria vinculante V1114/2019, de 21 de mayo (NFC072283).

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7. Conclusiones

Como ha quedado puesto de manifiesto, la tributación en el IRPF de las arras relacio-

nadas con la compraventa de bienes inmuebles es de carácter complejo, ya sea por los
efectos de su diferente tipología (penitenciales, penales o confirmatorias), por las distintas
situaciones en las que puede tener lugar su pago o cobro (antes o después de la transmisión
de la propiedad, en caso de incumplimiento, ante el desistimiento legítimo de una de las
partes o en caso de su restitución justificada), por la configuración de su pago (realizándose
o no a un tercero e imputándose o no al precio de la futura compraventa), por las caracte-
rísticas del sujeto pasivo (en función de si se trata de un particular o de una persona física
empresario o profesional) o por la regularización del propio tributo que pueden conllevar.

En concreto, mientras que hay supuestos en los que su pago o percepción no tendrá con-
secuencia tributaria alguna, en otros su cobro estará exento, de la misma forma que habrá si-
tuaciones en las que deberá tener la consideración de rendimiento de actividades económicas.
Asimismo, y aunque en algunos casos procederá su declaración como ganancia o pérdida
patrimonial, estas también podrán ser de dos tipos, en función de si se entienden derivadas
de la transmisión de un elemento patrimonial (y, por consiguiente, se integran en la base impo-
nible general del impuesto) o no (formando parte, por tanto, de la base imponible del ahorro).

No obstante, con el fin de mejorar la normativa actualmente vigente, no solo sería ade-
cuado introducir algunas modificaciones a nivel civil, sino que, con el fin de otorgar un mayor
respeto a los principios de justicia tributaria, también deberían reformularse algunas previ-
siones en el ámbito del IRPF.

Así, en relación con el Derecho Civil, destaca la especial conveniencia que tendría re-
gular de forma específica los tres tipos de arras concretando detalladamente sus efectos,
tanto por lo que respecta al derecho común como a los diferentes derechos forales. Asi-
mismo, tanto con el fin de evitar los largos y costosos procedimientos judiciales como para
ofrecer una mayor protección al comprador (ya sea para impedir que el transmitente pueda
vender el bien a un tercero o a efectos de hacer irrelevante su insolvencia en caso de in-
cumplimiento, especialmente en las compraventas de bienes inmuebles no construidos),
resultaría más que adecuada la extensión de la posibilidad de formalizar un acta notarial
de depósito de arras penitenciales que prevé el Derecho Civil catalán, la cual, además de
poder inscribirse en el Registro de la Propiedad, conlleva, si se registra, la pertinente afec-
tación del bien a su devolución. Por ello, y a pesar de su mayor coste fiscal (en tanto que la
formalización del acta comportará, con independencia de su inscripción, el devengo de la
cuota fija y variable del gravamen de documentos notariales de AJD), la previsión de dicha
posibilidad voluntaria no solo debería extenderse a todo el Derecho Civil, sino que también
debería contemplarse con independencia del tipo de arras.

Y en la misma línea, ya sea con el fin de proteger el ahorro de los particulares o por ra-
zones tanto de economía procesal como de justicia material, sería más que adecuado ex-

62 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 39-64

 Estudios IRPF: fiscalidad de las arras en la compraventa de inmuebles

tender la previsión general de su legítima restitución ante la imposibilidad de obtención del

crédito necesario, es decir, si, previendo el contrato de compraventa la financiación de todo
o parte del precio por una entidad de crédito, el comprador justificara documentalmente la
negativa de la entidad previamente designada sin que resultara imputable a su propia ne-
gligencia (salvo, lógicamente, que se hubiera pactado lo contrario).

Por su parte, tanto con el fin de garantizar un mismo trato a todos los contribuyentes
como con el objetivo de facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, también re-
sultaría más que apropiado que la LIRPF dejara de hacer referencia al año a la hora de per-
mitir la elección entre la tributación total o proporcional de las ventas con pago aplazado,
ofreciendo al contribuyente la posibilidad de elección siempre que la entrega o la puesta a
disposición y el vencimiento del último plazo tengan lugar en periodos impositivos diferentes.

Asimismo, cuando el cobro de las arras se produzca ante un desistimiento o incumpli-

miento contractual, únicamente debería someterse a gravamen la parte que sobrepasara
de los gastos derivados de los eventuales daños e intereses que vienen a cubrir (es decir,
el importe que realmente constituya una ganancia patrimonial susceptible de imposición),
debiéndose permitir especialmente la deducción de los gastos en defensa jurídica relacio-
nados con la persona de la que se perciben (otorgando así un mayor respeto al derecho a
la tutela judicial efectiva).

No obstante, dicha deducción no será necesaria cuando tales gastos se hayan tenido en
cuenta en la determinación del rendimiento neto de las actividades económicas, del mismo
modo que no procederá si el contribuyente hubiera resultado el beneficiario de la corres-
pondiente condena en costas (la cual también debería tributar únicamente por la parte que
no constituya una restitución, sino que conlleve un auténtico incremento patrimonial).

Por último, tanto con la finalidad de facilitar la gestión y tributación de las arras como
con el objetivo de evitar controversias y gastos innecesarios, procede destacar la impor-
tancia de especificar de forma indubitada en el contrato o precontrato en el que se pacten
cuáles son sus características y, sobre todo, sus efectos para cada una de las partes, de la
misma forma que es de especial conveniencia considerar los criterios seguidos por la DGT
a la hora de poder dejar claro si, en el momento de su entrega, también tiene o no lugar la
transmisión de la propiedad del bien inmueble en cuestión.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 39-64 | 63

I. Rovira Ferrer Tributación

Referencias bibliográficas

Achón Bruñén, M. J. (2020). La tributación de bre de 2015. Inmueble: Revista del sector
las costas judiciales en el IRPF. Revista de inmobiliario, 160, 22-25.
Jurisprudencia, febrero.
Martínez Alonso, J. I. (2009). Nuevo criterio
Albiñana Cilveti, I. (2018). La reciente doctrina de la DGT a efectos del IVA en relación
jurisprudencial de la cláusula rebus sic con las arras entregadas en los contratos
stantibus y su aplicación a las operacio- inmobiliarios. Fórum fiscal de Álava, Mes 4,
nes inmobiliarias. Actualidad Jurídica Uría 17-28.
Menéndez, 49, 115-140.
Martínez De Quel Moreno, I. (2015). La impo-
Díez-Picazo, L. (2008). Fundamentos de Dere- sibilidad sobrevenida liberatoria: concepto
cho Civil Patrimonial II. Las relaciones obli- y consecuencias indemnizatorias. Revista
gatorias. (6.ª ed.). Thomson-Civitas. Electrónica del Departamento de Derecho
de la Universidad de La Rioja, 13, 307-333.
Lasarte, C. (1998). Curso de Derecho Civil
Patrimonial. Introducción al Derecho. (7.ª Muñoz Méndez, J. (2015). Las arras: moda-
ed.). Madrid: Tecnos. lidades y efectos. Inmueble: Revista del
sector inmobiliario, 149, 16-23.
López Miguel, G. (2016). Sobre el «valor de
adquisición» de un inmueble al efecto de Urrea Salazar, M. J. (2015). El contrato de
declarar tras su venta la ganancia patrimo- promesa de compra y las arras en la com-
nial en el IRPF: Comentario a la Sentencia praventa de bienes inmuebles. Inmueble:
del Tribunal Supremo de 21 de diciem- Revista del sector inmobiliario, 156, 40-45.

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 Algunas reflexiones sobre la
responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a)
de la Ley General Tributaria

Jorge de Juan Casadevall

Abogado del Estado (exc.)
Doctor en Derecho
Socio de Crowe

Extracto

Este trabajo aborda algunas cuestiones controvertidas que plantea la práctica administrativa
aplicativa del supuesto especial de responsabilidad solidaria que contempla el artículo 42.2 a)
de la Ley General Tributaria. Esta norma regula la responsabilidad solidaria de los que sean
causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes y derechos que impidan la
actuación de la Administración. El autor sostiene la tesis de que este precepto legal se refiere
exclusivamente a la distracción de bienes que impiden la acción ejecutiva de la Administración
tributaria, y acota su ámbito natural al procedimiento de recaudación ejecutiva. También reflexio-
na sobre la prescripción y la nula interferencia del proceso concursal en su consumación.

Palabras clave: responsabilidad tributaria; responsable solidario; concurso; prescripción.

Fecha de entrada: 01-06-2020 / Fecha de aceptación: 19-06-2020

Cómo citar: Juan Casadevall, J. de (2020). Algunas reflexiones sobre la responsabilidad solidaria del artículo
42.2 a) de la Ley General Tributaria. Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451, 65-92.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 65

 Some reflections on joint and several liability
according to the article 42.2 a) General Tax Act

Jorge de Juan Casadevall

Abstract

This work addresses some controversial issues raised by the administrative application practi-
ce of the special assumption of joint and several liability contemplated in article 42.2 a) of the
General Tax Law. This norm regulates the joint and several liability of those who cause or colla-
borate in the concealment or transmission of goods and rights that prevent the Administration
from acting. The author maintains the thesis that this legal provision refers exclusively to the
distraction of assets that impede the executive action of the Tax Authority, and limits its natural
scope to the procedure of executive collection. It also reflects on the statute of limitation and
the null interference of the bankruptcy process in its consummation.

Keywords: tax liability; solidarity manager; bankrupcy; period of limitation.

Citation: BJenítez
Citation: uan Casadevall,
Clerie P. (2020).
J. de (2020).
La incorporación
Algunas reflexiones
al impuestosobre
sobrelasociedades
responsabilidad
español
solidaria
de lasdel
asimetrías
artículo
híbridas.
42.2 a) de
Transposición
la Ley General
de laTributaria.
Directiva Revista
ATAD II, de
Revista
Contabilidad
de Contabilidad
y Tributación.
y Tributación.
CEF, 451,
CEF,65-92.
451, 01-028.

66 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

 Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

Sumario

1. Introito: la problemática aplicación administrativa del artículo 42.2 a) de la Ley General Tribu-
taria (LGT)
2. Naturaleza jurídica, sentido y alcance del artículo 42.2 a) de la LGT

3. Sobre la prescripción del acto administrativo de declaración de la responsabilidad solidaria

del artículo 42.2 a) de la LGT
3.1. Determinación del dies a quo del cómputo del plazo prescriptivo
3.2. Posibilidad legal de derivar la responsabilidad solidaria durante el concurso de acree-
dores
3.3. Concurso de acreedores e interrupción de la prescripción del responsable no con-
cursado

Referencias bibliográficas

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 67

J. de Juan Casadevall Tributación

1. Introito: la problemática aplicación administrativa del

artículo 42.2 a) de la Ley General Tributaria (LGT)

El artículo 42.2 a) de la LGT prefigura un supuesto especial de responsabilidad solida-

ria, que escapa al molde dogmático clásico de los supuestos de responsabilidad tributaria,
en los que el obligado tributario aparece como una suerte de garante ex lege, que aparece
junto al obligado tributario contribuyente, en razón de su conexión subjetiva con este o con
el hecho imponible. Por el contrario, el responsable solidario del artículo 42.2 a) de la LGT
no parece vinculado al hecho imponible o al contribuyente, sino a los bienes o derechos
sobre los que se puede materializar la realización forzosa de la deuda tributaria.

En la estructura típica del precepto legal se puede distinguir un elemento objetivo, «ocul-
tación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago», y un elemento subjetivo,
vinculado a la intencionalidad de impedir la actuación de la Administración o, si se prefie-
re, un dolo tendencial de vaciamiento patrimonial. La terminología empleada nos aboca al
ámbito del procedimiento administrativo de apremio y, en particular, a la frustración de la
acción ejecutiva por actos dispositivos o de ocultación ejecutados por el responsable soli-
dario. Así lo ha entendido la mejor doctrina1.

Sin embargo, en los últimos tiempos se advierte una preocupante interpretación elásti-
ca y forzada del artículo 42.2 a) de la LGT por parte de la Administración tributaria, con el
indisimulado propósito de subsumir en esta regla exorbitante de responsabilidad solidaria
–tasada, estricta e insusceptible de extensión analógica–, casos que nada tienen que ver
con el supuesto de hecho tipificado. En ocasiones, y aun a costa de forzar sobremanera su
literalidad o las indeclinables exigencias de taxativa tipificación legal, se ha pretendido una
suerte de subsunción inversa, encajando el precepto legal ad casum. Por ejemplo, en de-
rivaciones administrativas de responsabilidad de deudas tributarias que no han entrado en
vía ejecutiva, o que no existe deuda tributaria pendiente, o incluso que ni tan siquiera se ha
devengado todavía, o en los que no ha existido un acto de despatrimonialización o impe-
ditivo del embargo o realización forzosa. Por no hablar de aquellos casos en que no existe,
en rigor semántico –y semiótico–, ocultación2.

1
Blázquez Lidoy (2004, p. 150) sostiene «que el artículo 42.2 a) opera en fase ejecutiva pero con anteriori-
dad a que se tenga conocimiento del embargo. Y una vez que se ha iniciado el procedimiento de embargo
entran el resto de supuestos de hecho». No compartimos, por el contrario, la mayor amplitud que algunos
autores pretenden dar a este precepto legal, desconectándolo incluso del periodo ejecutivo. Véase, en
este sentido, Jiménez Compaired (2011).
2
El diccionario de la Real Academia de la Lengua define «ocultar» como «esconder, tapar, disfrazar, encu-
brir a la vista», y, en su segunda acepción, como «callar advertidamente lo que se pudiera o debiera decir,

68 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

 Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

Otra cosa es que concurra eventualmente otro título de responsabilidad tributaria, como
la subsidiaria por el artículo 43.1 a) de la LGT, o al último administrador de la sociedad al
cesar su actividad, por el artículo 43.1 b) de la LGT, que no pueda derivarse porque no se
ha cometido infracción tributaria o no se ha declarado la falencia del deudor principal.

Sin embargo, lo que no puede admitirse es que la Hacienda Pública, al no poder recurrir al
expediente del artículo 43.1 de la LGT porque no existe infracción tributaria, fuerce la literali-
dad del artículo 42.2 a) de la LGT, lo convierta en un precepto maleable y dúctil, para dar una
cobertura ad casum desde una elástica analogía prohibida. Nótese que el responsable tribu-
tario no es el deudor o, dicho en términos más precisos, no es el sujeto pasivo contribuyente
que revela una capacidad económica (art 31.1 Constitución española –CE–), derivada de la
realización del hecho imponible (art. 20.1 LGT). Es un responsable no deudor, una suerte de
fiador personal, un garante ex lege de la obligación tributaria, que el legislador coloca junto
al contribuyente, por razón de su conexión con el hecho imponible o con el contribuyente.

Ese vínculo jurídico ex lege es tasado y de interpretación estricta. No en balde el artículo

41.1 de la LGT exige un título legal de responsabilidad («La ley podrá configurar como res-
ponsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principa-
les […]»), el artículo 41.2 de la LGT requiere «precepto legal expreso3 en contrario» para
configurar una responsabilidad solidaria, y si bien la reserva material de ley es relativa en el
ámbito tributario, el artículo 8 c) de la LGT no duda en incluir la determinación de los res-
ponsables dentro de la reserva formal de ley. Y, como lógico corolario de ello, nuestro có-
digo tributario somete la responsabilidad tributaria a un principio de tipicidad, trasunto del
principio de legalidad, y tipifica minuciosamente los supuestos de responsabilidad solidaria
(art. 42 LGT) y de responsabilidad subsidiaria (art. 43 LGT).

En el presente trabajo, nos proponemos hacer unas reflexiones genéricas sobre la naturaleza
y alcance del artículo 42.2 a) de la LGT, y sobre su encuadre en el seno del procedimiento recau-
datorio, abordar algunas cuestiones prácticas que suscita su prescripción, en particular, en la
determinación del dies a quo y su eventual, e inexistente, interrupción por el proceso concursal.

2. N
 aturaleza jurídica, sentido y alcance del artículo 42.2 a)
de la LGT

Tras la tipificación de los supuestos tasados de responsabilidad solidaria en el apartado

1, el artículo 42.2 de la LGT, en redacción dada por la Ley 36/2006, dispone que:

o disfrazar la verdad». Y no son pocos los casos en que no se ha velado o disfrazado la verdad, ni se ha
tapado, escondido o encubierto, y se declara la responsabilidad solidaria.
3
Todas las negritas que aparecen en el texto son del autor.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 69

J. de Juan Casadevall Tributación

2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pen-

diente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el in-
terés de demora del periodo ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del
valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar
por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bie-

nes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación
de la Administración tributaria.
b) Las que, por culpa o negligencia, incumplan las órdenes de embargo.
c) Las que, con conocimiento del embargo, la medida cautelar o la constitución de
la garantía, colaboren o consientan en el levantamiento de los bienes o derechos
embargados, o de aquellos bienes o derechos sobre los que se hubiera constitui-
do la medida cautelar o la garantía.
d) Las personas o entidades depositarias de los bienes del deudor que, una vez recibi-
da la notificación del embargo, colaboren o consientan en el levantamiento de aquellos.

El precepto legal tiene una clara finalidad tuitiva de la Hacienda Pública, frente a opera-
ciones fraudulentas de despatrimonialización o distracción de bienes del obligado al pago,
que frustren la acción ejecutiva de la Administración tributaria.

Abona esta tesis una recta interpretación de la norma acorde al canon hermenéutico tri-
butario del artículo 12.2 de la LGT, que ordena atender al sentido «jurídico, técnico o usual»
de los términos empleados, y a los criterios generales de interpretación del artículo 3 del
Código Civil, de directa aplicación en el ámbito tributario. Recordemos que el artículo 3.1
de este cuerpo legal prevé que:

1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en rela-

ción con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social
del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu
y finalidad de aquellas.

En primer lugar, la interpretación literal no arroja ninguna duda al respecto. La utilización

de locuciones tales como «deuda tributaria pendiente» o «recargo y el interés de demora
en el periodo ejecutivo» denotan que nos hallamos en el periodo ejecutivo. Y la referencia,
en forma verbal subjuntiva, al «importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran
podido embargar o enajenar por la Administración tributaria», alude claramente a la frustra-
ción del embargo o de la realización forzosa de los bienes embargados en periodo ejecutivo.

El presupuesto de hecho del apartado a) del artículo 42.2 de la LGT que alude a una
«ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de
impedir la actuación de la Administración tributaria» evoca una distracción de bienes que

70 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

 Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

frustra la acción recaudatoria. El sentido jurídico, técnico usual de los términos empleados,
corrobora esta aproximación apriorística.

«Deuda tributaria pendiente» significa obligación tributaria devengada, exigible y no sa-

tisfecha, que abre el periodo ejecutivo (arts. 58, 160 y 161 LGT). El recargo del periodo eje-
cutivo, o mejor los recargos ejecutivos, son los del artículo 28 de la LGT, no los del artículo
27 del citado cuerpo legal por declaración extemporánea. Los intereses del periodo ejecu-
tivo se devengan en ejecutiva de acuerdo con el artículo 26.2 a) de la LGT. El embargo es
el de traba, el acto procesal de sujeción de un bien a una determinada responsabilidad que,
como tal, se regula en los artículos 169 y siguientes de la LGT. Y la autotutela declarativa
es inmune a la ocultación o transmisión de bienes, es inane a esta fenomenología de frau-
de patrimonial, mientras que la actuación ejecutiva se frustra con la distracción de bienes
«que se hubieran podido embargar o enajenar» forzosamente.

Una interpretación sistemática también nos aboca a esta misma conclusión. Tras tipifi-
car un elenco heterogéneo de supuestos de responsabilidad solidaria en el artículo 42.1 de
la LGT (causar o colaborar en la comisión de una infracción tributaria, partícipes en entida-
des del art. 35.4 LGT, y sucesión en la titularidad o ejercicio de una explotación económi-
ca), el artículo 42.2 de la LGT se abre con un «También serán responsables solidarios…»,
que agrupa cuatro supuestos de hecho, con un común denominador: la frustración de la
acción ejecutiva de la Hacienda Pública.

Todos ellos responden a un mismo patrón conductual, presentan una misma unidad temá-
tica que gira en torno a la frustración de la acción recaudatoria de la Administración tributaria.
Este genus común, ubicado sistemáticamente en el artículo 42.2 de la LGT, se desagrega
en cuatro especies: ocultación o transmisión que impide la actuación de la Administración
(apartado a), incumplimiento de órdenes de embargo (apartado b), levantamiento de bienes
embargados (apartado c) y levantamiento de bienes depositados (apartado d)4. La actuación
frustrada de la Administración no se refiere a su potestad inspectora o de gestión tributa-
ria. La ocultación o transmisión no obstruyen una actuación inspectora o de comprobación,
antes al contrario, la excitan. Por lo que, necesariamente, el precepto legal se refiere a la ac-
tuación recaudatoria, que sí es susceptible de frustrarse con una «ocultación o transmisión».

Los antecedentes históricos y legislativos del precepto legal coadyuvan la certera con-
clusión interpretativa que venimos defendiendo. El artículo 42.2 de la LGT tiene su prece-
dente inmediato en la Ley 25/1995, de 20 de julio, de modificación parcial de la LGT de
1963, que introdujo el artículo 131.5 de la LGT, encajado sistemáticamente en el complejo

4
Algunos autores censuraron la ausencia de «una regulación clara y precisa […] la semejanza que pre-
sentaban las distintas causas de responsabilidad del artículo 131.5 hacía que para una misma situación
se emplearan indistintamente cualquiera de los supuestos sin que los tribunales manifestaran reparo»
(Blázquez Lidoy, 2004, p. 149).

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 71

J. de Juan Casadevall Tributación

normativo que regulaba el procedimiento administrativo de apremio5, y no entre las reglas

del artículo 38 de la LGT de 1963, que tipificaba los supuestos de responsabilidad solidaria.

De alguna forma se introducía una suerte de responsabilidad-sanción –o mejor aun, de

responsabilidad patrimonial–, que construía un nuevo supuesto de responsabilidad solidaria,
obviando que la Administración tributaria tuviera que reaccionar frente a situaciones frau-
dulentas o de despatrimonialización, mediante el ejercicio de acciones civiles rescisorias o
de simulación ante los tribunales ordinarios. Es decir, se construía un nuevo supuesto de
responsabilidad solidaria, ampliando la autotutela administrativa, lo que era más cómodo y
efectivo, que recurrir a los tribunales civiles. Es más, y con fundamento en alguna doctrina
administrativa6, cabría sostener que el artículo 42.2 de la LGT supone una publicatio de una
responsabilidad aquiliana, cualitativamente distinta de la responsabilidad tributaria sensu
stricto de los artículos 42.1 y 43 de la LGT.

Por lo demás, la propia exposición de motivos de la Ley 25/1995 nos desvela de forma
preclara la mens legislatoris en los siguientes términos:

La importancia de la función recaudatoria como cauce satisfactivo final de la

obligación de pago del tributo y la necesidad de dotar de rango legal adecuado a
algunos preceptos, habida cuenta de su revisión y actualización por distintas Leyes
de Presupuestos, justifican la reforma íntegra del procedimiento recaudatorio, al
tiempo que se le dota de mayor coherencia y mejor sistemática. Con base en lo
anterior se procede a la revisión de los artículos 126 a 139, ambos inclusive, con
la finalidad de regular de forma más precisa la vía de apremio, las facultades
de los órganos de recaudación en el ejercicio de sus funciones y las inciden-
cias suscitadas con ocasión del embargo, particularmente la concurrencia de
procedimientos y la sustanciación de tercerías.

Por consiguiente, es obvio que el nuevo artículo 131.5 de la LGT de 1963, precedente
del actual artículo 42.2 a) de la LGT, se incardina en una reforma global del procedimiento
de apremio que, consciente de la importancia de la función recaudatoria, para la satisfac-

5
Las dos únicas diferencias relevantes del artículo 42.2 a) de la LGT, respecto de su precedente el ar-
tículo 131.5 de la LGT de 1963, son la supresión del adjetivo «maliciosa», que calificaba a la ocultación,
y la explícita referencia a impedir la «traba», que hoy se sustituye por «actuación de la Administración».
Ciertamente, la redacción actual, y también su nueva ubicación sistemática, en sede de responsabilidad
tributaria, y desgajada ya del procedimiento recaudatorio, le dota de una mayor amplitud conceptual, pero
no desvirtúa su finalidad normativa vinculada, no solo genética sino también funcionalmente, a evitar la
frustración de la acción ejecutiva de la Administración tributaria.
6
Según la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) de 25 de junio de 2008 (RG
1090/2007 –NFJ029712–), no estamos, en sentido estricto, ante un supuesto de responsabilidad tributa-
ria, sino ante una responsabilidad por acto ilícito cuyo fundamento jurídico descansa en el artículo 1.902
del Código Civil.

72 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

 Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

ción del crédito tributario, atribuye una nueva facultad a los órganos de recaudación en re-
lación con las incidencias suscitadas por el embargo o, en este caso, la imposibilidad de
practicarlo por la distracción de bienes del deudor.

Lo hasta aquí razonado nos permite concluir que la interpretación teleológica de la norma,
que el espíritu y finalidad del artículo 42.2 de la LGT, de que su apartado a) constituye una
especie, no es otra que impedir la frustración de la acción ejecutiva en el seno de un proce-
dimiento administrativo de apremio, o en su antesala inmediata, que es el periodo ejecutivo
o, estirando al máximo su presupuesto de hecho, cuando existe una deuda tributaria deven-
gada y no pagada.

Esta interpretación ha sido ratificada por nuestra jurisprudencia contenciosa como la

Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 10 de julio de 2012, en el recurso de casación
4802/2009 (NFJ048329), cuyo fundamento jurídico cuarto razona en los siguientes términos:

[…]

Sobre el alcance de este precepto legal nos hemos pronunciado en la sentencia de

24 de octubre de 2007 (recurso de casación para la unificación de doctrina 51/03) y
en la más reciente de 28 de noviembre de 2011 (recurso de casación núm. 4707/09),
considerando que el artículo 131.5 de la Ley General Tributaria de 1963 se alza fren-
te al régimen general de la responsabilidad tributaria, previsto en el artículo 37 de la
propia Ley, como una norma específica de protección de la acción recaudadora,
que puede afectar a deudas tributarias, pero también a otros ingresos de dere-
cho público. Tal norma encuentra su fundamento en la presunción de legalidad
del procedimiento de apremio y en la ejecutividad de los actos que lo integran,
tratando de evitar conductas que obstaculicen o impidan aquella mediante dis-
posición de los bienes embargados, en beneficio propio o de un tercero. Tal ob-
jetivo se alcanza exigiendo una responsabilidad específica, hasta el importe del valor
de los bienes y derechos que se hubieren podido embargar [hasta el límite del «importe
levantado», decía el precepto antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 25/1995,
de 20 de julio, siendo la razón de ser del citado artículo 131.5 aquella que estriba en
garantizar el cobro de la deuda, evitando que maniobras fraudulentas de distracción
o la ocultación de los bienes perjudiquen, impidan o dificulten su realización.

Este fragmento también ha sido reproducido por el propio TEAC en su reciente Resolu-
ción de 26 de noviembre de 2019 (NFJ075675), que añade que:

En la sentencia parcialmente reproducida se indica que se trata de un tipo de res-

ponsabilidad específica, que se alza frente a la regulada con carácter general, con
fundamento en la presunción de legalidad del procedimiento de apremio y los actos
que lo integran, para hacer frente o evitar conductas que obstaculicen o impidan
la misma mediante la disposición de los bienes embargados o que pudieran
embargarse en el procedimiento.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 73

J. de Juan Casadevall Tributación

Sobre este particular también conviene citar la STS 1033/2019, de 10 de julio, dictada
por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, en el recurso de casación
4540/2017 (NFJ074241), y en la que el Alto Tribunal indaga sobre el tipo de responsabili-
dad tributaria que se persigue en el artículo 42.2 de la LGT:

[…]

Esta conclusión se confirma por el examen del precedente del art. 42.2 LGT. Estos
supuestos de responsabilidad solidaria por obstaculizar la acción recaudatoria de
la Administración fueron introducidos por la Ley 25/1995, como nuevo apartado 5
del art. 131 de la derogada Ley 230/1963, General Tributaria, donde se describen
anudados a la acción de embargo de los órganos de recaudación. La introducción
en este precepto y apartado fue siempre criticada por la doctrina clásica del Dere-
cho tributario, por su improcedente ubicación. Pero si se lee detenidamente el art.
42.2 LGT 58/2003, se comprueba que el peculiar fundamento de esta forma de
responsabilidad solidaria, no está vinculado directa e inmediatamente al «deu-
dor principal» y a la deuda pendiente de pago por este, sino a la garantía de
que el deudor principal, pero también cualquier otro obligado al pago, respon-
da de la deuda con su patrimonio. De ahí que el alcance de su responsabilidad
no venga dado por la extensión de la deuda dejada de pagar por el «deudor
principal» sino por el valor de los bienes embargados o susceptibles de serlo,
que actúa como límite a la responsabilidad en los supuestos del art. 42.2 LGT.

No nos hallamos ante la figura de un responsable a quien la ley sitúa junto al deu-
dor principal para hacer frente al pago de la deuda por este impagada en la forma
que se posiciona el responsable en el art. 41.1 LGT, sino ante un responsable que
la ley califica como tal por la relación mantenida con los bienes susceptibles de
ser embargados, por lo tanto, con independencia de quién sea el «deudor princi-
pal» y del total importe de la deuda que deja de pagar.

De ahí, por ello, que el art. 42.2 LGT evite en todo momento situar a estos res-
ponsables solidarios «junto al deudor principal» posicionándolos, siempre, por su
relación con los bienes susceptibles de embargo «del obligado al pago», ya sea
este un «deudor principal» del art. 35.2 LGT, ya, como en este caso, un responsa-
ble subsidiario. Es decir, el referente de estos responsables no son los «deu-
dores principales» sino los bienes sustraídos a la garantía patrimonial que se
podría haber hecho efectiva mediante la acción de embargo o enajenación
por la Hacienda pública que describe el art. 42.2.a LGT.

Se trata, por así describirlo, de supuestos de responsabilidad solidaria que la ley

configura, no para situarlos exclusivamente junto al deudor principal y por razón
directa e inmediata de su posición como obligado al pago primero y esencial, sino
por hechos que afectan a la integridad de la garantía patrimonial de cualquier obli-
gado al pago de la deuda tributaria, sea o no deudor principal, siempre que se
cumpla el presupuesto de hecho en cada caso determinado por la ley, lo que en
este caso ni tan siquiera se cuestiona.

74 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

 Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

Por último, cabe citar la STS de 20 de junio de 2014, Sala de lo Contencioso-Adminis-

trativo, Sección 2.ª, en el recurso de casación 2866/2012 (NFJ054735), acerca del animus
noscendi o sciencia fraudes del presunto responsable en la conducta que crea una frustra-
ción del cobro para la Hacienda Pública, señalándose lo siguiente:

Los requisitos de hecho de este artículo son: 1. La existencia de una deuda tributaria
del obligado principal que se encuentre liquidada en el momento de declaración de
responsabilidad. 2. Ser causante o colaborar en la ocultación de bienes y derechos
con la finalidad de impedir la traba por la Administración Tributaria, entendién-
dose por ocultación «cualquier actividad que distraiga bienes o derechos ya sea
por desprendimiento material o jurídico de estos, para evitar responder con ellos.
[…] exigiéndose en el responsable un animus noscendi o sciencia fraudes, es
decir, una conciencia o conocimiento de que se puede producir un perjuicio.

En definitiva, el artículo 42.2 de la LGT constituye un mecanismo de tutela de la acción

ejecutiva de la Administración tributaria mediante la extensión de la responsabilidad soli-
daria al causante o colaborador de la frustración de la legítima expectativa de la Hacienda
Pública a realizar forzosamente la deuda tributaria.

También en orden a la determinación de la naturaleza jurídica de este singular supuesto

de responsabilidad solidaria, ha sido muy clarificadora la reciente Resolución del TEAC de
23 de julio de 2020 (RG 3748/2019 –NFJ078776–), dictada en unificación de criterio que,
además de insistir en todos estos aspectos, subraya el dolo de ocultación y frustración
de la acción ejecutiva de la Hacienda Pública, incluso auxiliándose de categorías jurídicas
acuñadas por el Derecho Penal, e insistiendo en que la carga de probar el concurso de los
elementos objetivos y subjetivos que la habilitan corresponde a la Administración tributaria.

3. S
 obre la prescripción del acto administrativo de declaración
de la responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

En no pocas ocasiones, la práctica administrativa conoce casos cuya secuencia históri-

ca no encaja exactamente con los presupuestos normativos del artículo 42.2 a) de la LGT,
y cuya forzada aplicación arrastra, por identidad de razón, un problema de prescripción,
consumada ampliamente cuando se inicia la tramitación del expediente.

3.1. D
 eterminación del dies a quo del cómputo del plazo
prescriptivo
El dies a quo del plazo prescriptivo, a tenor del artículo 67.2 de la LGT, en su redacción an-
terior a la reforma operada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, se anudaba a la concurrencia
de los hechos constitutivos del presupuesto de responsabilidad, en los siguientes términos:

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 75

J. de Juan Casadevall Tributación

El plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables

solidarios comenzará a contarse desde el día siguiente a la finalización del
plazo de pago en periodo voluntario del deudor principal.
No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, en el caso de los respon-
sables solidarios previstos en el apartado 2 del artículo 42 de la LGT, dicho
plazo de prescripción se iniciará en el momento en que ocurran los hechos
que constituyan el presupuesto de la responsabilidad.
Tratándose de responsables subsidiarios, el plazo de prescripción comenzará a
computarse desde la notificación de la última actuación recaudatoria practicada
al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios.

Este precepto legal constituye una aplicación singular al ámbito tributario de la doctri-
na civilista de actio nata, que luce en el artículo 1.969 del Código Civil, y que condensa el
apotegma actioni nondum natae non prescribitur. En efecto, el mandato civil, de supletoria
aplicación ex artículo 7 de la LGT, establece que:

El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya dispo-

sición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudie-
ron ejercitarse.

En rigor, el efecto jurídico del dies a quo, como momento determinante para el ejercicio
de la potestad tributaria, es más fuerte que en la esfera iusprivatista, donde la prescripción no
se aplica de oficio y no es causa de extinción de las obligaciones, afecta a meros derechos
subjetivos, y la prescripción ganada es renunciable expresa o tácitamente (arts. 1.935 y 1.937
Código Civil). Por el contrario, en Derecho Tributario, no están en juego derechos subjetivos
inter privatos, la prescripción produce la extinción automática de la deuda e involucra a una
auténtica potestad administrativa, preordenada a la satisfacción del interés público y a la rea-
lización del deber constitucional de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos en los
términos del artículo 31.1 de la CE. Ello significa que la potestad tributaria, como potestad ad-
ministrativa, adornada de la exorbitante prerrogativa funcional de la autotutela, puede y debe
ser ejercitada cuando concurren los presupuestos legales para ello, sin que, en ningún caso,
pueda hacerse dejación de su ejercicio, porque como toda potestad administrativa es de ori-
gen legal e irrenunciable.

Si extremamos el rigor técnico exigible para declarar una responsabilidad tributaria de

esta naturaleza, parece que deberíamos localizar el dies a quo en el momento temporal en
que, ex artículo 67.2 de la LGT, concurran «los hechos que constituyan el presupuesto de
la responsabilidad», lo que es tanto como aislar el momento exacto de la supuesta «ocul-
tación o transmisión». Desde ese momento, y según la doctrina civilista de la actio nata, la
Administración tributaria puede y debe incoar el expediente de responsabilidad solidaria.

A la misma conclusión llegamos con el vigente artículo 67.2 de la LGT, en redacción

dada por la Ley 7/2012, a cuyo tenor:

76 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

 Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

El plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables so-

lidarios comenzará a contarse desde el día siguiente a la finalización del plazo
de pago en periodo voluntario del deudor principal.
No obstante, en el caso de que los hechos que constituyan el presupuesto de
la responsabilidad se produzcan con posterioridad al plazo fijado en el párrafo
anterior, dicho plazo de prescripción se iniciará a partir del momento en que
tales hechos hubieran tenido lugar.

En rigor, y pese a no contener una referencia explícita al artículo 42.2 de la LGT, el dies
a quo para declarar una eventual responsabilidad solidaria del mismo, porque hasta el ven-
cimiento del periodo voluntario de pago, no existirá deuda tributaria pendiente que abra el
periodo ejecutivo.

Por último, y cualquiera que sea su respectivo dies a quo, la existencia de una conste-
lación de actos constitutivos de ocultación o transmisión determina que cada uno de ellos
esté sujeto a un plazo autónomo de prescripción, sin que pueda reducirse un plazo unitario
con un único día de cómputo inicial.

3.2. P
 osibilidad legal de derivar la responsabilidad solidaria
durante el concurso de acreedores

Es muy dudoso que un proceso concursal del deudor tributario principal obstruya o im-
pida la declaración de responsabilidad tributaria solidaria como la del artículo 42.2 a) de la
LGT. El proceso concursal se refiere exclusivamente al –llamémosle así– obligado principal,
pero no afecta para nada al responsable solidario, por lo que quedan intactas todas las po-
testades administrativas, sin que exista ningún óbice procesal impeditivo.

Por lo demás, el proceso concursal constituye un proceso de ejecución general de ca-

rácter universal, revestido de una indudable vis atractiva, que impide acciones ejecutivas
singulares, también de la Hacienda Pública, salvo que se haya extendido una diligencia de
embargo en el procedimiento administrativo de apremio antes de dictarse el auto de decla-
ración de concurso7, en cuyo caso gozaba de preferencia ejecutiva8.

7
En este sentido, sobre esta cuestión pacífica, véase Luque Cortella (2014, p. 40).
8
En su redacción originaria, el artículo 55.1 de la Ley Concursal refería la preferencia ejecutiva del procedi-
miento administrativo de apremio al dictado de la providencia de apremio, al establecer que «continuarse
aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apre-
mio». Y en la misma línea, con mayor claridad si cabe, y también en su redacción originaria, el artículo
164.1 b) de la LGT ordenaba atender a «que la providencia de apremio se hubiera dictado con anterioridad
a la fecha de declaración del concurso». Naturalmente, en la redacción originaria o reformada, ambos pre-
ceptos se referían a la preferencia formal del procedimiento administrativo de apremio versus el concurso
de acreedores, sin perjuicio de la prelación material del crédito tributario que se beneficiaba del privilegio

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 77

J. de Juan Casadevall Tributación

El artículo 55 de la Ley 22/2003, Concursal, tras la reforma operada por la Ley 38/2011,
de 10 de octubre, que entró en vigor el 1 de enero de 2012, establece que:

1. Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o

extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patri-
monio del deudor.
Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos pro-
cedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligen-
cia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado
bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración
del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesa-
rios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Y la misma preferencia ejecutiva para apremios administrativos en los que se haya dili-
genciado un embargo antes del auto de declaración de concurso, sanciona el también re-
formado artículo 164.1 de la LGT, a cuyo tenor:

1. Sin perjuicio del respeto al orden de prelación que para el cobro de los créditos
viene establecido por la ley en atención a su naturaleza, en caso de concurrencia
del procedimiento de apremio para la recaudación de los tributos con otros pro-
cedimientos de ejecución, ya sean singulares o universales, judiciales o no judi-
ciales, la preferencia para la ejecución de los bienes trabados en el procedimiento
vendrá determinada con arreglo a las siguientes reglas:

1.º Cuando concurra con otros procesos o procedimientos singulares de ejecu-

ción, el procedimiento de apremio será preferente si el embargo efectuado en el
curso del procedimiento de apremio fuera el más antiguo.
2.º Cuando concurra con otros procesos o procedimientos concursales o univer-
sales de ejecución, el procedimiento de apremio será preferente para la ejecución
de los bienes o derechos embargados en el mismo, siempre que el embargo
acordado en el mismo se hubiera efectuado con anterioridad a la fecha de
declaración del concurso.
Para ambos casos, se estará a la fecha de la diligencia de embargo del bien
o derecho.

Por ende, no es cierto lo que, en ocasiones, se afirma por la Administración, en actos de

derivación de esta naturaleza, de que «las limitaciones ejecutivas de naturaleza recaudato-
ria que origina la declaración de concurso del obligado tributario» impiden cobrar la deuda.

general del artículo 77 de la LGT. Y ese es el sentido del artículo 55.2 de la Ley Concursal, cuando dice
que se producirá la suspensión de actuaciones «sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda
dar a los respectivos créditos».

78 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

 Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

Impiden, en su caso, y solo si no se tiene la preferencia ejecutiva del artículo 55 de la Ley

Concursal y del artículo 164.1 de la LGT, las actuaciones recaudatorias versus al obligado
tributario concursado, pero no versus el obligado tributario-responsable.

Por lo demás, este discurso administrativo, utilizado para dilatar en el tiempo una posi-
ble derivación de responsabilidad, adolece de un error de planteamiento grave, y es que el
concurso es un proceso de ejecución que solo obtura la vía ejecutiva de la Administración
tributaria en casos tasados, pero que deja intacta su autotutela declarativa. En efecto, la
declaración de concurso de un obligado tributario no impide que se le abra una compro-
bación limitada o un procedimiento de inspección que concluya en un acto administrativo
de liquidación tributaria, o que se derive una responsabilidad tributaria contra el mismo, o
contra sus administradores actuales o anteriores que hayan cesado en el cargo9. Y, a for-
tiori, no impide que se declare la responsabilidad solidaria de un tercero desde que con-
curran «los hechos que constituyan el presupuesto de la responsabilidad» (art. 67.2 LGT).

Sobre este particular ha sido rotunda la Sala de Conflictos de Jurisdicción del TS, Sala ad
hoc del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tradicionalmente conocida como
Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (TCJ), que dirime los conflictos de jurisdicción entre la
Administración y los tribunales de justicia. En la STCJ de 21 de marzo de 2018 (conflicto de
jurisdicción 1/2018 –NCJ063172–), siendo ponente el Excmo. Ángel Arozamena Laso, con in-
vocación de anteriores sentencias del mismo órgano jurisdiccional, el TCJ expuso lo siguiente:

[…] Además de las consideraciones realizadas por la Abogacía del Estado a favor
de esa compatibilidad de la declaración de responsabilidad tributaria con la pen-
dencia de un proceso concursal, y la posibilidad de reclamar a los administrado-
res concursales por tales deudas sin necesidad de esperar a la conclusión de los
procedimientos concursales, que reproducen en gran parte los argumentos rese-
ñados en las dos sentencias citadas de la Sala Tercera, sirven especialmente de
apoyo a esta decisión las siguientes consideraciones:

1.ª) La derivación de responsabilidad tributaria no es una de las acciones a las que

se refiere el art. 36.1 LC por la que se pretende reparar los daños o perjuicios cau-
sados a la persona concursada o a la masa por los actos u omisiones contrarios
a la ley o realizados sin la debida diligencia por los administradores concursales.
2.ª) Por ello, no resulta aplicable a la misma el art. 36.3 LC, que atribuye al juez
del concurso la competencia para conocer de tales acciones, sino el art. 36.6 LC,
que deja a salvo las acciones individuales de responsabilidad que puedan corres-
ponder al deudor, a los acreedores o a terceros por los actos u omisiones de los
administradores concursales que lesionen directamente sus intereses.

9
Con una salvedad conceptual, subrayada por la jurisprudencia, y es que si la responsabilidad tributaria es
subsidiaria, sí que será necesaria la previa insolvencia del deudor principal concursado.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 79

J. de Juan Casadevall Tributación

3.ª) Este es el criterio mantenido por la STCJ, de 9 de abril de 2013 (RJ 2013, 5910)
(CJ 1/2013), especialmente en su FJ 3.º, aunque también en sus FJ 4.º y 5.º, en
la que los presupuestos relativos a la finalización del concurso y al carácter sub-
sidiario de la responsabilidad declarada en aquel caso no son sino argumentos
añadidos a mayor abundamiento al principal al que se acaba de hacer referencia
para atribuir la competencia a favor de la AEAT.
Consideramos oportuno traer aquí la literalidad de esta sentencia:

[…]

4.ª) La derivación de responsabilidad no se dirige contra el concursado, sino

contra terceros (en este caso, el administrador concursal, aunque no necesaria-
mente siempre así) que, por incurrir en alguno de los presupuestos contemplados
en los arts. 41 y siguientes LGT, se hacen solidaria o subsidiariamente responsa-
bles de la deuda tributaria. En consecuencia, la derivación de responsabilidad
acordada por la AEAT no supone ninguna injerencia en el patrimonio del deu-
dor ni ataca la par condictio creditorum.
5.ª) Al no existir específica atribución competencial a favor de los Juzgados de lo
Mercantil para conocer de tales acciones individuales de responsabilidad, la compe-
tencia para declarar la responsabilidad tributaria ha de corresponder a la AEAT, sin
perjuicio de su posible revisión en vía administrativa ante los Tribunales Económico-
Administrativos y, en vía jurisdiccional, ante la jurisdicción contencioso administrativa.

[…].

Los anteriores pronunciamientos se encuentran fundamentados en las originarias STCJ

de 14 de diciembre de 2011 o la STCJ de 17 de junio de 2013 (conflicto de jurisdicción
9/2012 –NCJ057903–), en las que el TCJ avaló la competencia de la Administración tributa-
ria a la liquidación de las cuotas tributarias de IVA de una entidad concursada, cuando los
acreedores emiten facturas rectificativas del IVA repercutido a dicha entidad concursada.

Por tanto, una consolidada jurisprudencia de conflictos ha establecido con claridad me-
ridiana que la existencia de un proceso concursal no impide, obstaculiza u obstruye la even-
tual tramitación de un expediente de declaración de responsabilidad tributaria.

En este sentido, podemos traer a colación también la STS 1421/2016, de 15 de junio,

dictada en el recurso de casación 1916/2015 (NFJ063865), Excmo. ponente Sr. Joaquín
Huelin Martínez de Velasco, acerca de la posibilidad de derivar la responsabilidad tributaria
a los responsables solidarios que no se encuentran inmersos en un concurso de acreedo-
res, con independencia del estado procesal del deudor principal:

La obligación de pago del deudor principal nace con la realización del hecho imponi-
ble, esto es, con el devengo (artículo 21.1 de la Ley General Tributaria), mientras que

80 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

la del responsable solidario ex artículo 42.2.a) de la misma Ley se origina desde el

momento en que, teniendo conocimiento de la deuda con el Fisco, causa o colabora
en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado principal [véase en
este punto las citadas sentencias de 20 de junio de 2014 (FJ 5.º) y 18 de noviembre
de 2015 ((FJ 4.º)]. Lo que quiere decir por lo que aquí importa: (i) que, como se in-
fiere de los artículos 174.1 y 175.1 de la repetida Ley, la derivación al responsable
solidario puede tener lugar incluso en el periodo voluntario de pago para el deudor
principal y (ii) que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1141 del Código Civil,
el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, no sien-
do obstáculo las reclamaciones entabladas contra uno para las que posteriormen-
te se dirijan contra las demás, mientras no resulte cobrada por completo la deuda.
Lo anterior implica que el procedimiento seguido por la Administración tributaria
para declarar responsable solidario de la deuda del obligado principal a quien
haya cumplido el presupuesto de hecho que legalmente determina esa respon-
sabilidad, así como para hacerla efectiva, se debe considerar autónomo, no es-
tando supeditado siquiera, como en el caso de los responsables subsidiarios,
a la previa falencia del deudor principal. En consecuencia, aunque la declara-
ción en concurso de este último supone que todos los acreedores, ordinarios
o no, y, por ende, también la Administración tributaria, quedan integrados en la
masa pasiva, no pudiéndose iniciar nuevos juicios declarativos, ni ejecuciones
singulares, judiciales o extrajudiciales, o apremios administrativos o tributarios
frente al mismo (artículos 49, 50 y 55 de la Ley Concursal), dicha declaración
no impide actuar contra patrimonios extraños al del concursado para hacer
efectivas obligaciones de las que su titular sea responsable solidario con aquel.
Siendo así, los tres primeros motivos del recurso están abocados al fracaso, por
las siguientes razones:

1.ª) Dado el carácter autónomo de la obligación del responsable solidario, poco

importa que antes de la declaración de Talleres Almo como tal se hubiere iniciado
y declarado el concurso de acreedores de Prodaemi, por la sencilla razón de que,
de un lado, los hechos que determinaron la derivación de responsabilidad son
en todo caso anteriores y, de otro, aun cuando no lo fueren, nada impedía a
la Administración ejercer sus facultades. Se ha de tener en cuenta que la de-
claración de concurso produce los efectos ya expresados, impidiendo juicios
declarativos y ejecuciones independientes, pero no priva a la Administración
del ejercicio de sus potestades en orden a la liquidación y recaudación de los
tributos [véanse las sentencias del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción 5/2011,
de 14 de diciembre de 2011 (conflicto 4/11 , FJ 2.º; ECLI:ES:TS:2011 : 8878), y
7/2013, de 17 de junio de 2013 (conflicto 9/12, FJ 3.º; ECLI:ES:TS :2013:4065)].
Una vez declarado el concurso, la Hacienda Pública sigue siendo competente para
dictar actos de liquidación y recaudación; el único límite es que no podrá ejecu-
tarlos independientemente, debiendo someterse a la disciplina del procedimien-
to universal. En otras palabras, en este caso no le cabe a la Agencia Estatal
de Administración Tributaria hacer efectivo su crédito sobre el patrimonio de

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 81

J. de Juan Casadevall Tributación

Prodaemi al margen del proceso concursal, pero nada le impide ejecutar su

derecho sobre el patrimonio de otra personalidad jurídica, no sometida a pro-
cedimiento concursal alguno, que ha sido legítimamente declarada respon-
sable solidaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias de aquella.
2.º) Por lo tanto, la circunstancia de que «nada se pudiera embargar o enajenar»
a Prodaemi [véase el motivo de casación 4.º.a)] por encontrarse en concurso de
acreedores no impedía que, una vez declarada la responsabilidad solidaria de Ta-
lleres Almo, se actuara contra su patrimonio.
3.º) El hecho de que Prodaemi haya sido declarada en concurso de acreedores no
enerva la acción de regreso que pueda competer a Talleres Almo ni niega el carác-
ter solidario de la obligación, tan solo supone que para hacer efectivo su crédito
deberá someterse a la disciplina de la legislación concursal. […].

La anterior doctrina también ha sido plasmada en la STS 1141/2017, de 27 de junio, re-

curso de casación número 433/2016 (NFJ078623), ponente Excmo. José Díaz Delgado, y
en la que en un caso de derivación de responsabilidad del artículo 42.2 a) de la LGT, nues-
tro Alto Tribunal sostuvo que la declaración en concurso de acreedores del obligado prin-
cipal no impide la declaración del responsable solidario, con fundamento a la anterior STS
1421/2016, de 15 de junio, citada anteriormente.

También la Audiencia Nacional (AN), Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª,

ha plasmado la anterior doctrina jurisprudencial, tanto del TCJ como del TS, acerca de la po-
sibilidad de iniciar un expediente de derivación de responsabilidad y ello aunque el obligado
principal se encuentre en fase de concurso de acreedores, pudiéndose citar para ello la re-
ciente SAN de 22 de julio de 2019, recurso contencioso-administrativo 579/2017 (NFJ078619):

SEXTO:

Alega la incompetencia de la AEAT para dictar el acuerdo de derivación de respon-

sabilidad a la entidad actora. Esta incompetencia surge, según la demanda, por la
situación concursal en la que se encontraba el RCD La Coruña al tiempo de notifi-
carse el acuerdo de derivación. Manifiesta la actora que el acuerdo de derivación
se notificó el 31 enero 2012 cuando ya se había declarado al RCD en concurso de
acreedores. El TEAC en su resolución señala que cuando se dicta la diligen-
cia de embargo, que es el 18 octubre 2011, el RCD no estaba en concurso de
acreedores que se declaró por auto de 11 enero 2013. Estos datos son sufi-
cientes para rechazar esta alegación y por otra parte la situación concursal
del RCD no afecta a la situación del declarado responsable. Así lo tiene de-
clarado el TS en sentencia de fecha 7 junio 2016 en la que manifiesta: «Dado
el carácter autónomo de la obligación del responsable solidario, poco importa que
antes de la declaración de Talleres Almo como tal se hubiere iniciado y declarado
el concurso de acreedores de Prodaemi, por la sencilla razón de que, de un lado,
los hechos que determinaron la derivación de […]

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 Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

SÉPTIMO:

Se alega la nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad al haberse infrin-

gido el art. 55 Ley Concursal y el orden de prelación de acreedores. Esta alega-
ción en evidente conexión con el anterior debe seguir el mismo camino del
rechazo, y basta con aplicar la sentencia citada del TS para dejar claro que
una cosa en la situación concursal del deudor principal y otra distinta es que
la Administración tributaria en el ejercicio de sus competencias realice las
actuaciones de liquidación y recaudación que considere procedentes. Por otra
parte, debemos indicar que el acuerdo singular entre el RCD y la AEAT posterior
a la declaración de responsabilidad solidaria no afecta a los créditos derivados
puesto que en el informe la AEAT manifiesta que los mismos no están afectos por
el pago realizado por la deudora principal que es el RCD La Coruña.

En un sentido muy similar, se pronuncia la SAN de 12 de julio de 2019 (rec. contencio-

so-administrativo 358/2017 –NFJ075396–), y en particular, la SAN de 19 de diciembre de
2019 (dictada en el rec. contencioso-administrativo 636/2017 –NFJ077332–) que, en rela-
ción con la posibilidad de la Administración tributaria de iniciar el expediente de derivación
de responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT la tramitación del concurso de
acreedores del deudor principal, razona en los siguientes términos:

CUARTO. -

También se alega que la Administración tributaria no podía derivar la responsa-

bilidad solidaria de la deuda tributaria mientras ANCA se encontrase en situación
concursal.
A esta alegación dimos respuesta en nuestra sentencia de 6 de junio del 2019 (re-
curso N.º 686/2017), en la que dijimos lo siguiente:

«OCTAVO.- Prosigue la demanda fundamentando la falta de competencia del Depar-

tamento de Inspección para dictar los Acuerdos de derivación de responsabilidad.
En síntesis, sostiene la parte recurrente que la competencia para dictar acuerdos
de derivación de responsabilidad sobre deudas de entidades en situación concur-
sal corresponde siempre a los órganos de recaudación, lo que determina que el
acuerdo de derivación inicialmente impugnado adolezca de un nuevo vicio de ile-
galidad determinante de nulidad, porque resultó dictado por órgano incompetente
por razón de la materia.
La resolución impugnada sobre este particular razona del siguiente modo, "el 29 de
abril de 2013 se dictaron los nuevos acuerdos de liquidación, derivados de las actas
citadas. El plazo de pago en periodo voluntario finalizó el 5 de julio de 2013. [...] Con
fecha 17 de junio de 2013 se dictó el acuerdo de declaración de responsabilidad
por la Dependencia Regional de Inspección" (Antecedente de Hecho Quinto), por
tanto, la Inspección era el órgano competente para dictar el acuerdo de declara-
ción de responsabilidad impugnado al haberse dictado con anterioridad al término

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 83

J. de Juan Casadevall Tributación

del plazo de pago en periodo voluntario de las deudas del deudor principal (nuevas
liquidaciones), de conformidad con el artículo 174.2 de la Ley General Tributaria.
Ciertamente, como sostiene la actora, la competencia para dictar acuerdos de
derivación de responsabilidad puede corresponder al órgano de recaudación o al
mismo órgano que ostentaba competencia para dictar la liquidación. Si el acuerdo
de derivación se notifica antes de finalizar el periodo voluntario de pago del deudor
principal la competencia corresponde al órgano competente para la liquidación, y
si se notifica después de finalizar el periodo voluntario de pago del deudor princi-
pal correspondería al órgano de recaudación. Sin embargo, la actora entiende que
este esquema básico competencial quiebra en el presente supuesto por cuanto
considera que el acuerdo de derivación fue notificado cuando ya había finaliza-
do el periodo voluntario de pago del deudor principal "porque en este caso no se
computaban los plazos generales del Reglamento General de Recaudación sino
los especiales previsto en la LC", refiriéndose a la Ley Concursal.
Esto es, en esencia, postula, que en aplicación de los artículos 124 del RGR y en
la Ley Concursal (artículos 49, 156, 157 y 158) la competencia para dictar acuer-
dos de derivación de responsabilidad sobre deudas de entidades en situación
concursal corresponde siempre a los órganos de recaudación, como a su enten-
der sucede en el presente supuesto pues en abril de 2013 la deudora principal se
encontraba en situación concursal.
El motivo no puede prosperar. Ante todo, debemos señalar que la declaración de
responsabilidad se ha realizado con fundamento en una causa prevista en la Ley
[artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria], siguiendo el cauce formal contem-
plado en la misma. Quedan así satisfechas las garantías inherentes a la reserva de
ley, tanto en su dimensión formal (rango de la norma que prevé la derivación de
responsabilidad), como en la material, (predeterminación normativa de la conduc-
ta que determina la derivación: causar o colaborar activamente en la comisión de
una infracción tributaria por el obligado principal), habiendo sido ejercida la potes-
tad en el marco procedimental diseñado por el legislador.
La derivación de responsabilidad solidaria tiene carácter autónomo, por lo
que nada impide que se haya iniciado un concurso de acreedores respecto al
deudor principal, que seguirá el curso que corresponda, y eso, desde luego,
no es obstáculo para que la Administración pueda exigir la responsabilidad
solidaria. La declaración del concurso produce los efectos propios del concurso
respecto del concursado, ANCA en este caso, pero no respecto a aquellos que han
sido declarados responsables solidarios (vid. STS, de fecha 15 de junio de 2016, rec.
1916/2015). Por tanto, la actuación de la Inspección de los Tributos se produjo en
el ejercicio de las competencias atribuidas a la misma por la Ley 31/1990, de crea-
ción de la AEAT, y posteriormente por la Ley 58/2003, General Tributaria, sin que
dicha actuación se vea afectada por los artículos de la Ley concursal que identifi-
ca la actora, por cuanto la declaración de concurso de la deudora principal no
impide que la administración tributaria ejerza sus facultades ni el cobro sobre
el patrimonio del responsable solidario que no se encuentra en concurso.

84 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

 Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

Este consolidado corpus jurisprudencial confirma la conclusión que avanzábamos an-

teriormente de forma apodíctica, y es en el que la Administración tributaria puede y debe
tramitar el expediente de responsabilidad solidaria desde que concurre su presupuesto ha-
bilitante, con anterioridad al inicio del proceso concursal, o cuando este ha iniciado ya su
andadura procesal, sin que suponga interferencia obstativa alguna al normal despliegue de
la potestad de autotutela declarativa.

3.3. C
 oncurso de acreedores e interrupción de la prescripción
del responsable no concursado

Por otro lado, debemos despejar cualquier posible duda sobre una eventual interrupción
de la prescripción de la acción recaudatoria respecto del responsable solidario derivada de
la tramitación del proceso concursal. En efecto, el artículo 68.2 de la LGT, en su redacción
anterior a la Ley 7/2012, establecía que:

El plazo de prescripción del derecho a que se refiere el párrafo b) del artículo 66

de esta ley se interrumpe:

a) Por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimien-

to formal del obligado tributario, dirigida de forma efectiva a la recaudación de la
deuda tributaria.
b) Por la interposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase, por las ac-
tuaciones realizadas con conocimiento formal del obligado en el curso de dichas
reclamaciones o recursos, por la declaración del concurso del deudor o por el
ejercicio de acciones civiles o penales dirigidas al cobro de la deuda tributaria, así
como por la recepción de la comunicación de un órgano jurisdiccional en la que
se ordene la paralización del procedimiento administrativo en curso.

Nótese que la eficacia interruptiva del concurso se contrae a la «prescripción del dere-
cho a que se refiere el párrafo b) del artículo 66 de esta ley», es decir, a la acción recauda-
toria. Y responde a una lógica jurídica elemental, y es que en el proceso concursal, como
proceso de ejecución universal, se persigue la realización ejecutiva de todas las deudas del
concursado, también las deudas tributarias.

Luego, las deudas tributarias que caen dentro del campo magnético del concurso se
realizarán en el seno del proceso, sin perjuicio de las reglas de prelación material del cré-
dito tributario del artículo 77 de la LGT. Si, por el contrario, la deuda tributaria apremiada
goza de preferencia ejecutiva frente al concurso, no habrá eficacia interruptiva, porque la
Hacienda Pública puede proseguir el procedimiento administrativo de apremio.

Por lo demás, no olvidemos el juego del principio de autonomía de las causas de inte-
rrupción de la prescripción que decantó una temprana SAN de 10 de junio de 1999, recurso

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 85

J. de Juan Casadevall Tributación

contencioso-administrativo 850/1996 y que hoy inspira el artículo 68 de la LGT, confir-

mada en casación por el TS en su Sentencia de 18 de junio de 2004 (rec. cas. 6809/1999
–NFJ018023–), que se pronuncia sobre un tema se revela problemático, como es el rela-
tivo a la interrelación entre el derecho a liquidar y el derecho a exigir el cobro de las deu-
das tributarias previamente liquidadas:

[…] Es también doctrina constante y uniforme del Tribunal Supremo que son
dos supuestos prescriptivos distintos, el que afecta al derecho a determinar
la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación –que es el regulado en el
artículo 64 a) de la Ley General Tributaria y el que afecta a la acción para exi-
gir el pago de la deuda tributaria ya liquidada, que es el previsto en el artículo
64 b) de la propia Ley General Tributaria, teniendo en cuenta que el «dies a quo»
es distinto en ambos y que en el primero es el de la fecha en que finalice el plazo
para presentar la correspondiente declaración, mientras que en el segundo es la
fecha en que finaliza el plazo de pago en periodo voluntario (artículo 65 LGT), sien-
do ambas modalidades de prescripción en principio y sin perjuicio del análisis
particularizado, que luego se hará, de los distintos supuestos interruptivos
de la prescripción, independientes entre sí. Ahora bien, se hallan plenamente
interrelacionados ya que si prescribiera el derecho a determinar la deuda tributa-
ria deja de tener sentido la acción recaudatoria, aunque esta no hubiera prescrito,
y si, por el contrario, prescribiera –como se alega en la demanda– la acción para
exigir en este caso el pago, es claro que se produciría también la prescripción del
derecho a determinar la deuda tributaria por carencia de objeto.

[…].

A los anteriores razonamientos, confirmaba nuestro Alto Tribunal en la STS de 18 de

junio de 2004, en el recurso de casación interpuesto contra la SAN referenciada, lo siguiente:

Tercera.- El nudo gordiano de este recurso de casación es determinar si los actos

interruptivos del derecho de la Administración a liquidar, como consecuencia de
la interposición de reclamaciones y recursos en vía económico-administrativa, por
parte de los contribuyentes, contra los actos de liquidación de la deuda tributaria,
así como las actuaciones de los propios Tribunales económico-administrativos
extienden o no sus efectos interruptivos a la acción de cobro de la deuda. La Sala
entiende que no, por lo que a continuación razona.
El artículo 66, apartado 1, letra a) de la Ley General Tributaria, regula conjuntamente
como un «totum revolutum», los actos interruptivos de la presencia de las tres moda-
lidades o sea derecho a liquidar, acción de cobro y acción para imponer sanciones,
pero ello no significa una total mezcolanza de los actos interruptivos y de las dis-
tintas modalidades de prescripción, pues los actos conducentes al reconocimiento
regularización, inspección, comprobación y liquidación se refieren obviamente solo
al derecho a liquidar y a la acción de imponer sanciones (cuando se ejercía conjun-
tamente, y no después de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías

86 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

de los Contribuyentes, en que se establecieron procedimientos soportados), y no por

razones de prioridad temporal a la acción de cobro. En cambio, los actos de asegu-
ramiento (de difícil comprensión) y los de recaudación, se refieren sin duda alguna
a la acción de cobro; pero subsiste la duda, que no disipa este apartado letra a) del
artículo 66.1 de la Ley General Tributaria, de si estos actos de aseguramiento y de
recaudación, por ser posteriores a la liquidación se remontan y alcanzan la prescrip-
ción del derecho a liquidar y a imponer sanciones tributarias, cuando se impugna la
liquidación en vía económico-administrativa, que es la cuestión clave de este recurso.
En cuanto al supuesto de interrupción de la prescripción, regulado en la letra b),
del apartado 1, del artículo 66 de la Ley General Tributaria, consistente en la «in-
terposición de reclamaciones o recursos de cualquier clase», que es en el que se
apoya la Administración General del Estado, parte recurrida, en el sentido de que
las reclamaciones económico-administrativas interpuestas por el contribuyente ante
el TEAR de Madrid y luego ante el TEAC, más las actuaciones de estos Tribuna-
les, interrumpieron la prescripción no solo del derecho a liquidar, sino también de
la acción de cobro. Sin embargo, esta tesis no tiene un soporte suficiente, porque
puede mantenerse de contrario, con toda lógica, que según sea el objeto concre-
to de las reclamaciones o recursos así será el alcance interruptivo de la prescrip-
ción, de modo que una reclamación contra la providencia de apremio, contra una
providencia de embargo o contra cualquier otro acto recaudatorio, interrumpe la
acción de cobro, y nada mas, y por el contrario si la reclamación impugna la liqui-
dación, interrumpe la prescripción solo del derecho a liquidar.

(…)

Cuarta.- Para resolver las cuestiones que hemos planteado, hay que profundizar
en las diferencias mas importantes existentes entre la prescripción civil y la pres-
cripción tributaria.
El artículo 1973 del Código Civil dispone que «la prescripción de las acciones se
interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del
acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor». Como
se aprecia hay dos vertientes una, quizás la mas importante es por la exigencia
del crédito por parte del acreedor, que puede llevar a cabo judicial o extrajudicial-
mente, y la otra por reconocimiento del deudor.
En el Derecho Tributario, la exigencia judicial o extrajudicial se sustituye por virtud
de la autotutela de la Administración manifestada por las distintas facultades de
esta que, en esencia, son tres, la de autotutela declarativa, consistente en la de
determinar la deuda tributaria mediante sus facultades comprobadoras e investi-
gadoras y de liquidación; la de autotutela sancionadora, que es la acción para im-
poner sanciones tributarias, y la autotutela ejecutiva para cobrar las obligaciones
tributarias por vía de apremio administrativo. Las tres, por su propia naturaleza son
secuenciales, de modo que la primera que es la que nos interesa es prioritaria res-
pecto de la segunda, y de la tercera pues la acción para cobrar nace cuando exis-
te una liquidación administrativa o una obligación declarada por el sujeto pasivo

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 87

J. de Juan Casadevall Tributación

no ingresada, pero lo que importa destacar es que la Administración Tributaria no

solo ostenta dichas facultades, sino que, además, y esto es muy importante, está
obligada a ejercerlas, de manera que practicada la liquidación y notificada, se ini-
cia el periodo de ingreso en voluntario, y transcurrido este sin que el contribuyente
haya realizado el ingreso, la Administración está obligada a iniciar, sino se ha soli-
citado y concedido el aplazamiento o fraccionamiento a exigir su cumplimiento por
vía ejecutiva, y si así no lo hiciere prescribirá la acción de cobro.
La cuestión se complica, cuando la liquidación es impugnada en vía económico-
administrativa, porque el contribuyente no está conforme con ella, en ese caso la
Ley deja perfectamente claro que si el contribuyente no obtiene la suspensión, la
obligación tributaria aunque esté controvertida debe ser cumplida por vía ejecutiva
y además precisa que en el procedimiento ejecutivo que se inicie no pueden traerse
o plantearse los motivos de discrepancia sobre la liquidación, como así lo precisa
y aclara el artículo 137 de la Ley General Tributaria, que regula los motivos de im-
pugnación de la providencia de apremio, entre los cuales no se encuentran los de
fondo relativos a la liquidación, con lo cual se separan adecuadamente el procedi-
miento declarativo respecto del procedimiento ejecutivo, de modo que si por incu-
ria de la Administración esta permanece inactiva en el procedimiento ejecutivo, se
puede producir la prescripción de la acción de cobro, aunque permanezca vivo el
derecho a determinar la deuda tributaria, como consecuencia de los procedimientos
revisorios en curso (recurso de reposición, reclamación económico-administrativa y
recursos jurisdiccionales), lo cual no elimina la subordinación funcional del proce-
dimiento ejecutivo, respecto de los anteriores, porque si la liquidación es anulada
o reducida, el procedimiento ejecutivo, no prescrito, se verá lógicamente afectado
y deberá respetar el resultado de los procedimientos revisores.
Quinta.- La tesis que sostiene la Sala es que existe una indiscutible interdepen-
dencia de los procedimientos declarativos, revisorios y ejecutivos, en especial
cuando están vivos, pero ello no significa que las causas de interrupción en los
primeros produzca indefectiblemente la interrupción de la prescripción en el
procedimiento ejecutivo, proposición lógica que se aprecia con toda claridad en
el Impuesto sobre Sucesiones en el cual el plazo de prescripción del derecho de la
Administración para liquidar la deuda tributaria era en el caso de autos de diez años,
[art. 64.a) LGT], en tanto que el plazo de prescripción de la acción de cobro de este
Impuesto era de cinco años [art. 64.b) LGT], lo cual pone de relieve con la diferencia
de plazos que es posible que el derecho a liquidar no hubiera prescrito, por hallarse
dentro de plazo de diez años, en tanto que sí hubiera prescrito la acción de cobro.
Sexta.- La tesis anterior no empece para reconocer el «prius lógico» del derecho
a liquidar, respecto de la acción de cobro, pues aunque esta se halle plenamente
viva, si se produce la prescripción de la primera, es decir, del derecho a determinar
la deuda tributaria, la acción de cobro se extingue por falta de objeto.
Este «prius lógico y funcional» ha sido puesto de relieve por el artículo 31, apartado 2,
de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes,
que dispone que la «Administración tributaria no podrá proceder a la enajenación de

88 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

 Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

los bienes y derechos embargados en el curso del procedimiento de apremio hasta

que el acto de liquidación de la deuda tributaria ejercitada sea firme, salvo en los su-
puestos de fuerza mayor, bienes perecederos [...]», lo cual implica la suspensión «ex
lege» de la fase final del procedimiento ejecutivo, suspensión que significará el que
no corra el plazo de prescripción respecto de los embargos concretos, por expreso
ministerio de la Ley.
Pese a este indiscutible «prius lógico y funcional» del derecho a liquidar res-
pecto de la acción de cobro, la Sala reitera que los actos interruptivos del
primero no se extienden a la acción de cobro, de manera que si en el caso de
autos, la Administración Tributaria por las razones que fueran, entre las cua-
les no hay que descartar la incuria, pues la obligada providencia de apremio,
de la liquidación no fue notificada hasta el día 12 de junio de 1992, es claro
que prescribió la acción de cobro, aunque estuviera vivo el derecho a deter-
minar la deuda tributaria, en sede de los procedimientos revisores, en curso.

Dicha doctrina jurisprudencial del TS ha sido recogida de forma posterior y pacífica en las
STS de 19 de junio de 2008, recurso de casación para la unificación de doctrina 265/2004
(NFJ030389), o la STS de 3 de diciembre de 2009, en el recurso de casación 6278/2007
(NFJ078626), la STS de 5 de julio de 2010, recurso de casación 725/2005 (NFJ078627), o
la de 27 de enero de 2011, recurso de casación 3333/2006 (NFJ078629), y en la STS de 14
de noviembre de 2013, recurso de casación 5141/2011(NFJ052844).

Las causas de la interrupción de la prescripción de la acción recaudatoria no interrumpen

la prescripción del derecho a liquidar y viceversa. No son vasos comunicantes. Es importante
retener esta nítida distinción entre autotutela declarativa y autotutela ejecutiva, y sus respecti-
vas causas de interrupción, autónomas y no intercambiables, porque el expediente de declara-
ción de responsabilidad tributaria se desdobla también en una fase declarativa y otra ejecutiva.

A tenor del artículo 175 de la LGT la declaración de responsabilidad tributaria exige la

adopción de un acuerdo de derivación de responsabilidad, previa audiencia del interesa-
do, que puede producirse antes o después del vencimiento del periodo voluntario. Si se
produce con posterioridad, se tramita por el órgano de recaudación, pero se trata de un
incidente declarativo en el seno del procedimiento de recaudación, y solo una vez declara-
da la responsabilidad solidaria o subsidiaria, se abre el periodo voluntario de pago para el
responsable, y vencido este, la vía ejecutiva.

Pues bien, la declaración de concurso solo interrumpe el derecho a recaudar del artículo
66 b) de la LGT, y no puede pretender interrumpir la mera declaración de responsabilidad
tributaria que, como manifestación de la autotutela declarativa, da lugar a un nuevo obligado
tributario responsable no afectado por el concurso de acreedores. De esta forma, la incuria
administrativa en tramitar el correspondiente expediente de derivación de responsabilidad,
que podía y debía tramitar, desde que concurrían los «hechos que constituyan el presupues-
to de la responsabilidad» (art 67.2 LGT), durante la sustanciación del concurso, determina la
prescripción de la autotutela declarativa para derivar y declarar una responsabilidad solidaria.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 89

J. de Juan Casadevall Tributación

Abona esta tesis la literalidad del artículo 68.7 de la LGT, en redacción anterior a la Ley
7/2012, a cuyo tenor:

Interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se

extiende a todos los demás obligados, incluidos los responsables. No obstante, si
la obligación es mancomunada y solo se reclama a uno de los obligados tributarios
la parte que le corresponde, el plazo no se interrumpe para los demás.
Si existieran varias deudas liquidadas a cargo de un mismo obligado al pago, la
interrupción de la prescripción solo afectará a la deuda a la que se refiera.

Si se interrumpe la prescripción del derecho a recaudar, se interrumpe también la de

los demás obligados y responsables, pero la responsabilidad, aun cuando descansa en un
título legal, en una causa tipificada legalmente, debe ser declarada ex profeso por un acto
administrativo ad hoc. Si no ha sido declarada esa responsabilidad, no hay responsable
al que poder extender el efecto interruptivo de la prescripción de la acción recaudatoria.

Pretendiendo obviar esta interpretación, el artículo 68.8 de la LGT que, tras la reforma
operada por la Ley 7/2012 sustituyó, cambiando la numeración, el anterior precepto legal,
dispondría que:

Interrumpido el plazo de prescripción para un obligado tributario, dicho efecto se

extiende a todos los demás obligados, incluidos los responsables. No obstante, si
la obligación es mancomunada y solo se reclama a uno de los obligados tributarios
la parte que le corresponde, el plazo no se interrumpe para los demás.

Si existieran varias deudas liquidadas a cargo de un mismo obligado al pago, la

interrupción de la prescripción solo afectará a la deuda a la que se refiera.

La suspensión del plazo de prescripción contenido en la letra b) del artículo 66

de esta Ley, por litigio, concurso u otras causas legales, respecto del deudor
principal o de alguno de los responsables, causa el mismo efecto en relación
con el resto de los sujetos solidariamente obligados al pago, ya sean otros
responsables o el propio deudor principal, sin perjuicio de que puedan conti-
nuar frente a ellos las acciones de cobro que procedan.

El párrafo sombreado en negrita incrusta en el precepto legal una nueva regla interrup-
tiva de la prescripción, que no puede entenderse como una mera reiteración enfática de la
regla contenida en el párrafo primero, de lo contrario se vaciaría de contenido la adición de
este nuevo párrafo, y se frustraría su vocación normativa.

La adición, incrustada en la primitiva locución normativa por la Ley 7/2012, añade un

plus a la redacción originaria, ampliando notablemente su campo semántico y sus efectos
jurídicos. En efecto, la nueva regla, que se refiere expresis verbis al concurso, el litigio y a

90 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

 Estudios Responsabilidad solidaria del artículo 42.2 a) de la LGT

las demás causas de interrupción, extiende a todas ellas «la suspensión del plazo de pres-
cripción contenido en la letra b) del artículo 66 de esta Ley». Por ende, tras la Ley 7/2012,
queda claro que en caso de concurso existe una interrupción suspensiva de la responsabi-
lidad tributaria hasta la conclusión del mismo. El legislador se vio obligado a precisarlo por-
que antes no era así. Y, por tanto, tampoco podría extenderse retroactivamente esta nueva
regla interruptiva de la prescripción a un concurso declarado antes de su entrada en vigor.

Y esta lectura del originario artículo 68.7 de la LGT es plenamente coherente con el tam-
bién originario artículo 68.8 de la LGT, en redacción anterior a la Ley 7/2012, a cuyo tenor:

Cuando el plazo de prescripción se hubiera interrumpido por la interposición del

recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por el ejercicio de acciones
civiles o penales, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción competente o la
presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal o por la recepción de una comuni-
cación judicial de paralización del procedimiento, el cómputo del plazo de prescrip-
ción se iniciará de nuevo cuando la Administración tributaria reciba la notificación
de la resolución firme que ponga fin al proceso judicial o que levante la paralización,
o cuando se reciba la notificación del Ministerio Fiscal devolviendo el expediente.
Cuando el plazo de prescripción se hubiera interrumpido por la declaración
del concurso del deudor, el cómputo del plazo de prescripción se iniciará de
nuevo en el momento de aprobación del convenio concursal para las deudas
tributarias no sometidas al mismo. Respecto a las deudas tributarias some-
tidas al convenio concursal, el cómputo del plazo de prescripción se inicia-
rá de nuevo cuando aquellas resulten exigibles al deudor. Si el convenio no
fuera aprobado, el plazo se reiniciará cuando se reciba la resolución judicial
firme que señale dicha circunstancia.
Lo dispuesto en este apartado no será aplicable al plazo de prescripción del dere-
cho de la Administración tributaria para exigir el pago cuando no se hubiera acor-
dado la suspensión en vía contencioso-administrativa.

En la redacción originaria, no existía interrupción suspensiva de la prescripción hasta la

finalización del concurso, sino una interrupción condicionada a la formalización o frustra-
ción del convenio.

La interrupción prescriptiva contraía su efecto temporal a las vicisitudes del convenio,

lo que obedecía a una inapelable lógica concursal, toda vez que la Administración tributa-
ria gozaba de derecho de abstención (art. 164.4 LGT).

En contraste con esta situación de interrupción interina de la prescripción, tras la refor-

ma operada con la Ley 7/2012 se introduce una suspensión de la interrupción para el res-
ponsable tributario y el nuevo artículo 68.7 de la LGT, también afectado por la reforma de
2012, dispone que:

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92 | 91

J. de Juan Casadevall Tributación

Cuando el plazo de prescripción se hubiera interrumpido por la interposición del

recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa, por el ejercicio de acciones
civiles o penales, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción competente o la
presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal o por la recepción de una comuni-
cación judicial de paralización del procedimiento, el cómputo del plazo de prescrip-
ción se iniciará de nuevo cuando la Administración tributaria reciba la notificación
de la resolución firme que ponga fin al proceso judicial o que levante la paralización,
o cuando se reciba la notificación del Ministerio Fiscal devolviendo el expediente.
Cuando el plazo de prescripción se hubiera interrumpido por la declaración
de concurso del deudor, el cómputo se iniciará de nuevo cuando adquiera
firmeza la resolución judicial de conclusión del concurso. Si se hubiere apro-
bado un convenio, el plazo de prescripción se iniciará de nuevo en el momento
de su aprobación para las deudas tributarias no sometidas al mismo. Respecto
de las deudas tributarias sometidas al convenio concursal, el cómputo del plazo
de prescripción se iniciará de nuevo cuando aquellas resulten exigibles al deudor.
Lo dispuesto en este apartado no será aplicable al plazo de prescripción del dere-
cho de la Administración tributaria para exigir el pago cuando no se hubiera acor-
dado la suspensión en vía contencioso-administrativa.

Es decir, el precepto reformado, y vigente en la actualidad, extiende la interrupción sus-

pensiva de la prescripción a la conclusión del concurso. Ahora bien, ello no autoriza a pensar
en modo alguno que esa interrupción prescriptiva se extienda a un responsable solidario no
declarado como tal por acto administrativo de derivación, de lo contrario se estaría exten-
diendo indebidamente una causa interruptiva de la acción recaudatoria a la mera autotutela
declarativa que queda intacta frente a un eventual proceso concursal.

Referencias bibliográficas

Blázquez Lidoy, A. (2004). Obligados tributa- los administradores de las sociedades de

rios. En C. Palao Taboada (coord.), Comen- capital. La Ley.
tario sistemático a la nueva Ley General
Luque Cortella, A. (2014). Algunas dudas inter-
Tributaria. Centro de Estudios Financieros.
pretativas en torno a la responsabilidad tri-
Jiménez Compaired, I. (2011). Los adminis- butaria de quienes obstaculicen la ejecución
tradores como responsables solidarios sobre el patrimonio del deudor. Crónica Tri-
(art 42 LGT). En La responsabilidad de butaria boletín de actualidad, 5, 39-44.

92 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 65-92

 La incorporación al impuesto sobre sociedades
español de las asimetrías híbridas. Transposición
de la Directiva ATAD II

Pablo Benítez Clerie

Licenciado en Derecho y en Administración y Dirección de Empresas

Extracto

Las asimetrías híbridas son un importante foco de riesgo tributario definido en el marco de las
acciones BEPS. Las normas para combatirlas deben dar una respuesta contundente y coor-
dinada a los efectos perniciosos de estas figuras y, para ello, se aprobó en 2017 la Directiva
ATAD II, que será objeto de transposición a nuestra norma interna en un plazo muy breve. Si
bien afectará a distintas expresiones normativas de nuestro ordenamiento jurídico tributario,
su influencia en el impuesto sobre sociedades será importante, pudiendo afectar a las normas
ya existentes en el mismo y con toda seguridad provocando el nacimiento de otras nuevas.

Palabras clave: asimetrías híbridas; BEPS; impuesto sobre sociedades.

Fecha de entrada: 11-03-2020 / Fecha de aceptación: 17-04-2020

Cómo citar: Benítez Clerie, P. (2020). La incorporación al impuesto sobre sociedades español de las asimetrías
híbridas. Transposición de la Directiva ATAD II. Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451, 93-120.

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 Hybrid mismatches incorporation to Spanish
corporate tax law. The ATAD II transposition

Pablo Benítez Clerie

Abstract

Hybrid mismatches, defined by BEPS actions, are a very important tax risk source. The legal
rules should give a strong and coordinated answer to the harmful effects of these mismatches.
For this purpose, the ATAD II Directive was approved in 2017. This Directive should be trans-
posed in the short term to our domestic legislation. Although it is going to affect different laws,
the influence in the corporate tax law will be huge, affecting current legislation, and causing
the birth of new rules.

Keywords: hybrid mismatches; BEPS; corporate tax.

Citation: Benítez Clerie, P. (2020). La incorporación al impuesto sobre sociedades español de las asimetrías
híbridas. Transposición de la Directiva ATAD II. Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451, 93-120.

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 Estudios Sugerencias de incorporación de los mecanismos híbridos a la LIS

Sumario

1. Introducción
2. Primeros pasos para entender el funcionamiento de las asimetrías híbridas
3. Algunas asimetrías híbridas con especial repercusión en el IS
3.1. Asimetrías derivadas de diferencias de calificación
3.1.1. Definiciones
3.1.2. Esquemas a analizar y reglas sugeridas
3.1.2.1. Asimetrías derivadas de diferencias de calificación en rentas
3.1.2.2. Asimetrías derivadas de diferencias de calificación de rendi-
mientos subyacentes
3.1.3. Aplicación a la norma española
3.1.3.1. El «desajuste temporal tolerable»
3.1.3.2. El método de imputación como posible solución
3.2. Asimetrías derivadas de diferencias en la asignación de pagos
3.2.1. Definiciones
3.2.2. Esquema a analizar y reglas sugeridas
3.2.3. Aplicación a la norma española
3.3. Asimetrías derivadas del no cómputo de los pagos
3.3.1. Definiciones
3.3.2. Esquema a analizar y reglas sugeridas
3.3.3. Aplicación a la norma española
3.4. Asimetrías derivadas de efectos de doble deducción
3.4.1. Esquema a analizar y reglas sugeridas
3.4.2. Aplicación a la norma española

4. Conclusiones: sugerencias de cambio en la norma española para la transposición de ATAD II

Referencias bibliográficas

Bibliografía

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P. Benítez Clerie Tributación

1. Introducción

La aprobación, en el año 2015, de los informes del proyecto BEPS (Erosión de Bases Im-
ponibles y Traslado de Beneficios)1 en el seno de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos (OCDE), terminó con un paquete de 15 acciones que tuvieron como
resultado una serie de normas internas e internacionales e instrumentos para combatir el
fraude y la elusión fiscal2, asegurando que los beneficios tributaban donde se desarrollaban
las actividades que los generaban, así como donde el valor era creado3.

Uno de los temas a abordar era la existencia de asimetrías híbridas. Con la aprobación
del informe definitivo de la acción 2 de BEPS, se concretaron los problemas que en el ámbito
tributario amenazaban a las distintas jurisdicciones fiscales, derivados de distintas califica-
ciones de instrumentos, transferencias o entidades, dándose en algo más de 450 páginas
diferentes propuestas de solución para abordarlos.

La necesidad de una actuación coordinada, junto con el carácter de soft law que es propio
de los informes nacidos del seno de la OCDE, hicieron que en 2016 se aprobase por la Unión
Europea (UE) la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, y un año más tarde se modificase la
misma por la Directiva (UE) 2017/952, del Consejo. Eran las llamadas «Directivas antifraude»
o «Directivas antielusión» (ATAD, por sus siglas en inglés)4 I y II, que constituyen el marco
comunitario de derecho derivado en materia tributaria en cuanto a los efectos de las asime-
trías híbridas. Dicho derecho derivado marcaba un plazo de transposición a la norma inter-
na que, excepto para las asimetrías híbridas invertidas, venció el 31 de diciembre de 2019.

1
Base Erosion and Profit Shifting, en inglés.
2
Según De Juan Casadevall (2018), podemos afirmar que el análisis de compatibilidad de un compor-
tamiento o situación fiscal controvertida a la legalidad tributaria admite una triple categorización: La
evasión o fraude fiscal (tax evasion), la elusión fiscal (tax avoidance) y la planificación fiscal, conocida en
nuestro país como economía de opción (legitimate tax avoidance).
3
<http://www.oecd.org/tax/beps/beps-actions/>.
4
Anti Tax Avoidance Directive.

96 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 93-120

 Estudios Sugerencias de incorporación de los mecanismos híbridos a la LIS

Sin embargo, transponer normas que resumen y hacen un esfuerzo sistematizador de

primer nivel de propuestas de solución a problemas tan consolidados como el de las asi-
metrías tributarias híbridas, se antoja complicado. El presente trabajo analiza las modifi-
caciones que algunas de estas asimetrías podrían suponer para la Ley 27/2014, de 27 de
noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS).

2. P
 rimeros pasos para entender el funcionamiento de las
asimetrías híbridas

Según el texto del informe final de la acción 2, las asimetrías híbridas explotan las di-
ferencias en el trato fiscal de una entidad o instrumento bajo las normas de dos o más ju-
risdicciones para alcanzar un efecto de doble no-imposición, incluyendo un diferimiento a
largo plazo. Ello resulta en una importante erosión de las bases imponibles en los diferentes
países implicados, lo que impacta negativamente en la competitividad, eficiencia, transpa-
rencia y justicia en la tributación.

De acuerdo con esta definición, podemos caracterizar las asimetrías híbridas con los
siguientes rasgos:

1. Surgen de una diferencia de trato por parte de dos o más jurisdicciones. De

hecho, podemos asumir que estamos ante un problema de calificación, un con-
flicto de calificación que produce un tratamiento fiscal asimétrico (De Juan Ca-
sadevall, 2017). En función de que la diferencia de trato lo sea de calificación de
una entidad, un instrumento financiero o una transferencia, se producirán unos
u otros efectos.
2. Efecto de doble no imposición, sea por un efecto de doble aprovechamiento de
pérdida (deducción/deducción, D/D) o de deducción sin correlativa inclusión en
la base imponible de la contraparte (deducción/no inclusión, D/NI).

Para las diferentes asimetrías (que se identifican con los medios utilizados –instrumento
financiero, entidad, establecimiento permanente– para provocarlas), el artículo 9 de ATAD
II da una solución de neutralización a los efectos que producen5: en los supuestos de D/D,
cuando la asimetría se localiza entre dos Estados miembros, se deniega la deducción en el
Estado del inversor (norma primaria) y si no se hiciese, en el del ordenante (norma secun-
daria), con especificaciones para el caso de intervenir terceros Estados.

5
Nos referiremos a las soluciones otorgadas para los efectos más relevantes: los ya vistos de deducción
sin inclusión o doble deducción. En función del tipo de asimetría en el que estemos, podemos encontrar,
además, la generación de un crédito fiscal excesivo o la no tributación ante ninguna jurisdicción.

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P. Benítez Clerie Tributación

En los supuestos de D/NI, por su parte, se denegará la deducción en el Estado del or-
denante (norma primaria) y si no se hiciese, se incluirá en la renta del ordenante (norma se-
cundaria), cuando ambos estén en Estados miembros.

Estas linking rules, clasificadas en primary rule y secondary rule6 están en línea con lo
recomendado por la OCDE en el informe definitivo de la acción 2, que así las llama.

Por último, y en relación con el contexto en que operan las asimetrías híbridas, el artículo
2.9 de la directiva aclara que una asimetría en resultado no se considerará híbrida salvo que
se dé entre entidades vinculadas, o en el marco de lo que se denomina un «mecanismo es-
tructurado». Con todo, nos centraremos en los efectos de las asimetrías híbridas y en las
posibilidades de implantación en el impuesto sobre sociedades (IS).

3. A
 lgunas asimetrías híbridas con especial repercusión en
el IS

Aunque la gran mayoría de artículos doctrinales existentes en la actualidad sobre la ma-

teria se refieren a una clasificación más o menos uniforme sobre diferentes tipos de asimetría
híbridas que identifica hasta 10 categorías diferentes, optaremos por seguir la clasificación
otorgada por la propia Directiva ATAD II, que en su considerando 15 localiza cuatro7. Pase-
mos a verlas, centrándonos en las que mayor repercusión tienen en el IS:

3.1. Asimetrías derivadas de diferencias de calificación

3.1.1. Definiciones

Al hablar de las diferencias de calificación, nos estamos refiriendo, principalmente, a las

surgidas de los llamados «instrumentos financieros», definidos en el artículo 9, tercer pá-
rrafo, letra j), de la directiva, como:

[…] todo instrumento en la medida que produzca un rendimiento financiero o

de capital sujeto a imposición con arreglo a las normas para la imposición de la

6
También llamada «regla defensiva».
7
Nos referimos a las asimetrías híbridas resultantes de pagos en virtud de un instrumento financiero; las
asimetrías híbridas que sean consecuencia de diferencias en la atribución de pagos realizados a una enti-
dad híbrida o un establecimiento permanente; las asimetrías híbridas resultantes de los pagos realizados
por una entidad híbrida a su propietario o los pagos considerados realizados entre la sede de dirección y
el establecimiento permanente o entre dos o más establecimientos permanentes y, por último, las dobles
deducciones resultantes de pagos realizados por una entidad híbrida o un establecimiento permanente.

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 Estudios Sugerencias de incorporación de los mecanismos híbridos a la LIS

deuda, el capital o los derivados de acuerdo con la legislación del destinatario o

del ordenante e incluya una transferencia híbrida. (La negrita es nuestra).

Dicha trasferencia híbrida se define en la letra l) siguiente como cualquier mecanismo

relativo a la transferencia de un instrumento financiero cuando el rendimiento subyacente del
mismo se considere fiscalmente como derivado de más de una de las partes del mecanismo.

A efectos expositivos utilizaremos ejemplos necesarios para moldear las definiciones de

ATAD: un instrumento financiero puede ser, por ejemplo, un bono, unas obligaciones o unas
acciones. Supongamos que tomamos como instrumento financiero unas acciones (que pro-
ducen un rendimiento, en este caso de capital, sujeto a imposición). Asimismo, para definir
una transferencia financiera debemos encontrar un «mecanismo8» relativo a la transferencia
de un instrumento financiero, y que el rendimiento que subyace en esta transferencia pueda
entenderse derivado de más de una de las partes. Podemos pensar en una REPO, esto es,
una operación de recompra en que una parte vende a otra un activo con el compromiso de
recomprarlo en una fecha determinada y a un precio determinado.

Hemos reproducido la referencia de ATAD II a las definiciones que entran en juego a la

hora de afrontar la asimetría derivada de diferencias de calificación. Efectivamente, la dis-
tinta calificación de los pagos efectuados (el «rendimiento financiero o de capital») y de la
rentabilidad latente en operaciones con el propio instrumento (el «rendimiento subyacente»)
es el fundamento sobre el que descansa la definición de asimetría derivada de diferencias
de calificación según el artículo 2.9 a) de la directiva.

De acuerdo con lo visto, se define «asimetría híbrida» (derivada de las diferencias de

calificación, para nuestra lógica expositiva) cuando se realice un pago «con arreglo» a un
instrumento financiero, el pago se produzca entre empresas vinculadas y se produzca un
efecto de deducción sin inclusión que derive de diferencias de calificación del instrumento.

3.1.2. Esquemas a analizar y reglas sugeridas

De acuerdo con lo expuesto, la asimetría derivada de diferencias en la calificación puede

ser de dos tipos: la asimetría en rentas y la asimetría en rendimientos subyacentes.

8
Como se va a ver a lo largo de todo el trabajo, cuando la directiva, y en general muchas normas co-
munitarias, se refieren a «mecanismos», se están refiriendo más bien a lo que podemos entender como
«operaciones», «dispositivos» o incluso «acuerdos». Así, en el artículo 6 de ATAD I, cuando se regula la
norma general contra cláusulas abusivas (GAAR), se refiere la directiva a «mecanismo o mecanismos»
que «desvirtúan el objeto o finalidad de la normativa tributaria aplicable». No en vano, las versiones ingle-
sa y alemana de ATAD II utilizan las palabras «arrangement» y «Gestaltung», más cercanas a «acuerdos»,
mientras que la francesa utiliza la palabra «dispositif».

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P. Benítez Clerie Tributación

3.1.2.1. Asimetrías derivadas de diferencias de calificación en rentas

Entidad A Jurisdicción A Pago de

dividendos = 50
(inversor)

Entidad B
Participación 100%
(ordenante)
Jurisdicción B

En este caso, el más básico en cuanto a híbridos se refiere, la asimetría en resultados

deriva de que la jurisdicción B califica los dividendos pagados por la entidad B como gas-
tos financieros, de ahí que puedan deducirse en sede de la entidad B. Simultáneamente, la
jurisdicción A califica estas rentas como rentas del capital y las deja exentas, produciéndo-
se un efecto Deducción (en B) – No inclusión (en A)9.

Para paliar y neutralizar este efecto no querido, la directiva impone las siguientes reglas:

Regla primaria (art. 9.2 a) ATAD II) Estado del ordenante (B) deniega la deducción, si B es Estado
miembro de la UE. Ajuste positivo de 50 en B.

Regla secundaria (art. 9.2 b) ATAD II) Si B no deniega la deducción (porque no es Estado miembro(1)),
la jurisdicción A debe incrementar la base imponible de A en el
importe del pago deducido en B. Ajuste positivo de 50 en A.
(1) Pudiera ocurrir, sin embargo, que, no siendo Estado miembro, B aplicase normas antihíbridos en sintonía con la regla
primaria prevista por ATAD II.

9
Dos casos específicos de asimetrías de este tipo los encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo
de 16 de marzo de 2016 (rec. núm. 1130/2014 –NFJ062303–), respecto de los juros brasileños, que
aceptó su calificación como dividendos exentos cuando generaban gasto deducible en la entidad pa-
gadora, o en la Sentencia también del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2014 (rec. núm. 1516/2013
–NFJ055388–), que denegó la aplicación de la exención por dividendos a un contribuyente español,
sociedad que percibía rentas derivadas de acciones preferentes de su filial australiana teniendo aquellas
consideración de intereses en Australia.

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 Estudios Sugerencias de incorporación de los mecanismos híbridos a la LIS

3.1.2.2. A
 simetrías derivadas de diferencias de calificación de rendimien-
tos subyacentes

Entidad A Jurisdicción A Vende acciones de X el

1-1-X0 por 50.
(inversor)
Las recomprará por 55

Compra acciones
por 50. Las transmitirá el Entidad B
1-5-X0, por 55
(ordenante)
Jurisdicción B

En este caso, como hemos venido definiendo, la entidad B transmite un paquete de ac-
ciones de la entidad X a la entidad A en fecha 1 de enero de X0 por 50. En dicha transmisión
se ha acordado ya una recompra cuatro meses después, el 1 de mayo de X0, por importe de
55. Es la llamada Repurchase Agreement o REPO. No obstante, la calificación de la operación
como venta de un activo con posterior recompra puede ser discutida, pudiendo entenderse
que se trata de un préstamo garantizado10. Así, puede producirse el siguiente efecto D/NI:

• La jurisdicción B entiende que se ha producido un préstamo de 50, garantizado

con las acciones de X. Dicho préstamo genera unos gastos financieros deduci-
bles en B por importe de 5 (es decir, la diferencia entre lo obtenido, 50, y lo abo-
nado, 55, que comprende la devolución del principal e intereses de 5). B tiene
unos gastos financieros deducibles por importe de 5.
• Por otro lado, la jurisdicción A califica la operación como REPO, tal y como hemos
visto. En este escenario, la entidad A obtiene una serie de dividendos (exentos)
derivados de la cartera de X, y posteriormente una ganancia de 5 (por la transmi-
sión de la cartera) que se corresponde con el gasto deducible en B. Sin embar-
go, atendiendo a la calificación en A, esta plusvalía está exenta al derivar de la
transmisión de valores.

10
Es lo que el informe final de la acción 2 denomina Collateralised Loan Repo.

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P. Benítez Clerie Tributación

Cabe apuntar, siguiendo a De Juan Casadevall (2017), que tanto el Instituto de Con-
tabilidad y Auditoría de Cuentas, como sobre todo la Dirección General de Tributos (Con-
sulta vinculante V3608/2013 –NFC049937–) siguen lo que dicho autor ha denominado
«tesis sustancialista», la de la jurisdicción B. Se calificaría la operación (en el caso referi-
do estamos ante la figura del equity swap, muy parecida al ejemplo expuesto) como de
préstamo garantizado. La aplicación deriva del principio de prevalencia del fondo sobre
la forma enunciado por el artículo 13 de la Ley General Tributaria (LGT), que cita el propio
Sanz Gadea (2017)11.

Para paliar y neutralizar este efecto no querido de D/NI, la directiva impone las siguien-
tes reglas12:

Regla primaria (art. 9.2 a) ATAD II) Estado del ordenante (B) deniega la deducción del gasto fi-
nanciero, si B es Estado miembro de la UE. Ajuste positivo
de 5 en B.

Regla secundaria (art. 9.2 b) ATAD II) Si B no deniega la deducción (porque no es Estado miembro(1))
la jurisdicción A debe incrementar la base imponible de A en
el importe del pago deducido en B. Ajuste positivo de 5 en A.

(1) Pudiera ocurrir, sin embargo, que, no siendo Estado miembro, B aplicase normas antihíbridos en sintonía con la regla
primaria prevista por ATAD II.

Asimismo, los supuestos de generación de un crédito fiscal excesivo deberán ser com-
batidos, de acuerdo con el considerando 23 de la directiva, con la aplicación de una regla
general antiabuso que podríamos encontrar en el artículo 16 de la LGT.

11
Además del efecto D/NI, existen otros posibles efectos en los que no entraremos en profundidad, que
se refieren a la generación de créditos fiscales excesivos. Consiste en una REPO tal y como ha sido
descrita donde la recompra se hace por un precio inferior al de la venta en el importe del dividendo
percibido. No se generan rentas, ya que debe esperarse que el valor de las acciones inicial y posterior
difiera justo en el importe de dicho dividendo. Lo que, sin embargo, sí se genera, es la retención a
cuenta del IS de la entidad que percibe el dividendo, que tendrá un crédito fiscal generado «innece-
sariamente». Del mismo modo puede ocurrir que, en un préstamo de valores entre entidades de dos
jurisdicciones fiscales (perteneciendo los valores a otra entidad residente en una tercera jurisdicción),
la retención en fuente del dividendo (practicada en la tercera jurisdicción) se atribuya como crédito fis-
cal diferente a la prestamista o la prestataria en función de la norma de sus respectivas jurisdicciones
fiscales. Es lo que Sanz Gadea (2017) denomina «crédito fiscal plural», y que viene remediado en el
artículo 9.6 de la directiva.
12
La solución propuesta, según Sanz Gadea (2017), es contraria a la naturaleza jurídica y económica de la
operación. Efectivamente, parece que los intereses realmente se han generado, de modo tal que la regla
primaria debería atacar la no inclusión de las rentas en A, perceptora de unos flujos calificados como
derivados del capital cuando realmente son ingresos financieros plenamente imponibles.

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3.1.3. Aplicación a la norma española

Varias normas en el IS español se introdujeron pensando en paliar efectos como los des-
critos. Esta suerte de «protonormas antihíbridos» son, principalmente, los artículos 15 j) y
21.1, penúltimo párrafo, de la LIS.

El citado artículo 15 j) dispone que no son deducibles:

j) Los gastos correspondientes a operaciones realizadas con personas o entidades

vinculadas que, como consecuencia de una calificación fiscal diferente en estas,
no generen ingreso o generen un ingreso exento o sometido a un tipo de grava-
men nominal inferior al 10 por ciento.

Esta disposición casa con la norma primaria vista para las asimetrías derivadas de dife-
rencias en la calificación de rentas, por cuanto impone que se niegue la deducción de gas-
tos que no generan un correlativo ingreso (derivado de esas diferencias en calificación) en
el destinatario de los pagos. Se refiere, no obstante, a la posibilidad de que el ingreso co-
rrelativo en el destinatario de los pagos sea inferior al 10 %, algo que de hecho hace más
duro, eleva el nivel de protección de ATAD13.

Por otro lado, el artículo 21.1, penúltimo párrafo, de la LIS señala:

No se aplicará la exención prevista en este apartado, respecto del importe de aque-

llos dividendos o participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto
fiscalmente deducible en la entidad pagadora.

Se trata de una norma que encaja claramente con la figura de la regla secundaria vista
para las asimetrías derivadas de la calificación de rentas. Si bien aquella se refería a «incre-
mentar» la base imponible de la perceptora del dividendo, en este caso la norma interna se
refiere a negar la exención, lo que supone no practicar el ajuste negativo que la misma sig-
nifica. Asimismo, carece la norma descrita de la condición de que se dé entre empresas vin-
culadas, lo que en términos de la norma comunitaria se denominan «empresas asociadas».

Previsiblemente, esta norma secundaria del artículo 21 no sería de aplicación de estar

en presencia de lo que hemos llamado «asimetrías derivadas de diferencias de calificación
de rendimientos subyacentes». Precisamente porque nos encontramos en supuestos de
diferencias en rendimientos que subyacen en operaciones, lo normal será que en este caso
se aplique en primer lugar un criterio de calificación del fondo sobre la forma recogido en

13
Debe tenerse en cuenta que dicho nivel de protección es un nivel mínimo, de acuerdo con el artículo 3
de ATAD I, por lo que este solivianto del mismo no debería tener barreras jurídicas.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 93-120 | 103
P. Benítez Clerie Tributación

el artículo 13 de la LGT, de modo tal que, si en España se encuentra el ordenante, será de

aplicación el artículo 15 j) ya visto, y si lo estuviese el inversor, por aplicación del artículo 13
de la LGT se incluiría el ingreso en base imponible, vid. artículo 10.3 de la LIS.

3.1.3.1. El «desajuste temporal tolerable»

El necesario efecto de deducción sin inclusión que venimos viendo exige que el gasto
deducible en el pagador no se traduzca en un ingreso imponible en quien recibe el pago en
un plazo razonable. El artículo 2.9 de la directiva, en su letra a), desglosa las circunstancias
en que se entiende que esto ocurre. De su lectura se deduce que se entenderá que es ra-
zonable el plazo de inclusión (y, por tanto, no existiría asimetría) cuando:

1. El periodo impositivo en el que el inversor incluya la renta comience dentro de los

12 meses anteriores al fin del periodo impositivo del ordenante14.
2. Cuando pueda «preverse razonablemente» que la misma será incluida por el des-
tinatario en un periodo impositivo futuro y las condiciones del pago sean las que
puede preverse que se acuerden entre dos empresas independientes. La «previ-
sión razonable» de inclusión en periodos futuros, más que un juicio de la intencio-
nalidad del inversor, debería tratarse, parece, como un examen de la posibilidad
de imputación temporal en periodos impositivos futuros. A este respecto, podría-
mos encontrarnos con pagos (piénsese sobre todo en el supuesto de asimetrías
derivadas de diferencias de calificación en rendimientos subyacentes) para los
que se hubiese optado por parte del inversor en una integración de acuerdo con
un criterio de caja como el previsto en el artículo 11.4 de la LIS, según el cual, en
las operaciones a plazo o con precio aplazado, las rentas se entenderán obteni-
das proporcionalmente a medida que sean exigibles los correspondientes cobros,
excepto que la entidad decida aplicar el criterio del devengo15.

3.1.3.2. El método de imputación como posible solución

No es desde luego nuevo que una legislación tributaria reguladora del impuesto directo
sobre corporaciones recoja, como métodos para evitar la doble imposición, el de exención

14
Aunque la versión en castellano puede inducir a cierta confusión, parece que debe interpretarse así. No
en vano, la versión inglesa utiliza la expresión within, «dentro de».
15
Parece lógico que en estos casos prevalezca la posibilidad de adoptar este criterio en caso de existir la
posibilidad en el país del inversor. El legislador español podría contemplar, en dicho caso, la posibilidad
de exceptuar la aplicación del artículo 15 j) de la LIS cuando concurran circunstancias de este tipo en el
país del inversor. Ello podría originar problemas en comprobaciones administrativas cuando el plan de
pagos sea superior a cuatro años, ya que el gasto deducible solo podrá ser comprobado en ese plazo,
puesto que la amenaza de la prescripción (art. 66 LGT) penderá sobre la actuación comprobadora.

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 Estudios Sugerencias de incorporación de los mecanismos híbridos a la LIS

y el de imputación. La ley española lo hace en los artículos 21 y 22 (para el de exención) y

31 y 32 (para el de imputación). Asimismo, muchos convenios para evitar la doble imposi-
ción suelen recoger la posibilidad de aplicar ambos métodos.

Sin embargo, debe reconocerse que el método de exención es origen de una serie de
problemas que el de imputación no provoca. Así ocurre con los híbridos.

El efecto D/NI supone deducir un gasto y no incluir un ingreso en el destinatario del pago.
Si B tiene un gasto de 100 por intereses y se los paga a A, que los califica de dividendos,
tendremos la asimetría. Si sobre esos intereses pesa una retención en la fuente del 10 %,
el gasto será de 100, siendo el resto una deuda frente a la Hacienda Pública por parte del
pagador/retenedor, de modo que:

Cuenta Debe Haber

Gastos por intereses 110

Bancos e instituciones de crédito c/c vista, euros 100

Deuda frente a la Hacienda Pública 10

Por su parte, A va a recibir un ingreso de 100 que podrá declarar exento (al tratarlos
como dividendos), habiendo sido el gasto por impuesto de no residente asumido por B.
Como esos ingresos financieros han tributado en B (es necesario que el convenio de turno,
en su caso, así lo determine), la jurisdicción de A aplica el método de exención puesto que
es la jurisdicción encargada de eliminar esa doble tributación. Hay un efecto deducción
(en B) y uno de no inclusión (en A). Supongamos, sin embargo, que, ceteris paribus, en A
se aplica únicamente el método de imputación. La entidad A debe incluir en su base impo-
nible el importe bruto del «dividendo», esto es, 110, y podrá deducir de su cuota la menor
de dos cantidades, ya sea la que pagó en B (10) o la que hubiese pagado en A por obte-
ner el mismo ingreso. Al corregirse exclusivamente la cantidad ya tributada en B, no existe
efecto no inclusión.

3.2. A
 simetrías derivadas de diferencias en la asignación de
pagos

3.2.1. Definiciones

El considerando 15 de ATAD II se refiere a las asimetrías surgidas de diferencias en la

atribución de ciertos pagos realizados. Como se verá, esta diferencia en «atribución», que

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 93-120 | 105
P. Benítez Clerie Tributación

podemos llamar diferencias en «asignación» de los mismos16 (a uno u otro contribuyente),

requiere para que se produzca la concurrencia de una «entidad híbrida». Estas son defini-
das (art. 2.9, segundo párrafo, i) como:

[…] toda entidad o mecanismo que sean considerados entidades imponibles en

virtud de la legislación de una jurisdicción y cuyas rentas o gastos se conside-
ren rentas o gastos de otro u otros sujetos en virtud de la legislación de otra ju-
risdicción.

Esto es, se está refiriendo la norma comunitaria a lo que en términos de nuestra norma
interna llamaríamos una entidad transparente en unas jurisdicciones que, no obstante, son
contribuyentes plenos en otras17. En esos casos, podría ocurrir que mientras una jurisdic-
ción (la que considera transparente a la entidad de turno) considera que las rentas de la
entidad se deben atribuir a sus partícipes, socios o miembros, otra entienda que las mis-
mas rentas deben tributar en sede de la propia entidad18. Más adelante veremos como ello
puede generar asimetrías híbridas19.

De conformidad con lo expuesto, la propia directiva recoge las asimetrías derivadas en

diferencias en la atribución pagos. Sus elementos comunes serían: 1) se requiere que se
produzca un pago; 2) dicho pago debe producir un efecto de D/NI que derivará de diferen-
tes asignaciones de los mismos entre entidades híbridas y sus socios o partícipes20; 3) la
relación de asociación (vinculación) exigida en general para todas las operativas que origi-
nan asimetrías híbridas deberá ser del 50 % (art. 2.4 a) ATAD II).

16
Seguimos acudiendo a la versión en inglés para encontrar que se usa el término «allocation», literalmente
«asignación». «Zuordnung», en alemán, puede entenderse también como atribución, asignación. La ver-
sión francesa utiliza el término «attribution». A efectos expositivos, utilizaremos la palabra «asignación» o
«atribución» indistintamente.
17
De la legislación española (principalmente, arts. 6 LIS, 37 texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la
Renta de no Residentes y 87 Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas –LIRPF–) se deriva
que responden a esta definición las entidades constituidas en el extranjero cuya naturaleza jurídica sea
idéntica o análoga a la de las entidades en atribución de rentas constituidas de acuerdo con las leyes
españolas. Así, véase Sanz Gadea (2017).
18
Como se ve, estamos en puridad ante una nueva diferencia de calificación, esta vez de una entidad como
transparente o no, aunque el resultado suponga una asignación de pagos distinta según la calificación
que se haga.
19
A este respecto, es interesante tener en cuenta la Resolución de 6 de febrero de 2020, de la Dirección
General de Tributos, sobre la consideración como entidades en régimen de atribución de rentas a deter-
minadas entidades constituidas en el extranjero (BOE de 13 de febrero). En la misma se hace un análisis
de la doctrina del centro directivo sobre diferentes figuras de entidades extranjeras que tienen la consi-
deración de entidades en atribución de rentas en España.
20
Las entidades híbridas en estos supuestos deben ser reconocidas como contribuyentes plenos por la ju-
risdicción de su matriz, pero como transparentes en su jurisdicción de residencia (entidad híbrida inversa).

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 Estudios Sugerencias de incorporación de los mecanismos híbridos a la LIS

3.2.2. Esquema a analizar y reglas sugeridas

Entidad A Jurisdicción A B es considerada

transparente en
No computa ingresos,
su jurisdicción
que se atribuyen a B

Entidad B
Posee el 100 % de B.
Considera a B como No computa ingresos,
contribuyente pleno que se transparentan

Préstamo

Intereses 50

Entidad B’
(participada por B)
Jurisdicción B
Deduce gastos

El supuesto parte de la base de una jurisdicción de un socio «originario» (A) que participa
en una entidad híbrida (B), llamada así porque es considerada transparente en su jurisdic-
ción de residencia, pero contribuyente pleno en la de su socio (A). Asimismo, B participa en
B’, a la que otorga un préstamo que devenga intereses. Dichos intereses, que se deducen en
B’ (ahí surge el efecto deducción), ¿dónde tributarían? En sede de B no, porque la entidad
B es considerada transparente y atribuye los pagos que recibe a su socio A. En A tampoco,
porque en su jurisdicción se atribuyen dichos pagos a B, que es la entidad que los recibe en
primer lugar y que la jurisdicción A considera contribuyente pleno (entidad opaca). De aquí
surge el efecto no inclusión.

Para paliar y neutralizar este efecto no querido, la directiva impone las siguientes reglas:

Regla primaria (art. 9.2 a) ATAD II) Estado del ordenante (B) deniega la deducción, si B es Estado
miembro de la UE. Ajuste positivo de 50 en B’.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 93-120 | 107
P. Benítez Clerie Tributación

Regla secundaria (art. 9.2 b) ATAD II) Si B no deniega la deducción en B’ (porque B no es Estado
miembro(1)), la jurisdicción A debe incrementar la base impo-
nible de A en el importe del pago deducido en B’. Ajuste po-
sitivo de 50 en A(2).

(1) Pudiera ocurrir, sin embargo, que, no siendo Estado miembro, B aplicase normas antihíbridos en sintonía con la regla
primaria prevista por ATAD II.
(2) La regla secundaria de ATAD II se refiere a que «cuando la deducción no se deniegue en la jurisdicción del ordenante,
el importe del pago que, de otro modo, daría lugar a una asimetría en resultados se incluirá en concepto de renta en
el Estado miembro que sea la jurisdicción del ordenante». Se trata de un fallo de traducción, incluso de transcripción,
ya que debería haberse recogido «se incluirá en concepto de renta en el Estado miembro que sea la jurisdicción del
inversor». No en vano, la versión inglesa se refiere al payee, no al payer.

Podría darse el caso de que B’ residiese en otra jurisdicción diferente a A y B, debién-

dose también en este caso producirse una cadena de participación que haga que A, B y B’
sean entidades vinculadas con una participación entre ellas superior al 50 %21.

3.2.3. Aplicación a la norma española

Pudiese ocurrir que B’ (entidad que debería no deducir el gasto que origina la no inclu-
sión) fuese residente española. Al tratarse de un gasto que no tiene el correlato de un in-
greso en una entidad vinculada, podría ser de aplicación el ya visto artículo 15 j) de la LIS,
si bien habría que tener en cuenta que debería incluirse en el mismo que la definición de
vinculación se determine en una participación del 50 % y que el efecto ha debido producir-
se no por una diferente calificación de la operación sino de la entidad en régimen en atri-
bución de rentas, B.

Diferente sería si en España la entidad residente fuese A, y hubiese que configurar la

norma defensiva o secundaria para el caso en que B’ no estuviese situada en una jurisdic-
ción fiscal comunitaria, no teniendo B la consideración de transparente en nuestro país.
En este caso tenemos, desde el punto de vista de España, una sociedad participada que
nunca va a repartir beneficios: si una sociedad híbrida inversa (transparente en su jurisdic-
ción de residencia, pero opaca para la de su socio o partícipe, en este caso España) tiene
la consideración de contribuyente pleno a efectos del IS, es porque se entiende asimilable
a la figura de contribuyente recogida en el artículo 7 de la LIS. Dicho precepto, que recoge
básicamente las entidades con personalidad jurídica diferenciada de la de sus socios, nos

21
O, en su caso, que estemos ante un acuerdo estructurado.

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 Estudios Sugerencias de incorporación de los mecanismos híbridos a la LIS

lleva a entender que, de acuerdo con la calificación más lógica de estas entidades desde
España, las retribuciones de las mismas a sus socios derivarán de su condición de tales.
Sin embargo, toda vez que la entidad en su propia jurisdicción de residencia es calificada
como EAR, no tendrá que repartir ningún tipo de beneficio.

Todo esto impide que sea aplicable aquí la cláusula del artículo 21 que tomábamos como
un brote de norma defensiva en la ley española.

Por tanto, posiblemente para este caso deba diseñarse una nueva norma que recoja
las siguientes características: 1) incluya en la base imponible de la entidad partícipe en
España una renta; 2) la renta incluida se corresponda con gastos deducidos por un con-
tribuyente residente en una jurisdicción fiscal que no pertenezca a la UE; 3) ambos con-
tribuyentes sean entidades vinculadas en más de un 50 %, y 4) la renta no haya tributado
en ningún otro país debido a que el pagador de la misma tiene en su jurisdicción de resi-
dencia la consideración de entidad de naturaleza idéntica o análoga a una entidad en ré-
gimen de atribución de rentas en la que el contribuyente español tiene la consideración
de socio o partícipe.

3.3. Asimetrías derivadas del no cómputo de los pagos

3.3.1. Definiciones

Es necesario traer aquí a colación un nuevo concepto, como es la renta de doble inclu-
sión. Definida como «toda renta que esté incluida con arreglo a las legislaciones de las dos
jurisdicciones en las que se ha originado la asimetría en resultados», podemos ejemplificarla
con el supuesto de una entidad híbrida considerada contribuyente pleno en su jurisdicción
de residencia y transparente en la de su matriz. Cualquier ingreso que tenga la entidad hí-
brida será una renta de doble inclusión, toda vez que será ingreso para el país de su resi-
dencia (que considera a la entidad como opaca) e ingreso para su matriz (que considera a
la entidad como transparente).

La directiva recoge aquí las de asimetrías derivadas del no cómputo de pagos. Vamos a
identificar sus elementos: 1) se requiere que se produzca un pago entre una entidad híbri-
da22 y su matriz; 2) dicho pago debe producir un efecto D/NI, y 3) la relación de asociación
(vinculación) exigida en general para todas las operativas que originan asimetrías híbridas
deberá ser del 50 % (art. 2.4 a).

22
Las entidades híbridas en estos supuestos deben ser reconocidas como contribuyentes plenos por la
jurisdicción de su residencia, pero como transparentes en la jurisdicción de su matriz, al contrario de lo
que ocurría en el caso anterior.

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3.3.2. Esquema a analizar y reglas sugeridas

Entidad A Jurisdicción A Es considerada

contribuyente pleno en
(inversor)
su jurisdiccion (B)
Intereses 50

Posee el 100 % de B. Entidad B

Considera a B como Préstamo (ordenante)
entidad transparente

Jurisdicción B Entidad C
(participada por B,
con la que se consolida)

Grupo fiscal BC

Para explicar este gráfico, iremos punto por punto23:

• A, residente en la jurisdicción A, es una entidad que posee el 100 % de las parti-

cipaciones de la sociedad B, a la que considera transparente. Concede un prés-
tamo a la entidad B que genera unos intereses en B. No obstante, como A no
considera contribuyente independiente a B, ese préstamo no tiene la calificación
jurídica de tal en A (ya que B carece de personalidad jurídica a sus efectos, y, por
tanto, no puede contraer obligaciones de este tipo).
• Por su parte, B es una entidad residente en la jurisdicción B, para la cual es un
contribuyente opaco, independiente, con personalidad jurídica propia. Recibe un
préstamo de su socio único, A, que genera unos gastos financieros de 50, los
cuales abona y se deduce. En este punto debemos diferenciar:

− Si B solo obtuviese estos gastos, se generaría un efecto D/NI porque A no

computa los mismos como ingresos al no entender a B como contribuyen-
te pleno.

23
El ejemplo que estudiamos ahora consta específicamente en el informe definitivo de la acción 2.

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 Estudios Sugerencias de incorporación de los mecanismos híbridos a la LIS

− No obstante, si B tuviese unos ingresos del mismo importe, 50, dichos ingre-
sos también se computarían en A, serían lo que hemos llamado una «renta de
doble inclusión». Es decir, existiría una deducción de 50 sin inclusión, pero
también una doble inclusión de ese importe. El considerando 21 de ATAD
II explica lo que parece lógico: «las asimetrías híbridas únicamente deben
existir, no obstante, en la medida en que la jurisdicción del ordenante per-
mita que la deducción se compense con un importe que no sea una renta
de doble inclusión». La traducción a derecho positivo se encuentra en el ar-
tículo 2.9, párrafo segundo, b) de ATAD II: «solo existirá una asimetría híbrida
en el sentido del párrafo primero, letras e), f) o g) supra si la jurisdicción del
ordenante permite que la deducción se compense con un importe que no
sea renta de doble inclusión». No habría, por tanto, asimetría híbrida en ese
caso, toda vez que B hace que ese gasto de 50 se compense con un ingre-
so de igual importe, que es de doble inclusión, ya que se transparenta a A.
− Si los ingresos fuesen inferiores a los gastos, la diferencia sí generaría una
asimetría digna de corrección con los mecanismos que veremos.

• Por último, un tercer interviniente es C, residente en el país B y que consolida con

la entidad B. Con dicho régimen de consolidación se aprovechan los gastos en
B para neutralizar ingresos (los de C) que no son renta de doble inclusión (en el
caso de que los ingresos del grupo no transparentasen) y se genera el efecto D/NI
que se pretende evitar. Sin embargo, como ocurría antes, en función del importe
de los ingresos consolidados, si estos son inferiores a los gastos por intereses,
y si se imputasen también a la dominante A, la diferencia generará la asimetría
híbrida. Por ejemplo, si los ingresos de C fuesen de 45, el resultado consolidado
de 5 sería, en caso de que se transparentase, la asimetría fiscal generada y que
habría que corregir: B se dedujo 50, pero solo se palió el no cómputo de estos
intereses con rentas de doble inclusión de 45.
Es decir, que la diferencia negativa entre ingresos y gastos del grupo, en este
caso, será el importe de la corrección que deba practicarse.

Para paliar y neutralizar este efecto no querido, la directiva impone las siguientes reglas:

Regla primaria (art. 9.2 a) ATAD II) Estado del ordenante (B) deniega la deducción, si B es Estado
miembro de la UE. Ajuste positivo de 50 en B.
En caso de que los ingresos de todo el grupo fueran atribuidos
a A, y que los ingresos de C fueran de 45, el ajuste positivo en
B sería de 5.

Regla secundaria (art. 9.2 b) ATAD II) Si B no deniega la deducción en B (porque B no es Estado miem-
bro(1)), la jurisdicción A debe incrementar la base imponible de A
en el importe del pago deducido en B. Ajuste positivo de 50 en A.
►

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P. Benítez Clerie Tributación

Regla secundaria (art. 9.2 b) ATAD II) En caso de que los ingresos de todo el grupo fueran atribui-
(cont.) dos a A, y que los ingresos de C fueran de 45, el ajuste posi-
tivo en A sería de 5.
(1) Pudiera ocurrir, sin embargo, que, no siendo Estado miembro, B aplicase normas antihíbridos en sintonía con la regla
primaria prevista por ATAD II.

3.3.3. Aplicación a la norma española

Este primer supuesto, a efectos de su transposición, debe recoger, como es la esencia

de las linking rules diseñadas por la acción 2 del plan BEPS, una norma primaria y otra se-
cundaria o defensiva. La norma primaria sería aplicable cuando España fuese la jurisdicción
del ordenante y, en caso contrario, cuando España fuese la jurisdicción de residencia de la
entidad dominante (A, en nuestro ejemplo), habría que diseñar una norma secundaria si el
ordenante no residiese en un Estado miembro.

La norma primaria en la ley española viene estudiándose detenidamente y aquí no tene-

mos una excepción. El artículo 15 j) exige, para negar la deducción del gasto ocasionado
en B, que se produzca por operaciones realizadas con entidades vinculadas (algo que se
produce si bien debería especificarse que el nivel de vinculación exigido debe elevarse al
50 % para estos casos), requiere también que dicho gasto no genere ingreso o genere un
ingreso exento o sometido a un tipo de gravamen nominal inferior al 10 % (con los comen-
tarios que ya hemos hecho al respecto) y que todo ello se deba a diferencias de calificación
(debiendo incluirse un párrafo que habilite la aplicación de la norma cuando la asimetría se
debe a que el pago no se compute por tratarse al contribuyente en la otra jurisdicción como
transparente). Igualmente, habría que introducir referencias a las rentas de doble inclusión.

No deberían ser deducibles, por tanto, los gastos que deriven de operaciones realiza-
das con entidades vinculadas (participación mínima del 50 %) que no generen ingreso en
las mismas debido a que estas consideran al contribuyente una entidad idéntica o análoga
a las entidades en régimen de atribución de rentas, salvo que en sede de la entidad partí-
cipe también se atribuyesen rentas que hubiesen tributado previamente en sede del contri-
buyente, en cuyo caso el importe de gasto no deducible será la diferencia entre el ingreso
doblemente atribuido y el gasto no imputado en el socio o partícipe en el extranjero.

Más difícil se antoja el diseño de una norma secundaria. De acuerdo con la estructura
del esquema, debería preverse cuando sea España la jurisdicción donde resida la entidad
que participe en la entidad asimétrica, esto es, la entidad que juega el papel de inversor.
La casuística que podemos encontrar en ese supuesto es muy vasta, por lo que partiremos
del ejemplo de una entidad en régimen de atribución de rentas, constituida en el extranjero
(fuera de la UE), sin presencia en territorio español con un solo socio o partícipe, residente
en España, y contribuyente del IS español.

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 Estudios Sugerencias de incorporación de los mecanismos híbridos a la LIS

De acuerdo con la LIRPF, en esencia la base imponible de las entidades en atribución de

rentas se calcula según las reglas del IRPF, salvo cuando todos sus socios o partícipes fue-
sen contribuyentes del IS en cuyo caso acudiremos a la LIS. Es el ejemplo en el que estamos.

Por tanto, se requiere que en el IS se incluyan las rentas que, derivadas de operaciones
con entidades extranjeras vinculadas en más de un 50 % y situadas en países no comuni-
tarios, se hubiesen ignorado de acuerdo con las leyes españolas, pero hubiesen generado
un gasto deducible en sede de la pagadora.

Esto último, y teniendo en cuenta que obviamente las leyes españolas no van a reconocer el
ingreso en ningún caso (porque no deriva de una entidad con personalidad jurídica según nuestro
ordenamiento jurídico), deberá suponer regular un ajuste positivo en la base imponible del IS.

3.4. Asimetrías derivadas de efectos de doble deducción

3.4.1. Esquema a analizar y reglas sugeridas

Entidad A Jurisdicción A Es considerada

contribuyente pleno en
(inversor) su jurisdiccion (B)

Posee el 100 % de B. Entidad B

Considera a B como Jurisdicción B (ordenante)
entidad transparente

Préstamo
Entidad C
Intereses 50
(participada por B,
con la que se consolida)
ENTIDAD
DE CRÉDITO
Grupo fiscal BC

Como puede intuirse, este supuesto no abarca una estructura completamente novedo-
sa, y de hecho podría haber sido clasificado en otros epígrafes, ya que lo realmente carac-
terístico del mismo es que el efecto producido no es la D/NI, sino la doble deducción (D/D).

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P. Benítez Clerie Tributación

Todas las definiciones hechas anteriormente valen para poder entender el funcionamien-
to del mecanismo expuesto. En este lugar, parecido al de las asimetrías por no cómputo
de pagos de la matriz vista más arriba, la gran diferencia consiste en que el préstamo no lo
otorga la matriz, sino una entidad de crédito, lo que supone que, si antes la matriz ignoraba
o no reconocía el pago de intereses que le hacía una entidad que consideraba transparen-
te (con la consecuente no inclusión de los mismos), ahora el gasto que se deducía dicha
entidad transparente (B) va a ser asimismo aprovechado por A, toda vez que se le atribuye
la renta de B. La relación de vinculación debe ser de nuevo del 50 %.

Vayamos, de nuevo, punto por punto:

• A, residente en la jurisdicción A, es una entidad que posee el 100 % de las par-

ticipaciones de la sociedad B, a la que considera transparente. Una entidad de
crédito concede un préstamo a la entidad B que genera unos intereses en B por
importe de 50. No obstante, como A no considera contribuyente independiente
a B, esos intereses se atribuyen a la propia A, que los deduce por 50.
• Por su parte, B es una entidad residente en la jurisdicción B, para la cual es un
contribuyente opaco, independiente, con personalidad jurídica propia. Recibe un
préstamo de una entidad de crédito que genera unos gastos financieros de 50,
los cuales abona y se deduce. En este punto debemos diferenciar:

− Si B solo obtuviese estos gastos, se generaría un efecto D/D porque A computa

los mismos como gastos al no entender a B como contribuyente pleno.
− No obstante, si B tuviese unos ingresos del mismo importe, 50, dichos in-
gresos también se computarían en A. Volveríamos a lo que hemos llama-
do «renta de doble inclusión». Es decir, existiría una doble deducción de
50, pero también una doble inclusión de ese importe. No habría, por tanto,
asimetría híbrida en ese caso.
− Si los ingresos fuesen inferiores a los gastos, la diferencia sí generaría una
asimetría digna de corrección.

• Por último, un tercer interviniente es C, residente en el país B y que consolida

con la entidad B. Con dicho régimen de consolidación se aprovechan los gastos
en B para neutralizar ingresos (los de C) que no son renta de doble inclusión (en
el caso de que los ingresos del grupo no transparentasen) y se genera el efecto
D/D que se pretende evitar. Sin embargo, como ocurría antes, en función del im-
porte de los ingresos consolidados, si estos son iguales o inferiores a los gastos
por intereses, y si se imputasen también a la dominante A, la diferencia generará
la asimetría híbrida. Por ejemplo, si los ingresos de C fuesen de 45, el resultado
consolidado de 5 sería la asimetría fiscal generada y que habría que corregir: B
se dedujo 50, pero solo se palió el no cómputo de estos intereses con rentas de
doble inclusión de 45.

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Es decir, que la diferencia negativa entre ingresos y gastos del grupo, en este
caso, será el importe de la corrección que deba practicarse.

Para paliar y neutralizar este efecto no querido, la directiva impone las siguientes reglas:

Regla primaria (art. 9.1 a) ATAD II) El estado del inversor (A) deniega la deducción, si A es Estado
miembro de la UE. Ajuste positivo de 50 en A.
En caso de que los ingresos de todo el grupo fueran imputa-
dos a A, y que los ingresos de C fueran de 45, el ajuste posi-
tivo en A sería de 5.

Regla secundaria (art. 9.1 b) ATAD II) Si A no deniega la deducción en A (porque A no es Estado
miembro (1)), la jurisdicción B debe negar la deducción en B en
el importe del pago. Ajuste positivo de 50 en B.
En caso de que los ingresos de todo el grupo fueran imputa-
dos a A, y que los ingresos de C fueran de 45, el ajuste posi-
tivo en B sería de 5.

(1) Pudiera ocurrir sin embargo que, no siendo Estado miembro, B aplicase normas antihíbridos en sintonía con la regla
primaria prevista por ATAD II.

Como se puede observar, para el efecto de D/D, la regla prevista por la directiva es justo
la contraria que la prevista para el efecto D/NI. Aquí debe corregir, en primer lugar, el Estado
del inversor, mientras que solo en caso de que este no lo haga (porque no se ve obligado
a ello al no entrar en el ámbito de aplicación de la directiva, por no ser Estado miembro de
la UE), será el estado del ordenante el que adopte la norma secundaria o defensiva, con-
sistente en negar la deducción en su jurisdicción.

Aquí se pone de manifiesto la cuestión que se comentó al hablar de los conceptos de «or-
denante» e «inversor». Para situaciones así, no se acomoda bien el término que veíamos válido
para el efecto D/NI sobre el ordenante, rol que asumía en definitiva quien soportaba un gasto
o pérdida. Aquí, sin embargo, encaja mejor la idea de ordenante como quien realiza el pago.

El artículo 9.1, in fine, establece en relación con la deducción que debe negar el Estado
del inversor (regla defensiva), que «No obstante, tal deducción podrá compensarse con una
renta de doble inclusión resultante de un periodo fiscal actual o futuro». Esta norma habilita
al Estado del inversor a evitar la regularización cuando entienda que la asimetría deriva de un
desajuste temporal (porque, por ejemplo, entienda que la entidad B obtendrá ingresos que se
transparentarán igualmente y generarán un ingreso que tributará doblemente en sede de A).
El reto será determinar un plazo para asegurar que la asimetría se corrige con posterioridad.

Por último, debe traerse a colación que también se prevé que concurra el mismo esque-
ma con un establecimiento permanente como entidad dominante del grupo fiscal, mante-
niéndose igual el resto de condiciones del esquema visto.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 93-120 | 115
P. Benítez Clerie Tributación

La regla del carry-back o del carry-forward

Cuando vemos que la directiva hace referencia, al final del artículo 9.1, a que «[…] tal deduc-
ción podrá compensarse con una renta de doble inclusión resultante de un periodo fiscal ac-
tual o futuro», atendemos a una asunción de la norma comunitaria de lo que el informe final
de la acción 2 denomina carry-forward24. Básicamente que, en lugar de negar la deducción
en la regla defensiva, se compense el gasto contra ingresos doblemente incluidos, obtenidos
en periodos impositivos futuros25.
Si bien el informe de la acción 2 contempla la posibilidad de aplicar igualmente una compensa-
ción «hacia atrás» (el llamado carry-back), la UE termina adoptando un criterio que no es des-
conocido en España. Sin ir más lejos, el propio artículo 16.1 de la LIS, en relación con el límite
de deducción de gastos financieros, así lo prevé. En nuestro caso, y dentro del contexto de
la regla secundaria, podría contemplarse la posibilidad de declarar los gastos como no dedu-
cibles, sin perjuicio de que los mismos puedan deducirse en periodos impositivos siguientes,
conjuntamente con los del periodo impositivo correspondiente, y con el límite de los ingresos
que se transparenten al socio (para garantizar que se compensan con rentas de doble inclusión).

3.4.2. Aplicación a la norma española

En nuestro ordenamiento jurídico, como hemos visto, el artículo 15 j) de la LIS puede

tomarse como regla primaria cuando estamos ante un efecto de D/NI. No obstante, cabría
entender que sirve igualmente como norma primaria en el caso de los efectos de doble de-
ducción, toda vez que, en puridad, el gasto (en A) no produce un correlativo ingreso en sede
de una entidad vinculada (B). Sin embargo, parece que la configuración del artículo («gas-
tos que no generen ingreso») se refiere a una neutralización del efecto D/NI más que a un
efecto D/D. Es por ello que, sin perjuicio de que pueda interpretarse el citado precepto para
adaptarlo como norma primaria en estos casos, un precepto diferente (una letra distinta) en
el artículo 15 podría ser recomendable. Dicho precepto debería contener los siguientes re-
quisitos: 1) establecer como no deducible un gasto; 2) que el gasto derive de atribuciones
de rentas entre entidades vinculadas con participaciones superiores al 50 %, y 3) que se
corresponda con una renta neta negativa que, debido a una calificación diferente de la na-
turaleza jurídica de la entidad pagadora por la jurisdicción de residencia de su socio o par-
tícipe, hubiese sido deducible también en la jurisdicción de la entidad pagadora. Por renta
neta deberá entenderse el exceso de gasto sobre ingresos atribuidos.

La norma secundaria (aplicable a B, la entidad que abona los intereses a la entidad de crédi-
to y que se considera transparente en la jurisdicción de A), que debe tratar igualmente de evitar
la deducción de un gasto cuando el mismo ha sido deducido en sede de un socio residente en

24
Páginas 72 y siguientes del informe definitivo de la acción 2 de BEPS.
25
A este respecto, Blasco Marzal (2017, capítulo 12).

116 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 93-120
 Estudios Sugerencias de incorporación de los mecanismos híbridos a la LIS

un Estado no miembro y que considera a la entidad transparente, deberá, por su parte, tener
las siguientes características: 1) establecer como no deducible un gasto; 2) que dicho gasto
derive de atribuciones de rentas entre entidades vinculadas con participaciones superiores al
50 %, y 3) que se corresponda con una renta neta negativa que haya sido considerada deduci-
ble en sede del socio o partícipe del contribuyente debido a una calificación distinta de la natu-
raleza jurídica del propio contribuyente por la jurisdicción de residencia de su socio o partícipe.

4. C
 onclusiones: sugerencias de cambio en la norma española
para la transposición de ATAD II

Para una correcta transposición de ATAD II, podrían barajarse varias alternativas. Una de
ellas sería la inclusión de las normas en un título o capítulo independiente, como han hecho
algunos países de nuestro entono. Por ahora, plantearemos las potenciales modificaciones
que cabría considerar sobre los textos normativos vigentes

1. La norma primaria por antonomasia para los efectos D/NI: el artículo 15 j) de la LIS

Podrían modificarse los siguientes aspectos del precepto:

1. La remisión a la ausencia de ingreso o ingreso inferior al 10 % en el extranjero.

Podría plantearse la opción de dejarlo en ingresos que no se generen, si bien la
opción actual endurece la norma comunitaria, lo que no debería presentar pro-
blema al tratarse de una protección mínima.
2. La referencia a un plazo razonable de inclusión del ingreso, como ya se ha co-
mentado.
3. Para paliar los efectos D/NI derivados de la estructura de entidades híbridas inver-
sas (transparentes en su jurisdicción, opacas en la de su socio), se hace necesa-
ria una cláusula en el artículo que especifique que dicho efecto podrá producirse,
además de por «una calificación fiscal diferente en estas» (se refiere el artículo a
las «operaciones»), por «haberse generado frente a una entidad en atribución de
rentas que tenga una calificación jurídico tributaria distinta en la jurisdicción de
quien debió integrarse el ingreso por atribución».
4. Por su parte, los efectos D/NI generados en operaciones con entidades híbridas
(contribuyentes plenos en su jurisdicción y transparentes en la de su socio), ne-
cesitan de una cláusula en el mismo sentido que la anterior. Es decir, que espe-
cifique que el efecto que se pretende combatir no depende de la diferencia de
calificación sino de, en este caso, «derivar el gasto de una operación con una
persona vinculada en cuya jurisdicción se califica al contribuyente como entidad
idéntica o análoga a una entidad en atribución de rentas». Asimismo, habría que

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 93-120 | 117
P. Benítez Clerie Tributación

incluir («salvo») una excepción para el caso de rentas de doble cómputo («hasta
el límite de los ingresos que, como consecuencia de la atribución, hubiesen tri-
butado también en la jurisdicción del destinatario»).
5. Por último, y para un esquema con un efecto de doble deducción, la cláusula que
podría necesitarse debería referirse a un gasto atribuido por una entidad idéntica
o análoga a una entidad de atribución de rentas que en su jurisdicción careciese
de esa calificación jurídica, habiendo sido objeto de deducción el mismo gasto
en dicha jurisdicción.

2. La «protonorma» secundaria o defensiva: el artículo 21.1, penúltimo párrafo, de la LIS

Si bien el artículo 15 j) de la LIS es la norma primaria por excelencia en la menciona-

da norma, y la gran norma antihíbridos en la misma, el artículo 21.1, penúltimo párrafo, del
mismo texto pasa por ser una suerte de norma secundaria muy limitada, ya que adolece
de carencias como, principalmente, servir con carácter casi exclusivo para dividendo re-
cibidos que hayan tenido la consideración generalmente de gasto financiero en origen, es
decir, para asimetrías derivadas de instrumentos financieros.

Debe observarse que este artículo no hace referencia a la necesidad de que la entidad
que se deduce el gasto en origen sea vinculada, ni siquiera que sea comunitaria, así como
que omite que este efecto sea derivado de una diferencia en cuanto a la calificación de la
renta. Es de esperar que no abordar estos puntos no tenga influencia real en el funciona-
miento de la norma defensiva: en todo caso, se está endureciendo la directiva, lo que ya
hemos visto que es admisible.

Sin embargo, sí queda ausente de configuración una norma defensiva para las asime-
trías derivadas de diferencias de calificación de rendimientos subyacentes, también llamadas
«transferencias híbridas». Para afrontar este tipo de asimetrías, además de ser necesario un
artículo que permita recalificar las rentas (para ello existe el art. 13 LGT), el artículo 15 j) puede
ser suficiente para contar con una norma primaria. Pero el 21, relativo a dividendos, tendría
en su caso que ampliarse a plusvalías de cartera (posiblemente reproduciéndolo en el apar-
tado 3 del art. 21) para poder entenderse transpuesto el artículo 9.2 de ATAD en este sentido.

3. El establecimiento de las condiciones de vinculación en el artículo 18.2 de la LIS

Ya hemos visto que el artículo 2.4 a) de ATAD eleva el vínculo necesario para la existen-
cia de relación de asociación de un 25 % a un 50 % en ciertos casos.

Por ello, podría ser suficiente con, manteniendo la referencia a sujetos vinculados con
los que se realizan operaciones en las normas primaria o secundaria que puedan diseñarse
(por ejemplo, en el art. 15), elevar en el artículo 18.2, segundo párrafo, de la LIS dicho por-
centaje del 25 % (que ya consta) al 50 %.

118 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 93-120
 Estudios Sugerencias de incorporación de los mecanismos híbridos a la LIS

4. N
 ueva norma defensiva para asimetrías derivadas de diferencias en asignacio-
nes de pagos entre entidades vinculadas

Como hemos visto, el artículo 21 es una norma secundaria muy específica, ya que se
reduce al supuesto de dividendos, no alcanzando siquiera a los de plusvalías de cartera.
Ahora nos encontramos con una entidad híbrida inversa que se considera opaca desde Es-
paña (estamos en el contexto de una norma secundaria) y que nunca va a repartir beneficios
(porque en su jurisdicción no reparte beneficios y entiende que todos los ingresos se trans-
parentan). Se hará necesario, por tanto, una nueva norma que integre en la base imponi-
ble las rentas derivadas de entidades vinculadas, residentes en países que no pertenezcan
a la UE, que cumplan los siguientes requisitos: 1) hubiesen podido deducirse por dichas
entidades; 2) no hubiesen generado ingreso alguno en sus partícipes por tener estos una
calificación jurídico-tributaria en su jurisdicción de residencia como entidades idénticas o
análogas a las entidades en régimen de atribución de rentas, y 3) que de dichos partícipes
sea a su vez socio o partícipe el contribuyente.

5. N
 ueva norma defensiva para asimetrías híbridas por no cómputo de pagos en
sede de matrices frente a sus entidades híbridas participadas

En este caso, y por los mismos motivos expuestos antes, se hace necesario una norma
nueva que combata este tipo de asimetrías si no lo hace la jurisdicción del ordenante. Así,
habría que especificar que se integrasen en la base imponible las rentas derivadas de las
operaciones con entidades de naturaleza idéntica o análoga a entidades en régimen en
atribución de rentas residentes en Estados que no sean miembros de la UE, en las que
el porcentaje de participación sea superior al 50 %, y cuando se cumplan los siguientes
requisitos: 1) Dichas entidades no se califiquen como de naturaleza idéntica o análoga a
entidades en régimen en atribución de rentas en su país de residencia; 2) debido a esta
diferente calificación, las rentas a integrar en la base imponible del contribuyente hayan
originado gastos deducibles en la participada, y 3) la integración se haga por el exceso
sobre el importe de los ingresos que, por el mismo motivo de diferencia de consideración
jurídica de la participada, hubiesen tributado tanto en España como en la jurisdicción de
residencia de esta.

6. N
 ueva norma defensiva para asimetrías híbridas de doble deducción por atribu-
ción de pagos por entidades híbridas a sus matrices

En este caso, donde estamos ante un supuesto de D/D, el precepto a introducir podría
ser prácticamente igual que el anterior, pero en lugar de referirse a rentas derivadas «de
operaciones con entidades», hacerlo a «rentas derivadas de entidades», toda vez que en
este caso el gasto deducible en la participada híbrida deriva de una operación con una en-
tidad de crédito, generando doble deducción, y no con la propia partícipe en España, en
cuyo caso se generaba un efecto de deducción sin inclusión.

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P. Benítez Clerie Tributación

7. Otras normas necesarias para transponer ATAD II

Como hemos venido apuntando, hay otros preceptos que contienen reglas que pudie-
ran adaptarse para una mejor transposición de la directiva. Entre otros, hemos comentado
la posibilidad que otorga esta de configurar una regla de carry forward para la última norma
comentada, la de la regla secundaria o defensiva en los supuestos de asimetrías derivadas
de doble deducción, entre otras.

Referencias bibliográficas

Blasco Marzal, A. (2017). Desajustes en el Juan Casadevall, J. de. (2018). La cláusula anti-
equilibrio de las bases imponibles por ins- abuso en la Directiva ATAD. Revista de Con-
trumentos híbridos. En J. M. Almudí Cid, tabilidad y Tributación. CEF, 427, 5-38.
J. A. Ferreras Gutiérrez y P. A. Hernández
Sanz Gadea, E. (2017). La directiva antiabuso
González-Barreda (eds.), El Plan de Acción
(III). Asimetrías híbridas. Revista de Conta-
sobre Erosión de Bases Imponibles y Tras-
bilidad y Tributación. CEF, 415, 43-102.
lado de Beneficios (BPES): G20, OCDE y
Unión Europea. Aranzadi.
Juan Casadevall, J. de. (2017). La neutrali-
zación de híbridos en la directiva ATAD 2.
Quincena Fiscal, 15, 159-181.

Bibliografía

OECD. (2015). Neutralising the Effects of nacional y Negocios Transnacionales, 7,

Hybrid Mismatch Arrangements, Action 141-150.
2 - 2015 Final Report. OECD/G20 Base
Simón Yarza, M. E. (2015). La exención de
Erosion and Profit Shifting Project. OECD
dividendos y plusvalías para corregir la
Publishing. Paris.
doble imposición en el Impuesto sobre
Rodríguez Peña, N. (2018). Asimetrías híbri- Sociedades. Lex Nova.
das con terceros países. Fiscalidad Inter-

120 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 93-120
 Tributación
Análisis doctrinal
y jurisprudencial

¿Hacia la administrativización del delito fiscal?

Análisis de la STS de 2 de octubre de 2019, rec. núm. 708/2018

Claudio García Díez

Abogado. Doctor en Derecho
Profesor de la UDIMA

Extracto

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2019 objeto de

este comentario es un claro exponente del riesgo (cada vez más consistente) de contaminar el
delito fiscal con institutos antielusorios (en este caso, el principio de calificación del art. 13 de
la Ley General Tributaria) que, en principio, deberían operar y desplegar efectos en el ámbito
estrictamente tributario, poniendo en peligro la autonomía selectiva del artículo 305 del Código
Penal con relación a la infracción tributaria.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 121-134 | 121
C. García Díez Tributación

1. Supuesto de hecho

1. La sentencia que va a ser objeto de análisis es un buen exponente de lo que parece

una nueva tendencia interpretativa de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) acerca
del delito fiscal. Desde el año 2005 viene siendo pacífico que la defraudación tributaria re-
quiere no solo la verificación del incumplimiento de la normativa tributaria, generadora de
un perjuicio económico; sino que además (y, en particular) exige la acreditación de una ge-
nuina «puesta en escena» encaminada a menoscabar los intereses de la respectiva Hacien-
da Pública. Solo la prueba plena de ambos extremos (tributario y penal) hace subsumible la
conducta denunciada en el tipo penal del artículo 305 del Código Penal (CP)1.

1
En efecto, la Sentencia del TS 1505/2005, de 25 de noviembre (rec. núm. 788/2004 –NFJ021672–), ya
destaca que:
[…] este entendimiento del tipo objetivo encaja mejor con el texto del artículo 305 actual, en
el que se sanciona al que por acción u omisión «defraude» a la Hacienda Pública eludiendo
el pago de tributos, de donde no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que
es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de
ocultación de la realidad en la que aquel se basa o se origina […] El deber impuesto, deber
de contribuir, se cumple, pues, atendiendo a dos aspectos: declarar y pagar. La infracción
de cualquiera de ellos podría tener consecuencias de naturaleza tributaria. Sin embargo, lo
que penalmente se sanciona no es la omisión de la declaración por sí misma, formalmente
considerada, aislada de cualquier valoración. Ni tampoco el impago, entendido como omi-
sión del ingreso material del dinero, si ha mediado una declaración veraz. Pues el tipo exige
una conducta defraudatoria y no el mero incumplimiento de deberes tributarios. De esta
forma, la omisión de la declaración solo será típica si supone una ocultación de la realidad
tributariamente relevante. (Fundamento Segundo).
En los mismos términos, la Sentencia del TS 801/2008, de 26 de noviembre (rec. núm. 496/2008
–NFJ036248–), expone que:
[…] La doctrina de esta Sala ha reiterado el criterio antes apuntado, en el sentido de que el
mero hecho del impago no satisface las exigencias del tipo, señalando la necesidad de algo
más en la conducta del autor que permita valorar su acción u omisión como defraudatoria en
cuanto consiste en una conducta de ocultación del hecho imponible ejecutada con la finali-
dad de eludir el pago del impuesto o de pagar menos de lo realmente debido (véase, entre
otras, STS de 28 de noviembre de 2003 […] la ocultación del hecho imponible o la minoración
falsaria del mismo, constituye una conducta defraudatoria en tanto en cuanto implica una
infracción del deber mediante una actuación de ocultación de la realidad en que el deber se

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 Análisis doctrinal
y jurisprudencial ¿Hacia la administrativización del delito fiscal?

Sin embargo, en fechas recientes, hay una serie de sentencias que, alejándose (o, mejor
dicho, olvidándose) de dicho axioma jurisprudencial, vienen interpretando el delito fiscal
desde una óptica puramente tributaria, orillando los aspectos de genuina significación penal,
que deberían primar y prevalecer en esta esfera punitiva.

Vaya por delante que en este caso se comparte la decisión condenatoria de la senten-
cia de instancia (Sentencia de la Audiencia Provincial –AP– de Madrid núm. 777/2017, de
30 de noviembre [rec. núm. 870/2016 –NFJ078497–]), que resulta refrendada por la senten-
cia del TS aquí comentada. Sin embargo, como detallaremos en las líneas que siguen, no
compartimos el camino seguido para fundamentar tal fallo.

2. En esencia, el objeto de controversia se refiere a la tributación en régimen de imposi-

ción directa de la comisión derivada de la venta de unos terrenos. Los hechos probados de
la sentencia de instancia están correctamente elaborados y son destacados certeramente
por el TS; a saber:

a) Suscripción, el 13 de febrero de 2004, de un contrato de comisión entre la per-

sona física encausada por delito fiscal y el representante de una entidad, propie-
taria de unos terrenos, en los que estaría interesada una tercera sociedad para la
ampliación de un campo de golf. Se estipula para el comisionista:

[…] que como remuneración por su intervención, siempre que la venta se

lleve a cabo en un plazo no superior a cinco años, se fija una comisión por
el importe del 3 % de la venta, que en el supuesto de que el precio final
supere los 35.000.000 euros ascenderá a 1.500.000 euros, pagaderos –al

basa o se origina. A tenor de todo ello, resulta más que evidente la actuación dolosa de los
acusados al desfigurar intencionadamente la realidad sobre la que se conforman las bases
impositivas del impuesto para pagar mucho menos de lo debido. (Fundamento Cuarto).
En definitiva:
[…] la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocul-
tando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga.
Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o
los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social
conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las
prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el
cobro de aquello que corresponde. (Sentencia del TS 1046/2009, de 27 octubre [rec. núm.
548/2009 −NSJ061622−, Fundamento Cuarto]).
De ahí que (como se concluye en la Sentencia del TS 740/2018, de 6 de febrero [rec. núm. 2604/2017
–NFJ072855–]) «en el delito de defraudación tributaria ciertamente se exige la ocultación de ingresos
como medio para eludir el pago de impuestos (no basta el impago según jurisprudencia y doctrina ma-
yoritarias)» (Fundamento Segundo. Vid., también, la Sentencia del TS 209/2019, de 22 de abril [rec. núm.
659/2018 –NFJ073453–], Fundamento Segundo).

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 121-134 | 123
C. García Díez Tributación

comisionista– o a la persona jurídica que este designe en el momento de

emisión de la correspondiente factura.

b) Firma, el 26 de junio de 2004, de un contrato de opción de compra entre la en-

tidad propietaria de los terrenos y la entidad interesada en su adquisición: «en
virtud de dicho contrato de opción de compra la entidad Golf de la Moraleja, SA
pagó a la entidad Soto de Alegete, SA la cantidad de 464.000 euros».
c) Suscripción, el 20 de enero de 2005, de un acuerdo de novación del contrato
de opción de compra, «ampliando la superficie de la finca objeto del derecho de
opción […] En virtud de este acuerdo de novación […] pagó […] la cantidad de
696.000 euros».
d) Constitución, el 7 de mayo de 2007, de la entidad Comunicación y Management
Sponsoring de Eventos Deportivos, SLU, cuyo objeto social era:

Organización y servicios de publicidad y esponsorización en el ámbito de-

portivo. Se fijó como capital social 3.006 euros, representado por 3.006
cuotas o participaciones sociales iguales que –en teoría– fueron suscritas
y su precio desembolsado por doña Bernarda, quien en el acto de la cons-
titución fue nombrada Administradora Única.

e) Transmisión «unos meses más tarde» por parte de doña Bernarda del 100 % del
capital social de Comunicación y Management Sponsoring de Eventos Deporti-
vos, SLU al comisionista de la operación inmobiliaria, «sin hacer constar tal trans-
misión de las participaciones en el Registro Mercantil».
f) Venta, el 2 de diciembre de 2008, de las fincas objeto del contrato de comisión a
la entidad Golf de la Moraleja, SA por importe de «35.877.019,40 euros».
h) Emisión por parte de Comunicación y Management Sponsoring de Eventos De-
portivos, SLU de factura de fecha 28 de diciembre de 2008, dirigida al comi-
tente (Golf de la Moraleja, SA) por el concepto de «"Honorarios profesionales
por la intermediación y consecución de la venta de terrenos a un club deporti-
vo y posterior realización de un campo de golf`". El importe de la factura es de
1.500.000 de euros; el IVA al tipo del 16 % (supone 240.000 euros); y el total de
la factura asciende a 1.740.000», que fue pagada a la entidad emisora a través
de varias transferencias.
i) Presentación por parte de Comunicación y Management Sponsoring de Eventos
Deportivos, SLU de autoliquidación del impuesto sobre sociedades (IS) del ejer-
cicio 2008:

[…] declarando el ingreso de la referida factura por el importe de 1.500.000

euros, pero ante las bases imponibles negativas de ejercicios fiscales an-
teriores, el ingreso de 1.500.000 euros fue compensado con los resultados

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 Análisis doctrinal
y jurisprudencial ¿Hacia la administrativización del delito fiscal?

negativos de los ejercicios precedentes, por lo que tal ingreso […] no llegó
a tributar ni en el Impuesto de Sociedades ni […] en el Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas.

j) Presentación por parte del comisionista de autoliquidación del impuesto sobre la

renta de las personas físicas (IRPF) del periodo 2008, sin declarar el importe de
la referida comisión. De ahí que se proponga una regularización inspectora por
importe de 610.129,98 euros, dejados de ingresar por el IRPF de 2008.

Vemos, por tanto, que, desde una perspectiva puramente fáctica, se discute si la co-
misión recibida debe tributar en sede de la sociedad que ha facturado los servicios (Co-
municación y Management Sponsoring de Eventos Deportivos, SLU), o bien la carga fiscal
deducida de dicha operación negocial debe recaer en el IRPF de la persona física que, en
su día, suscribió el contrato de comisión. Ahora bien, estos hechos probados, ¿son aptos
per se para integrar una conducta defraudatoria del artículo 305 del CP?

2. Doctrina del tribunal

1. La AP de Madrid, en la sentencia de instancia, no duda en calificar los hechos cons-

titutivos de un delito fiscal en cuanto:

[…] que el acusado […] dejó de declarar en su personal declaración y autoliqui-

dación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al
ejercicio 2008 los honorarios que le pagó […] por importe de 1.500.000 euros […]
esta renta como comisionista debe tributarse por el acusado en su personal Im-
puesto sobre la Renta de las Personas Físicas como ingresos como derivado del
ejercicio de una actividad económica empresarial, conforme a la modalidad sim-
plificada […] Consideramos que se cumplen plenamente todos y cada uno de los
elementos del tipo penal aplicado, pues el acusado […] no declaró a la Hacienda
Pública la renta de 1.500.000 euros obtenida por su personal actividad económica
en el ejercicio 2008, lo que hizo consciente e intencionadamente con el fin de evi-
tar su adecuada tributación como renta de carácter personal a tributar conforme
al IRPF, ahorrándose –ánimo de lucro– el pago de 610.129,98 euros, con el con-
siguiente perjuicio al Erario Público. (Fundamento Segundo).

1.1. Es más, la referida sentencia califica los hechos dentro del subtipo agravado del
artículo 305 bis.1 a) del CP (según redacción dada por la LO 7/2012, de 27 de diciembre),
habida cuenta de que «la cuantía de la cuota defraudada exceda de seiscientos mil euros».
En consecuencia, «la cuantía defraudada se ha declarado probado asciende a 610.129,98
euros, por lo que la calificación de los hechos declarados probados conforme al subtipo
agravado resulta obligado». (Fundamento Segundo).

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 121-134 | 125
C. García Díez Tributación

2. Por su parte, la Sentencia del TS quita esencia a la condena de instancia:

[…] por el delito fiscal imputado por no haber satisfecho sus obligaciones fiscales
de acuerdo al IRPF, aunque sí declaró ese ingreso como impuesto de sociedades
de la empresa «Comunicación y management» afirmando la compensación de di-
chos ingresos con los importes negativos de años anteriores. (Fundamento Único).

Resulta importante destacar que tanto la AP de Madrid como el TS reconocen que la

operación de mediación ha sido declarada a la Hacienda Pública Estatal; si bien en sede
de la entidad que ha facturado dichos servicios. Parece, por tanto, que nos encontramos
ante una controversia jurídica que queda residenciada en la determinación del obligado tri-
butario que debe tributar por la operación. Y se confirma en la sentencia aquí comentada
al introducir ex novo una argumentación no utilizada en instancia, como es el artículo 13
de la Ley General Tributaria (LGT), relativa a la recalificación de hechos con trascendencia
fiscal, que posibilita que las «obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza
jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación
que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afec-
tar a su validez». Concretamente, la Sentencia del TS 441/2019, de 2 de octubre (rec. núm.
708/2018 –NFJ075310–), objeto de análisis, señala:

[…] que debemos partir de la interpretación al artículo 13 de la Ley General Tribu-

taria, que regula la calificación de los actos generadores del impuesto, y, conse-
cuentemente, la determinación de la norma aplicable […] Esa norma expresa con
claridad, la determinación del impuesto procedente, en función de la naturaleza
jurídica del hecho, del acto o del negocio realizado para la selección de la norma
aplicable, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubie-
ran dado. Es preciso comprobar si la labor de intermediación que declara el hecho
probado y que genera la obligación de tributar fue realizada por la persona física
del acusado o por la entidad que cobró los honorarios devengados por la labor de
intermediación. El Tribunal lo declara abiertamente: «lo hizo consciente e inten-
cionadamente con el fin de evitar su adecuada tributación como renta de carácter
personal a tributar conforme al IRPF, ahorrándose el pago de 610. 129,98 euros»
[…] La omisión de esa declaración respecto a la obligación tributaria es defrauda-
toria en la medida en que contraviene el artículo 13 de la Ley General Tributaria al
no tributar unos ingresos con arreglo a la ley reguladora del impuesto. No se trata
de una discrepancia entre el deudor tributario y la administración tributaria sino la
afirmación respecto del impuesto aplicable al acto realizado. (Fundamento Único).

En consecuencia, para la Sala Segunda, lo que se ha llevado a cabo es una recalifica-

ción fiscal del negocio de mediación realizado que, per se, se integra plenamente dentro de
la conducta punible del artículo 305 del CP. La pura reinterpretación tributaria del contrato
efectuado tiene aptitud suficiente para sostener que nos encontramos ante una conduc-
ta defraudatoria de relevancia penal o, en palabras del TS, «la omisión de esa declaración

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 Análisis doctrinal
y jurisprudencial ¿Hacia la administrativización del delito fiscal?

respecto a la obligación tributaria es defraudatoria en la medida que contraviene el artículo

13 de la Ley General Tributaria». Ahora bien, ¿esto es así? ¿La recalificación de hechos con
relevancia fiscal deja expedita la vía penal? Y, finalmente (y con el debido cuidado y respe-
to), ¿es lo que se deduce de la declaración de hechos probados de la sentencia de la AP
de Madrid, que motivó esta casación?

3. Comentario crítico

1. La respuesta a las cuestiones suscitadas obliga, en primer lugar y aunque sea breve-
mente, a analizar la posible proyección del artículo 13 de la LGT en sede penal. De mane-
ra que una regularización tributaria fundamentada en la recalificación de hechos o negocios
jurídicos sería habilitante para postular la existencia de un delito fiscal. Hay que plantearse
hasta qué punto el instituto de la recalificación fiscal puede dar lugar, primero, a una liquida-
ción vinculada a delito; y, finalmente, a una condena por defraudación. La respuesta afirma-
tiva a esta cuestión supondría que el negocio así regularizado (esto es, aplicando el art. 13
LGT) cumple todos los requisitos previstos en la conducta típica descrita en el artículo 305
del CP, teniendo presente que (conforme a la doctrina legal hasta la fecha prevalente) el tipo
exige una conducta defraudatoria y no el mero incumplimiento de deberes tributarios. De esta
forma, la omisión de la declaración solo será típica si supone una ocultación de la realidad
tributariamente relevante. En caso de una respuesta negativa, nos encontraríamos ante una
aplicación extensiva del referido tipo penal y, por lo mismo, vulneradora del principio de le-
galidad penal (ex art. 25.1 de la Constitución española).

2. En las líneas que siguen no vamos a realizar un estudio exhaustivo del artículo 13 de
la LGT, pero sí nos referiremos a la funcionalidad de la potestad recalificadora en el seno
del ordenamiento tributario2. Y, en este sentido, hay que destacar que dicha potestad es
un mecanismo antielusorio, que tiene eficacia puramente tributaria3 y que, es más, «pres-

2
En efecto, se trata de una potestad en manos de la Administración tributaria; tal y como tiene reconocido
el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), entre otras, en la Resolución de 25 de junio de 2009
(RG 3123/2008 –NFJ035446–):
[…] el principio de calificación se configura como una facultad de la Administración que la
Ley le atribuye, y le permite a efectos tributarios de determinar la existencia del verdadero
hecho imponible y su concreción, con independencia de la forma o denominación que las
partes le hubieran dado. Pero este no se configura como un principio cuya aplicación pueda
ser directamente exigido por el obligado y que le permita alterar la calificación que en su
día le dio a la operación realizada, con las consecuencias inherentes a efectos tributarios.
(Fundamento Segundo).
En los mismos términos, la Resolución del TEAC de 1 de diciembre de 2011 (RG 1567/2010 –NFJ045528–,
Fundamento Tercero).
3
Y lo refrenda el TEAC en su Resolución de 8 de junio de 2017 (RG 3737/2014 –NFJ066939–) cuando
señala que:

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 121-134 | 127
C. García Díez Tributación

cinde de los defectos que pudieran afectar a su validez»4. Ahora bien, una regularización
fundamentada en dicha potestad, ¿puede trascender los muros de lo tributario alcanzan-
do la órbita penal?

La sentencia del TS aquí comentada no aprecia obstáculo para ello («La omisión de esa
declaración respecto a la obligación tributaria es defraudatoria en la medida en que contra-
viene el artículo 13 de la Ley General Tributaria al no tributar unos ingresos con arreglo a la
ley reguladora del impuesto»). Sin embargo, en nuestra opinión, esta afirmación merece una
reflexión más profunda y, en concreto, una puesta en contacto con la doctrina constitucio-
nal que se ha construido en torno al fraude de ley tributaria y su posible incidencia sobre
el delito fiscal, en la medida en que ambos institutos (fraude de ley y recalificación fiscal)
comparten un mismo denominador común: son mecanismos antielusorios.

La Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) 120/2005, de 10 de mayo (NFJ019865), en

referencia al fraude de ley tributaria y su posible proyección penal, señala que:

[…] el concepto de fraude de ley (tributaria o de otra naturaleza) nada tiene que ver
con los conceptos de fraude o de defraudación propios del Derecho penal ni, en con-
secuencia, con los de simulación o engaño que les son característicos. La utiliza-
ción del término «fraude» como acompañante a la expresión «de Ley» acaso pueda
inducir al error de confundirlos, pero en puridad de términos se trata de nociones
esencialmente diversas. En el fraude de Ley (tributaria o no) no hay ocultación fáctica
sino aprovechamiento de la existencia de un medio jurídico más favorable (norma de

[…] se trata de una facultad que la Ley atribuye a la Administración, y que le permite, solo a
efectos tributarios, determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible y su correspon-
diente tributación, con independencia de la forma o denominación dada por las partes. Esta
facultad de calificación, con efectos exclusivamente fiscales, ha sido reconocida en diversas
resoluciones de este Tribunal, pudiendo citar entre otras la RG 4135/2010 (30/05/2012) y
la RG 3123/2008 (25/06/2009), confirmadas por la Audiencia Nacional en sentencias 14 de
mayo de 2014 (recurso n.º 04/3471/12) de y de 23 de junio de 2010 (recurso núm. 04/258/09)
respectivamente. Con este precepto, de forma lógica en consideración por este Tribunal, se
pretende garantizar que la aplicación del gravamen se corresponda con la realidad jurídica
puesta de manifiesto por los hechos, permitiendo así una tributación ajustada a la voluntad
de la Ley. (Fundamento Segundo).
4
Repárese que, como se destaca (en nuestra opinión, erróneamente) en la Sentencia de la Audiencia
Nacional de 15 de julio de 2019 (rec. núm. 252/2017 –NFJ075075–), en la potestad calificatoria «se trata
de examinar la real operación desde su contenido económico». Y, por ello, los elementos jurídicos del
negocio jurídico litigioso pasan a un segundo plano, pues las consecuencias económico-fiscales (fruto
de la recalificación) «no quedan desvirtuadas por la calificación jurídica realizada en el informe pericial
aportado, cuya calificación, por ser jurídica, no puede imponerse a la calificación jurídica realizada por la
Administración». (Fundamento Segundo, in fine). Semejante planteamiento, traspasa (e incluso vulnera) el
límite de la legalidad tributaria, que debe ser respetado en toda operación recalificada fiscalmente (sobre
el particular, véase, Casado Ollero, 2000, pp. 41 y ss.).

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 Análisis doctrinal
y jurisprudencial ¿Hacia la administrativización del delito fiscal?

cobertura) previsto para el logro de un fin diverso, al efecto de evitar la aplicación de

otro menos favorable (norma principal). Por lo que se refiere en concreto al fraude de
Ley tributaria, semejante «rodeo» o «contorneo» legal se traduce en la realización de
un comportamiento que persigue alcanzar el objetivo de disminuir la carga fiscal del
contribuyente aprovechando las vías ofrecidas por las propias normas tributarias, si
bien utilizadas de una forma que no se corresponde con su espíritu. De manera que
no existe simulación o falseamiento alguno de la base imponible, sino que, muy al
contrario, la actuación llevada a cabo es transparente, por más que pueda calificarse
de estratagema tendente a la reducción de la carga fiscal; y tampoco puede hablarse
de una actuación que suponga una violación directa del ordenamiento jurídico que,
por ello mismo, hubiera que calificar per se de infracción tributaria o de delito fiscal.
Por ello mismo, la consecuencia que el art. 6.4 del Código civil contempla para el
supuesto de actos realizados en fraude de Ley es, simplemente, la aplicación a los
mismos de la norma indebidamente relegada por medio de la creación artificiosa de
una situación que encaja en la llamada «norma de cobertura»; o, dicho de otra ma-
nera, la vuelta a la normalidad jurídica […] Por el contrario […] la simulación nego-
cial entraña como elemento característico la presencia de un engaño u ocultación
maliciosa de datos fiscalmente relevantes, en el fraude de ley tributaria no existe tal
ocultamiento, puesto que el artificio utilizado salta a la vista. (Fundamento Cuarto).

Pues bien, la potestad de recalificación fiscal (ex art. 13 LGT), ¿se encuentra más próxi-
ma al fraude de ley tributaria (actual conflicto en aplicación de la norma tributaria, del art. 15
LGT) o a la simulación negocial (art. 16 LGT) que, per se, podrá ser penalmente relevante? Sin
duda la respuesta definitiva a esta cuestión deberá ser resuelta por el TC. No obstante, nos
aventuramos a conjeturar que la función recalificadora en la medida en que crea una verdad
negocial a efectos puramente tributarios, permitiendo exaccionar la obligación tributaria que
se pretendía eludir por el obligado tributario, deja la puerta abierta a una posible responsa-
bilidad penal. Si bien, no en todo caso o circunstancia. Lo relevante a estos efectos será el
análisis de la actividad indagatoria desplegada por la Inspección de los Tributos para regulari-
zar con base en el artículo 13 de la LGT. De manera que, si la recalificación fiscal es fruto del
propio análisis jurídico del hecho, acto o negocio sometido a control tributario, sin necesidad
de desarrollar una investigación compleja (en palabras del propio TC, si la recalificación fiscal
«salta a la vista»), nos encontraríamos ante una recalificación fiscal meramente antielusoria,
hermana del fraude de ley tributaria y, por lo mismo, irrelevante penalmente. Por el contrario,
si la actividad comprobadora hubiera sido ardua (esto es, hubiera sido necesario trascender
del propio hecho, acto o negocio para recalificar), estaríamos ante un mecanismo reactivo
de naturaleza antidefraudatoria y, por tanto, con repercusión penal; al compartir los rasgos
engañosos de la simulación negocial. Vemos, pues, que postulamos la naturaleza ambiva-
lente (antielusoria o antidefraudatoria, según los casos) de la referida potestad recalificadora.

3. Razonada nuestra posición sobre la funcionalidad de dicha potestad, hay que plan-
tearse si en el supuesto analizado por la AP de Madrid y por el TS se ha llevado a cabo una
genuina actividad recalificatoria. Llama la atención (aunque en sí mismo no es definitorio)

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 121-134 | 129
C. García Díez Tributación

que la sentencia de instancia guarda silencio sobre esta cuestión. Es la Sala Segunda la que,
novedosamente, introduce dicho instituto tributario. Ahora bien, la condena por delito fiscal
¿se asienta en una recalificación del negocio jurídico sometido a comprobación inspectora?

En nuestra opinión no ha sido así. Veámoslo. Como ya destacamos al inicio de este co-
mentario, el eje de la regularización estribó en la fiscalidad de un contrato de comisión (con-
cretamente se trató del contrato de 13 de febrero de 2004) que, años después, culminaría con
éxito, percibiéndose la comisión en su día pactada. Y el mismo, obviamente, no ha sido obje-
to de recalificación alguna. La causa del contrato no ha sido rediseñada a efectos tributarios.
Repárese que el artículo 13 de la LGT tiene una operatividad muy concreta y determinada,
que posibilita que «las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica
del […] negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados
le hubieran dado». Y resulta palmario que el contrato de comisión, como tal, nunca ha sido
cuestionado. En todo momento se ha respetado la calificación jurídica del mismo. De ahí que
cuestionemos que, en este caso, se haya acudido al expediente del artículo 13 de la LGT. En-
tonces, ¿qué tipo de regularización con trascendencia penal se ha efectuado en este caso?

4. Pudiera pensarse a partir de cierto razonamiento de la Sala Segunda del TS que la

regularización tributaria se ciñe a la determinación del obligado tributario que debe tributar
por la comisión percibida. De manera que el contribuyente denunciado defendería la tribu-
tación en sede del IS, de la entidad que formalmente recibió la citada comisión. Mientras
que la Inspección sostendría la tributación en el IRPF del auténtico comisionista (la persona
física). Concretamente, la Sentencia del TS destaca que:

[…] la labor de intermediación fue obra personalísima del acusado, que fue él, en
su propio nombre, quien desarrolló la labor de intermediación sin intervención al-
guna de la sociedad a la que giró y recibió el importe de los honorarios profesio-
nales. Ningún error, por lo tanto, cabe declarar cuando es el hecho probado de la
sentencia a cuyo relato ha de estarse, el que dispone que la conducta era perso-
nalísima del acusado y, por lo tanto, refiere la norma tributaria aplicable, la corres-
pondiente al Impuesto de Renta de Personas Físicas.

Para, posteriormente, concluir que el acusado «hizo figurar una actividad mercantil de
una sociedad para eludir su obligación de pago tributario por actos realizados en el ámbi-
to de su trabajo como persona física, integra la defraudación típica». (Fundamento Único).

Sin embargo, no podemos compartir esta argumentación. Si la conducta punible es

consecuencia de la determinación subjetiva acerca de la sede de tributación (IRPF o IS) a
la vista de la regularización tributaria puesta de manifiesto por la Inspección de los Tribu-
tos, ¿dónde se encuentra la puesta en escena delictiva? Más bien nos encontramos ante
una mera controversia jurídica de naturaleza tributaria sobre la tributación correcta de una
determinada operación (en nuestro caso, la propia de un contrato de comisión culminado
con éxito en una adquisición inmobiliaria). Repárese, asimismo, que estas regularizaciones

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 Análisis doctrinal
y jurisprudencial ¿Hacia la administrativización del delito fiscal?

fiscales (tras, eso sí, diversas vicisitudes administrativas, contenciosas y penales5) han sido
abordadas expresamente por la Ley del impuesto sobre sociedades (LIS). En particular, y
a fuerza de caer en cierto reduccionismo, el artículo 18.6 de la LIS pretende salir al paso
de estas situaciones solventando la cuestión en un puro y simple reparto de la tributación
entre el IRPF y el IS; que, básicamente (y grosso modo), en conexión con el artículo 18.4
de la LIS, establece que «el valor convenido coincide con el valor de mercado en el caso
de una prestación de servicios por un socio profesional, persona física, a una entidad vin-
culada» siempre que se cumpla (entre otros requisitos) que «la cuantía de las retribuciones
correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de servicios a
la entidad no sea inferior al 75 por ciento del resultado previo».

En consecuencia, si el problema en este supuesto se reduce a la concreción del con-

tribuyente y, por lo mismo, del tributo que resulta aplicable, difícilmente podría sostenerse
una defraudación tributaria penalmente relevante. Máxime a tenor de la solución que el le-
gislador fiscal ha dado a estos casos.

5. Entonces y como hemos mantenido ab initio, ¿cómo defender la condena penal en este
caso? La respuesta se encuentra en la propia doctrina legal de la Sala Segunda del TS (hasta
la fecha prevalente) que identifica las conductas merecedoras de una respuesta penal, en la
acreditación de una «conducta defraudatoria» de la que se deduce la «ocultación del hecho
imponible o la minoración falsaria del mismo» (vid. supra nota 1). Y ello obliga a determinar y
aislar en sede penal de todos los hechos tributarios que fundamentan la regularización (es-
trictamente) tributaria, aquellos que dotan a la conducta denunciada de significación penal.

Desde esta perspectiva, el delito fiscal se estructura en dos niveles de comprensión exe-
gética: el primero, de naturaleza tributaria, consiste en una acreditación (fáctica y jurídico-
fiscal) de la conducta regularizada. Hasta aquí el debate será (como queda dicho) puramente
tributario y necesario; aunque, per se, no convertirá la regularización en penalmente rele-
vante. Y, el segundo, de corte (este sí) genuinamente penal, tendrá por objeto concretar (a
través de la declaración de hechos probados de la sentencia) aquellos hechos con trascen-
dencia fiscal que, a su vez, tienen significación penal, incardinando la conducta denunciada
en el tipo del artículo 305 del CP6. Veamos, la proyección de lo argumentado teóricamente
sobre el supuesto fáctico aquí comentado.

5.1. De todos los hechos probados reflejados en el supuesto de hecho de este comen-
tario (a los que nos remitimos) y que conformarían el primer nivel exegético de la conducta
denunciada, hay que aislar aquellos que dotan a la regularización tributaria de significa-
ción penal (segundo nivel exegético) y que, en nuestra opinión, son los siguientes; a saber:

5
Para una visión sobre las referidas vicisitudes, vid. García Díez (2018, pp. 652 y ss.).
6
Cfr., García Díez (2019, pp. 141-144).

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C. García Díez Tributación

a) Suscripción, el 13 de febrero de 2004, de un contrato de comisión entre la per-

sona física encausada por delito fiscal y el representante de una entidad, propie-
taria de unos terrenos; en los que estaría interesada una tercera sociedad para la
ampliación de un campo de golf.
b) Constitución, el 7 de mayo de 2007, de la entidad Comunicación y Management
Sponsoring de Eventos Deportivos, SLU cuyo objeto social era:

Organización y servicios de publicidad y esponsorización en el ámbito de-

portivo. Se fijó como capital social 3.006 euros, representado por 3.006
cuotas o participaciones sociales iguales que –en teoría– fueron suscritas
y su precio desembolsado por doña Bernarda, quien en el acto de la cons-
titución fue nombrada Administradora Única.

c) Transmisión «unos meses más tarde» por parte de doña Bernarda del 100 % del
capital social de Comunicación y Management Sponsoring de Eventos Deporti-
vos, SLU al comisionista de la operación inmobiliaria, «sin hacer constar tal trans-
misión de las participaciones en el Registro Mercantil».
d) Emisión por parte de Comunicación y Management Sponsoring de Eventos Depor-
tivos, SLU de factura de fecha 28 de diciembre de 2008, dirigida al comitente (Golf
de la Moraleja, SA) por el concepto de «"Honorarios profesionales por la interme-
diación y consecución de la venta de terrenos a un club deportivo y posterior rea-
lización de un campo de golf`". El importe de la factura es de 1.500.000 de euros;
el IVA al tipo del 16 % (supone 240.000 euros); y el total de la factura asciende a
1.740.000», que fue pagada a la entidad emisora a través de varias transferencias.

5.2. Vemos, pues, que el hecho probado fundamental, que acredita la puesta en escena
delictiva no es otro que la adquisición del 100 % del capital de una sociedad (Comunica-
ción y Management Sponsoring de Eventos Deportivos, SLU), que facturará y declarará (en
su autoliquidación del IS) la comisión recibida por el éxito de la operación. Adquisición que
pretendió ser ocultada a terceros (en nuestro caso, a la Hacienda estatal), al no registrarse
la misma en el Registro Mercantil. El verdadero muñidor de la operación de mediación, el
auténtico comisionista, trata, en todo momento y conscientemente, de ocultar su identidad
a través de la interposición de una sociedad. Es más, la AP de Madrid, en la sentencia de
instancia profundiza en el perfil de la citada entidad, destacando que:

Tampoco se depositaron en el Registro Mercantil en los años 2007, 2008 y 2009

las cuentas anuales de la sociedad Comunicación y Management Sponsoring de
Eventos Deportivos, SLU.
Y no consta en modo alguno que la entidad Comunicación y Management Sponso-
ring de Eventos Deportivos, SLU, ni ninguno de sus trabajadores, realizara ningún
tipo de función de intermediación en la ejecución del contrato de 13 de febrero de
2004 que dio lugar al pago de la comisión de 1.500.000 euros.

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 Análisis doctrinal
y jurisprudencial ¿Hacia la administrativización del delito fiscal?

No consta que Comunicación y Management Sponsoring de Eventos Deportivos,

SLU tenga trabajadores.
No consta que el acusado don Óscar sea trabajador u ostente cargo en dicha so-
ciedad.

Y, en fin, como sintetiza certeramente el TS en la sentencia objeto de este comentario:

[…] resulta del contrato de 13 febrero 2004, por el que el acusado asume la función
de intermediario en la venta, en una fecha en la cual ni siquiera estaba constituida
la sociedad que se colocó para el cobro de la cantidad generada, sociedad que se
constituyó tres años después del contrato de encargo de la intermediación, y en la
que, como se analiza en la fundamentación de la sentencia, el acusado no era tra-
bajador ni contratado laboral, ni desarrollaba ninguna función alguna. Se declara
que meses después de la constitución de esa sociedad la adquirió sin llevarlo al
registro mercantil, posibilitando así presentar como destinataria de los honorarios
en los términos declarados. (Fundamento Único).

6. Por tanto, para condenar en este caso basta con acudir a la jurisprudencia sentada
por la Sala Segunda del TS. No hace falta recurrir a mecanismos antielusorios de naturale-
za tributaria (como la potestad recalificadora del art. 13 LGT). La utilización de instrumentos
foráneos al Derecho penal debe hacerse con suma prudencia con base en una premisa y a
una consecuencia. Con la primera se hace hincapié en la necesidad de utilizar certeramen-
te el mecanismo antielusorio seleccionado7; aspecto que, como hemos destacado en este
comentario, no ha ocurrido aquí (pues, en realidad, no ha existido actividad recalificadora
alguna del contrato de comisión). Y respecto a la consecuencia, una vez aplicado correc-
tamente aquel, hay que tener en cuenta que su uso despliega efectos en la esfera tributaria
e, incluso, en la administrativo-sancionadora. Pero no tiene por qué ser trasladable mutatis
mutandi al ámbito penal (Sentencia del TC 120/2005, de 10 de mayo –NFJ019865–). Los
mecanismos antielusorios se activan (valga la redundancia) para responder a situaciones
elusorias, esto es, aquellas que se sitúan a caballo entre la economía de opción y los com-
portamientos genuinamente defraudatorios.

7
En este sentido, hay que reconocer que ni siquiera en el ámbito estrictamente tributario están claras las
fronteras entre la calificación (art. 13 LGT), el conflicto en aplicación de la norma tributaria (art. 15 LGT) y
la simulación (art. 16 LGT); tal y como se reconoce en el Auto del TS de 4 de junio de 2018 (rec. casación
núm. 1432/2018 –NFJ071454–), al dotar a esta cuestión de interés casacional objetivo:
Es indudable que los artículos 13 «Calificación»,15 «Conflicto» y 16 «Simulación» LGT es-
tablecen cláusulas generales «antiabuso» enderezadas al logro de la correcta aplicación de
las normas tributarias cuando las circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes permitan
advertir su inadecuada aplicación por los obligados tributarios, pero también lo es que tie-
nen un distinto significado y alcance. No son en su configuración legal ni, por ende, pueden
ser en su interpretación y aplicación intercambiables, por más que sea innegable la dificultad
que entraña delimitar los precisos contornos de cada una de ellas.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 121-134 | 133
C. García Díez Tributación

No obstante, de prosperar en resoluciones penales sucesivas esta vía (de administrati-

vización del delito fiscal) se corre el riesgo cierto de poner en cuestión las relaciones, hasta
ahora existentes, entre el ilícito penal y el administrativo. Por el momento parece claro que
el delito no solo sanciona comportamientos más graves que los amparados por la infracción
administrativa, sino (lo que es más relevante) además distintos, seleccionados por la cien-
cia penal conforme a unos principios (de intervención mínima y ultima ratio), radicalmente
opuestos a los que operan en la potestad sancionadora, de vocación general como régi-
men jurídico de cierre a cualquier regulación sectorial (en nuestro caso, la tributaria), habi-
da cuenta del carácter heterónomo de la norma administrativo-sancionadora (Nieto, 20058).

La introducción en sede penal de la potestad tributaria de recalificación diluye la fron-

tera entre el delito fiscal y la infracción tributaria. Abriendo paso a la constitución de una
línea de continuidad entre ambos injustos, cuya única diferencia sea cuantitativa, es decir,
en función del quantum regularizado.

Referencias bibliográficas

Casado Ollero, G. (2000). Los negocios jurídi- turación societaria bajo sospecha de la
cos anómalos ante el Derecho tributario Administración tributaria. Responsabilidad
español. En Legalidad tributaria y función profesional. Tirant lo Blanch.
calificadora de la Administración Fiscal.
García Díez, C. (2019). La prueba en el delito
Boletín del Ilustre Colegios de Abogados de
fiscal. El delito fiscal. Aspectos penales y
Madrid, 16.
tributarios. Atelier-UCLM.
García Díez, C. (2018). Aspectos fiscales y
Nieto, A. (2005). Derecho Administrativo San-
sancionadores de las sociedades profesio-
cionador. (4.ª ed.). Tecnos.
nales interpuestas (Un modelo de estruc-

Bibliografía

García Novoa, C. (2005). Las potestades de mos antielusorios en el Derecho español.

calificación y recalificación como mecanis- Themis (Revista de Derecho), 51, 159-169.

8
En efecto, como expone y razona Nieto (2005, p. 312):
[…] las normas penales no prohíben ni ordenan nada sino que se limitan a advertir que de-
terminadas conductas llevan aparejada una pena. Los tipos sancionadores administrativos,
por el contrario, no son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula
una orden o una prohibición, cuyo incumplimiento supone cablamente la infracción.

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 Procede la anulación inmediata de las liquidaciones
del IBI cuando se anula la valoración catastral*
Análisis de la STS de 18 de mayo de 2020, rec. núm. 6950/2018

Diego Marín-Barnuevo Fabo

Of Counsel en Pérez Llorca
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario.
Universidad Autónoma de Madrid

Extracto

El objeto del presente comentario es analizar la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo
de 2020, en la que, con base en el principio de buena administración, se establece que las
liquidaciones del impuesto sobre bienes inmuebles deben ser inmediatamente anuladas cuando
se anula la valoración catastral, sin que sea necesario esperar al momento de notificación de
los nuevos valores catastrales.

* El trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación DER2017-86971-P, titulado «Las
entidades locales y su financiación: nuevos retos derivados de la reforma del control interno y de los
cambios en el sistema tributario local».

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 135-144 | 135
D. Marín-Barnuevo Fabo Tributación

1. Supuesto de hecho

En el caso enjuiciado, un contribuyente interpuso reclamación económico-administrativa

contra los nuevos valores catastrales notificados en 2008 y, pasados unos meses, en abril
de 2009, obtuvo una resolución estimatoria de su reclamación. En cumplimiento y ejecución
de dicha resolución, el Catastro declaró la nulidad de los valores catastrales impugnados y
dictó una nueva resolución en septiembre de 2014 (sic), asignando nuevos valores catas-
trales a las fincas de referencia.

En noviembre de 2014, el ayuntamiento de la imposición anuló las liquidaciones de los

ejercicios 2008 a 2014 y dictó nuevas liquidaciones, determinando la base imponible en
función de los nuevos valores catastrales aprobados por el Catastro.

El contribuyente, sin embargo, consideró que las nuevas valoraciones dadas por el Ca-
tastro no se ajustaban a lo dispuesto en la resolución del Tribunal Económico- Administrativo
Regional (TEAR) anulatoria y, por ello, presentó incidente de ejecución contra las mismas.
Ese incidente dio lugar a una nueva resolución del TEAR, en marzo de 2015, que volvió a
dar la razón al contribuyente y anuló las valoraciones impugnadas.

Tras la segunda anulación de las valoraciones catastrales, el contribuyente presentó ante

el ayuntamiento una solicitud de devolución de lo ingresado, porque entendía que «anula-
dos los datos y valores que constituyen la base imponible sobre la cual se realizan las liqui-
daciones correspondientes, es evidente que dichas liquidaciones son radicalmente nulas».

El ayuntamiento no resolvió la solicitud formulada, lo que llevó al contribuyente a interpo-

ner recurso de reposición contra la desestimación tácita. Ese recurso tampoco fue resuelto
por el ayuntamiento, lo que motivó la interposición de un recurso contencioso-administrativo
contra esa desestimación tácita. El Juzgado número 2 de Gran Canarias estimó el recurso
y condenó a la Administración a devolver la cantidad indebidamente cobrada por conside-

136 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 135-144
 Análisis doctrinal Inmediata anulación de las liquidaciones
y jurisprudencial del IBI cuando se anula el VC

rar que las liquidaciones eran nulas de pleno derecho al haberse dictado con base en unos
valores que han sido declarado nulos por la propia Administración.

El ayuntamiento de la imposición interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Supe-

rior de Justicia (TSJ) de Canarias, que fue estimado por considerar correcta la actuación de
la Administración. Según la Sentencia 334/2018, del citado TSJ de Canarias, de 22 de junio
de 2018 (rec. núm. 26/2018 –NFJ073905–), del artículo 224.1 de la Ley General Tributaria
(LGT) se desprende que la anulación del valor catastral:

[…] no convierte en nula la liquidación girada, sin perjuicio de la correspondien-

te devolución de ingresos, de forma que si la resolución catastral aumenta dicho
valor catastral, lo procedente no será la nulidad de la liquidación, sino la liquidación
complementaria por el exceso, mientras que si la resolución catastral disminuye
dicho valor, lo procedente será la nueva liquidación y, en su caso, la devolución
de ingresos indebidos por la diferencia a favor del sujeto pasivo.

Añade esa sentencia del TSJ que:

[…] para poder devolver los ingresos indebidos es necesario que exista una resolu-
ción del Catastro que modifique la valoración catastral, sin que se pueda realizar con
la mera resolución del TEAR en el incidente de ejecución, puesto que, mientras la
Gerencia del Catastro no ejecute la rectificación, no se puede modificar la liquidación.

El contribuyente interpuso recurso de casación contra la sentencia citada, que fue resuel-
to por la Sentencia de 18 de mayo de 2020, sobre la que se realiza el presente comentario.

2. Doctrina del tribunal

La Sentencia del Tribunal Supremo (TS) analizada 430/2020, de 18 de mayo de 2020

(rec. núm. 6950/2018 –NFJ077779–), tenía por objeto:

Determinar cuál es el alcance de la declaración de nulidad (ya sea total o parcial)

de los valores catastrales en vía económico-administrativa o en vía judicial: si dicha
nulidad conlleva también la nulidad de las liquidaciones del Impuesto sobre Bienes
Inmuebles, emitidas con posterioridad y basadas en aquellos valores catastrales
o si, por el contrario, atendiendo al carácter bifásico del citado impuesto, dichas
liquidaciones son válidas, en tanto que el Catastro no proceda a rectificar o modifi-
car los valores catastrales, pudiendo ser giradas, incluso, con efectos retroactivos.

Para resolver esa cuestión, la sentencia comienza recordando las Sentencias 196/2019,
de 19 de febrero de 2019 (rec. núm. 128/2016 –NFJ072686–); 273/2019, de 4 de marzo

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 135-144 | 137
D. Marín-Barnuevo Fabo Tributación

de 2019 (rec. núm. 11/2017 –NFJ072912–), y 443/2019, de 2 de abril de 2019 (rec. núm.
2154/2017 –NFJ078470–), en las que se trataba un problema similar, aunque no idéntico.

La Sentencia 273/2019, de 4 de marzo de 2019, resulta especialmente importante por-

que explica el significado y alcance del sistema dual de gestión catastral y gestión tribu-
taria, que diferencia dos actuaciones administrativas distintas: a) la determinación de los
valores catastrales, que corresponde al Estado y se ejerce a través de la Dirección Gene-
ral del Catastro, por lo que es susceptible de reclamación económico-administrativa; y b)
la liquidación de la deuda tributaria, que corresponde al ayuntamiento y es susceptible de
impugnación ante el mismo ayuntamiento de la imposición.

Del divergente sistema de impugnación de los actos del Estado y municipales se des-
prende que la impugnación de valores catastrales ante el tribunal económico-administrativo
no impide a los ayuntamientos liquidar el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI); y que la
impugnación de la liquidación ante el propio ayuntamiento no permite cuestionar la lega-
lidad del valor catastral que ha sido fijado por el Estado. Solo excepcionalmente recuerda
la sentencia que es posible cuestionar la legalidad del valor catastral a través de la impug-
nación de la liquidación, pero debe tratarse de supuestos en los que se aprecie una clara
disfunción en la actuación del Catastro que no debería perjudicar al contribuyente diligente.

Como complemento de esa doctrina, añade la sentencia analizada que a) el valor catas-
tral singulariza en el IBI la concreta capacidad económica que grava este tributo municipal,
por lo que sería contrario al artículo 31 de la Constitución española (CE) que una aplicación
rígida de ese sistema dual impidiera revisar ese valor catastral en un proceso jurisdiccional;
b) es asimismo contrario al principio constitucional de eficacia administrativa imponer al obli-
gado tributario la carga de soportar una indebida dilación administrativa; c) la apreciación
de los casos encuadrables en este grupo de excepciones se hará de manera casuística o
singularizada, mediante un enjuiciamiento que permita apreciar las razones para sostener
la improcedencia del valor catastral aplicado en la liquidación litigiosa.

A partir de esas premisas, la sentencia explica que el ayuntamiento tiene una pretensión
sustentada en esa gestión dual, pues considera que la normativa vigente determina que el
contribuyente que ha conseguido una anulación del valor catastral debe solicitar posterior-
mente que se modifique ese valor en el padrón correspondiente; y «solo entonces esto es,
cuando el Catastro refleje esa nueva realidad procederá que el ente local ajuste su liquida-
ción del IBI al resultado de aquella nulidad, anulabilidad o variación».

Frente a ese argumento, afirma la Sala que una solución como la que postula la parte
recurrida puede ser:

[…] la procedente ante situaciones idílicas, esto es, ante supuestos en los que las
eventuales modificaciones de aquella información tengan un trasunto inmediato o
al menos muy cercano en el tiempo en el ámbito de la gestión tributaria. En otras

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 Análisis doctrinal Inmediata anulación de las liquidaciones
y jurisprudencial del IBI cuando se anula el VC

palabras, cabría asumir esa tesis si gestión catastral y gestión tributaria (los dos ele-
mentos de esa dualidad) fueran razonablemente de la mano y estuvieran perfecta-
mente conectados, de suerte que no se colocara a los contribuyentes a veces ante
insólitas situaciones de peregrinaje impugnatorio impropias de un sistema en el que
la eficacia de la actuación de los poderes públicos y su sometimiento pleno a la Ley
constituyen los parámetros esenciales que deben guiar su forma de conducirse.

Pero en el caso enjuiciado se puede constatar que la realidad no es esa, puesto que
el contribuyente logró la anulación del valor catastral en abril de 2009, pero el Catastro no
ejecutó la resolución anulatoria hasta septiembre de 2014 (que fue cuando el ayuntamiento
modificó las liquidaciones del IBI). Pero, como el contribuyente consideró mal ejecutada la
resolución, instó el correspondiente incidente, que dio lugar a una nueva resolución anula-
toria de marzo de 2015, por lo que instó la correspondiente anulación de las liquidaciones
y el ayuntamiento consideró que era improcedente porque el Catastro no había procedido
todavía a modificar esos valores catastrales anulados.

El desarrollo de los acontecimientos pone de manifiesto el perjuicio sufrido por el contri-

buyente como consecuencia de la mala coordinación entre Catastro y ayuntamiento. Y, en
ese contexto, habría que decidir si las liquidaciones del IBI debieron ser anuladas o, por el
contrario, deben considerarse válidas hasta el momento en que el Catastro dicte una nueva
valoración, como pretendía el ayuntamiento de la imposición.

Para resolver esta cuestión, el TS acude de nuevo al principio de buena administración,

implícito en la CE y recogido en los artículos 41 y 42 de la Carta de Derechos Fundamen-
tales de la Unión Europea, que como tantas veces ha señalado:

[…] impone a la Administración una conducta lo suficientemente diligente como

para evitar definitivamente las posibles disfunciones derivadas de su actuación, o
aquellas que den lugar a resultados arbitrarios, sin que baste al respecto la mera
observancia estricta de procedimientos y trámites. Tal principio reclama, más allá
de ese cumplimiento estricto del procedimiento, la plena efectividad de las garan-
tías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente y ordena a los respon-
sables de gestionar el sistema impositivo (en nuestro caso), es decir, a la propia
Administración Tributaria, observar el deber de cuidado y la debida diligencia para
su efectividad y la de garantizar la necesaria protección jurídica de los ciudadanos,
impidiendo situaciones absurdas, que generen enriquecimiento injusto o, también,
que supongan una tardanza innecesaria e indebida en el reconocimiento de los
derechos que se aducen.

Al aplicar ese principio al caso concreto considera el TS que:

[…] una Administración que sirve con objetividad los intereses generales como
nuestra Constitución proclama y que debe atemperarse al indicado principio de

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 135-144 | 139
D. Marín-Barnuevo Fabo Tributación

buena administración no puede desconocer, amparándose en la estricta rigidez de

la existencia de una dualidad procedimental entre gestión catastral y gestión tri-
butaria, que una liquidación tributaria es, claramente, contraria a Derecho porque
ha utilizado como base imponible un parámetro un determinado valor catastral, en
nuestro caso que ha sido declarado contrario a Derecho por el órgano competente
(en el seno de la «gestión catastral»).

Consecuentemente, no es aceptable mantener la legalidad de las liquidaciones hasta que

se dicte una resolución sobre los correctos valores catastrales que ejecute debidamente la
decisión del TEAR, para que el interesado inste después la modificación del padrón cuando
ya es notorio por resultar de una resolución administrativa firme que los valores sobre los que
se han girado las dos liquidaciones son incorrectos. Ello, según reconoce la sentencia, «su-
pondría imponer al contribuyente una carga innecesaria, ilógica y desproporcionada, impropia
de una Administración que debe atemperar su conducta a la Ley cuando se ha comprobado
insistimos que la base imponible del impuesto girado al contribuyente es contraria a Derecho».

Los elevados costes de impugnación soportados por el contribuyente llevan a afirmar a

la Sala que «hubiera resultado exigible para la Hacienda Local por mor de aquel principio
de buena administración revocar de oficio sus liquidaciones de IBI cuando ha tenido cons-
tancia indubitada de que la base imponible sobre la que se giraron era errónea».

Por todo lo expuesto, la respuesta de la sentencia a la cuestión de interés casacional

que determinó la admisión del recurso es la siguiente:

1. Si el contribuyente discute en sede de «gestión catastral» en tiempo y forma los

valores asignados a los inmuebles de su propiedad y obtiene una decisión firme
que anula tales valores, ordenando efectuar nueva valoración, el ayuntamiento que
ha girado el Impuesto sobre Bienes Inmuebles conforme a los valores declarados
nulos no puede aducir la existencia de una dualidad del procedimiento para man-
tener la vigencia de esas liquidaciones. 2. La Hacienda Local, por tanto y en un
supuesto como el que nos ocupa, precisamente por la vigencia en nuestro siste-
ma fiscal de aquella dualidad, debe atemperarse a la decisión que adopte el órga-
no competente de «gestión catastral» y, si esta es anulatoria de la valoración que
le permitió girar el tributo, debe dejar sin efecto las liquidaciones correspondien-
tes sin esperar a que se produzca un expresa modificación del padrón, a salvo su
derecho, en los términos que legalmente procedan, a emitir nuevas liquidaciones
conforme a los valores que, finalmente, sean declarados ajustados a Derecho.

3. Comentario crítico

La cuestión debatida en este recurso de casación consistía en determinar con preci-

sión los efectos derivados de la anulación del valor catastral en la liquidación del IBI, pues

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 Análisis doctrinal Inmediata anulación de las liquidaciones
y jurisprudencial del IBI cuando se anula el VC

a tenor de lo dispuesto en el artículo 224 de la LGT era posible interpretar que los ayunta-
mientos no estaban obligados a anular las liquidaciones cuando se producía la anulación
del valor catastral, sino cuando la Dirección General del Catastro dictaba un nuevo valor
catastral que sustituía al anulado.

El problema planteado, pues, es uno más de los derivados de la gestión dual del IBI, en
donde la atribución de las tareas censales al Estado y las tareas de pura gestión tributaria
a los ayuntamientos determina la existencia de «dos procedimientos diferentes, dotados
cada uno de ellos de vida propia» (Varona Alabern, 2011).

Esa dualidad de procedimientos genera problemas específicos en relación con la im-

pugnación de los valores catastrales (Tejerizo, 2016), motivados principalmente por la di-
sociación entre el momento de notificación del valor catastral (determinante de su plazo de
impugnación) y el momento de producir sus efectos, especialmente los derivados de la in-
clusión del valor catastral en liquidaciones tributarias del IBI devengadas recurrentemente,
año tras año. Esa disociación determina que la firmeza del valor catastral en el año X limite
las posibilidades de impugnación de todas las liquidaciones del IBI de los años posterio-
res, porque el artículo 65 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales
(TRLRHL) dispone que la base imponible del impuesto solo pueda ser impugnada «confor-
me a lo dispuesto en las normas reguladoras del Catastro Inmobiliario». Y ello, en nuestra
opinión, constituye una injustificada limitación del derecho a la tutela judicial efectiva de los
contribuyentes del IBI que no tuvieron la posibilidad de impugnar ese valor catastral en el
año X (Marín-Barnuevo, 2019).

Para la resolución del problema planteado, la Sala acude de nuevo al principio de buena
administración, que ha fundamentado muchas de las sentencias de la Sección Segunda de
la Sala Tercera del TS de los últimos años. Se trata de un principio relativamente novedo-
so que, en realidad, aglutina otras reglas y principios vigentes desde hace años en mate-
ria tributaria (Marín-Barnuevo, 2020). En todo caso, es innegable que ese principio ha sido
utilizado en los últimos tres años como un eficaz bálsamo de Fierabrás que ha servido para
justificar cambios muy significativos en la doctrina jurisprudencial.

Según esa reiterada jurisprudencia del TS, este principio:

[…] impone a la Administración una conducta lo suficientemente diligente como

para evitar definitivamente las posibles disfunciones derivada de su actuación,
sin que baste la mera observancia estricta de procedimientos y trámites, sino que
más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal
y constitucionalmente al contribuyente. (Vid., por todas, STS 196/2019, de 19 de
febrero de 2019, rec. núm. 128/2016 –NFJ072686–).

Esa interpretación del principio de buena administración fue crucial en la resolución de

otros recursos de casación en los que se cuestionaba la posibilidad de impugnar valores

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 135-144 | 141
D. Marín-Barnuevo Fabo Tributación

catastrales firmes con ocasión de la impugnación de las liquidaciones del IBI. En esas sen-
tencias, el TS reconoció que, en determinadas situaciones excepcionales, sí es posible esa
impugnación, ya que la firmeza del acto impugnado, como concreción del principio de se-
guridad jurídica, debe ceder ante principios superiores.

Esa primera sentencia fue objeto de distintos comentarios doctrinales (Marín-Barnuevo,

2019; Varona Alabern, 2019; Casas Agudo, 2019) y constituyó el fundamento de otros fallos
judiciales sobre la misma cuestión, como fueron las Sentencias del TS 380/2019, de 20 de
marzo de 2019 (rec. núm. 3209/2017 –NFJ078476–); 443/2019, de 2 de abril de 2019 (rec.
núm. 2154/2017 –NFJ078470–); 628/2019, de 14 de mayo de 2019 (rec. núm. 3457/2017
–NFJ073540–), y 234/2020, 19 de febrero de 2020 (rec. núm. 5904/2018 –NFJ078479–),
que son un lógico antecedente de la sentencia ahora analizada.

La procedencia de aplicar el principio de buena administración en la Sentencia del TS de

18 de mayo de 2020 que estamos analizando es, en nuestra opinión, mucho más evidente
que en la de 19 de febrero de 2019, porque la cuestión de fondo se podía resolver mediante
una adecuada interpretación del artículo 224 de la LGT, mientras que en la anterior era ne-
cesario dejar de aplicar el explícito mandato del artículo 65 del TRLRHL. Por ello creemos
que, desde un punto de vista técnico-jurídico, el TS debió haber planteado una cuestión de
inconstitucionalidad por la posible contradicción entre el artículo 65 del TRLRHL y el princi-
pio de tutela judicial efectiva, aunque también es posible imaginar que la «clara propensión
a la conservación de las normas cuestionadas» por parte del Tribunal Constitucional haya
influido en la decisión adoptada (Marín-Barnuevo, 2020).

En la sentencia ahora analizada, el dilema planteado es resuelto mediante una interpre-

tación razonable de la norma, sin que exista un mandato legal que queda enervado como
consecuencia de la aplicación de dicho principio. La cuestión, pues, se limitaba a determi-
nar la recta interpretación del artículo 224 de la LGT, en donde se dispone que:

[cuando] la impugnación afectase a un acto censal relativo a un tributo de gestión

compartida, no se suspenderá en ningún caso, por este hecho, el procedimiento
de cobro de la liquidación que pueda practicarse. Ello sin perjuicio de que, si la
resolución que se dicte en materia censal afectase al resultado de la liquidación
abonada, se realice la correspondiente devolución de ingresos.

En efecto, de lo dispuesto en el artículo 224 de la LGT y en las demás normas aplicables

se desprenden dos interpretaciones razonables sobre esta cuestión:

a) Que, una vez anulado el valor catastral, el ayuntamiento debe practicar la devo-
lución de las cuotas de IBI ingresadas cuando el Catastro haya ejecutado la re-
solución anulatoria y notificado la nueva valoración catastral a la Administración
local. Esta interpretación tiene sentido porque permite al ayuntamiento devolver

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 Análisis doctrinal Inmediata anulación de las liquidaciones
y jurisprudencial del IBI cuando se anula el VC

solo la diferencia de cuotas determinadas conforme a uno y otro valor catastral y,

además, porque le permite seguir liquidando el impuesto de acuerdo con lo dis-
puesto en el artículo 77.5 del TRLRHL, esto es, conforme a la información conte-
nida en el padrón catastral.
b) Que, una vez anulado el valor catastral, el ayuntamiento debe practicar la devolu-
ción de las cuotas de IBI ingresadas una vez devenga firme la resolución anulatoria.
Esta interpretación también tiene sentido, aunque parece menos eficiente porque
obliga al ayuntamiento a realizar una doble regularización: la primera, devolvien-
do íntegramente las cuotas del IBI calculadas conforme al primer valor anulado;
y la segunda, exigiendo el pago de una nueva liquidación, calculada conforme al
nuevo valor determinado en ejecución de la resolución anulatoria.

Desde esa consideración, parece razonable defender la primera de las interpretaciones

posibles por ser más respetuosa del principio de eficiencia administrativa. Pero en esa com-
paración no se contemplan los problemas derivados del retraso en la ejecución de las reso-
luciones anulatorias por parte de la Dirección General del Catastro, que es un factor esencial
en el caso enjuiciado. Porque en muchos casos el Catastro tarda varios años en ejecutar la
resolución anulatoria, y el contribuyente que logró la estimación del recurso se ve obligado a
soportar, con perplejidad, que el ayuntamiento no le devuelva lo pagado y, además, continúa
practicando nuevas liquidaciones con base en un valor catastral declarado contrario a Derecho.

Se trata de retrasos en la ejecución de resoluciones anulatorias perfectamente conoci-

dos por todos que, en el supuesto enjuiciado, habían llegado a superar los cinco años de
duración. En esos casos, parece evidente que se produce una colisión entre el interés del
ayuntamiento en gestionar de forma eficiente sus tributos, de un lado, y el interés del con-
tribuyente en lograr el cumplimiento de las resoluciones judiciales y no asumir nuevas obli-
gaciones tributarias manifiestamente incorrectas, por otro.

En este caso, además, no cabe sancionar el retraso en la ejecución de las resoluciones

anulatorias con la caducidad del procedimiento, porque la atribución de un valor catastral
a todos los inmuebles es una exigencia legal derivada de la Ley del catastro inmobiliario
que despliega sus efectos en muchos órdenes jurídicos. Tampoco parece viable sancionar
ese retraso con una correlativa restricción del derecho de liquidación de los ayuntamientos,
porque el modelo de gestión dual del impuesto y la falta de responsabilidad de la Adminis-
tración local en el eventual retraso del Catastro en la ejecución de las resoluciones anula-
torias hacen difícilmente admisible esa opción.

Consecuentemente, constatada la existencia de retrasos significativos en la ejecución

de resoluciones anulatorias de valoraciones catastrales, y dada la dificultad para compeler
al Catastro a ejecutar en plazo las resoluciones anulatorias, parece lógico defender que la
interpretación de la normativa aplicable debe hacerse de la forma que resulte más respe-
tuosa con los derechos y garantías del contribuyente, ya que resulta inadmisible que una

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 135-144 | 143
D. Marín-Barnuevo Fabo Tributación

ineficaz actuación del Catastro lesione gravemente el derecho de los contribuyentes a la

tutela judicial efectiva y a tributar conforme a su capacidad económica.

Así lo entiende también la sentencia analizada, que destaca expresamente la ejemplar

conducta seguida por el contribuyente en los distintos procedimientos tramitados para lograr
una tributación conforme a la ley, sin tener que pagar una cuota tributaria superior a la que
le corresponde por aplicarse un valor catastral anulado. Es en este punto cuando, de forma
impecable, invoca el principio de buena administración para destacar que dicho principio re-
clama la plena efectividad de las garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmen-
te, por lo que el ayuntamiento no puede prescindir del hecho de que los valores catastrales
hayan sido anulados amparándose en la rigidez de una dualidad procedimental, ya que ello
implicaría aceptar la exigibilidad de unas obligaciones tributarias manifiestamente contrarias a
Derecho por haber sido dictadas a partir de un valor catastral declarado contrario a Derecho.

Es más, añade la sentencia analizada que «hubiera resultado exigible para la Hacienda
Local por mor de aquel principio de buena administración revocar de oficio sus liquidacio-
nes de IBI cuando ha tenido constancia indubitada de que la base imponible sobre la que
se giraron era errónea», lo que constituye un claro mensaje sobre cómo debe actuar en un
Estado de Derecho una Administración que actúa con objetividad.

Por todo lo expuesto consideramos impecable la sentencia analizada, tanto en su fun-

damentación jurídica como en las conclusiones finalmente alcanzadas.

Referencias bibliográficas

Casas Agudo, D. (2019). En torno a la posi- taria. Revista Española de Derecho Finan-
ble discusión de la valoración catastral del ciero, 186.
inmueble al hilo de la impugnación de liqui-
Tejerizo López, J. M. (2016). La impugnación
dación por el IBI. A propósito de la Senten-
de los valores catastrales y de las liquida-
cia del Tribunal Supremo de 19 de febrero ciones en el impuesto municipal sobre bie-
de 2019. Nueva Fiscalidad, 2, 253-263. nes inmuebles. Nueva Fiscalidad, 6, 9-60.
Marín-Barnuevo Fabo, D. (2019). La impugna- Varona Alabern, J. E. (2011). El valor catas-
ción de valores catastrales firmes con oca- tral: su gestión e impugnación. (4.ª ed.).
sión de la impugnación de la liquidación Aranzadi.
del IBI. Revista de Contabilidad y Tributa-
Varona Alabern, J. E. (2019). Dificultades para
ción. CEF, 435, 119-126.
impugnar el valor catastral que ha deve-
Marín-Barnuevo Fabo, D. (2020). El principio nido firme y la STS de 19 de febrero de
de buena administración en materia tribu- 2019. Quincena Fiscal, 13, 99-112.

144 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 135-144
 La calificación contable y fiscal de una operación de
equity swap combinada con una ampliación
de capital. La recalificación a efectos fiscales de
una operación no regulada en la LIS*
Análisis de la SAN de 23 de diciembre de 2019, rec. núm. 456/2016

Luis A. Malvárez Pascual

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario.
Universidad de Huelva

M.ª Pilar Martín Zamora

Profesora titular de Contabilidad.
Universidad de Huelva

Extracto

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2019 tiene por objeto el análisis

de la calificación contable y fiscal de una operación de equity swap combinada con una amplia-
ción de capital en el marco de un plan de retribución a largo plazo a directivos. La compañía
aplicó el tratamiento contable que correspondía individualmente a cada una de las operacio-
nes señaladas. Sin embargo, la inspección basó su regularización en que todas ellas estaban
unidas por un único propósito negocial, por lo que tenían que ser tratadas en su conjunto, lo
que llevó a eliminar la deducibilidad de diversos cargos realizados en la cuenta de resultados.
El objetivo de este comentario es doble. Por un lado, se examinará la metodología aplicada
por la inspección para llevar a cabo dicha regularización, al objeto de determinar si resulta
o no correcta. Debe tenerse presente que se trata de una operación no regulada de forma
expresa en la Ley del impuesto sobre sociedades, por lo que a efectos fiscales la regularización
debería haberse fundamentado en las normas y principios contables. Por ello, como segundo
objetivo, se determinará cuál habría sido el tratamiento adecuado de esta operación en dicho
ámbito. Dado que la normativa contable no contempla expresamente la transacción realizada,
las reglas para su registro se deben deducir de las normas y principios contables establecidos
en el Código de Comercio y en el Marco Conceptual del Plan General de Contabilidad. El
tratamiento que se deduzca de estas reglas es el que debió aplicarse también a efectos del
impuesto sobre sociedades. Sin embargo, la inspección no siguió estrictamente esta metodo-
logía, lo que da lugar al planteamiento de diversas dudas sobre la validez del procedimiento
y las liquidaciones derivadas del mismo.

* Este trabajo ha sido realizado en el marco del Grupo de Investigación «Fiscalidad Empresarial (GI-
19/1)» de la Universidad a Distancia de Madrid, UDIMA (Plan Nacional I+D+i) (número de identificador:
A-81618894-GI-19/1), del que es IP María del Carmen Cámara Barroso.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 145-162 | 145
L. A. Malvárez y M.ª P. Martín Tributación

1. Supuesto de hecho

La cuestión que resuelve la sentencia es la calificación de una operación financiera com-

pleja, consistente en un contrato de equity swap vinculado con una ampliación de capital.
Según que se tome en consideración cada negocio individualmente, como hizo el contribu-
yente, o la transacción en su conjunto, que fue el criterio de la inspección, las consecuen-
cias a efectos contables y fiscales son muy diferentes.

El primer negocio jurídico celebrado fue la emisión de acciones con exclusión del dere-
cho de suscripción preferente de todos los accionistas en favor de una entidad financiera.
El objetivo de esta operación societaria era la obtención de fondos para hacer frente a las
obligaciones derivadas de un plan de retribución variable a largo plazo dirigido a los directi-
vos de la compañía que, entre otros parámetros, dependía de la cotización de las acciones.
Concretamente, se había acordado que en la fecha en que debía hacerse efectivo el plan la
entidad financiera habría de satisfacer a los directivos de la compañía la cantidad que re-
sultara de los objetivos alcanzados, para lo cual debía vender las acciones en el mercado.
La entidad retendría para sí el precio satisfecho en la suscripción de las acciones. Así, si el
precio de venta fuera inferior al precio de emisión, la compañía habría de abonar la diferen-
cia hasta completarlo. No obstante, cuando el importe obtenido por la venta fuera mayor
que la suma de la cantidad retenida por la entidad financiera y la abonada a los directivos,
el exceso debía ser entregado a la compañía. Finalmente, en la fecha del vencimiento del
plan retributivo la cotización de las acciones de la compañía fue muy inferior al establecido
en el mismo, por lo que los directivos no percibieron ninguna cantidad.

De forma consecutiva, a tenor de una cláusula incorporada en el plan de retribución va-

riable, se concertó con la misma entidad financiera un contrato de equity swap. Este tipo
de contrato consiste en un swap sobre valores admitidos a negociación en mercados ofi-
ciales, mediante el cual una persona que posea una cartera de valores acuerda con otra
persona cambiar los rendimientos, positivos y negativos, imputables a la misma (plusvalías
más dividendos) por un interés estipulado más un diferencial, liquidándose el contrato por
diferencias al vencimiento de cada periodo. En el caso que nos ocupa, la finalidad de la
operación era cubrir el efecto en los resultados de las eventuales obligaciones de pago en
metálico derivadas del plan de retribución variable.

146 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 145-162
 Análisis doctrinal Calificación de un equity swap combinado
y jurisprudencial con una ampliación de capital

La compañía registró de forma independiente la ampliación de capital y el equity swap.

En relación con este último, el contrato fue identificado como un instrumento financiero de-
rivado, por lo que en cada periodo se realizaron los correspondientes ajustes positivos y ne-
gativos para adecuar el valor contable del activo al que tenían las acciones en el mercado.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 38 bis del Código de Comercio, se aplicó el crite-
rio del valor razonable, imputándose a la cuenta de pérdidas y ganancias las variaciones en
la valoración de los títulos. En la medida en que, durante el periodo de vigencia del swap,
la cotización de las acciones cayó considerablemente, los ajustes a la baja fueron superio-
res a las ganancias reconocidas. En la fecha de liquidación del equity swap, el descenso
de la cotización de los títulos determinó que la sociedad tuviese que abonar una cantidad
compensatoria a la entidad financiera, resultado de la diferencia entre el precio de emisión
de las acciones y la cotización en la fecha de su venta a terceros, lo que fue considerado
como una pérdida contable y un gasto a efectos fiscales.

La inspección defendió que para analizar contable y fiscalmente el equity swap y la am-
pliación de capital, las operaciones debían considerarse de forma conjunta, aplicando para
ello el artículo 143 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades (TRLIS) y
el artículo 13 de la Ley General Tributaria (LGT), pues vistos como una unidad los negocios
jurídicos concertados excedían de la estructura contractual de este tipo de permuta finan-
ciera. En concreto, se argumentó que la operación concertada sobrepasaba la permuta de
los rendimientos y riesgos de una inversión financiera por los derivados de un préstamo,
pues la entidad financiera realizó una aportación de capital a la compañía a un precio ven-
tajoso, cediendo la condición de accionista sin riesgo alguno en la fecha establecida en el
acuerdo. La suscripción de las acciones y los derechos y obligaciones derivados del equi-
ty swap estaban hasta tal punto vinculados que no se concebía su existencia aislada, pues
existía una relación precisa y directa entre la emisión de las acciones nominativas efectuada
por la compañía, la suscripción de los títulos por la entidad financiera y el contrato de equity
swap. De hecho, el contrato se estableció sobre el mismo número de títulos suscritos por
la entidad financiera en la ampliación de capital, coincidiendo el valor inicial de dicho pro-
ducto con el importe desembolsado a través de la operación societaria.

En cualquier caso, la cuestión que determinó el posicionamiento de la inspección a favor

del análisis conjunto de los diferentes negocios celebrados fue la conexión de todos ellos
por el mismo propósito negocial. Para la compañía era la captación de recursos propios para
financiar el plan de retribución variable a largo plazo a los directivos, pero en lugar de obte-
nerlos en la fecha en la que, en su caso, naciera la obligación de pago, se llevó a cabo unos
años antes. Finalmente no apareció dicha obligación, pero sí las asumidas con el financiador.
Al analizar las transacciones como un todo, la inspección consideró que la posición jurídi-
ca de la compañía se identificaba con la del emisor de acciones, con la peculiaridad de que
dicha operación societaria atravesó una fase preliminar en la que el primer suscriptor venía
obligado a transmitir los títulos en el mercado de valores una vez transcurridos cinco años
desde la emisión, sin sufrir quebrantos ni obtener ganancias. En definitiva, la inspección re-
condujo las transacciones realizadas a una ampliación de capital condicionada o a plazo, pues

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 145-162 | 147
L. A. Malvárez y M.ª P. Martín Tributación

los recursos propios definitivos fueron aportados por los terceros que adquirieron los títulos
en el mercado en 2012. De este modo, se concluye que la compañía realizó una operación
de financiación propia a largo plazo que, como consecuencia de la caída de la cotización
de las acciones, se completó con la captación de fondos por un importe inferior al previsto.

Por su parte, el propósito negocial para la entidad financiera era la obtención de una re-
muneración por la cesión de un capital en metálico y su recuperación una vez transcurrido un
plazo de cinco años. Según el informe de la inspección, aunque la entidad financiera suscri-
bió las acciones, las características de la operación la alejaban de la condición de accionista,
pues no asumía los riesgos propios de dicha figura y, en particular, los relativos a la varia-
ción de la cotización de los títulos. Por la remuneración percibida y porque en la venta de las
acciones no obtendría beneficios ni soportaría quebranto alguno, se dedujo que la posición
de la entidad financiera era análoga a la de aquel que cede el uso de un capital y lo recupe-
ra en su integridad tras un tiempo prefijado, percibiendo una remuneración predeterminada.

La vinculación entre los diferentes negocios no fue negada por el obligado, quien argu-
mentó que el objeto de la operación no consistía en la obtención de financiación sino en
una medida de cobertura de las futuras obligaciones derivadas del plan de retribuciones a
los directivos. Sin embargo, la inspección insistió en que la compañía obtuvo una financia-
ción antes de que naciera la posible obligación de pago, siendo irrelevante que esta finan-
ciación no fuera necesaria, como había alegado la compañía.

Determinada la verdadera naturaleza de las operaciones realizadas, había que estable-

cer el tratamiento contable y fiscal que correspondía a las mismas. La inspección no puso
en duda la calificación del contrato de equity swap como instrumento financiero derivado
en dichos ámbitos, lo que conduciría al reconocimiento de ingresos y gastos en la cuenta
de resultados y en la base imponible. Sin embargo, la cuestión determinante era que dicho
contrato no se podía concebir sin ser puesto en relación con la ampliación de capital, de
tal forma que, como se ha indicado, ambas transacciones debían ser contempladas con-
juntamente. Por ello, se puntualizó que no eran deducibles diversas partidas que la compa-
ñía había registrado contablemente y, en particular, los gastos financieros reconocidos con
origen en la minoración del valor en libros del instrumento financiero derivado como con-
secuencia del descenso de la cotización de las acciones que servían de referencia al equity
swap. Concretamente, se consideró que ese quebranto no era una pérdida deducible, sino
que se trataba de la devolución parcial de la financiación obtenida inicialmente, conservando
la compañía el resto de los recursos propios. Esta última constituía la operación realmen-
te realizada, debiendo valorarse los fondos propios captados en función del precio por el
que los accionistas definitivos adquirieron sus acciones. La conclusión más importante es
que al tratarse de una operación de financiación propia no es posible ningún tipo de cargo
o abono en la cuenta de resultados ni en la base imponible. Los únicos gastos cuya dedu-
cibilidad admitió la inspección fueron los cargos en la cuenta de pérdidas y ganancias en
concepto de gastos financieros por la retribución del capital cedido por la entidad financiera.
Además, aunque el plan de retribuciones a los directivos preveía unos pagos a cargo de la

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 Análisis doctrinal Calificación de un equity swap combinado
y jurisprudencial con una ampliación de capital

compañía que debían hacerse efectivos en 2012, no se experimentó disminución patrimo-

nial alguna finalmente por causa del compromiso asumido con sus directivos. De hecho, si
la compañía hubiera esperado al devengo de dicha obligación, no hubiera hecho falta fi-
nanciación alguna por cuanto que no se presentaron las condiciones fijadas en el plan de
retribuciones y, por tanto, el devengo del gasto no tuvo lugar.

La compañía mantuvo en todo momento una opinión completamente diferente a la defen-

dida por la inspección, al considerar que ambas operaciones se debían registrar de forma
independiente. El recurso ante la Audiencia Nacional (AN) se basó en dos informes peri-
ciales de parte en los que se concluía que la razón de la contratación del equity swap era
reestructurar el perfil de riesgo de las obligaciones de pago derivadas del plan de retribu-
ción variable, de tal forma que dicho contrato se debía contabilizar independientemente de
la ampliación de capital. Se argumentó que el equity swap contratado no era un instrumento
de patrimonio (entre otras razones porque su liquidación se produciría en efectivo y no en
acciones) sino un instrumento financiero derivado que debía ser valorado al cierre de cada
ejercicio económico por su valor razonable, reconociéndose en la cuenta de pérdidas y ga-
nancias los cambios de valor. Asimismo la compañía alegó que el criterio empleado coinci-
día con el establecido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en relación
con estos productos financieros, habiendo sido también admitido por la firma que auditó sus
cuentas, que no reconoció la existencia de la unidad negocial que propugnaba la inspección.

Finalmente, se ha de hacer referencia a un argumento complementario que utilizó la ins-

pección en su informe, en el que consideró que en tanto que la operación analizada estaba
asociada a la remuneración de determinados empleados referenciada a instrumentos de
patrimonio, el cargo que se hubiera realizado en la cuenta de pérdidas y ganancias tampo-
co habría tenido la consideración de partida fiscalmente deducible en virtud de los artículos
13.1 f) y 19.5 del TRLIS. En este sentido, se defendió que al no ser deducible fiscalmente
una provisión que cubriera este tipo de pagos, tampoco debía serlo una operación de fi-
nanciación de los mismos con carácter previo al nacimiento de dicha obligación. Frente a
este criterio, la recurrente alegó que el pasivo reconocido contablemente no era una pro-
visión, sino la contrapartida de la variación de valor de un instrumento financiero derivado
que, aunque se contrató para cubrir los pagos futuros por ese concepto, no llegó a desple-
gar dicho efecto al no devengarse la retribución variable, por lo que no resultaban de apli-
cación los preceptos mencionados, criterio con el que coincidimos.

2. Doctrina del tribunal

La Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) de 23 de diciembre de 2019 (rec. núm.

456/2016 –NFJ077359–), al igual que ya hizo anteriormente la Resolución del Tribunal Econó-
mico-Administrativo Central (TEAC) de 6 de mayo de 2016 ha considerado correcto el criterio
defendido por la Administración, que, como se ha analizado, determinó que la ampliación de

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L. A. Malvárez y M.ª P. Martín Tributación

capital y el equity swap tenían un único propósito negocial, por lo que los distintos negocios
y actos realizados debían ser contemplados de manera conjunta y no aisladamente. La for-
malización del equity swap se articuló como un instrumento simultáneo a una ampliación de
capital, que fue suscrita por la entidad financiera previa renuncia del derecho de suscripción
preferente de los accionistas de la compañía, y que se configuró como el subyacente de dicho
instrumento financiero. La AN ratifica el criterio de la Administración a la hora de analizar de
forma conjunta los negocios jurídicos concertados, considerando que la causa de esta es-
tructura negocial, que excedía de una simple permuta financiera, fue la captación de recursos
financieros. De hecho, el fundamento jurídico (FJ) 3.º de dicha SAN es del siguiente tenor:

La Administración no ha negado en ningún momento la existencia del equity swap,

lo que afirma es que existe un conjunto de negocios jurídicos, que incluye el equity
swap, que por tener una misma voluntad negocial aparecen como un negocio com-
plejo (unión de contratos conforme a la voluntad de los interesados y a la unidad
del fin perseguido). Por ello da al conjunto negocial el tratamiento tributario de la
operación económica realmente realizada. Así, concluye que la vinculación exis-
tente entre el equity swap y la ampliación de capital hace necesario contemplar
ambos negocios conjuntamente y se advierte que la significación de la operación
desde la perspectiva de ENCE queda radicada en una operación de captación de
recursos financieros. […] La cuestión por tanto radica en la calificación conjunta
de las operaciones que realiza la Inspección y que no es considerada por los infor-
mes periciales que desvinculan las operaciones. Pero lo cierto es que, de la opera-
tiva reflejada anteriormente, resulta que existe una vinculación entre el equity swap
y la ampliación de capital, y se articula como un instrumento para obtener dicha
ampliación. Desde esta perspectiva, la Administración aplica correctamente el ar-
tículo 143 en relación con el 10.3, ambos del RDL 4/2000. […] Compartimos, por
tanto, la apreciación de la Administración de que, atendiendo a la verdadera na-
turaleza económica del contrato del equity swap, el mismo debe ser interpretado,
no de manera aislada, sino conjuntamente con la ampliación de capital de ENCE
que fue suscrita por Caja Madrid.

La compañía negó que se tratara de una operación de financiación propia, en la medida

en que tenía una situación económica saneada y no necesitaba de esta financiación. Sin
embargo, la AN en el FJ 3.º rechaza este razonamiento:

Niega también la actora que la calificación de la operación como «captación de

recursos propios» sea correcta. Sostiene, en primer lugar, que ENCE no tenía
necesidad alguna de obtener financiación en forma de recursos propios, pero la
existencia de una situación económica saneada no impide la existencia de una
operación de captación de recursos por parte de una entidad.

Otra premisa que utilizó la inspección para la calificación de la operación es que la enti-
dad financiera en ningún momento asumió riesgo alguno en la operación. La AN considera

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 Análisis doctrinal Calificación de un equity swap combinado
y jurisprudencial con una ampliación de capital

correcto el argumento esgrimido por la Administración según el cual, por las condiciones
de la operación, la entidad financiera no adquirió la condición de accionista de la entidad,
a pesar de haber suscrito las acciones, por cuanto no asumió los riesgos de la variación
de la cotización de las mismas como correspondería a un accionista, pues se acordó que
en caso de que las acciones perdieran valor el reembolso de los títulos se efectuaría de
acuerdo con el precio satisfecho en la suscripción. En concreto, la AN señaló en el FJ 3.º:

Compartimos la afirmación de la Administración en cuanto que Caja Madrid, se

posiciona en la operación de forma que la aleja de la condición de accionista,
aun cuando haya suscrito las acciones, por cuanto no asume los riesgos propios
del accionista, pues no asumía el riesgo de variación de cotización de las accio-
nes suscritas.

Por todo ello, la AN considera adecuado el criterio de recalificar las operaciones reali-
zadas teniendo en cuenta el conjunto negocial, según lo dispuesto en los artículos 13 de
la LGT y 143 del TRLIS.

En su recurso la parte actora argumentó que el criterio defendido por la inspección era
contrario al dictado por la CNMV en cuanto a la contabilización del equity swap, que lo
considera como un instrumento financiero derivado del que resultan ingresos y gastos im-
putables contablemente a la cuenta de resultados. Sin embargo, la AN determina que no
existe contradicción alguna, pues tanto la inspección como los órganos revisores no recha-
zan el criterio contable señalado, sino que consideran que al vincular ese contrato con la
ampliación de capital los criterios contables utilizados no han sido los adecuados, pues no
se puede analizar separadamente del conjunto negocial realizado. Por otra parte, el hecho
de que exista una opinión favorable de la firma de auditoría sobre el criterio contable apli-
cado tampoco se considera determinante de la corrección de las declaraciones presenta-
das, pues solo se trata de la opinión de un experto contable y, además, la existencia de un
informe de auditoría no puede restringir las facultades comprobadoras y liquidadoras de la
inspección. Finalmente, tampoco los informes periciales presentados sobre la contabiliza-
ción del equity swap aportan argumentos que sean determinantes para que la AN cambie
el criterio administrativo, por lo que no fueron considerados por el tribunal:

[…] la indicación de la CNMV de registrar el equity swap en la contabilidad como

instrumento financiero derivado a valor razonable con cambios en resultados, no
puede tener relevancia en la interpretación de la operación a efectos tributarios,
porque considera el equity swap separadamente del conjunto negocial, téngase
en cuenta que el artículo 13 de la Ley 58/2003 ordena que las obligaciones tri-
butarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio
realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hu-
bieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez.
Estas reflexiones son predicables del contenido de la auditoría en que no se con-
sidera la unidad negocial.

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L. A. Malvárez y M.ª P. Martín Tributación

3. Comentario crítico

3.1. L
 a metodología que debe utilizar la Inspección para
recalificar una operación contable que no está regulada
en la Ley del impuesto sobre sociedades (LIS)

La SAN analizada ha considerado correcta la regularización realizada por la inspección,

lo que supone también avalar el procedimiento y la metodología utilizada por dicho órgano
para llevar a cabo la misma. De hecho, la sentencia no plantea ninguna duda en relación
con este aspecto. Sin embargo, a nuestro juicio, surgen diversos interrogantes sobre la co-
rrección del procedimiento que ha seguido la inspección y, en particular, en relación con la
fundamentación jurídica en la que se basó para regularizar las operaciones controvertidas.

En la documentación de la inspección, así como en la resolución del TEAC y en la SAN

analizada, se hace referencia a dos preceptos en los que la Administración ha fundamen-
tado la regularización de las liquidaciones. El primero de ellos es el artículo 143 del TRLIS
(que se corresponde con el actual art. 131 LIS), que disponía: «A los efectos de determinar
la base imponible, la Administración tributaria aplicará las normas a que se refiere el ar-
tículo 10.3 de esta ley».

El segundo precepto al que se alude es el artículo 13 de la LGT, que regula el denomi-

nado principio de calificación, que señala lo siguiente:

Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del

hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que
los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran
afectar a su validez.

Ambos preceptos han sido utilizados en el procedimiento de forma complementaria o

indistinta para recalificar los negocios jurídicos celebrados, lo que ha permitido a la ins-
pección otorgar un tratamiento contable y fiscal diferente al aplicado por el contribuyen-
te. Ahora bien, la operación que fue recalificada no se encuentra regulada en la LIS, por
lo que su consideración a efectos del impuesto sobre sociedades (IS) se establece por
las normas contables. Por ello, parece que lo propio es que la calificación de la operación
se determine en atención a los principios que rigen dicha materia. En cierta medida esta
tesis fue defendida por la recurrente, al mantener que el tratamiento fiscal del equity swap
deriva de la contabilización del mismo como un instrumento financiero derivado, pues al
no existir una norma fiscal específica aplicable a este tipo de productos, su tributación se
debe regir por los criterios contables. En efecto, de acuerdo con el artículo 10.3 de la LIS,
en todo aquello no regulado expresamente en dicha ley se aplicará la regulación contable,
por lo que en estos casos se debe proceder a interpretar dicha normativa con base en los
principios que son propios en dicho marco, y no con principios propios del ámbito tributa-

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 Análisis doctrinal Calificación de un equity swap combinado
y jurisprudencial con una ampliación de capital

rio. Por tanto, la inspección debería haber analizado la regulación contable de esta opera-
ción, pues la recalificación de la misma se tendría que haber realizado según los principios
y normas de contabilidad. Sin embargo, en ningún momento la inspección hace referencia
a la normativa contable empleada para regularizar la operación. Tan solo en algún pasaje
del informe inspector se indica que, teniendo en cuenta la verdadera operación realizada,
la misma no se ha contabilizado correctamente, y se considera que lo importante no es la
ausencia de ajuste fiscal, sino que las imputaciones a la cuenta de pérdidas y ganancias
no responden a la verdadera naturaleza de la operación. Esto habilitaría a la inspección
para la corrección de la operación en el ámbito contable, pues en virtud del artículo 143
del TRLIS la Administración tributaria no tiene que aceptar sin más el resultado contable
calculado por el contribuyente, sino que cuando este no haya aplicado correctamente la
normativa contable puede modificar el resultado del que se haya partido para la determi-
nación de la base imponible. Sin embargo, en la documentación analizada no se indica
qué principio o norma contable se ha empleado a estos efectos. Dado que la regulariza-
ción se fundamenta en que no es posible tomar en consideración aisladamente los dife-
rentes actos que integran la operación, sino que la misma se ha de analizar contablemente
teniendo en cuenta el conjunto negocial, la única regla que podría haber sido empleada a
tal efecto es el principio de imagen fiel, esto es, la preferencia del fondo económico sobre
la forma jurídica, que, sin embargo, no se menciona expresamente. Quizá la razón de no
emplear esta metodología es que con ella se corre el riesgo de que la misma se pueda
equiparar a la interpretación económica, desterrada del derecho tributario español desde
la Ley 25/1995, de 20 de julio. De hecho, para evitar todo atisbo de interpretación econó-
mica, el FJ 3.º de la SAN señala lo siguiente:

No se ha realizado una calificación de la operación a posteriori en función del

resultado de la misma, sino que se ha analizado la operación en su conjunto,
atendiendo a la voluntad negocial manifestada en la sucesión de relaciones
negociales, y en el fin perseguido por las operaciones. Debemos concluir,
atendiendo a la operativa anteriormente descrita que la calificación realizada por
la Administración es ajustada a Derecho.

A nuestro juicio, para la recalificación a efectos del IS de una operación regulada por la
normativa contable no se pueden invocar indistintamente los artículos 13 de la LGT y 143
del TRLIS. La inspección utiliza los dos preceptos con el objeto de reforzar el resultado in-
terpretativo o la calificación a la que se pretende llegar. Sin embargo, por mucho que el re-
sultado pueda ser el mismo, la metodología y las normas y principios que se deben utilizar
en aplicación de ambos preceptos son completamente diferentes. Además, resulta cuan-
do menos llamativo que la calificación de la operación mediante la aplicación del artículo
13 de la LGT opere sobre la normativa contable, pero despliegue sus efectos únicamente
en su vertiente tributaria y no en el ámbito que le es propio. La calificación correcta de esta
operación ha de ser realizada en aplicación de los principios y normas contables, debiendo
ser aceptada la conclusión a la que se llegue en dicho ámbito a efectos del IS. Así es en la

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L. A. Malvárez y M.ª P. Martín Tributación

medida en que todas las operaciones que no estén reguladas en la LIS se deben regir por
lo dispuesto en la normativa contable que menciona el artículo 10.3 del citado texto legal.
Por ello, en el siguiente epígrafe se analizará la calificación correcta de esta operación de
acuerdo con las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados.

En definitiva, no consideramos adecuada la aplicación del principio de calificación re-

cogido en el artículo 13 de la LGT para las operaciones que no están reguladas expresa-
mente en la LIS, como ocurre en el caso analizado en la SAN de 23 de diciembre de 2019,
pues se rigen por la normativa contable. Pero es que incluso aunque dicho precepto re-
sultara de aplicación en este tipo de situaciones, es dudoso que la metodología empleada
por la inspección en este caso pueda encajar en este precepto. El citado artículo 13 no se
refiere a la calificación conjunta de un grupo de actos o negocios jurídicos, pues al definir
el objeto de la calificación siempre se hace en singular, refiriéndose a un hecho, acto o ne-
gocio individual. Sin embargo, el artículo 15 de la LGT, relativo al conflicto en la aplicación
de la norma tributaria, sí hace referencia al conjunto negocial, al señalar que existe con-
flicto cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore
la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios que, individualmente considera-
dos o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del
resultado obtenido. En el caso que nos ocupa no se produce la calificación de un hecho
jurídico individual, pues lo que hace la inspección es analizar diferentes negocios jurídi-
cos de forma conjunta por considerar que forman parte de un mismo complejo negocial,
lo que le permite modificar el tratamiento contable y fiscal que el contribuyente otorgó a la
operación. En definitiva, lo que ha hecho la inspección es inaplicar el tratamiento contable
propio del equity swap al considerar que dicho contrato está vinculado con la ampliación
de capital realizada por la compañía en favor de la misma entidad financiera con la que
suscribió dicho contrato. En el supuesto planteado no se discute la calificación de cada
uno de los negocios celebrados, que es conforme a su verdadera naturaleza, sino que se
analiza como una globalidad una serie de actos jurídicos individuales. Tampoco cabría
rectificar la operación con base en el artículo 15 de la LGT, pues los negocios ni son arti-
ficiosos o impropios ni tampoco tienen como objetivo el ahorro fiscal, pues lo que se dis-
cute tan solo es el tratamiento contable y fiscal aplicado a tales negocios. Además, ni tan
siquiera el criterio contable empleado por la compañía ha tenido como propósito principal
el ahorro de impuestos, pues de haberse mantenido al alza el valor de las acciones, como
era previsible al celebrar la operación –de hecho, así ocurrió el primer año–, el criterio con-
table empleado habría supuesto el pago de impuestos más altos que de haber aplicado el
tratamiento señalado por la inspección.

Los argumentos empleados por la inspección para recalificar la operación realizada en

atención al conjunto negocial y no a cada uno de los actos individuales que lo integran en-
cajan en una doctrina jurisprudencial utilizada en Estados Unidos para prevenir el abuso fis-
cal, conocida como steps transactions (doctrina de la transacción escalonada o por pasos
o de las operaciones complejas). El aspecto clave es que una serie de hechos o actos for-
malmente separados son tratados como una sola operación cuando cada uno de ellos se

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 Análisis doctrinal Calificación de un equity swap combinado
y jurisprudencial con una ampliación de capital

encuentra integrado en una secuencia dirigida a la obtención de un resultado, lo que per-

mite obtener una visión real de la operación realmente realizada. Se vinculan así todos los
actos interrelacionados, como componentes de una sola transacción global, en lugar de su
consideración de forma aislada. Al tratarse como un evento único, no se aplican las con-
secuencias fiscales que corresponderían a cada uno de los pasos de forma independien-
te, sino las relativas a toda la transacción. En cualquier caso, la determinación de si existe
o no esa especial relación entre cada uno de los hechos y actos y si con ellos se persigue
un único resultado es una cuestión interpretativa, para lo que se ha de analizar el verdade-
ro fondo económico de las operaciones realizadas. De ahí que esta metodología se utilice
normalmente en combinación con otras doctrinas como la prevalencia de la sustancia sobre
la forma. Para establecer la vinculación entre los actos y el motivo negocial se han desarro-
llado diversas pruebas escalonadas, siendo tres los tipos más comunes de contrastes que
utilizan los tribunales. Seguidamente, se analizará esta metodología y su aplicación al caso
concreto que ha sido objeto de la sentencia.

El primer método es el del acuerdo vinculante. Solo se tratará toda la secuencia como
una sola transacción si cuando se ejecutó el primer acto había un acuerdo vinculante para
la ejecución de los posteriores, lo que es especialmente importante cuando median largos
periodos de tiempo entre los distintos pasos, pues cuando existe proximidad temporal entre
ellos es más fácil establecer dicha vinculación. Si no existiera dicho acuerdo, se aplicarían
las otras dos pruebas. Por tanto, es relevante que exista un plan para realizar todos los actos
de forma consecutiva para conseguir un determinado resultado. En el caso que nos ocupa,
todas las operaciones venían recogidas en el «Contrato marco de operaciones financieras»
celebrado entre las dos partes, realizándose los distintos pasos de manera consecutiva. Es
más, en el plan aprobado de retribución variable a largo plazo a los directivos, ya se había
consignado una cláusula que establecía la formalización del contrato de equity swap sobre
las acciones de la compañía.

El segundo es el método de la interdependencia mutua, según el cual todos los pasos

están tan unidos a los restantes que la ejecución de uno solo tiene sentido cuando se rea-
licen los demás en el marco de una transacción planificada más amplia. Esta doctrina se
aplicará cuando no tenga sentido realizar un solo paso, por cuanto las relaciones legales
creadas por una transacción no serán relevantes sin la ejecución de la serie completa. Es
decir, se trata de determinar si cada paso origina efectos independientes significativos o si
dependen de los demás que se produzcan dentro de la secuencia planificada. Así ocurre con
la ampliación de capital y el equity swap, pues cada uno de estos actos solo cobra sentido
si se ejecuta el otro, careciendo de significado la ejecución de cada hecho por separado.

El último método es la prueba del resultado final, en el que se examina si cada uno de
los pasos se ejecuta para conseguir el resultado pretendido. Así ocurre cuando se trata de
eventos estrechamente relacionados que no tienen propósitos independientes, de tal forma
que el plan puede verse en conjunto teniendo en cuenta el efecto fiscal combinado. La prue-
ba del resultado final se utiliza cuando está claro que un resultado fiscal planificado se logra

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 145-162 | 155
L. A. Malvárez y M.ª P. Martín Tributación

a través de una serie de operaciones relacionadas que están diseñadas y ejecutadas como
parte de un plan unitario para lograr dicho resultado, el cual no podría lograrse a través de
una sola transacción. Si la intención de un acto es servir al siguiente paso, el tribunal puede
considerar todos ellos de forma conjunta. Este método también es conocido con el nombre
de «la prueba de intención», pues se analiza la intención del contribuyente cuando realiza
las transacciones para analizar si pretendía que estas se integraran en un esquema único
y general, formando parte de una transacción mayor, en cuyo caso las transacciones rea-
lizadas independientemente se ignorarán y se tratarán como una operación única. Cuando
el contribuyente no tenga la intención de crear una serie de pasos para lograr un propósi-
to general, cada operación se tratará por separado. En el caso analizado en la sentencia,
la inspección se refiere a la existencia de un mismo propósito negocial en el equity swap y
la ampliación de capital, lo que le permite llegar a la conclusión de que las consecuencias
fiscales se han de determinar teniendo en cuenta el conjunto negocial y no las que corres-
ponderían a cada operación de forma independiente.

Hasta donde llega nuestro conocimiento, esta metodología no ha sido aplicada como
tal por los tribunales españoles. Es cierto que la SAN analizada ha considerado correcto el
procedimiento aplicado por la inspección, al haber dado validez a las liquidaciones que han
resultado del mismo, pero en dicha sentencia no se ha planteado nada sobre la adecuación
a derecho de la metodología empleada en dicho procedimiento. Su engarce con el artículo
13 de la LGT es cuanto menos discutible, pues cuando el legislador se ha querido referir
al conjunto negocial, lo ha hecho explícitamente, como ocurre en el artículo 15 de la LGT.
Por tanto, no es claro que en virtud del artículo 13 de la LGT se pueda prescindir de la na-
turaleza propia de cada acto o negocio para establecer la naturaleza del conjunto negocial
celebrado, como ha hecho la inspección. En cualquier caso, aunque se pueda llegar a esta
conclusión por la vía interpretativa, sería mucho más adecuado una reforma del artículo 13
de la LGT para dar cabida de forma expresa a esta metodología, lo que permitiría que la
inspección pudiera utilizarla sin el riesgo de que las regularizaciones que se fundamenten
en ella sean anuladas por un tribunal.

Además, las dificultades para encajar la metodología empleada por la inspección en

los esquemas generales de la LGT tienen también su origen en las particularidades de la
normativa reguladora del IS, pues es una característica exclusiva de este impuesto que el
núcleo esencial de la base imponible se regule por normas ajenas al ámbito tributario. En
este sentido, la LIS no establece de forma adecuada las relaciones entre las normas con-
tables y fiscales y, en particular, no determina los mecanismos, principios y normas que
deben emplearse para regularizar las operaciones que no estén reguladas expresamente
en dicha ley, en la medida en que a efectos fiscales han de admitirse los criterios que se
deriven de la legislación contable. Mayores dificultades aun se producen cuando se trata
de una operación que tampoco está reglada específicamente en las normas contables, en
cuyo caso su tratamiento en dicho ámbito resulta de la aplicación de los principios con-
tables previstos en el Código de Comercio y en el Marco Conceptual del Plan General de
Contabilidad (PGC), lo que, evidentemente, puede ser susceptible de interpretaciones di-

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 Análisis doctrinal Calificación de un equity swap combinado
y jurisprudencial con una ampliación de capital

versas. Por ello, no resulta sencilla la articulación de las reglas generales que establece la
LGT en materia de interpretación, calificación e integración de las normas tributarias cuando
se trata de la aplicación de la normativa del IS, sobre todo en relación con operaciones no
reguladas expresamente en la LIS. En particular, así ocurre con el principio de calificación
previsto en el artículo 13 de la LGT, pues estas operaciones deben ser calificadas en virtud
de los criterios establecidos en la normativa contable, de los que derivará el tratamiento
que habrá de ser aplicado tanto a efectos contables como fiscales. Lo cierto es que en el
procedimiento administrativo, avalado plenamente por la SAN analizada, solo se hace re-
ferencia a la incorrección de los criterios contables, una vez que la operación realizada se
ha calificado de acuerdo con el citado artículo 13, sin que se indiquen las reglas contables
que, en virtud del criterio administrativo, resultaban realmente aplicables. La insuficiencia
de la regulación de la LIS a estos efectos se ha hecho particularmente evidente a partir de
la aprobación del PGC de 2007, en el que se incluye en el Marco Conceptual el principio
de preferencia del fondo sobre la forma, pues desde el punto de vista fiscal la aplicación
del mismo en el IS podría desembocar en dos consecuencias prohibidas por el derecho
tributario. Por un lado, permitiría colmar las lagunas de la normativa contable mediante la
equiparación de una operación no reglada a otra regulada en dicha normativa, cuando la
naturaleza económica de ambas operaciones sea equivalente o guarde identidad de razón,
lo que podría suponer la introducción de la analogía a efectos de la determinación de la
renta gravada en el IS, aspecto que se encuentra expresamente prohibido en el artículo 14
de la LGT. Por otro lado, podría dar lugar a la reintroducción de la interpretación económi-
ca en la práctica administrativa, pues posibilitaría establecer las consecuencias tributarias
de una operación en función de la realidad que subyace tras la misma. Esto conduciría a
la recalificación de una operación cuando la formalidad jurídica empleada no coincida con
su sustancia económica, de tal forma que un hecho u acto se podría calificar en función de
los resultados económicos que produzca. Por ello, resulta necesario un precepto que clari-
fique este marco de relaciones, tanto para los contribuyentes como para la Administración
en su labor comprobadora, que en aplicación del artículo 131 de la LIS podría corregir la
contabilización de una transacción cuando el reconocimiento contable se haya realizado
en atención a la forma jurídica empleada, siempre que esta última no sea representativa
del fondo económico de la operación. La situación planteada puede suponer una merma
de la seguridad jurídica de los contribuyentes a causa de la falta de previsibilidad de las
consecuencias tributarias de sus conductas. Por tanto, el legislador debería establecer las
prevenciones necesarias para evitar los riesgos señalados.

En cualquier caso, en la normativa del IS no se han establecido tales prevenciones, con

lo que el tratamiento fiscal de todas aquellas operaciones no reguladas en la LIS derivará
de lo que resulte de la aplicación de los principios contables, sin que la operación pueda
interpretarse de un modo diferente a efectos exclusivamente fiscales. Por ello, a continua-
ción se procederá al análisis de la operación controvertida desde el punto de vista conta-
ble. Aunque los resultados coincidan con los que determinó la inspección, la metodología
utilizada y las normas y principios que han servido de fundamento son completamente di-
ferentes, lo que podría afectar a la validez del procedimiento inspector.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 145-162 | 157
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3.2. L
 a calificación contable de la operación realizada teniendo
en cuenta su fondo económico

Una vez que se ha concluido que la regularización de la inspección no tuvo que funda-
mentarse en el artículo 13 de la LGT, sino que se debió analizar la calificación contable de
la operación concluida por las partes, se ha de proceder al estudio del tratamiento contable
que se debió dar a esta transacción de acuerdo con las normas y principios contables de
general aceptación, al ser determinante del régimen de la misma en el IS.

Como se ha comentado, la compañía concluyó con una entidad financiera un contrato

de equity swap tras una ampliación de capital suscrita por la misma entidad en el marco de
un plan de retribución a largo plazo a directivos. Ahora bien, se trata de analizar cómo debió
ser calificada contablemente esta operación, pues al no estar regulada expresamente por la
normativa contable, su tratamiento se ha de deducir de la aplicación de los principios con-
tables enunciados en el Código de Comercio y en el Marco Conceptual del PGC, teniendo
a estos efectos una especial relevancia el principio de preferencia del fondo sobre la forma.
También se ha de examinar si en el ámbito contable es posible la calificación conjunta de la
operación realizada, en los términos analizados por la inspección, más allá de los negocios
individuales celebrados por las partes. Uno de los argumentos utilizados por la inspección
y ratificados por el TEAC y la AN es que, en su conjunto, se trataba de una operación de
financiación propia. De acuerdo con todo ello, se ha de analizar si el criterio contable em-
pleado por la compañía fue correcto, al registrar cada acto o negocio de forma particular,
sin tener en cuenta el fondo económico del conjunto de las operaciones realizadas.

A este respecto, el PGC no contempla la calificación y el reconocimiento en libros de la

compleja transacción efectuada por la compañía. De hecho, la figura del equity swap care-
ce de una regulación específica en el ordenamiento contable, más allá de su consideración
de forma residual al tratarse las aportaciones sociales en la Resolución de 5 de marzo de
2019 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), por la que se desarrollan
los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos contables re-
lacionados con la regulación mercantil de las sociedades de capital y en la consulta 3 del
BOICAC 97, de marzo de 2014 (NFC050568). En principio, este tipo de contratos, desde
el punto de vista contable, es conceptuado como un instrumento financiero derivado en la
medida en que cumplen con los requisitos establecidos en la norma de registro y valoración
9.ª del PGC y, consecuentemente, figurarán en libros por su valor razonable, imputándose
las variaciones que se produzcan en este último, como gastos o ingresos financieros, en la
cuenta de resultados. Este fue el criterio seguido por la compañía y admitido por el auditor
de cuentas por cuanto no consignó salvedad alguna en el informe emitido. Previamente, la
compañía había reconocido entre sus fondos propios la emisión y posterior suscripción de
acciones por parte de la entidad financiera con la que se concertó el equity swap. En con-
creto, se produjo un incremento de la cifra de capital por el valor nominal de las acciones
emitidas y se reconoció una reserva (prima de emisión) por el exceso del precio de emisión
sobre el nominal de los títulos.

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 Análisis doctrinal Calificación de un equity swap combinado
y jurisprudencial con una ampliación de capital

Dicho proceder fue consecuencia de la consideración como independientes de los actos

realizados. De hecho, el tratamiento contable del equity swap practicado por la compañía
coincide con el establecido en el artículo 21.1 de la Resolución del ICAC antes citada, donde
se dispone que resultarán de aplicación los criterios establecidos en el PGC para los instru-
mentos financieros derivados en la contabilización de los contratos de permuta financiera
sobre las propias acciones cuando la sociedad se compromete a pagar (o recibir) un inte-
rés fijo o variable a cambio de recibir (o entregar) el rendimiento de sus propios instrumen-
tos de patrimonio durante el plazo del acuerdo, y asume el riesgo de la variación de valor
razonable de las acciones propias que se origine en ese periodo. Desde nuestro punto de
vista, los criterios contables aplicados habrían sido correctos si las transacciones no hubie-
ran guardado una relación entre sí pues el tratamiento previsto en la norma contable solo es
pertinente ante un «genuino» contrato de permuta financiera. En este sentido, la consulta del
ICAC antes citada señala que el aspecto clave que permitirá concluir que la calificación y
registro como un derivado financiero es correcta es la forma de liquidar el contrato de equity
swap. A tal efecto, el ICAC diferencia entre dos casos, según que el contrato se liquide en
efectivo o en acciones (entregadas o recibidas). Y, aunque parece desprenderse de la con-
sulta que de presentarse la primera situación, el contrato habrá de ser calificado en todo
caso como un derivado financiero, en el supuesto que nos ocupa quizás no sea relevante
el modo en que fue liquidado el contrato, sino la retención por parte de la compañía de los
riesgos y beneficios inherentes a las acciones que constituían el subyacente del contrato.
A este respecto, entendemos que en la medida que la compañía mantuvo los beneficios y
riesgos inherentes a las acciones, se debería concluir que el derivado financiero solo actuó
como mecanismo para la retención de dichos beneficios y riesgos. A este respecto, si bien
la situación planteada en la citada consulta difiere del caso que nos ocupa, por analogía,
podemos remitirnos a la opinión del ICAC cuando afirma que:

[…] la calificación del contrato requiere un previo análisis, en su conjunto, del inter-
cambio de flujos y de la operación principal (intercambio de acciones, presente o
futuro), con el objetivo de concluir si el fondo económico del contrato sigue siendo
un derivado «genuino» o auténtico derivado, o por el contrario el derivado financie-
ro se configura como un medio para retener los riesgos de unas acciones previa-
mente enajenadas (circunstancia que implicaría negar la baja), o con el propósito
de asumir los riesgos y beneficios inherentes a la condición de propietario antes
de adquirir la titularidad jurídica de los instrumentos de patrimonio (lo que traería
consigo el reconocimiento de una adquisición de acciones con pago aplazado).

La aplicación al caso sobre el que la SAN se pronuncia nos lleva a considerar, en primer
término, la naturaleza contable de las acciones emitidas. En relación con esta transacción,
la compañía reconoció un aumento de fondos propios. Este tratamiento contable sería el
adecuado si se entendiera que los actos realizados no guardaban relación entre sí. Sin em-
bargo, los acuerdos adoptados como consecuencia del plan de retribución variable a largo
plazo supusieron que la compañía no cediera a la entidad financiera que suscribió los títu-
los los riesgos y beneficios inherentes a los mismos. De hecho, la entidad financiera no solo

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L. A. Malvárez y M.ª P. Martín Tributación

había de mantener los títulos hasta la conclusión del plan de retribuciones, procediendo en
esa fecha a la entrega de las acciones a los directivos o a la venta en el mercado en caso
de que el directivo se decantara por una retribución en metálico sino que, de no recuperar
el precio de emisión satisfecho en la fecha de la ampliación de capital, la compañía vendría
obligada a cubrir la diferencia. En consecuencia, la entidad financiera, mediante la suscrip-
ción de las acciones emitidas y la formalización de los acuerdos derivados del plan de re-
tribuciones, dispuso del derecho incondicional a recuperar los flujos de efectivo cedidos a
la compañía. Esta circunstancia determinaría que las acciones emitidas no pudieran lucir en
el patrimonio neto de la compañía al contener un componente de pasivo financiero. A este
respecto, cabe recordar que el apartado 3 de la norma de registro y valoración 9.ª del PGC
establece que los instrumentos financieros emitidos, incurridos o asumidos, se clasificarán
como pasivos financieros, en su totalidad o en una de sus partes, siempre que de acuerdo
con su realidad económica supongan para la empresa una obligación contractual, directa
o indirecta, de entregar efectivo u otro activo financiero. Además, si se tiene en cuenta que
el apartado 4 de la misma norma limita el alcance de un instrumento de patrimonio propio
a aquel negocio jurídico que evidencia, o refleja, una participación residual en los activos
de la empresa que los emite una vez deducidos todos sus pasivos, en la medida en que
la entidad financiera que suscribió las acciones venía obligada a vender, en un plazo de
cinco años, las acciones suscritas para recuperar el precio satisfecho en el momento de
la inversión, lo que se aproxima al rescate por parte del inversor, no parece que estos ins-
trumentos financieros evidenciaran la participación residual en los activos de la compañía
una vez deducidos sus pasivos.

Por otra parte, este argumento se ve reforzado si se tiene en cuenta el comunicado de

la CNMV de 22 de mayo de 2020 donde se establecen criterios respecto a la notificación
de equity swaps sobre acciones propias de las sociedades cotizadas. En el supuesto que
nos ocupa, la ausencia de riesgo para la entidad financiera en la venta de las acciones así
como la obligación de mantener los títulos hasta la liquidación del plan de retribución a los
directivos conducirían a su conceptualización como persona interpuesta, esto es, aquella
que en nombre propio adquiere, transmite o posee acciones por cuenta de otra persona
física o jurídica, condición que también se presume, salvo prueba en contrario, cuando se
deja total o parcialmente a cubierto de los riesgos inherentes a las adquisiciones, transmi-
siones o a la posesión de las acciones (art. 24 del RD 1362/2007, de 19 de octubre, por el
que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los
requisitos de transparencia relativos a los emisores cuyos valores estén admitidos a nego-
ciación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea).
Así, la consideración de la entidad financiera como persona interpuesta implicaría, desde
el punto de vista de la normativa anterior, el reconocimiento de que la compañía está ope-
rando indirectamente con autocartera a través de una persona interpuesta.

En definitiva, de acuerdo con los argumentos expuestos, en aplicación del principio de

preferencia del fondo sobre la forma, defendemos que los actos realizados por la compa-
ñía deberían haber sido registrados como sigue:

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 Análisis doctrinal Calificación de un equity swap combinado
y jurisprudencial con una ampliación de capital

En la fecha de formalización de los acuerdos derivados del plan de retribución, la com-

pañía, en lugar de un incremento de la cifra de capital por la puesta en circulación de nuevas
acciones, debería haber reconocido un pasivo financiero con origen en la obligación asumi-
da de restituir a la entidad financiera la cuantía satisfecha con ocasión de la suscripción de
las acciones. Este pasivo financiero, que debió calificarse a efectos de su valoración como
pasivo financiero a coste amortizado, dado su carácter no comercial y su vencimiento en el
largo plazo, tuvo que ser reconocido por el valor razonable de la contraprestación recibida.

En cuanto al equity swap, desde nuestro punto de vista, el contrato no funcionó como un
«genuino» instrumento derivado, sino que constituyó el mecanismo para la retribución del
pasivo asumido, cuya cuantía vendría dada por la diferencia entre el interés variable acor-
dado y los dividendos a percibir por las acciones suscritas. Esta retribución, como registró
la compañía a lo largo de la vigencia del contrato, supondría el reconocimiento de un gasto
en los resultados, atendiendo a su devengo. A tal efecto, los intereses se habrían imputado
a la cuenta de pérdidas y ganancias de acuerdo con el método del tipo de interés efectivo
que, dado el interés variable acordado, tendría que haber sido determinado en cada uno
de los años de vigencia del contrato.

Por su parte, defendemos que el reconocimiento como fondos propios de las acciones
emitidas debió retrasarse hasta la fecha en que la entidad colocó los títulos en el mercado
por el importe efectivamente percibido. Los nuevos tenedores de los títulos, a diferencia de
la entidad financiera que inicialmente suscribió las acciones, sí cumplen con la condición
de accionistas al adquirir todos los riesgos y beneficios inherentes a su participación en el
patrimonio de la compañía.

Finalmente, y de forma simultánea al registro anterior, tendría que haberse procedido

a la liquidación del pasivo asumido, sin repercusión alguna en los resultados del periodo,
pues las variaciones en la cotización de las acciones de la compañía tan solo supusieron la
colocación de los títulos por una cuantía inferior a la prevista inicialmente, que fue la cuan-
tía cedida por la entidad financiera y que coincide con la valoración del pasivo que en esa
fecha se liquidó.

Pese a que la aplicación del principio de preferencia del fondo sobre la forma determina
la incorrección de los registros contables realizados no solo a nivel de la información sumi-
nistrada en balance sino de su repercusión en la cuenta de resultados de los ejercicios im-
plicados, no coincidimos con la opinión de la inspección y ratificada por el TEAC y la AN de
que, en su conjunto, los actos realizados constituían una operación de financiación propia.
Así habría sido, como se ha comentado, si no se hubiera asumido la obligación de restitu-
ción a la entidad financiera de los flujos de efectivo aportados.

Son evidentes las diferencias entre los argumentos que a nuestro juicio se debían haber
utilizado para la regularización de la operación –expuestos en este epígrafe– y los emplea-
dos por la inspección, que posteriormente han sido ratificados por el TEAC y la AN. Es

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L. A. Malvárez y M.ª P. Martín Tributación

cierto que, pese a que la metodología es completamente diferente, existe una coincidencia
en el efecto que la recalificación de la operación produjo en los resultados de los ejerci-
cios en que estuvo vigente el plan de retribuciones a los directivos y, en consecuencia, en
la base imponible del IS. No obstante, la aplicación por la inspección de una metodología
inadecuada podría haber llevado a la anulación judicial de las liquidaciones que resultaron
de dicho procedimiento.

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 El TSJ de Extremadura entra en el fondo del
asunto sobre la legalidad del modelo 720:
inicio del cómputo del plazo de prescripción
y su régimen sancionador
Análisis de la STSJ de Extremadura de 27 de febrero
de 2020, rec. núm. 47/2019

Xavier Orfila Sans

Inspector de Hacienda del Estado
Funcionario en prácticas en el Instituto de Estudios Fiscales

Extracto

Desde sus inicios, la obligación de presentar la declaración informativa sobre bienes y derechos
situados en el extranjero –en el argot, modelo 720– ha sido objeto de numerosas críticas por su
régimen basado en la imprescriptibilidad y la desproporcionalidad en las sanciones, que han
conllevado pronunciamientos relevantes por medio de la Resolución del Tribunal Económico-
Administrativo Central de 14 de febrero de 2019, así como de varias sentencias recientes de
distintos tribunales superiores de justicia. Estos últimos pronunciamientos han venido a ratificar
la validez del inicio del cómputo del plazo de prescripción, pero se han apartado del crite-
rio defendido por los órganos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en materia
sancionadora. Sin embargo, ninguno de ellos entra a analizar la proporcionalidad del régimen
sancionador introducido por el legislador, ya que desde el inicio existe falta de motivación en la
apreciación de la culpabilidad. El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en la Sentencia
85/2020, de 27 de febrero, sienta doctrina novedosa al entrar en el fondo del asunto y cuestionar
abiertamente la proporcionalidad del régimen sancionador.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 163-174 | 163
X. Orfila Sans Tributación

1. Supuesto de hecho

El día 30 de octubre de 2018, el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de

Extremadura, por medio de resolución, procedió a la desestimación de la reclamación eco-
nómico-administrativa interpuesta contra el acuerdo resultante del procedimiento inspector
iniciado el 25 de marzo de 2015 por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT),
por el que se impuso una sanción por la comisión de la infracción tributaria consistente en
la falta de prestación de la declaración informativa sobre bienes y derechos situados en el
extranjero, modelo 720, del ejercicio 2012. El actor no presentó el modelo 720 de declara-
ción informativa sobre bienes y derechos situados en el extranjero en el año 2012 cuando
lo cierto es que era titular de cinco cuentas corrientes en el Reino Unido y sí presentó la de-
claración correspondiente al año 2013. La Orden HAP/72/2013, de 30 de enero, por la que
se aprueba el modelo 720, contenía una disposición transitoria específica para el plazo de
presentación del modelo 720 correspondiente al ejercicio 2012, que tendría lugar entre el 1
de febrero y el 30 de abril de 2013.

El escrito interpuesto por la parte reclamante fundamenta sus alegaciones en torno al

régimen sancionador articulado por la mencionada orden, que vino a crear el modelo 720, y
que según el reclamante vulnera el principio de proporcionalidad. Concretamente, según el
recurrente, se afecta a principios fundamentales del derecho de la Unión Europea (UE), tales
como la libre circulación de capitales prevista en el artículo 65 del Tratado de Funcionamien-
to de la Unión Europea (TFUE), la libertad de prestación de servicios del artículo 56 del TFUE
y, adicionalmente, la libertad de establecimiento referida en el artículo 49. El recurrente sos-
tiene sus argumentos a través de referencias constantes a la investigación abierta por parte
de la Comisión Europea contra España y que ha concluido, con carácter preliminar, en que
la normativa española articulada en torno al modelo 720 podría contravenir el derecho de la
UE, al menos en relación con la imprescriptibilidad del derecho de la Administración a re-
gularizar la situación tributaria del contribuyente y, probablemente, el régimen sancionador.

El TEAR de Extremadura profundiza en el dictamen motivado de la Comisión Europea

contra España relativo al modelo 720 de fecha 15 de febrero de 2017. Según el TEAR, este
dictamen no deja de ser una fase previa a un proceso contencioso, cuya competencia para

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 Análisis doctrinal Modelo 720: inicio cómputo plazo de
y jurisprudencial prescripción y régimen sancionador

dirimir tales cuestiones recaerá sobre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
Por tanto, y en relación con las actuaciones de la Comisión Europea, no debe darse más
importancia de la que verdaderamente puede llegar a tener. En último lugar, el TEAR deses-
tima en su totalidad la reclamación, confirmando el acto impugnado; si bien es cierto que de
forma incompleta y breve, al referirse a la validez de la sanción impugnada y justificando la
existencia de la culpabilidad. Sin embargo, no por ello se entiende que exista una respuesta
genérica y no queda imprejuzgada la pretensión anulatoria planteada por la parte demandante.

2. Doctrina del tribunal

El recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencio-

so-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Extremadura, que se pronunció
por medio de la Sentencia 85/2020, de 27 de febrero (rec. núm. 47/2019 –NFJ077466–),
sentando doctrina novedosa al entrar en el fondo del asunto y cuestionar abiertamente la
proporcionalidad del régimen sancionador de la disposición adicional decimoctava de la
Ley general tributaria (LGT). Anteriormente, el TSJ de Extremadura, por medio de la Sen-
tencia 445/2019, de 19 de diciembre (rec. núm. 260/2019 –NFJ076698–), vino a reforzar
considerablemente la postura asentada en nuestro ordenamiento jurídico por la Sentencia
474/2018, de 16 de mayo, del TSJ de Castilla y León (rec. núm. 529/2017 –NFJ078556–), en
la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo al confirmar el acuer-
do de liquidación, pero anulando el acuerdo sancionador derivado de la presentación fuera
de plazo del modelo 720.

La resolución judicial que se analiza a continuación somete a análisis tres cuestiones

básicas íntimamente ligadas a la legalidad o no del citado modelo 720.

En primer lugar, el TSJ de Extremadura entra a analizar la compatibilidad de la obliga-

ción de información de los bienes situados en el extranjero con el derecho de la Unión. Así,
el mencionado tribunal no se conforma con la argumentación expuesta por el TEAR de Ex-
tremadura y profundiza en la misma línea a través del exhaustivo análisis realizado por el
Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en la Resolución de 14 de febrero de
2019 (RG 529/2016 –NFJ073231–). Sin ánimo de ahondar en la compatibilidad del modelo
720 con el derecho de la Unión, el TEAC justifica su validez con base en lo dispuesto en el
artículo 65.1 a) del TFUE, que dice que:

1. Lo dispuesto en el artículo 63 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Esta-

dos miembros a:

a) aplicar las disposiciones pertinentes de su derecho fiscal que distingan entre

contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con
respecto a los lugares donde esté invertido su capital [...].

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 163-174 | 165
X. Orfila Sans Tributación

Por tanto, a juicio del TEAC, incluso si las disposiciones pudiesen llegar a ser conside-
radas restrictivas del derecho a la libertad de circulación de capitales, están plenamente
justificadas al ir destinadas a evitar el fraude y la evasión fiscal; hecho que queda ampara-
do por la jurisprudencia reiterada del TJUE.

En segundo lugar, el TSJ de Extremadura se pronuncia sobre la proporcionalidad de la

«imprescriptibilidad» o, también en palabras de este mismo TSJ, «inicio del cómputo del
plazo de prescripción en relación con las ganancias patrimoniales no justificadas». Nueva-
mente, el tribunal se remite a lo dicho por el TEAC en la mencionada Resolución de 14 de
febrero de 2019, que defiende que el régimen jurídico aplicable a la figura de la prescrip-
ción no aparece regulado por el derecho de la Unión, remitiéndose este último a lo dicho
por cada uno de los ordenamientos jurídicos internos, siempre y cuando no sean contrarios
a los principios del derecho de la Unión, especialmente los de efectividad y equivalencia.

Dada la gravedad que conlleva el fraude fiscal y la dificultad adicional que supone por la
Administración tributaria de tener conocimiento de los bienes localizados en el extranjero,
el legislador introdujo en el artículo 39.2 de la Ley del impuesto sobre la renta de las perso-
nas físicas (LIRPF) que las ganancias patrimoniales no justificadas derivadas de los bienes
en el extranjero deberán imputarse al periodo más antiguo de los no prescritos del valor de
tenencia o adquisición de todos los bienes y derechos respecto de los que no se hubiese in-
formado a la Administración tributaria española. No cabe duda de que el hecho de modificar
el tradicional cómputo del plazo de prescripción supone una grave consecuencia estableci-
da por el legislador. Sin embargo, el TSJ de Extremadura justifica su validez y congruencia
con el ordenamiento jurídico español, en la medida en que la deslocalización y ocultación
de bienes en el extranjero es especialmente gravosa para la Administración tributaria, apro-
vechándose el contribuyente de las dificultades que todavía en la actualidad existen entre
los Estados para un efectivo intercambio de información sobre este tipo de bienes y rentas.

En último lugar, se procede a tratar la proporcionalidad del régimen sancionador, también

conocido por ser uno de los puntos que mayor controversia ha generado desde los inicios
de la entrada en vigor del modelo 720 y cuya legalidad ha sido puesta en tela de juicio por
la propia Comisión Europea. La argumentación realizada por el TSJ de Extremadura en este
punto es, quizá, la de mayor interés con relación a la tan debatida obligación de presentar
la declaración sobre bienes y derechos en el extranjero e impuesta por España.

En este caso, tanto el TSJ de Extremadura como el TEAC hacen referencia a la existencia
de dos tipos de obligaciones tributarias de distinta naturaleza. Esto es, la obligación formal
derivada de la presentación del modelo 720 y la obligación derivada del IRPF, que tiene natu-
raleza material y sustantiva. Por tanto, se trata de obligaciones distintas, si bien íntimamente
conectadas entre sí, ya que la ganancia patrimonial no justificada toma como presupuesto
necesario la falta de presentación en plazo de la obligación formal de informar sobre los bie-
nes y derechos. Asimismo, en otros pronunciamientos, como en la Sentencia 445/2019, de
19 de diciembre (rec. núm. 260/2019 –NFJ076698–), el TSJ de Extremadura determinó que el

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 Análisis doctrinal Modelo 720: inicio cómputo plazo de
y jurisprudencial prescripción y régimen sancionador

hecho de que se presente fuera de plazo la declaración informativa no evita que se produzca
el nacimiento de la obligación material, así como tampoco las sanciones que pudiesen de-
rivarse de esta última, siempre y cuando quede justificada la culpabilidad del contribuyente.

Para poder proceder a imponer una sanción es necesario previamente que se califique
de constitutiva de infracción tributaria la conducta del interesado. No podemos olvidar la
importancia del reconocimiento por el TEAC y la jurisprudencia de la aplicación en el ám-
bito tributario de los principios constitucionales y penales en materia sancionadora. Así,
los principios de presunción de inocencia y presunción de buena fe actúan como la piedra
angular en materia sancionadora, sin que nadie pueda ser sancionado por responsabilidad
objetiva, siendo necesario que se demuestre la existencia del elemento intencional o cul-
pabilidad para poder apreciar infracción tributaria.

En el presente caso, según el TSJ de Extremadura, el acuerdo sancionador parte de los

hechos acreditados en el procedimiento de inspección y aprecia una conducta incumpli-
dora de la norma tributaria, existiendo suficientes referencias a las circunstancias fácticas
y subjetivas que motivan la imposición de la sanción. Según el tribunal, no cabe duda de
que el acuerdo contiene una motivación suficiente sobre la imputación de la infracción a la
parte actora; requisito de motivación que debe analizarse en atención a las circunstancias
de cada supuesto de hecho. Por tanto, bajo el criterio del tribunal, no hay duda de que el
acuerdo sancionador contiene los elementos determinantes para conocer los hechos que
la Inspección ha valorado y una referencia a la conducta culpable del obligado tributario,
no existiendo automatismos en la imposición de la sanción, sino valoración de los hechos
y de la culpabilidad del obligado tributario.

El TSJ de Extremadura, una vez justificada la actuación de la Administración tributaria

de acuerdo con lo estipulado en el ordenamiento jurídico tributario y acreditada válidamente
la culpabilidad del contribuyente, entra por primera vez a analizar el cumplimiento de la
legalidad y el principio de proporcionalidad en relación con la conducta de la parte actora.

Desde el punto de vista del principio de legalidad, la disposición adicional decimoctava

de la LGT contiene tres apartados. Es el apartado segundo el que se refiere al régimen de
infracciones y sanciones, sin hacer remisión alguna a su desarrollo por norma reglamen-
taria, ya que el mismo describe la conducta típica y se agota en la propia definición legal.

El apartado segundo de la disposición decimoctava de la LGT establece que:

Constituyen infracciones tributarias no presentar en plazo y presentar de forma

incompleta, inexacta o con datos falsos las declaraciones informativas a que se
refiere esta disposición adicional.
También constituirá infracción tributaria la presentación de las mismas por medios
distintos a los electrónicos, informáticos y telemáticos en aquellos supuestos en
que hubiera obligación de hacerlo por dichos medios.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 163-174 | 167
X. Orfila Sans Tributación

Las anteriores infracciones serán muy graves y se sancionarán conforme a las si-
guientes reglas:

a) En el caso de incumplimiento de la obligación de informar sobre cuentas en en-

tidades de crédito situadas en el extranjero, la sanción consistirá en multa pecu-
niaria fija de 5.000 euros por cada dato o conjunto de datos referidos a una misma
cuenta que hubiera debido incluirse en la declaración o hubieran sido aportados
de forma incompleta, inexacta o falsa, con un mínimo de 10.000 euros [...].

El TSJ de Extremadura empieza su argumentación por la necesidad de interpretar la pre-

sente disposición adicional decimoctava, y, más concretamente, los conceptos de datos
y grupos de datos de acuerdo con el principio de legalidad, no siendo posible, por tanto,
acudir a lo dicho en el artículo 42 bis del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que
se aprueba el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e
inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de apli-
cación de los tributos (RGGI), pues conduciría, en este concreto supuesto de hecho, a un
resultado claramente desproporcionado e incompatible con los principios y garantías del
derecho administrativo sancionador.

A efectos sancionadores, según el TSJ de Extremadura:

[…] lo importante es el incumplimiento de la obligación de suministrar información

sobre las cuentas en el extranjero, que solamente una de las cuentas en el Reino
Unido superaba el importe de 50.000 euros, que dos de las cuentas corrientes pre-
sentaban un saldo que no puede calificarse de importancia económica, que la infrac-
ción se comete no por el incumplimiento de una obligación tributaria material, sino
por el incumplimiento de una obligación tributaria formal, y que la infracción debe
considerarse una única infracción en atención a que el apartado 2 de la disposición
adicional decimoctava de la LGT no contiene una mención específica al reglamento.

Por todo ello, la sanción a imponer lo será por una única acción culpable en el mínimo
de 10.000 euros previstos en la disposición adicional decimoctava de la LGT. Esta sanción
es proporcionada a la gravedad del hecho cometido y el saldo de las cuentas corrientes no
declaradas, pues una sanción de mayor cantidad (como ha sido la de 125.000 € impuesta
por la Agencia Tributaria) es claramente incompatible, en este supuesto, con el principio de
proporcionalidad, consecuencia del principio de legalidad garantizado en el artículo 9.3 de
la Constitución española (CE).

3. Comentario crítico

Como hemos podido ver, el TSJ de Extremadura en sus últimas sentencias viene a con-
solidar una corriente que se inició con el primer pronunciamiento por parte del TSJ de Cas-

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 Análisis doctrinal Modelo 720: inicio cómputo plazo de
y jurisprudencial prescripción y régimen sancionador

tilla y León en la Sentencia 474/2018, de 16 de mayo (rec. núm. 529/2017 –NFJ078556–),

y que ha sido seguido por otras sentencias más recientes como la del TSJ de Cataluña
572/2019, de 20 de mayo (rec. núm. 158/2017 –NFJ074222–). Todas ellas someten a en-
juiciamiento el polémico modelo 720 y, en especial, su régimen sancionador, que ha sido
puesto en tela de juicio por la Comisión Europea, que interpuso recurso ante el TJUE con-
tra el Reino de España el 23 de octubre de 2019, asunto C-788/19. Existe coincidencia por
las mismas en la vulneración del principio de presunción de inocencia del contribuyente, ya
que los órganos de la AEAT no fundamentan los presupuestos subjetivos de la culpabilidad
del contribuyente, compuestos, a su vez, por una serie de elementos volitivos y cognos-
citivos, necesarios para garantizar la existencia de un ilícito administrativo; además de la
necesidad de acreditar el nexo de causalidad entre la conducta imputable al contribuyente
y la infracción contenida en las disposiciones administrativas. Sin embargo, ninguna sen-
tencia en la materia entra en el fondo del asunto para esclarecer si el modelo 720 y su nor-
mativa de desarrollo deben ser considerados contrarios al ordenamiento jurídico español,
o incluso plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE para ver si hay una posible vulne-
ración de derechos en el marco del derecho de la UE. Todas ellas entran exclusivamente a
analizar si existe suficiente motivación para acreditar la culpabilidad del contribuyente por
la presentación fuera de plazo del modelo 720 y, por tanto, proceder a interponer sanción.

Asimismo, es de especial interés el pronunciamiento del TSJ de Castilla y León en la

citada Sentencia 474/2018, de 16 de mayo (rec. núm. 529/2017 –NFJ078556–), en la que
se profundiza sobre la pasividad en la actuación por la Administración tributaria. El tribu-
nal llega a la conclusión de que el régimen sancionador debería haberse iniciado al poco
tiempo del incumplimiento de la obligación informativa por el contribuyente y de que esa
pasividad de dos años resulta un hecho tan negligente como el cumplimiento tardío por el
contribuyente de la presentación de la declaración informativa sobre bienes y derechos en
el extranjero, y culmina su razonamiento con el plazo de tres meses previsto en el artícu-
lo 209.2 de la LGT, a pesar de que en dicho artículo no se hace mención expresa de aquellos
regímenes sancionadores nacidos sin origen en un previo procedimiento tributario. Como
bien señala Alarcón (2019b):

[…] la sugestiva exégesis del TSJ en este orden de cuestiones no deja de ser, como
se ha dicho antes, un medio de ponderar la existencia del elemento subjetivo del
tipo infractor en el caso concreto, siendo así que no se puede sancionar a alguien
que cumple con un deber informativo, no de ingreso, 90 días tarde si la propia Ad-
ministración se permite demorar la respuesta de dos años, pues esa circunstancia
resulta contraria a la buena administración1 (p. 161).

1
El propio Alarcón (2019b, p. 161) matiza que, a pesar de ello, otros tribunales, como el TSJ de Madrid,
han validado una sanción impuesta por una presentación 9 días tarde de un formulario 720 sin entrar a
valorar este extremo y juzgando que cabe sancionar cualquier grado de negligencia (Sentencia de 14 de
noviembre de 2018 [rec. núm. 34/2018]).

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 163-174 | 169
X. Orfila Sans Tributación

A diferencia de los anteriores pronunciamientos judiciales de los TSJ, la sentencia que

estamos analizando supone una gran novedad que puede influir en futuros pronunciamien-
tos judiciales contrarios a las actuaciones de los órganos de inspección de la AEAT deriva-
das de la obligación de presentar la declaración de información de bienes y derechos en el
extranjero y sus considerables sanciones ante su incumplimiento. Por primera vez, un TSJ
entra en el fondo del asunto al confirmar la existencia de culpabilidad del contribuyente ante
la falta de presentación del modelo 720, pero, además, determina que las sanciones deri-
vadas de dicho incumplimiento son excesivamente gravosas y desproporcionadas, hasta
el punto de vulnerar el principio de proporcionalidad, consecuencia del principio de legali-
dad del artículo 9.3 de la CE.

En primer lugar, es conveniente destacar el hecho de que el TSJ de Extremadura entre a

analizar la compatibilidad del modelo 720 con el derecho de la Unión. Según Alarcón (2019b):

[…] lo primero que cabe plantearse ante la lectura de esta resolución judicial es
cuál hubiera sido la decisión tomada por el TSJ de Castilla y León si hubiera teni-
do conocimiento en este supuesto de hecho concreto de la completitud del dic-
tamen motivado emitido por la Comisión Europea, tras haberse hecho público su
contenido (p. 156).

En nuestro caso, no cabe duda de que el TSJ de Extremadura entra en el fondo de la

cuestión y defiende una postura completamente paralela a la de la Resolución del TEAC
de 14 de febrero de 20192. En nuestra opinión y en la línea defendida por el TSJ de Extre-
madura, el modelo 720 no viene a vulnerar principios básicos del TFUE, tales como el de la
libertad de circulación de capitales. En varias ocasiones, el TJUE se ha pronunciado sobre
la posible vulneración por parte de un Estado miembro del TFUE con base en la distinta si-
tuación en la que se encuentran quienes invierten en bienes y derechos en el extranjero en
comparación con quienes invierten en el interior de un Estado. En la Sentencia del TJUE
(Sala 4.ª) de 11 de junio de 2009, asuntos acumulados C-155/08 y C-157/08 (NFJ033558),
X y Passenheim-van Schoot, se consolida el principio de que, por razones imperiosas de
interés general, entre las que se encuentran las necesidades de garantizar la eficacia de los
controles fiscales, puede justificarse una restricción al ejercicio de las libertades de circu-
lación garantizadas por los tratados. Además, el TJUE defiende que los Estados miembros
puedan adoptar las medidas que consideren oportunas para impedir las infracciones a su
derecho, y en particular en materia fiscal. Por su parte, la exposición de motivos de la Ley
7/2012, de 29 de octubre, justifica la implantación de la disposición adicional decimoctava
de la LGT y otras medidas sancionadoras contra el fraude fiscal como consecuencia de:

2
Los últimos pronunciamientos judiciales también defienden posturas similares sobre el respeto del
derecho de la Unión en relación con el modelo 720 (vid. las Sentencias del TSJ de Extremadura de 19 de
diciembre de 2019 [rec. núm. 260/2019 –NFJ076698–] y del TSJ de Cataluña de 20 de mayo de 2019 [rec.
núm. 158/2017 –NFJ074222–], entre otras).

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 Análisis doctrinal Modelo 720: inicio cómputo plazo de
y jurisprudencial prescripción y régimen sancionador

[…] la globalización de la actividad económica en general, y la financiera en parti-

cular, así como la libertad en la circulación de capitales, junto con la reproducción
de conductas fraudulentas que aprovechan dichas circunstancias, hacen acon-
sejable el establecimiento de una obligación específica de información en mate-
ria de bienes y derechos situados en el extranjero. De esta forma, a través de la
disposición adicional decimoctava que se incorpora a la Ley general tributaria, se
establece dicha obligación de información, así como la habilitación reglamenta-
ria para su desarrollo. La obligación se completa con el establecimiento en dicha
disposición del régimen sancionador en caso de incumplimiento de la obligación.

Por tanto, a la vista de todo ello, creemos fundamentada la posición del TSJ de Extrema-
dura, ya que, incluso en el caso de que se vulnerase el derecho a la libertad de circulación
de capitales, este no es absoluto y puede verse limitado cuando existan razones imperiosas
de interés general, tales como la protección del sistema fiscal de los Estados miembros.

Por lo que se refiere a la regla de imprescriptibilidad a que da lugar el nuevo apartado

2 del artículo 39 de la LIRPF en relación con las ganancias no justificadas, es importante,
como señala Alarcón (2019a), «hacer especial hincapié en su comparación con actividades
delictivas muy graves –genocidio, terrorismo, violación de derechos humanos– y su irra-
cionalidad con respecto a otros plazos de prescripción como el previsto genéricamente
para las deudas en el Código Civil» (p. 82). Además, el TSJ de Extremadura en la sentencia
objeto de análisis hace referencia a la Sentencia del TJUE de 11 de junio de 2009, asun-
tos acumulados C-155/08 y C-157/08 (NFJ033558), en la que se justifica la fijación de un
plazo más largo en el caso de bienes poseídos en otro Estado miembro, pero no a un plazo
indefinido. Sin embargo, el TSJ de Extremadura omite hacer referencia a otro pronuncia-
miento posterior del TJUE en la Sentencia de 15 de septiembre de 2011, asunto C-132/10
(NFJ044030), en la que se manifiesta que la ampliación del plazo de prescripción de 2 a 10
años por la normativa belga relativa a bienes en el extranjero sí resultaba desproporcionada.

A continuación pasamos a hacer referencia a la proporcionalidad del régimen sanciona-

dor, a nuestro modo de ver, el punto de mayor relevancia en el pronunciamiento judicial por
parte del TSJ de Extremadura. Hasta el momento, los órganos de la AEAT, para justificar
las considerables sanciones derivadas del incumplimiento de la obligación formal prevista
en la disposición adicional decimoctava de la LGT, acudían al artículo 42 bis, entre otros,
del RGGI con la finalidad de justificar qué debe entenderse por «cada dato o conjunto de
datos referidos a una misma cuenta/elemento patrimonial individualmente considerable/
bien inmueble que hubiera debido de incluirse en la declaración o hubieran sido aportados
de forma incompleta, inexacta o falsa». El TSJ de Extremadura, con el ánimo de evitar im-
poner una sanción desproporcionada al caso concreto, realiza una interpretación discutible
desde el punto de visto técnico. El tribunal considera que únicamente debe sancionarse la
falta de presentación o la presentación incorrecta de la declaración informativa, sin tener en
cuenta la cantidad de bienes o derechos a declarar, o, lo que vendría a ser lo mismo, cada
dato o conjunto de datos, ya que de lo contrario se trataría de sanciones que deberían ser

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 163-174 | 171
X. Orfila Sans Tributación

calificadas de inconstitucionales por vulnerar preceptos básicos como el de proporcionali-

dad o de no confiscatoriedad3.

Si bien consideramos que el actual régimen sancionador articulado por el legislador en

torno al modelo 720 es sumamente gravoso, no creemos que la interpretación realizada
por el TSJ de Extremadura sea la más idónea desde el punto de vista técnico. El hecho de
que el mismo considere que no debe tenerse en cuenta «cada dato o conjunto de datos» a
la hora de imponer la sanción supone realizar una interpretación sumamente laxa e incluso
contraria a la propia voluntad del legislador, con la intención de salvar la inconstitucionali-
dad de dicha disposición adicional.

Asimismo, si bien son numerosas las críticas hacia el modelo 720 diseñado por el legis-
lador4, el único pronunciamiento judicial para esclarecer su compatibilidad con el derecho
fundamental del TFUE a la libre circulación de capitales ha sido realizado por la Audiencia
Nacional (AN) en la Sentencia 671/2014, de 24 de febrero. En esta, se desestima el recurso
contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden HAP/72/2013, de 30 de enero, por
ser dicha orden ministerial ajustada a derecho, incluyendo el régimen sancionador a pesar
de ser especialmente gravoso en consideración con el resto de sanciones tributarias del
ordenamiento jurídico tributario. Más concretamente, la AN dispone que:

[…] al no contener la Orden Ministerial HAP/72/2013 impugnada otras determina-

ciones que las ya previstas en normas de rango superior y que han de cumplirse
materialmente mediante la presentación del modo aprobado, o las correspondien-
tes a los aspectos formales de la obligación específica de información, no puede
sostenerse que la orden ministerial en cuestión haya venido a establecer restric-
ciones del derecho a la libre circulación de capitales en los términos que se dice
en la demanda. Y la circunstancia de que la información proporcionada en el mo-
delo, en función de su inexactitud u omisión, pueda determinar la comisión de las
infracciones establecidas y la imposición de las sanciones correspondientes no

3
«Ha trascendido algún caso concreto en el que precisamente las dudas acerca de la constitucionalidad
del régimen sancionador del formulario informativo de continua referencia han determinado que el órgano
sancionador ponderara la sanción a imponer, llevándola por el terreno de las infracciones por fuera de
plazo –a saber, 100 € por dato con un mínimo de 1.500 €– en un supuesto en el que a tal extemporanei-
dad se unía la formulación errónea del modelo –con posible sanción, entonces, de 5.000 € por dato con
un mínimo de 10.000 €–, aplicando además el mínimo sancionable de 1.500 € con independencia del
número de datos declarados extemporáneamente, porque, en otro caso, y de acuerdo a la transcripción
literal de un acuerdo sancionador dictado por una delegación de la AEAT en relación con la aplicación del
régimen sancionador formal de continua referencia, daría como resultado importes desorbitantes que en
algunos casos serían claramente inconstitucionales» (Alarcón, 2019b, p. 160).
4
Autores como Calvo (2019, pp. 24-25) y Fayos y Tanco (2015, pp. 1-3) consideran que no hay duda de
que el modelo 720 supone un ataque al principio de la libre circulación de capitales e incluye un régimen
sancionador completamente desproporcionado.

172 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 163-174
 Análisis doctrinal Modelo 720: inicio cómputo plazo de
y jurisprudencial prescripción y régimen sancionador

permite considerar que las determinaciones de la orden impugnada, en sí mismas,

comporten el establecimiento de un régimen sancionador susceptible de determi-
nar la restricción a la libertad de circulación de capitales. Lo que, por tanto, y sin
mayores precisiones, hace innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial
postulada en la demanda.

No cabe duda de que la última opinión sobre la legalidad de la normativa que engloba el
modelo 720 recaerá sobre lo que diga el TJUE. Sin embargo, en nuestra opinión y siguien-
do lo dicho por el TSJ de Extremadura y el TEAC, no consideramos que se esté afectando
a derechos básicos de la UE, en la medida en que las actuaciones del legislador van enca-
minadas a garantizar el respeto del sistema tributario español. Los nuevos fenómenos de
la globalización y liberalización que estamos viviendo están facilitando la deslocalización
de los residentes en España y, por tanto, la ocultación de bienes en el extranjero ante la
Administración tributaria. El hecho de buscar amparo en el principio de seguridad jurídica
del artículo 9.3 de la CE para justificar una conducta defraudatoria no consideramos que
sea apropiado que prospere. Es necesario, dentro de los límites que marca el ordenamien-
to jurídico español y europeo, dotar a la Administración tributaria de los medios necesarios
para poder hacer frente a las nuevas formas de actuar en la sociedad, marcada por cam-
bios constantes ante la disrupción de la economía digital.

En último lugar, hemos echado en falta que la sentencia del TSJ de Extremadura se ma-
nifestase sobre la gravedad de las sanciones derivadas de la disposición adicional primera
de la Ley 7/2012, de 30 de octubre, ya que, en el presente caso, no concurrían los presu-
puestos necesarios para ello al acreditar el contribuyente que se trataba de dinero del que
ya disponía antes de fijar su residencia fiscal en España. Sin perjuicio de la gravedad que
supone el porcentaje del 150 % del importe de la base de la sanción, constituida esta por
la cuota íntegra resultante de la aplicación del artículo 39.2 de la LIRPF, creemos que es
de especial relevancia el nuevo criterio fijado por la Dirección General de Tributos (DGT) en
la Consulta vinculante V1434/2017, de 6 de junio (NFC065120). En dicha consulta, la DGT
analiza la posibilidad de admitir la regularización voluntaria, aunque extemporánea, del in-
cumplimiento derivado de la falta de presentación en plazo de la obligación de información,
y que ha llevado a imponer por los órganos de la AEAT la sanción, a nuestro juicio despro-
porcionada en estos casos, del 150 % por remisión a la disposición adicional primera de la
Ley 7/2012. De forma acertada, la DGT procede a realizar una interpretación sistemática
y teleológica de los preceptos afectados, en aras de garantizar la uniformidad del ordena-
miento jurídico tributario. Por ello es necesario tratar de forma conjunta la presentación de
autoliquidaciones extemporáneas a las que se refiere el artículo 27 de la LGT, la ganancia
patrimonial no justificada del artículo 39.2 de la LIRPF y la disposición adicional primera de
la Ley 7/2012. A pesar de que el artículo 39.2 de la LIRPF somete el tratamiento de esas ga-
nancias patrimoniales como no justificadas (incluido el régimen sancionador) con base en el
incumplimiento del plazo para presentar la declaración informativa sobre bienes y derechos
en el extranjero, la propia DGT defiende que es necesario habilitar la posibilidad de acudir
a la regularización voluntaria de la obligación tributaria principal a través de una autoliqui-

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 163-174 | 173
X. Orfila Sans Tributación

dación extemporánea en los términos del artículo 27 de la LGT. De esta forma, se garantiza
que el mero hecho de presentar el modelo 720 fuera de plazo no conlleve necesariamente
la aplicación de la sanción regulada en la disposición adicional primera de la Ley 7/2012.
Por tanto, con base en el nuevo criterio fijado por la DGT, el contribuyente puede simultá-
neamente regularizar su situación por la vía de la autoliquidación extemporánea, siéndole
de aplicación los recargos del artículo 27 de la LGT.

Referencias bibliográficas

Alarcón García, E. (2019a). Final del procedi- Calvo Vérgez, J. (2019). La presentación del
miento de infracción frente al modelo 720: modelo 720 (declaración informativa sobre
un dictamen digno de reflexión. Revista de bienes y derechos situados en el extran-
Contabilidad y Tributación. CEF, 431, 69-90. jero) y su compatibilidad con el ordena-
miento comunitario. Actualidad Jurídica
Alarcón García, E. (2019b). Régimen sancio-
Aranzadi, 11, 39-81.
nador formal del modelo 720. Análisis de la
STSJ de Castilla y León de 28 de noviem- Fayos Cobos, C. y Tanco, P. (2015). Modelo
bre de 2018, rec. núm. 144/2018. Revista 720: el fin no justifica los medios. Actuali-
de Contabilidad y Tributación. CEF, 434, dad Jurídica Aranzadi, 911, 7.
152-162.

Bibliografía

Fernández Torrijos, M. (2019). Dictamen de la tades comunitarias y el régimen del modelo

Comisión Europea: infracción de las liber- 720. Actualidad Jurídica Aranzadi, 951, 9.

174 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 163-174
 Contabilidad
Estudios

La Responsabilidad Corporativa de Emergencia en

tiempos de conmoción: Un marco para el análisis de
la respuesta empresarial a la COVID-19

Francisco Javier Forcadell Martínez

Universidad Rey Juan Carlos. Madrid

Elisa Aracil Fernández

Universidad Pontificia Comillas, ICADE. Madrid

Este trabajo ha obtenido el 1.er Premio «Estudios Financieros» 2020 en la modalidad de Contabilidad y
Administración de Empresas.

El jurado ha estado compuesto por: don Santiago Durán Domínguez, don Pablo de Andrés Alonso, doña
Silvia Gómez Ansón, don Francisco Javier Martínez García, doña Araceli Mora Enguidanos, doña Esther
Ortiz Martínez y don José Pla Barber.

Los trabajos se presentan con seudónimo y la selección se efectúa garantizando el anonimato de los autores.

Extracto

La Responsabilidad Social Corporativa (RSC) se ha convertido en omnipresente en las empresas

de la actualidad. Las actividades de RSC se han orientado tradicionalmente hacia el logro de un
impacto en los stakeholders durante periodos de cierta estabilidad en la sociedad. Sin embargo,
de manera inesperada, este contexto se vio violentamente alterado cuando surgió la pandemia
por COVID-19 a principios de 2020. Esta situación fue especialmente grave en algunos países
como España. Para lograr una respuesta efectiva a esta emergencia, es necesario un enfoque
radicalmente diferente de la RSC, que denominamos Responsabilidad Corporativa de Emergencia
(RCE). Analizamos las diferentes acciones realizadas por las empresas que operan en España
durante la pandemia de COVID en 2020. Para ello desarrollamos un marco de análisis que cla-
sifica las diferentes respuestas corporativas en cuatro categorías: selectiva, simbólica, reactiva
y solidaria. Identificamos a través de las cuatro categorías la respuesta más efectiva socialmente
tras una emergencia, que se basa en la existencia de capacidades dinámicas internas, tales
como la capacidad de detección, la orientación hacia la ética y la construcción de alianzas.

Palabras clave: RSC; capacidades dinámicas; COVID; emergencia.

Fecha de entrada: 01-06-2020 / Fecha de aceptación: 18-09-2020

Cómo citar: Forcadell Martínez, F. J. y Aracil Fernández, E. (2020). La Responsabilidad Corporativa de

Emergencia en tiempos de conmoción: Un marco para el análisis de la respuesta empresarial a
la COVID-19. Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451, 175-208.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208 | 175
 Corporate Emergency Responsibility in times
of shock: An analytical framework of corporate
responses to the COVID-19

Francisco Javier Forcadell Martínez

Elisa Aracil Fernández

Abstract

CSR has become omnipresent in companies today. CSR activities has been traditionally orien-
ted to achieve an impact on stakeholders during periods of certain society calm. Nevertheless,
suddenly this context broke when the epidemic of COVID-19 emerged at the beginning of 2020.
This situation was especially severe in some countries such as Spain. This has required a radically
different approach to CSR in order to achieve an effective response to this emergency, that we
label Corporate Emergency Responsibility. We analyse the immediate social actions reported
by companies operating in Spain during the 2020 COVID pandemic. We build a framework that
classify the different corporate responses into four categories: Selective, Symbolic, Reactive
and Supportive. We identify across the four categories the most socially effective response after
a shock, that is based in strong internal dynamic capabilities, such as sense, ethics-focused
and partnership building.

Keywords: CSR; dynamic capabilities; COVID; emergency.

Citation: Forcadell Martínez, F. J. y Aracil Fernández, E. (2020). La Responsabilidad Corporativa de Emergencia

en tiempos de conmoción: Un marco para el análisis de la respuesta empresarial a la COVID-19.
Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451, 175-208.

176 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208
 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

Sumario

Introducción
1. La respuesta empresarial a la emergencia social, sanitaria y económica provocada por la
COVID-19: El caso de España
2. RCE: Un marco de análisis para su definición
2.1. Dimensiones clave para categorizar las actividades de RCE: tiempo de respuesta y
alcance
2.2. Un marco de análisis para la RCE

3. Análisis de los diferentes tipos de actividades de RCE

3.1. RCE selectiva
3.2. RCE simbólica
3.3. RCE reactiva
3.4. RCE solidaria

4. Lecciones de las iniciativas de RCE de alto impacto en momentos de emergencia

4.1. Capacidades dinámicas como facilitadoras de RCE
4.2. Detección, orientación ética y alianzas: Capacidades dinámicas como inductoras de
una RCE solidaria
4.2.1. Detección
4.2.2. Orientación ética
4.2.3. Alianzas
4.2.4. Multiplicidad de actividades de RCE
4.2.5. Hacia una definición de RCE solidaria

5. Conclusiones

Referencias bibliográficas

Bibliografía

Apéndice 1

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208 | 177
F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

Introducción

Las iniciativas de Responsabilidad Social Corporativa (RSC) se han orientado tradicio-

nalmente hacia el logro de un impacto en los stakeholders durante periodos de cierta calma
y estabilidad de la sociedad. Sin embargo, las emergencias provocadas por desastres de
diferente tipo provocan una gran presión para que las empresas participen en la resolución
de problemas que acucian a la sociedad, tal y como ocurrió con la pandemia generada por
la COVID-19. La COVID-19 desafió dramáticamente la salud pública mundial debido a sus
patrones de propagación rápidos y elevados y a su tasa de mortalidad. Como resultado, se
impusieron medidas drásticas de confinamiento a la mitad de la humanidad. Ante una emer-
gencia social y de salud de este tipo, la respuesta de las empresas es crucial para aliviar
el sufrimiento y crear mayores niveles de resiliencia en la sociedad (Flynn, 2008; Johnson
et al., 2011). La evidencia sugiere que la ayuda proporcionada por las empresas constituye
una parte sustancial de la ayuda de emergencia total (Ballesteros et al., 2017). Por ejemplo,
el sector privado suministró más del 10 % de máscaras y equipos médicos de protección
en varias regiones españolas durante la pandemia COVID-19.

Desafortunadamente, no todas las compañías logran brindar apoyo efectivo tras un de-
sastre. Aunque la literatura ha analizado la respuesta empresarial ante un desastre o evento
catastrófico desde diversos ángulos, carecemos de un marco para analizar efectivamente la
RSC en situaciones de emergencia. Por esa razón, proponemos un marco conceptual para
(1) identificar las dimensiones clave de las acciones de ayuda de emergencia y proporcionar
una tipología, (2) determinar cómo las características organizativas de una empresa influyen
en su ayuda de emergencia tras un desastre y (3) su impacto social derivado.

Seguimos un enfoque inductivo-deductivo para desarrollar un marco de Responsabilidad

Corporativa de Emergencia (RCE) en el contexto de una emergencia sanitaria (COVID-19),
que se convirtió en una emergencia global (a diferencia de la mayoría de la literatura cen-
trada en desastres naturales locales o desastres provocados por el hombre). Analizamos
237 acciones sociales de 111 empresas durante las 7 semanas iniciales inmediatas de la
pandemia para el caso de España. Para cada uno de los casos, identificamos y analizamos

178 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208
 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

dos dimensiones clave correspondientes a la ayuda corporativa: el alcance de las iniciati-

vas desarrolladas durante la emergencia y la rapidez en la respuesta. Estas dimensiones
permiten clasificar cada una de las acciones en nuestro marco RCE que consta de cuatro
tipos diferentes: selectiva, simbólica, reactiva y solidaria. Descubrimos que la ayuda que
consiste en una RCE solidaria conlleva el mayor impacto social entre las diferentes inicia-
tivas corporativas de ayuda tras un desastre. Las RCE solidaria está conformada por una
respuesta rápida, un amplio alcance de las iniciativas, y está respaldado por sólidas capa-
cidades dinámicas internas.

Este trabajo ofrece algunas contribuciones de utilidad para las empresas y el sector pú-
blico en sus intentos de contribuir a ayudar a la sociedad en tiempos de conmoción. Prime-
ro, las empresas que poseen capacidades dinámicas internas basadas en a) capacidades
de detección, apoyadas en un fuerte liderazgo, b) capacidades relacionadas con la orien-
tación hacia la ética, generadas tras una experiencia previa en RSC, y c) capacidades de
construcción de alianzas, como un instrumento eficaz para aprovechar las capacidades in-
dividuales de las empresas, están en mejores condiciones para contribuir de manera efec-
tiva a la sociedad a través de las actividades de RCE. Además, nuestro marco de análisis
permite diferenciar entre actividades de RCE genuinas y actividades de RCE oportunistas
o de greenwashing. Por otra parte, explicamos las razones tras una respuesta de RCE no
óptima, a pesar de que la empresa tenga una intención genuina de ayuda a la sociedad.
Argumentamos que esto se debe a la falta de capacidades dinámicas que permitan una
respuesta inmediata y efectiva a la emergencia.

Finalmente, este trabajo proporciona una mejor comprensión de una acción específica
de RSC tras una situación de emergencia global y, por lo tanto, contribuye a la literatura
sobre RSC enfocada a aliviar las consecuencias de desastres (Johnson et al., 2011; Mad-
sen y Rodgers, 2015) y la literatura sobre innovación y cooperación entre diferentes stake-
holders (Powell et al., 1996; Seitanidi et al., 2010; Svendsen y Laberge, 2005).

1. L
 a respuesta empresarial a la emergencia social, sanitaria y
económica provocada por la COVID-19: El caso de España

Los desastres con un alto impacto son episódicos y difíciles de anticipar, como ocurre
con los brotes epidémicos. Estos episodios pueden ser muy peligrosos debido a una rápi-
da escalación y dispersión geográfica (Ivanov, 2020). Este es el caso del brote de COVID-
19, que fue reconocido como pandemia por la Organización Mundial de la Salud el 11 de
marzo de 2020. Debido a la rápida propagación del virus, la gravedad de sus síntomas, las
medidas drásticas de bloqueo implementadas por los gobiernos y las cargas psicológicas
en los individuos (Van Bavel et al., 2020), se convirtió en un problema social, económico y de
salud global. España, uno de los epicentros del desastre, declaró el estado de emergencia
el 14 de marzo de 2020. Esta repentina situación desbordó y colapsó el sistema nacional

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208 | 179
F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

de salud y confinó a 47 millones de personas, muchas de ellas en una situación económica

desesperada1. España fue uno de los países más afectados por la pandemia en términos
de infecciones y muertes. Además, las medidas de confinamiento se encontraron entre las
más duras del mundo. Esto instó a una respuesta, no solo del estado, sino de la sociedad
civil y, en particular, del mundo de los negocios.

Desde el brote, el país ha sido testigo de un flujo de solidaridad por parte de las empre-
sas que intentan mitigar los efectos sociales, económicos y de salud de la crisis. La literatura
considera como caso particular de RSC aquellos en los que las empresas proporcionan solu-
ciones oportunas y efectivas en áreas tradicionalmente cubiertas por los gobiernos (Scherer
et al., 2014). Por ejemplo, en los primeros días de la emergencia, el problema crítico fue la
escasez de equipo médico y material de protección. La empresa Inditex ofreció a las autori-
dades sanitarias sus instalaciones, logística y capacidad de distribución para distribuir más-
caras y equipos médicos. Además, la compañía pudo comprar equipos médicos de China,
adelantándose al gobierno, utilizando su know-how, experiencia local y cadena de provee-
dores en China. Otros ejemplos incluyen la aparición de redes o acuerdos de colaboración
temporales entre diferentes actores (público-privados o privados intra e intersectores) para
desarrollar soluciones urgentes a las necesidades emergentes. Es el caso de un acuerdo
de colaboración entre el Gobierno y diferentes empresas (Telefónica, Carrefour, IKEA, El
Corte Inglés y muchos otros) para construir y habilitar en 2 días un hospital de emergencia
(el más grande de España) con 5.500 camas de hospital y 500 camas de cuidados intensi-
vos en el Centro de Conferencias IFEMA en Madrid. Otras iniciativas incluyeron respues-
tas rápidas e innovadoras para adaptar el proceso de producción a la entrega de nuevos
productos que alivien el sufrimiento. Por ejemplo, las compañías automotrices SEAT y sus
proveedores fabricaron ventiladores automáticos con un motor de limpiaparabrisas adap-
tado. En la misma dinámica, las industrias de cuidado personal, como Procter & Gamble,
Puig o L’Oreal, adaptaron rápidamente sus instalaciones de fabricación para producir so-
lución hidroalcohólica en lugar de sus productos principales. Con la población confinada,
varias compañías ofrecieron recursos de entretenimiento de forma gratuita. Por ejemplo,
Grupo Planeta abrió su plataforma educativa y facilitó el acceso gratuito a muchos libros.
Del mismo modo, Vodafone y MásMóvil eliminaron la suscripción de su contenido de TV.

Sin embargo, no todas las iniciativas alcanzaron el mismo nivel de éxito en su objetivo
de luchar contra el colapso. Por lo tanto, nuestro objetivo es comprender los impulsores de
las mejores y peores intervenciones y por qué algunas acciones de ayuda consiguieron el
favor de la sociedad española y otras no. Para lograr este objetivo, comenzamos clasifican-
do las diferentes iniciativas de la empresa en categorías específicas de acciones (tabla 1).

1
Debido a los despidos temporales (ERTE) con un 70 % del salario y la elevada incidencia del trabajo
sumergido, el estricto confinamiento hizo imposible trabajar a aquellas personas bajo la economía su-
mergida. Sin subsidios oficiales, una importante parte de la población española dependía de ONG tales
como el Banco de Alimentos para cubrir sus necesidades básicas.

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 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

Tabla 1. Tipología de acciones de RCE durante la pandemia de COVID-19 en España

Adaptar y modificar Detener los procesos de producción tradicionales, adaptar la cadena

procesos productivos de producción para obtener nuevos productos necesarios durante la
pandemia, escalables y disponibles de manera urgente en los hospitales

Donaciones de productos de Donaciones de productos relacionados con la salud, ya sea produci-

salud dos por la empresa o comprados a otros proveedores.

Donaciones en especie Relacionadas con ayuda en primera línea (hospitales), como donacio-
nes textiles, de comida, electrónica, etc.., ya sean producidos por la
propia empresa o adquiridos.

Capacidad de distribución y Facilitar la obtención de material sanitario utilizando la capacidad lo-

almacenamiento gística de la empresa

Investigación sobre COVID-19 Nuevos tratamientos, vacunas e investigación en áreas distintas a

la medicina como nuevas apps para el seguimiento del virus o au-
todiagnóstico.

Financiación de emergencia Promover facilidades de pago a clientes (empresas financieras y no

financieras)

Soporte a empleados Conceder una paga extra a empleados en primera línea del virus, o
evitar despidos temporales.

Facilitar bienes culturales y de Oferta de servicios destinados a entretener a la población confinada.

entretenimiento

Iniciativas financieras Cancelar el dividendo o reducir salarios o bonos de miembros del

consejo de administración.

Fuente: elaboración propia.

Las acciones corporativas recogidas en la tabla 1 pueden implicar un impacto social

positivo en la salud, las infraestructuras, el bienestar de los empleados, los proveedores
y la sociedad. Junto con cada iniciativa de RCE (tabla 1), tratamos de identificar si se ha
llevado a cabo en asociación con gobiernos, otras empresas del mismo sector o de otro
sector, u otros stakeholders, como ONG. Las iniciativas de asociación pueden producirse
en cualquiera de las categorías de la tabla 1. Todas las empresas, independientemente de
su participación previa en acciones frente a emergencias, son susceptibles de ayudar. Las
empresas que promovieron iniciativas frente a la emergencia obtuvieron un grado variable
de éxito. Encontramos un grado diferente de impacto social entre las diversas iniciativas
de ayuda de las empresas que operan en España. En concreto, las acciones que muestran
una respuesta rápida junto con un amplio alcance muestran un mayor impacto social que
las respuestas tardías o las iniciativas limitadas.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208 | 181
F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

Dado que nos enfocamos en acciones corporativas dirigidas a lograr el alivio social, ana-
lizamos empresas que han sido previamente reconocidas por un conjunto de stakeholders,
por tanto ampliamente representativas de la sociedad (Orlitzky y Swanson, 2012). Para ello,
dentro del universo de empresas que contribuyen a paliar las consecuencias de la emergen-
cia, seleccionamos aquellas incluidas en MERCO España (Monitor Empresarial de Reputa-
ción Corporativa), que encuesta la reputación en función de las percepciones de múltiples
stakeholders, y ha sido ampliamente utilizada en anteriores estudios (Borda et al., 2017; Ce-
garra-Navarro y Martínez-Martínez, 2009; Odriozola y Baraibar-Diez, 2017; Sánchez y Soto-
rrío, 2007). El ranking anual de MERCO para 2019 incluye las 100 empresas más reputadas de
España, y por lo tanto conocidas, y este conforma el conjunto de empresas que analizamos.
Esto garantiza la inclusión de empresas internacionales con presencia local relevante, ya que
los componentes se derivan de encuestas a un conjunto de stakeholders relevantes. Ade-
más, y para garantizar la cobertura de todas las empresas importantes en España, incluimos
empresas incluidas en el IBEX35 que no coinciden con la lista de MERCO. Terminamos con
una lista de 111 empresas, nacionales y no nacionales, que operan en España (apéndice 1).

Utilizamos una metodología de análisis de contenido que permite recopilar, codificar, cuan-
tificar y analizar información cualitativa derivada de anuncios corporativos de sus iniciativas de
RCE. La literatura previa sobre el papel de la RSC en catástrofes ha aplicado esta metodología
(Ballesteros et al., 2017; Ballesteros y Useem, 2016; Johnson et al., 2011; Vourvachis, 2016).
La unidad de análisis es la empresa y la unidad de observación es la acción de RCE de cada
una de las empresas. La metodología para la recolección de datos se describe en la tabla 2.

Tabla 2. Metodología de recolección de datos

Proceso Descripción

Identificación de las actividades Herramientas de búsqueda: Lexis Nexis Software y Google News
de emergencia

Periodo temporal 4 de marzo de 2020 a 22 de abril de 2020 (1)

Búsquedas boleanas Términos: «ayuda», «donación», + «COVID» o «Coronavirus» + «España»

Análisis y codificación Se verificó la pertinencia de las acciones identificadas con los tipos de
de contenido ayuda de la tabla 1, y se codificaron de acuerdo a dichas categorías.

Control de calidad y Un 5 % de las acciones identificadas fueron seleccionadas al azar por

precisión de los datos otros investigadores. Las discrepancias se revisaron y se recodificaron
en caso necesario para validar la precisión del proceso.

(1) El confinamiento en España comenzó el 14 de marzo de 2020, aunque algunas medidas de contención se tomaron
con carácter previo.

Fuente: elaboración propia.

182 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208
 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

La distribución por tipos de acciones de RCE en las empresas analizadas se muestra en

la figura 1. La iniciativa más común fue la de donaciones en especie no directamente rela-
cionadas con la atención médica (25,7 % de las actividades). Esto fue seguido por las de-
cisiones de mantener a los empleados en nómina (10,5 %), evitando despidos temporales.
Después de esto, las siguientes actividades más comunes se relacionaron con donaciones
de atención médica, tanto de productos propios como de compra externa, donaciones mo-
netarias y financiación de emergencia (8 % del total de actividades cada una). La distribu-
ción sectorial de las compañías analizadas se recoge en la tabla 3.

Figura 1. Distribución de las iniciativas de RCE por parte de las compañías analizadas

8%
11%
7%
3%
3% 2%

3%

5%

26% 8%

0,4 %

8%

8%
8%

Inactivos Adaptar el proceso productivo

Facilitar bienes culturales y entretenimiento Capacidad logística
Investigación COVID Financiación de emergencia
Cancelar dividendo Recortar salario ejecutivos
Donaciones monetarias Donaciones bienes sanitarios (producto propio)
Donaciones bienes sanitarios (producto externo) Donaciones en especie (producto propio)
Donaciones en especie (producto externo) Paga extra
Evitar despidos
Fuente: elaboración propia.

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F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

Tabla 3. Actividades de RCE en España durante la pandemia de COVID-19 clasificadas por sectores

Sector Número de actividades %

Servicios de comunicación 23 9,70 %

Consumo 50 21,10 %

Hoteles 5 2,11 %

Automóviles 14 5,91 %

Comercio minorista 15 6,33 %

Servicios de consumo 5 2,11 %

Textil 11 4,64 %

Productos básicos 45 18,99 %

Alimentación 23 9,70 %

Venta de alimentos 11 4,64 %

Hogar y productos de higiene 11 4,64 %

Energía 7 2,95 %

Servicios financieros 41 17,30 %

Salud 10 4,22 %

Industria 33 13,92 %

Tecnologías de la información 7 2,95 %

Materiales 7 2,95 %

Construcción 5 2,11 %

Suministros 9 3,80 %

Total 237 100 %

Fuente: elaboración propia.

2. RCE: Un marco de análisis para su definición

Delimitamos el concepto de RCE con base en dos dimensiones clave: el tiempo trans-
currido entre el momento de surgimiento de la emergencia sanitaria y la reacción corpora-

184 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208
 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

tiva, y el alcance de las actividades realizadas para afrontar la emergencia. De acuerdo con
estas dimensiones, derivamos diferentes tipos de RCE, que a su vez producen diferente
impacto social.

2.1. D
 imensiones clave para categorizar las actividades de RCE:
tiempo de respuesta y alcance

En nuestro análisis, identificamos una gran cantidad de acciones orientadas a aliviar los
efectos inmediatos de COVID-19 en España durante un breve periodo de 7 semanas. Sin
embargo, no todas las iniciativas son igualmente efectivas y ágiles para combatir la emer-
gencia. Para clasificar e identificar las diferentes acciones que producen el mayor impacto
social, sugerimos dos dimensiones relevantes: el tiempo de respuesta y el alcance de las
actividades de ayuda. Estas dos dimensiones permiten centrarse en los resultados socia-
les en lugar de discutir motivaciones normativas que plantean ambigüedades de medición
(Orlitzky y Swanson, 2012). El despliegue eficiente de la ayuda depende de la velocidad de
intervención o el tiempo de respuesta (Ballesteros y Useem, 2016; Ballesteros et al., 2017)
y su impacto social (Berrone et al., 2007; Orlitzky y Swanson, 2012). Una respuesta rápida
en el tiempo contribuye a reducir la gravedad del impacto catastrófico (Day et al., 2012).
Cuanto más corto sea el tiempo de respuesta, más vidas se pueden salvar, aliviando el su-
frimiento y reduciendo el daño (Day et al., 2012). Un desastre pandémico presenta un punto
de inflexión claro, efectos inmediatos y un pico que insta a las empresas a actuar con ra-
pidez, a diferencia de los desastres que surgen lentamente, como las hambrunas o las cri-
sis financieras, cuyos impactos perduran durante largos periodos de tiempo. El tiempo de
respuesta se puede definir como el tiempo transcurrido desde el comienzo del estudio (4
de marzo) y el momento en el que se realiza la acción. Consideramos una respuesta rápida
si ocurre dentro de las primeras 4 semanas de nuestro periodo seleccionado (la respuesta
promedio en nuestro universo de empresas fue de 25 días) (Ballesteros et al., 2017; Day et
al., 2012; O’Donnell, 2009).

El alcance de las actividades se refiere al número de actividades de ayuda realizadas por

las empresas. El alcance puede ser limitado o amplio, dependiendo del número de activida-
des realizadas por la empresa durante la crisis y de la cantidad de recursos dedicados a cada
actividad en particular. Como consecuencia del alcance de las actividades, el compromiso de
la empresa con sus stakeholders variará, que va desde la orientación hacia múltiples stake-
holders (alcance amplio) hasta una orientación selectiva de stakeholders (alcance limitado).

2.2. Un marco de análisis para la RCE

Utilizamos las dimensiones de tiempo de respuesta y alcance de las actividades para

clasificar las diferentes iniciativas de RCE de las compañías analizadas durante la crisis de

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208 | 185
F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

COVID-19. Como resultado, se pueden establecer cuatro categorías de RCE: selectiva, sim-
bólica, reactiva y solidaria (figura 2).

Como nuestro objetivo es evaluar el impacto social de cada tipo de actividades de RCE,
sugerimos que cada acción de RCE ejerce un diferente impacto social (figura 3). Esperamos
que el impacto social más intenso se derive de la RCE solidaria, que combina una amplia
gama de acciones de ayuda y una respuesta rápida a la emergencia. La sociedad percibe
que la RCE reactiva es menos útil porque tiende a llegar tarde y la situación de emergencia
requiere una acción inmediata. Consideramos que las RCE selectivas y simbólicas tienen
un potencial menor para impactar positivamente en la sociedad, ya que ambas comparten
un alcance limitado de ayuda. Además, en el caso de la RCE simbólica, el tiempo de res-
puesta no es tan rápido como los stakeholders pudieran desear.

Figura 2. Un marco de análisis para la RCE

Alcance

Estrecho Amplio

1 4

Corto Selectiva Solidaria

Tiempo de respuesta
2 3

Largo Simbólica Reactiva

Fuente: elaboración propia.

Las tragedias, de manera similar a los desastres y los eventos inusuales, tienden a ser
objeto de atención de la sociedad (Harding et al., 2002; Lampel et al., 2009). Por lo tanto, la
atención pública y el escrutinio de los stakeholders sobre el comportamiento de las compa-
ñías se intensifica. Además, los desastres ocupan un lugar destacado en la prensa. Los me-
dios y las redes sociales influyen cada vez más en el entorno empresarial y tienden a crear
un sentido de urgencia para que las empresas tomen medidas difundiendo información en
tiempo real (Lampel et al., 2009). En resumen, los desastres atraen en gran medida la atención
de los stakeholders sobre el comportamiento de las empresas y, por lo tanto, una respuesta
corporativa eficiente necesita satisfacer rápidamente las expectativas de los stakeholders

186 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208
 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

tras una emergencia. Consideramos que la capacidad de responder rápida y adecuada-

mente a las expectativas de los stakeholders es crucial para maximizar su impacto social.

Figura 3. Impacto social de las actividades de RCE

Alto

Solidaria
Impacto Social

Reactiva

Selectiva

Simbólica
Bajo

Tipo de RCE

Fuente: elaboración propia.

Medimos el impacto social según el ranking de reputación de MERCO sobre la pandemia.

Este ranking recién creado por MERCO evalúa a las compañías que operan en España con res-
pecto a la reputación corporativa emanada de iniciativas para aliviar los desafíos de la COVID.
Se obtiene de una encuesta realizada entre el 1 de abril y el 14 de mayo de 2020 a 275 exper-
tos de diferentes ámbitos (periodistas, profesores universitarios, analistas financieros, ONG,
etc.) y 2.071 personas que representan a la población en general. Por lo tanto, proporciona
una medida convergente sobre las opiniones de diferentes stakeholders. La tabla 4 detalla para
cada cuadrante las dimensiones focales en este estudio en todas las compañías analizadas.

Tabla 4. La RCE en cifras. Principales magnitudes correspondientes a cada categoría de RCE

Número de Tiempo de Impacto

Tipología RCE % Alcance*
acciones RCE respuesta** social***

Inactivos 19 8,02 %

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208 | 187
F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

Número de Tiempo de Impacto

Tipología RCE % Alcance*
acciones RCE respuesta** social***

Selectiva 92 38,82 % 1,59 18,20 0

Simbólica 51 21,52 % 1,38 37,88 0

Reactiva 21 8,86 % 1,82 37,63 11

Solidaria 54 22,78 % 2,70 15,62 19

Total 237 100 %

* Número medio de acciones por compañía.

** Número medio de días por acción.
*** Número de compañías en el ranking de reputación MERCO durante la pandemia.

De acuerdo al ranking de reputación de MERCO sobre la pandemia, 76 iniciativas (de

un total analizado de 237 en España) tuvieron un impacto social (en diferentes grados). La
figura 4 muestra las empresas analizadas, el impacto social alcanzado, el tiempo de res-
puesta y el alcance de las actividades. La consideración simultánea del impacto social y
el tiempo y el alcance de la respuesta como atributos clave de las actividades de RCE de
la empresa derivan en una interacción bidireccional entre el impacto social y la dimensión
de la respuesta.

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 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia
15

Figura 4. Compañías analizadas: Principales resultados

Fuente: elaboración propia.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208 | 189
3. Análisis de los diferentes tipos de actividades de RCE
En esta sección, estudiamos las diferentes respuestas a la crisis COVID por parte de las distintas
F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

3. Análisis de los diferentes tipos de actividades de RCE

En esta sección, estudiamos las diferentes respuestas a la crisis COVID por parte de
las distintas empresas que hemos examinado. Analizamos los antecedentes organizativos
y las consecuencias de cada tipología de RCE, y luego proporcionamos ejemplos especí-
ficos de los casos observados.

3.1. RCE selectiva

Una RCE selectiva (cuadrante 1 en la figura 2) surge como resultado de combinar una
respuesta rápida, aunque con un alcance estrecho de iniciativas. Al realizar este tipo de ac-
tividades, las empresas responden rápidamente a las necesidades surgidas de la emergen-
cia. Las empresas seleccionan los problemas específicos en la contingencia que desean y
pueden aliviar y, por lo tanto, se centran en grupos específicos de stakeholders como ob-
jetivos. De esta manera, el número de intervenciones es limitado. Consideramos que, dado
que el alcance se limita a un grupo objetivo específico, el impacto social general logrado de
estas intervenciones también es limitado, porque solo participará una minoría de stakehol-
ders. Por ejemplo, Orlitzky y Swanson (2012) sostienen que los enfoques que no satisfacen
a una pluralidad de stakeholders tienen un impacto social más bajo. Como tal, sostenemos
que, aunque un enfoque selectivo como respuesta a una emergencia es importante para la
recuperación tras la catástrofe, esta categoría de ayuda es subóptima, ya que su alcance
de intervención limitado alivia la emergencia solo de forma parcial.

Encontramos varios casos de RCE selectiva en las empresas analizadas (figura 5). La
figura muestra un número concentrado de acciones durante un corto periodo de ejecución
(18,2 días en promedio). Es la categoría más extensa, con 92 acciones diferentes que repre-
sentan un 38 % del total de iniciativas analizadas. Esta categoría recoge más del 40 % de las
donaciones en especie en general no relacionadas con la atención médica, que represen-
tan hasta el 28 % de las intervenciones bajo la RCE selectiva. Por ejemplo, los hoteles NH
donaron sábanas para el hospital de emergencia de IFEMA. Del mismo modo, IAG-IBERIA
donó mantas y kits de cuidado personal para el mismo hospital, mientras que Unilever donó
alimentos y productos de limpieza. Bajo el paraguas de la RCE selectiva, también encontra-
mos donaciones de productos relacionados con la atención médica (10 % dentro de esta
categoría). Como ejemplo, Leroy Merlin donó tareas para usar como material de protección.
También encontramos en este grupo (con un 10 % en esta categoría) varias iniciativas para
mantener a los empleados en nómina (AENA, Cepsa, Danone, Línea Directa). Sin embargo,
observamos que las intervenciones relacionadas con los empleados no tienen un impacto
social importante, a menos que la empresa se comprometa con iniciativas de ayuda adi-
cionales. Por lo tanto, el bienestar de los empleados no es suficiente para garantizar el im-
pacto social, que está construido por una miríada de reconocimiento de los stakeholders ​​y
no se limita a los empleados.

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 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

Figura 5. Compañías con acciones incluidas en la categoría de RCE selectiva

Acerinox
Volkswagen
Vodafone 30 ACSADECCO
Viscofan
Unilever AENA
Airbus
TRIODOS BANK Alsa
TOYOTA 25 Apple
SANITAS Banca Sabadell
Sabadell 20 Bankia
Renault Bayer
Reale seguros 15 BMW
Puig Cabify
10
P&G Capsa- Central lechera…
Orange 5 Cellnex
Novartis Cepsa
0
NH Hoteles Cerealto Siro food
Nestlé Colonial
Merlin Corporación Hijos de…
Mercedes Cruzcampo- Heineken
Meliá Damm
Másmóvil Danone
Mango Decathlon
Loreal DKV
Linea Directa DKV
Leroy merlin Endesa
ING
IKEAIBM EROSKI
Ferrovial
IAG-Iberia Gestamp
Griffols
Grupo Planeta

Alcance Tiempo de Respuesta

Fuente: elaboración propia.

3.2. RCE simbólica

Definimos RCE simbólica (cuadrante 2 en la figura 2) como la combinación de una res-

puesta tardía y un alcance limitado de las actividades. La RCE simbólica podría considerarse
como oportunista. Las empresas que se comportan de manera oportunista no brindan una
señal creíble de preocupación genuina hacia sus stakeholders (Lyon y Montgomery, 2015;
Marquis et al., 2016) y, por lo tanto, su RCE simbólica, oportunista o cosmética no logrará
un impacto social sustancial. En otras palabras, el alcance limitado de la intervención se
deriva del hecho de que las empresas no pueden o no quieren comprender y responder a
una nueva necesidad social (Ballesteros et al., 2017; Marquis y Quian, 2013; Mellahi et al.,
2016). Este tipo de acciones cosméticas y oportunistas incorpora una respuesta simbólica
a las demandas de los stakeholders, anunciando medidas de alivio relativamente benignas,
mediante las cuales las empresas buscan ganar legitimidad (Marquis et al., 2016; Scott,
2001). Por lo tanto, es una forma de greenwashing o «lavado Covid», para inducir una falsa
impresión de preocupación por parte de la compañía de los problemas sociales. De mane-
ra similar al greenwashing, los impulsores externos del «lavado Covid» (simbólico) pueden
incluir presiones de los stakeholders para proporcionar ayuda corporativa (Delmas y Burba-
no, 2011). Como resultado, este tipo de ayuda puede conducir a resultados no deseados
desde la perspectiva del desempeño ético.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208 | 191
F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

En esta categoría encontramos una gran variedad de iniciativas dentro de un total de 51

acciones diferentes (figura 6). Como podemos observar en la figura 6, las iniciativas no se
desarrollan de inmediato (el tiempo de respuesta promedio es de 37 días) y la cantidad total
de iniciativas por empresa se concentra. Las donaciones de productos propios no relacio-
nados con la atención médica se destacan una vez más, en particular del sector de alimen-
tos y bebidas (Nestlé, Damm, Mahou o La Fageda). También encontramos donaciones en
efectivo de compañías como Acerinox. Este tipo de donaciones monetarias se pueden ex-
plicar cuando el producto central está lejos de la necesidad generada por la emergencia y,
aunque cada ayuda es valiosa, se constituye como una forma de caridad o filantropía que
tiende a ejercer un impacto social bajo (Ballesteros y Useem, 2016).

Figura 6. Compañías con acciones incluidas en la categoría de RCE simbólica

ACCIONA
Viscofan50
Telefónica Acerinox
Apple
SIEMENS-Gamesa Bayer
Renfe 40 Calidad Pascual
PWC Campofrío
30
Orange Cepsa
Novartis 20 Cerealto Siro food
NH Hoteles 10 Clinica Universidad de…
Netflix Coca Cola España
0
Nestlé Colonial
Merlin Correos
Mercedes Damm
Meliá Danone
Mahou Enagas
Loreal Endesa
La Fageda EROSKI
Instituto de EmpresaIKEA ESADE
Grupo Fuertes- el Pozo

Fuente: elaboración propia.

Alcance Tiempo de Respuesta

3.3. RCE reactiva

Una RCE reactiva (cuadrante 3 en la figura 2) se caracteriza por una baja respuesta en
cuanto al tiempo y un amplio alcance de intervención. Sin embargo, algunas respuestas tar-
días pueden proporcionar un impacto social relevante (Carroll, 1979). Esto puede suceder en
algunos casos como ocurre con la reacción al anuncio de ayuda de un competidor. De esta
manera, la RCE reactiva puede interactuar con múltiples stakeholders, pero se difiere el tiempo,
lo que disminuye el impacto social de esta ayuda. Sin embargo, puede haber algunas circuns-

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 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

tancias en las que se necesite tiempo para proporcionar un impacto social significativo (por
ejemplo, investigación de vacunas, etc.). La figura 7 muestra los patrones de ayuda dentro de
esta categoría, que representan el 8 % del total de casos analizados. El tiempo de respues-
ta promedio es lento (37 días) aunque el alcance también es mayor que la categoría anterior.

El tipo más importante de ayuda en esta categoría (19 %) se compone de facilidades

de financiación (aplazar pagos de préstamos) por parte de compañías financieras y no fi-
nancieras (Mutua Madrileña o Banco Santander). Las donaciones de equipos de atención
médica también se destacan dentro de esta categoría, como las iniciativas de Mapfre. Sin
embargo, en algunos casos, la respuesta corporativa no es tan rápida como en otras catego-
rías, tal vez porque es el resultado de una reacción después del anuncio de un competidor.

Figura 7. Compañías con acciones incluidas en la categoría de RCE reactiva

BBVA
Telefónica
Seat 50 Carrefour
El Corte Ingles
Santander El corte Inglés
Repsol 40 Google
Quirónsalud Iberdrola
ONCE 30 Inditex
Naturgy 20 Mapfre
Mutua Madrileña 10 Mercadona
Microsoft 0 Mutua Madrileña
Mercadona ONCE
Mapfre Repsol
Inditex Santander
Iberdrola
Google
El corte Inglés
Carrefour Q4
CaixabankBBVA Amazon
Bankinter

Alcance Tiempo de Respuesta

Fuente: elaboración propia.

3.4. RCE solidaria

Una RCE solidaria (cuadrante 4 en la figura 2) ofrece una respuesta inmediata a una
amplia gama de stakeholders. Las acciones de RCE solidaria aplican una fuerte capacidad
de respuesta ante la emergencia. Como consecuencia, la empresa que realiza este tipo de
actividades contra la pandemia obtiene un profundo impacto, aliviando las consecuencias
del choque y al mismo tiempo el reconocimiento de la sociedad.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208 | 193
F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

Por lo tanto, las respuestas corporativas a los desastres que combinan una amplia gama
de actividades y una respuesta temprana derivan en RCE solidaria. Esta categoría logra la
máxima eficiencia en términos de impacto social. La figura 8 muestra los patrones principales
de RCE solidaria. Es notable la cantidad de iniciativas involucradas por las compañías dentro
de este grupo, en un promedio de 2,7 acciones por compañía, que es la más alta en todas las
acciones de RCE analizadas. Además, el tiempo de respuesta es muy corto, 15 días en pro-
medio, que es menos de la mitad de lo que se obtiene en las categorías reactiva y simbólica.

Esta categoría presenta toda la tipología de acciones consideradas en la tabla 1. Por lo

tanto, muestra una amplia variedad de acciones dirigidas a diferentes stakeholders y ejecu-
tadas de inmediato. Las iniciativas altamente representadas dentro de RCE solidaria están
relacionadas con el bienestar de los empleados (20 %), las donaciones no relacionadas con
la atención médica (18 %) y las donaciones en efectivo (16 %). Por ejemplo, Inditex fue una
de las primeras grandes empresas españolas en anunciar que mantendría su fuerza laboral
durante el periodo de crisis. Las donaciones no relacionadas con la atención médica en este
grupo ascienden al 1 %, incluidas las donaciones textiles de El Corte Inglés al hospital de
emergencia de IFEMA y las donaciones de alimentos de Mercadona. Las donaciones mone-
tarias en este grupo también son grandes (16 % del total de iniciativas dentro de la categoría).
Curiosamente, la mayoría de estas donaciones son el resultado del acuerdo entre cinco gran-
des empresas de IBEX (Banco Santander, BBVA, Iberdrola, Inditex y Telefónica) para donar
25 millones de euros cada una al objeto de aliviar el sufrimiento relacionado con la COVID.

Figura 8. Compañías con acciones incluidas en la categoría de RCE solidaria

Amazon
Telefónica 25 Bankinter
Seat 20 BBVA

Santander 15 Caixabank

10
Repsol Carrefour
5

Quirónsalud 0 El corte Inglés

ONCE Google

Naturgy Iberdrola

Mutua Madrileña Inditex

Microsoft Mapfre
Mercadona

Alcance Tiempo de Respuesta

Fuente: elaboración propia.

194 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208
 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

4. L
 ecciones de las iniciativas de RCE de alto impacto en
momentos de emergencia

En los epígrafes anteriores, hemos presentado evidencia sobre la respuesta de un gran

conjunto de empresas frente a una situación grave y sin precedentes, la pandemia COVID,
que surgió a principios de 2020, para el caso particular de España. Para sistematizar la ava-
lancha de información generada durante un corto periodo de tiempo, hemos diseñado un
marco de análisis que toma como base dos dimensiones: tiempo de respuesta y alcance.
Como resultado, hemos identificado cuatro respuestas diferentes a la emergencia que pro-
ducen diferentes grados de impacto social. En este epígrafe, analizaremos los diferentes
factores tras las actividades de RCE solidaria, que encontramos que generan los resultados
sociales más deseables. Esto puede ayudar a guiar el comportamiento de las empresas al
articular respuestas de ayuda específicas tras un desastre. Por último, derivamos algunas
proposiciones que resumen nuestros hallazgos y recomendaciones para las empresas que
buscan mejorar su impacto social RCE en tiempos de crisis.

4.1. Capacidades dinámicas como facilitadoras de RCE

El enfoque de capacidades dinámicas (Eisenhardt y Martin, 2000; Helfat, 1997; Lavie,

2006; Teece et al., 1997; Teece, 2006; Winter, 2003) explora cómo algunas empresas se
recombinan e integran sus recursos para adaptarse a los cambios del mercado. Las capa-
cidades dinámicas pueden ayudar a explicar el éxito de la empresa en su respuesta a un
shock exógeno como una emergencia sanitaria. El término «dinámico» se refiere a la capa-
cidad de adaptarse cuando el tiempo es crítico, que es una característica clave en una si-
tuación de emergencia como una pandemia. En una situación de pandemia, las empresas
dispuestas a ayudar deben adaptarse a las necesidades específicas surgidas por el shock,
que se relacionan principalmente con la escasez de material de salud y otras necesidades
básicas. El despliegue de capacidades dinámicas puede ayudar a las empresas a redirigir
y recombinar sus recursos hacia nuevos procesos que se adapten rápidamente a los nue-
vos requisitos del mercado y satisfagan la necesidad emergente.

Consideramos que las capacidades dinámicas de una empresa pueden resultar en el

desarrollo efectivo de una nueva capacidad, la capacidad de RCE de la empresa. Esta ca-
pacidad incorpora procesos explícitos y habilidades tácitas que permiten el despliegue de
un tipo específico de RSC, la RCE solidaria. En otras palabras, las capacidades dinámicas
pueden ayudar a redefinir los procesos y los recursos de una empresa para adaptarse a
los cambios en las condiciones del mercado derivadas de un shock exógeno y desarrollar
una nueva capacidad para obtener una respuesta adecuada. Consideramos que la RCE se
genera a partir de las capacidades dinámicas existentes en la empresa, en concreto la ca-
pacidad de detección, la orientación hacia la ética y las capacidades de construcción de
alianzas. Estas capacidades dinámicas se generan a partir de los recursos de la empresa
relacionados con los recursos humanos, productivos y de capital social.

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F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

4.2. D
 etección, orientación ética y alianzas: Capacidades
dinámicas como inductoras de una RCE solidaria

La literatura previa apunta a qué capacidades dinámicas específicas pueden ser una
fuente de respuesta ética en caso de una emergencia: detección, orientación ética y la capa-
cidad de creación de alianzas (Arend, 2013; Ballesteros et al., 2017; Ramachandran, 2011).

4.2.1. Detección

Las capacidades dinámicas de detección permiten que un equipo de gestión identifique

necesidades apremiantes después de un desastre y reconfigure rápidamente los recursos
y procesos existentes para responder de manera efectiva (Ballesteros et al., 2017; Basu y
Palazzo, 2008; Ramachandran, 2011). De esta manera, la alta dirección primero diagnosti-
cará el entorno de una organización e interpretará la respuesta corporativa más adecuada.
En el mismo sentido, Day (1994), Kohli y Jaworski (1990), Neill et al. (2007) y Weick (1995)
encuentran que las capacidades sensoriales pueden conducir al desarrollo de una respues-
ta adaptativa en entornos turbulentos y eventos inesperados.

Las capacidades dinámicas sensoriales se obtienen de los recursos de capital humano

intrínsecos (superiores) de la empresa, como el liderazgo, la intencionalidad (Gioia y Chitti-
pedi, 1991) y la virtudes organizacionales o la intención moral como recurso de capital so-
cial. Las capacidades dinámicas de detección implican no solo la percepción cognitiva del
entorno del mercado, sino también la decisión por parte de la dirección de actuar (Basu y
Palazzo, 2008). Por lo tanto, incorpora liderazgo, ya que el papel de la dirección abarca el
inicio del proceso de acción de ayuda corporativa (Gioia y Chittipedi, 1991). Además, una
empresa no puede detectar, identificar y comprender una necesidad social particular si no
existe un liderazgo ético proactivo (Freeman y Velamuri, 2006).

Adicionalmente, una acción corporativa que logre la satisfacción de los stakeholders debe
comenzar con la intención de la empresa de mejorar las condiciones de dichos stakeholders.
Es decir, un proceso de cambio social intencional debe guiar las acciones promovidas por
la alta dirección (Boyatzis, 2006; Van Oosten, 2006). Finalmente, la virtudes organizativas
o la intención moral constituyen un recurso social incrustado en la capacidad dinámica de
detección. La virtuosidad guía el diseño de la respuesta para mitigar el problema. Se refiere
a las intenciones genuinas de las empresas de proporcionar una mejora social (Fernando,
2007; 2010), porque consideran que es «lo correcto». Este objetivo normativo es coherente
con la noción de capacidades dinámicas como facilitadores de las ventajas competitivas
de las empresas (Teece et al., 1997) en particular, el desempeño ético.

Encontramos que el Banco Santander ha demostrado claramente sus capacidades de

detección basadas en un fuerte liderazgo. La CEO del Santander rápidamente anunció una

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 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

reducción del 50 % en su salario y la eliminación del dividendo. Además, acciones de este

tipo sirven de inspiración para que otras grandes empresas del IBEX35 decidieran donar
25 millones de euros cada una para aliviar el desastre derivado de la emergencia COVID.

Proposición 1. El capital humano y los recursos de tipo social tales como el liderazgo,
la intencionalidad y la virtuosidad, están integrados en la capacidad dinámica de detección
que sustenta la RCE solidaria.

4.2.2. Orientación ética

Las capacidades dinámicas orientadas hacia la ética incorporan las habilidades y los
recursos que las empresas necesitan para obtener un resultado adecuado a sus principios
éticos (Arend, 2013). Las capacidades de RSC existentes en la empresa también son resul-
tado de capacidades dinámicas relacionadas con la ética, siendo la gestión de los stake-
holders un componente clave dentro de esta capacidad (Tetrault-Silsky y Lamertz, 2008).
Una tradición previa en el compromiso de la empresa con la RSC o una orientación hacia la
RSC ya existente puede influir positivamente en una respuesta corporativa adecuada ante
un desastre (Muller y Whiteman, 2009). En otras palabras, un historial de RSC puede cons-
tituir una capacidad valiosa que puede integrarse en capacidades dinámicas orientadas
hacia la ética para proporcionar una respuesta corporativa rápida en momentos de emer-
gencia. Además, debido a la inercia organizativa (Teece et al., 1997), las empresas sin un
historial de RSC pueden encontrar que la implementación de la ayuda ante una emergencia
lleva más tiempo de lo deseable.

En nuestro estudio, encontramos varios ejemplos de empresas previamente compro-

metidas con la RSC, que obtienen un mejor resultado al implementar acciones de RCE. Por
ejemplo, Inditex ya tienen un historial importante en acciones de RSC. Así, un año antes de
la pandemia, el fundador de esta empresa donó una cantidad importante de equipos para
tratamientos oncológicos a fin de reducir los tiempos de espera en los servicios de salud
pública. De manera similar, Mercadona se destaca como una compañía que ha implemen-
tado RCE solidaria podría haberse beneficiado de su compromiso previo de RSC. En parti-
cular, es una de las empresas españolas más reconocidas por preocuparse por el bienestar
de los empleados2, facilita la conciliación y se resiste a abrir su cadena de supermercados
(una de las más grandes de España) todos los domingos del año.

Proposición 2. Los recursos asociados a la existencia de una tradición previa de RSC,

o la capacidad dinámica de enfoque ético, sustenta una RCE solidaria.

2
Resultados de Adecco (2016).

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F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

4.2.3. Alianzas

Condiciones altamente complejas constituyen un incentivo importante para la formación

de redes, ya sean privadas o público-privadas, con el fin de proporcionar una respuesta más
efectiva. Como resultado, después de un desastre, algunas organizaciones tienden a unirse
y formar nuevas estructuras temporales (Day et al., 2012). Las alianzas permiten combinar
los recursos y capacidades específicos de una empresa con socios que no poseen esos re-
cursos de inmediato para así responder mejor a los desafíos que supone una situación des-
conocida. Esta capacidad dinámica de llevar a cabo alianzas con múltiples partes alinea,
combina y aprovecha los recursos para producir un resultado de acción conjunta de una red
de organizaciones, ya sean actores no de mercado (gobiernos, ONG) o actores de merca-
do (asociaciones intra e interindustriales, ciudadanos) con una variedad de experiencia. Esto
permite desarrollar soluciones novedosas y constructivas para problemas complejos que las
empresas por sí solas no podrían lograr (Svendsen y Laberge, 2005). Además del conocimien-
to, estas alianzas pueden reunir otro tipo de recursos (por ejemplo, logística y capacidad de
distribución) necesarios para ayudar, lo que da como resultado un tiempo de respuesta más
corto que el que podría haber logrado una sola organización (Svendsen y Laberge, 2005).

Una iniciativa clave realizada por las empresas de nuestra muestra durante la crisis por la
COVID en España es la asociación entre la sociedad civil y varias empresas. Un ejemplo de
estas asociaciones es la iniciativa que comenzó al identificar un grupo de amigos en China
un robot capaz de realizar pruebas COVID masivas. Constituyeron una red de colabora-
ción intersectorial en la que Inditex ofreció su logística para transportar el robot desde Es-
paña, Telefónica facilitó a su personal para monitorizar la instalación y el despliegue. Apple
proporcionó las computadoras, IKEA, las mesas, y Renfe, la logística para el transporte en
España. Esta exitosa asociación proporcionó cuatro robots para las pruebas masivas de
COVID, un verdadero cuello de botella en la crisis en ese momento.

Proposición 3. La capacidad dinámica de formar alianzas facilita el desarrollo de una

RCE solidaria.

4.2.4. Multiplicidad de actividades de RCE

Las actividades de RCE solidaria implican una respuesta rápida y con iniciativas de am-
plio alcance. Esto puede conducir a situaciones en las que la misma empresa realice ini-
ciativas de RCE que pertenecen a diferentes categorías. En otras palabras, las empresas
pueden tener un plan de ayuda de acción que incluye una cartera de diferentes tipos de
ayuda, que van desde selectiva a reactiva o solidaria.

Por ejemplo, Carrefour España realizó varias iniciativas de RCE que por su periodo de
ejecución pertenecen respectivamente a la categoría solidaria –como donación rápida de
textiles para el hospital de emergencia de IFEMA– y a la reactiva –pago adicional a los em-
pleados de primera línea o las donaciones de alimentos–.

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 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

Proposición 4. Una respuesta efectiva a una situación de emergencia puede estar compues-
ta por diferentes acciones de RCE, aunque siempre incorporando acciones de RCE solidaria.

4.2.5. Hacia una definición de RCE solidaria

El marco de análisis de la figura 2 sugiere que la iniciativa corporativa más efectiva para
aliviar los problemas derivados de una emergencia es la RCE solidaria. Esto genera un im-
pacto social más elevado que las acciones reactivas, simbólicas y selectivas. Todas las
empresas se sentirían atraídas a participar en acciones RCE solidarias, sin embargo, no
todas las empresas que hemos analizado aplican este tipo de estrategias. Argumentamos
que la razón de este movimiento aparentemente incorrecto está relacionado con los recur-
sos y capacidades necesarios para enfrentar una emergencia. Solo aquellas empresas que
posean capacidades dinámicas específicas podrán desarrollar una RCE que maximice el
valor social después de una emergencia. Sin embargo, las empresas pueden modificar sus
estructuras y procesos, desarrollando las capacidades dinámicas necesarias. Sin embargo,
esto requiere de cambios organizativos incrementales, aprendizaje y tiempo.

Inditex es el mejor exponente de RCE solidaria dentro de las empresas analizadas. Ha

logrado el máximo reconocimiento en términos de impacto social respecto al índice de re-
putación de MERCO sobre la pandemia. Ha implementado una amplia gama de iniciativas,
que van desde donar máscaras y equipo adaptando su proceso de producción, hasta com-
prar y facilitar el transporte de equipos médicos desde el extranjero, mantener a los em-
pleados en nómina o participar en varias asociaciones para aliviar mejor el sufrimiento. Al
hacerlo, la compañía demostró sus capacidades para detectar la necesidad social en dife-
rentes áreas y hacia diferentes stakeholders, ejecutar rápidamente, y crear o participar en
redes para aprovechar sus capacidades en la gestión de emergencias.

Proposición 5. En momentos de conmoción, la respuesta de RCE más efectiva debería

combinar al mismo tiempo velocidad (tiempo de respuesta corto) y un alcance amplio de
actividades. Denominamos a este tipo de iniciativas RCE solidaria. De esta forma, la RCE
solidaria constituye una categoría de RSC que articula la respuesta de la empresa ante una
situación de emergencia.

5. Conclusiones

Este trabajo ha propuesto un marco de análisis para la RCE que resulta útil para analizar
la respuesta ofrecida por las empresas ante una emergencia, utilizando la pandemia COVID-
19 en España como escenario de referencia. Hemos desarrollado un enfoque metodológico
inductivo-deductivo sobre 237 acciones de RCE de compañías que operan en España orien-
tadas a paliar los efectos negativos de la emergencia sanitaria y social. Para ello, primero
hemos identificado la respuesta temporal y el alcance de las actividades, como dimensio-

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F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

nes clave de la RCE. En segundo lugar, hemos medido esas dimensiones para cada uno de
los casos. En tercer lugar, hemos comparado las 237 «unidades de análisis», lo que nos ha
permitido asociar cada una de ellas a una categoría particular de RCE: simbólica, selectiva,
reactiva y solidaria. En cuarto lugar, hemos analizado el impacto social asociado para cada
una de las categorías y hemos hallado que la RCE solidaria mejora los resultados sociales
derivados de la ayuda de las empresas. Finalmente, hemos sugerido diferentes propuestas
que sirven como pilares para una estrategia óptima de ayuda corporativa ante situaciones
de emergencia. El marco de análisis propuesto ofrece una guía para las acciones empre-
sariales tras una emergencia, identificando las mejores y peores respuestas corporativas
en términos de impacto social. Asimismo, nuestro marco de análisis permite discernir entre
actividades RCE genuinas frente a oportunistas (greenwashing). Encontramos que la razón
por la que la RCE solidaria es capaz de ofrecer los mejores resultados en términos de des-
empeño social se asocia a la existencia de capacidades dinámicas que sirven de apoyo a
este tipo de acciones. Solo aquellas empresas con fuertes capacidades dinámicas son ca-
paces de realizar actividades RCE efectivas (en términos de impacto social) tras un desastre.

Aunque las emergencias, y en particular una emergencia sanitaria resultado de una pan-
demia, parecen eventos raros e inusuales, varios organismos (World Economic Forum, 2020)
señalan que estos choques serán cada vez más frecuentes. Ante este escenario, las empresas
deben desarrollar las capacidades dinámicas necesarias para lograr el máximo impacto social
de sus iniciativas de RCE. Siguiendo a Lampel et al. (2009), las organizaciones pueden apren-
der de eventos singulares, y nuestro estudio proporciona implicaciones prácticas para las em-
presas sobre cómo enfrentarse a estos desafíos. Además, la experiencia corporativa derivada
de articular una respuesta de RCE ante una situación de emergencia también se puede aplicar
a las actividades de RSC convencionales. De esta manera, las empresas estarán mejor equi-
padas para desarrollar y mejorar sus capacidades internas orientadas a servir a la sociedad.

Este estudio presenta limitaciones relacionadas con su capacidad de generalización, ya

que analizamos las acciones de RCE en un país en particular (España). Sin embargo, su-
gerimos nuevas vías de investigación para aplicar el marco RCE a otros contextos. Futu-
ras investigaciones pueden enriquecer este marco al aplicarlo a otras áreas bajo diferentes
entornos institucionales, presiones de stakeholders o limitaciones que pueden influir en el
comportamiento de las compañías.

Referencias bibliográficas

Adecco. (2016). II Adecco Survey on Best Arend, R. J. (2013). Ethics-focused dynamic

Managers and Happiest Companies to capabilities: A small business perspective.
Work for. Small Business Economics, 41(1), 1-24.

200 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208
 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

Ballesteros, L. y Useem, M. (2016). The Social Delmas, M. A. y Burbano, V. C. (2011). The

Value of Corporate Giving and the Econo- drivers of greenwashing. California mana-
mic Costs of Disasters. Academy of Mana- gement review, 54(1), 64-87.
gement Journal.
Eisenhardt, K. M. y Martin, J. A. (2000). Dyna-
Ballesteros, L., Useem, M. y Wry, T. (2017). mic capabilities: what are they? Stra-
Masters of disasters? An empirical analy- tegic Management Journal, 21(10-11),
sis of how societies benefit from corporate 1105-1121.
disaster aid. Academy of Management Fernando, M. (2007). Corporate social respon-
Journal, 60(5), 1682-1708. sibility in the wake of the Asian tsunami: A
Basu, K. y Palazzo, G. (2008). Corporate comparative case study of two Sri Lankan
social responsibility: A process model of companies. European Management Jour-
sensemaking. Academy of Management nal, 25(1), 1-10.
Review, 33(1), 122-136. Fernando, M. (2010). Corporate social res-
Berrone, P., Surroca, J. y Tribó, J. A. (2007). ponsibility in the wake of the Asian tsu-
Corporate ethical identity as a determinant nami: Effect of time on the genuineness
of firm performance: A test of the media- of CSR initiatives. European Management
ting role of stakeholder satisfaction. Jour- Journal, 28(1), 68-79.
nal of Business Ethics, 76(1), 35-53. Flynn, S. E. (2008). America the resilient-
Borda, A., Newburry, W., Teegen, H., Montero, defying terrorism and mitigating natural
A., Najera-Sanchez, J. J., Forcadell, F., ... y disasters. Foreign Affairs, 87(2).
Quispe, Z. (2017). Looking for a service ope- Freeman, R. E. y Velamuri, S. R. (2006). A new
ning: Building reputation by leveraging inter- approach to CSR: Company stakeholder
national activities and host country context. responsibility. En Corporate Social Res-
Journal of World Business, 52(4), 503-517. ponsibility (pp. 9-23). Palgrave Macmillan.
Boyatzis, R. (2006). An overview of intentio- Gioia, D. A. y Chittipeddi, K. (1991). Sensema-
nal change from a complexity perspective. king and sensegiving in strategic change
Journal of Management Development. initiation. Strategic Management Journal,
Carroll, A. B. (1979). A three-dimensional con- 12(6), 433-448.
ceptual model of corporate performance. Harding, K., Härkönen, T. y Caswell, H.
Academy of Management Review, 4(4), (2002). The 2002 European seal plague:
497-505. epidemiology and population consequen-
Cegarra-Navarro, J. G. y Martínez-Martínez, A. ces. Ecology Letters, 5(6), 727-732.
(2009). Linking corporate social responsibi-
Helfat, C. E. (1997). Know-how and asset
lity with admiration through organizational
complementarity and dynamic capability
outcomes. Social Responsibility Journal.
accumulation: the case of R&D. Strategic
Day, G. S. (1994). The capabilities of market- Management Journal, 18(5), 339-360.
driven organizations. Journal of Marketing,
Ivanov, D. (2020). Predicting the impacts of epi-
58(4), 37-52.
demic outbreaks on global supply chains:
Day, J. M., Melnyk, S. A., Larson, P. D., Davis, A simulation-based analysis on the coro-
E. W. y Whybark, D. C. (2012). Humani- navirus outbreak (COVID-19/SARS-CoV-2)
tarian and disaster relief supply chains: a case. Transportation Research Part E:
matter of life and death. Journal of Supply Logistics and Transportation Review, 136,
Chain Management, 48(2), 21-36. 101922.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208 | 201
F. J. Forcadell y E. Aracil Contabilidad

Johnson, B. R., Connolly, E. y Carter, T. S. bal 500 firms. Journal of Business Ethics,
(2011). Corporate social responsibility: The 84(4), 589-603.
role of Fortune 100 companies in domestic Neill, S., McKee, D. y Rose, G. M. (2007).
and international natural disasters. Corpo- Developing the organization’s sensema-
rate Social Responsibility and Environmen- king capability: Precursor to an adaptive
tal Management, 18(6), 352-369. strategic marketing response. Industrial
Kohli, A. K. y Jaworski, B. J. (1990). Market Marketing Management, 36(6), 731-744.
orientation: the construct, research propo- O’Donnell, I. (2009). Practice Review on Inno-
sitions, and managerial implications. Jour- vations in Finance for Disaster Risk Mana-
nal of Marketing, 54(2), 1-18. gement. Geneva: ProVention Consortium.
Lampel, J., Shamsie, J. y Shapira, Z. (2009). Odriozola, M. D. y Baraibar-Diez, E. (2017). Is
Experiencing the improbable: Rare events corporate reputation associated with qua-
and organizational learning. Organization lity of CSR reporting? Evidence from Spain.
Science, 20(5), 835-845. Corporate Social Responsibility and Envi-
Lavie, D. (2006). Capability reconfiguration: An ronmental Management, 24(2), 121-132.
analysis of incumbent responses to tech- Orlitzky, M. y Swanson, D. L. (2012). Asses-
nological change. Academy of Manage- sing stakeholder satisfaction: Toward a
ment Review, 31(1), 153-174. supplemental measure of corporate social
Lyon, T. P. y Montgomery, A. W. (2015). The performance as reputation. Corporate
means and end of greenwash. Organiza- Reputation Review, 15(2), 119-137.
tion & Environment, 28(2), 223-249. Powell, W. W., Koput, K. y Smith-Doerr, L.
Madsen, P. M. y Rodgers, Z. J. (2015). Loo- (1996). Technological change and the
king good by doing good: The antecedents locus of innovation: Networks of learning
and consequences of stakeholder atten- in biotechnology. Administrative Science
tion to corporate disaster relief. Strategic Quarterly, 41(1), 116-45.
Management Journal, 36(5), 776-794. Ramachandran, V. (2011). Strategic corpo-
Marquis, C. y Qian, C. (2013). Corporate rate social responsibility: a «dynamic capa-
Social Responsibility Reporting in China: bilities» perspective. Corporate Social
Symbol or Substance? Organization Responsibility and Environmental Manage-
Science, Forthcoming, Harvard Business ment, 18(5), 285-293.
School Research Paper. Sánchez, J. L. F. y Sotorrío, L. L. (2007). The
Marquis, C., Toffel, M. W. y Zhou, Y. (2016). creation of value through corporate repu-
Scrutiny, norms, and selective disclosure: tation. Journal of Business Ethics, 76(3),
A global study of greenwashing. Organiza- 335-346.
tion Science, 27(2), 483-504. Scott, W. R. (2001). Institutions and organiza-
Mellahi, K., Frynas, J. G., Sun, P. y Siegel, D. tions. Thousand Oaks, CA. Sage.
(2016). A review of the nonmarket stra- Scherer, A. G., Palazzo, G. y Matten, D. (2014).
tegy literature: Toward a multi-theoretical The business firm as a political actor:
integration. Journal of Management, 42(1), A new theory of the firm for a globalized
143-173. world. Business & Society, 53(2), 143-156.
Muller, A. y Whiteman, G. (2009). Exploring Seitanidi, M. M., Koufopoulos, D. N. y Palmer,
the geography of corporate philanthropic P. (2010). Partnership formation for change:
disaster response: A study of Fortune Glo- Indicators for transformative potential in

202 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208
 Estudios Responsabilidad Corporativa de Emergencia

cross sector social partnerships. Jour- ral science to support COVID-19 pandemic
nal of Business Ethics, 94(1), 139-161. response. Nature Human Behaviour, 1-12.
Svendsen, A. C. y Laberge, M. (2005). Conve- Van Oosten, E. B. (2006). Intentional change
ning stakeholder networks. Journal of Cor- theory at the organizational level: a case
porate Citizenship, 19(91104), P1-P18. study. Journal of Management Develop-
ment, 25(7), 707-717.
Teece, D. J. (2006). Reflections on «profiting
from innovation». Research Policy, 35(8), Vourvachis, P., Woodward, T., Woodward,
1131-1146. D. G. y Patten, D. M. (2016). CSR disclo-
sure in response to major airline accidents:
Teece, D. J., Pisano, G. y Shuen, A. (1997). a legitimacy-based exploration. Sustaina-
Dynamic capabilities and strategic mana- bility Accounting, Management and Policy
gement. Strategic Management Journal, Journal.
18(7), 509-533.
Weick, K. E. (1995). Sensemaking in organiza-
Tetrault-Sirsly, C. A. y Lamertz, K. (2008). tions (Vol. 3). Sage.
When does a corporate social responsi-
bility initiative provide a first-mover advan- Winter, S. G. (2003). Understanding dynamic
tage? Business & Society, 47(3), 343-369. capabilities. Strategic Management Jour-
nal, 24(10), 991-995.
Van Bavel, J. J., Baicker, K., Boggio, P. S.,
Capraro, V., Cichocka, A., Cikara, M., ... y World Economic Forum (2020). The Global
Drury, J. (2020). Using social and behaviou- Risk Report. The World Economic Forum.
Geneva, Switzerland.

Bibliografía

Ambrosini, V. y Bowman, C. (2009). What are Ring, P. S. y Rands, G. P. (1989). Sensemak-

dynamic capabilities and are they a useful ing, understanding, and committing: Emer-
construct in strategic management? Inter- gent interpersonal transaction processes in
national journal of Management Reviews, the evolution of 3M’s microgravity research
11(1), 29-49. program. Research on the management
of innovation: The Minnesota studies,
Clarkson, M. E. (1995). A stakeholder frame-
337-366.
work for analyzing and evaluating cor-
porate social performance. Academy of Sydow, J., Schreyögg, G. y Koch, J. (2009).
Management Review, 20(1), 92-117. Organizational path dependence: Opening
the black box. Academy of Management
Husted, B. W. y Jesus Salazar, J. de. (2006).
Review, 34(4), 689-709.
Taking Friedman seriously: Maximizing
profits and social performance. Journal of Teece, D. J. (2010). Business models, busi-
Management Studies, 43(1), 75-91. ness strategy and innovation. Long Range
Planning, 43(2-3), 172-194.
Kale, P. y Singh, H. (2007). Building firm capa-
bilities through learning: the role of the alli- Wang, C. L. y Ahmed, P. K. (2007). Dynamic
ance learning process in alliance capability capabilities: A review and research
and firm-level alliance success. Strategic agenda. International Journal of Manage-
Management Journal, 28(10), 981-1000. ment Reviews, 9(1), 31-51.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 175-208 | 203
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Apéndice 1. Compañías analizadas

Pertenece al ranking de reputación Miembro de

Compañía analizada
corporativa MERCO (S/N) IBEX35 (S/N)

3M S

Accenture S

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 Contabilidad
Análisis doctrinal

Cambio en la estimación sobre el ejercicio

de una opción de compra en un contrato de
arrendamiento (NRV 8.ª)
Análisis de la consulta 2 del BOICAC 120, de diciembre de 2019

Javier Collado Muñoz

Profesor del CEF.-

Extracto

Sobre el tratamiento contable de un cambio de clasificación de un contrato de arrendamiento.

Consulta 2

La consultante expone que en mayo de 20X5 firmó, a título de arrendataria, un contrato

de arrendamiento de un complejo de apartamentos con opción a compra.

A la vista del contenido del acuerdo, la sociedad contabilizó desde el principio el arrenda-
miento como operativo debido a que no existía certeza de que se fuera a ejercitar la opción
de compra y, además, el precio de dicha opción era, a la firma del contrato, muy superior
al precio de mercado del activo.

Sin embargo, en enero de 20X9, una vez cerrado el ejercicio 20X8 con resultados que
han excedido a los inicialmente previstos (la sociedad ha efectuado a su costa diversas
mejoras en el activo), la sociedad tiene certeza de que ejercitará la opción de compra en el
último cuatrimestre de 20Y0. Por ello, la consultante estima ahora que se cumple el criterio
exigible para que el arrendamiento sea considerado financiero y desea saber si es posible
cambiar el criterio de contabilización una vez transcurrida la mitad de duración del contra-
to, o bien debe mantenerse el criterio inicial hasta el ejercicio de la opción de compra. Asi-
mismo, se consulta el tratamiento contable de la adquisición de los inmuebles tras ejercer
la opción de compra.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 209-220 | 209
J. Collado Muñoz Contabilidad

Respuesta

1. En primer lugar, cabe mencionar que el registro contable de las operaciones debe rea-
lizarse atendiendo al fondo económico y jurídico que subyace en las mismas, con indepen-
dencia de la forma empleada para instrumentarlas, una vez analizados en su conjunto todos
los antecedentes y circunstancias de aquellas, cuya valoración es responsabilidad de los ad-
ministradores y, en su caso, de los auditores de la sociedad. En este sentido, el artículo 34.2
del Código de Comercio y, en su desarrollo, el Plan General de Contabilidad (PGC), apro-
bado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, establecen que en la contabiliza-
ción de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no solo a su forma jurídica.

2. Por su parte, la norma de registro y valoración (NRV) 8.ª de la Segunda parte del PGC,
«Arrendamientos y otras operaciones de naturaleza similar», señala que para calificar un
contrato como de arrendamiento financiero hay que determinar si, según las condiciones
económicas del acuerdo, se ha producido o no la cesión de los riesgos y los beneficios in-
herentes a la propiedad del activo objeto del contrato. Si se ha producido dicha cesión, se
calificará como financiero, y en caso contrario como operativo. En este sentido, se esta-
blecen determinadas presunciones en las que se entiende que en un acuerdo de arrenda-
miento se transfieren sustancialmente todos los riesgos y beneficios.

Así, la NRV 8.ª proporciona ejemplos de situaciones que, por sí solas o de forma conjunta,
pueden conllevar la clasificación de un arrendamiento como financiero y prevé también la
circunstancia de que, en el propio contrato de arrendamiento, el arrendador ofrezca una
opción de compra sobre el bien arrendado. En este caso, el apartado 1.1 de la NRV 8.ª
dispone lo siguiente:

En un acuerdo de arrendamiento de un activo con opción de compra, se presu-

mirá que se transfieren sustancialmente todos los riesgos y beneficios inheren-
tes a la propiedad, cuando no existan dudas razonables de que se va a ejercer
dicha opción.

Es importante aclarar que del párrafo anterior se deduce que pueden existir arrenda-
mientos con opción de compra que deben ser contabilizados como operativos, en el caso
de que existan dudas razonables sobre el ejercicio de dicha opción y, asimismo, arrenda-
mientos sin opción de compra que, sin embargo, deben ser registrados como financieros
siempre que se deduzca que se transfieren sustancialmente todos los riesgos y beneficios
inherentes a la propiedad del activo.

En desarrollo de ese criterio, en la consulta 5 del BOICAC n.º 78, de junio de 2009
(NFC034013), y en la consulta 6 del BOICAC n.º 99, de septiembre de 2014 (NFC052102),
se incluyen las interpretaciones de este Instituto sobre la correcta aplicación de la NRV 8.ª
en los supuestos de arrendamiento con opción de compra de inmuebles. A mayor abun-

210 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 209-220
 Análisis doctrinal Consulta 2 del BOICAC 120

damiento cabe señalar que la interpretación de este Instituto sobre el adecuado tratamien-
to contable de un contrato de arrendamiento operativo de un local de negocio con «rentas
escalonadas» está publicada en la consulta 11 del BOICAC n.º 96, de diciembre de 2013
(NFC049807).

3. En cuanto a la posibilidad de cambiar la clasificación del arrendamiento una vez trans-

currido cierto tiempo desde el comienzo del contrato, debido a cambios en las estimaciones
o en otras circunstancias, cabría realizar las siguientes consideraciones:

Como se ha mencionado antes, el apartado 1.1 de la NRV 8.ª enumera una serie de cir-
cunstancias en las que se presumirá, salvo prueba en contrario, la transferencia de todos
los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad, entre las que se incluyen las circunstan-
cias previstas en los apartados b) y c) siguientes:

b) Contratos en los que el plazo del arrendamiento coincida o cubra la mayor

parte de la vida económica del activo, y siempre que de las condiciones pactadas
se desprenda la racionalidad económica del mantenimiento de la cesión de uso.
El plazo del arrendamiento es el periodo no revocable para el cual el arrendatario
ha contratado el arrendamiento del activo, junto con cualquier periodo adicional
en el que este tenga derecho a continuar con el arrendamiento, con o sin pago
adicional, siempre que al inicio del arrendamiento se tenga la certeza razonable
de que el arrendatario ejercitará tal opción.
c) En aquellos casos en los que, al comienzo del arrendamiento, el valor actual de
los pagos mínimos acordados por el arrendamiento suponga la práctica totalidad
del valor razonable del activo arrendado.

Por su parte, el apartado 1.2, que regula la contabilidad del arrendatario en un arrenda-
miento financiero, señala que:

El arrendatario, en el momento inicial, registrará un activo de acuerdo con su na-

turaleza, según se trate de un elemento del inmovilizado material o del intangible,
y un pasivo financiero por el mismo importe, que será el menor entre el valor ra-
zonable del activo arrendado y el valor actual al inicio del arrendamiento de los
pagos mínimos acordados […].

Asimismo, el apartado 1.3, al hablar de la contabilidad del arrendador en este mismo

tipo de acuerdos establece que:

El arrendador, en el momento inicial, reconocerá un crédito por el valor actual de

los pagos mínimos a recibir por el arrendamiento más el valor residual del activo
aunque no esté garantizado, descontados al tipo de interés implícito del contrato.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 209-220 | 211
J. Collado Muñoz Contabilidad

Por otro lado, la citada consulta 6 del BOICAC n.º 99 también hace referencia al momento
en que se produce la valoración relativa a la clasificación del contrato como operativo o fi-
nanciero y la utilización del valor razonable del inmueble en la fecha de firma del contrato
para realizar dicha valoración por el arrendatario:

A tal efecto, desde una perspectiva económica racional, ese requisito se debería
entender cumplido si el valor razonable en la fecha de ejercicio de la opción su-
pera, de manera significativa, el precio acordado por la transferencia del activo,
circunstancia que corresponde evaluar a los administradores de la sociedad, pero
que cabría presumir en el supuesto de que dicho importe fuese equivalente al
valor razonable del inmueble en la fecha de la firma del acuerdo de arrendamiento
menos las mensualidades que el arrendatario abone hasta el ejercicio de la opción.

De los preceptos analizados puede deducirse que la clasificación de un contrato de

arrendamiento como operativo o como financiero debe realizarse al comienzo del mismo,
con base en un análisis pormenorizado sobre si en dicho contrato se están transfiriendo
sustancialmente todos los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad del activo.

En ese momento inicial, la empresa deberá contar con toda la información y los medios
que estime convenientes y suficientes para determinar si se produce la citada transmisión.
En caso de que exista una opción de compra, al igual que si existe una opción de prorro-
gar el contrato por un periodo adicional como prevé el apartado 1.1 b) de la NRV 8.ª, el
contrato se clasificará como financiero si al inicio del arrendamiento se tiene certeza razo-
nable de que se ejercitará.

Este criterio también se infiere de la NRV 19.ª, «Combinaciones de negocios», aparta-

do 2.4, a propósito del reconocimiento de los activos identificables adquiridos y los pasi-
vos asumidos.

Según este apartado, la clasificación de los contratos de arrendamiento en una com-

binación de negocios debe realizarse sobre las circunstancias existentes al comienzo del
mismo, salvo que el arrendador y arrendatario acordaran cambiar las condiciones del con-
trato como consecuencia de la combinación de negocios, de forma que esto hubiera dado
lugar a una clasificación diferente del arrendamiento si dichas condiciones se hubieran
acordado al inicio del mismo.

La redacción de dicho apartado de la NRV 19.ª es la siguiente:

En la fecha de adquisición, la adquirente clasificará o designará los activos iden-

tificables adquiridos y pasivos asumidos de acuerdo con lo dispuesto en las res-
tantes normas de registro y valoración, considerando los acuerdos contractuales,
condiciones económicas, criterios contables y de explotación y otras condiciones
pertinentes que existan en dicha fecha.

212 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 209-220
 Análisis doctrinal Consulta 2 del BOICAC 120

Sin embargo, por excepción a lo previsto en el párrafo anterior, la clasificación de

los contratos de arrendamiento y otros de naturaleza similar, se realizará sobre la
base de las condiciones contractuales y otras circunstancias existentes al comienzo
de los mismos o, si las condiciones han sido modificadas de forma que cambiarían
su clasificación, en la fecha de dicha modificación, que puede ser la de adquisición.

Por tanto, una vez analizados los preceptos anteriores, cabe concluir que la clasifica-
ción del arrendamiento se hará al inicio del mismo y que el cambio en la estimación sobre
el ejercicio de la opción de compra no dará lugar a una nueva clasificación del arrenda-
miento a efectos contables. No obstante, si en algún momento el arrendador y el arren-
datario acordaran cambiar las estipulaciones del contrato, salvo si el cambio fuera para
renovarlo, de forma que esta modificación habría dado lugar a una clasificación diferente
del acuerdo en el caso de que las condiciones se hubieran producido al inicio del arren-
damiento, el contrato revisado se considerará un nuevo arrendamiento durante todo el
plazo restante del contrato en los términos que se infieren de la aplicación analógica de
la NRV 19.ª que se ha reproducido.

4. Asimismo, respecto a la calificación contable inicial del arrendamiento, este Instituto

no entra a valorar si la situación planteada en la consulta fue correcta o no, ya que dicho
análisis requiere un conocimiento del fondo económico de todos los elementos de la opera-
ción en su conjunto. No obstante, y por si fuera el caso de la entidad consultante, procede
indicar que la NRV 22.ª, «Cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables»,
establece en relación con la subsanación de errores relativos a ejercicios anteriores, que
esta se aplicará de forma retroactiva y su efecto se calculará desde el ejercicio más anti-
guo para el que se disponga información, debiendo incluirse todos los desgloses necesa-
rios recogidos en la memoria.

5. En lo que respecta al tratamiento contable de la adquisición de los apartamentos

mediante el ejercicio de la opción de compra, una vez calificado el arrendamiento como
operativo, cabe señalar que la incorporación de los activos al patrimonio de la empresa se
valorará inicialmente por su precio de adquisición que incluirá además del importe pagado
en ejercicio de la opción de compra, todos los gastos adicionales y directamente relacio-
nados con la adquisición.

Las cantidades pagadas hasta ese momento durante la vigencia del contrato de arren-
damiento desde la fecha en que se produjo el cambio en la estimación sobre el ejercicio
de la opción de compra seguirán reconociéndose como gastos, sin que por lo tanto pue-
dan calificarse como anticipos a cuenta relacionados con el previsible ejercicio de la op-
ción de compra.

6. En cualquier caso, en la memoria de las cuentas anuales, se deberá suministrar cual-

quier información significativa que sea necesaria para que las cuentas anuales reflejen la
imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y los resultados de la entidad.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 209-220 | 213
J. Collado Muñoz Contabilidad

Conclusión

El artículo 34.2 del Código de Comercio y, en su desarrollo, el PGC, aprobado por Real
Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, establecen que la contabilización de los hechos
económicos y operaciones se realizará atendiendo no solo a su forma jurídica, sino tam-
bién a su fondo económico.

Por otro lado, la NRV 8.ª del PGC, en desarrollo del Marco Conceptual de la Contabili-
dad del PGC, el cual prioriza el fondo económico de una operación, señala que para calificar
un contrato como operativo o financiero, hay que analizar en el momento inicial (firma del
contrato) si se produce o no la cesión de los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad
del activo objeto de arrendamiento, estableciendo la presunción para el caso de existencia
de opción de compra, que se produce dicha transferencia si no existen dudas razonables
de que se va a ejercer la opción de compra en su momento.

Asimismo, la consulta 6 del BOICAC n.º 99 señala que es en el momento inicial cuando
el arrendatario, atendiendo al fondo económico de la operación, clasificará el contrato como
operativo o financiero, matizando que, en el caso de existir opción de compra, se puede
presumir que no existen dudas razonables sobre su ejercicio, cuando el valor razonable en
la fecha de ejercicio de la opción de compra es mayor, significativamente, al precio pactado
para el ejercicio de esa opción. Este análisis, por lo tanto, se efectúa en el momento inicial,
es decir, al comienzo o inicio del contrato de arrendamiento, siendo esta la fecha clave para
decidir por parte del arrendatario la clasificación del contrato como operativo o financiero.

También, la NRV 19.ª sobre combinaciones de negocios señala que la clasificación por
parte del adquirente de un contrato de arrendamiento en el seno de un proceso de adquisi-
ción mediante una combinación de negocios se realizará a tenor de las circunstancias existen-
tes al comienzo del contrato, salvo que expresamente el arrendador y arrendatario acuerden
cambiar las condiciones del contrato en la fecha de adquisición con motivo de la combina-
ción de negocios.

Por lo tanto, cabe concluir que la clasificación de un contrato de arrendamiento como

operativo o financiero debe realizarse al inicio de este, no conllevando el cambio de la es-
timación sobre el ejercicio de la opción de compra una nueva clasificación del contrato a
efectos contables. Como excepción, si en algún momento posterior a la firma del contrato,
arrendador y arrendatario acuerdan expresamente cambiar las estipulaciones del contrato
(salvo que se trate de una renovación), esta modificación sí que dará lugar a una reclasifi-
cación del contrato inicial, considerándose que existe un nuevo contrato de arrendamiento
durante el tiempo que resta para la conclusión del contrato.

Todo lo anterior, se presume sin perjuicio de entrar a analizar un posible error por parte
del arrendatario al catalogar el fondo económico del contrato de arrendamiento en el mo-
mento inicial. Si fuera este el caso, es decir, que se cometió un error, a la hora de subsanar-

214 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 209-220
 Análisis doctrinal Consulta 2 del BOICAC 120

lo, habrá que atender a lo establecido a la NRV 22.ª del PGC, corrigiendo retroactivamente
los periodos anteriores contra reservas.

Ejemplo

El 1 de enero de 20X1 se firma una operación de arrendamiento con opción de compra por
el que se pagarán 8 cuotas de 1.600.000 euros a la fecha de cierre del ejercicio 20X1 y hasta
el 31 de diciembre de 20X8. Además, se abonará por la opción de compra, si se decide ejer-
citarla, 102.530 euros también al cierre del ejercicio 20X8. El tipo de interés contractual se
establece en el 6 % nominal anual y el precio al contado del bien inmueble a la fecha de firma
del contrato es de 10.000.000 de euros.
El cuadro de amortización de la operación que nos facilita la entidad financiera, en el que se
establecen los pagos anuales, es el siguiente:

Capital Deuda
Fecha Intereses Cuota
amortizado pendiente

1-1-20X1 10.000.000

31-12-20X1 600.000 1.000.000 1.600.000 9.000.000

31-12-20X2 540.000 1.060.000 1.600.000 7.940.000

31-12-20X3 476.400 1.123.600 1.600.000 6.816.400

31-12-20X4 408.984 1.191.016 1.600.000 5.625.384

31-12-20X5 337.523,04 1.262.476,96 1.600.000 4.362.907,40

31-12-20X6 261.774,42 1.338.225,58 1.600.000 3.024.681,82

31-12-20X7 181.480,91 1.418.519,09 1.600.000 1.606.162,73

31-12-20X8 96.367,27 1.503.632,73 1.600.000 102.530

La entidad arrendataria, Sonic, SA, estimó en el momento de la firma del contrato de arren-
damiento (1 de enero de 20X1), que no iba a ejercer la opción de compra, contabilizando el
contrato como operativo.
Al cabo de 3 años de vigencia de la operación, Sonic, SA realiza una serie de inversiones y
reformas en el bien arrendado, dejándolo en mejor estado que al inicio, considerando enton-
ces que va a ejercitar la opción de compra para poder adquirir el bien inmueble.
Comentarios y registro de la operación siguiendo las siguientes hipótesis:

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 209-220 | 215
J. Collado Muñoz Contabilidad

Hipótesis 1:

Suponer que a partir del año 3 se plantea un cambio en las condiciones del contrato, que
permite a Sonic, SA realizar las inversiones necesarias en el bien arrendado para que se re-
valorizase su valor y negociar la opción de compra a 50.000 euros.

Hipótesis 2:

Suponer que no se ha dado ningún cambio en las condiciones iniciales del contrato de arren-
damiento (es decir, la posibilidad de realizar inversiones en el bien arrendado por el arrenda-
tario ya estaba prevista en el contrato inicial y también estaba previsto renegociar la opción
de compra), y que lo que ha habido ha sido un error en la calificación inicial del mismo por
parte del arrendatario.

Hipótesis 3:

Se sabe que no ha habido ningún cambio en las condiciones iniciales ni tampoco ningún error
en la calificación dada inicialmente por el arrendatario al contrato. La sociedad arrendataria
(Sonic, SA) simplemente ha decidido ahora que va a ejercitar la opción de compra, puesto
que, debido a las inversiones realizadas a su costa en el bien inmueble, es una buena ope-
ración a tenor del valor de la opción de compra señalado.
Suponer, para todas las hipótesis, que el tipo de interés se mantiene constante a lo largo
de toda la vida del contrato y que el tipo de gravamen del impuesto sobre el valor añadido
(IVA) es del 21 %.

Solución

Contablemente la operación se contabilizó al tipo de interés efectivo según preceptúa la NRV

9.ª, «Instrumentos financieros», del PGC sobre:
Vemos que, al no haber ningún gasto en la constitución del contrato, el tipo de interés explí-
cito que nos facilita el enunciado cuadra perfectamente con el tipo de interés efectivo, y de
la actualización de las 8 cuotas de 1.600.000 euros más la opción de compra, obtenemos
el valor razonable (al contado) del bien inmueble en el momento de la firma del contrato (1
de enero de 20X1):

1 – (1 + 0,06)–8 102.530
1.600.000 × + = 10.000.000 euros
0,06 1,068

Entramos ahora a analizar cada una de las diferentes hipótesis que plantea el enunciado:

Hipótesis 1:

En este caso, al haber habido una modificación del contrato de arrendamiento inicial permi-
tiendo a partir del año 3 realizar inversiones al arrendatario para aumentar el valor del bien

216 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 209-220
 Análisis doctrinal Consulta 2 del BOICAC 120

arrendado, se considera que existe un nuevo arrendamiento durante el plazo restante del
contrato, atendiendo a las nuevas circunstancias modificadas.
Por lo tanto, hay que establecer la nueva equivalencia financiera a 31 de diciembre de 20X3,
que quedará de la siguiente manera:

1 – (1 + i)–5 50.000
Valor actual (VA) = Cuota’ × +
i (1 + i)–5

Conocemos todos los datos de la ecuación, excepto la nueva cuota (Cuota’), que pasamos
a calcular, despejando:

1 – (1 + 0,06)–5 50.000
6.816.400 = Cuota’ × +
0,06 (1 + 0,06)5

Cuota’ = 1.609.319 euros

El nuevo cuadro de amortización pasaría a ser el siguiente (a partir del final del año 20X3 o
principios del año 20X4):

Capital Deuda
Fecha Intereses Cuota
amortizado pendiente

31-12-20X3 6.816.400

31-12-20X4 408.984 1.200.335 1.609.319 5.616.065

31-12-20X5 336.963,90 1.272.355,10 1.609.319 4.343.709,89

31-12-20X6 260.622,59 1.348.696,41 1.609.319 2.995.013,48

31-12-20X7 179.700,81 1.429.618,19 1.609.319 1.565.395,29

31-12-20X8 93.923,72 1.515.395,29 1.609.319 50.000

Así, el registro contable será en función de un nuevo contrato de leasing, en el cual se estima
que se va a ejercer la opción de compra, según el cuadro anterior:

Código Cuenta Debe Haber

211 Construcciones 6.816.400

524 Acreedores por arrendamiento financiero a corto plazo 1.200.335

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 209-220 | 217
J. Collado Muñoz Contabilidad

Código Cuenta Debe Haber

174 Acreedores por arrendamiento financiero a largo plazo 5.616.065

A partir de aquí como en cualquier contrato catalogado de arrendamiento financiero (leasing),

el arrendatario (Sonic, SA), aunque jurídicamente no sea el propietario del bien, irá amorti-
zando la deuda, devengando los intereses y amortizando la construcción en función de su
vida útil prevista.

Hipótesis 2:

En este caso hubo un error en la calificación inicial por parte de Sonic, SA y habrá que apli-
car, por lo tanto, la NRV 22.ª del PGC y corregir ese error de forma retroactiva utilizando para
ello las reservas.
Se modificará retrospectivamente calculando su efecto desde el periodo más antiguo del
que se disponga información (en este caso tenemos información desde el inicio del contrato),
debiendo incluirse el detalle (desgloses) en la memoria de las cuentas anuales.
Por lo tanto, el cuadro de amortización no varía respecto al facilitado por el enunciado del
caso práctico, y la contabilización con efectos retroactivos conllevaría el siguiente asiento de
corrección del error:

Código Cuenta Debe Haber

211 Construcciones 10.000.000

524 Acreedores por arrendamiento financiero a corto plazo 1.191.016

174 Acreedores por arrendamiento financiero a largo plazo 5.625.384

11- Reservas 3.183.600

También habría que corregir con efectos retroactivos, con cargo a reservas, las amortizacio-
nes correspondientes a los años 20X1 al 20X3, ambos inclusive.

Hipótesis 3:

En este caso, Sonic, SA no ha cometido ningún error en la valoración o calificación inicial

del contrato de arrendamiento, sino que tan solo ha habido un cambio de estimación por el
arrendatario debido a las fuertes inversiones que ha realizado a su costa en el bien arren-
dado y a la deferencia por parte del arrendador de reducir el coste de la opción de compra.
Por lo tanto, no se cambiará de criterio y se sigue contabilizando el contrato como arrenda-
miento operativo.

218 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 209-220
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En el momento en que se produzca la incorporación de los activos al patrimonio de la em-

presa se valorará inicialmente por su coste (importe pagado por el ejercicio de la opción de
compra más cualquier gasto adicional que pudiera devengarse), debiendo informar asimismo
en la memoria de las cuentas anuales.
Por lo tanto, entre el año 20X4 y el 20X8 se contabilizará el arrendamiento operativo como un
gasto a la cuenta 621, «Arrendamientos y cánones», devengándose el IVA por prestación de
servicios en ese momento y soportándolo Sonic, SA que lo llevará a la cuenta 472, «Hacienda
Pública, IVA soportado» (suponemos que es 100 % deducible. Si no lo fuera, se incremen-
taría el saldo de la cuenta 621 en la parte no deducible a tenor de la NRV 12.ª del PGC).

A 31 de diciembre de 20X4:

Código Cuenta Debe Haber

621 Arrendamientos y cánones 1.191.016

472 Hacienda Pública, IVA soportado 250.113,36

57- Tesorería 1.441.129,36

A 31 de diciembre de 20X5:

Código Cuenta Debe Haber

621 Arrendamientos y cánones 1.262.476,96

472 Hacienda Pública, IVA soportado 265.120,16

57- Tesorería 1.527.597,12

Se procederá de igual modo, con sus respectivos importes, a finales de los años 20X6,
20X7 y 20X8, y también, a 31 de diciembre de 20X8, se dará de alta la construcción por
el importe de la opción de compra y los gastos adicionales si los hubiese (en este caso no
los hay), pasándose a amortizar el bien por Sonic, SA, a partir de ese momento en el tiem-
po que reste de vida útil.
Por lo tanto, a 31 de diciembre de 20X8, por la incorporación del activo al patrimonio de
Sonic, SA por el importe del ejercicio de la opción de compra:

Código Cuenta Debe Haber

211 Construcciones 50.000

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 209-220 | 219
J. Collado Muñoz Contabilidad

Código Cuenta Debe Haber

472 Hacienda Pública, IVA soportado 10.500

57- Tesorería 60.500

A partir de aquí, se amortizará el activo por Sonic, SA, empezando el 31 de diciembre de

20X9 por el tiempo que reste de vida útil estimada, y, tras ajustar el IVA soportado (consi-
derado 100 % deducible) a la prorrata definitiva del año 20X8 (si difiriese del 100 %), habría
que regularizar el IVA soportado deducible durante los años 20X9 a 20X17, salvo transmi-
sión anterior, todo ello en aplicación de los artículos 107 al 109 de la Ley 37/1992, de 28 de
diciembre, del IVA.

220 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 209-220
 Coste amortizado y clasificación en corriente o no
corriente de un préstamo
Análisis de la consulta 1 del BOICAC 121, de mayo de 2020

Ángel González García

Profesor del CEF.-

Extracto

Sobre el coste amortizado y clasificación en corriente o no corriente de un préstamo.

Consulta 1

Sobre la aplicación del criterio del coste amortizado y la clasificación entre corriente y
no corriente de un préstamo obtenido de una entidad financiera.

Respuesta

El consultante ha recibido un préstamo de una entidad bancaria el 20 de octubre de 20X0

por importe de 100.000 euros con devolución en 7 años, carencia de capital los 3 primeros
años y 4 cuotas anuales constantes, a un tipo de interés fijo más una comisión de apertu-
ra. Se pregunta qué parte del pasivo total relativo al préstamo a 31 de diciembre de 20X0
es corriente y qué parte es no corriente, considerando que la empresa aplica el Plan Gene-
ral de Contabilidad (PGC), aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.

Adicionalmente, se pregunta qué información habría que aportar en el apartado 9.2.1

a) a2) del modelo normal de la memoria y si en el apartado 9.2.1 d) habría que informar en
todo caso de los importes a reembolsar.

De acuerdo con la definición sobre el criterio del coste amortizado incluida en la Primera
Parte, «Marco Conceptual de la Contabilidad», del PGC:

El coste amortizado de un instrumento financiero es el importe en el que inicialmente

fue valorado un activo financiero o un pasivo financiero, menos los reembolsos de
principal que se hubieran producido, más o menos, según proceda, la parte imputa-

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 221-228 | 221
Á. González García Contabilidad

da en la cuenta de pérdidas y ganancias, mediante la utilización del método del tipo

de interés efectivo, de la diferencia entre el importe inicial y el valor de reembolso en
el vencimiento y, para el caso de los activos financieros, menos cualquier reducción
de valor por deterioro que hubiera sido reconocida, ya sea directamente como una
disminución del importe del activo o mediante una cuenta correctora de su valor.
El tipo de interés efectivo es el tipo de actualización que iguala el valor en libros de
un instrumento financiero con los flujos de efectivo estimados a lo largo de la vida
esperada del instrumento, a partir de sus condiciones contractuales y sin conside-
rar las pérdidas por riesgo de crédito futuras; en su cálculo se incluirán las comi-
siones financieras que se carguen por adelantado en la concesión de financiación.

Si bien el tipo de interés efectivo incluye tanto los intereses explícitos como implícitos,
los intereses explícitos se imputan en la cuenta 527, «Intereses a corto plazo de deudas con
entidades de crédito», y los intereses implícitos se recogen en la cuenta que representa la
deuda, en este caso la cuenta 170, «Deudas a largo plazo con entidades de crédito»; así
se deduce de lo establecido para ambas cuentas en la Quinta Parte, «Definiciones y Rela-
ciones Contables», del PGC.

En este sentido, respecto a la cuenta 170, «Deudas a largo plazo con entidades de cré-
dito», se indica que incluye:

Las contraídas con entidades de crédito por préstamos recibidos y otros débitos,
con vencimiento superior a un año. Su movimiento es el siguiente:

a) Se abonará:

a1) A la formalización de la deuda o préstamo, por el importe recibido, minorado en

los costes de la transacción, con cargo, generalmente, a cuentas del subgrupo 57.
a2) Por el gasto financiero devengado hasta alcanzar el valor de reembolso de la
deuda, con cargo, generalmente, a la cuenta 662. [...]

Por su parte, en la cuenta 527, «Intereses a corto plazo de deudas con entidades de
crédito», se recogen:

Intereses a pagar, con vencimiento a corto plazo, de deudas con entidades de

crédito. Su movimiento es el siguiente:

a) Se abonará por el importe de los intereses explícitos devengados durante el

ejercicio, incluidos los no vencidos, con cargo a la cuenta 662. […].

Es decir, en el caso propuesto por el consultante el coste amortizado del préstamo al

cierre del ejercicio es el importe inicial del préstamo, menos los gastos iniciales, más los

222 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 221-228
 Análisis doctrinal Consulta 1 del BOICAC 121

intereses implícitos devengados imputados a la cuenta de pérdidas y ganancias aplicando

el tipo de interés efectivo.

El pasivo no corriente a 31 de diciembre de 20X0 es la deuda que vence a un plazo su-

perior a un año y que está constituido por el importe recibido menos los costes de transac-
ción, más los intereses implícitos devengados, y el pasivo corriente incluirá los intereses
explícitos devengados y no vencidos.

Es decir, en el caso que nos ocupa, el coste amortizado lo constituye el importe recogi-
do en la cuenta 170, siguiendo la definición del PGC. Pero el valor en libros del pasivo debe
incluir tanto el coste amortizado como el interés explícito devengado y no vencido, estando
este último recogido en la cuenta 527.

En el cuadro incluido en el apartado 9.2.1.a.2) de la memoria, en la categoría «Débitos

y partidas a pagar» y en la clase «Deudas con entidades de crédito», se mostrará como
deuda a largo plazo el importe inicial menos los gastos de transacción más los intereses
implícitos devengados y no vencidos y como deuda a corto plazo los intereses explícitos
devengados y no vencidos.

Y en el apartado 9.2.1.d), «Clasificación por vencimientos», se deberá informar de los

importes que venzan en cada uno de los 5 años siguientes al cierre del ejercicio y del resto
hasta su último vencimiento. Por lo tanto, en principio, la empresa deberá incluir el importe
de la anualidad (intereses y principal) que venza en ese periodo.

Ejemplo

La sociedad Turuñuelo ha solicitado el día 1 de octubre del año 1 un préstamo al Banco del
país por importe de 500.000 euros a un plazo de 7 años, con 3 años de carencia de princi-
pal, durante los cuales solo paga intereses del préstamo, y 4 pagos anuales de 141.005,92
euros. El esquema de los pagos es el siguiente:

500.000 −25.000 −25.000 −25.000 −141.005,92 −141.005,92 −141.005,92 −141.005,92

01-10-01 01-10-02 01-10-03 01-10-04 01-10-05 01-10-06 01-10-07 01-10-08

En el momento inicial ha tenido los siguientes pagos relacionados con el préstamo:

• Honorarios de abogados externos y notarios: 10.000.

• Impuestos autonómicos: 12.936,5.
• El personal del departamento financiero interno ha dedicado parte de su tiempo a la
gestión de la financiación, estimándose unos costes de 7.000 en esta operación.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 221-228 | 223
Á. González García Contabilidad

La consulta versa sobre la aplicación del criterio del coste amortizado a un préstamo con ca-
rencia y gastos iniciales y sobre el importe que debe figurar como corto plazo y largo plazo.
La definición del coste amortizado del Marco conceptual señala a este como «el importe en
el que inicialmente fue valorado un activo financiero o un pasivo financiero».
Para determinar la inclusión de los gastos que forman parte del coste amortizado, nos remi-
timos al artículo 6 de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 5
de marzo de 2019 por la que se desarrollan los criterios de presentación de los instrumentos
financieros, donde se señala que:

Los gastos de emisión de un pasivo financiero se reconocerán como un ajuste en el

valor inicial del pasivo de acuerdo con lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.
A estos efectos se califican como gastos de emisión los gastos incrementales
relacionados con la creación del pasivo financiero. Entre otros se incluyen: los
honorarios y las comisiones pagadas a agentes, asesores e intermediarios, tales
como los de corretaje, los gastos de intervención de fedatario público y otros, así
como los impuestos y otros derechos que recaigan sobre la transacción.
Y se excluyen: las primas o descuentos de la emisión, los gastos financieros, los
gastos de mantenimiento y los gastos administrativos internos.

En nuestro caso, los gastos de honorarios de abogados y notarios, así como los impuestos
autonómicos, los incluiremos como un ajuste a la valoración inicial del pasivo financiero, no
así el importe del departamento financiero de la empresa, ya que son gastos administrativos
internos y no son incrementales, sino que son un gasto de estructura de la empresa. Los
asientos que realizaremos serán:

500.000
10.000
−12.936,5 −25.000 −25.000 −25.000 −141.005,92 −141.005,92 −141.005,92 −141.005,92

01-10-01 01-10-02 01-10-03 01-10-04 01-10-05 01-10-06 01-10-07 01-10-08

Código Cuenta Debe Haber

572 Bancos e instituciones de crédito c/c vista, euros 500.000

170 Deudas a largo plazo con entidades de crédito 500.000

Código Cuenta Debe Haber

170 Deudas a largo plazo con entidades de crédito 22.936,50

(10.000 + 12.936,5)

572 Bancos e instituciones de crédito c/c vista, euros 22.936,50

224 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 221-228
 Análisis doctrinal Consulta 1 del BOICAC 121

Como hemos comentado antes, los gastos administrativos internos no afectan a la valora-
ción del pasivo financiero. El esquema de cobros y pagos relacionados con el préstamo es
ahora el siguiente.
Para calcular el tipo de interés efectivo de la deuda, igualaremos los pagos y los cobros rea-
lizados que tengan que ver con el préstamo.

i = ???
500.000
10.000
−12.936,5 −25.000 −25.000 −25.000 −141.005,92 −141.005,92 −141.005,92 −141.005,92

01-10-01 01-10-02 01-10-03 01-10-04 01-10-05 01-10-06 01-10-07 01-10-08

La ecuación financiera será:

25.000 25.000 25.000 141.005,92

500.000 − 10.000 – 12.936,5 = + + + +
(1 + i)1 (1 + i)2 (1 + i)3 (1 + i)4

141.005,92 141.005,92 141.005,92 141.005,92

+ + + +
(1 + i)5 (1 + i)6 (1 + i)7 (1 + i)8

Despejando, obtenemos que el tipo i = 6 %.

También podría haberse realizado en Excel mediante la función TIR:

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 221-228 | 225
Á. González García Contabilidad

Una vez que hemos calculado el tipo de interés efectivo, calculamos la nueva tabla del prés-
tamo usando la tabla del tipo de interés efectivo.

Coste
Fecha Cuenta Intereses Principal
amortizado

01-10-año1 477.063,50

01-10-año2 25.000 28.623,83 −3.623,83 480.687,33

01-10-año3 25.000 28.841,26 −3.841,26 484.528,60

01-10-año4 25.000 29.071,74 −4.071,74 488.600,34

01-10-año5 141.005,92 29.316,04 111.689,87 376.910,46

01-10-año6 141.005,92 22.614,65 118.391,27 258.519,20

01-10-año7 141.005,92 15.511,16 125.494,75 133.024,44

01-10-año8 141.005,92 7.981,47 133.024,44 0

La columna de intereses la obtenemos multiplicando el coste amortizado al inicio del periodo

por el tipo de interés efectivo. Así, para el primer año, mediante la operación de 477.063,50 ×
× 6 %. Para el segundo año 480.687,33 × 6 %, y así sucesivamente. El importe de principal
es la diferencia entre la columna de la cuota y la de intereses.
Los asientos que realizaremos serán:

Por el devengo de los intereses a 31-12-año1:

Código Cuenta Debe Haber

662 Intereses de deudas (477.063,50 × 6 % × 3/12) 7.155,96

527 Intereses a corto plazo con entidades de crédito (25.000 × 3/12) 6.250

170 Deudas a largo plazo con entidades de crédito (3.623,83 × 3/12) 905,96

En el balance al cierre del año 1 aparecerán las siguientes cuentas referentes al préstamo.

Activo Importe Patrimonio neto y pasivo Importe

[...] [...] B) PASIVO NO CORRIENTE

226 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 221-228
 Análisis doctrinal Consulta 1 del BOICAC 121

Activo Importe Patrimonio neto y pasivo Importe

Deudas a largo plazo con entidades 477.969,46

de crédito (170) (477.063,50 + 905,96)

C) PASIVO CORRIENTE

Intereses a corto plazo de deudas con 6.250

entidades de crédito (527)

En el apartado 9.2.1 d) de la memoria, donde hay que indicar los vencimientos financieros de
los próximos 5 años, el cuadro será:
El detalle de vencimiento de la deuda bancaria es el siguiente:

Año 2 Año 3 Año 4 Año 5 Año 6 > 5años TOTAL

Deuda bancaria 25.000 25.000 25.000 141.005,92 141.005,92 282.011,83 639.023,67

Los asientos que realizaremos en el año 2 serán:

Por el devengo de los intereses a 1-10-año 2:

Código Cuenta Debe Haber

662 Intereses de deudas (477.063,50 × 6 % × 9/12) 21.467,88

527 Intereses a corto plazo con entidades de crédito 18.750

(25.000 × 9/12)

170 Deudas a largo plazo con entidades de crédito 2.717,88

(3.623,83 × 9/12)

Por el pago de los intereses a 1-10-año 2:

Código Cuenta Debe Haber

527 Intereses a corto plazo con entidades de crédito 25.000

572 Bancos e instituciones de crédito c/c vista, euros 25.000

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 221-228 | 227
Á. González García Contabilidad

Por el devengo de los intereses a 31-12-año 2:

Código Cuenta Debe Haber

662 Intereses de deudas (480.687,33 × 6 % × 3/12) 7.210,32

527 Intereses a corto plazo con entidades de crédito 6.250

(25.000 × 3/12)

170 Deudas a largo plazo con entidades de crédito 960,32

(3.841,26 × 3/12)

En el balance al cierre del año 2 aparecerán las siguientes cuentas referentes al préstamo.

Activo Importe Patrimonio neto y pasivo Importe

[…] […] B) PASIVO NO CORRIENTE

Deudas a largo plazo con entidades 478.925,77

de crédito (170)
(477.063,50 + 905,96 + 960,31)

C) PASIVO CORRIENTE

Intereses a corto plazo de deudas con 6.250

entidades de crédito (527)

En el apartado 9.2.1 d) de la memoria, donde hay que indicar los vencimientos financieros de
los próximos 5 años, el cuadro será:

El detalle de vencimiento de la deuda bancaria es el siguiente:

Año 3 Año 4 Año 5 Año 6 Año 7 > 5años TOTAL

Deuda bancaria 25.000 25.000 141.005,92 141.005,92 141.005,92 141.005,92 614.023,67

Puedes descargar el libro de Excel usado en los cálculos financieros en este enlace de drive:

https://bit.ly/3h3Q0S9

228 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 221-228
 Contabilidad
Casos prácticos

Tercer ejercicio resuelto del proceso selectivo

para el ingreso en el Cuerpo Superior de
Interventores y Auditores del Estado (caso
práctico de consolidación)

Javier González Sainza

Profesor del CEF.-

(Tercer ejercicio del proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo Superior de Interventores y Auditores del
Estado, convocados por Resolución de 28 de febrero de 2019 [BOE de 2 de marzo]).

Sumario

Caso 1. Consolidación. Consolidación de una filial extranjera.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-E14 | E1

J. González Sainza Contabilidad

Caso práctico núm. 1

Consolidación de una filial extranjera

A primeros de enero de 20XN la matriz del grupo Oncala, SA invirtió 150.000 pesos (PSS)
en la compra de la totalidad del capital de una empresa latinoamericana, de nombre Foránea,
cuyo objeto social es la distribución de productos de consumo en el país donde operaba. En
ese momento, el capital social y los activos identificables netos de la nueva filial tenían un
valor de 110.000 PSS, y la diferencia se contabilizó como fondo de comercio, con una vida
útil de 10 años.

Unos días más tarde, Oncala traspasó a Foránea un local comercial que poseía en la
ciudad del país donde estaba la sede social de la filial por un precio de 25.000 PSS (2.000
EUR), anotándose un beneficio del 30 % de esa cantidad. El local comercial tiene una vida útil
de 20 años, y se amortiza linealmente (sin valor residual). El importe del local se consideró
un préstamo a la filial a largo plazo, con un interés del 12 % anual, de cuyo principal no se
ha devuelto todavía nada, aunque sí se han satisfecho los intereses del año.

Los estados financieros de Foránea, correspondientes al ejercicio 20XN, y cerrados el

31 de diciembre de ese año, son los recogidos a continuación:

Balance de situación

Activo PSS

Inmovilizado material 90.000

Amortización acumulada inmovilizado material (5.000)

Existencias comerciales 20.000

Deudores comerciales 30.000

Efectivo 21.200

Total activo 156.200

E2 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-14

 Casos prácticos Interventores y Auditores del Estado

Patrimonio neto y pasivo PSS

Capital social 110.000

Diferencia de conversión –

Pérdidas y ganancias 11.200

Préstamos a largo plazo (intragrupo) 25.000

Acreedores comerciales 10.000

Total patrimonio neto y pasivo 156.200

Cuenta de pérdidas y ganancias

PSS

Ingresos por ventas 90.000

Aprovisionamientos (55.000)

• Compras 60.000

• Aumento de existencias –5.000

Otros gastos de explotación (13.800)

Amortizaciones (5.000)

Resultado de la explotación 16.200

Intereses (3.000)

Resultado antes de impuestos 13.200

Gasto por impuestos (2.000)

Resultado del ejercicio 11.200

Las compras de Foránea se han hecho a la matriz en un 50 % del importe anual, de forma
que los inventarios finales proceden en esa misma proporción de compraventas intragrupo,
que se realizan al coste más un margen de beneficio del 25 %. La filial debe todavía a la ma-
triz la décima parte de las compras que le ha suministrado en el ejercicio.

El cambio inicial (1 de enero de 20XN) fue de 0,08 EUR/PSS y el cambio final (31 de
enero de 20XN) de 0,07 EUR/PSS. El cambio medio del ejercicio ha sido de 0,075 EUR/PSS.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-E14 | E3

J. González Sainza Contabilidad

Se pide:

Obviando cualquier impuesto diferido:

1. Homogeneización: convertir el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias a

euros (EUR), como operación previa a las eliminaciones posteriores de la conso-
lidación, determinando las diferencias de conversión resultantes, sabiendo que la
matriz utiliza el método inversión neta/cambio de cierre (por coherencia, en este
método se convierte la cuenta de resultados aplicando el cambio medio a todas
las partidas, salvo a las amortizaciones y los impuestos a pagar, para las que se
usa el cambio de cierre).
2. Eliminación inversión-patrimonio neto: asientos que corresponden al ajuste para
eliminar la inversión en la matriz con los fondos propios iniciales de la filial, en las
cuentas consolidadas de 20XN, teniendo en cuenta que el fondo de comercio
debe ser amortizado linealmente a lo largo de su vida útil.
3. Resto de eliminaciones que afectan a la cuenta de resultados y al balance de si-
tuación, para eliminar resultados no realizados, anular ingresos con gastos o cré-
ditos con débitos entre Foránea y su grupo, utilizando exclusivamente los datos
ofrecidos en el enunciado. Los cálculos deben ser justificados.

Nota: Se ha incorporado una hoja de trabajo con los modelos de balance y cuenta de re-
sultados con el fin de facilitar la presentación de las respuestas al supuesto.

Solución

Hipótesis de trabajo: las amortizaciones de las plusvalías y de los márgenes internos

generarán diferencias de conversión al haberse considerado al tipo de cambio promedio, a
diferencia de lo que ocurre con la homogeneización de la moneda de presentación en pér-
didas y ganancias y en la determinación del tipo de cambio histórico en el patrimonio neto.

Homogeneización: conversión de estados financieros de Foránea a 31 de diciem-

bre de 20XN

Activo PSS Tipo cambio Euros

Inmovilizado material 82.500 0,0700 5.775

E4 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-14

 Casos prácticos Interventores y Auditores del Estado

Activo PSS Tipo cambio Euros

Margen local comercial interco. 7.500 0,0800 600

Amortización acumulada inmovilizado material –4.625 0,0700 –323,75

Amortización acumulada margen local comercial interco. –375 0,0800 –30

Existencias comerciales 18.000 0,0700 1.260

Margen existencias interco. 2.000 0,0750 150

Deudores comerciales 30.000 0,0700 2.100

Efectivo 21.200 0,0700 1.484

Total activo 156.200 0,0750 11.015,25

Patrimonio neto y pasivo PSS Tipo cambio Euros

Capital social 110.000 0,080 8.800

Diferencia de conversión –1.106

Pérdidas y ganancias 11.200 0,078 871,25

Préstamos a largo plazo (intragrupo) 25.000 0,070 1.750

Acreedores comerciales 10.000 0,070 700

Total patrimonio neto y pasivo 156.200 0,070 11.015,25

Cuenta de pérdidas y ganancias Foránea ejercicio 20XN

PSS Tipo cambio Euros

Ingresos por ventas 90.000 0,075 6.750

Aprovisionamientos –55.000 0,075 –4.125

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-E14 | E5

J. González Sainza Contabilidad

PSS Tipo cambio Euros

Compras 60.000 0,075 4.500

Aumento existencias –5.000 0,075 –375

Otros gastos de explotación –13.800 0,075 –1.035

Amortizaciones –5.000 0,071(1) –353,75

Resultado de explotación 16.200 1.236,25

Intereses –3.000 0,075 –225

Resultado antes de impuestos 13.200 0,075 1.011,25

Gastos por impuestos –2.000 0,070 –140

Resultado del ejercicio 11.200 0,078 871,25

(1) 375 × 7,5% + 4.625 × 92,5%.

Se ha aplicado la norma 18 de las normas para la formulación de cuentas anuales con-

solidadas (NOFCAC) del Real Decreto 1159/2010 para la homogeneización de las opera-
ciones entre empresas del grupo, aplicando tanto al margen implícito en el local comercial
como a la amortización de dicho margen el tipo de cambio vigente en la fecha de la tran-
sacción. Igual proceder se ha seguido con el margen incorporado en las existencias finales
de la compradora del grupo, aplicándosele el tipo de cambio promedio.

Cálculo de la diferencia de conversión en la fecha de consolidación, como consecuencia

de los ajustes de homogeneización

(+) a) Total activos a tipo de cambio cierre 11.015,25

(–) b) Total pasivos a tipo de cambio cierre –2.450

(=) c) Total activos netos a 31-12-20XN 8.565,25

d) Patrimonio neto a tipo de cambio histórico (sin diferencia de con- 9.671,25

versión) 31-12-20XN

(=) e) [c) – d)] Diferencia de conversión a 31-12-20XN –1.106

E6 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-14

 Casos prácticos Interventores y Auditores del Estado

0. Por el cálculo de la diferencia de primera consolidación en Foránea

Tipo de cambio
PSS Euros
histórico

(+) Contraprestación transferida 150.000 0,08 12.000

(–) 100 % s/Valor razonable AIN pasivos 110.000 0,08 8.800

(=) Diferencia de primera consolidación fondo

de comercio de consolidación 40.000 0,08 3.200

El fondo de comercio de consolidación calculado pertenece a la sociedad adquirida,

pero está reconocido en el porcentaje que ha pagado el grupo por ella. Por ello, la diferen-
cia de conversión por la amortización de dicho activo se atribuye a Oncala de forma direc-
ta e íntegramente.

1. P
 or la amortización a la fecha de consolidación, esto es, 31 de diciembre de 20XN,
del fondo de comercio de consolidación en Foránea

Ajuste en balance de situación agregado:

Concepto Debe Haber

Resultado del ejercicio (Oncala) (0,075 × 40.000 × 10 %) 300

Diferencia conversión (Oncala) [10 % × 40.000 × (0,075 – 0,07)] 20

Amortización acumulada inmovilizado intangible (fondo de comercio de con-

solidación) (0,07 × 40.000 × 10 %) 280

Nota: El gasto por amortización se ha convertido al tipo de cambio promedio (histórico en

el que se ha producido) mientras la amortización está a tipo de cambio de cierre.

Ajuste en pérdidas y ganancias agregada:

Concepto Debe Haber

Amortización inmovilizado intangible 300

Saldo de pérdidas y ganancias (Oncala) 300

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-E14 | E7

J. González Sainza Contabilidad

2. P
 or el diferimiento del margen interno de la operación de las construcciones (local
comercial), eliminando el margen interno incorporado a dichas construcciones, que
fue recalculado durante el proceso de homogeneización a la moneda de presenta-
ción de estados financieros consolidados, conforme al artículo 18 de las NOFCAC

Ajuste en balance de situación agregado:

Concepto Debe Haber

Resultado del ejercicio (Oncala) (0,08 × 25.000 × 30 %) 600

Construcciones (local comercial) 600

Ajuste en pérdidas y ganancias agregada:

Concepto Debe Haber

Beneficio procedente del inmovilizado material 600

Saldo de pérdidas y ganancias (Oncala) 600

2.1. P
 or la realización parcial del margen diferido y sobre amortización del elemen-
to patrimonial que incorpora el margen interno, en este caso, las construccio-
nes (local comercial), también al tipo de cambio histórico de 0,08 EUR/PSS,
ajustado dicho margen conforme al artículo 18 de las NOFCAC y de forma co-
herente a lo mismo que se ha realizado en el apartado 2

Ajuste en balance de situación agregado:

Concepto Debe Haber

Amortización acumulada del inmovilizado material (construcciones/local co- 30

mercial) [(30 % × 25.000) × 0,08/20 × 1]

Resultado del ejercicio (Oncala) 30

Ajuste en pérdidas y ganancias agregada:

Concepto Debe Haber

Saldo de pérdidas y ganancias (Oncala) 30

Amortización del inmovilizado material (construcciones) 30

E8 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-14

 Casos prácticos Interventores y Auditores del Estado

Nota: Se ha convertido a tipo de cambio promedio, las de pérdidas y ganancias homogenei-

zadas están al cierre (no igual al convertido en la amortización de las pérdidas y ganancias).

3. P
 or la reclasificación del efecto de tipo de cambio sobre el crédito en empresas
del grupo derivado de la operación intragrupo por tratarse de una inversión neta
en el extranjero

Se ajusta el efecto de la transacción en moneda extranjera, reconocido en cuentas in-

dividuales de la matriz Oncala, de la partida monetaria por operaciones entre empresas del
grupo (art. 64.2).

Ajuste en balance de situación agregado:

Concepto Debe Haber

Diferencia conversión (Oncala) [25.000 × (0,07 – 0,08)] 250

Resultado del ejercicio (Oncala) 250

Ajuste en pérdidas y ganancias agregada:

Concepto Debe Haber

Saldo de pérdidas y ganancias (Oncala) [25.000 × (0,07 – 0,08)] 250

Diferencias negativas de cambio 250

La reclasificación de las diferencias de tipo de cambio en pérdidas y ganancias de Forá-

nea como consecuencia de considerar el crédito (partida monetaria al coste) una inversión
neta de un negocio en el extranjero implica:

a) Evolución del pasivo en el proceso de homogeneización a la moneda de presen-

tación:

• Importe en el que se reducirá la deuda: –250 [25.000 m.f. × (0,07 – 0,08)

m.p./m.f.].
• Incremento partida diferencia de conversión (Foránea): 250 (contribuye a
incrementar el patrimonio neto).

b) Por su parte, el crédito con el grupo, al depreciarse la moneda funcional extranje-

ra, implica una diferencia negativa de tipo de cambio (678) en el mismo importe,
como transacción en moneda extranjera aplicando la norma de registro y valora-
ción 11.ª del Real Decreto 1514/2007:

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-E14 | E9

J. González Sainza Contabilidad

• Diferencia negativa de tipo de cambio (678) en pérdidas y ganancias: –250

[25.000 m.f. × (0,07 – 0,08) m.p/m.f.].

Se reclasificará a diferencia de conversión, la diferencia de tipo de cambio derivada del

crédito. El motivo de la reclasificación de diferencia de tipo de cambio a diferencia de con-
versión es porque se considera una inversión neta de un negocio en el extranjero al no tener
el crédito/deuda una fecha de vencimiento preestablecida.

4. Por el crédito/débito recíproco de principal e intereses, a tipo de cambio de cierre

Ajuste balance de situación agregado:

Concepto Debe Haber

Provisión del inmovilizado a largo plazo, empresa grupo Oncala (Foránea) 1.750
(préstamos a largo plazo) [25.000 PSS × 0,07 (EUR/PSS)]

Crédito por enajenación inmovilizado, empresa grupo Foránea (Oncala) 1.750

Ajuste por pérdidas y ganancias agregada:

Concepto Debe Haber

No procede ajuste de consolidación

5. Por los intereses al 12 % anual, pagados a fin de año y no pendiente de cobro-pago

Ajuste balance de situación agregado:

Concepto Debe Haber

No procede ajuste de consolidación

Ajuste por pérdidas y ganancias agregada:

Concepto Debe Haber

Ingresos financieros (12 % × 25.000 PSS × 0,075 EUR/PSS) 225

Gastos financieros 225

E10 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-14
 Casos prácticos Interventores y Auditores del Estado

6. P
 or las compras/ventas intragrupo de la matriz a la filial (mitad de las ventas
totales) al contado

Ajuste en balance de situación agregado:

Concepto Debe Haber

Proveedores, empresas del grupo, Oncala (Foránea) 210

(10 % × 50 % × 60.000 × 0,07)

Clientes, empresas del grupo, Foránea (Oncala) 210

Ajuste por pérdidas y ganancias agregada:

Concepto Debe Haber

Ingresos por ventas (60.000 × 50 % × 0,075) 2.250

Gastos por compras 2.250

La operación intragrupo genera una partida monetaria entre empresas. La misma habrá
generado unas diferencias de tipo de cambio en moneda extranjera en la sociedad vende-
dora intragrupo. Dicho efecto de tipo de cambio en pérdidas y ganancias se considera rea-
lizado conforme artículo 63. Al tratarse de una partida monetaria, no se compensa con las
diferencias de conversión que haya podido generar la filial con sus deudas en su proceso de
homogeneización con la conversión de los estados financieros de la moneda funcional a la
moneda de presentación.

6.1. P
 or las existencias finales sobrevaloradas y diferimiento del margen interno en
las mismas

Ajuste en balance de situación agregado:

Concepto Debe Haber

Resultado del ejercicio Foránea 150

{(30.000/1,25 × 0,25) × [(50 % × 20.000/30.000) × 0,075]}

Existencias [30.000/1,25 × 0,25 × 10/30 × (0,075)] 150

Se han convertido al tipo de cambio promedio como consecuencia del ajuste por ho-
mogeneización de la moneda funcional PSS a la moneda de presentación, EUR, en el mar-

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-E14 | E11
J. González Sainza Contabilidad

gen interno de la operación previo a la agregación de los estados financieros de la filial a

31 de diciembre de 20XN.

Ajuste en pérdidas y ganancias agregada:

Concepto Debe Haber

Variación existencias 150

Saldo de pérdidas y ganancias (Foránea) 150

7. Asiento de eliminación inversión en Foránea (Oncala)-patrimonio neto Foránea

Patrimonio neto de la filial Foránea a 31 de diciembre de 20XN

Agregado Ajuste Agregado ajustado

Capital social 8.800 0 8.800

Diferencia de conversión –1.106 0 –1.106

Pérdidas y ganancias 871,25 0 871,25

7.1. A
 siento de eliminación inversión-patrimonio neto de primera consolidación,
incluyendo el fondo de comercio de consolidación a tipo de cambio histórico
(con el ajuste en 7.2 se quedará a tipo de cambio de cierre, como el resto de
los activos en el consolidado)

Ajuste en balance de situación agregado:

Concepto Debe Haber

Capital social (Foránea) (110.000 PSS × 0,08 EUR/PSS) 8.800

Fondo de comercio de consolidación en Foránea 3.200

(40.000 PSS × 0,08 EUR/PSS)

Participación en Foránea (Oncala) 12.000

(150.000 PSS × 0,08 EUR/PSS)

E12 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-14
 Casos prácticos Interventores y Auditores del Estado

7.2. D
 iferencia de conversión provocada por el fondo de comercio de consolida-
ción en Foránea por el importe bruto en la fecha de adquisición teniendo en
cuenta la evolución del tipo de cambio de 0,08 a 0,07 EUR/PSS

Ajuste en balance de situación agregado:

Concepto Debe Haber

Diferencia de conversión (Oncala) [40.000 PSS × (0,08 – 0,07) EUR/PSS] 400

Fondo de comercio de consolidación en Foránea 400

[40.000 PSS × (0,07 – 0,08) EUR/PSS]

Ajuste en pérdidas y ganancias agregada:

Concepto Debe Haber

No procede ajuste de consolidación

7.3. P
 or las evoluciones de patrimonio neto con posterioridad a la fecha de adqui-
sición: diferencias de conversión de la filial, así como resultado del ejercicio

Ajuste en balance de situación agregado:

Concepto Debe Haber

Diferencias de conversión en sociedades consolidadas en Foránea 1.106

Diferencias de conversión (Foránea) 1.106

Ajuste en pérdidas y ganancias agregada:

Concepto Debe Haber

No procede ajuste de consolidación

7.4. Por la atribución de resultado del ejercicio generado durante el ejercicio 20XN

Ajuste en balance de situación agregado:

Concepto Debe Haber

Resultado del ejercicio Foránea 871,25

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-E14 | E13
J. González Sainza Contabilidad

Concepto Debe Haber

Resultado del ejercicio atribuido a Oncala en Foránea 871,25

Ajuste en pérdidas y ganancias agregada:

Concepto Debe Haber

Saldo de pérdidas y ganancias atribuida a Oncala en Foránea 871,25

Saldo de pérdidas y ganancias (Foránea) 871,25

E14 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. E1-14
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materias relacionadas con el objeto de la publicación: Contabilidad y Tributación. También incluye
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lidad tributaria y contable más relevantes. Asimismo, destina un espacio al análisis de cuestiones de
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la numeración arábiga, desarrollándose los subepígrafes secuenciados (dos dígitos: 1.1.,
1.2…) en el caso de que fuera necesario.

Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 231-232 | 231
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4. L
 as notas se numerarán consecutivamente y su texto se recogerá a pie de página y no al final. Se
evitarán las que sean simples referencias bibliográficas, en cuyo caso deberán ir integradas en el
texto señalando entre paréntesis solo el apellido del autor, el año de publicación y, si procede, las
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ferencias bibliográficas».
5. L
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cal Association (APA) en<http://www.ceflegal.com/revista-contabilidad-tributacion.htm>.
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ción y son citadas en el trabajo. No ocuparán más de 3 páginas. Se situarán al final del
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7. L
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Asimismo, le serán remitidas, si así se requiere editorialmente, las pruebas de imprenta de su tra-
bajo para su examen y eventual corrección. Terminado el proceso y disponible el artículo, se le hará
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232 | Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 451 (octubre 2020), pp. 231-232
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