Lecciones de

Derecho Penal I
UniR o
editora

Carlos Ochoa, Jael Arias Shocrón,

Agustín Tenaglia y María Virginia Marini

ISBN 978-987-688-475-4
e-bo k
 Lecciones de Derecho Penal I : una herramienta de estudio / Carlos Arturo
Ochoa ... [et al.]. - 1a ed. - Río Cuarto : UniRío Editora, 2022.
Libro digital, PDF - (Pasatextos)

Archivo Digital: descarga y online

ISBN 978-987-688-475-4

1. Derecho Penal. 2. Educación Superior. 3. Medios de Enseñanza. I. Ochoa,

Carlos Arturo.
CDD 345.007

2022 © Carlos Ochoa, Jael Arias Shocron, Agustín Tenaglia

y María Virginia Marini

2022 © UniRío editora. Universidad Nacional de Río Cuarto

Ruta Nacional 36 km 601 – (X5804) Río Cuarto
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Primera edición: marzo de 2022

ISBN 978-987-688-475-4

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 Lecciones de Derecho Penal I

Uni. Tres primeras letras de “Universidad”.

Uso popular muy nuestro; la Uni. Universidad del latín “universitas”
(personas dedicadas al ocio del saber), se contextualiza para nosotros
en nuestro anclaje territorial y en la concepción de conocimientos
y saberes construidos
y compartidos socialmente.

El río. Celeste y Naranja. El agua y la arena de nuestro Río Cuarto en constante

confluencia y devenir.

La gota. El acento y el impacto visual: agua en un movimiento

de vuelo libre de un “nosotros”. Conocimiento que circula y calma la sed.

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Director
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Equipo
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Maximiliano Brito
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Daniel Ferniot
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Índice
4
Presentación.............................................................8
Capítulo 1
El desarrollo del pensamiento penal
Reseña histórica ......................................................9
1. Introducción..................................................9
2. Tiempos primitivos........................................ 10
3. Antiguo Régimen.......................................... 12
4. Iluminismo y escuela clásica............................. 14
5. Positivismo criminológico................................ 19
6. La dogmática jurídico penal.............................. 21
Etapas del Dogmatismo............................................. 42
1. Introducción................................................ 42
2. Positivismo jurídico o Causalismo....................... 42
3. Normativismo.............................................. 44
4. Finalismo.................................................... 46
5. Funcionalismo.............................................. 48
Capítulo 2
Teoría de la ley penal
Fuentes del Derecho Penal.......................................... 52
1. Significado.................................................. 52
2. Fuentes de producción.................................... 53
3. Fuentes de conocimiento................................. 53
4. Consideración de la costumbre, los principios
generales del Derecho, la jurisprudencia
y la analogía.................................................... 54
5. Los principios fundamentales del derecho
penal explícitamente reconocidos en la
Constitución Nacional........................................ 57
6. Los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos con jerarquía constitucional.................... 62
La Ley Penal......................................................... 67
1. Concepto ................................................... 67
2. Elementos de la ley penal ................................ 68
3. Caracteres de la ley penal................................ 69
4. El Federalismo y la Ley Penal............................ 70
5. La Ley Penal en Blanco................................... 73
6. Los denominados “tipos abiertos”....................... 76
 Lecciones de Derecho Penal I

7. La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo....... 77

8. Decretos de necesidad y urgencia....................... 79 5
La ley y la norma penal............................................. 80
[Link]....................................................... 80
2. Teorías........................................................ 81
3. Estructura lógica........................................... 83
4. Contenidos.................................................. 84
5. Destinatarios................................................ 84
6. Norma primaria y secundaria........................... 85
7. De valoración y determinación.......................... 87
Interpretación de la Ley Penal...................................... 88
[Link]............................................ 88
2. La Constitución como parámetro interpretativo..... 91
3. Interpretación de la ley penal y sus presupuestos:
concepto, necesidad, objeto, métodos y límites......... 92
Ámbito temporal de validez de la ley penal........................ 98
1. Principio general: aplicación de la ley vigente en el
momento de comisión del delito .......................... 98
2. El momento de comisión del delito. Consideración del
delito continuado y el permanente......................... 99
3. Principio de excepción: retroactividad y ultractividad.
100
Sucesión de leyes penales en el tiempo.............................102
1. Hipótesis...................................................102
2. La ley penal más benigna, su determinación.........103
3. Ámbito de aplicación del principio de extractividad
de la ley penal más benigna, la cosa juzgada.............105
4. Las leyes intermedias, temporales
y excepcionales...............................................107
5. Las medidas de seguridad y el principio
de la ley penal más benigna.................................108
Validez personal de la ley penal...................................110
1. El principio de igualdad ante la ley....................110
2. Limitaciones funcionales provenientes del
derecho interno y del derecho internacional............111
Validez espacial de la ley penal....................................117
1. Concepto...................................................117
2. Principios reguladores en el derecho
penal argentino...............................................118
3. Lugar de la comisión del delito: teorías...............129
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

4. Aplicación en el derecho penal argentino.............131

6 5. La cuestión en los delitos a distancia y de tránsito..132
6. La Extradición.............................................133
Capítulo 3
El hecho (la acción en sentido amplio)....................139
La acción...........................................................139
1. Caracterización constitucional..........................139
2. Funciones de la acción...................................140
3. Concepto...................................................140
4. Elementos de la acción...................................141
5. La acción según la dogmática...........................141
6. La voluntad para un esquema causal o personal
de lo injusto...................................................148
7. Las estructuras lógico objetiva..........................150
8. Faz negativa de la acción.................................151
Relación de causalidad e imputación objetiva....................154
1. Introducción...............................................154
2. Evolución histórica.......................................156
[Link]ón de causalidad....................................159
4. Teoría del incremento del riesgo (Roxin).............164
5. La teoría de los roles.....................................172
6. Conclusiones..............................................177
Responsabilidad penal de las personas jurídicas..................178
1. Sinopsis.....................................................178
2. Reseña histórica y derecho comparado...............179
3. La asignación de responsabilidad penal a las
personas jurídicas en Argentina............................180
4. La responsabilidad penal de los entes ideales en el
Proyecto de Reforma del Nuevo Código Penal.........190
La omisión..........................................................191
1. Introducción..............................................191
2. Las clases de omisión.....................................192
3. Elementos de la Omisión................................194
4. Fuentes de la posición de garante......................195
5. Ausencia de la acción debida. Relación
de causalidad..................................................200
Capítulo 4
El tipo delictivo
Generalidades....................................................203
 Lecciones de Derecho Penal I

1. Concepto...................................................203
7
2. Funciones del tipo penal.................................203
El tipo doloso de comisión.........................................205
1. Construcción compleja del tipo........................205
2. Atipicidad..................................................211
3. Tipicidad conglobante....................................212
Clasificación de tipos delictivos....................................212
Relación entre los tipos delictivos. Concurso aparente
de leyes..............................................................213
Error................................................................215
1. Concepto...................................................215
2. Tratamiento jurídico......................................217
Modalidades de errores de tipo accidentales.......................219
El tipo culposo. La preterintencionalidad.........................220
1. Concepto...................................................220
2. Sistema del Código Penal................................222
3. Estructura del tipo culposo. Sus elementos
constitutivos..................................................223
4. Clases de culpa............................................229
5. Atipicidad. Concepto.....................................233
6. La preterintencionalidad. Los delitos calificados
por el resultado...............................................234
Capítulo 5
La antijuridicidad
Generalidades......................................................236
1. Consideraciones de las normas jurídico-penales.
Naturaleza valorativa o determinativa....................236
2. Antijuridicidad............................................237
Estado de necesidad................................................250
1. Concepto...................................................250
2. Fundamento y clases.....................................250
3. Requisitos..................................................251
4. Clases: estado de necesidad justificante y
disculpante ...................................................253
5. A modo de síntesis........................................253
6. Proyecto de reforma del Código Penal.
Tratamiento...................................................254
La Teoría General del Delito.......................................255

Referencias bibliográficas..........................................256
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Presentación
8
El presente texto tiene la finalidad de constituir material
complementario a la bibliografía general de la materia.
Los integrantes de la cátedra analizaron una diversidad de te-
mas que son de interés en la formación del alumnado, matizada
de acuerdo a la visión de cada docente.
Contiene materias esenciales tanto en el estudio del derecho
penal como el análisis del código penal.
Permitirá hacer más accesible el abordaje de las materias ele-
gidas sin perjuicio del uso de los autores y obras indicados en el
programa de la asignatura.
Queda en el futuro adentrarnos en el tratamiento de otros
institutos del derecho penal, que seguramente serán de utilidad
de quienes se inician en el estudio de la materia.
 Lecciones de Derecho Penal I

Capítulo 1
9
El desarrollo del pensamiento penal

Reseña histórica

1. Introducción

El derecho penal no ha existido en la sociedad de la misma

manera en la que hoy lo conocemos, de hecho, su evolución no
se caracteriza por haber seguido una linealidad: muchas veces las
ideas imperantes en un momento de la historia rechazaron con
determinación conclusiones previas que tiempo después volvie-
ron a ser férreamente defendidas. Incluso hoy en día, incipientes
y modernas teorías podrían implicar retrocesos en el reconoci-
miento de principios basales del derecho penal si son aplicadas
sin límites alguno1.
Agotar el estudio y análisis de la evolución de las historias pe-
nales excede las pretensiones del presente. Sin embargo, detallar
las diferentes etapas por las que éstas han atravesado establecien-
do las principales características del derecho penal del momen-
to junto a sus condicionantes político-sociales, dotará a quien
comienza el estudio de esta rama del derecho de herramientas
que le permitirá comprender el cómo, el por qué y sobretodo
realizar una lectura crítica de la actualidad, pudiendo determi-
nar y contribuir a partir de los roles que en el futuro ocupe, el
devenir del derecho penal, trazando en el horizonte un derecho
penal que brinde respuestas más eficientes y justas.

1 Ciertos autores que defienden en extremo las neurociencias, afir-

man que las herramientas que ésta hoy nos brinda, podría llegarnos
a permitir conocer lo que una persona piensa y decide con la sola
producción de ciertos estudios médicos, negando que en el ser huma-
no el libre albedrío. La consecuencia inmediata sería la inutilidad del
principio de culpabilidad y la instrumentalización del sujeto, de modo
similar al sostenido por la escuela positivo italiana. En relación a ello,
Cfr. Arocena, G.A; Balcarce, F.I y Cesano, J.D (2015) Derecho penal y
neurociencias. Buenos Aires, Argentina: Hammurabi
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Comencemos el recorrido, no sin antes aclarar que la for-

10 ma de entender el derecho penal fue, en cada momento, un fiel
reflejo de la sociedad de la época, de su cultura y de las parti-
cularidades del poder político y económico. Quizás sea esta hi-
per-dependencia del derecho penal con la dinámica social, la que
explique los vaivenes que la evolución de esta rama del derecho
ha tenido en la historia.Y sin perjuicio de reconocer que resulta
imposible exigir una comprensión acabada de toda esta realidad
circundante, compleja y cambiante, es importante tener siempre
presente que cada forma de entender el saber penal dependerá
siempre de la concepción del mundo que tenga quien haya elabo-
rado el discurso, la que –a su vez– estará condicionada por una
concepción antropológica y por una teoría del conocimiento que
la sustente. (Zaffaroni, 2020)

2. Tiempos primitivos

Con tiempos primitivos nos referimos a épocas pre-históricas

o históricas muy antiguas. Estas sociedades no fueron investiga-
das exhaustivamente por el derecho penal, pues como sostiene
Zaffaroni nunca se consideró que estuvieran conformadas con
elementos normativos de importancia, su estudio podía servir
a la antropología cultural pero no al derecho. (Zaffaroni, 2011)
Sin perjuicio de ello, los aportes de la paleontología, arqueo-
logía y resquicios de fuentes documentales que sobrevivieron a
la historia (Leyes de Manú o Código de Hammurabi) nos per-
mitieron afirmar que la forma de organización de las sociedades
primitivas es distinta a la actual. Las culturas modernas, con sus
matices, fueron constituidas en el respeto de principios raciona-
les e experimentales. En cambio, aquellas sociedades se estruc-
turaban en base a principios mágicos y supersticiosos.
 Lecciones de Derecho Penal I

Tradicionalmente se consideró que las violaciones del tabú2 y

las represiones del tipo talional3 caracterizaron a las sociedades 11
primitivas. El fenómeno represivo se fundaba en la tradición y la
costumbre, el miedo era una eficaz herramienta de control so-
cial: la violación del tabú derivaba indefectible e inmediatamente
en una desgracia que podía manifestarse de cualquier manera
(muertes, sequías, plagas, etc.) y también, al revés, cualquier
desgracia ocurrida no podía ser explicada de otra forma que no
sea por el tabú. Sin perjuicio de ello, prolifera en la actualidad
numerosa bibliografía que cuestiona que las sociedades primiti-
vas se hayan caracterizado por un estado de anarquía basado en
un sistema de justicia por mano propia o venganza individual
como así también que, en el llamado pensamiento primitivo, la
causalidad haya aparecido sustituida por una estructura pre-lógi-
ca arraigada en concepciones religiosas. (De la Rúa, 2014)
Más allá de esa discusión, la historia nos prueba que el casti-
go se ha manifestado en las sociedades primitivas a través de la
venganza grupal, el individuo no existía como tal sino como in-
tegrante de una tribu y en consecuencia la ofensa a un miembro
del clan era también a todo el grupo, la reacción es, entonces, de
todo el grupo contra el autor; la expulsión de la comunidad que
implicaba la pérdida de protección del grupo; la composición
también era otro mecanismo de castigo válido, entendido como
un intercambio entre iguales que solucionaba el conflicto. Los
sacrificios y la pena de muerte también existían, pero como res-
puestas excepcionales: los primeros frente a conflictos acciden-
tales producidos por circunstancias ajenas a los seres humanos,
la segunda como reacción a delitos crueles como el parricidio.
A diferencia de lo que ocurre actualmente, el fundamento de
la pena era estrictamente objetivo, la culpabilidad aún no juega
2 El tabú designa un comportamiento que es prohibido por una so-
ciedad, comunidad o grupo de personas. En los pueblos primitivos,
como no había un derecho escrito, lo que regulaba la conducta de
los hombres eran los denominados tabués, generalmente vinculados
a principios religiosos como, por ejemplo: restricciones alimentarias,
restricciones sobre relaciones sexuales, etc.
3 La ley del Talión es reconocida por la frase «ojo por ojo, diente por
diente». Es un principio de justicia muy antiguo que surge del Código
de Hammurabi, elaborado por el rey de Babilonia, y busca garantizar
la proporcionalidad entre el daño causado y la sanción aplicada.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

papel alguno. Tampoco la responsabilidad era individual, ni si-

12 quiera exclusivamente humana. Pero, en materia de individuali-
zación y medida de la pena, la famosa ley del talión vino a intro-
ducir desde tiempos pretéritos una exigencia que rige aún hoy:
proporcionalidad entre el daño causado y el castigo impuesto al
culpable.

3. Antiguo Régimen

El Antiguo Régimen es el período de la historia caracterizado

por un sector minoritario (nobleza y clero) que detenta el poder
político, social y económico sobre el resto de la población. En la
línea del tiempo, puede situarse históricamente en Europa du-
rante la Edad Moderna, es decir, en los siglos XVI, XVII y XVIII.
Durante esta época, sobreviven todavía, sobre todo en lo
social y económico, muchos rasgos propios de la Edad Media.
Las monarquías absolutistas que caracterizaban la época concen-
traban la suma del poder público, el monarca era el titular del
poder ejecutivo, legislativo y judicial. La corona justificaba su
poderío en la divina procedencia y en consecuencia solo rendía
cuentas a Dios. Por su parte, los súbitos no gozaban de derecho
que pudieran ejercitar ante el Estado, sino ciertos privilegios y
libertades concedidas por el rey de acuerdo a la condición fami-
liar, corporativa o territorial de cada uno.
El monarca, representante de Dios en la tierra, era quien de-
terminaba qué conductas eran delictivas. Para este modelo de
sociedad el delito existía, en consecuencia, cuando se violaba la
voluntad de Dios. Se revelaba así una concepción formal del de-
lito basada en la lesión que importa la desobediencia a la norma,
a la autoridad. Pero además de dictar las leyes, el rey era quien
administraba justicia, aunque lo hacía por medio de funcionarios
que actuaban en su nombre.
El proceso penal se caracterizaba por ser inquisitivo en con-
traposición con el actual sistema acusatorio4. La tortura era una
4 En materia procesal penal existen dos grandes sistemas o paradig-
mas. El inquisitivo por un lado en el que el proceso aparece como un
castigo en sí mismo, la privación cautelar es la regla y parte de pre-
suponer la culpabilidad del imputado. Las funciones judiciales están a
 Lecciones de Derecho Penal I

herramienta habitual para lograr la confesión del acusado, para

investigar no se interrogaba científica y objetivamente sino para 13
obtener un resultado que permitiera ejercer el poder punitivo
sobre el objeto investigado, solo se preguntaba aquello que inte-
resara a tal fin.
El sistema de la Inquisición se presentaba como una herra-
mienta del poder destinada a eliminar físicamente a los here-
jes, a quienes rechazaban el poder centralizado. Zaffaroni, en La
palabra de los muertos explica que esta época estuvo signada por
la llamada criminología demonológica, desarrollada en base al
paradigma de San Agustín quien esbozaba la construcción de la
sociedad en orden a una dualidad amigo-enemigo, no había gri-
ses, ni lugar para la tolerancia: o se estaba del lado del poder o en
contra del mismo y, en ese caso, se castigaba. (Zaffaroni, 2011)
Tal vez, máxima expresión del derecho penal de la época es
el llamado Malleus Maleficarum o Martillo de las Brujas, escrito por
Sprenger y Kramer, donde básicamente se establecían las reglas
de aplicación del castigo, que permitieron -entre otras cuestio-
nes- la quema pública de personas.5
La pena y la cárcel en este período tienen un sentido distinto
al concebido hoy. La cárcel cumplía en el Antiguo Régimen, una
función de guarda, antesala de la verdadera pena, que era supli-
ciante y siempre tenía como objeto el cuerpo del delincuente
cargo de un solo órgano y el imputado es considerado como un objeto
de persecución al que se le desconoce su dignidad y se le impone la
obligación de colaborar con la investigación. El paradigma acusatorio,
por su parte, considera al proceso como una garantía individual frente
a la pretensión penal de imponer una pena, la prisión preventiva es
excepcional, el principio de inocencia es inviolable y las funciones
judiciales le corresponden a sujetos diferenciados e independientes
entre sí. El imputado en este modelo es considerado como un sujeto
y no objeto del proceso, a quien se lo respeta en su dignidad y se le
garantiza el derecho de defensa.
5 Con el Malleus Maleficarum es la primera vez en la historia que
aparecen integrados en un mismo escrito el origen del mal, sus ma-
nifestaciones y la criminalística como método para descubrirlo en la
práctica. Probablemente, la única razón por la que el libro se impri-
me en días modernos es para dar cuenta de la persecución realizada
contra las mujeres acusadas por brujería y los razonamientos que la
justificaron. Cfr. Kramer, H. y Sprenger, J. (2016) Malleus Meleficarum
ó El martillo de los brujos: el libro infame de la Inquisición. Barcelona, Es-
paña: Universitas.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

(muerte o tormentos). Como se advierte para esta concepción

14 el delincuente era quien violentaba el sistema político con su
desobediencia y la pena venía restituir ese valor político vulnera-
do a través del ritual público de su imposición.6
A través del suplicio y horroroso espectáculo punitivo, la
pena cumplía una finalidad preventivo general. El sociólogo Mi-
chel Faucault, dedicado al estudio del castigo, develó cómo los
sufrimientos corporales aplicados como pena en el Antiguo Ré-
gimen debían tener tal entidad para que sean advertidos por los
súbditos como un triunfo de la ley y la justicia, no importaba si
el castigo era o no justo, sino ejemplificador. (Foucault, 2003)
A comienzos del Siglo XIX desaparece este gran espectáculo
de la pena física y pública, el cuerpo y el dolor dejan ser obje-
tos del poder punitivo. Con el advenimiento de las revoluciones,
como veremos en los títulos subsiguientes, irá formándose poco
a poco, el derecho penal que hoy conocemos.

4. Iluminismo y escuela clásica

La Revolución Industrial glorificó a la naciente burguesía in-

dustrial, quién en busca de la hegemonía estructural capitalista y
la toma del poder político, logra limitar el poder que aún deten-
taban el clero y la nobleza. La Revolución Norteamericana, por
su parte, representa la génesis del constitucionalismo que impo-
ne reglas, a partir de ese momento inexorables, como lo es la
imparcialidad de la justicia. Estos hechos, sumados a las ideas de
«libertad, igualdad y fraternidad» inspiran la toma de la Bastilla
en 1789, disparador de la Revolución Francesa y la Declaración
6 El suplicio de Ravaillac, asesino del rey Enrique IV, es quizás uno
de los casos más truculentos y ejemplificativos de las prácticas puni-
tivas del Antiguo Régimen. Cuenta la historia que luego de haberle
dado muerte al rey, Ravaillac fue apresado e interrogado durante va-
rios días en los que fue torturado sin piedad. Finalmente, fue conde-
nado a muerte y conducido a la plaza pública donde diversas partes de
su cuerpo fueron quemadas con hierros al rojo vivo, la mano ejecutora
del crimen fue quemada con azufre ardiendo y en las heridas se vertió
una mezcla de plomo derretido, aceite y resina hirviendo. No siendo
ello suficiente, se le ató de manos y piernas a cuatro caballos y fue des-
membrado, sus miembros fueron quemados y todo su cuerpo quedó
reducido a cenizas.
 Lecciones de Derecho Penal I

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. El advenimiento

de estas tres revoluciones produjo en el escenario mundial un 15
cambio en la visión del hombre y del poder.
Los idearios de este movimiento ponderaban el entendimien-
to de la realidad mediante la razón y bajo las leyes de la causali-
dad, secularizando el saber de los dogmas religiosos. El derecho
se distingue de la moral, el delito del pecado y así se sientan las
bases para la elaboración de un derecho penal laico, fundado en
la razón. Esta corriente de pensamiento pasaría a la historia con
el nombre de Iluminismo y determinaría el nacimiento del de-
recho penal liberal.
El nuevo paradigma parte de la concepción del hombre como
ser racional, al que se puede determinar mediante la imposición
de una amenaza jurídica definida solamente por una ley previa,
que sea clara y conocida por todos. La sociedad es considerada
como un contrato entre seres libres, en el cual acuerdan ceder
parte de sus libertades en pos de la seguridad que el poder pú-
blico les brinda.7 Entonces, encontrándose todos los pactantes
en condiciones de saber lo que es licito y lo que no lo es, quien
decida violarlo perderá la protección que el acuerdo le otorga,
haciéndose efectiva la amenaza. El poder punitivo de los gober-
nantes, en el iluminismo, estará limitado ya que ni el delito ni su
castigo podrán ser aplicados arbitrariamente.
Cesare Bonesana, marqués de Becaria, recopiló las ideas de
Montesquieu y se convirtió en el mayor exponente del Iluminis-
mo. En su libro Tratado de los delitos y las penas atacó con avidez las
prácticas del espectáculo punitivo y exigió una reforma, postu-

7 Sin perjuicio de reconocer que no todos los que enarbolaron la ban-

dera del Iluminismo puedan ser considerados, desde la teoría política,
contractualistas, pues hay quienes se alejaron del idealismo y optaron
por un camino empírico (pragmatismo de Bentham), lo cierto es que
estas ideas signaron la época y dotaron de fundamentación teórica al
derecho penal del momento. Los autores contractualistas (Rousseau,
Locke, Hobbes, etc.), con sus variantes, niegan que la legitimación del
poder del gobernante devenga de su linaje o le haya sido concedida
por una deidad y en consecuencia recurren a la metáfora del contrato
social para explicar el origen de la sociedad. De este modo, el poder
era entregado a la autoridad por medio de la celebración del contrato,
conservando el pueblo el derecho de resistencia a la opresión en caso
de incumplimiento de los objetivos del contrato.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

lando ciertas máximas sin las cuales hoy no es posible concebir

16 el derecho penal, tales como el principio de legalidad; la prohi-
bición de interpretación judicial o analogía; la necesaria propor-
cionalidad entre delito y pena; procesalmente exigió un sistema
público y acusatorio de justicia penal que erradicara las torturas
del sistema medioeval y en relación al fin de la represión, defen-
dió una teoría preventivo especial y general, rechazando fervien-
temente -en consecuencia- la pena de muerte. (Bonesana, 1993)
Así, la cárcel aparece cumpliendo casi una función humani-
taria. El arte de producir dolor cede ante el arte de domesticar.
La figura del verdugo es reemplazada por un cuerpo técnico que
se encargan del estudio del delincuente como un objeto: médi-
cos, psicólogos, etc. que buscaban reformarlo. En definitiva, es-
tas ideas liberales de decisiva influencia en materia de Derechos
Humanos, pretendieron dotar al castigo y a la punibilidad de una
base política de garantías, ahora la pena recaería sobre el alma y
no sobre el cuerpo. Pero, igualmente, el suplicio no desaparece
por completo, las penas siguen teniendo como componente la
imposición de una humillación que actúe como elemento disua-
sivo, que haga sentir mal a la persona por su accionar (podría
decirse que la pena cumple una función de expiación)
La importancia de las ideas planteadas por la corriente del
Iluminismo radicó, justamente, en haber sentado las bases para
la configuración del derecho penal tal como hoy lo conocemos,
sin embargo, esas construcciones teóricas a las que recurrían los
autores ya no son necesarias. Las complicadas remisiones a las
reglas del derecho natural carecen hoy de sentido en virtud de
la codificación convencional y constitucional en materia de De-
rechos Humanos.
Siguiendo las huellas marcadas por la corriente Iluminista, se
conformará la génesis de lo que será denominado peyorativa-
mente por sus críticos positivistas, «Escuela Clásica o Toscana»8.
8 Enrico Ferri es a quien se le atribuye la elocuente denominación
de «escuela clásica» en la que quedarían englobados todos los autores
previos al positivismo criminológico, por más que no se tratara de una
doctrina unitaria. La referencia es despectiva pues Ferri consideraba
que a diferencia de lo que el trío positivista realizaba: ciencia, los au-
tores de la llamada «escuela clásica» no hacían más que especular, todo
lo anterior a él era puro espiritismo penal.
 Lecciones de Derecho Penal I

Intentará reunir dentro de un sistema, las construcciones teó-

ricas esbozadas por los reaccionarios del Antiguo Régimen. De 17
esta manera, se pretende crear un concepto de delito que pueda
ser aplicado en todos tiempos y en todos los lugares, denotando
así, una inspiración iusfilosófica claramente naturalista.
El derecho penal tiene un fin de tutela, debe buscar el resta-
blecimiento del orden jurídico alterado, por ello la pena debe
consistir en un mal equivalente al mal que ha causado la persona
con su accionar ilegítimo. La responsabilidad se sustenta en el
libre albedrío y en la imputabilidad moral: el hombre tiene la
libertad para elegir entre el bien y el mal, si decide por lo último
debe ser castigado.
En este orden de ideas, el delito es concebido desde una vi-
sión puramente abstracta, teórica y formalista, se lo entiende
como un ente jurídico: oposición del hecho con la norma. Al
decir de Francesco Carrara, su principal exponente, el delito es
una «infracción a la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y política-
mente dañoso» (Carrara, 2000, pág. 34)
El mayor aporte de Carrara consiste en haber sistematizado el
saber penal por primera vez en la historia, con un elevado nivel
técnico. Al desmembrar la definición nos encontramos con con-
ceptos que a la postre serán los que la dogmática jurídico penal
estableció como elementos de la teoría estratificada del delito.
El delito constituye una infracción a la ley del Estado en cuan-
to violenta las normas de convivencia que éste dicta en cum-
plimiento del poder que le fue delegado originalmente por los
ciudadanos en el contrato social a cambio de la garantía de segu-
ridad. De esta manera, el delito no se define como una acción,
sino como una infracción que conlleva ínsita la idea de antijuri-
dicidad, es decir, la contrariedad del autor con la norma forma
parte de la esencia del delito.
La conducta para ser punible debe ser el resultado de un acto
externo, único medio por el cual el hombre puede afectar un
bien jurídico y en consecuencia, castigado. No hay delito sin ac-
ción, la sanción sólo puede ser impuesta por hacer algo prohibi-
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

do (acción) o por no cumplir con lo mandado (omisión), pero

18 no por algo que piense o quiera. Hoy a esto lo denominamos
principio de exterioridad y se encuentra receptado constitucio-
nalmente en el art. 19.
Para que el resultado le pueda ser atribuido a su autor, ade-
más, este último debe ser moralmente imputable, lo que implica
la posibilidad de haber podido escoger con libertad e inteligencia
entre la comisión de un delito o no. Al igual que sus predeceso-
res iluministas, Carrara concibe al hombre como un ser racional
que conoce de antemano la norma, por lo que su violación es
deliberada y en consecuencia es justo que se le retribuya con
otro mal (pena).
Finalmente, el autor italiano reconoce, al decir que el delito
es políticamente dañoso, que no sólo la víctima se ve afectada
sino también toda la sociedad por la desconfianza que se despier-
ta en la población respecto del ordenamiento jurídico. La ofensa
a esta última se repara con la pena que viene a reestablecer la
confianza necesaria. Para ello, la pena debe ser aflictiva, ya sea
moral o física; ejemplar; cierta; pronta; pública y proporcional.
Conceptualizar al delito de este modo, implica por un lado
legitimar el ejercicio de la represión pública en manos del Es-
tado, quien lo ejerce monopólicamente por derivación del con-
trato social y por el otro, limitar el poder punitivo estatal garan-
tizando que, no serán castigados aquellos hechos que no reúnan
las características que permitan considerarlo como tal (principio
de legalidad).
La tarea del magistrado, entonces, se resumiría en comprobar
la existencia de ciertas fuerzas determinantes del delito las que
se estructuran en forma similar al modelo anglosajón (actus rea
y mens rea)9: por un lado fuerzas de carácter subjetivo que se
9 El sistema anglosajón no dispone de un sistema teórico de dere-
cho penal del tipo continental europeo como el nuestro, sin embargo,
en los últimos años ha evidenciado un notable acercamiento a las ca-
tegorías dogmáticas europeo-continentales basándose en un sistema
objetivo-subjetivo, es decir, estructurado por un lado sobre el actus
rea (injusto) y por otro sobre el mens rea (culpabilidad). El Model Pe-
nal Code, al que la mayoría de los estados han adherido marca un
hito en el proceso de codificación norteamericano pero también un
alejamiento del Common Law. Cfr. al respecto Bernal del Castillo,
 Lecciones de Derecho Penal I

manifiestan en el acto externo (física) y en la intención (moral)

y por otro, potencias objetivas que se representan en la violación 19
a la norma penal (física) y en intimidación o mal ejemplo que el
hecho produjo en el resto de la comunidad (moral).

5. Positivismo criminológico

A mediados del Siglo XIX el paradigma científico imperante

era el propuesto por las Ciencias Naturales, la verdad era tal en
la medida que lo que se afirmara pudiese ser corroborado con la
realidad, en base a parámetros puramente objetivos y empíricos.
La criminología y el derecho penal no resultaron ajenos a las
enseñanzas de este paradigma y como derivación, surge el po-
sitivismo criminológico. ¿Por qué así denominado?: el término
positivismo es sinónimo de realidad, un investigador positivis-
ta sólo estudiará cuestiones que sean asequibles al pensamiento
humano y comprensible a los sentidos; también positivismo es
sinónimo de cierto, hace ciencia y no especulaciones críticas. El
positivismo criminológico es la aplicación de aquel pensamiento
al campo de lo criminal como veremos.
Durante esta etapa de la historia, el derecho penal deja de
ser el centro de atención de los estudios y el delincuente con su
personalidad desviada pasa a ocupar un papel protagónico. Los
derechos, garantías y demás principios propios del derecho pe-
nal liberal, entran en decadencia.
Esta escuela agrupa diferentes autores que confluyen en un
discurso médico-antropológico que crea teorías respecto a la
persona del delincuente basándose en sus características físicas:
se estableció una relación directa entre la fealdad como valor
estético y la maldad como valor ético, el feo era malo. Luego,
también se relacionaron estos aspectos físicos con los caracteres
psíquicos y la influencia que podía tener el ambiente sobre estos
sujetos.
El delito ya no es considerado un ente jurídico, sino uno na-
tural determinado por causas biológicas, psicológicas y sociales.

J. (2011). Derecho Penal Comparado. La definición de delito en los sistemas

anglosajón y continental. Barcelona: Atelier.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Inevitablemente, esto lleva a una modificación en la conceptuali-

20 zación de la responsabilidad, aquí ya no hablamos de seres huma-
nos libres y racionales, sino de seres determinados por la propia
naturaleza. El libre albedrío, como fundamento de la responsa-
bilidad, es sustituido por la responsabilidad que surge del solo
hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse de posibles
ataques. Así, el fundamento de la pena va a estar determinado
por la peligrosidad del sujeto que debe ser neutralizado.
El primero de los autores de esta escuela fue el italiano Cesare
Lombroso, quien sintetizó las ideas racistas imperantes de la épo-
ca. En su libro El hombre delincuente expuso una teoría a partir de
la cual afirmaba poder identificar en las personas determinadas
características físicas que lo convertían en lo que él denominó un
delincuente nato. Ciertas desviaciones en la forma del cráneo,
la frente ancha, las orejas en asa, etc. eran sintomatología que
el sujeto no había logrado completar su desarrollo embriofetal
y en consecuencia estaba destinado a nacer delincuente, como
tal acabaría delinquiendo en algún momento cuando la sociedad
pusiera las condiciones necesarias para ello. (Lombroso, 1876)
Estas conclusiones a las que arribó fueron el resultado de un
estudio experimental y de observación que realizó el autor sobre
la población de las cárceles de Italia y para probar lo que afirma-
ba acompañó un porfolio de fotografías de internos con simila-
res características. Ahora bien, hoy en día nos encontramos en
condiciones de afirmar, siguiendo a Zaffaroni, que bien podría
predicarse respecto a esas características físicas en común de los
presos, ser causa de criminalización secundaria (selectividad del
poder punitivo), pero no así afirmarse que son causa del delito.
(Zaffaroni, 2011)
Enrique Ferri, discípulo de Lombroso adiciona a la teoría
biologicista de este último, elementos sociológicos. Consideraba
que la defensa de la sociedad habilitaba la imposición de penas
que permitieran eliminar a aquellos que por algún defecto pu-
dieran atacar su composición normal. La peligrosidad revelada
por el delincuente determinaba la necesidad y cuantía de la san-
ción, el delito era para Ferri sólo un síntoma del mecanismo
descompuesto que era el autor y que podía llegar a tener arreglo
 Lecciones de Derecho Penal I

luego de haber sido sacado de circulación por un tiempo (san-

ción resocializadora) o no, en cuyo caso el mecanismo era des- 21
cartado y reemplazado (sanción eliminatoria).
Pero esto no termina, la cuestión se pone más interesante. Si
hasta acá somos capaces de identificar a partir de determinadas
características físicas la peligrosidad de una persona, por qué es-
peramos a que ésta viole la norma. Raffaele Garófalo, otro autor
positivista, resuelve el interrogante. Este autor afirma la existen-
cia de un delito natural, determinado por características físicas
que son iguales en todo momento y lugar y que se reduce siem-
pre a violar un sentimiento de piedad o de justicia de la sociedad.
Develados en una persona alguno de estos rasgos, era posible -a
su criterio- neutralizar de ante mano su peligrosidad congénita y
así evitar que llegue a delinquir imponiéndole medidas de segu-
ridad (o, en realidad, penas) aunque no hubiera cometido ningún
hecho tipificado como delito por la ley. Esto es lo que dio en
llamar: estado peligroso sin delito.
Como se afirmó ninguna de las hipótesis defendidas por los
autores del positivismo criminológico fueron científicamente
probadas, no hay tecnología alguna que pueda demostrar que
un individuo está predestinado a delinquir ni en razón de sus
características físicas, económicas, culturales, geográficas, etc.
Por suerte, la asombrosa difusión que tuvieron en un momento
las ideas propugnadas por esta escuela, al poco tiempo cayeron
en desinterés y no pudieron imponerse legislativamente gracias
al férreo rechazo de los defensores de un derecho penal liberal.

6. La dogmática jurídico penal

Se le atribuye a la escuela dogmática haber comenzado con el

estudio del saber penal en tanto ciencia y para ello elaborará un
método de estudio, el sistemático, que le permitirá alcanzar su
objetivo: orientar las decisiones de los tribunales.
El objeto de estudio de la dogmática es el derecho positivo,
por lo cual partir de un análisis exegético de la ley será indefec-
tible pero no suficiente, además será necesario que el dogmático
luego construya una explicación, es decir, una interpretación de
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

la ley. Esto se logra ordenando lógicamente los conocimientos

22 adquiridos hasta alcanzar conformar un sistema, que en derecho
penal se denomina dogmática jurídica. Esta construcción debe
caracterizarse por ser coherente, sin contradicciones internas ni
tampoco externas, en referencia a que debe guardar compati-
bilidad con las leyes de mayor jerarquía. Pero por sobre todo,
el principal reto de toda construcción sistemática será la de no
presentar sus componentes como una mera sucesión de proposi-
ciones doctrinarias, sino que todos los elementos que la compo-
nen deben formar parte de un todo ordenado y hacer visible las
conexiones entre cada una de las categorías sin que éstas pierdan
su independencia.
La dogmática jurídica penal cumple una función esencial, a
través de ella se establecen límites y se construyen conceptos
que, luego, permiten la aplicación del derecho penal en el caso
concreto y en la forma más segura posible. Se pueden distinguir
las funciones de la dogmática en:
a. Función Instrumental de garantía: La sucesión lógica de
elementos cuidadosamente organizados simplifica el aná-
lisis del caso bajo estudio permitiendo una aplicación ra-
cional, calculable y uniforme de las normas como garan-
tes de la dignidad y libertad del hombre frente al poder
punitivo.10 Si se utilizara un sistema basado en la simple
opinión o puntos de vista de cada juez o fiscal, los casos
de arbitrariedad y desigualdad serían mucho mayores ya
que estas opiniones podrán variar según sea un amigo o
enemigo, según haya presión mediática o no, etc.
b. Función crítica: Es utilizado como una herramienta para
poner al descubierto las desviaciones en las que se incu-

10 Como indica Hassemer, la función de la dogmática jurídico penal

es dotar de contenido a las leyes, rellenar con un sentido determinado
los preceptos jurídicos que por sí parecieran vacíos y con ello, crear
reglas de decisión que se generalizaran para los casos similares. En
definitiva, facilita, brinda transparencia y genera seguridad jurídica en
la tarea de subsunción del hecho en la norma penal. “La teoría general
del delito despliega su eficacia en un nivel de abstracción medio entre la ley
y el caso, proyectando la ley sobre la realidad, poniéndola en contacto con el
caso y regulando esta comunicación.” (Hassemer, W. (1984) Fundamentos de
Derecho Penal. Barcelona: Bosch. p.250)
 Lecciones de Derecho Penal I

rre en la práctica judicial en relación a los principios del

Estado de derecho. En la actividad judicial diaria muchas 23
veces, las construcciones dogmáticas son reemplazadas
por una praxis basada, solamente, en construcciones tó-
picas en donde primero se decide y luego se buscan los
fundamentos. Además, el desmenuzamiento de la norma
jurídica le permite al estudioso conocer su contexto y
fundamento teleológico, circunstancia que en combina-
ción con criterios de política criminal resultará útil en el
proceso de producción, desarrollo y perfeccionamiento
del ordenamiento jurídico.11
Atendiendo a estas características y recurriendo -por su com-
pletitud- a la definición de Silva Sánchez, puede decirse que la
dogmática jurídico penal es aquel sistema utilizado como «me-
dio para la aplicación segura, racional e igualitaria del derecho
penal que pretende resolver problemas en el marco de determi-
naciones político-criminales de fines y con ausencia de contra-
dicciones» (Silva Sánchez, 2012, pág. 69). Es, siguiendo al mis-
mo autor, ese «añadido» a la ley penal que nos acerca al alcance
de los conceptos.
Queda claro entonces que -pareciera- la necesidad de un sis-
tema es imprescindible sin embargo se reconoce también que
la dogmática, como se la conoce hoy en día, merece fuertes ob-
jeciones, sobre todo cuando se advierte como algunas culturas
jurídicas han complejizado la teoría del delito -por ejemplo en
la verdadera exageración dogmática alemana en el estudio de
los presupuestos que autorizan el castigo- que llegan a hacer-
11 Roxin en su tratado cita como ejemplo el desarrollo doctrinario
que existió en materia de causas de justificación -precisamente en lo
que se refiere al estado de necesidad supralegal justificante- al que la
jurisprudencia alemana echó mano a finales de la década de los años
veinte para justificar la interrupción del embarazo por indicación mé-
dica cuando estuviera en riesgo la vida de la madre, mucho tiempo
antes de que fuera incorporado al texto positivo del § 34 del StGB
vigente desde 1975. (Roxin, C. (1997). Derecho Penal: parte general.
Fundamentos de la estructura de la teoría del delito (Vol. I). Madrid: Civi-
tas. p.209/2010). En nuestro país, sirve como ejemplo la intención
plasmada en los Anteproyectos de Código Penal de los años 2006 y
2014 por incorporar al texto positivo de la ley, los supuestos de error
de tipo y de prohibición como supuestos de exención de punibilidad,
acogidos por la jurisprudencia desde ya hace tiempo.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

la comprensible solo para verdaderos técnicos formados para la

24 imposición del castigo12, olvidando que se trata de un método de
comprensión de la ley y que, como toda interpretación, requiere
que se conozcan los prejuicios, limitaciones, subjetivismos, etc.
que se encuentra detrás del texto y lo condicionan.
También se objeta que la dogmática no ha podido dar cumpli-
miento a sus fines ya que, en ciertos casos, sirvió como instru-
mento para facilitar la aplicación de un poder punitivo irracional
y arbitrario y, en otros supuestos, las respuestas que la interpre-
tación del sistema da resultan insatisfactorias al no comprender
el problema político criminal de un determinado universo de
hipótesis.
Finalmente también se le critica por la relación que estable-
ce con las normas penales llevando a interpretaciones a límites
con el principio de legalidad. Un aporte crítico del valor de la
dogmática en este aspecto puede encontrarse en La Relevancia del
Dogmática Penal de Pablo Navarro, José Peralta y Laura Manrique
donde se plantea claramente que la evolución de la dogmática
marca con claridad su función, la que no se agota en la interpre-
tación de normas de un sistema determinado sino que ha avanza-
do en una indispensable función normativa identificando normas
y soluciones que se pueden invocar -con independencia de que
ellas hayan sido recogidas por el legislador penal- para justificar
decisiones (Navarro, Peralta, & Manrique, 2010).
La dogmática jurídico-penal surge como consecuencia del
enfrentamiento entre los partidarios del Derecho natural y los
codificadores. Por un lado, los racionalistas aspiraban a construir
sistemas jurídicos ideales, universales y deducidos de ciertas pre-
12 Cuando no parte del problema pero haciéndose eco de las criticas
esbozadas, Roxin, C. (2014). Derecho Penal Parte General. Madrid: Ci-
vitas, pp. 210 y ss, refiere a la problemática del error de prohibición
para ejemplificar que las enmarañadas teorías del dolo y la culpabili-
dad pueden llevar a resultados que en el caso concreto parezcan injus-
tos, siendo conveniente encontrar una solución que se apegue más a
la realidad por fuera del sistema dogmático. También reconoce que en
la búsqueda de criterios generales rectores, los dogmáticos elaboran
conceptos harto abstractos que terminan distorsionando la realidad y
la estructura de la materia jurídica. Así por ejemplo: el concepto uni-
tario de acción, la delimitación entre actos preparatorios y tentativa,
etc.
 Lecciones de Derecho Penal I

misas básicas. Por otro lado, los codificadores defendían el apego

al texto escrito. Tras triunfo del movimiento codificador en el 25
Siglo XIX, el racionalismo debió adaptarse a la aparición de los
nuevos códigos y afirmaron que, junto al derecho positivo como
objeto de estudio, existen estructuras racionales, universales y
permanentes que no deben pasarse por alto. En este contexto
la tarea del dogmático sería la de analizar, clasificar y combinar
estas estructuras con las disposiciones particulares de los legisla-
dores, hasta lograr su integración en un sistema único.
En los comienzos del desarrollo dogmático, los sistemas fue-
ron elaborados desde una perspectiva clasificatoria o formalista,
esto es, un sistema que se limite a ordenar, clasificar y jerar-
quizar los elementos, sin referencia alguna a los fines del siste-
ma. Esto obedece a la coyuntura política-social del momento:
los ordenamientos jurídicos europeos eran considerados como
cuerpos coherentes, completos, autosuficientes y racionales so-
bre los cuales no se ejercía control de constitucionalidad alguno,
se basaban en una confianza inusitada del legislador. Entonces, la
dogmática solo tenía que cumplir con una finalidad pragmática,
facilitar la actividad judicial en el caso concreto, permitiendo la
aplicación del poder punitivo. Como el Estado era racional, la
aplicación de la ley también lo era y así se justificaba la teoría de
la pena, en base a una función positiva, con algunos límites de
tipo retributivo.
Pero es claro que la construcción de un sistema con dichas
características, en la actualidad, no es posible. La gran expan-
sión legislativa13 ha derivado en un proceso de descodificación
13 Un exhaustivo análisis ha realizado Silva Sánchez en la obra La
expansión del Derecho Penal, refiriéndose al fenómeno: “[la] creación
de nuevos bienes jurídicos-penales, [la] ampliación de los espacios de
riesgo jurídico-penalmente relevantes, [la] flexibilización de las reglas
de imputación y [la] relativización de los principios político-crimina-
les de garantía no serían sino aspectos de esta tendencia general, a la
que cabe referirse con el término expansión” (Op. Cit. p.5). Sobre
esta temática también, Cfr. Zaffaroni, R. E (1998) La creciente legisla-
ción penal y los discursos de emergencia en Teorías Actuales en el Derecho
Penal. Ad Hoc: Buenos Aires, para quien la creciente legislación penal
genera un proceso de descodificación por medio del cual los cuerpos
jurídicos pierden su ideal de organicidad y siembran la semilla para
un `Derecho Penal de Emergencia´ en el que se reemplazan las reglas
del derecho penal liberal por una legislación punitiva que si bien no
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

que torna inadmisible recurrir a la ficción de derecho racional.

26 Entonces, es imprescindible la necesidad de construir un siste-
ma de tipo teleológico que incorpore en su seno el control de
constitucionalidad que debe hacerse respecto de toda ley y que,
además, tenga presente la funcionalidad o decisión política a la
que responde el sistema, para que ésta sea manifiesta y no oculta
como pretenden otros sistemas. Solo un modelo concebido en
dichos términos será aplicable en un Estado constitucional de
derecho, donde su objetivo sea brindar seguridad jurídica, en-
tendida como la seguridad de todos los bienes jurídicos de los
habitantes que le posibilitan al ser humano su realización como
persona.
Schüneman, advirtiendo sobre la complejidad y dinamis-
mo de las sociedades contemporáneas, agrega la necesidad de
construir un sistema «abierto»14, no cristalizado, que pueda ir
amoldándose al desarrollo social y jurídico del porvenir pero
sin renunciar al orden de los conocimientos ya alcanzados luego
del debate académico científico, de manera tal que se gane elas-
ticidad sin perder la seguridad jurídica que brinda todo sistema
dogmático.15 (Schünemann, 1991)
soluciona el problema, proporciona a la opinión pública la sensación
de hacerlo. Agrega que la función de quienes participan en la Ciencia
del Derecho Penal será la de reconstruir los sistemas interpretativos
adecuándolos a las normas internacionales y constitucionales para con
ello -y en defensa del Estado de Derecho- dejar al poder actual sin
discurso, deslegitimando su práctica punitiva expansiva.
14 Comparte Schünemann el criterio de Roxin, quien elabora una
teoría del delito donde los criterios de política criminal adquieren un
rol preponderante pues, con un razonamiento lógico, explica que los
presupuestos de la punibilidad -teoría del delito- deben estar orien-
tados por las finalidades político-criminales del Derecho Penal, pues
de lo contrario el sistema carecería de racionalidad. Cfr. Roxin, C.
(2014) Op. Cit. p. 216 y ss.
15 En un interesante artículo titulado El conocimiento científico del
Derecho Penal, Serrano-Piedecasas expone la necesidad de construir
un sistema orientado a la resolución de problemas jurídicos concretos
y en cita a Jescheck escribe: “Lo decisivo ha de ser siempre la solución de
la cuestión de hecho, en tanto que, [para] Jescheck, las exigencias sistemáticas
suponen el entramado lógico cuya perfección posibilita la consecución de tales
fines. Así pues, a la construcción lógica de la ciencia penal debe vincularse por
necesidad la teleológica, salvo que se quiera convertirla en un simple ejercicio
escolástico” (Serrano-Piedecasas, J. R. (2001). El conocimiento científico
en Derecho Penal. En L.A Arroyo Zapatero, & I. Berdugo, Homenaje al
Dr. Marino Barbero Santos: “In memoriam” (Vol. I, págs.659-698). Espa-
 Lecciones de Derecho Penal I

27

6.1 Modelos dogmáticos

La teoría del delito es entonces el resultado del conocimiento
científico del derecho penal, es el sistema elaborado para definir,
establecer y organizar los presupuestos que habilitan la pena. Las
construcciones teóricas del delito anteriores a la dogmática no
permitían cumplir con el fin de facilitar la aplicación de la ley a
los casos reales, toda vez que partían de lo subjetivo, para recién
luego analizar lo objetivo: analizaban primero la capacidad del
agente y después revisaban si dicho accionar era relevante para
el derecho penal o no, lo que los convertía en modelos metodo-
lógicamente erróneos.
La evolución del pensamiento dogmático ha alcanzado, desde
ya hace tiempo, un nivel de consenso respecto a cuáles son los
elementos que configuran una conducta punible; de hecho cual-
quier doctrinario se atrevería a definir al delito como una acción,
típica, antijurídica y culpable, reconociendo solo alguno de ellos
un quinto elemento, la punibilidad16.
ña: Universidad Castilla de La Mancha – Universidad de Salamanca.
p.662)
16 Entre la doctrina española, Jiménez de Asúa, para quien la puni-
bilidad es carácter específico del delito, siendo justamente éste ele-
mento lo que va a convertir cualquier injusto culpable en delito. Al
respecto explica que la acción solo nos dice que existe una conducta
humana, la antijuridicidad que aquella conducta es contraria a dere-
cho -como también lo puede ser un contrato- y la culpabilidad solo
que el agente obró dolosamente. Incluso la tipicidad, que para algunos
autores (Mezger, Schmidt) es el elemento más importante y distinti-
vo del delito, para este catedrático de la Universidad de Madrid, el
tipo solo significa que la acción ha sido definida en la ley para sacar
de ella, alguna consecuencia jurídica, de igual modo que cualquier
hecho ilícito puede enervar una indemnización civil. Además enseña
que si para la ley, la inexistencia de excusas absolutorias implica tener
por confirmado el injusto culpable y habilita el castigo, la concurren-
cia de alguna de aquellas eximentes debe necesariamente tener por
efecto, la prohibición de aplicar la sanción penal y en consecuencia
la existencia de aquél hecho delictivo se elimina. En conclusión, para
Jiménez de Asúa, la punibilidad no solo que es carácter -y no mera
consecuencia- del delito, sino que es su característica más específica y
distintiva: “solo es delito el hecho humano que al describirse en la ley recibe
una pena” (Jiménez de Asúa, L. (1945) La Ley y el delito. Buenos Aires:
Andrés Bello. p.533)
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Con una modalidad -en palabras de Silva Sánchez- «dialéc-

28 tica», aunque vale decir no siempre avanzando en pos de ganar
terreno en materia de garantías, la ciencia del derecho penal fue
incorporando de a poco cada uno de sus elementos hasta llegar
a la actual conformación. El concepto de acción, acuñado por
Berner17 en 1857 pasa a configurar el basamento de toda cons-
trucción dogmática sobre la que deben asentarse el resto de los
elementos de la teoría del delito. La exigencia de una conducta
humana que garantice un mínimo de voluntariedad constituye
un requisito ineludible sin el cual la sanción carecería de racio-
nalidad.
Beling18, en 1906 desarrolla el concepto de tipicidad según el
cual para que aquella conducta pueda ser castigada, resulta nece-
sario que la misma se encuentre prevista de antemano por el or-
denamiento jurídico. Asegura de este modo el castigo de aquellas
acciones que el legislador haya seleccionado para conformar el
catálogo de conductas prohibidas, pero al mismo tiempo cumple
un importantísimo fin garantístico: limitar el ámbito de actua-
ción del poder punitivo19.
Por su parte, el último elemento de la teoría del delito nece-
sario para conformar el injusto penal fue traspolado del derecho
civil al campo penal por primera vez en 1867 gracias al desa-
rrollo de von Ihering20. Aun encontrándose en un tipo penal, la
17 Cfr. Berner, A.F (1857) Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, p. 138 y
ss., sobre “La teoría sistemática del derecho penal” citado por Roxin:
“El delito es acción. Todo lo que por lo demás se afirma del delito son sólo
predicados que se añaden a la acción en cuanto sujeto” (Roxin, C. (2014)
Derecho Penal: parte general. Fundamentos de la estructura del delito (Vol. I)
Madrid: Civitas., p.236)
18 Cfr. Beling, E. (1906) Die Lehre vom verbrechen, citado por Roxin
para quien Beling se convirtió en el fundador de la moderna teoría del
tipo al elaborar un concepto de tipo valorativamente neutro, indepen-
diente del contenido de la antijuridicidad y de la culpabilidad. (Roxin,
C. (1979) Teoría del tipo penal. Buenos Aires: Depalma, p.56/57).
19 Naucke, W. citado por Silva Sánchez (Op. Cit., p.3. Nota Nº 1)
para quien en un comienzo el principio de legalidad no aparece como
obstáculo, sino más bien como reforzamiento de una política criminal
de signo preventivo, asegurando el castigo. Recién cuando la legalidad
aparece como dato preexistente comienza a desempeñar su papel li-
mitador del poder punitivo.
20 Así también lo afirma Roxin, quien reconoce en el trabajo titu-
lado por von Ihering El momento de la culpabilidad en el Derecho Privado
 Lecciones de Derecho Penal I

conducta será prohibida solo si también resulta antijurídica, pues

pueden existir causas de justificación que habiliten al sujeto ac- 29
cionar típicamente.
El concepto de culpabilidad fue aportado por Frank21 en 1907.
Gracias a su desarrollo el derecho penal puede responsabilizar a
una persona por su accionar típico y antijurídico, efectuando so-
bre él un juicio de reproche por no haber actuado conforme a lo
que le era exigible.
Como puede advertirse, las nociones fundamentales de cada
uno de los elementos de la teoría del delito son fácilmente com-
prensibles y pareciera que, respecto a su definición, no habría
mucha cabida a la discusión. Sin embargo, el contenido concreto
de cada nivel y la especial relación por la que cada uno de los
elementos se van vinculando, ha variado a lo largo del tiempo
-y de hecho aún lo hace- según los diferentes criterios metodo-
lógico-científicos de los que se parta y siempre -como se verá-
condicionado por el contexto histórico del momento. Sobre esa
base, von Liszt desarrolla el primer esquema dogmático: el po-
sitivismo jurídico, al que le siguió el normativismo y luego el
finalismo; para hoy en día encontrar nuevas corrientes como el
funcionalismo de Roxin y Jakobs.

6.2 Positivismo jurídico

Romano, el desarrollo de un concepto de antijuridicidad objetiva. (Op.

Cit. Derecho Penal, p.236). Ihering encontró la posibilidad de definir
la antijuridicidad dentro del Derecho Civil, recurriendo para ello al
instituto de la posesión. Al efecto postuló que el interés jurídicamente
protegido en la posesión es la normal relación de la persona con la
cosa, debiendo el derecho rechazar toda intervención destinada a que-
brantar dicha relación. Afirmó que la posesión reclamaba protección
contra cualquier especie de sustracción, siendo la clandestinidad, el
error, la violencia, la falta de un tercero o el dolo, irrelevantes. Con
ello sentó la base para el reconocimiento de un estado antijurídico -es
decir, contrario a la ley- netamente objetivo, independiente de la cul-
pabilidad. (Gómez Pavajeau, C.A (enero-junio de 2010). La impronta
genética de Ihering en la dogmática penal. Revista de Derecho Penal y
Criminología. XXXI (90), p.p 71/87)
21 Cfr. Frank, R. (2002). Sobre la estructura del concepto de culpabili-
dad. Buenos Aires: B de F, p.25/68. Limita el concepto de culpabili-
dad a la faz interna, como aquella relación psíquica de vincula al autor
con algo ubicado fuera de su personalidad.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Esta corriente tuvo auge desde mediados del Siglo XIX hasta
30 la finalización de la Primera Guerra Mundial en 1918, impulsado
por dos fenómenos propios del contexto histórico del momen-
to: el positivismo como criterio metodológico-científico por un
lado y la crisis socio-política que inquietaba a los Estados euro-
peos, por el otro.
En el ámbito científico, las Ciencias de la naturaleza se habían
impuesto sobre las llamadas Ciencias del espíritu, únicamente
era ciencia, era verdad, aquello que podía probarse en términos
empíricos, lo demás eran meras especulaciones. El objetivo, en-
tonces, era transpolar las reglas del paradigma científico Positi-
vista al derecho lo cual explica por qué el delito y sus elementos,
como máxima expresión de abstracción, están presididos -en
este modelo- por la causalidad.
A diferencia de lo que sucedió en Italia, donde las reglas del
positivismo se volcaron al estudio del delincuente y del delito
con un criterio preventivo-peligrosista (Lombroso, Ferri y Ga-
rófalo), en Alemania los doctrinarios del derecho complejizaron
los criterios positivistas y los aplicaron al estudio de la norma ju-
rídica, conformando el primer sistema dogmático. Este modelo
formalista en el que se enrolan autores como Binding y von Liszt
(aunque con diferencias) tiene por objeto de estudio y sistemati-
zación al derecho positivo vigente.
Von Liszt presenta un modelo simple, por un lado, ubica los
elementos objetivos del delito: acción, tipicidad y antijuridici-
dad que conforman el llamado injusto causal y, por otro lado, el
elemento subjetivo: culpabilidad. El injusto se limita a al estudio
de solo una parte de la conducta humana, analiza solo el aspec-
to exterior del comportamiento, aquello que es perceptible por
medio de los sentidos y aquí también aparecen, cumpliendo una
importante función, las teorías del nexo de causalidad que de-
terminan cuando el resultado producido en el mundo exterior
le es atribuido al sujeto; lo único que le importa es buscar la
causa física del fenómeno, entonces, el injusto es definido como
la causación física del daño social. Mientras que la culpabilidad
se limita al análisis de todos los aspectos personales del autor,
definiéndola como la causación psíquica.
 Lecciones de Derecho Penal I

Este autor define al delito como un «acto culpable, contrario

a derecho y sancionado con una pena» (Liszt F. , pág. 264), es de- 31
cir, reconoce el elemento: acción, antijuridicidad, culpabilidad y
punibilidad; el elemento tipicidad aún no había sido incorporado
a la sistemática dogmática, pero su función era suplida con el
siguiente razonamiento: si hay una conducta que es sancionada
con una pena es porque en verdad esa conducta está descripta en
el ordenamiento jurídico. En 1906, Beling completa la formu-
lación de Liszt con la incorporación del tipo penal22, indicando
que era metodológicamente incorrecto analizar la conducta, ve-
rificar su antijuridicidad, corroborar la culpabilidad del agente,
para recién luego comprobar si el código sancionaba dicho ac-
cionar, entonces crea una nueva definición: «acción típicamente
antijurídica y culpable» (Beling, 1944, pág. 38); es por ello que a
este modelo se lo conoce como Liszt-Beling.
Sin lugar a dudas en el desarrollo de la evolución dogmática
el positivismo jurídico ha perdido la batalla frente a la escuela
de Welzel, aunque actualmente sea puesta en jaque por los teó-
ricos funcionalistas, quienes en cierto modo intentan volver al
normativismo. Sin embargo, el sistema clásico, que en nuestro
país fue adoptado por Ricardo Núñez y Sebastián Soler, tiene
aún defensores en la dogmática alemana actual como Wofgang
Naucke quien, si bien postula que todos los sistemas parecen
suficientes para arribar a soluciones racionales, por su resultar
“fácilmente comprensible y fecundo” se debe preferir el sistema
clásico (Naucke W. , 2006, pág. 323).

22 La consideración de que toda acción antijurídica y culpable ya

de por sí era una acción punible llegó a importar para el Estado un
ejercicio del ius punendi por demás excesivo. Los reclamos de los mo-
vimientos liberales que ponían de manifiesto la inseguridad jurídica
del sistema en el que el juez -a falta de toda limitación- podía someter
a pena todo ilícito culpable sin consideración alguna en la graduación
del castigo, hizo necesario un recorte. Solo ciertos modos de conduc-
tas antijurídicas y culpables habilitarían la intervención estatal, aque-
llas que estuvieran determinadas en tipos delictivos. Así, junto a la an-
tijuridicidad y la culpabilidad aparece un nuevo elemento conceptual
del delito: la tipicidad (adecuación al catálogo); el legislador asumió el
monopolio de elevar a la categoría de delitos determinadas conductas
antijurídicas asignándoles una pena como consecuencia jurídica, en
relación a una firme escala de valores. (Beling, E. (1944) Esquema de
derecho penal. La doctrina del delito-tipo. Buenos Aires: Depalma)
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

6.3 Normativismo
32
El marco histórico gestado por la República de Weimar, pe-
ríodo comprendido en Alemania desde la culminación de la Pri-
mera Gran Guerra (1918) hasta el ascenso de Hitler al poder
(1933), sentó las bases para el desarrollo teórico del modelo de
teoría del delito imperante durante el nacionalsocialismo. Du-
rante este tiempo -como veremos- la ciencia alemana del Dere-
cho Penal alcanzó su desarrollo intelectual más alto y exquisito.
Siguiendo postulados kantianos, la escuela filosófica de Ba-
den23 o también llamada Sudoccidental alemana, inspiró al nor-
mativismo penal24 que criticó al causalismo por cuanto consi-
deraba incorrecta la aplicación de las reglas de las ciencias de la
naturaleza al estudio del derecho. En efecto, afirmaba que éste
no era fenómeno causal que permitiera derivar el deber ser del
ser, sin embargo ello no justificaba negarle la categoría de cien-
cia. Al respecto sostenían que tanto las ciencias de la naturaleza
como las del espíritu eran verdaderas ciencias por cuanto tienen
un objeto y un método de estudio propio. La diferencia entre

23    Encabezada por Windelband y Heinrich Rickert, retoman

las enseñanzas de Kant en la `Crítica de la razón práctica´ distinguién-
dose de su escuela hermana de Marburgo que se inclinó por absorber
los postulados kantianos de la `Critica de la razón pura´. Se caracte-
rizó por destacar el vínculo existente entre las categorías del conoci-
miento y la referencia a determinados valores que se producen en las
Ciencias del espíritu, particularidad que las diferenciaba de las Cien-
cias de la naturaleza. Rickert, en este sentido, postulaba que si bien
ambas toman como objeto de estudio a la realidad, la selección que de
ella hace cada tipo de Ciencia es absolutamente distinto. En efecto, las
Ciencias del espíritu tomaron la cultura como un fenómeno particular
dotado de un significado que lo individualiza y distingue de otro pro-
ceso cultural; en cambio las Ciencias naturales centraron su atención
en los aspectos de aquella misma realidad que permiten elaborar leyes
generales. Así afirma Rickert, lo que aparece como esencial para las
Ciencias naturales, resulta inesencial para las Ciencias del espíritu.
Una panorámica instructiva sobre el pensamiento de Rickert en Car-
denal Motraveta, S. (2002) El tipo penal en Beling y los Neokantianos.
Barcelona: Universitat de Barcelona, p.297 y ss.
24    En el ámbito penal, se enrolan en el neokantismo autores
como Ernst Mayer (1875-1923), quien aportó al descubrimiento de
los elementos normativos del tipo; Gustav Radbruch (1878-1949);
Edmund Mezger (1883-1962); Reinhard Frank (1860-1934), quien
revolucionó el concepto de culpabilidad incorporando la idea de re-
prochabilidad; entre otros.
 Lecciones de Derecho Penal I

una y otra radica, solamente, en que las primeras estudian su

objeto desde un punto de vista causal y las segundas, buscan la 33
comprensión del objeto en referencia al valor.
Ello aparejó una consecuencia metodológica importante al
permitir el abordaje del estudio del delito a través de dos pers-
pectivas distintas pero conservando cada una el rango científico;
la criminología y la dogmática encontraron un plano de actua-
ción propio y emprendieron caminos separados. Por un lado,
la criminología adoptando una metodología causal-explicativa se
abocaría al estudio etiológico del delito a través de planos socio-
lógicos, psicológicos, biológicos, etc. A la dogmática, en cambio
con una metodología comprensivo-axiológica, se le abrió paso
para que pudiera dedicarse de pleno a sus elucubraciones refina-
das en torno a la esencia y fines del derecho penal a través de los
modelos de la teoría del delito.
Comprendiendo de este modo a la ciencia del derecho penal,
la tarea del dogmático sería la de comprender -y no solo obser-
var- los fenómenos y categorías jurídicas, más allá de su defini-
ción formal. Construyeron una teoría del delito en la que cada
uno de sus elementos se refería a valores específicos derivados
de los fines del derecho penal.
Esta separación entre las esferas ontológicas y axiológicas,
propiciada por el neokantismo, implicó una sustitución del mé-
todo de estudio formalista del anterior modelo, por un subje-
tivismo epistemológico y relativismo axiológico. Ello significa
que para los partidarios de esta teoría, la realidad sensible (plano
del ser) por sí sola carece de sentido, lo relevante es compren-
der el valor de dicha realidad. Pero sucede que lo que signifi-
ca la realidad no reconoce una existencia previa que pueda ser
aprehendida por el sujeto cognoscente a través de los sentidos,
sino que surge del propio proceso de conocimiento (relativismo
axiológico). Y separándose aquí de Immanuel Kant que apelaba
como imperativo categórico a una «subjetividad trascendental
absoluta»25, el normativismo afirma que cada proceso de cono-
25 Precisamente esto es lo que la distingue de la escuela de Mar-
burgo. La escuela de Baden abandona la razón teórica, la deducción
trascendental de la Crítica de la razón pura (todo sin excepción se de-
duce de las leyes lógicas de la razón) y centra su estudio en la cultura
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

cimiento se encuentra, a su vez, condicionado por circunstancias

34 histórico-particulares, de este modo será cada sujeto cognoscen-
te quien crea la realidad del derecho positivo mediante la asigna-
ción de un sentido (subjetivismo epistemológico).
Este subjetivismo y relativismo axiológico que caracterizó al
neokantismo permitió principalmente, en la versión de Edmund
Mezger, poner al servicio del régimen nacionalsocialista todo un
sistema teórico que, legitimado por un gran bastión de intelec-
tuales alemanes de la época, brindaba -como diría Muñoz Con-
de- «cobertura pretendidamente científica a las leyes represivas
de carácter racista y a todo un sistema basado en la superioridad
de la raza aria y la pureza de la sangre» (Muñoz Conde, 2003,
pág. 34). Aunque tras la culminación de la gran guerra, este mis-
mo modelo haya sido férreamente combatido incluso por sus
propios defensores, en una actitud algo esquizofrénica.
A pesar que todo lo antedicho pareciera significar un cambio
trascendental en la teoría del delito, ello no es del todo así pues-
to que, si bien el neokantismo implicó un cambio en el método
de estudio de la dogmática, el objeto sobre el que recaía seguía
siendo el mismo que en tiempos del causalismo, esto es, el dere-
cho positivo. Por ello, no logró desprenderse totalmente de los
conceptos naturalistas de Liszt y Beling, convirtiéndose, como
diría Welzel en una «teoría complementaria del positivismo jurí-
dico» (Welzel, 1979, págs. 198-199).
Esta escuela va a mantener, sustancialmente, el concepto cau-
sal de acción, pero a los elementos tipicidad y antijuridicidad,
concebidas hasta entonces de manera objetiva y formal, los va
a dotar de un contenido material. El tipo deja de ser indicio y
pasa a ser fundamento de la antijuridicidad, se incorporan ele-

y su desarrollo histórico. Bochenski, citado por Cardenal Motraveta

lo resume con claridad: “Lo que para ellos constituye el fundamento del
ser objetivo no son las leyes lógicas, sino las axiológicas, basadas en valores.
[...] En relación con la “conciencia en general”, no existe ninguna realidad
trascendente.Y si los juicios basados en las realidades inmanentes alcanzan, sin
embargo, pretensiones de verdad y objetividad, ello se debe a la presencia de va-
lores trascendentales, que encierran un deber ser: un juicio es verdadero cuando
corresponde a un tener que ser, es decir, cuando se halla conforme a un deber
trascendental” (Cardenal Motraveta, S. (2002) El tipo penal en Beling y los
Neokantianos. Barcelona: Universitat de Barcelona, Nota N 522 p.300)
 Lecciones de Derecho Penal I

mentos subjetivos a nivel del injusto y el concepto de dañosidad

social resulta determinante para declarar la juridicidad o no de 35
una conducta. La culpabilidad es el elemento que más cambios
reconoce respecto del modelo anterior, se abandona la concep-
ción psicológica para adoptar una teoría normativa basada en un
juicio de reprochabilidad y exigibilidad.

6.4 Finalismo
El desarrollo teórico de Hans Welzel tuvo lugar luego de la II
Guerra Mundial, desde 1945 hasta la década del sesenta, aunque
éste autor haya comenzado a escribir tiempo antes, ya a comien-
zos de los años veinte. Parte de una crítica absoluta a la cons-
trucción de una teoría del delito basada únicamente en torno
a fines y valores como proponía el normativismo, toda vez que
esto permitiría -tal como lo demostró la historia con Mezger y
su participación útil al nacionalsocialismo-, la utilización del de-
recho por parte de gobiernos autoritarios en su beneficio.
El finalismo implicó un quiebre trascendental frente al posi-
tivismo formalista y al relativismo axiológico, buscando revin-
cular el derecho con la moral y la ética. En efecto, para esta
corriente el objeto de estudio de la dogmática no debía ser el
derecho positivo de un momento o lugar dado, sino que debe
centrarse en lo permanente, lo suprapositivo. Si bien pareciera
entrañar una vuelta a conceptos propios del iusnaturalismo, ello
no es del todo correcto pues, fue el propio Welzel quien advirtió
una fuerte crítica a esta concepción. Consideraba incorrecta la
remisión a las complicadas reglas del derecho natural ya que és-
tas no proporcionaban ningún dato objetivo que pudiera funda-
mentar el deber ser, permitiendo -por absurdo que parezca- una
manipulación arbitraria de los conceptos. Ello había quedado de-
mostrado tan solo unos años antes, cuando en nombre del «sano
sentimiento del pueblo alemán», invocado como valor supremo,
se habían cometido atrocidades nunca antes imaginadas por el
hombre.
Entonces, si bien rechazaba la idea de que el derecho positivo
podía tener cualquier contenido, la respuesta limitadora y legiti-
madora no se encontraba en el Derecho natural, debía buscársela
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

en otro lado y la encontró en el plano ontológico, el plano del

36 ser. Welzel denominó «estructuras lógicos- reales» (Sachlogis-
chen Strukturen) a aquellas categorías permanentes, que tienen
incorporadas en su seno una dimensión de sentido, que pertene-
cen al nivel óntico y que como tal son previas al legislador. Ello
implica una postura epistemológica antagónica a la defendida
por el neokantismo ya que estas categorías no son creadas por el
sujeto cognoscente en el proceso de conocimiento, sino que éste
debe descubrirlas a través de un método fenomenológico-de-
ductivo. El legislador, entonces, se ve obligado a respetar estas
estructuras para que el contenido de la ley que dicta sea adecua-
do y no contradictorio, evitando el ejercicio de un poder penal
extralimitado. Mientras el derecho construya sus conceptos en
base a la realidad será racional y seguro.
Son tres las estructuras lógico-reales que Welzel enumera
como fundamentales en la construcción de un modelo de dere-
cho penal y que naturalmente, como luego veremos, repercuti-
rán en la definición de cada uno de los elementos de la teoría del
delito finalista. La primera es el concepto ontológico de acción,
que exige reconocer el carácter final de la acción y el papel pre-
ponderante que juega en ella la voluntad. En segundo lugar, la
participación que refiere a la inducción y complicidad a un hecho
doloso y el principio de accesoriedad limitada. Por último, la
estructura lógico objetiva de la culpabilidad que obliga aceptar
el error de prohibición, por cuanto el autor debe haber podido
obrar conforme a la norma, conociendo que era antijurídica.
Estas categorías actuarían como un límite interno del dere-
cho, sobre su contenido. Pero a su vez, existiría un límite exter-
no que legitimaría el ordenamiento jurídico y que se relaciona
con la concepción de pena y función ético-social que el derecho
penal está llamado a cumplir. Según Welzel todo ordenamiento
jurídico debe reconocer la autonomía ética del hombre, lo que
implica basar su modelo teórico en una concepción antropoló-
gica del tipo aristotélica. El derecho debe reconocer al hombre
como una persona libre y responsable, solo así podrá obligar.
«Así pues, allí donde el mandato estatal degrada a la persona a
simple cosa se puede coaccionar, pero no obligar. Es solamente
 Lecciones de Derecho Penal I

fuerza o terror pero en ningún caso derecho obligatorio, válido»

(Welzel, 1962, págs. 41-42) 37

En lo que hace a los elementos de la teoría del delito, el re-

conocimiento del carácter final de la acción va a traer aparejado
un giro copernicano no solo a nivel acción. El dolo y la culpa
(ubicados, hasta ese momento, sistemáticamente en la culpabi-
lidad) pasan al tipo, conformando un tipo complejo o mixto,
con un elemento objetivo y otro subjetivo. El tipo vuelve a ser
indicio de la antijuridicidad y en el injusto se desvalorará de ma-
nera complementaria el resultado y la acción, dando lugar a una
concepción de injusto personal. La culpabilidad se vacía de los
componentes psicológicos, quedando reducida únicamente a la
reprochabilidad.

6.5 Funcionalismo
Durante la década del setenta comienzan a erigirse las llama-
das teorías funcionalistas sobre los cimientos dejados por el fina-
lismo welzeliano. Estos postulados teóricos basan su estructura
en corrientes sociológicas que, para esos años, habían adquirido
una gran importancia científica-metodológica. Cabe mencionar
que el mundo había pasado de una época de esplendor, tras la
recuperación del ostracismo dejado por la gran guerra, a encon-
trarse inmerso en una constante sensación de tensión generada
por la guerra fría. Aparecen entonces, paradigmas que ponen en
duda todos los ideales imperantes hasta ese momento: se había
puesto de manifiesto lo que el hombre era capaz de hacer con
otro hombre y con su medio, por lo que era necesario dejar de
lado la concepción de sociedad organicista y contractual, a la
sazón las nuevas teorías sociológicas giran en torno a la idea de
conflicto.26
26 A partir de la nueva criminología de los años setenta, la dimen-
sión política se incorpora como un elemento central del fenómeno
criminológico, relegando la cuestión etiológica a un lugar secunda-
rio para nutrirse preponderantemente de la sociología. Dentro de las
teorías de la criminalidad de base sociológica que imperaron durante
la primera mitad de Siglo XX en Norteamérica debemos mencionar
a la corriente funcionalista, de fuerte basamento en la obra clásica
de Emile Durkheim (Las reglas del método sociológico, 1895), con gran
importancia de la figura de Talcott Parsons (El sistema social, 1951),
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Tan solo unas décadas antes, tras la culminación de la Segunda

38 Guerra Mundial, el mundo fue testigo del mayor esplendor de la
sociedad de occidente: el pleno empleo había alcanzado un nivel
jamás antes visto, se propiciaba una igualdad social para todos los
ciudadanos, a través de las incipientes organizaciones interna-
cionales se fomentaban valores de consenso mundial, existía un
estado benefactor y el orden social era aceptado pacíficamente
sobre la idea del contrato social en el cual los ciudadanos ce-
dían parte de su libertad a cambio de la seguridad que el poder
público les brindaba; solo una pequeña minoría de ‘desviados’
atentaban contra este status quo y sólo ellos eran expulsados,
perdiendo la protección estatal.
Pero ya a partir de la década del sesenta comenzó el desarro-
llo de una verdadera revolución cultural que traía ideales como
el individualismo, diversidad y deconstrucción de los valores tra-
dicionales. Este enorme cambio social fue seguido de la crisis
económica de los años setenta; la sociedad conformista de los
años previos descubrió que se encontraba inmersa en un mundo
precario, inestable y transitorio. Un mundo que aparentaba ser
seguro dio paso a otro en el que imperaba la controversia, el
conflicto y la ambigüedad.
Aparece con decisiva influencia, la teoría de la «sociedad de
riesgo», postulada por Ulrich Beck, que servirá luego, de base
para el desarrollo del derecho penal de riesgo. (Beck, 1998) La
revolución tecnológica influyó en las comunicaciones intersub-
jetivas, provocando que las mismas se desarrollen sin que se pue-
da individualizar a los emisores y receptores del mensaje, los
cuales pueden encontrarse a miles de kilómetros de distancia y

pero con el fundamental aporte de Robert Merton (Estructura social y

anomia, 1938). La posición básica del funcionalismo ante las causas de
las conductas desviadas presupone una deficiente introyección indivi-
dual de los valores universalmente aceptados, por lo que la conforma-
ción de una sociedad armónica y estable depende directamente de la
capacidad de la sociedad de producir reformas a nivel individual que
permitan superar esa falla de socialización. Es en la corriente funcio-
nalista donde se vuelve más evidente la conexión entre enfoque socio-
lógico de las teorías de la criminalidad y el proyecto político de so-
ciedades armónicas, homogéneas, que reflexionase lo menos posible
en los disensos, las diversidades y el conflicto. Cfr., Anitua, G. (2004)
Historia de los pensamientos criminológicos. Buenos Aires: Del Puerto.
 Lecciones de Derecho Penal I

mantener un dialogo a través de una pantalla; se habla entonces

de una sociedad anónima o, al decir de Zygmunt Bauman, de una 39
«modernidad líquida».27
Esta concepción de sociedad, donde no se pueda saber con
quién contratamos o de dónde provienen las amenazas, provoca
una sensación de riesgo generalizado e imposibilidad de escapar
al mismo, llegando al punto de percibir como propios peligros
ajenos y lejanos. En esta situación de paranoia colectiva, surge
el derecho penal de riesgo que adelanta la aplicación del poder
punitivo, creando tipos penales de peligro abstracto, con el úni-
co fin de satisfacer esa sensación de inseguridad. Este contexto
permite la creación de nuevos enemigos, a quienes se los hace
responsable de esos riesgos, que alteran la tranquilidad del orden
social vigente.
Obviamente esta resignificación de las Ciencias Sociales tuvo
consecuencias inmediatas sobre el derecho penal; los nuevos
modelos tratan de integrar los conceptos de la sociología, prin-
cipalmente crítica, con los de la ciencia jurídica, con el objetivo
de reordenar la sociedad a través de la ley. Ya no se concibe a
los ordenamientos jurídicos como sistemas positivos, comple-
tos y coherentes, sino que éstos deben acercarse a la realidad.
El funcionalismo sociológico, representado por referentes como
Talcott Parsons y Niklas Luhmann, inspiró la edificación de un
innovador y moderno sistema de teoría del delito, principalmen-
te de la mano de Günther Jakobs y Claus Roxin, asentado sobre
criterios de política criminal que le asignan una significativa im-
portancia al fin preventivo de la pena, con el logro de develar
la necesidad de comunicación entre las normas jurídico-penales
y la realidad social, a través de referencias teleológicas y de ex-
pectativas sociales derivadas del rol de cada persona dentro de
la comunidad.

27 “La nueva soledad del cuerpo y de la comunidad es el resultado de un

importante conjunto de cambios radicales que se resumen bajo el rótulo de
modernidad líquida. No obstante, uno de esos cambios reviste particular tras-
cendencia: la renuncia –o eliminación- por parte del Estado a cumplir el rol
de principal (y hasta monopólico) proveedor de certeza y seguridad, seguida de
su negativa a respaldar las aspiraciones de certeza/seguridad de sus súbditos”
(Bauman, Z. (2003) Modernidad Liquida. Argentina: Fondo de Cultura
Económica. p. 195)
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

En el ámbito estricto del derecho penal, la apertura del dere-

40 cho a estos datos sociológicos sumado a las inconsistencias de los
modelos dogmáticos anteriores al funcionalismo, principalmen-
te en materia de atribución de causalidad, llevó a la aparición
de modelos netamente casuísticos que vinculen cada una de las
categorías del delito a los fines y funciones que tiene el derecho
penal en la sociedad. Se generan así, sistemas eclécticos28 en el
que se valore y se analicen lógicamente las normas legales un de-
terminado derecho positivo pero sin ignorar el aspecto ontológi-
co. Ello entraña, por un lado, una vuelta al normativismo ya que
los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
no obedecen a una realidad (como lo proponía el finalismo), sino
que deben ser creados por el legislador para dar respuesta a esas
funciones y fines del derecho, pero sin implicar una renuncia al
ontologicismo finalista, pues las políticas criminales se mueven
en el plano óntico.29 Esta particular orientación político-crimi-
nal de los nuevos modelos, permiten dar mejor respuesta a las
sociedades pluriculturales, en las que se hace harto difícil soste-
ner un razonamiento basado en supuestas estructuras inmutables
del ser.30
A fin de cuentas, se produce un giro trascendental en la teoría
del delito, abriéndose un nuevo camino a tendencias que otorgan
28 En este sentido, Silva Sánchez que se refiere a las corrientes posfi-
nalistas, caracterizando su método de estudio de signo ecléctico (Cfr.
Silva Sánchez, J. M. (2012). Aproximación al Derecho Penal Contemporá-
neo. Buenos Aires: BdeF, p.100 y ss.). La dogmática penal adopta un
nuevo proceso metodológico: renuncia al modelo rígido de naturaleza
lógico-constructivo y adopta un sistema de mayor flexibilidad.
29 El mismo Roxin afirma que en la actualidad las tendencias do-
minantes en la doctrina del derecho penal alemán no parten de reali-
dades ontológicas previas como la causalidad o la finalidad, sino que
están orientadas a los cometidos y finalidades propios del derecho pe-
nal. En este sentido expresa: “Se habla así de proyectos funcionalistas del
sistema. Mientras que el causalismo y el finalismo compartían una base común
consistente en su dependencia a fundamentos ontológicos, las teorías funciona-
listas coinciden en su punto de partida normativo” (Cfr. Roxin, C. (2012) El
nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania” Indret: Revista
para el análisis del Derecho (4), p.4)
30 Silva Sánchez citando a Naucke considera que el fin de la “fe socia-
lizadora” implicó una reestructuración dogmática del derecho penal
orientándolo a fines inspirados en criterios de política criminal (Cfr.
Silva Sánchez, J. M. (2012). Aproximación al Derecho Penal Contemporá-
neo. Buenos Aires: BdeF, p.39)
 Lecciones de Derecho Penal I

prevalencia a las consideraciones teleológico-normativas. A nivel

injusto (acción, tipicidad y antijuridicidad) ya no interesa el des- 41
valor de la acción o del resultado, la función del injusto será la de
determinar una relación de causalidad concreta entre el hecho y
el autor, para ello buscan crear una teoría general que pueda ser
aplicada a todos los casos: teoría de la imputación objetiva. Y, a
nivel culpabilidad, ya no importa el juicio de reproche o la exi-
gibilidad de una determinada conducta sino que, lo que va a ser
determinante, es la idea de prevención como función a cumplir
con la pena. Esto implica un cambio total en la forma de análisis
de la teoría del delito –principalmente por la importancia que
se otorga a la teoría de la imputación objetiva-, ya no se parte
de los elementos del delito: acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad para permitir la imposición de una consecuencia ju-
rídica: pena; sino que, en el modelo funcionalista, se irá de atrás
para adelante: la pena va en busca de un responsable, que será
determinado en base a esas reglas generales de imputación.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Etapas del Dogmatismo

42

1. Introducción

Superando al determinismo del positivismo criminológico, la

dogmática desarrolló un estudio científico denominado teoría
del delito, el cual permitió establecer la existencia de un delito.
Esta teoría se compone de la concurrencia de elementos tam-
bién denominados categorías; su funcionamiento consiste en
que, si la categoría concurre, el razonamiento sigue con el análi-
sis de la siguiente y así sucesivamente hasta finalizar. En caso que
cualquiera de las categorías no proceda, el razonamiento queda
interrumpido y no se pasa al siguiente, con lo cual no habrá deli-
to. En consecuencia, para que haya un delito es necesario la con-
currencia de todos estos elementos o categorías, si uno de ellos
falta, deja trunco el razonamiento y por lo tanto no hay delito.
Así observaremos que dichos elementos son:
1. Acción: consiste en el comportamiento (comprende ac-
ción propiamente dicho y omisión).
2. Tipo, que contiene una acción ilustrada en un tiempo ver-
bal que describe una figura
3. Antijuridicidad, concepto que alberga las causas de justi-
ficación o permisos para delinquir. Esto es si procede la
causal, la conducta será jurídica y por lo tanto la antijuri-
cidad no procede
4. Culpabilidad, término que contiene a su vez elementos
sensibles: capacidad, libertad e intención.
Cada una de estas categorías son analizadas por distintas teo-
rías o posiciones con sus matices, a saber: causalismo, normati-
vismo y finalismo. Después son actualizadas con las concepcio-
nes contemporáneas del funcionalismo alemán.

2. Positivismo jurídico o Causalismo.

También denominado concepto clásico del delito, tiene como
exponentes a Von Liszt y Beling; cabe señalar que el positivismo
 Lecciones de Derecho Penal I

jurídico no debe confundirse con el positivismo científico o cri-

minológico, cuya esencia es el determinismo. 43

Con el afán de brindar seguridad a la aplicación del derecho

esta posición considera al derecho como dotado de plenitud se-
parándolo de cualquier otro contenido que no fuere el mundo
exterior. Por lo tanto, no influyen aquí otras ciencias y discipli-
nas: medicina, psicología, sociología, etc.). Se sostiene por lo
tanto una clara separación siempre con la idea de fortalecer al
derecho.
Hace uso del concepto causal, propios de las transformacio-
nes del mundo exterior. En ese sentido, en cuando a la acción se
está ante la presencia de una acción mecanicista que no admite
componentes de otra índole sean estos subjetivo o valorativo31.

Ej. El homicida que apuñala a la víctima causa la

muerte mediante un movimiento corporal al atrave-
sar con el puñal el corazón de aquél

De este modo la acción que es descripta a través de un verbo,

encuentra cabida en el tipo que precisamente contiene una des-
cripción objetiva de una actividad atribuida al autor.
Posteriormente, concurre la antijuridicidad, la cual está pre-
sente cuando la acción típica se contrapone con el derecho, este
análisis es una valoración que el intérprete debe realizar y se da
cuando frente a la acción típica no concurren causas de justifi-
cación o permisos para delinquir fijados en el derecho positivo
(antijuridicidad formal). Ej. El sujeto que mata en legítima de-
fensa, si lo hace para defender la vida propia ante la agresión de
un ladrón32.
Por último, el aspecto subjetivo tiene su lugar en la culpabili-
dad, entendida desde una perspectiva psicológica, esto significa

31 Jorge De laRua – Aída Tarditti – Derecho Penal Parte General

pág. 203 Hamurabi – Depalma 2014
32 Ricardo C. Núñez “Manual de Derecho Penal Parte General”
4 ed. Actualizada por Roberto Spinka y Félix González 1999 pág.
53/54; Carlos J. Lascano (h) Derecho Penal Parte General. Advocatus
2002 ps 80/81
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

que el sujeto es imputable: con capacidad; con libertad elige

44 qué hacer; con conocimiento, sabiendo el significado de su
obrar y aun así lo hace. Con la presencia de dolo o culpa.
Ej. El homicidio doloso, un hombre con capacidad (mayoría de
edad y salud mental), elige accionar un arma contra una persona
humana, sabiendo que con su accionar suprime una vida; en el
homicidio culposo un sujeto, violando reglas de cuidado, condu-
ce a excesiva velocidad, colisiona y ocasiona lesiones a terceros.

3. Normativismo

El origen de esta posición reconoce a la influencia del neokan-

tismo33, aplicado al campo del derecho desarrolla un método para
comprender sus fines o ideas. En lo que hace al derecho penal se
refleja en la corriente denominada normativismo, teleologismo
o neoclásica, reconociendo como principal exponente a Mezger.
Reconoce como punto de partida al positivismo jurídico en
lo atinente a la presencia de la acción mecanicista que permite
la descripción de un acontecimiento, sin embargo, para com-
plementarlo le suma un componente de índole valorativo, que
encuentra su ámbito en un derecho de contenido supralegal. En
él tendrán cabida la idea o fin de justicia o de un fin justo a través
de pautas culturales conformadas por la educación, la moral y la
religión entre otros34.
Por lo tanto, si un sujeto mata, la acción causal deberá verse
acompañada por una apreciación valorativa que permita deter-
minar el disvalor de ese resultado. Apreciación que muestre que
es perjudicial tanto para la víctima como para la sociedad.
Esta valoración se plasma en la relación que se produce del
tipo con la antijuridicidad, la cual dio lugar a la aparición de un
tipo denominado “tipo de injusto”.

33 Mir Puig, Santiago, “Significado y alcance de la imputación ob-

jetiva en Derecho Penal” en “Nuevas Formulaciones en las Ciencias
Penales”. Homenaje a Claus Roxin, Lerner, Córdoba 200, pág. 61 y
34 Carlos J. Lascano (h) Derecho Penal Parte General. Advocatus
2002 ps 80/81; Ricardo C. Núñez “Tendencias de la Doctrina Penal
Argentina” Opúsculos de Derecho Penal y Criminología nro. 1 Lerner
1984 pg. 19
 Lecciones de Derecho Penal I

Hay “tipo de injusto” cuando una conducta encuadra en

el tipo, la que será antijurídica en la medida que no concurra 45
una causa de justificación. Por el contrario, si procede una causal
de justificación la acción que es típica será jurídica y en conse-
cuencia no habrá delito. Cabe señalar que la naturaleza de las
causas de justificación es esencialmente valorativa pues si bien
prevé condiciones formales para su aplicación; también requiere
un aspecto material que supera a aquél y encuentra cabida en el
derecho supralegal, cuyo contenido está más allá del derecho
y deberá buscarse en un componente cultural integrado por la
educación, la moral y la religión, entre otros. La función del
contenido supralegal es el logro de la realización de la idea del
derecho o de la justicia.
Sucede así, porque la sustancia y aplicación de cada causal exi-
ge necesariamente realizar un ejercicio de vincular el tipo que
contiene a la acción con las distintas condiciones que permitan
aplicar o desechar la concurrencia de una causal. Ej. Para deter-
minar si un sujeto mata a otro mediando legítima defensa, es ne-
cesario que el intérprete tomando el tipo que contiene la acción
verifique si lo acontecido encuadra en las exigencias que prevé
la ley, esto es legítima defensa. Si lo hizo en legítima defensa, el
comportamiento será jurídico, por el contrario, si no procede la
causa de justificación el comportamiento será antijurídico y se
seguirá con el análisis de la categoría siguiente, esto es la culpa-
bilidad.
Por lo tanto, a diferencia del positivismo quien es pura rela-
ción causal, se está ante la presencia de un “tipo de injusto”35
que apareja un concepto compuesto integrado por el tipo que
contiene a la acción y la no concurrencia de una causa de justifi-
cación que determinará la presencia de antijuridicidad.
Respecto a la culpabilidad, el normativismo sostiene la exis-
tencia de dos aspectos: uno el subjetivo y otro, el valorativo o de
reproche.
Así, mantiene el componente subjetivo del positivismo jurí-
dico integrado por la capacidad, el dolo y la culpa; sin embargo,

35 V. Jorge De La Rúa – Aída Tarditti “Derecho Penal Parte General

1. Hamurabi DePalma, 2014 ps. 204/06
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

le agrega un aspecto más al considerar que la culpabilidad tam-

46 bién tiene un aspecto de disvalor.
Este disvalor – contrario a valor – significa que el sujeto daña
intereses particulares o colectivos de una sociedad en circuns-
tancias de cierta normalidad, en los que estaba presente la clara
posibilidad que el sujeto pudiese elegir obrar sin dañarlos. Di-
chas circunstancias pueden reconocer un componente de natu-
raleza supralegal.
Este resultado dañoso merece un reproche valorativo, (juicio
de reprochabilidad) toda vez que pudiendo obrar sin dañar un
bien, el sujeto elige obrar contrariamente dañándolo36.

Ej. Un sujeto mata otro: sí lo hace con capacidad y

obrando con dolo o culpa. Ahora, si concurrían con-
diciones o circunstancias de normalidad, sin riesgos
o peligros hacía su persona o sus intereses; en los
que libremente podría haber optado por no matar,
es indudable que además del reproche objetivo (po-
sitivismo jurídico), aquél se acompaña de un repro-
che valorativo porque dada las circunstancias debía
haber actuado conforme a derecho sin ocasionar le-
siones a bienes de terceros.

4. Finalismo

Esta posición teórica aparece como secuela del régimen nazi

que condujo a Alemania y al mundo a la Segunda Guerra Mun-
dial, y es en consecuencia una repuesta al positivismo y al nor-
mativismo.
Su fundador fue Welzel, explica la teoría del delito a través de
condiciones ontológicas prejurídicas consistente en estructuras
lógicas objetivas que el Derecho Penal debe considerar cuando
las asocia con la pena. Estas estructuras no son otra que los ele-
36 Frank, Reinhard, Sobre la estructura del concepto de culpabili-
dad, trad de Gustavo E. Alonso y Tea Low B de F. Montevideo, 2000
ps. 42 y 44
 Lecciones de Derecho Penal I

mentos que constituyen la teoría del delito: acción final y culpa-

bilidad. 47

Para el finalismo la acción humana no era sólo una con-

cepción de un proceso mecanicista ciego, lineal o causal sin in-
clusión de contenido que lo acompañase, sino que considera que
la acción debe incluir al comportamiento causal, un contenido
volitivo, en otras palabras, dirigido a una finalidad. Por esa ra-
zón, se dice que la acción en el finalismo es una acción vidente37,
pues aplicando el significado de aquellas personas que predicen
el futuro, la acción tiene un componente subjetivo – el fin – que
permite determinar la meta, destino o fin de esa acción, situa-
ción que no sucedía con el positivismo o teoría causal.
Por lo tanto, si un sujeto mata a otro, no alcanza con describir
la acción mecánica que permite al sujeto matar, esto es el acto
corporal que permite manipular un arma con la cual acciona un
mecanismo que dispara el proyectil que contiene un arma de
fuego. Sino que a ello deberá agregarse el componente volitivo
esto es accionar el arma con fin de privar de la vida a la víctima38.
Esta conformación de la acción es un concepto de índole
ontológico, término que se aplica cuando se busca determinar
aquellos elementos sustanciales o esenciales de la naturaleza del
ser, en el caso que nos ocupa de la “acción”.
Así las cosas, sin dudas al sostener que la acción tiene un com-
ponente subjetivo aparejó efectos en otras categorías o elemen-
tos del delito.
Ya no será más un tipo causal, sino que se le suma un compo-
nente subjetivo consistente en el fin de la acción acometida (dolo
o culpa), por esta razón los finalistas señalan que el tipo penal
se subdivide en dos aspectos: el tipo objetivo que describe la
conducta y el tipo subjetivo que da cuenta del fin.

37 v. Ricardo C. Núñez “Manual de Derecho Penal Parte General” 4

ed. Actualizada por Roberto Spinka y Félix González 1999 pág. 55;
Carlos J. Lascano en Derecho Penal Parte General Advocatus 2002 pg.
81/82; Jorge De La Rúa – Aída Tarditti “Derecho Penal Parte General
1. Hammurabi Depalma, 2014 ps. 204/06
38 Welzel, Derecho Penal alemán, Parte General 1970, 11 ed. Trad.
Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez Ed. Jurídica de Chile, San-
tiago de Chile 1970 p. 95
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Por su parte, la antijuridicidad muestra también dos aspectos,

48 al que llama disvalor del resultado, que es la colisión con el or-
den jurídico; y el disvalor social del acto, que se evidencia con un
fin Ej. Privar la vida a un sujeto.
De este modo el finalismo construye un concepto abarcativo
de los aspectos señalados que denomina “injusto personal”39.
Para esta posición tiene relevancia la actuación del sujeto y su
contenido, no agotándose en la causación del resultado o disva-
lor del resultado (lesión del bien jurídico), sino que, en atención
a la finalidad del derecho penal de influir en el comportamiento
de los seres humanos, también presupone un desvalor de la ac-
ción. En consecuencia, los injustos del resultado y la acción dan
lugar a la concepción del injusto personal.
Finalmente, la culpabilidad – estructura lógica objetiva – tie-
ne otra composición, distinta al positivismo o causalismo, hay
una reubicación del componente psicológico (dolo y culpa), que
es desplazado a la acción dando lugar a un tipo penal que se evi-
dencia en un injusto personal (tipo penal objetivo y subjetivo)
La pregunta entonces es: ¿Qué queda en la culpabilidad?
Se integrará sólo con un contenido valorativo consistente en
un juicio de reprochabilidad dirigida a quien teniendo capaci-
dad y conociendo lo que hace, no se motivó o determinó a
obrar de un modo distinto. En otras palabras, mató o robó pu-
diéndolo no hacerlo.

5. Funcionalismo

Las teorías que nos preceden (positivismo, normativismo y

finalismo) son consideradas como repuestas ontológicas, frente
a ellos surge las concepciones contemporáneas de la teoría del
delito cuyo objetivo principal es analizarla a las luces de las fina-
lidades político- criminal de la pena o con la función del derecho
penal. Dentro de la posición hay dos líneas principales: el fun-

39 Welzel, Derecho Penal alemán, Parte General 1970, 11 ed. Trad.

Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez Ed. Jurídica de Chile, San-
tiago de Chile 1970 p. 96
 Lecciones de Derecho Penal I

cionalismo teleológico – política criminal – de Claus Roxin; y el

funcionalismo sistémico de Günther Jacobs 49

En Roxin40, tiene relevancia la política criminal, con lo cual

si bien tiene en cuenta categorías integrantes de la teoría del
delito (acción, tipo, y culpabilidad), estas necesariamente deben
verse acompañada de las valoraciones de política criminal.
Por lo tanto, a diferencia de las tres teorías precedentes, el fun-
cionalismo profundiza valoraciones de política criminal, las que
están dirigidas al logro del fin de prevención de la pena; este
aporte tiene mayor cabida en las categorías del tipo y de la cul-
pabilidad.
Así, teniendo en cuenta la imposibilidad que un sistema penal
pueda responder a todos aquellas acciones, construye un crite-
rio valorativo que permite descartar aquellas conductas que, aun
encuadrando en la ley penal, dada su entidad no pueden ser al-
canzadas por la norma al carecer de la necesidad de imposición
de una pena.
Entiende que la vida cotidiana trae consigo riesgos tolerables
para la sociedad, ej. el tránsito vial, actividades vinculadas a la in-
dustria, al deporte etc.; estos riesgos son considerados como to-
lerables o permitidos y no son reprochables. Por encima de éste,
la acción es entendida como riesgo no permitido y como tal
merecer una pena.
Por lo tanto, surgen puntos de partidas orientativos que pue-
den sintetizarse en:
a. Un resultado causado por el agente sólo se imputa al tipo
objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para
el bien jurídico – no cubierto por un riesgo permiti-
do. -
b. Ese peligro se ha realizado en el resultado concreto.
De este modo, un resultado causado por el agente sólo se
puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha crea-
do un peligro para el bien jurídico no cubierto por un
riesgo permitido y ese peligro se realiza o consuma en

40 Roxin, Claus, “Derecho Penal Parte General” t.1, 2da. Ed, Civi-
tas,1997, pág.342
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

el resultado41. Ej. Disparar un arma de fuego a corta distan-

50 cia de la víctima realiza una acción considerada como riesgo no
permitido o tolerable, acción que realiza un resultado: muerte.
En la culpabilidad, tiene en cuenta la responsabilidad, que es
un elemento relevante. Se busca determinar si el sujeto indivi-
dual merece una pena por el injusto realizado. El presupuesto
necesario de la responsabilidad es la culpabilidad del autor. Esta
concurre cuando el sujeto se halla en condiciones espirituales y
anímicas para ser motivado por la norma.
Jakobs, por su parte se enmarca en el funcionalismo sistémi-
co, teniendo influencia en su exposición la sociología sistémica.
Entiende que la función del derecho es la estabilización de las
expectativas sociales, para ello identifica a la teoría del delito con
una teoría de la imputación.
Tiene en cuenta el proceso comunicativo como modelo de
orientación para los contactos sociales, en especial Jakobs fija su
propia teoría la cual reposa sobre el rol, función asignada a cada
sujeto en el desenvolvimiento diario en la sociedad y del que se
espera un correcto ejercicio.
Ello así, entiende que existe una idea del dominio causal a
través del principio funcional sistémico de defraudación del rol
asignado normativamente42.
Esto sucede cuando estando obligado por un deber, no se evi-
ta un resultado. Se imputan por lo tanto las desviaciones respec-
to de las expectativas que se esperaba del portador del rol. Son
ejemplos de roles en sociedad: padre y madre de familia, esposo
y esposa, gobernante, juez, médico, sacerdote, guardavidas, pro-
fesor, estudiante y cualquier otra actividad, profesión u oficio.
Por lo tanto, los criterios de imputación buscarán garantizar la
seguridad de expectativas conforme al buen desempeño de los
roles.

41 v. Cancio Meliá, Manuel, “Los orígenes de la teoría de la ade-

cuación social” Universidad de Externado, Colombia, 1998, pág.58
y sigts.
42 v. Jakobs, Günther, “La imputación objetiva en Derecho Penal,
Grijley, Lima, pg.1/37
 Lecciones de Derecho Penal I

Ya respecto a la culpabilidad, también es reorientada desde la

perspectiva del fin de prevención general de la pena (se impone 51
la pena para que no se delinca), despoja a esta categoría de un
contenido psicológico, considerando culpable a quien con su ac-
cionar o comportamiento fue infiel al rol que la sociedad le asig-
no y, en consecuencia, al derecho. Su comportamiento desleal,
no motivado al respeto del derecho, determina necesariamente
un castigo para mantener la confianza general en la norma43.

43 Cfme. Jakobs, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teo-

ría de la imputación, Madrid 1997 ps. 579/81
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Capítulo 2
52
Teoría de la ley penal

Fuentes del Derecho Penal

1. Significado

En sentido amplio, la expresión fuentes del Derecho puede con-

llevar cierta ambigüedad, toda vez que se emplea para designar
fenómenos diferentes. En este orden de ideas, Hans Kelsen, en
su Teoría pura del Derecho, afirma que la expresión fuente del dere-
cho es utilizada para hacer referencia a diversos aspectos: 1) Ra-
zón de validez de las normas. En ese sentido la norma superior
es fuente de la inmediatamente inferior. 2) Forma de creación
de la norma. Así el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de
sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma con-
suetudinaria, etc. 3) Forma de manifestación de las normas. La
Constitución, la ley, los decretos serían en este sentido fuentes del
Derecho. 4) Por último, se habla de fuentes como el conjunto de
pautas compuesto por valoraciones, principios morales, doctri-
na, etc., que determinan la voluntad del legislador, contribuyen-
do a dar contenido a la norma jurídica.1
Más allá de este abordaje amplio efectuado por Kelsen, en lo
que aquí interesa, desde el punto de vista de su terminología, a
las fuentes del Derecho se le atribuye un doble significado. Por
un lado, se entiende por fuente el sujeto que dicta o del cual ema-
nan las normas jurídicas, y recibe el nombre de fuente de produc-
ción. Por otro lado, también se le asigna la denominación fuente
al modo o medio por el que se manifiesta la voluntad jurídica, es
decir, la forma como el derecho objetivo se cristaliza en la vida
social, lo cual se conoce como fuente de cognición o de conocimien-
to.2
1 Ossorio, Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y So-
ciales”, 1ª Edición Electrónica, Ed. Datascan S.A., Guatemala, p. 550
y ss.
2 Fontan Balestra, Carlos, “Derecho Penal. Introducción y Parte Ge-
 Lecciones de Derecho Penal I

2. Fuentes de producción
53
En cuanto a las fuentes de producción, es el Estado quien
tiene la facultad exclusiva para producir el derecho penal, pues
tiene el monopolio de la potestad punitiva.
En el caso de la Argentina, es el Estado, de modo excluyen-
te, quien se encuentra facultado para producir el Derecho Pe-
nal. Así, por disposición expresa del artículo 75, inciso 12, de la
C.N., el Congreso es el órgano encargado de dictar el Código
Penal para todo el país. No obstante ello, debe entenderse que
ley penal no es sólo el Código Penal, sino también todas aquellas
disposiciones de orden penal que se encuentren previstas en las
diversas leyes de la Nación, o inclusive de las provincias.
En relación a esto último, si bien se entiende que los delitos
sólo pueden ser establecidos por el Poder Legislativo Nacional,
también las provincias mantienen su facultad para incriminar fal-
tas, o contravenciones, como un desprendimiento directo de las
potestades explícitamente reservadas por estas, conforme arts.
32 y 121 de la C.N.3
También no debe perderse de vista que los organismos mu-
nicipales están dotados de ciertas facultades sancionatorias, esto
es, dictar normas que imponen o prohíben conductas en orden
a la regulación de las actividades atinentes al municipio (v. gr.
código de faltas).4

3. Fuentes de conocimiento

En materia penal, la única fuente de Derecho es la Ley. Si bien

la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina podrán tener in-
fluencia más o menos directa en la sanción y modificación de las
leyes, ellas no puede ser consideras fuentes de Derecho Penal.
Ello tiene su basamento, en el principio constitucional de le-
galidad, consagrado en el art. 18 de la C.N., pues cumple una

neral”, Ed. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 82.

3 Id nota anterior, p. 82 y ss.
4 Creus, Carlos, “Derecho Penal. Parte General”, 3º ed., Ed. Astrea,
Bs. As., 1992, p. 50.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

función de garantía, política de libertad, certeza y seguridad

54 jurídica para todos, pues restringe el poder estatal de coerción
penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas como
delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimi-
das con las penas que ésta conmina en abstracto.5

4. Consideración de la costumbre, los principios

generales del Derecho, la jurisprudencia y la
analogía

Como ya se dijera, el principio de legalidad importa que las

fuentes inmediatas de conocimiento del derecho penal queden
reducidas a la ley. Para considerar punible una conducta dada, el
juez no puede acudir ni a la doctrina, ni a los principios generales
del derecho, ni a la costumbre, ni a la jurisprudencia, otorgán-
doles aquel carácter. No obstante ello, algunas de ellas pueden
funcionar como fuentes mediatas o secundarias.

4.1. La Costumbre
Se constituye a partir del uso constante y general de una regla
de conducta por parte de los miembros de la comunidad, en
función de lo cual adquiere el carácter de fuente de conocimien-
to del derecho, sin la intervención de un órgano del Estado que
realice un acto expreso de creación.6
En el derecho penal argentino, dada la vigencia de los prin-
cipios de legalidad y reserva, que exigen la ley escrita previa, la
costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento,
por lo que no puede dar base a la creación de tipos delictivo. Los
arts. 18 y 19 de la C.N. excluyen que la costumbre integrativa
pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal,
pero no impide que ella pueda tener influencia en el juicio sobre
licitud o ilicitud de una conducta.7

5 Lascano (h), Carlos Julio, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Ad-
vocatus, Córdoba, 2005, p. 144.
6 Id. nota anterior, p. 144.
7 Id. nota anterior, p. 145.
 Lecciones de Derecho Penal I

4.2. Los Principios Generales del Derecho

55
El Código Civil y Comercial Argentino, en su art. 2 estable-
ce: “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de
los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.”
De este modo, los principios, que deben ser extraídos por el
juez en cada caso particular, comprenden las garantías constitu-
cionales de legalidad y reserva, las que excluyen la utilización en
materia penal de cualquier otro principio que resulte contradic-
torio. Por ello, los principios generales del derecho solo pueden
tomarse en cuenta por el órgano jurisdiccional de aplicación de
la ley penal, como un medio de interpretación teleológica pero
nunca como fuente de conocimiento del derecho penal.8

4.3. La Jurisprudencia
En sentido amplio, se la entiende como las sentencias de los
órganos jurisdiccionales que aplican el derecho a cada caso con-
creto. En sentido estricto, como las Resoluciones de los más al-
tos tribunales de justicia. Tal jurisprudencia no puede constituir
en nuestro sistema jurídico el carácter de fuente de conocimien-
to de derecho penal, solo es adecuado cuando hace referencia a
un conjunto de sentencias numerosas o repetidas y en sentido
concordante sobre cierta materia. Ciertos fallos de los jueces
pueden actuar como modelos y ser utilizados para resolver casos
semejantes en igual sentido.
La interpretación de la ley penal realizada por los magistrados
en sus sentencias, tiene fuerza obligatoria solo en caso concreto
sometido a juzgamiento y no puede tener efecto vinculante para
otros supuestos similares que se decidan en el futuro. En nuestro
sistema de gobierno el juez no puede atribuirse la función legis-
lativa que es la exclusiva fuente de la predicción de la ley penal.
El control difuso de la C.N. reconoces a los jueces para declarar
la inconstitucionalidad de las leyes, solo puede producir el efec-
to de invalidad tales disposiciones en relación al caso concreto,
8 Nuñez, Ricardo, “Manual de Derecho Penal-Parte General”, 5º
Edición, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, p. 146.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

pero de ninguna manera puede ser entendida como creación de

56 normas penales.
Frente a fallos contradictorios sobre una misma cuestión ju-
rídica, emanados de distintos tribunales, se ha propugnado la
necesidad de lograr la uniformidad de la jurisprudencia a tra-
vés de la fuerza obligatoria mediante los denominados acuerdos
plenarios Un sector de la doctrina argentina considera que la
obligatoriedad de los fallos plenarios es lesiva del principio de
legalidad, implica la creación de una norma general que estable-
ce la interpretación vinculante de un tipo delictivo, en relación
a conductas no comprendidas en caso concreto sometido a juz-
gamiento, para los tribunales que en el futuro deban resolver
situaciones fácticas semejantes.9
Nuñez, hablando del acuerdo plenario, entiende que no se
trata de una ley, sino de un acto del régimen interno de las cá-
maras, porque se le reconoce los efectos de la ley misma al afir-
marse que obliga a todos los jueces y extiende su autoridad sobre
todas las personas y hechos jurídicos. La observancia obligatoria
por los tribunales inferiores de la doctrina de los fallos plenarios
es inconstitucional; entorpece el desarrollo de la interpretaron
de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctrina solo se
impone por su valor científico y su fuerza moral.10

4.4. La Analogía
En el derecho penal liberal el juez debe descubrir la voluntad
de la ley, por lo que se le permite tanto la interpretación exten-
siva como la interpretación analógica ordenada por la misma ley
penal.
Pero, como ya fuera dicho con anterioridad, tales supuestos
de interpretación de la ley penal no deben ser confundidos con
el recurso a la analogía como fuente del derecho penal, a fin de
llenar los vacíos legales de punición o zonas de impunidad que se
generan cuando la conducta que el magistrado analiza en un caso

9 Lascano, ob. cit. p. 146 y ss.

10 Nuñez, ob. cit. p. 85
 Lecciones de Derecho Penal I

concreto no guarda estricta concordancia con la descripción abs-

tracta contenida en el tipo penal que podría serle aplicable.11 57

La prohibición de la aplicación de la analogía como fuente del

derecho penal, será abordada seguidamente, al tratar los presu-
puestos del principio de reserva.

5. Los principios fundamentales del derecho penal

explícitamente reconocidos en la Constitución
Nacional

La Constitución Nacional de 1853 ha establecido los basa-

mentos de un derecho penal liberal, que prioriza la libertad y la
racionalidad, como sus principios fundantes (ver art. 19 C.N.).
Derivado de tales principios basales, la Carta Magna ha de-
terminado como principios fundamentales del derecho penal los
de legalidad, reserva, y humanidad; y que resultan explícitos y
derivados del sistema constitucional.12
En este orden de ideas, debe quedar claro que dichos prin-
cipios constitucionales –como otros que no se encuentran aquí
mencionados-, emergen como verdaderos límites a la potestad
punitiva, esenciales a todo Estado de derecho, y que se traducen
en condiciones necesarias tanto para la atribución de responsabi-
lidad penal como para la imposición de la pena.

5.1. Principio de legalidad

El principio de legalidad se expresa, en su aspecto formal, con
el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege, procedente, pese a
su formulación latina, de Feuerbach, quien a comienzos del Siglo
XIX vino a reflejar y precisar una de las conquistas centrales de
la Revolución francesa (art. 8 de la Declaración de Derechos del
Hombre de 26 de agosto de 1789 y de la Constitución de 3 de
septiembre de 1791).13

11 Lascano, ob. cit. p. 150.

12 De la Rúa, Jorge y Tarditti Aida, “Derecho Penal- Parte General”
1º Ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 83.
13 Mir Puig, Santiago, “Bases Constitucionales del Derecho Penal”,
Ed. Iustel, Madrid, 2011, p. 71.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

En este orden de ideas, Beccaria, uno de los principales res-

58 ponsables en trasladar el espíritu de la Ilustración al Derecho
penal, al respecto decía: “... sólo las leyes pueden decretar las penas de
los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa
toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es
parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro
individuo de la misma sociedad”. Los jueces no pueden, consiguien-
temente, “aumentar la pena establecida por las leyes, ni siquiera bajo
pretexto de celo o de bien público”.14
En Argentina, este principio está consagrado como garantía
en el art. 18 de la C.N., en cuanto reza: “Ningún habitante de la
nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso”, estableciendo, de este modo, la garantía propia
del derecho penal liberal fundado por Beccaria.
La citada garantía significa que la configuración de una in-
fracción, por leve que sea, así como su represión, es materia que
hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita de las
facultades ejecutivas y judiciales. De él nace, en primer lugar, la
necesidad de que exista una ley que, configurando la infracción,
mande o prohíba algo, para que una persona pueda incurrir en
falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido.
Sin embargo, según el mismo precepto, para que se pueda apli-
car una sanción penal al que infrinja esa norma, es preciso que,
al lado de la infracción configurada, exista al mismo tiempo una
sanción destinada para el infractor.15
Con esto se quiere significar que el principio de legalidad se-
ñala que sólo puede recibir pena el sujeto que haya realizado una
conducta ilícita específicamente descripta como merecedora de
dicha particular especie de sanción, por medio de una ley que
esté vigente en el momento de su realización. En definitiva, sólo
constituye delito la conducta que como tal ha sido prevista por
la ley penal al asignarle una pena.16
Por otro lado, desde una óptica funcional, esta garantía cons-
titucional al requerir la existencia de una ley anterior al hecho
14 Id. nota anterior, p. 72.
15 Nuñez, Ricardo, “Manual de Derecho Penal-Parte General”, 5º
Edición, Ed. Lerner, Córdoba, 2009, p. 76.
16 Creus, ob. cit. p. 52 y ss.
 Lecciones de Derecho Penal I

que se juzga, como determinante de una particular consecuencia

penal (la pena) para una conducta ilícita, implica extirparle la 59
potestad penal represiva al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial,
y de este modo, dejarla exclusivamente en manos del Poder Le-
gislativo.17
Finalmente, cabe mencionar que además de su recepción en
la Carta Magna, el principio de legalidad tiene acogida en tra-
tados internacionales con jerarquía constitucional incorporados
en el art. 75, inc. 22 C.N., a saber: Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 11.2); Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos (art. 15, 1); Convención Americana so-
bre Derechos Humanos (art. 9), y en la Convención sobre los
Derechos del Niño (art. 40. 2).
Roxin18 dijo que tradicionalmente se distinguen cuatro con-
secuencias o repercusiones del principio de legalidad, plasmadas
en forma de “prohibiciones”, de las cuales las dos primeras se
dirigen al juez, y las dos últimas, al legislador: la prohibición de
analogía, la prohibición del derecho consuetudinario o la cos-
tumbre para fundamentar o agravar la pena, la prohibición de
retroactividad y la prohibición de leyes penales indeterminadas
o imprecisas. Estas cuatro prohibiciones o limitantes, si bien per-
geñadas por un autor alemán, resultan de plena aplicación en el
sistema penal argentino, por lo cual serán desarrolladas a lo largo
de la exposición de este capítulo.

5.2. El Principio de reserva

Se entiende que este principio es inherente a la garantía de la
legalidad establecida por el art. 18 de la C.N. Presupone que lo
punible siempre debe estar exhaustivamente determinado por la
ley penal, y todo lo que queda al margen o fuera de ese ámbito
está reservado como esfera de impunidad, más allá de lo ilícito,
inmoral o perjudicial que resulten los hechos cometidos. Esta
garantía se consagra en el art. 19 de la C.N., segundo párrafo,

17 Creus, ob. cit., p. 53.

18 Roxin, Claus, “Derecho Penal – Parte General - Fundamen-
tos. La Estructura de la Teoría del Delito”, Tº 1, Ed. Civitas, Madrid,
1997, p. 140.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

en cuanto establece: “Ningún habitante de la Nación será obligado a

60 hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”
Se considera que este artículo constituye la cláusula que me-
jor resguarda la libertad civil frente a los actos represivos del
Estado.19
Como presupuestos o condiciones de su existencia, el princi-
pio de reserva admite los siguientes: la determinación de los he-
chos punibles; la determinación legal de la pena; y la prohibición
de la aplicación de la ley penal por analogía.

5.2.1. Determinación de los hechos punibles

La separación de lo que es punible de lo que no lo es, repre-
senta una condición básica del principio de reserva penal. Ella se
logra mediante el acuñamiento de un numerus clausus de hechos
punibles.
Los hechos punibles no se confunden con los tipos delictivos,
también llamados tipos penales o legales o figuras delictivas, que
tienen una función principalmente sistemática. El hecho punible
no se limita a la definición formal de los hechos delictivos, sino
que comprende todos los presupuestos legales de la pena como
son el disvalor jurídico del hecho definido (su antijuridicidad),
el reproche a su autor (su culpabilidad) y la posibilidad de su
castigo en el caso concreto (su punibilidad)20.

5.2.2. Determinación legal de la pena

A los efectos de excluir la arbitrariedad de la represión por
parte del Estado, no basta con la determinación legal de los he-
chos punibles, sino que también es necesario que el principio
“nullum crimen sine lege” se complemente con el de “nulla poena sine
lege”, previsto en el art. 18 de la C.N.
Ello implica, que la garantía de reserva no se satisface con la
simple determinación legal de que el hecho debe ser castigado o
que merece una pena, sino que demanda la determinación con-
creta de la pena conminada para cada delito. Esto requiere que la
pena esté directamente referida al respectivo hecho delictivo y
19 Nuñez, ob. cit. p. 79.
20 Nuñez, ob. cit. p. 80.
 Lecciones de Derecho Penal I

que esté individualizada por su especie y medida. De igual modo,

esta individualización no exige, tratándose de penas mensurables 61
por razón del tiempo, que su finalización esté predeterminada,
sino que basta que la ley señale si la pena es temporal o perpetua,
y en el primer caso, si su duración es determinada o indetermi-
nada, con arreglo al cumplimiento de ciertas condiciones.
Por su parte, las penas que se cuantifican en razón de su can-
tidad, deben estar siempre determinadas en su monto; lo cual no
se contradice porque su monto dependa de cálculos a realizar so-
bre bases preestablecidas, como sucede si la cantidad de la multa
se hace depender del monto del perjuicio pecuniario causado
por el delito, o se adopta el criterio del día multa21.

5.2.3. Prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía

La prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía
en perjuicio del imputado, resulta una consecuencia ineludible
de la regla nullum crimen, nulla poena sine paevia lege, es decir,
del principio de legalidad. En razón de ello, el Poder Judicial
se encuentra impedido de castigar un hecho por su semejanza o
similitud con otro que la ley castiga, lo que recibe el nombre de
analogía legal; o por analogía de la necesidad de protección en el
caso concreto, denominada analogía jurídica.22
En la analogía legal, al caso que no se halla contemplado en
la ley, se le aplica la norma que regula un caso similar; de esta
manera, aquel no queda comprendido implícitamente en la ley,
sino que es el juez es quien determina que el no previsto es me-
recedor de pena al igual que el previsto por la ley. En definitiva,
la aplicación analógica legal proviene del convencimiento del
magistrado de que si el legislador hubiese previsto tal conducta,
le hubiese aplicado la misma pena que a la que expresamente
previó en la ley, es decir, crea una norma “copiando otra”.23
Por su parte, en la analogía jurídica, el hecho no contemplado
por la ley, es regulado por el propio juez con una norma que él
mismo crea, para lo cual toma como punto de partida los prin-

21 Id. nota anterior, p., 80 y ss.

22 Id. nota anterior, p. 81.
23 Creus, ob. cit. p. 59
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

cipios generales que inspiran la legislación vigente al momento

62 de emitir su fallo. En otras palabras, el magistrado lo que hace
es “crear” realmente una norma totalmente ausente en la legis-
lación, ello como una expresión determinante especificadora de
punición.24
En resumidas palabras, los presupuestos que permiten afir-
mar que en una hipótesis dada se aplica analógicamente el de-
recho, resultan los siguientes: primero, que el caso no esté con-
templado en la ley; segundo, que el caso, por sus características,
posibilite la aplicación de una regulación existente o la deter-
minación de la punición por el juez; lo primero por su similitud
con un caso especialmente regulado, lo segundo porque el caso
no regulado puede considerarse merecedor de sanción dentro de
las direcciones finalistas (teleología) que orientan los principios
generales en que se apoya el derecho vigente.
Finalmente, cabe mencionar que existe consenso en doctrina
en cuanto se admite que la prohibición por analogía de la ley
penal rige indefectiblemente cuando perjudica al imputado (de-
nominada analogía in malam partem). Distinto es el caso cuando
se pretende aplicar la ley penal por analogía in bonam partem, lo
cual resulta admisible como una derivación directa de las garan-
tías constitucionales, las que funcionan en beneficio y no para
perjudicar al imputado.25

6. Los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos con jerarquía constitucional

Desde la Constitución Nacional del año 1853 se consagra, en

su Artículo 31, el carácter de “ley suprema” de los tratados inter-
nacionales, aún cuando su ubicación jerárquica normativa debía
dilucidarse a la luz del sistema jurídico argentino, incluidos los
artículos 27 y 67 de la misma Constitución. Con la reforma de
la Carta Magna argentina, realizada en 1994, se ha establecido de
modo explícito que los tratados internacionales son superiores
a las leyes nacionales y que determinados tratados e instrumen-

24 Id. nota anterior, p. 60

25 Nuñez, ob. cit., p. 82.
 Lecciones de Derecho Penal I

tos internacionales en materia de derechos humanos poseen je-

rarquía constitucional o pueden, mediante el cumplimiento de 63
ciertos requisitos, alcanzarla (Art. 75 de la CN).
De este modo, el art. 75 incorporado con la reforma del 94,
en su inciso 22 dispone, entre otras cosas, que los siguientes tra-
tados internacionales tienen jerarquía constitucional, a saber: La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultati-
vo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño.
Luego, se han ido incorporando otros instrumentos interna-
cionales a los que también se le reconoce jerarquía constitucio-
nal26, estos son: la Convención Sobre la Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad,
y la Convención sobre Desaparición Forzada de Personas.
De esta manera, con la incorporación y la jerarquía consti-
tucional otorgada a dichos instrumentos internacionales, queda
conformado lo que se denomina el “bloque de constituciona-
lidad”. Bidart Campos27 ha sostenido que tal bloque sirve para
acoplar elementos útiles en la interpretación de la Constitución
y en la integración de sus vacíos. Refiere que toda la Constitu-
ción (su Primera Parte más el resto del articulado), en común
con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
de jerarquía constitucional (más los que la adquieran en el futu-
26 En este aspecto, el mismo artículo 75 inc. 22, dispone que los
demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de
la jerarquía constitucional.
27 Bidart Campos, Germán, “Manual de la Constitución reforma-
da”, T. I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 276.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

ro), componen un “bloque” que, por un lado, tiene igual supre-

64 macía sobre las leyes infraconstitucionales –entre las que se en-
cuentran las leyes penales-, y, por el otro, forma una cabecera en
la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí.
Ahora bien, la conformidad o contrariedad de las leyes pena-
les con la Constitución se lleva a cabo a través del llamado con-
trol de constitucionalidad, que corresponde al Poder Judicial, y
se efectúa en cada caso concreto; mientras que la conformidad
de las leyes con las convenciones internacionales, se realiza me-
diante el denominado control de convencionalidad (en el ámbito
supranacional lo efectúa el órgano ante el cual ha sido demanda-
do el Estado alegándose el incumplimiento de un instrumentos
internacional, y en el ámbito nacional lo hace el Poder Judicial
en los casos concretos sometidos a su decisión).28
Otra cuestión a tener en cuenta, es que las normas contenidas
en los tratados de derechos humanos gozan de presunción de
operatividad, salvo que de una interpretación gramatical de su
texto, surja un carácter programático.
Asimismo de acuerdo lo establece el mismo art. 75 inc. 22 de
la CN, los tratados de derechos humanos con jerarquía constitu-
cional son “complementarios de los derechos y garantías de la Consti-
tución”, de modo que en caso de controversia, debe prevalecer el
texto constitucional.29
De esta manera, el anexo de estos instrumentos internacio-
nales al “bloque de constitucionalidad” lleva ínsito el recono-
cimiento de antiguos principios básicos del derecho penal ya
consagrados en la Carta Magna (v. gr. legalidad, reserva y hu-
manidad, entre otros), como el agregado de nuevos derechos en
materia social y económica, y el desarrollo del concepto de los
derechos de las personas como accesorio a su calidad humana
(v. gr. derecho a la no discriminación, prohibición de torturas,
del genocidio, etc.), con validez no solo en cada Estado, sino en
todo el mundo.

28 De la Rúa, Jorge y Tarditti Aida, ob. cit. p. 99 y ss.

29 De la Rúa, Jorge y Tarditti Aida, ob. cit. p. 101.
 Lecciones de Derecho Penal I

6.1. Principio de legalidad y reserva

65
Como bien ya fuera expuesto al momento de abordar estos
principios precedentemente, ambos se encuentran contempla-
dos en diversos tratados, a saber: en la Declaración Universal de
Derechos Humanos en su art. 11.2; en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en su art. 15.1; en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 9.

6.2. Principio de humanidad

La totalidad de los instrumentos internacionales con jerar-
quía constitucional refieren a reglas de humanidad, las que en
su aspecto general aluden a: 1. la exclusión de penas y tratos
crueles que impliquen una afrenta a la dignidad de las personas
atento constituir sufrimientos físicos y psíquicos, tales como los
tormentos, torturas, lapidación, mutilación, etc.; 2. la exclusión
de penas y tratos degradantes que implican el desconocimiento
de la dignidad del penado como persona, como pueden ser los
experimentos médicos, la castración, etc.; 3. exclusión de penas
y tratos infamantes, como la pérdida de derechos civiles, o la
constante estigmatización por su calidad de condenado.30
La pena de muerte se encuentra prohibida tanto en el art. 6.1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el
art. 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
No obstante ello, los arts. 6.2 y 4.2 de los respectivos instru-
mentos, prevén su aplicación solo en caso de delitos graves, con
sentencia definitiva y ley anterior, ello con ciertas condiciones
que deben ser cumplidas. En el caso de Argentina, al haber sido
abolida la pena de muerte (cfme. art.18 de la CN), se aplica el
art. 4.3 de la CADH, en cuanto dispone que este tipo de pena no
se restablecerá en los estados en que ha sido abolida.
Asimismo en cuanto a formas especiales de delincuencia que
afectan el principio de humanidad, son varios los tratados que
los prevén, a saber: 1. Tortura: Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, rati-
ficada por Argentina en el año 1987 mediante la Ley 23.338.

30 De la Rúa, Jorge y Tarditti Aida, ob. cit. p. 105.

Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

2. Genocidio: Convención para la Prevención y la Sanción del

66 Delito de Genocidio. Argentina la suscribió en el año 1955 por
decreto-ley 6286/56, luego ratificada por Ley 14.467. 3. Segre-
gación: Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas
las formas de Discriminación Racial, ratificada por Argentina
por Ley 17.722. 4. Crímenes inhumanos: Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad,
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Críme-
la quenesadquirió jerarquía
de Lesa constitucional
Humanidad, la que en Argentina
adquirió a partirconstitucional
jerarquía de la sanción de la Ley
25.778,endeArgentina
fecha 02 adepartir de la sanción
septiembre de 2003.de5. laDesaparición
Ley 25.778, de fecha
forzada de personas:
02 de septiembre
Convención de 2003.
sobre Desaparición 5. Desaparición
Forzada de Personas,forzada
adoptadade personas:
en Belem do Pará,
Convención sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada
Brasil, en el año 1994. En Argentina recibió estatus constitucional a través de la Ley
en Belem do Pará, Brasil, en el año 1994. En Argentina recibió
24.820.
estatus constitucional a través de la Ley 24.820.
Los gráficosLosque se exponen
gráficos que sea continuación, ilustran la manera
exponen a continuación, en que
ilustran estaba dispuesto
la mane-
ra jerárquico
el orden en que estaba
de lasdispuesto el orden
leyes previo jerárquico
a la reforma de las leyes
constitucional previo
del año 1994, y luego
a
de ella. la reforma constitucional del año 1994, y luego de ella.
Antes
Antesdedela la
reforma constitucional
reforma dede
constitucional 1994 – Art.
1994 – Art.3131C.N.
C.N.

C.N.

TRATADOS
INTERNACIONALES Y
CONCORDATOS

LEYES NACIONALES

Luego de la reforma constitucional de 1994 – Art. 31 y 75 inc. 22 C.N.

Luego de la reforma constitucional de 1994 – Art. 31 y 75 inc. 22
C.N.

C.N. + TRATADOS
INTERNACIONALES DE
DDHH CON JERARQUIA
CONSTITUCIONAL

OTROS TRATADOS INTERNACIONALES

Y CONCORDATOS

LEYES NACIONALES
 LEYES NACIONALES

Luego de la reforma constitucional de 1994 – Art. 31 y 75 inc. 22 [Link] de Derecho Penal I

C.N. + TRATADOS 67
INTERNACIONALES DE
DDHH CON JERARQUIA
CONSTITUCIONAL

OTROS TRATADOS INTERNACIONALES

Y CONCORDATOS

LEYES NACIONALES

La Ley Penal

1. Concepto

Se entiende por ley penal aquella disposición escrita y ge-

neral, que emana del órgano legislativo del Estado, que tiene
por objeto establecer los principios que deben regir el derecho
penal, definir como delitos determinados hechos ilícitos y exigir
las respectivas penas o las medidas de seguridad para los partíci-
pes de éstos.31
Similar acepción sigue el Diccionario de Ciencias Jurídicas,
Políticas y Sociales, en cuanto entiende por ley penal a la que de-
fine los delitos, determina las responsabilidades o las exenciones
y especifica las penas o medidas de seguridad que a las distintas
figuras delictivas o de peligro social corresponden.32
Este concepto de ley penal refiere a una norma jurídica en
sentido estricto o formal, toda vez que resulta ser la única que
emerge como fuente de conocimiento del derecho penal.
Por el contrario, existen otro tipo de reglas jurídicas que si
bien configuran la ley en sentido amplio o material (v. gr. Cons-
titución Nacional, decretos, resoluciones, etc.), y son fuente de
deberes y derechos subjetivos, no han sido creadas o sancionadas
31 Lascano, ob. cit. p. 151.
32 Ossorio, ob. cit., p. 550 y ss.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

por el Poder Legislativo y promulgadas por el Poder Ejecutivo,

68 conforme los mecanismos establecidos por la CN.33

2. Elementos de la ley penal

Si bien las leyes penales participan de los mismos elementos
que el resto de las normas que integran el ordenamiento jurídi-
co, no debe obviarse que aquellas presentan notas distintivas en
su estructura.
En este sentido, la ley penal contiene dos elementos: el pre-
cepto y la sanción. La sanción es la pena, o eventualmente la me-
dida de seguridad. Mientras que el precepto describe una hipó-
tesis de hecho. El legislador en ocasiones emplea frases extensas,
y otras veces utiliza una descripción simple. Ejemplo.: “Art. 79
del C.P.: Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que
matare a otro, siempre que en este Código no se estableciere otra pena.”
En definitiva, toda disposición penal, para ser tal, debe reunir
los elementos que se detallan a continuación.

2.1. El precepto o presupuesto o antecedente

Designa la conducta (hecho) jurídicamente ilícita (antijurí-
dica) que es merecedora de pena, constituyéndola así en deli-
to. Siempre hace referencia a una conducta ilícita, la que, como
tal, en principio está prohibida, sin perjuicio de que en el caso
particular se den permisiones que le quiten dicho carácter. A
diferencia de otras leyes, la penal no contiene en el precepto
normas imperativas, en el sentido de que describa taxativamente
la conducta “lícita” -obligada o debida por el sujeto-; cuando en
los elencos penales encontramos una disposición de ese carácter,
veremos que entonces la ley penal no funciona como tal, sino
como ordenamiento jurídico general.34

2.2. La sanción o consecuente

Está constituida por la pena o medida de seguridad como una
consecuencia necesaria de la realización de la conducta prohi-
33 Lascano, ob. cit. p. 151 y ss.
34 Creus, ob. cit. p. 64.
 Lecciones de Derecho Penal I

bida. Es algo característico y que debe estar presente en toda

norma penal, pues si ella no contuviera sanción, no sería tal. 69

3. Caracteres de la ley penal

En relación a los caracteres que se le asigna a la ley penal,

sin perjuicio de otros que puedan ser consagrados por ciertos
sectores de la doctrina, se pueden señalar los siguientes como
esenciales:
• Escrita, como una derivación directa del principio de le-
galidad, en cuanto todos sus destinatarios puedan conocer
con exactitud los delitos y sus penas.
• Estricta, puesto que debe tener precisión tanto para la
descripción del delito, como respecto de la determina-
ción de la pena. Ello implica la exclusión de la analogía en
perjuicio del imputado.
• Exclusiva, en tanto resulta ser la única que actúa como
fuente de creación de los delitos y sus consecuencias ju-
rídicas (sanciones), en función de los principios de legali-
dad y reserva (arts. 18 y 19 de la CN).
• Obligatoria, lo que implica que todos deben acatarla; por
un lado, los particulares que deben abstenerse de llevar a
cabo la conducta ilícita activa u omisiva; por otro lado, los
jueces, que deben aplicar la correspondiente pena a quien
ha incurrido en un conducta ilícita. En este aspecto, cabe
agregar que los órganos del Estado que tienen a su cargo
el ejercicio de la acción penal, frente a una hipótesis delic-
tiva, están obligados a actuar de oficio, y por ende, a pro-
curar la aplicación de la ley penal al caso concreto. Resul-
ta excepción a esta regla, aquellas acciones dependientes
de instancia privada y las acciones privadas propiamente
dicha, que requieren de la intervención de la víctima del
delito como impulsora de la acción penal.
• Ineludible o irrefragable, en cuanto no podrá ser eludida
su aplicación mientras dure su vigencia. Solo una ley pos-
terior de igual jerarquía podrá derogarla o modificarla,
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

expresa o implícitamente. Esto descarta la posibilidad de

70 pérdida de vigencia por desuso.
• Igualitaria, como expresión del principio de igualdad
ante la ley. La ley penal no puede individualizar o particu-
larizar a sus destinatarios, tampoco puede admitir fueros
personales o prerrogativas que permita a ciertas personas
quedar excluidas de su alcance. En definitiva, incluye a
todos los que se encuentren en igualdad de circunstan-
cias.
• Constitucional, entendiendo que la Constitución Nacio-
nal es jerárquicamente superior a las leyes nacionales, re-
sulta por demás evidente que la ley penal deberá ajustarse
a las expresas directivas de aquella.
• Descriptiva de tipos no comunicables entre sí, en cuanto
no existen lagunas del derecho que puedan ser integradas
mediante la analogía con otros preceptos de la ley penal.35

4. El Federalismo y la Ley Penal

La Constitución Nacional cuando en su Preámbulo refiere:

“Nos los representantes del pueblo de la Nación argentina, reunidos en
Congreso General constituyente, por voluntad y elección de las provincias
que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes.....”, no hace
más que reconocer expresamente la preexistencia de soberanías
provinciales, de donde proviene el poder constituyente.
De este modo, en función de la cronología institucional ar-
gentina, lo primero fueron los municipios, luego las provincias
y por último la nación. Son las provincias, las que delegan cier-
tos poderes que la nación ha de efectivizar y se reserva otros de
ejercicio discrecional.
El sistema federal establecido por la Constitución Nacional en
su artículo uno, implica tres órdenes de gobierno: a) El gobierno
Federal, con jurisdicción en todo el territorio de la Nación sobre
las materias que las provincias le han delegado por medio de la
Constitución Nacional; b) los gobiernos provinciales, con juris-

35 Lascano, ob. cit. p. 153 y ss.

 Lecciones de Derecho Penal I

dicción en sus respectivos territorios, sobre las materias no de-

legadas; c) los gobiernos municipales sobre las materias de esta 71
índole que le han delegado las constituciones y las leyes locales.
Esta resulta entonces la raíz histórica e institucional de la di-
visión de la legislación penal en tres instancias independientes e
inconexas entres sí, derivada del sistema federal de estado y de
la forma republicana de gobierno.

4.1. En el orden nacional

Corresponde al Congreso dictar, en forma exclusiva y exclu-
yente, la siguiente legislación.
• El Código Penal, sin alterar las jurisdicciones locales, co-
rrespondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones36. Se consagra de este
modo una legislación común a todo el país, por ser mate-
ria delegada por las Provincias a la Nación, en virtud de la
cual impera uniformidad de concepto respecto del elenco
de los delitos y sus respectivas penas, en toda la extensión
de su territorio. En este orden de ideas, el art. 75 inc. 12
de la CN diferencia la atribución para dictar normas de
derecho común y de derecho federal, lo que se encuentra
a cargo del Poder Legislativo, de la atribución jurisdiccio-
nal para resolver conflictos sobre la primera de esas mate-
rias, a cargo, en principio, de los estados locales. En otras
palabras, y de acuerdo a lo establecido por los arts. 5, 116
y 112 de la CN, las provincias se reservaron la aplicación
de la ley común por sus respectivos tribunales locales y,
por interpretación extensiva, la sanción de sus códigos
de forma, a fin de regular el pertinente procedimiento
judicial. La reserva mencionada proviene de la reforma
constitucional de 1860, que acrecentó las atribuciones
expresamente preservadas para sí por las provincias37.

36 Ley 48 y sus modificatorias; art. 116 C.N.

37 GellI, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina –
Comentada y concordada-”, 2ª Ed. ampliada y actualizada, La Ley,
Buenos Aires 2004, Pág. 560 y ss.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

• La legislación nacional en materia penal, dentro de la cual se

72 puede distinguir, en primer lugar, la que describe con-
ductas y establece penas sobre materias que no se hallan
contenidas en el Código Penal, y que puede ser de aplica-
ción provincial38, o federal39; ello en razón de la materia,
de las personas o el lugar de los hechos. En segundo lugar,
la legislación complementaria destinada a perfeccionar el
espectro de la materia represiva del Código Penal o sus
disposiciones generales, también de aplicación provincial
o federal, según sea el caso. Por último, la legislación es-
pecial de aplicación exclusivamente federal en razón de
la característica propia de sus normas, tendientes a ga-
rantizar la soberanía nacional, el sistema de gobierno y la
seguridad política y económica de la nación.

4.2. En el ámbito provincial

Corresponde a la legislatura local dictar:
Los códigos y leyes procesales (Constitución de Córdoba, art.
104, inc. 24).
Todas las leyes que sean necesarias para hacer efectivos los
derechos, deberes y garantías consagrados por la Constitución
sin alterar su espíritu (v. gr. Constitución de Córdoba, art. 104
inc. 1º)
Reglamentar el poder de policía en materia de autorización
y represión de juegos de azar, cuyo ejercicio compete en forma
exclusiva a la Provincia, a través de los organismos que ella de-
termina (v. gr. Constitución de Córdoba., art. 104, inc. 39º).

38 Se pueden mencionar como ejemplo, entre otras, la Ley nº

11.723 de propiedad científica, literaria y artística; la Ley 12.331 so-
bre Profilaxis antivenérea; La Ley 13.944 de Incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar; la Ley 14.346 de Actos de maltrato y de
crueldad con los animales; la Ley 22.421 de Conservación de la Fauna
Silvestre; la Ley 24.270 de Impedimento de contacto de los hijos me-
nores con sus padres no convivientes.
39 A modo de ejemplo, se pueden citar la Ley 22.415 que contempla
delitos aduaneros; la Ley 23.544 de Defensa Nacional; la Ley 23.592
de Discriminación y Persecución Racial y Religiosa; La Ley 23.737
sobre Estupefacientes; la Ley 24.051 sobre Residuos peligrosos, la
Ley 27.260 que contempla el régimen penal tributario, entre otras.
 Lecciones de Derecho Penal I

Sancionar las leyes sobre delitos de imprenta, conforme art.

32 de la C.N. En cuanto a la provincia de Córdoba, la Constitu- 73
ción en su decimosegunda disposición transitoria expresamente
establece: “Hasta tanto la Legislatura sancione la ley sobre delitos de
imprenta, rigen en la materia las disposiciones pertinentes del Código
Penal Argentino”. A la fecha, no ha sido sancionada ley que reprima
este tipo de delitos en la provincia de Córdoba.

4.3. En el orden municipal

Corresponde al Consejo Deliberante dictar el Código de Fal-
tas municipal. Se trata de una delegación a favor del Municipio
de una cuota del poder provincial, establecida en la Constitución
local como atribución de la Legislatura (v .gr. Constitución de
Córdoba, art. 104, inc. 10º).

5. La Ley Penal en Blanco

Las leyes penales en blanco fueron así denominadas por el

penalista alemán Karl Binding refiriéndose a aquellas que im-
ponen una sanción, pero la descripción de la figura delictiva a la
que se refieren, está contenida en otra norma jurídica, pudiendo
remitirse a otra ley penal o de otro sector del orden jurídico,
o a alguna norma reglamentaria, jerárquicamente inferior, que
necesariamente las debe complementar.
En este sentido, la norma no puede deducirse del tipo de la
ley penal sino que habrá que acudir a otras disposiciones de le-
yes, decretos, resoluciones, ordenanzas municipales, etc. La ley
formal o material que completa a la ley penal en blanco integra
el tipo penal, de modo que si la ley penal en blanco remite a una
ley que aún no existe, no tendrá vigencia hasta que se sancione
la que la completa.
De acuerdo a Nuñez, se trata de leyes cuyo tipo es abierto
porque debe ser completado, mediante la definición de las espe-
cies que comprende, por otro acto legislativo o por otra instan-
cia legislativa; como es el caso de aquellas materias que, debido
a su contenido cambiante, requieren de una regulación flexible.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

En este sentido, si bien una ley penal puede ser completada

74 por otra de igual jerarquía legislativa, o inclusive por un decreto
o reglamento emitido por el Poder Ejecutivo, lo cierto es que
ello no constituye una excepción a la regla de indelegabilidad
de la facultad legislativa establecida constitucionalmente. Por el
contrario, las leyes de esta especie se mantienen en el marco
de la legalidad represiva exigida por la división de los poderes,
siempre que su complemento se encuentre establecido por una
ley en sentido constitucional, o por un reglamento del Poder
Ejecutivo, cuyo contenido no exceda el marco de lo definido y
alcanzado por la ley principal.40
Siguiendo la postura de Mezger, el mismo comprende a la
ley penal en blanco en aquellas situaciones en las cuales la con-
secuencia penal se vincula a la trasgresión de una orden o pro-
hibición, cuyo contenido debe ser llenado por distintas normas.
Así, distingue dos formas de tipos penales abiertos que re-
quieren ser complementados:
• Leyes penales en sentido amplio: cuando el complemento
(tipo) se halla contenido en la misma ley que conmina la
pena. Se trata de un problema de técnica legislativa. Se
formula en primer término la prohibición legal y después,
en un parágrafo de conjunto, se sancionan con determi-
nadas penas las infracciones de tales y cuales parágrafos
de la ley; o cuando el tipo se encuentra contenido en otra
ley, pero emanado de la misma instancia legislativa. Como
ejemplo, el ya citado artículo 206 del C.P. que sanciona
con prisión de uno a seis meses al que violare las reglas
establecidas por las leyes de policía sanitaria animal.
• Leyes penales en sentido estricto: cuando el tipo se halla con-
tenido en otra ley atribuido a otra instancia o autoridad.
Éstas son las leyes penales en blanco en sentido estricto.
Como ejemplo se puede citar el art. 205 del C.P.: “Será
reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las
medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impe-
dir la introducción o propagación de una epidemia”.41

40 Nuñez, ob. cit., p. 77.

41 Fontan Balestra, ob. cit. p. 105 y ss.; Lascano, ob. cit. p. 157
 Lecciones de Derecho Penal I

Por su parte, Nuñez hace la siguiente distinción de la ley pe-

nal en blanco: 75

• En sentido propio: estructurada mediante dos actos de le-

gislación, uno de determinación genérica y otro de crea-
ción específica da la conducta punible por la instancia le-
gal complementaria. Ejemplo de ello sería el ya citado
art. 206 del CP. Se trata de un supuesto que no entra en
conflicto con los principios de legalidad y reserva, siem-
pre que los reglamentos ejecutivos se ciñan a operar intra
legem, desenvolviendo las individualidades del género le-
galmente determinado;
• En sentido impropio: castiga específicamente determina-
das conductas violatorias de lo que en algunas materias
ordena la ley, decreto, reglamento, etc., sin posibilidad
creadora a favor de estas disposiciones. Ejemplo de ello
lo configuraría el art.143, inc. 4 del C.P, que reprime al
jefe de prisión u otro establecimiento penal que colocare
al detenido en lugares del establecimiento que no sean
señalados al efecto.42
No obstante lo dicho, conviene aclarar que no todas las hipó-
tesis legales de reenvío de una ley a otra disposición constituyen
casos de leyes penales en blanco. En este aspecto, queda despla-
zada esa calificación para las llamadas “leyes penales en blanco
al revés”, en las que el precepto es lo que está específicamente
determinado y el reenvío se produce para la determinación de la
pena, siendo ello el resultado de una pésima técnica legislativa.
Igualmente tampoco podrá considerarse ley penal en blanco la
que, determinando con especificidad el precepto, se reduce a
remitirse, explícita o implícitamente, a otra distinta, para carac-
terizar determinados elementos del tipo, lo cual es un proce-
dimiento sistemático ineludible en la constitución del derecho,
sobre todo si se tiene presente la relación que existe entre el
hecho jurídico según el ordenamiento jurídico y el delito como
hecho ilícito penado.43

42 Cfr. Nuñez, Ricardo C., “Derecho penal argentino. Parte Gene-

ral”, Tº 1, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959, p. 100.
43 Creus, ob. cit. p. 72.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

6. Los denominados “tipos abiertos”

76
Esta denominación fue acuñada por Hans Welzel, y a dife-
rencia de las leyes penales en blanco, se caracteriza porque el
tipo ya no es completado por otra norma, sino que quien debe
terminar de construirlo o “cerrarlo” es el juez; es decir, que la
tarea complementaria es realizada por la jurisprudencia, la que,
conforme ya ha sido expuesto, no es fuente de cognición del
derecho penal.
En estos casos, la ley no individualiza totalmente la conducta
prohibida, sino que exige que el juez lo haga, para lo cual debe
acudir a reglas generales que se encuentran fuera del tipo penal y
que pueden encontrarse en otras partes del mismo ordenamien-
to jurídico, en otros ordenamientos de igual o inferior jerarquía,
o en pautas éticas, sociales o de costumbre cuando no se trata de
actividades reglamentadas.
Nuñez menciona como ejemplo de un tipo abierto el caso de
una figura penal enunciada sin un verbo, o, conteniendo el ver-
bo, pero con una fórmula que refiere a algo externo a la conduc-
ta del sujeto activo (v. gr. “el que por cualquier medio deprima
el espíritu público”), o con referencias ejemplificativas, vagas,
indefinidas o equívocas, tendientes a alcanzar cualquier acción,
resultando este último supuesto una afectación a la seguridad
jurídica, y por ende al principio de legalidad.44
Otro claro ejemplo de ello, resultan ser los delitos culposos,
donde la ley penal se limita a la forma genérica “imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de
los reglamentos o de los deberes de su cargo”, sin describir es-
pecíficamente la conducta prohibida, motivo por el cual, será el
juez quien luego determina en cada caso particular si el com-
portamiento del sujeto activo del ilícito infringió o no el deber
objetivo de cuidado.45

44 Nuñez, ob. cit., p. 78 y ss.

45 Lascano, ob. cit. p. 161 y ss..
 Lecciones de Derecho Penal I

7. La delegación legislativa en el Poder Ejecutivo

77
La delegación legislativa es un instrumento utilizado para
transferir al Poder Ejecutivo funciones legisferantes. Las razones
de la delegación son varias. Por un lado, puede obedecer a la
complejidad técnica y casuística de ciertas materias, cuyo cono-
cimiento detallado es más fácil encontrar en la actividad de los
órganos de la administración que en una asamblea legislativa. Se
trata de una delegación fundada en criterios técnicos que se ha
ido incorporando a los métodos de gobierno. Por otro lado, la
utilización de este mecanismo puede estar motivada por el acon-
tecimiento de situaciones de emergencia de carácter extraordi-
nario, transformándose el Ejecutivo en el órgano más adecuado
para ejercer facultades normativas en virtud del escaso tiempo
de que se dispone.46
Respecto a esta delegación como medida de emergencia, se
puede distinguir dos tipos diferentes: 1. leyes de habilitación o
delegación de plenos poderes y, 2. delegación de ciertas materias
específicas dentro de un marco normativo.47
Las leyes de habilitación implican una autorización otorgada
al Ejecutivo para sancionar decretos con valor de ley. Consiste
en la transferencia de la facultad misma de legislar, sea en cues-
tiones específicas o en todas las materias reservadas al legislador.
Aquí, los decretos leyes del Ejecutivo equivalen a leyes ordina-
rias del Congreso y pueden por tanto reformar o derogar las
existentes. Se trata de una práctica inconstitucional que se ha
visto implementada reiteradamente durante etapas de dictadura.
Otro sentido se le otorga a la delegación de ciertas materias
específicas dentro de un marco normativo, pues no refiere a la
transferencia de la facultad de legislar en sí, sino a la facultad de
regular, con mayor o menor extensión, ciertos aspectos o mate-
rias incluidos en un marco normativo previo. Negretto expresa
que esta delegación es limitada en el tiempo y sujeta a un estricto
control parlamentario.48
46 Cfr. Negretto, Gabriel L., “El problema de la emergencia en el
sistema constitucional”, Ed. Abaco, Buenos Aires, p. 55
47 Id. nota anterior, p. 55.
48 Id. Nota anterior, p. 57.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Este instituto fue incorporado a la Constitución Nacional en

78 la reforma de 1994, y está prevista en el art. 76, que estable-
ce: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administración o de emergencia pública, con
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que
el Congreso establezca.”
Tal disposición necesariamente debe relacionarse con el ar-
tículo 99 inc. 3° de la Ley Suprema, que en la parte pertinente
dice: “...El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nuli-
dad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo...”.
Si bien la Constitución no ofrece bases sólidas que permitan
determinar claramente cuáles son las materias administrativas o
de emergencia pública que pueden delegarse al Poder Ejecutivo,
lo cierto es que por aplicación analógica del artículo 99 inc. 3,
resulta improcedente la delegación legislativa en materia penal,
tributaria, electoral o referente al régimen de los partidos polí-
ticos.
Por tal motivo, y sin perjuicio de lo que se desarrolle en el
punto siguiente, resulta violatorio al principio de legalidad, y
por ende, inconstitucional, todo decreto dictado por el Poder
Ejecutivo en materia penal.
Ahora bien, ello no debe confundirse con la potestad regla-
mentaria que se reserva dicho Poder, de acuerdo a lo precep-
tuado por el art. 99 inc. 2 de la CN, lo cual no significa una
excepción a la indelegabilidad anteriormente aludida. Esta fa-
cultad reglamentaria se limita a la autoridad reconocida al Eje-
cutivo para reglar los pormenores y detalles necesarios para la
ejecución de la ley penal, quedándole expresamente prohibido
la posibilidad de alterar su esencia, entendiéndose como tal la
definición de la infracción y la determinación de la pena.
De este modo, resulta por demás claro que la imposibilidad
de que el Poder Ejecutivo, bajo el pretexto de su potestad regla-
mentaria, pueda sustituir al Legislativo como el único titular de
la facultad represiva penal.49

49 Nuñez, ob. cit., p. 77

 Lecciones de Derecho Penal I

8. Decretos de necesidad y urgencia

79
Una cuestión similar a la delegación y quizás más estricta-
mente vinculada a las situaciones de emergencia, es el del ejer-
cicio de facultades legislativas por el Ejecutivo en ausencia de
autorización parlamentaria.
En el ámbito de la vida social, política o económica de una
Nación, pueden presentarse situaciones graves de emergencia
generadoras de un estado de necesidad cuya solución impone
que se adopten medidas urgentes para neutralizar sus efectos
perjudiciales o reducirlos a su mínima expresión posible. Cuan-
do esas medidas deben adoptar la forma de ley, las demoras que
suelen producirse durante el proceso parlamentario pueden pri-
varlas de eficacia temporal, y ello justificaría su sanción inmedia-
ta por el órgano ejecutivo.
Este instituto de emergencia, al igual que el analizado en el
punto anterior, fue incorporado a la Constitución Nacional con
la reforma de 1994, a partir del artículo 99 inciso 3º, el cual, en
lo que aquí interesa reza lo siguiente:

“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena

de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de
carácter legislativo.”
“Solamente cuando circunstancias excepcionales hicie-
ran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por
esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los
que serán decididos en acuerdo general de ministros que
deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabi-
nete de ministros (...)”
Se observa así, y como ya fuera expuesto en el punto anterior,
que entre los temas expresamente excluidos de la atribución
presidencia1, se encuentra la materia penal. Esto implica, como
directa derivación del principio de legalidad (art. 18 de la CN),
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

la absoluta prohibición de crear o configurar tipos delictivos, o

80 determinar su pena, o la ampliación o modificación de elemen-
tos de la ley penal.

La ley y la norma penal

[Link]

Como ya fuera expuesto precedentemente, del análisis de

toda disposición penal emergen dos partes o elementos: el pre-
cepto y la sanción. El precepto es, como ya fuera dicho, la des-
cripción sintética de un modo de conducta; la sanción es la pena
que ese modo de conducta acarrea consigo.
Ahora bien, si se plantea el interrogante de qué es lo que
transgrede el delincuente con su conducta o acción, la respuesta
correcta no es la ley penal; pues la acción del infractor no hace
sino coincidir con lo que ella expresa, sino que vulnera algo que
fundamenta la existencia de la ley, esto es, la norma. Esas nor-
mas, como por ejemplo: “no matarás”, “no robarás”, “auxiliarás
a quien se halle en peligro de muerte”, etcétera, provienen de
otras ramas del Derecho, lo que da origen y nacimiento a la ley
penal, que no hace otra cosa que dirigirse al Estado conminán-
dolo a que actúe aplicando la sanción previamente establecida
a quien realice la acción también previamente descripta en el
precepto legal. Tanto de una como de la otra fluyen derechos
subjetivos. De la ley penal nace un derecho-deber que impone
ineludiblemente al Estado la obligación de aplicar la consecuen-
cia jurídica amenazada a quien realice la acción definida en su
texto. Mientras que la norma, a su vez, es concebida como un
precepto objetivo autónomo que atribuye al Estado un derecho
subjetivo consistente en exigir obediencia al imperativo conteni-
do en dicha norma.50

50 Suarez, María de las Mercedes, “Teoría de la Ley Penal”, 2007,

p. 34. Recuperado de [Link]
trina/48113-teoria-ley-penal.
 Lecciones de Derecho Penal I

2. Teorías
81
No obstante lo dicho, la naturaleza jurídica de la norma jurí-
dico-penal y su relación con la ley penal, ha sido y continúa sien-
do, motivo de debate en la dogmática penal. Así, se pueden se-
ñalar las principales teorías que han sido formuladas al respecto.

[Link]ía de las normas, de Karl Binding

La ley penal y la norma, en principio, no se identifican pues
el comportamiento delictivo no contraviene la ley penal sino la
norma, es decir, la orden que el legislador dirige a quien está
sujeto al derecho. La pena puede dictarse sólo porque la acción
descripta en la ley y la cometida por el delincuente se superpo-
nen conceptualmente, es decir, para que se pueda sancionar el
delincuente tendrá que haber obrado en consonancia, de acuer-
do con la primera parte de la ley.
De acuerdo con esto, mientras la norma que prohíbe el hurto
dice “no debes apoderarte de cosas muebles ajenas”, la ley penal
indica, por ejemplo, “el que se apodere de una cosa mueble ajena
será sancionado de tal forma”.
Esta teoría concibe la norma como un imperativo, como una
orden, que resulta conceptualmente independiente de la amena-
za de la sanción (que no es elemento de la norma). Las normas
prohíben o mandan acciones, con independencia de la amenaza,
con el objeto de motivar a los destinatarios. En consecuencia, el
objeto de la norma sólo puede ser una acción humana.
Creus al abordar el análisis de esta teoría, refiere que el man-
dato que ordena o prohíbe una determinada conducta no está
contenido en la ley penal, la cual se limita a describir la conducta
contraria a dicho mandato, determinando la sanción. Resulta,
pues, que para especificar el precepto en su total contenido es
menester recurrir a leyes o disposiciones no penales, que son las
que contienen los mandatos, revelando lo que el derecho quiere.
Es el mandato contenido en la norma lo que otorga al Estado
la facultad de exigir el imperativo, pero es la ley penal la que le
otorga el “derecho” de castigar su infracción. El infractor viola el
mandato, pero “realiza” la ley penal en lo que ella tiene de des-
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

criptiva; por ello Beling sostuvo que mientras la norma “valora”,

82 la ley penal crea la figura.51

[Link]ía monista de los imperativos, de Von Ferneck,Thon,

Bierling y Austin
Considera a las disposiciones penales como normas subjeti-
vas de determinación, la norma es un imperativo que expresa la
voluntad estatal, dirigida a todos los individuos, que están obli-
gados a cumplirlo52.

[Link]ía dualista
Se trata de una teoría mixta de la pena como retribución y
prevención al mismo tiempo. Surge como una réplica que efec-
túa Von Liszt a la teoría monista de los imperativos, la que im-
plicaba el desconocimiento de que la pena está al servicio de la
protección de los bienes jurídicos. En este aspecto, sostiene Von
Liszt que la selección de aquellos intereses que son dignos de
tutela penal implica “per se” un juicio de valor, motivo por el cual
considera que el derecho penal está compuesto por normar ob-
jetivas de valoración. Así, la antijuridicidad contiene un juicio de
desvalor sobre el hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor
sobre el autor.
Ahora bien, y sin perjuicio de haber sido Von Liszt quien brin-
dó los primeros lineamientos, se reconoce a Mezger como el
responsable de formular la teoría dualista; y en este sentido dis-
tinguió la “norma objetiva de valoración del derecho que materializa esa
ordenación objetiva de la vida y una norma subjetiva de determinación
que se deduce de aquella norma y que se dirige al individuo y le dice lo
que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoración. Lo que
contradice la norma objetiva de valoración es antijuridicidad objetiva, o
como se acostumbra decir en la actualidad, injusto”.53
Esta posición se basa en una teoría mixta de la pena, que con-
templa retribución y prevención al mismo tiempo.

51 Creus, ob. cit. p. 75.

52 Lascano, ob. cit. p. 165.
53 Id. nota anterior, p. 166.
 Lecciones de Derecho Penal I

[Link]ía pura del derecho, de Hans Kelsen

83
Se opone a la teoría de las normas de Binding, y sostiene que
todas las normas jurídicas tienen la misma estructura y que su
esencia es la imposición de deberes y la amenaza de sanciones
frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido
la distinción entre norma y ley penal postulada por Binding.
En este sentido, Kelsen se diferencia de la teoría monista (por
más que coincide en que todas las normas jurídicas tienen la mis-
ma estructura) y de la teoría dualista, e introduce la coacción o
sanción como elemento decisivo de la norma como juicio hipo-
tético. Es decir, si se lleva a cabo determinado comportamiento
indebido (condición), debe ser determinada consecuencia (san-
ción) –si A es, debe ser B-.
Asimismo efectúa una distinción entre norma primaria y se-
cundaria; las primera, establece la relación entre el hecho ilícito
y la sanción; la segunda, prescribe la conducta que permite evi-
tar la sanción. 54

3. Estructura lógica

De acuerdo a la estructura lógica, las leyes penales se pueden

clasificar en leyes penales completas o perfectas, y leyes penales
incompletas o imperfectas.
• Leyes penales completas o perfectas: son las que contie-
nen ambos elementos constitutivos, esto es, el supuesto
de hecho (precepto) y la consecuencia jurídica (sanción).
• Leyes penales incompletas o imperfectas: resultan ser las
que contienen solamente uno de los elementos constitu-
tivos del tipo. Y en este aspecto, pueden presentarse dos
clases: a) las meramente sancionatorias: es el caso de las
leyes que contienen la sanción, pero la descripción de la
conducta esta enunciada remitiendo a otra ley; b) las me-
ramente preceptivas: refieren a las que contienen única-
mente el precepto, cuya sanción se encuentra en otra ley.

54 Lascano, ob. cit., p. 167.

Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Sin perjuicio de esta clasificación, que cuenta con mayor aco-

84 gida en la dogmática jurídico penal, siguiendo a autores como
Larenz, también se cataloga a las leyes penales incompletas en:
a) aclaratorias: en cuanto sirven para determinar más concreta-
mente el supuesto de hecho; b) restrictivas: reducen el alcance
de una norma Jurídica, al exceptuar de su aplicación cierto gru-
po de casos; c) remisivas: envían en relación a un elemento del
supuesto de hecho o en relación con la consecuencia jurídica, a
otra norma.55

4. Contenidos

Siguiendo a Lascano56, los contenidos de la ley penal están de-

terminados por las funciones que debe cumplir el derecho penal
como instrumento de control social:
• Establecimiento de los principios generales, necesarios
para una represión justa y racionalmente adecuada;
• Definición de los distintos tipos delictivos;
• Determinación de la pena para cada tipo delictivo, por su
especie y por su cantidad;
• Previsión de las medidas de seguridad, que representan
otra consecuencia del injusto y tienen un sentido preven-
tivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo.

5. Destinatarios

La teoría de las normas permitió distinguir el destinatario de

las normas del destinatario de la ley penal. La norma, en cuan-
to integrativa del precepto de la ley penal, está dirigida a los
individuos que deben obedecer el mandato absteniéndose de la
conducta prohibida; la ley penal, como designación de la pena,
va dirigida a los órganos del Estado, encargados de aplicarla, im-
poniéndoles el deber de hacerlo toda vez que se haya dado una
infracción del mandato que esté penalizada.

55 Id. nota anterior, p. 168 y ss.

56 Id. nota anterior, p. 169.
 Lecciones de Derecho Penal I

Sin embargo, parte de la doctrina penal (Mezger, Zaffaroni,

Bacigalupo), amparada bajo un mayor rigor conceptual, señala 85
que esta cuestión, así planteada, no tiene razón de ser y que, en
todo caso, la cuestión de la motivación del sujeto por el impe-
rativo contenido en la norma es una cuestión de culpabilidad. 57
Profundizando en la temática, según la teoría de Binding, las
normas se dirigen a los individuos que deben abstenerse de los
comportamientos prohibidos. A partir de esto, surgen dos po-
siciones: a) la que sostiene que el precepto se dirige a todos los
miembros de la comunidad, mientras que la sanción va destinada
al juez que debe aplicarla, derivada de la tesis monista; b) la que
entiende que la norma penal es unitaria y se dirige a los indivi-
duos que componen la sociedad que la sufrirán si delinquen y a
los órganos estatales que deben imponerla en cada caso concreto.
Frente al interrogante si las normas se dirigen a todos los
miembros de la comunidad o solo a un sector de ella, también
han surgido dos líneas doctrinales que pretenden dar respuesta a
ello: a) la que considera que son destinadas a los sujetos capaces
de comprender sus mandatos y prohibiciones, tesis encabezado
por Binding; b) la que proclama que no existe razón para la ex-
clusión de los inimputables, que podrán ser sometidos a una me-
dida de seguridad.
En definitiva, el derecho penal se dirige a todos los miembros
de la comunidad., y son quienes deben ajustar sus conductos a
los mandatos y prohibiciones del derecho, como los órganos es-
tatales encargados del ejercicio de las acciones penales y de la
aplicación de las penas o medidas de seguridad.58

6. Norma primaria y secundaria

Actualmente existe consenso doctrinario en reconocer dos

clases de normas:

6.1 Las normas primarias

57 Creus, ob. cit. p. 77.

58 Lascano, ob. cit. p. 171 y ss.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Son las dirigidas al ciudadano, prohibiendo la comisión de un

86 delito determinado. Estas normas, que señalan un comporta-
miento, cumplen una función de aviso al ciudadano para evitar
que cometa esa conducta.
Según Silva Sánchez, puede afirmarse que las normas prima-
rias, que se dirigen a los ciudadanos, prohibiéndoles la realiza-
ción de determinados hechos, son normas jurídico-penales. Las
normas primarias no son, ni cronológicamente ni en cuanto a su
contenido, independientes de los enunciados penales legales (ni
de las normas secundarias, por tanto). Tampoco pueden ser sus-
tituidas por una representación social (profana) acerca de lo jurí-
dico. No constituyen más que una interpretación de los enuncia-
dos legales, de los cuales pueden distinguirse conceptualmente,
pero no en cuanto a su momento de surgimiento, contenido o
naturaleza.59

6.2. Las normas secundarias

Son las dirigidas al Juez, obligándoles a imponer una sanción
o pena cuando se comete un delito en particular. Su función es-
pecífica es que pone en conocimiento de una autoridad (Juez)
un mandato que le obliga a imponer una sanción, llegado el caso.
Si las primarias son normas de conducta, de comportamien-
to, las secundarias pueden verse como normas de sanción. Las
normas secundarias tienen una evidente esencia imperativa. En
cuanto a su misión, ésta es, por un lado, de refuerzo de la misión
motivadora de las normas primarias.60
La norma primaria contempla la realidad desde una perspec-
tiva ex ante, esto es, previa a la comisión de los hechos delictivos.
Desde tal perspectiva, expresa, de modo genérico, qué conduc-
tas tienen un contenido de merecimiento y necesidad de pena tal
que deben ser penalmente prohibidas (para intentar evitarlas por
la motivación) y cuáles, en cambio, no. La norma secundaria,

59 Silva Sanchez, Jesús María, “Aproximación al Derecho Penal

Contemporáneo”, Ed. [Link], Barcelona, 1992, p. 323
60 Id. nota anterior, p. 360 y ss.
 Lecciones de Derecho Penal I

por su parte, contempla la realidad desde la perspectiva ex post,

esto es, posterior a la comisión de los hechos delictivos.61 87

Por su parte, el autor catalán Mir Puig, quien considera que

la norma jurídico penal cumple una función de enlace entre el
delito y la pena, estima que un enunciado legal puede servir de
base a más de una norma jurídica. Ello sucede por caso en la par-
te especial del Código Penal, donde cada uno de los preceptos
penales, contiene las dos clases normas -primaria y secundaria-.
Figúrese como ejemplo la disposición que conmina abstracta-
mente la pena del homicidio; en ella literalmente sólo se expresa
la norma que obliga al juez a castigar al homicida (norma secun-
daria), pero simultáneamente contiene otra norma (la prima-
ria), que tiene como objeto prohibir a los ciudadanos que maten
otro, salvo que concurra una causa de justificación.62

7. De valoración y determinación

En atención a una de las mayores discusiones en materia de

teoría de la norma jurídico-penal, Mir Puig plantea el interro-
gante en cuanto si las mismas, que establecen meras valoracio-
nes sobre las conductas delictivas, poseen también un carácter
imperativo, o si, por el contrario, existen normas penales de una
y otra naturaleza. Señala que tal incógnita solo es válida en rela-
ción a las normas primarias, puesto que las normas secundarias
–que ordenan al juez a imponer una pena o sanción-, tienen ca-
rácter imperativo.
Entiende que las normas penales primarias y secundarias, a
pesar de presuponer determinadas valoraciones, siempre tienen
carácter imperativo, que es lo que permite distinguir entre una
“norma vigente y una valoración jurídica. Las normas primarías
están destinadas a apelar a la motivación del ciudadano, prohi-
biéndole delinquir; mientras que las normas secundarias refuer-
zan esta motivación mediante la amenaza de la pena.63

61 Id. nota anterior, p. 361 y ss.

62 Lascano, ob. cit. p. 172 y ss.
63 Id. nota anterior, p. 173.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Interpretación de la Ley Penal

88

[Link]

De manera contemporánea al desarrollo del principio de le-

galidad, como parte integrante de la concepción democrática,
se expandía en Europa una tendencia contraria a la interpreta-
ción judicial de las leyes penales. Así en el Siglo XVIII, frente a
los excesos y abusos producidos al momento de interpretar una
norma, y el continuo empleo de la analogía, se tomó la determi-
nación de prohibir todo tipo de interpretación de las leyes pena-
les. En este aspecto, es bien conocida la posición de Beccaria y
Montequieu; el primero niega a los jueces penales la facultad de
interpretar las leyes, por la razón de que no son legisladores; el
segundo afirma que es conforme a la naturaleza del gobierno re-
publicano la imposición de que los jueces se abstengan a la letra
de la ley, no debiendo interpretarla. Este último fue quien acuño
el aforismo de acuerdo al cual los jueces son la “boca de la ley”.
En esa línea de entendimiento, se consideró que la ley penal solo
debía interpretarse en la forma que el legislador establecía, a
través de un comentario.64
Estas limitantes tuvieron su correlato en Argentina antes de
la sanción de la Constitución de 1853, ya sea en el Reglamento
Provisorio de 1817 o en el Reglamento Provisorio de 1821.65
No obstante ello, una prohibición de esta especie, sostiene
Nuñez, desconocedora del valor de la interpretación sistemáti-
ca, que sobrepasa el significado literal y aislado de un texto legal,
no podía subsistir como criterio rector de la aplicación de la ley
penal. Por consiguiente, al resguardo contra las arbitrariedades
de los jueces ya no lo constituyó la veda de la interpretación de
la ley, sino la restricción de ella a sus verdaderos límites.66
Negar la necesidad de interpretar las leyes, señala Soler, es
como negarles aplicación o como creer que la ley actúa por sí
64 Fontan Balestra, ob. cit. p. 109.
65 De la Rúa, Jorge y Tarditti Aida, “Derecho Penal- Parte General”
1º Ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 158.
66 Nuñez, ob. cit. p. 84.
 Lecciones de Derecho Penal I

misma o como afirmar que el acto del juez no es psíquico, sino

mecánico. El problema consiste, por el contrario, en determinar 89
las condiciones de validez de esa interpretación, conforme con
la naturaleza del derecho penal.67
En este orden de ideas, dijo Roxin que todos los conceptos
que emplea la ley (con la excepción de las cifras, fechas, medidas
y similares) admiten en mayor o menor medida varios significa-
dos.Y ello sucede no sólo en los conceptos normativos, es decir
que predominantemente son sólo asequibles a la comprensión
intelectual, como [Link]. “injuria”, sino también en los conceptos
legales ampliamente descriptivos, es decir, que por su objeto son
perceptibles sensorialmente, como el de “hombre (ser huma-
no)”. Así, la cuestión de si alguien sigue siendo un ser humano,
o es ya un cadáver, cuando se ha extinguido su cerebro pero aún
funciona el aparato circulatorio, o la de si al comenzar los dolo-
res del parto, en un determinado momento alguien sigue siendo
un feto o es ya un ser humano, es algo que no está exactamente
prefigurado por el tenor literal de la ley. Por el contrario, el juez
siempre tiene que elegir entre diversas posibilidades de signifi-
cado, y esa actividad creadora que se realiza según determinadas
reglas es lo que se denomina interpretación.68
Ahora bien, no cabe dudas que en la actualidad la interpreta-
ción de la ley penal, como una herramienta necesaria para echar
luz a lo que las normas dicen, se encuentra aceptada en el siste-
ma penal argentino, siempre con las limitaciones que se analiza-
rán en los puntos subsiguientes.
En cuanto a los tipos de interpretación, cabe referir que exis-
ten muchas tipologías y clasificaciones al respecto. Sin perjuicio
de ello, la mayoría de la doctrina adopta el criterio sustentado en
la “fuente de interpretación”, que tiene en cuenta al sujeto que
la realiza.
De esta manera, se pueden distinguir:

67 Soler, Sebastián “Derecho Penal argentino. Actualizado por Gui-

llermo Fierro”, Ed. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires,
1992, p. 168.
68 Roxin, ob. cit. p. 148.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

• La interpretación auténtica o legislativa: en la cual el legisla-

90 dor interpreta el texto que ha promulgado; esto significa
que al ser consciente de las dudas que podrían suscitar
algunos de los términos que utiliza en la norma, fija de
antemano su significado.
Este tipo de interpretación se puede efectuar dentro de la
misma ley, lo que recibe el nombre de “interpretación contex-
tual”; tal el caso de los arts. 77 y 78 del CP, en los que se dis-
pone la forma de contar los plazos y el valor de ciertas palabras.
También la interpretación legislativa puede llevarse a cabo por
medio de otra ley, denominada “interpretación posterior”. Su
fuerza obligatoria, para todos los casos, es a partir de la entrada
en vigencia de la ley.
• La interpretación doctrinaria: se trata de la que efectúan los
autores a fin de aclarar o esclarecer el contenido de la ley
penal, para luego exponerlo en forma sistemática. Este
tipo de interpretación, pone su técnica en la intelección
de la ley en sí misma, para establecer el significado de las
normas abstractas, sin la necesaria limitación de su aplica-
ción al caso concreto. La mayor o menor posibilidad de su
aceptación o rechazo, depende de la autoridad o prestigio
que le confiera la fundamentación de sus resultados. Si
bien este tipo de interpretación es muy utilizada por los
magistrados para desentrañar aspectos poco claros u os-
curos de la ley penal, lo cierto es que de ninguna manera
ello resulta vinculante al momento de decidir su aplica-
ción al caso concreto.
• La interpretación judicial: No es otra más que la que reali-
zan los jueces, completamente vinculada a la aplicación
de la ley vigente a cada caso en concreto.
La interpretación uniforme que en forma concreta efectúan
los magistrados de la ley vigente frente a casos que resultan ju-
rídicamente idénticos, constituye jurisprudencia. Esta identidad
de los casos, se determina por la igualdad entre los mismos, y no
por la mera semejanza de las situaciones.
Para Nuñez, la jurisprudencia puede ser el resultado de la
labor libre de los distintos tribunales, o bien, de una instancia
 Lecciones de Derecho Penal I

superior obligatoria. En Argentina, la jurisprudencia puede ser

impuesta por los acuerdos plenarios, vale decir, por la interpre- 91
tación que de la ley penal hacen en abstracto todos los integran-
tes de las distintas cámaras o salas de un tribunal de apelación.
Esa interpretación resultaría obligatoria para las cámaras o salas
y los jueces en los casos posteriores.
Se dice “resultaría”, puesto que la constitucionalidad de estos
acuerdos puede ser puesta en tela de juicio, atento ser contrario
a la división de poderes, en cuanto el órgano judicial, mediante
la obligatoriedad de su interpretación, establece la regla legal
aplicable a los casos futuros; y desconocer el carácter supremo
de la ley en sí misma, consagrado por el art. 31 de la C.N., en
relación a que el juez siempre tiene la potestad de desconocer el
acuerdo aplicando la Constitución o la ley, que son supremas69.
Finalmente, no debe olvidarse lo ya señalado al abordar las
fuentes del derecho, en cuanto en materia penal la jurispruden-
cia, y por ende, los acuerdos plenarios no se consideran fuente
de conocimiento del derecho penal.
Establecido ello, es sobre la interpretación judicial que se
centrará el desarrollo de los siguientes puntos.

2. La Constitución como parámetro interpretativo

Con la reforma constitucional de 1994, se estableció una con-

cepción política y social que ineludiblemente se traduce en las
leyes penales; lo cual importa la imposición de ciertos límites a
su interpretación. Tales límites refieren únicamente a las normas
que regulan el procedimiento de sanción de las leyes, sino que se
reflejan en disposiciones concretas que afectan el contenido del
derecho penal.70
Bacigalupo, en lo relativo, ha dicho que la exigencia de res-
peto a la dignidad de la persona humana es consustancial con
la idea del Estado democrático de derecho, y de ella surgen los
primeros límites para el derecho penal.71

69 Nuñez, ob. cit. p. 85.

70 Lascano, ob. cit. p. 175.
71 Cfr. Bacigalupo, Enrique, “Manual de derecho penal. Parte gene-
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

3. Interpretación de la ley penal y sus

92
presupuestos: concepto, necesidad, objeto,
métodos y límites

3.1. Concepto
Nuñez define a la interpretación de la ley penal como una
operación compuesta, que por un lado requiere determinar el
significado de la regla legal (intelección de la ley), y por el otro,
su significado concreto frente al caso a resolver (aplicación de la
ley). La esencia de la ley penal radica en su finalidad normativa,
la que demanda su conocimiento funcional.
A esta definición, se puede agregar la noción que aporta
Manzini, en cuanto que la interpretación consiste en la opera-
ción de “poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por
naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular”, para
determinar si éste puede o no ser regido por aquélla.72
Para Soler interpretar no es más que investigar el sentido ade-
cuado de una disposición a fin de su aplicación a un caso de la
vida real. De esta manera, el intérprete no va a buscar extra legem,
sino intra legem; puesto que aquel no debe buscar y descubrir una
voluntad extraña a la ley misma, para encontrarla, por ejemplo,
en sus antecedentes, sino que se trata de servirse de todos esos
antecedentes y medios para entender cuál es la voluntad que vive
autónoma en la ley. En definitiva, no se investiga la voluntad del
legislador, sino la de la ley. La voluntad de la ley vale más que la
del legislador.73

3.2. Necesidad
Es necesario dejar en claro que la necesidad de la interpre-
tación no depende de la claridad u oscuridad de la ley penal.
En este aspecto, y de acuerdo a los conceptos dados, toda ley,
aun la más clara, necesita ser interpretada en el momento de ser
aplicada. El acto de voluntad del juez que la aplica tiene que ir
ral”, Ed. Temis, Bogotá, 1998, p. 29 y ss.
72 Creus, ob. cit. p. 78.
73 Soler, ob. cit. p. 169 y ss.
 Lecciones de Derecho Penal I

precedido de una serie de representaciones destinadas a resolver

si el hecho que juzga queda o no comprendido en el sentido de 93
la ley, si responde a la materia que ella regula. Esas representa-
ciones reducen la abstracción de la ley a lo concreto, para poder
volcarla sobre la circunstancia histórica real que se juzga.
No obstante, ello no es obstáculo para que la interpretación
se pueda llevar a cabo sin relacionarla con un hecho histórico
dado, sino a través del planteo de hipótesis de casos posibles que
permiten aquella reducción (interpretación doctrinaria).74

3.3. Objeto
En cuanto a su objeto, la interpretación judicial apunta al des-
cubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador. Cuando
se trata de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objeti-
vo es determinar el sentido actual de la ley.
De este modo, el objeto de la interpretación jurídica es la ley
propiamente dicha, tal como ha sido promulgada, incluyendo en
ella las erratas de imprenta y los llamados defectos de redacción.
En el primer caso, destaca Fontán Balestra, se trata de errores
tipográficos producidos al llevarse a la estampa el texto original;
en tales casos, no hay duda de que el texto original es el que vale;
las erratas deben salvarse. Los defectos de redacción se dan en
los casos en que el legislador ha querido decir una cosa distinta
de la que realmente dice la ley.75 “En tales supuestos, es ley lo
promulgado, no obstante el defecto de redacción”.76
Cabe agregar, que las normas deben interpretase progresiva-
mente teniendo en cuenta las cambiantes situaciones que se pre-
sentan en la vida real, pues no existe una interpretación definiti-
va y valida en todos los tiempos. El juez debe aplicar el derecho
legislado tal como este rige en el momento de su aplicación.77

74 Creus, ob. cit. p. 78.

75 Fontan Balestra, ob. cit. p. 110.
76 Cfr. Mezger, Tratado, T. 1, 5 11, I.
77 Lascano, ob. cit. p. 179.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

3.4. Métodos
94
Existe acuerdo en la mayoría de la doctrina en aceptar los
siguientes métodos de interpretación.

3.4.1 Método exegético o gramatical

Con él se busca la voluntad real del legislador, y lo hace a tra-
vés de las palabras de la ley, ahondando en su sentido idiomático,
con arreglo a las circunstancias vividas por aquél. Se trata de una
interpretación de tipo literal, que se basa en un método em-
pírico, que busca establecer hechos; es decir, los pensamientos
efectuados por ciertos hombres reales –legisladores-.
Esta técnica interpretativa desconoce la verdadera naturaleza
objetiva de la ley, y su resultado es paralizarla, sustrayéndola al
efecto vivificador del sistema jurídico vigente y su proceso de
reforma. Empero, aunque la voluntad del legislador no trasunte
la voluntad de la ley, no podrá negarse su valor indicativo al
respecto78.
Soler, por su parte expresa en relación a este método, que
por vía de la exégesis se cae en curiosas contradicciones. Esto
significa que mientras por una parte, la ley queda como solidi-
ficada en el pasado, por la otra, la investigación histórico-crítica
deja siempre abierta la posibilidad de descubrir que el legislador
pensaba de un modo diferente al que se había venido creyendo,
y que así se presente de pronto otro pensamiento, también soli-
dificado, que pretenda validez. Con lo cual la proclamada fijeza
del derecho viene a quedar bastante mal parada79 .

3.4.2. Método histórico

En relación a este método, Nuñez refiere que, con el objeto
de desentrañar el significado de la ley, esta interpretación recu-
rre: a) A su nexo histórico, esto es, a los hechos y valoraciones
que la motivaron; b) a los fines que se pretendió alcanzar con
ella; c) al proceso evolutivo de las fórmulas que emplea. Sus ma-
teriales son, a la par que los trabajos preparatorios de la ley (pro-
yectos, exposiciones de motivos, discusiones), sus antecedentes
78 Nuñez, ob. cit. p. 88 y ss.
79 Soler, ob. cit. p. 181.
 Lecciones de Derecho Penal I

de orden legislativo. Las limitaciones de este procedimiento ra-

dican en su tendencia a indagar la voluntad del legislador, lo que 95
presenta todos los peligros de la exégesis.80

3.4.3. Método teleológico

Conforme este método, el significado de la ley puede alcan-
zarse a través de sus fines, esto es, de lo que la ley tiene en mira
como valioso en cada precepto normativo. Es por tal razón que
adquieren importancia los bienes protegidos en los distintos tí-
tulos, capítulos y tipos delictivos.
Nuñez dice que el libre uso de este método, que ha sido muy
utilizado en Alemania, y que se vale de “concepciones jurídicas
generales, señaladas por la lógica cognitiva y emocional, y de las
experiencias generales de la vida, de acuerdo con las investiga-
ciones de la ciencia en los diferentes campos (ciencias naturales,
técnica, medicina, historia, sociología, cultura, etc.), ha llevado
a la libre interpretación creadora de derecho, con aportes extra
o supra legales.81
Por su parte, Soler señala que la escuela del derecho libre o
bien concluye declaradamente en el anormativismo, o bien pro-
clamando las excelencias de un derecho en el cual la pluralidad
de fuentes de cognición es tan vasta, que entre ellas la ley queda
diluida hasta el extremo de ser pasible de una efectiva deroga-
ción, sea por construcciones de tipo jusnaturalista, sea por gravi-
tación de motivos culturales, sentimentales o de equidad. La in-
terpretación tiene carácter teleológico, no porque el intérprete
se proponga fines al aplicar la ley, sino porque trata de conocer y
realizar los fines que la ley contiene, que son valores objetivos. 82

3.4.4. Método sistemático

Este método, considera el derecho vigente como una totali-
dad que se basta a sí misma. Busca el significado de las leyes to-
mando en consideración la jerarquía y vinculación recíproca de
sus normas, de sus instituciones y preceptos, así como la ubica-
ción de los dos últimos en los títulos y capítulos de aquéllas. De
80 Nuñez, ob. cit. p. 89.
81 Nuñez, ob. cit., p. 89
82 Soler, ob. cit. p. 181 y ss.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

ese modo, el procedimiento lógico en el cual se asienta, puede a

96 la vez rectificar el valor idiomático de las fórmulas legales, am-
pliar o restringir la finalidad legislativa señalada por la exégesis y
la consideración histórica del precepto jurídico.83
Asimismo el conjunto de leyes que integra un orden jurídi-
co, debe ser entendido como compuesto por disposiciones recí-
procamente coherentes, puesto que la ley no puede, al mismo
tiempo, definir un acto como debido y como indebido. La uni-
dad sistemática del derecho, viene a ser en el plano normativo
el equivalente del principio lógico de no contradicción, el cual
allí se traduce referido al concepto de vigencia: un precepto no
puede ser al mismo tiempo vigente y no vigente.84
Finalmente, y siguiendo las palabras de Nuñez, la inteligencia
de la ley no siempre presenta dificultades que exijan el uso de
los procedimientos interpretativos antes señalados. En ocasio-
nes, para comprender el real significado de un precepto, solo
resulta suficiente examinar gramaticalmente la fórmula jurídica,
que es en definitiva lo primero a utilizar desde que el legislador
se expresa por palabras.85

3.5. Límites
Los límites a la interpretación judicial en materia penal los
fijan los principios de legalidad y reserva penal; entre los más
relevantes, se encuentra la prohibición de recurrir a la analogía
en perjuicio del imputado.
Según Claus Roxin, la vinculación de la interpretación al lími-
te del tenor literal no resulta arbitraria, puesto que deriva de los
fundamentos jurídico-políticos y jurídico-penales del principio
de legalidad. En este sentido, el legislador sólo puede expresar
con palabras sus prescripciones; y lo que no se desprenda de sus
palabras, no está prescrito, no “rige”. Por eso, una aplicación del
Derecho penal que exceda del tenor literal vulnera la autolimi-
tación del Estado en la aplicación de la potestad punitiva y carece
de legitimación democrática. El ciudadano sólo podrá incluir en
83 Nuñez, ob. cit. p. 89.
84 Soler, ob. cit. p. 183.
85 Nuñez, ob. cit. p. 90 y ss.
 Lecciones de Derecho Penal I

sus reflexiones una interpretación de la ley que se desprenda de

su tenor literal, de tal manera que pueda ajustar su conducta a la 97
misma. Por lo tanto, solo una interpretación dentro del marco
del sentido literal puede asegurar el efecto preventivo de la ley y
así evitar la censura o prohibición de la interpretación.86
Nuñez por su parte incorpora como otra limitante el prin-
cipio in dubio pro reo. En este aspecto sostiene admitido este
principio en lo referente a la prueba de la responsabilidad pe-
nal, también vale como criterio rector de la interpretación de la
ley penal. Esta afirmación encuentra sustento en la posibilidad
innegable de que, así como la valoración de la prueba de la cau-
sa puede conducir a la incertidumbre sobre la responsabilidad
del acusado, la interpretación tampoco está libre de llevar a la
misma situación en lo que respecta a la voluntad de la ley. La
restricción interpretativa por duda no sólo opera para evitar la
aplicación analógica de la ley penal o su extensión interpretativa
más allí del marco real del hecho, sino también, en la situación
de incertidumbre del ánimo sobre la pena referible a él87.
Soler considera que el principio in dubio pro reo resulta vá-
lido en materia probatoria, más no como principio de interpre-
tación. Refiere este autor que debe rechazarse la clasificación de
la interpretación en benigna o perjudicial, de la que tan inconsis-
tente uso ha hecho en materia criminal, ya sea con un deliberado
propósito pietista, ya sea y esto es lo más común, por pereza
mental y poca adhesión a la ley, a la que frecuentemente se pre-
sume rigurosa en exceso y equivocada.88

86 Roxin, ob. cit. p. 149 y ss.

87 Nuñez, ob. cit. p 91.
88 Soler, ob. cit., p. 144.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Ámbito temporal de validez de la ley penal

98

1. Principio general: aplicación de la ley vigente

en el momento de comisión del delito

En materia de derecho, es sabido que como principio general

rige que la ley, cualquiera sea su naturaleza, rige para el futuro y
no para el pasado.89
Ahora bien, en cuanto al derecho penal, siempre que la ley
penal sea en beneficio del imputado o condenado, este principio
rige como una garantía constitucional, y se halla consagrada en
el art. 18 de la CN, que reza: “Ningún habitante de la Nación puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso
(...)”
El principio de legalidad prohíbe la aplicación retroactiva de
la ley, lo que comprende la exigencia de la ley previa: 1) la pre-
visión del hecho como punible; 2) la amenaza de la pena; 3) las
medidas de seguridad; y 4) las consecuencias accesorias.
De esta manera, la regla es que la ley penal resulta aplicable
para todos los delitos cometidos luego de su entrada en vigencia,
hasta tanto aquella sea derogada por otra ley.90
En este orden de ideas, el principio general que gobierna la
validez temporal de la ley penal es el “tempus regit actus”, es decir,
rige la ley vigente al momento de la comisión del hecho delic-
tivo. Se trata de una regla que se desprende directamente del
principio de legalidad, el que exige como condición para la im-
posición de una sanción penal, conforme ya fuera dicho en otras
oportunidades, la existencia de una ley previa que determine el
hecho punible, la pena y las consecuencias accesorias del delito.
La conducta previamente prohibida permite al ciudadano saber
que si la realiza será pasible de una responsabilidad penal.91
No obstante ello, este principio general reconoce ciertas ex-
cepciones de raigambre constitucional, que se fundan en la apli-
89 Art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.
90 Nuñez, ob. cit. p. 102.
91 Lascano, [Link]. p. 189.
 Lecciones de Derecho Penal I

cación de la ley penal más benigna, tanto de manera retroactiva

como ultractiva, tema que se desarrollará seguidamente. 99

2. El momento de comisión del delito.

Consideración del delito continuado y el
permanente

La validez temporal exige determinar cuál es el momento de

comisión del delito, a los fines de establecer cuál era la ley vigen-
te en ese momento y la aplicable al caso.
En este aspecto, a diferencia de lo que ocurre en el derecho
comparado, el Código Penal Argentina no prevé tal criterio. No
obstante ello, gran parte de la doctrina nacional sostiene que: a)
para el caso de tipos de comisión, deberá tenerse en cuenta el
momento de ejecución de la conducta; b) mientras que para el
de tipos de omisión propia, lo que lo determinará será el mo-
mento en que debía realizarse la acción omitida; y c) en cuanto a
los delitos de omisión impropia, cuando se produjo el resultado
que el omitente no impidió.
Asimismo la determinación del momento de comisión re-
quiere de otras precisiones, a saber: por un lado, el autor media-
to realiza la acción cuando comienza a utilizar el instrumento;
por otro, en relación a los coautores y cómplices, se toma en
cuenta el momento en que concretan su primer aporte al último
hecho.92
Ahora bien, esta regla así planteada puede presentar una pro-
blemática especial en la casuística, y es cuando ocurre un delito
de tipo “continuado”, esto es, un solo delito conformado a partir
de sucesivos hechos dependientes, idénticos o similares que se
extienden en el tiempo; o cuando se está frente a un delito “per-
manente”, que se caracteriza por no concluirse con la realización
del tipo, sino que se mantiene, por voluntad expresa de su autor,
tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico creado por
él.93 Ejemplo de delito continuado es el cajero de un supermer-
cado que roba dinero a su cargo, y lo hace durante meses durante
92 Righi, ob. cit. p. 83
93 Lascano, ob. cit., p. 191.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

meses. La pluralidad de conductas son los robos independientes,

100 que violan el mismo precepto, con el mismo propósito, al mis-
mo sujeto pasivo. Mientras que ejemplo de delito permanente,
es la desaparición forzada o el secuestro de una persona, tiene un
estado consumativo que se prolonga en el tiempo.
En estos supuestos, determinar cuál es el momento de co-
misión del delito adquiere especial relevancia en el caso de que
mientras se están cometiendo los hechos se presente una suce-
sión de leyes penales.94
En la doctrina nacional se puede distinguir una postura que
sostiene que debe aplicarse la ley vigente, más desfavorable al
imputado, que existe al momento de finalizar su actividad delic-
tiva, si este persistió en la comisión del delito cuando ya estaba
vigente al menos benigna (Eusebio Gómez, Guillermo Fierro).
Por otro lado, la postura contraria y mayoritaria en doctri-
na, señala que se debe aplicar la ley más benigna, que exista al
comienzo de la actividad voluntaria, en preferencia a la más gra-
vosa vigente al momento en que los actos delictivos dejan de
cometerse, razón por la cual, en el caso de sucesión de leyes
más desfavorables, a los fines de su aplicación, debe tenerse en
cuenta el comienzo de la actividad voluntaria (Lascano, Fontan
Balestra, De la Rúa, entre otros).95
Roxin, sostiene, de acuerdo a la regulación en el ordena-
miento jurídico penal alemán, que ante la comisión de un delito
continuado, se deberá aplicar la ley vigente al momento de ter-
minación del hecho. No infringe la prohibición de irretroactivi-
dad la imposición de una pena cuando el hecho, en un periodo
transitorio entre su comisión y su resolución, hubiera dejado de
estar sancionado con pena.96

3. Principio de excepción: retroactividad y

ultractividad

Como ya se ha dicho, el principio general de la aplicación de

la ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo no
94 Id. nota anterior.
95 Lascano, ob. cit. p. 192 y ss.
96 Roxin, ob. cit., p. 329.
 Lecciones de Derecho Penal I

es absoluto, reconoce la extraactividad de la ley penal, que es la

aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislati- 101
va, siempre que resulte más favorable al imputado o, en su caso,
al condenado.97
Esta excepción de extraactividad de la ley penal, se encuentra
consagrada en el art. 2 del CP, en cuanto dice: “Si la ley vigente
al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pro-
nunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena
se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente
artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”
De igual modo, con la reforma constitucional de 1994, se
incorporan distintos documentos internacionales con jerarquía
constitucional, los que también consagran la garantía de la re-
troactividad y ultractividad de la ley penal más benigna.
Así, el art. 9 del Pacto de San José de Costa Rica reza lo si-
guiente: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en
el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el mo-
mento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente
se beneficiará de ello.”
Por su parte, el Parco Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en su art. 15 inc. 1, dispone: “Nadie será condenado por
actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena
más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de
una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
De acuerdo a esta normativa, el principio general de aplica-
ción de la ley penal vigente al momento del hecho, reconoce
como excepción la retroactivad y la ultractividad de la ley penal,
siempre y cuando la aplicación sea en beneficio del reo. En base
a ello, se puede precisar lo siguiente:
• La retroactividad, autoriza la aplicación de la ley a un he-
cho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia,
97 Id nota anterior, p. 194.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

siempre que beneficie al acusado. Se aplica la ley vigente

102 a dicho momento procesal, pero que es distinta a la que
regía en el momento de la comisión del hecho.
• La ultractividad, permite que la ley vigente al tiempo de
la comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el
delito y el fallo, posteriormente sustituida por otra más
gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho aun
después de su derogación.

Sucesión de leyes penales en el tiempo

1. Hipótesis

Ya explicadas las excepciones de aplicación retroactiva o ul-

tractiva de la ley penal, ahora se plantea el interrogante de cual
norma aplicar si entre el momento de la comisión del hecho y la
extinción de la pena, han regido sucesivamente en relación a él,
dos o más leyes penales.
Esto genera lo que en doctrina se denomina un problema de
sucesión de leyes penales en el tiempo, y da lugar a las siguientes
hipótesis98:
• Que la nueva ley cree una figura penal que antes no exis-
tía.
• Que la nueva ley desincrimine una conducta que antes era
considera delito.
• Que la nueva ley agrave la especie o escala penal de una
figura ya existente.
• Que la nueva ley disminuya la especie o escala penal de
una figura ya existente.
• Que la nueva ley exija más requisitos que la ley derogada
a los fines de la configuración de la figura delictiva.
• Que la nueva ley exija menos requisito que la ley dero-
gada a los fines de la configuración de la figura delictiva.

98 Lascano, ob. cit., p. 196 y ss.

 Lecciones de Derecho Penal I

• Que la nueva ley exija más o menos condiciones de apli-

cabilidad de la sanción (forma de condena, régimen de 103
prescripción de la acción y de la pena).
Cuando en la práctica se presenta alguna de estas hipótesis,
lo que se debe hacer, a la luz de la normativa señalada en el pun-
to anterior (art. 2 del CP, art. 9 del Pacto de San José de Costa
Rica, y art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Político), es determinar cuál de las leyes penales involucradas
resulta ser la más benigna para el imputado o condenado. Ello
conlleva un proceso de comparación entre dos o más normas
que deberá efectuar el juez al momento de su aplicación en el
caso concreto.

2. La ley penal más benigna, su determinación

Como ya fuera dicho anteriormente, será el juez quien deba

determinar qué ley aplicar en cada caso concreto, momento en
que deberá analizar las penas principales, las consecuencias ac-
cesorias, las modificaciones del tipo penal y de las reglas de la
parte general, como la prescripción, la causas de justificación,
las causas de inculpabilidad, etc. Es en el marco de dicho proceso
es que el magistrado debe evaluar cual ley resulta más benigna
aplicar para el imputado o condenado, esto es, determinar que
norma le es más favorable frente al hecho delictivo cometido.
Ejemplo de ello sería, como caso hipotético y didáctico para
su comprensión: una persona X comete un hecho en el año 2018,
momento en que se encontraba vigente una norma penal que
preveía para dicha conducta una escala penal que oscilaba entre
los 3 años y seis meses y 6 años de prisión, con lo cual en caso
de ser condenado, no accedería a una pena condicional. Una vez
llegado el caso a juicio oral, en el año 2020, luego de analizar la
prueba y al momento de adecuar la conducta al tipo penal, el
juez advierte, en ese momento, que una semana antes, por una
ley del Congreso, esa norma ha sido modificada solo en su escala
penal, la cual ahora va de 2 años a 6 años de prisión. En este caso,
el magistrado, aún de oficio, y por aplicación de lo dispuesto por
el art. 2 del CP y los tratados internacionales ya citados, deberá
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

aplicar la norma que resulta más benigna para el imputado, ello

104 pues, en caso de ser declarado culpable del hecho, y recibir una
pena menor a los tres años de prisión, podrá acceder a una con-
dena condicional, con lo cual permanecerá en libertad.
No obstante ello, esta tarea no siempre es sencilla para el
juez, ya que pueden presentarse casos en los que confluyen le-
yes penales que implican una mayor complejidad al momento
de determinar cual resulta más benigna para aplicar al caso en
concreto. Tal es el caso que una ley sea parcialmente más grave
que la otra y más benigna en otro aspecto. En este supuesto, el
juez no puede efectuar una combinación entre los aspectos favo-
rables de las dos leyes, sino que tiene que aplicar una sola ley; de
lo contrario, estaría creando una nueva ley, lo cual está prohibido
por tratarse de una facultad exclusiva del Poder Legislativo.
La combinación de leyes no debe confundirse con la aplica-
ción sucesiva de una u otra, según el estado procesal, tal como
ocurre en los casos que ocurren cambios legislativos que subor-
dinan la persecución penal a la denuncia de la víctima, pues si
concluye ese proceso en forma no definitiva por ausencia de ella,
si se reinicia habrá que considerar nuevamente cual de las lees es
más beneficiosa en los otros aspectos.99
En relación a esta regla que prohíbe la combinación de leyes
penales, el art. 3 del CP establece la única excepción, en lo re-
lativo al cómputo de la prisión preventiva, donde sí le es permi-
tido al juez combinar dos leyes, en tanto le está expresamente
autorizado a ello.
Por otro lado, cabe traer a colación el interrogante planteado
tanto en doctrina y jurisprudencia sobre si la expresión “ley” uti-
lizada en las normas citadas precedentemente (art. 2 del CP y los
Pactos Internacionales de San José de Costa Rica y de Derechos
Civiles y Políticos), refiere a una ley penal que sucede a otra en el
tiempo, o también abarca a aquellas modificaciones que inciden
sobre una ley penal pero provienen de otras áreas del derecho.
Esto quiere decir si una ley posterior civil o administrativa modi-
fica una estructura típica de una ley penal anterior, se debe tener
o no por incorporada esta ley dentro de ley penal más benigna.
99 De la Rúa y Tarditti, ob. cit. p. 187.
 Lecciones de Derecho Penal I

En cuanto a la jurisprudencia, es pacifica la postura basada

en un método de interpretación sistemático y gramatical, en 105
cuanto sostiene que el concepto de ley penal más benigna solo
alcana a las leyes penales, ello debido a que el art. 2 del CP se
encuentra previsto en el Capítulo 1,Título 1 de dicho plexo nor-
mativo, que regula la aplicación de la ley penal. Asimismo surge
de los propios términos utilizados en el mencionado artículo, en
cuanto dispone que la pena se limitara a la establecida por la ley
más benigna, lo cual hace referencia a una ley penal. Ello deja
en claro entonces que una modificación de una ley extra penal
(v. gr. leyes civiles, administrativas o comerciales), aun cuando
tenga incidencia sobre una norma penal, no queda comprendida
en el principio de retroactividad es la ley penal más benigna.100
Por su parte, la doctrina ha sido menos contundente en este
aspecto. En el caso de Soler y Nuñez consideran que la variación
de una norma de carácter extrapenal que incide sobre la estruc-
tura de un tipo penal de manera tal que altera la figura abstracta
del tipo penal, en principio, debe comprenderse dentro del con-
cepto de ley penal más benigna; caso contrario, si se trata de una
mera circunstancia que deja subsistente el motivo de la incrimi-
nación, no debe aplicarse.
Finalmente, y en este orden de ideas, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación se ha expedido en lo que refiere a la influen-
cia y alcance que tienen estas modificaciones de normas extra-
penales, sosteniendo que constituye una hipótesis de ley más be-
nigna, cuando revela una nueva orientación en la materia, con el
consiguiente cambio de criterio en cuanto a la incriminación de
los hechos considerados punibles. En cambio, rechazó la aplica-
ción de este criterio, cuando no se produce modificación alguna
en la norma penal implicada.

3. Ámbito de aplicación del principio de

extractividad de la ley penal más benigna, la cosa
juzgada

Como ya fuera expresado, las excepciones al principio ge-

neral (aplicación retroactiva o ultractivad de la ley penal más
100 Lascano, ob. cit., p. 201.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

benigna), se dan en el período comprendido entre la comisión

106 del hecho y la extinción de la condena, tal como lo establece el
art. 2 del CP.
De esta manera, de acuerdo a lo preceptuado por esta norma,
queda plasmada la posibilidad que una sentencia firme101 pueda
ser modificada por una ley posterior más benigna.102 Ello en la
práctica y a modo de ejemplo se daría del siguiente modo: su-
puesto en que una persona es juzgada y condenada por el delito
X, y luego esa figura penal resulta derogada por una ley poste-
rior. Tal situación genera el interrogante si esa persona condena-
da por una sentencia que se encuentra firme, es decir, que ya ha
adquirido calidad de cosa juzgada, es pasible de beneficiarse de
la nueva ley que le resulta más benigna.
En relación a esto, la doctrina no ha sido pacífica en cuanto a
la preponderancia del principio de la extractividad sobre la cosa
juzgada o viceversa. Así, se pueden definir dos posiciones anta-
gónicas, a saber: por un lado, quienes adherían al Proyecto Te-
jedor del año 1864, su art. 7 expresamente prohibía la retroac-
tividad de la ley penal más benigna frente a una condena. Este
grupo de autores, con un fuerte arraigo a conceptos formales de
seguridad jurídica, sostienen la intangibilidad de la cosa juzgada
y en consecuencia se oponen a la posible modificación de una
sentencia firme. Por otro lado, se encuentran quienes afirman
que la retroactividad de la ley penal más benigna debe primar
siempre sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la con-
dena o hasta que se extingan todos los efectos de ésta. Esta es la
postura que, como ya fuera dicho, adopta nuestro ordenamiento
jurídico penal en su art. 2.
En sintonía con esta última posición, Nuñez sostiene que en
el caso del condenado por sentencia firme, el beneficio puede
provenir de todo aquello que en la nueva ley influya benefi-
ciosamente respecto de la pena que le ha sido impuesta y cuyo
cumplimiento no se encuentra extinto. Asimismo añade que
la aplicación de la ley más benigna no rige para las medidas de

101 La sentencia firme es aquella resolución, que por haberse agota-

do las vías recursivas previstas por la ley procesal, no puede ser objeto
de impugnación pasando a ser lo que se denomina cosa juzgada.
102 Lascano, ob. cit. p. 203.
 Lecciones de Derecho Penal I

seguridad, salvo que su cumplimiento involucre una verdadera

pena (v. gr. art. 52 CP).103 107

Finalmente, existe otra parte de la doctrina que considera

que la retroactividad beneficiosa debe aplicarse incluso tras el
total cumplimiento de la condena, modificando o suprimiendo
los antecedentes penales, dejándolos de tener a efectos de rein-
cidencia u otros.104

4. Las leyes intermedias, temporales y

excepcionales

La ley intermedia es una ley diferente a la que regía al mo-

mento del hecho y a la vigente al momento del fallo. En este
aspecto, el art. 2 del CP es claro al disponer que la ley puede
haber tenido vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión
y la extinción de la pena, motivo por el cual, si resulta ser la más
benigna se aplicará al caso concreto.105
Por el contrario, no resulta fácil el caso en que se trata de una
ley temporal o excepcional.
Las primeras (temporales) son las que fijan por sí mismas su
duración, es decir que prefijan su auto anulación y que compren-
den series temporalmente limitadas de acciones (leyes financie-
ras, leyes extraordinarias de policía, etc.). Su propio carácter
hace que la doctrina las excluya de su consideración en este pun-
to. Si una ley temporaria agrava las penas de ciertos hechos co-
metidos durante un período determinado y vencido el término
de la ley, el derecho común más benigno recobrara su imperio
con efecto retroactivo, resultaría la total ineficacia de la ley tem-
poraria y por ello es que ordinariamente se firma la subsistencia
de las sanciones más graves contenidas en la ley que establecía su
autolimitación temporal y que, en consecuencia, tenía perfecta-
mente prevista la terminación de su vigencia106.

103 Nuñez, ob. cit., p. 104.

104 Lascano, ob. cit. p. 204.
105 De la Rúa y Tarditti, ob. cit. p. 187.
106 Soler, ob. cit. p. 262
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Por lo tanto, debe quedar claro entonces que no resulta de

108 aplicación la norma del art. 2 del CP respecto de las leyes transi-
torias o excepcionales siempre y cuando el derecho común más
benigno al recobrar su vigencia, no haga retroactivo el imperio
de sus disposiciones.
De acuerdo a De La Rúa y Tarditti, en tales casos no se aplica
el principio de la ley más benigna, pues si los ciudadanos su-
pieran que pasado el tiempo o las circunstancias volverían a la
ley anterior, esta ley temporal o excepcional no tendría poder
disuasorio.107

5. Las medidas de seguridad y el principio de la

ley penal más benigna

Según Lascano, el Código Penal al establecer las consecuen-

cias del delito, regula tanto las penas, como así también las me-
didas de seguridad. Refiere que con relación a las penas, no hay
dudas de la aplicación de la ley penal más benigna, aun ante la
cosa juzgada. No obstante ello, en doctrina no existe un criterio
unánime en relación a las medidas de seguridad.108
Así, en cuanto a la doctrina mayoritaria se señala que previo a
todo debe diferenciarse los objetivos que persigue en cada caso,
es decir, si tiene una finalidad tutelar o eliminatoria. De este
modo, en las medidas curativas y educativas, si con posteriori-
dad a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva
medida de esta clase, la misma se aplica retroactivamente, aun
cuando sea más perjudicial para el imputado o condenado. Se
parte de la hipótesis de que la nueva ley recepta los últimos y
más adecuados medios para el tratamiento del imputado, con lo
cual se puede alcanzar su recuperación o educación.
Por su parte, si la medida de seguridad tiene un fin eliminato-
rio del delincuente, esto es, una medida puesta en defensa de la
sociedad frente a un sujeto peligroso; en tal caso rige la retroac-
tividad de la ley penal más benigna.

107 De la Rúa y Tarditti, ob. cit. p. 188.

108 Lascano, ob. cit. p. 207 y ss.
 Lecciones de Derecho Penal I

Para Creus, existe una larga tradición de tesis que excluye del
principio de extractividad de la ley penal más benigna las leyes 109
que disponen medidas de seguridad, y afirma que, a su respecto,
se debe aplicar siempre la ley del momento del fallo, en ellas
sólo la retroactividad será admisible. No obstante ello, admite
que el carácter defensivo de alguna de esas medidas y la direc-
ción de otras en pos de una particular “terapéutica” del individuo
que ha cometido un hecho penalmente típico, indican que se
tienen que emplear las medidas que se consideran actualizadas
(social y científicamente) para proveer a aquella defensa o a este
tratamiento, siendo inútil imponer las que se consideran obsole-
tas y, por ello, han sido sustituidas.109
Si el principio de extractividad de la ley penal más benigna
se compagina perfectamente con las leyes que designan penas
mirando al pasado a través de la consideración de las particu-
laridades personales del autor, las medidas de seguridad miran
al futuro y encuentran su fundamento en la peligrosidad de él
(corrigen para el futuro).
De acuerdo a ello, se sostiene que esta doctrina es aplicable
en el derecho penal argentino, puesto que el art. 2 del CP refiere
exclusivamente a “penas”, aunque por lo común se excluye de la
retroactividad la reclusión por tiempo indeterminado del art.
52, C.P., por su carácter híbrido que dificulta considerarla como
medida de seguridad; en ese caso es de aplicación el principio de
extractividad de la ley penal más benigna.
En definitiva, lo que no puede ponerse en duda es la aplica-
ción del art. 2 del CP, cuando la ley nueva crea un tipo penal
al que asigna como consecuencia una medida de seguridad, de
modo explícito o implícito, porque allí no sólo está en juego la
medida de seguridad, sino la totalidad de la ley penal.
El interrogante se genera cuando la nueva ley cambia una
medida de seguridad de una ley anterior por otra que puede
considerarse mucho más gravosa para el sujeto que tiene que
soportarla. En este caso, la opción por la ultractividad de la ley
anterior o por la retroactividad de la nueva no es fácil, la solu-
ción dependerá del criterio que se tenga sobre la naturaleza de
109 Creus, ob. cit. p. 108.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

la medida de seguridad. Esto quiere decir que si la medida de

110 seguridad tiene un carácter extraño al de la pena y que en ella
el “delito” es sólo la “ocasión” legal de su imposición, resultaría
lógico que quede fuera de la aplicación del art. 2 del CP, excepto
los casos en que, por sus características, también asume calidad
de pena (como ocurre con el art. 52, Cód. Penal).110

Validez personal de la ley penal

1. El principio de igualdad ante la ley

En este punto, en cuanto a la validez de la ley en relación a las

personas, la regla es que la ley penal argentina es obligatoria para
todas las personas, ya sean nacionales o extranjeras, habitantes o
no del país, que incurran en su violación.111 Resulta, por tanto,
que cualesquiera que sean las condiciones o calidades personales
del autor, y cualquiera que sea su nacionalidad, queda sometido
al imperio de la ley argentina.
Ahora bien, en cuanto a lo que establece la Constitución Na-
cional al respecto, su art. 16, que consagra el principio de igual-
dad ante la ley, reza lo siguiente: “La Nación Argentina no admite
perrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales
ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y ad-
misibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.”
Ello significa que, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia
sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, “todas
las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio
de la Nación, sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren
en idénticas circunstancias y condiciones”112
Este principio general de obligatoriedad de la ley penal re-
conoce excepciones, toda vez que ciertas personas están libera-
110 Creus, ob. cit., p. 109.
111 Art. 4 del CCCN - “Las leyes son obligatorias para todos los que
habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros,
residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto
en leyes especiales.”
112 Fallos, t. 149, p. 417.
 Lecciones de Derecho Penal I

das o dispensadas de responder con arreglo a sus disposiciones,

porque de acuerdo a estas excepciones, se da el caso que estas 111
personas, por revestir ciertas condiciones que luego serán ex-
plicadas, no delinquen si cometen hechos definidos y castigados
como delitos.113 Este tipo de “impunidad” obedece a diversas ra-
zones.
En este sentido, los privilegios de que gozan ciertas perso-
nas, no lo son con respecto a la responsabilidad penal, sino a
la aplicabilidad de la ley. Esto quiere decir que no son causas
que excluyan la pena, pues en unos casos, se trata, sólo de no
aplicabilidad temporaria de la ley; en otros, de la aplicación de
distintas normas, y en otros, en fin, de exención de pena para el
acto por motivo de su naturaleza y de las funciones que su autor
desempeña. Por tal motivo, no puede hablarse de causas perso-
nales de exención de pena, pues la misma persona beneficiada
por el privilegio en ejercicio de determinada función, no lo es
fuera de él.
En relación a esto último, debe quedar bien en claro que en
el derecho argentino no existe ninguna causa de exención de la
responsabilidad, basada en prerrogativas personales114.

2. Limitaciones funcionales provenientes del

derecho interno y del derecho internacional

Los motivos que sirven de fundamento para que la ley penal

ofrezca tales excepciones en su aplicación, nacen de determina-
das exigencias del derecho público del Estado, esto es, la función
que la persona desempeña, o bien, son reconocidas por éste res-
pecto a obligaciones o prácticas del derecho internacional.115

2.1. Limitaciones surgidas del derecho interno

Refieren a privilegios de orden procesal que tienen el alcance
de un impedimento, que posterga el juicio común, hasta que se
hayan producido ciertos actos no jurisdiccionales (v. gr. desafue-

113 Nuñez, ob. cit. p. 106.

114 Fontan Balestra, ob. cit., p. 149.
115 Fontan Balestra, ob. cit., p. 150.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

ro, destitución), después de los cuales, la parte condenada que-

112 dará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme
a las leyes, ante los tribunales ordinarios. Ello de acuerdo a lo
establecido por los arts. 60 y 115 primer párrafo de la CN116.
El fundamento político de estas excepciones radica en el he-
cho que en la medida que la persona ostente el carácter de fun-
cionario público, perteneciente a cualquiera de los tres poderes
del Estado nacional, provincial o municipal, mantiene la repre-
sentación de éste, y el Estado como tal no puede ser juzgado ni
condenado. Por tal motivo es necesario quitarle dicha represen-
tación y volverlo a su situación de ciudadano común para que
proceda la aplicación de la ley penal.
La Constitución Nacional prevé una serie de casos concretos
en los que es preciso cumplir requisitos previos para la aplica-
ción de la ley penal; estos son los previstos en los artículos 53,
59, 60, 68, 69, 70, 114 inciso 5º y 115, referidos al presidente y
al vicepresidente de la Nación, al jefe de gabinete de ministros, a
los ministros, a los legisladores, y a los jueces de la Corte Supre-
ma y de los demás tribunales de la Nación.
De esta manera, una vez producido la destitución o el desa-
fuero, queda abierta la posibilidad de ser acusados penalmente,
llevados a juicio y, en su caso, condenados ante un tribunal ordi-
nario y conforme a las leyes penales vigentes.
En el caso del Presidente de la Nación, puede ser objeto de
acusación penal, por los hechos delictuosos realizados durante
su mandato, para lo cual es necesario que se dé una de estas dos
situaciones: a) que haya terminado su mandato; b) que durante
el ejercicio del Poder Ejecutivo, haya sido destituido mediante el
procedimiento del juicio político (arts. 59 y 60 CN). Lo mismo
ocurriría en relación a los otros miembros del Poder Ejecutivo y
del Poder Judicial, que pueden ser juzgados al cesar en sus cargos
por decisión propia o por juicio político (arts. 53, 59, 60, 114
inc. 5º y 115 CN.)117.
En cuanto a las opiniones parlamentarias, las mismas también
se encuentran alcanzadas por la limitante, la cual se halla prevista
116 Soler, ob. cit. p. 266.
117 Fontan Balestra, ob. cit. p. 150.
 Lecciones de Derecho Penal I

en el art. 68 de la CN, en cuanto establece: “Ninguno de los

miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judi- 113
cialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita
desempeñando su mandato de legislador.”
Esto se traduce en que los legisladores gozan de inmunidad
penal respecto de esos actos, y la razón de que la ley penal no
se aplique, no nace de privilegios personales, sino de la función
que la persona desempeña. Es decir, no se trata precisamente de
que un privilegio personal haga impune el acto, sino que es el
carácter del acto el que hace impune a la persona. Esas opiniones
o discursos tienen que ser emitidos desempeñando el mandato
de legislador, es decir que alcanzan a las presentaciones escritas,
a las manifestaciones de comisión, a las de una comisión especial
investigadora, tanto como a los discursos producidos en las se-
siones. Por el contrario, no comprenden, naturalmente, las ma-
nifestaciones privadas, ni los discursos políticos o de cualquier
otro carácter hechos fuera de la actividad oficial de legislador. 118
La exención es permanente, pues aun cuando un legislador
hubiere cesado en su mandato, ninguna acción criminal procede
por dichos actos. Como se ve, la razón de que la ley penal no se
aplique, no nace de privilegios personales, sino de la función que
la persona desempeña. La inmunidad se extiende a los miembros
de las convenciones constituyentes y a los legisladores provincia-
les, conforme con las respectivas Constituciones119
La excepción a esta inmunidad la constituye el delito de Trai-
ción a la Patria, previsto en el artículo 29 de la CN y en el art.
214 y ss. del C.P., para quienes voten concediendo al Ejecutivo
facultades extraordinarias o la suma del poder público u otor-
gándole sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor
o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o
persona alguna. Ello vale para los miembros del Congreso Na-
cional y de las legislaturas provinciales.
No obstante lo dicho, en el caso de la provincia de Córdoba,
la última reforma constitucional del 14 de septiembre de 2001,
derogó las inmunidades de proceso y arresto de los legisladores,

118 Soler, ob. cit. p. 271 y ss.

119 CSJN, Fallos t. 169, p. 76.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

que estaban reguladas en los arts. 94 y 95 de la anterior Carta

114 Magna, por lo que queda suprimido el proceso de desafuero.

2.2. Limitaciones surgidas del derecho internacional

Encuentran su razón de ser en las relaciones recíprocas que
toda nación mantiene con los restantes Estados del mundo y la
función que algunas personas extranjeras desempeñan dentro
del territorio nacional. Tales personas están protegidas por una
inviolabilidad120 e inmunidad121 frente a la ley represiva y a todo
tipo de medida coercitiva, exención que deriva de normas con-
vencionales y consuetudinarias del derecho de gentes122.
Sin embargo, no debe confundirse que por tal motivo esos su-
jetos están al margen de la legislación local, o que sus actividades
o relaciones se regulan por disposiciones legales diferentes de las
nacionales mientras estén ejerciendo sus funciones representati-
vas. Sino que implica que están exentos de la jurisdicción local y
que contra ellos no se pueden llevar a cabo los actos coercitivos
propios a la actuación del derecho. Esta inmunidad es total en
materia penal y muy amplia en el derecho civil.123
De este modo, de acuerdo al derecho de gentes, entre las per-
sonas alcanzadas por estas excepciones, en primer lugar se halla
el jefe de un estado extranjero (v. gr. presidente, primer minis-
tro, etc.), que en ejercicio de su cargo se encuentre circunstan-
cial o temporalmente en territorio de otro país, en visita oficial
o estadía privada y aun cuando el jefe de Estado reconocido por
el país en donde se encuentra, haya sido derrocado o está exilia-
do. La inmunidad o inviolabilidad abarca no solo a su persona,
sino también a todo el séquito que viaja con él, incluyendo en
especial a los miembros de su familia y funcionarios o personal

120 Impone al Estado ante el cual está acreditado el representante

extranjero, una conducta positiva de protección frente a un ataque
ilícito que pudiera afectarlo.
121 Tiene por objeto una abstención de ejercer contra él cualquier
actividad coercitiva, aun cuando fuere conforme al derecho nacional.
122 Cfr. Fierro, Guillermo J. “La ley penal y el derecho internacio-
nal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 112.
123 Cfr. Fierro, ob. cit., Pág. 113.
 Lecciones de Derecho Penal I

acompañante.124 En este aspecto, vale examinar lo determinado

en el art, 7 del Tratado de Montevideo del año 1940.125 115

Asimismo se encuentran alcanzados por tales prerrogativas

los agentes diplomáticos de diferentes jerarquías126 que se ha-
llen debidamente acreditados ante el Estado para el cual han sido
designados, sean permanentes o transitorios; igualmente los
ministros de Estado o funcionario jerarquizado que encabece o
presida una misión especial. Del mismo modo, los locales de la
misión diplomática son inviolables y los agentes del Estado re-
ceptor no podrán ingresar en ellos sin el consentimiento previo
del jefe de la misión, protección que hace extensiva al mobiliario
y demás bienes situados en ella, así como también a los archivos
y documentos dondequiera que se encuentren. Similar prerro-
gativa tienen los medios de transporte de la misión y las residen-
cias particulares de todos los agentes diplomáticos que tengan
oficialmente ese estado127.
En relación a los cónsules, se sitúan en un plano jurídico in-
ferior a los restantes agentes diplomáticos, puesto que actúan
como auxiliares de ellos y carecen de carácter representativo. En
función de ello, las prerrogativas e inmunidades resultan meno-
res, y así la práctica internacional ha resuelto que los cónsules
sólo podían ser privados de su libertad por la comisión de crí-
menes graves, pero quedaba en claro que no estaban exentos de
la jurisdicción de los tribunales locales128.
Ahora bien, sin perjuicio de lo mencionado hasta aquí, resulta
de interés dejar de resalto, en relación a las personas respecto
de las cuales existen limitaciones procesales para la aplicación
124 Cfr. Fierro, ob. cit., p. 114.
125 Art. 7 Tratado de Montevideo: “Para el juzgamiento de los de-
litos cometidos por cualquiera de los funcionarios de una Misión Di-
plomática y de sus respectivas familias, se observarán los principios
señalados por el Derecho Internacional Público. Igual procedimien-
to se seguirá tratándose de los jefes de Estado y su séquito, y de los
miembros de un cuerpo de Ejército, cuando el delito haya sido co-
metido en el perímetro de su sede y tenga relación legal con dicho
Ejército.”
126 Cuya situación fue regulada mediante la Convención sobre Re-
laciones e Inmunidades Diplomáticas, celebrada en Viena con fecha
18/04/1961.
127 Cfr. Fierro, ob. cit., p. 126.
128 Cfr. Fierro, ob. cit., p. 120.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

de la ley penal, fundadas tanto en el derecho interno, cuanto

116 en el derecho internacional, que en los casos que el hecho se de
en flagrancia129, resulta igualmente procedente el arresto, cuyo
objetivo es hacer cesar los efectos del delito o evitar su consuma-
ción. En relación a esto último, el art. 69 de la CN dice: “Ningún
senador o diputado, desde el día de su elección hasta el cese, puede ser
arrestado; excepto el caso de ser sorprendido infraganti en la ejecución de
algún crimen que merezca le pena de muerte, infamante u otra aflictiva;
de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información su-
maria del hecho”.
Con esto no se debe confundir la finalidad de esta medida de
coerción personal, que consiste en la privación de la libertad por
un período muy corto de tiempo, con el procedimiento previsto
para colocar a determinadas personas, en la situación de ciuda-
dano común y de ese modo someterlas al proceso penal.
Finalmente, cabe señalar que de acuerdo a lo establecido por
los arts. 116 y 117 de la CN, la Corte Suprema ejerce jurisdic-
ción originaria y exclusiva en todos los asuntos concernientes
a embajadores, ministros y cónsules extranjeros. Esa excepción
sustrae a las mencionadas personas de la competencia de los
tribunales que entienden en materia de delitos cuando se trata
de cualquier otro habitante de la República, sometiéndolo a la
Corte Suprema. Complementa esa disposición constitucional el
artículo 24 del decreto ley 1285/58, ratificado por la ley 14.467
de organización de la justicia, que dispone que la Corte Suprema
conocerá de las causas concernientes a embajadores u otros mi-
nistros diplomáticos extranjeros, a las personas que compongan
la legación y a los individuos de su familia, del modo que una
corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de gen-
tes.130

129 Artículo 285 CP: “Habrá flagrancia si el autor del delito fuera
sorprendido en el momento de intentarlo, cometerlo, inmediatamen-
te después, si fuera perseguido o tuviera objetos o presentase rastros
que permitieran sostener razonablemente que acaba de participar de
un delito.”
130 Fontan Balestra, ob. cit. p. 152.
 Lecciones de Derecho Penal I

Validez espacial de la ley penal

117

1. Concepto

En este punto, es dable destacar que el progreso de los me-

dios de comunicación, la comunidad de intereses humanos en
problemas fundamentales, a través de los vínculos entre los Es-
tados, y la necesidad de que el delito no quede sin sanción, son,
entre otras, circunstancias que dan cada día mayor interés al es-
tudio de la aplicación de la ley penal en el espacio.131
A partir de ello es que surgen los interrogantes en doctrina
sobre cuál de los ordenamientos comprometidos tiene que ser
aplicado ante casos concretos que se puedan presentar. Justa-
mente, para resolverlos, cada sistema penal nacional procura de-
terminar su alcance espacial, regulando su ámbito de vigencia, es
decir, determinando la extensión de la “jurisdicción” de la propia
ley y por supuesto, de los órganos del Estado que la aplican.
A la vez, dicho ordenamiento jurídico penal normalmente
dispone medidas de auxilio a prestar a otros Estados para facili-
tar la represión internacional del delito. Tal es el contenido de lo
que ya fuera derecho penal internacional, cuyos titulares de le-
gislación son los Estados y cuyas normas son de carácter interno
de ellos; que se distingue, por tanto, del derecho internacional
penal, que sería una parte del derecho internacional público, en
el que la comunidad internacional ostenta el carácter de legisla-
dor, sus normas son internacionales y normalmente regula los
delitos de ese carácter por sus efectos sobre la humanidad y no
simplemente sobre los súbditos o intereses de un determinado
Estado (como el genocidio, los crímenes de guerra, etcétera).132
En definitiva, en este punto el tema refiere a la determinación
del ámbito en que se aplica la ley penal de un Estado, para lo cual
se debe recurrir a una serie de principios, de cuya combinación,
resulta cuál es el ámbito de aplicación de la legislación penal in-
terna. Estos principios resultan ser el territorial, principio real o

131 Fontan Balestra, ob. cit. p. 123.

132 Creus, ob. cit. p. 110 y ss.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

de defensa, principio de nacionalidad o personalidad, y el prin-

118 cipio universal; los cuales serán abordados en el siguiente punto.
Cabe referir que la coexistencia de los principios menciona-
dos no implica que todos ellos tengan un rol equivalente, toda
vez que el principio territorial adquiere un rol preponderante,
puesto que constituye la manifestación más clara de soberanía de
un Estado.133

2. Principios reguladores en el derecho penal

argentino

A fin de determinar el alcance espacial del derecho penal, se

puede recurrir a los criterios sentados por el principio territo-
rial, el principio real o de defensa, el principio de personalidad
y el principio universal.

2.1. Principio territorial

El principio territorial alude a la regla de que la ley penal
se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los
límites del territorio de un estado. En este aspecto, el ya citado
art. 4 del CCCN estable que las leyes son obligatorias para todos
los que habitan el territorio nacional, independientemente que
sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o tran-
seúntes.
Por su parte, el art. 1 del C.P. reza lo siguiente: “Este Código se
aplicará: 1) Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el
territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su juris-
dicción. 2) Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados
de autoridades argentinas en desempeño de su cargo. 3) Por el delito
previsto en el artículo 258 bis cometido en el extranjero, por ciudadanos
argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina,
ya sea aquel fijado en sus estatutos o el correspondiente a los estableci-
mientos o sucursales que posea en el territorio argentino.”.
De acuerdo a lo establecido por esta norma, la determinación
del territorio se corresponde con las reglas del derecho interna-

133 De la Rúa y Tarditti, ob. cit. p. 170.

 Lecciones de Derecho Penal I

cional, esto es, todo espacio físico, líquido y gaseoso compren-

dido en los límites convencionales, naturales o históricos de un 119
Estado.134
En cuanto a su denominación, se puede decir que el de te-
rritorio es un concepto jurídico y no un concepto natural. El
principio según el cual la ley penal vale solamente dentro del
territorio, si bien es el dominante en la materia que se trata, no
es suficiente para fundar y explicar el alcance espacial de la ley
penal puesto que sufre una serie de excepciones reales determi-
nadas por la aplicación de otros principios. Esas excepciones no
tienen un carácter meramente doctrinario, sino jurídico positi-
vo, y se arraiga en el texto mismo de la Constitución que refiere
a los delitos cometidos fuera de los límites de la nación, contra
el derecho de gentes, en tratados con jerarquía constitucional, y
finalmente en otras leyes dictadas por el Congreso135.
De acuerdo a este principio, el territorio comprende la su-
perficie de tierra, las aguas interiores, el mar territorial, la zona
contigua, la zona económica exclusiva, la plataforma continen-
tal, el territorio flotante y el espacio aéreo.

2.1.1. La superficie de tierra

Desde el punto de vista jurídico se considera que refiere a la
extensión de tierra comprendida dentro de los límites histórica y
geográficamente fijados y de acuerdo con los tratados suscriptos
por la República con las naciones limítrofes, a toda su profun-
didad.
Cuando el límite geográfico es un río, la línea divisoria se
establece por la vaguada o Thalweg (cauce más profundo), salvo
que existan convenios internacionales que establezcan otra for-
ma de división, tal como ocurre con el Río de la Plata, donde
rige el Tratado del Río de la Plata, firmado en Montevideo el 19
de noviembre de 1973 y puesto en vigencia a partir del 12 de
febrero de 1974, habiendo sido ratificado por la Argentina por
ley 20.645.136
134 De la Rúa y Tarditti, ob. cit., p. 171.
135 Soler, ob. cit. p. 190.
136 El artículo 1 del Tratado del Río de la Plata determina su límite
exterior en la línea imaginaria de 219 km que une Punta del Este (Re-
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

En cuanto a los macizos montañosos, rigen dos principios ge-

120 neralmente aceptados: la línea de las altas cumbres y la de la diviso-
ria de aguas. De acuerdo al primero, se sigue la línea que une los
picos más altos del sistema montañoso; con arreglo al segundo,
la distinta dirección de la corriente de los ríos que descienden de
la montaña determina la pertenencia del territorio. En relación
a estos principios, ambos fueron utilizados para fijar la línea de
frontera que separa a la República de Chile de la Argentina137.

2.1.2. Aguas interiores

También forman parte del territorio argentino sus aguas interio-
res ; sobre las cuales el Estado posee competencia legislativa, admi-
138

nistrativa y jurisdiccional. El concepto de aguas interiores se entien-

de como las situadas en el interior de las líneas de base (art. 1 Ley
23.968); refiere a la extensión del territorio, que afecta a las aguas de
puertos, bahías y estuarios, es decir, a aguas estrechamente ligadas y
subordinadas al dominio terrestre139.

2.1.3. El mar territorial

Refiere a la franja de mar adyacente al estado ribereño y ha
sustituido otras designaciones como las de “aguas jurisdicciona-
les” ó “territoriales”. Se extiende hasta una distancia de doce (12)
millas marinas a partir de las líneas de base establecidas en el
artículo 1 de la Ley 23.968.
De acuerdo a lo establecido por el artículo 3 de la citada ley,
la Argentina posee y ejerce soberanía plena sobre el mar terri-
torial, así como sobre el espacio aéreo, el lecho y el subsuelo de
dicho mar, a excepción del denominado “paso inocente”140 de na-
pública Oriental del Uruguay) con Punta Rasa del Cabo San Antonio
(República Argentina).
137 Fontan Balestra, ob. cit. p. 126.
138 Arts. 1 y 2 de la Ley Nº 23.968.
139 Cfr. Diez de Velazco Vallejo, Manuel “Instituciones de Derecho
Internacional Público”, Undécima Edición, Ed. Tecnos, Madrid 1997,
p. 378.
140 De acuerdo a la Convención de Ginebra de 1958, se llama “paso
inocente” a la navegación efectuada por el mar territorial de un estado
ribereño ya sea para atravesarlo sin penetrar en las aguas interiores, ya
sea para dirigirse hacia estas aguas, ya sea para dirigirse hacia el alta
mar viniendo de ellas.
 Lecciones de Derecho Penal I

ves extranjeras que supone un derrotero lento, pacífico y seguro

para los intereses del estado costero. 121

2.1.4. Zona contigua

Es la que se extiende más allá del límite exterior del mar te-
rritorial, hasta una distancia de veinticuatro (24) millas marinas
medidas a partir de las líneas de base. La Argentina ejerce: “todos
sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos, en materia
impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaria e inmigratoria, sin perjuicio
de las exenciones parciales o totales que legalmente se determinen”.141

2.1.5. Zona económica exclusiva

Hace alusión a las aguas comprendidas entre las 24 millas
marinas - donde finaliza la zona contigua argentina - y las 200
millas marinas de distancia; en la cual la Argentina ejerce: “todos
sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos, en materia
impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaria e inmigratoria, sin perjuicio
de las exenciones parciales o totales que legalmente se determinen”.142

2.1.6. Plataforma continental

Abarca el lecho como el subsuelo de las áreas submarina (se
extienden desde el fin de la superficie de tierra hasta el borde del
margen exterior del margen continental; o hasta las 200 millas
marinas a contar desde las líneas de base establecidas por el art.
1 la Ley 23968. Se encuentra determinada por el art. 76.1 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
de 1982, en cuanto establece que “la plataforma continental en un
Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas
que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la
prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen
continental o bien hasta una distancia de 200 millas marinas contadas
desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental
no llegue a esa distancia”.

141 Art. 4 decr. ley 2623/91.

142 Art. 5 decr. Ley 2623/91.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Se observa con claridad una superposición de los regímenes

122 de la plataforma continental y zona económica exclusiva como
consecuencia de su idéntica extensión en la mayoría de los casos
(200 millas). Tal coincidencia permite salvaguardar mejor los in-
tereses de los estados sin plataforma o de plataforma escasa, ya
que no hace depender en absoluto de esa circunstancia geográ-
fica el ejercicio de sus derechos económicos sobre los recursos
vivos y no vivos del lecho y subsuelo del mar adyacente a sus
costas, al otorgarles la Convención iguales derechos en otra sede
o instituto (la zona económica exclusiva)143.

[Link] flotante
Se entiende también por territorio argentino, conforme lo
establecido por la Ley de Navegación Nº 20.094, el denominado
territorio flotante, constituido por toda construcción flotante
destinada a navegar por agua (buque) bajo pabellón argentino,
entre las que se pueden mencionar:
• Las naves públicas. Son aquellas afectadas al servicio del poder
público, mientras el resto, aun cuando fueran de propiedad del
Estado, son privados. Es entonces, la función o la afectación a
una función pública lo que en definitiva determina su carácter
de buque público. Cabe agregar que la citada ley de navega-
ción, en su art. 4 excluye expresamente de su régimen a los
buques militares y de policía, los cuales, para el derecho inter-
nacional, revisten inequívocamente la calidad de públicos144.
La ley penal argentina se aplicará a todo tipo de hechos co-
metidos a bordo de buques públicos, cualquiera sea el lugar en
donde ellos se encontraren145. En este sentido, los Tratados de
Montevideo de 1889 y de 1940, establecen: “Los delitos perpe-
trados a bordo de los buques de guerra de un Estado que se encuentren
en aguas territoriales de otro, se juzgan y penan con arreglo a las leyes
del Estado a que dichos buques [Link]én se juzgan y penan
según las leyes del país a que los buques de guerra pertenecen, los hechos
punibles ejecutados fuera del recinto de estos por individuos de su tripu-
lación o que ejerzan algún cargo en ellos, cuando dichos hechos afectan
143 Cfr. Diez de Velazco Vallejo, ob. cit. p. 419.
144 Soler, ob. cit. p. 197.
145 Soler, ob. cit. p. 206.
 Lecciones de Derecho Penal I

principalmente el orden disciplinario de los buques. Si en la ejecución

de los hechos punibles solo intervinieren individuos no pertenecientes al 123
personal del buque de guerra, el enjuiciamiento y castigo se verificará
con arreglo a las leyes del Estado en cuyas aguas territoriales se encuen-
tra el buque”.
• Las naves privadas. En cuanto a este tipo de embarcaciones, la
ley penal del pabellón que enarbolan se aplica en aguas pro-
pias, en alta mar o durante el “paso inocente” en mar territo-
rial extranjero146.
Sin perjuicio de ello, en relación a los buques privados, rigen otras
excepciones que pueden tener lugar en alta mar y que derivan de la
Convención de Ginebra del 29 de abril de 1958 sobre el Mar Territo-
rial y Zona Contigua, y ellas se presentan cuando el Estado ribereño
persigue a un buque mercante extranjero que haya violado su ley en
aguas interiores de dicho país y lo apresa para someter al responsable
a su jurisdicción; o cuando un buque navega ilegítimamente bajo su
pabellón o navegue sin pabellón alguno147.
De acuerdo a lo expuesto, quedan excluidos de la jurisdicción ar-
gentina los delitos cometidos en alta mar o en aguas neutrales, ya sea
a bordo de buques de guerra o mercantes. Éstos se juzgan y penan
por las leyes del Estado a que pertenece la bandera del buque.148 Sin
perjuicio de ello, el Tratado de Montevideo de 1940, en su artículo
10, primer párrafo, establece: “Los delitos cometidos a bordo de buques
que no sean de guerra, serán juzgados y penados por los jueces o tribunales y
leyes del Estado en cuyas aguas territoriales se encontraba el buque a tiempo
de perpetrarse la infracción.”

2.1.8. Espacio aéreo

Es el que se encuentra sobre las tierras, ríos y aguas pertenecientes
al territorio nacional, cuyo límite no ha sido fijado por la legislación
interna (Código Aeronáutico), pero que no puede extenderse hacia el
espacio extraterrestre que es libre, lo que comienza entre los 100 y
110 km. de altura.149

146 Id. nota anterior, p. 197.

147 Id. nota anterior, p. 206.
148 Art. 8 del Tratado de Montevideo de 1889.
149 De la Rúa y Tarditti, ob. cit. p. 173.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

En cuanto a la regulación del “espacio aéreo” propiamente dicho,

124 prevalece en todos los tratados y en la legislación comparada, el crite-
rio de reconocer en tiempos de paz la soberanía del Estado subyacente
sobre el espacio aéreo que se encuentra sobre su territorio y mar con-
tiguo, incluyendo la zona económica exclusiva; pero no de un modo
absoluto, ya que conviene a todos los Estados respetar y establecer el
trazado de rutas aéreas internacionales dedicadas al tráfico pacífico
de personas y cosas, tráfico que está reglamentado de un modo más
o menos uniforme en las convenciones del derecho aeronáutico cele-
bradas en París (1919) y en Chicago (1944)150.
El art. 11 del Tratado de Montevideo de 1940, establece como
principio general que: “Los delitos cometidos a bordo de aeronaves, buques
de guerra o mercantes, en las condiciones previstas por los artículos 2º y 3º,
serán juzgados y penados con arreglo a lo que estatuyen dichas disposiciones.”
Asimismo, rige en Argentina la aplicación del Código Aeronáutico
(Ley 17.285), de modo que se presentan los siguientes supuestos:
• A los delitos cometidos en una aeronave privada argentina, se
aplicará la ley nacional cuando: 1) El delito se produzca en
vuelo sobre territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales
o donde ningún otro estado ejerza soberanía; 2) Cuando el
delito afecte un interés legítimo del estado argentino o de per-
sonas domiciliadas en él; 3) Cuando el primer aterrizaje pos-
terior a la comisión del delito se haya producido en territorio
nacional151.
• A los delitos cometidos en una aeronave privada extranjera en
vuelo sobre territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales
se aplicará la ley nacional: 1) Cuando se infrinja con el hecho
leyes de seguridad pública, militares o fiscales; 2) Cuando vul-
neren leyes o reglamentos de circulación aérea; 3) Cuando se
comprometa la seguridad, el orden público o afecte el interés
del Estado o de las personas domiciliadas en él; o se hubiese
realizado en la República el primer aterrizaje posterior al de-
lito, si no mediare pedido de extradición; 4) Cuando tenga

150 Soler, ob. cit. p. 196.

151 Suarez, ob cit. p. 84 y ss.
 Lecciones de Derecho Penal I

lugar en el país el primer aterrizaje posterior a la comisión del

delito152. 125

De igual modo cabe mencionar el art. 15 del Tratado de Mon-

tevideo de 1940, en cuanto dispone que: “Los delitos cometidos a
bordo de aeronaves que se encuentren en vuelo sobre un Estado extranjero,
caerán bajo la jurisdicción de este último, si la aeronave hiciere en él
su primer aterrizaje. En caso contrario, la jurisdicción será del Estado
en cuyo territorio se efectuare dicho primer aterrizaje, aplicándose la
legislación del Estado subyacente; y, cuando no fuere posible determinar
sobre qué territorio se cometió el delito, regirá la ley del pabellón. Será
obligatorio para el piloto de una aeronave en vuelo, a quien se denuncie
la comisión de un delito, aterrizar en el primer aeródromo conocido y dar
cuenta a la respectiva autoridad”.

2.1.9. Lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación Argentina

Refiere a aquellos lugares que se encuentran amparados por
el pabellón nacional, aun cuando se sitúen fuera del territorio
argentino, a saber:
• Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero: No
son parte del territorio argentino propiamente dicho,
pero sí son lugares sometidos a la jurisdicción nacional.
El fundamento de ello es el resguardo de la función di-
plomática y la independencia de la función frente a los
Estados Extranjeros.
• Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas
en tiempo de guerra.153
• Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuen-
tren en territorio extranjero.154
• Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas
o atmósferas libres o neutras o las que estén en el extran-
jero, en tanto la infracción sólo afecte la disciplina interna
de la nave o aeronave.155

152 Id. nota anterior, p. 85

153 Arts. 111 y 112 C.J.M.
154 Art. 37, 1° disposición, Código Aeronáutico.
155 Arts. 2, 8 y 10 del Tratado de Montevideo
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

• Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranje-

126 ro, cuando: los delitos cometidos a bordo de ellas hubie-
sen lesionado un interés legítimo del Estado Argentino; o
de personas domiciliadas en él; o se hubiese realizado en
el país el primer aterrizaje posterior al delito.156

2.2. Principio real o de defensa

Se puede definir principio real o de defensa al que determina
la competencia de un estado para el ejercicio de sus pretensio-
nes punitivas sea nacional el interés vulnerado por el delito. Un
ejemplo de su aplicación es el delito de falsificación de moneda
cometido en el extranjero, que afecta el interés del Estado cuya
moneda se falsifica. La consecuencia de ese principio es la po-
sible aplicación del derecho penal a delitos cometidos en el ex-
tranjero, pues, según aquél, la principal finalidad de ese derecho
es la defensa o protección de los intereses nacionales, de donde,
por aplicación de tal principio, un Estado pretende ejercer su
acción punitiva toda vez que un hecho sea dirigido a perjudicar
al Estado, o cuando vulnere un bien jurídico situado dentro del
territorio, aun cuando el hecho sea cometido en el extranjero157.
Como se dijo, este principio posibilita la aplicación de la ley
penal argentina a los delitos cometidos en territorio extranjero
o en lugares sometidos a la jurisdicción nacional, por naciona-
les o extranjeros, siempre que sus efectos deban producirse en
el territorio del país o en lugares donde ejerce su jurisdicción,
conforme art. 1 inc. 1 del CP; o en los casos que sin producir
estas consecuencias, fueron cometidos por agentes o empleados
de autoridades argentinas en desempeño de su cargo, de acuerdo
a lo prescripto por el art. 1 inc. 2 del CP.158
Asimismo el principio real o de defensa consagrado en el
mencionado artículo, recibe apoyo por parte del art. 6 del Trata-
do de Montevideo de 1889, en cuanto establece: “Los hechos reali-
zados en el territorio de un Estado que no fueren pasibles de pena según
sus leyes, pero que estuviesen penados por la Nación en donde producen

156 Art. 199 Código Aeronáutico.

157 Soler, ob. cit. p. 191.
158 De la Rúa y Tarditti, ob. cit. p. 176
 Lecciones de Derecho Penal I

sus efectos, no podrán ser juzgados por ésta sino cuando el delincuente
cayese bajo su jurisdicción. Rige la misma regla respecto de aquellos de- 127
litos que no autorizan la extradición de los reos”.
El fundamento de este principio yace en la necesidad de com-
plementar el principio territorial, pero no de identifica con éste,
toda vez que surge como regla alternativa de la misma disposi-
ción normativa (art. 1 del CP), al referirse a los “efectos” de un
delito cometido en el extranjero. Ello, conforme a la flexibili-
dad para su aplicación consagrada por la teoría de la ubicuidad
–como ya fuera visto-, por la necesidad de proteger o defender
ciertos bienes jurídicos nacionales ante la posibilidad de que el
Estado en cuyo territorio se comenten no tenga interés en su
persecución.159
En tal sentido el Tratado de Montevideo de 1940, art. 5, pá-
rrafo segundo, establece: “Cuando se trate de hechos cometidos por
funcionarios públicos que presten servicios en territorio extranjero, y tales
hechos constituyan violación criminal de los deberes específicos de la
función que se les haya encomendado, no se aplicará la regla precedente
y serán juzgados y penados por los jueces o tribunales del Estado a que
dichos funcionarios pertenecen, conforme a las leyes del mismo.”
Así, por ejemplo la emisión de cheque sin provisión de fondos
o autorización para librar en descubierto cometida por un agen-
te nacional en sus asuntos o negocios particulares, de ningún
modo puede ser alcanzada por este principio, toda vez que no
afecta la función para la cual ha sido designado el mismo y pro-
cede en consecuencia la aplicación de la ley penal respectiva a la
del particular ofendido por el delito. 160

2.3. Principio de personalidad o nacionalidad

El principio de la personalidad de la ley penal, o principio de
la nacionalidad, es aquel según el cual la ley del Estado sigue al
nacional, donde quiera que vaya, de modo que la competencia
se determina por la nacionalidad del autor del delito. Se trata de
un principio antiguo, mantenido por ciertos Estados europeos.

159 Id nota anterior, p. 176.

160 Suarez, ob. cit. p. 96.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

En el caso del sistema penal argentino, el principio de la na-

128 cionalidad es aplicable en los casos en que no se concede la extra-
dición de los ciudadanos argentinos. Así, este criterio predomina
en los tratados internacionales celebrados por la Argentina en los
que la entrega del nacional es facultativa para el Estado requeri-
do. Se trata en estos casos de la aplicación de la ley y del some-
timiento a los tribunales argentinos para su juzgamiento, pues el
delito no queda impune161.
El principio de la nacionalidad contempla dos modalidades:
a) Principio de la personalidad activa: es el que hace aplicable la ley
penal al propio nacional que delinque en el extranjero. Su ley lo
sigue donde quiera que vaya (adoptan este principio el Código
francés y el Código italiano)162. b) Principio de la personalidad pasi-
va: es el que protege al nacional donde quiera que vaya. Se trata
de una forma extrema del principio real o de defensa, ello debi-
do a que bajo ciertas condiciones, hace aplicable la ley nacional
a hechos cometidos en el extranjero por la sola circunstancia de
que sea damnificado un nacional (Código italiano)163.

2.4. Principio universal

De acuerdo a este principio, la ley penal de cada Estado tiene
validez universal, por lo que la acción puede ser promovida por
un Estado cualquiera sea el lugar de comisión del delito o la na-
cionalidad del autor, o el bien jurídico violado. Se observa como
única condición que el delincuente se encuentre en el territorio
del Estado y que no haya sido castigado por ese delito o no lo
haya sido suficientemente.164
Para fundar teóricamente este principio, se parte de la base
de que la naturaleza de la ley penal hace que ella sea aplicable a
acciones de extraordinaria inmoralidad, que afectan por igual la
cultura de todas las naciones de la moderna comunidad interna-
cional y que, en consecuencia, las artificiales limitaciones que los
otros principios determinan no tienen, en definitiva, más conse-

161 Fontan Balestra, ob cit. p. 125.

162 Soler, ob. cit. 191.
163 Soler, ob. cit. 191 y ss.
164 Suarez, ob. cit. f. 96.
 Lecciones de Derecho Penal I

cuencia que debilitar a todos los Estados en su defensa contra la

delincuencia, que para todos es igualmente peligrosa165. 129

Nuñez refiere que por regla, el derecho internacional admite

este principio respecto de bienes jurídicos cuya defensa en co-
mún interesa a todos los Estados, por ejemplo, la incolumidad de
los signos monetarios, la trata de blancas, el comercio de estupe-
facientes, el resguardo de los cables submarinos y la piratería. De
igual modo, el principio universal rige en el ámbito del derecho
penal internacional, esto es, en el ámbito de aquellos delitos re-
primidos por normas de carácter internacional, cuyas fuentes
son los tratados, las convenciones y los congresos.166
En este sentido, a partir de la reforma de 1994, los tratados
enumerados adquirieron jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22), y entre ellos se encuentran la Convención para la Prevención
y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina-
ción Racial, que integran el catálogo de crímenes que afectan por
igual a todas las naciones civilizadas.167.

3. Lugar de la comisión del delito: teorías

El conjunto de teorías, disposiciones y normas legales que

tratan de fijar con precisión cuál es el lugar en que, para el dere-
cho, se considera cometida la infracción, tiene una importancia
prioritaria para el desarrollo del principio territorial, ya sea para
afirmar o rechazar la aplicación territorial de la ley penal; pues
debe entenderse que conforme sea el lugar de comisión del deli-
to, corresponderá o no la aplicación de la ley penal argentina168.
En este sentido, el lugar, lo mismo que el tiempo en que
se inicia y se perfecciona la infracción criminal, pueden no ser
exactamente los mismos. Esto significa que puede suceder que
no se da una perfecta correspondencia entre las diversas etapas
temporales y espaciales del iter criminis. En la mayoría de los ca-
165 Soler, ob. cit., Pág. 150.
166 Nuñez, ob. cit. p. 97.
167 Fontan Balestra, ob. cit. p. 134.
168 Cfr. Fierro, ob. cit. p. 101.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

sos, la diversidad del lugar adquiere trascendencia, toda vez que

130 los mismos se dan dentro del territorio sobre el cual ejerce sobe-
ranía un Estado; pero sí la tiene, y en modo superlativo, cuando
los espacios diversos se hallan sujetos a distinta soberanía nacio-
nal, cada cual con sus propios regímenes jurídico-penales. Por
tal motivo, y a fin de dar solución a esta problemática, se dan en
doctrina tres teorías: la de la iniciación del acto, la del resultado
final y la de la unidad o equivalencia del lugar169.

[Link]ía la iniciación del acto

De acuerdo a esta teoría, debe tenerse siempre en cuenta el
lugar donde la acción se exteriorizó, esto es, donde se puso de
manifiesto la voluntad criminal. Quienes sostienen esta postura
se fundan principalmente en que lo que da lugar al castigo penal
no es la prohibición en sí, sino la circunstancia de que el infractor
ha obrado en contra de lo dispuesto por el delito. En ese lugar en
donde su actuación se manifestó y repudió el imperativo legal, es
donde se debe considerar cometido el delito.170

[Link]ía del resultado final

Esta teoría es opuesta a la anterior, puesto que en ella decide
el último momento de la acción delictiva; es decir, el de la con-
sumación del hecho. Es justamente en esta teoría que se inspira-
ron los Tratados de Montevideo de 1889, de 1933 y de 1940, al
otorgar la preferencia jurisdiccional al Estado en cuyo territorio
se perpetra el delito.171
De acuerdo a Fontan Balestra, se pueden efectuar dos obje-
ciones a esta doctrina, a saber: 1) en algunos delitos no puede
determinarse el lugar del resultado; tal cosa sucede, como ejem-
plo, con los que quedan en grado de tentativa; 2) el Estado re-
nuncia a la persecución de los delitos cometidos en su territorio
cuando el efecto tiene lugar fuera de él. Por tales motivos, puede
decirse que hoy es una teoría abandonada.172

169 Fontan Balestra, ob. cit. p. 135.

170 Cfr. Fierro, ob. cit. 105.
171 Fontan Balestra, ob. cit. p. 135.
172 Id nota anterior, p. 135 y ss.
 Lecciones de Derecho Penal I

3.3. Teoría de la ubicuidad (también llamado de unidad o

equivalencia del lugar) 131

En función de esta doctrina, sostenida por Mayer y Jakobs, el

hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se produjo
la manifestación de la voluntad como donde se concretó el resul-
tado, abarcando así las dos alternativas posibles;173 despejándose
la posibilidad de la impunidad del hecho derivada de un conflicto
negativo de competencias.
Soler y parte de la doctrina nacional, considera que la ley pe-
nal argentina en el art. 1, inc. 1º del C.P. ha adoptado la teoría de
la ubicuidad, pues dicha disposición abarca no sólo a los delitos
“cometidos” en el territorio o lugares sometidos a su jurisdic-
ción, sino también a aquéllos “cuyos efectos” deban producirse
en dichos lugares. Vale decir que en la fórmula legal “o cuyos
efectos”, la doctrina nacional encuentra apoyo no sólo para es-
tructurar la tesis de la “ubicuidad”, sino también, para la recep-
ción del principio real o de defensa.174
Por su parte, De la Rúa y Tarditti sostienen que, en función de
la aplicación de la teoría de la ubicuidad, el principio territorial
absorbe todos los casos en que el delito es considerada come-
tido en el país (acción, en todo o en parte, resultado en todo o
en parte, resultado intermedio, lugar donde debía producirse
el resultado), que se ha impuesto por encima de las teoría de
la acción o del resultado que atendían a uno u otro tramo del
delito.175

4. Aplicación en el derecho penal argentino

En el derecho penal argentino, se considera doctrina domi-

nante la teoría de la ubicuidad. Esta es la postura adoptada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en estos términos:
“La finalidad esencial perseguida por el artículo 102 de la Constitución
Nacional (art. 18 en la Const. Nac. ) y por los artículos 3, inc. 3º de la
ley 48, y 37 y 38 del Código Procesal Penal (ley 23.984), en cuanto

173 Creus, ob. cit. p. 453.

174 Cfr. Fierro, ob. cit., p. 110.
175 De la Rúa y Tarditti, ob. cit., p. 175.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

preceptúan que la competencia territorial se determina por el lugar de

132 comisión del hecho, consiste en procurar la mejor actuación de la justicia,
permitiendo que la investigación y el proceso se lleven a cabo cerca del
lugar donde ocurrió la infracción y donde se encuentren los elementos de
prueba, y facilitando también la defensa del imputado. Tales propósitos
pueden resultar desvirtuados si se tiene en cuenta sólo el lugar de consu-
mación del delito, dónde se produjo el resultado cuando la acción o una
etapa principal y decisiva de ésta han ocurrido a gran distancia” 176,
Asimismo esta teoría es seguida por la opinión dominante
(entre otros, Soler, Fontan Balestra, Righi), que considera que
la ley penal argentina, adopta la teoría de la ubicuidad en el art.
1, inc. 1º del CP, atento que dicha normativa abarca no sólo a los
delitos cometidos en el territorio o lugares sometidos a su juris-
dicción, sino también a aquéllos cuyos efectos deban producirse
en dichos lugares.177.
Por su parte, Nuñez entiende que el delito se comete, a los
efectos del art. 1 del CP, en el territorio argentino o en los luga-
res sometidos a su jurisdicción, cuando la actividad o inactividad
del autor y su resultado típico de daño o de peligro o sólo el
último (delitos a distancia), o la actividad en sí misma peligrosa
(delitos de pura conducta y tentativa), se producen en uno de
esos ámbitos (teoría mixta)178.

5. La cuestión en los delitos a distancia y de

tránsito

Los comúnmente llamados “delitos a distancia”, se configuran

cuando la acción se ejecuta dentro de un territorio determina-
do y el resultado se produce en otra jurisdicción territorial. Se
puede mencionar como ejemplo la muerte de una persona ocu-
rrida en nuestro país luego e ingerir veneno suministrado en el
extranjero.
Lo que aquí interesa es aquel delito en que parte de la ac-
ción o su totalidad ha tenido lugar en el extranjero y sus efectos

176 CSJN, fallos 271:396.

177 Cfr. Fierro, ob. cit., Pág. 110.
178 Nuñez, ob. cit. Pág. 94.
 Lecciones de Derecho Penal I

se han producido en el territorio argentino. En este sentido, se

tiende a considerar tales hechos como cometidos en el territo- 133
rio, de modo que es indiferente para su punición la circunstancia
de que el Estado desde el cual fueron cometidos, los considere
o no punibles.179
Por otro lado, se halla la cuestión de los delitos de tránsito,
es decir, aquéllos en los que el proceso ejecutivo recorre más
de una jurisdicción (para que ello sea posible, debe tratarse de
delitos permanentes, únicos, en los que todos los momentos
son igualmente consumativos). Como ejemplo, se puede citar
el caso de un secuestro en el que la víctima es trasladada por
distintas jurisdicciones.
En relación a ello, Lascano entiende que si una parte del es-
tado consumativo del delito se concretó en Argentina, resultara
aplicable la ley penal de dicho país, en virtud del principio de
territorialidad.180

6. La Extradición

En primer lugar, debe saberse que la extradición no es una

institución de derecho de fondo, sino de derecho procesal; y su
objeto es posibilitar mediante su entrega, el juicio y el castigo de
las personas acusadas o condenadas que se encuentran en un país
distinto del que las acusa o las ha condenado. Se funda en la pre-
servación de las soberanías en juego y en el auxilio internacional
a ese efecto.181
En este aspecto, este instituto es la máxima expresión de la
cooperación en materia de lucha contra el delito entre países.
Debe entenderse que las pretensiones de realización de la ley
penal se hallan limitadas como consecuencia del hecho de me-
diar una común estructura de la justicia punitiva de los diversos
países sobre la base preferente del principio territorial. Así, la
pluralidad de Estados y sus soberanías determina que el alcance
efectivo que todo Estado tiene de someter a juicio a quien se le

179 Cfr. J.A., t. 28, p. 211 y ss.; L L, t. 11, p.. 260,

180 Lascano, ob. cit., p. 224.
181 Nuñez, ob. cit. p. 97 y ss.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

imputa la violación de una norma de carácter penal o hacerle

134 cumplir la condena ya pronunciada en virtud del delito cometi-
do, encuentre un obstáculo insalvable en la circunstancia de que
ese poder exclusivo y excluyente coexiste con otros similares
que, al igual que el propio, se edifican sobre la idea de la impe-
netrabilidad del orden jurídico, impidiendo, de tal manera, la
actuación de la ley penal nacional fuera de sus fronteras.182
Ante ello, la extradición resulta la herramienta que permite
a un Estado detener y entregar en custodia a una persona que
se encuentra en su territorio a otro Estado que lo requiere a
los efectos de afectarlo a una investigación en curso o para que
cumpla una pena impuesta. Posee dos etapas bien establecidas,
que son la detención preventiva de la persona buscada y el pro-
cedimiento de extradición propiamente dicho.183
Esta forma de cooperación, en virtud de su naturaleza, tiene
características propias, generalmente procedimientos diferen-
ciados, y garantías específicas. La complejidad del proceso de
extradición radica en que confluyen allí el derecho a la liber-
tad y la necesidad de someter a una persona a un proceso penal
determinado, por ello, el estricto apego a los procedimientos
establecidos por la Ley y la regulación convencional del instituto
resultan imprescindibles.184
En cuanto a la postura asumida por la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación en relación a este instituto, ha dicho: “...la ex-
tradición es un acto de asistencia jurídica internacional cuyo fun-
damento radica en el interés común a todos los Estados de que los
delincuentes sean juzgados, y eventualmente castigados, por el país
a cuya jurisdicción corresponde el conocimiento de los respectivos
hechos delictuosos (...) El criterio judicial en el trámite de extradi-
ción debe ser favorable al propósito de beneficio universal que tiende
a perseguir el juzgamiento de criminales o presuntos criminales, no
admitiendo, por tal circunstancia, otros reparos que los derivados de
la soberanía de la Nación requerida y de las condiciones fundamen-
tales escritas en leyes y tratados...”185
182 [Link]
183 Id nota anterior.
184 Id nota anterior.
185 Autos [Link] “Gómez Gómez, Alfredo y González, Sebas-
 Lecciones de Derecho Penal I

Ahora bien, la extradición reconoce principios que regulan,

por un lado, la solicitud del delincuente a otro Estrado, lo que 135
recibe el nombre de extradición activa; por otro lado, su en-
trega a éste, denominada extradición pasiva. Tales regulaciones
reconocen su fuente en los tratados internacionales, en las leyes
internas de cada país y en los usos internacionales.
En el caso de la Argentina, esas fuentes son, en primer lu-
gar, por su carácter especial, los tratados internacionales, y en
segundo lugar, la Ley 24.767 de Cooperación Internacional en
Materia Penal. En caso de existir un tratado entre el Estado re-
quirente y la República Argentina, las normas del tratado rigen
el trámite de la extradición (art. 2 de Ley 24.767). En ausencia
de tratado, la extradición estará subordinada a la existencia un
ofrecimiento de reciprocidad (art. 3, Ley 24.767)186.
Las normas procesales federales que regulan el trámite de la
extradición de una persona dentro de los límites territoriales
de la Argentina están receptadas en los arts. 52 y ss. del Código
Procesal Penal de la Nación. En la Provincia de Córdoba, se ha-
llan previstas en los arts. 58 y ss. del Código Procesal Penal pro-
vincial.

6.1. Condiciones respecto al delito, al delincuente, a la

punibilidad, al proceso y a la conveniencia política (ley
24.767/1996)
En este punto, se debe tener presente que, conforme lo esta-
blece el art. 2 de la Ley 24.767, en aquellos casos en que entre
el Estado requirente y la República Argentina existe un tratado
previo que prevé un trámite de extradición, las condiciones se
regirán por el mismo (v. gr. Tratado de Extradición entre la Re-
pública Argentina y la República del Paraguay aprobado por la
Ley Nº Ley 25.302 ).
No obstante ello, en todo lo que no disponga en especial el
tratado, se aplicará supletoriamente la Ley 24.767, la que esta-
blece las siguientes condiciones:

tián Ignacio s/ extradición”, del 16/10/2001, Fallos: 324:3484.

186 Nuñez, ob. cit. p. 87.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

6.1.1 Condiciones respecto al delito

136
Se concede por hechos calificados como delitos por nuestras
leyes y las del país requirente, quedando excluidas las contra-
venciones. Conforme el art. 6 de la citada ley, debe tratarse de
un ilícito incriminado en ambos estados, principio de doble in-
criminación, que la infracción constituya un delito propiamente
dicho en ambos Estados. Asimismo debe revestir cierta magni-
tud, es decir, que la infracción constituya un delito propiamente
dicho en ambos Estados, lo que excluye las contravenciones, y
que esté y que prevea una pena privativa de la libertad y que la
semisuma del mínimo y del máximo de ella sea de por lo menos
un año de encierro.
De acuerdo al art. 8 inc. 1, no habrá extradición cuando el
delito que la motiva fuese un delito político187. En este sentido,
el art. 9 no considera delitos políticos los siguientes: a) Los crí-
menes de guerra y los de “lesa humanidad”, como el genocidio;
b) Los atentados contra la vida de un jefe de Estado, o de go-
bierno; c) Similares ataques a personal diplomático; d) Hechos
análogos contra la población o el personal civil inocente; e) Los
delitos contra la seguridad de la aviación o la navegación civil o
comercial; f) Los actos de terrorismo; g) Los delitos por los que
la Nación hubiera asumido internacionalmente una obligación
convencional de extraditar o enjuiciar.
Tampoco procede la extradición, según art. 8 inc. b), cuando
el delito que motiva la extradición fuese un delito previsto ex-
clusivamente por la ley penal militar.
Por otra lado, el art. 18 1º párrafo de la citada ley establece
que la persona extraditada no podrá ser encausada, perseguida
ni molestada sin previa autorización de la República Argentina,
por hechos anteriores y distintos de aquéllos por los que se con-
cedió1a extradición (‘’principio de especialidad”).
Por último, el art. 23 inc. a), prescribe que aun cuando el
delito cayere bajo la jurisdicción Argentina, el Poder Ejecutivo

187 Son delitos políticos aquéllos cometidos por los gobernantes que
lesionan directamente el orden político vigente o los poderes de go-
bierno en su constitución, estabilidad o facultades o el ejercicio de la
soberanía popular.
 Lecciones de Derecho Penal I

podrá autorizar la extradición, si aquél integra una conducta pu-

nible más grave, ajena a la jurisdicción de este país o en el que sea 137
competente el Estado requirente.

6.1.2. Condiciones respecto al delincuente

El art. 11 inc. c) prevé que al momento de la comisión del
delito, el autor del hecho haya contado con la edad exigida por la
ley argentina para ser imputable.
Por su parte, el art. 12 determina que cuando el requerido
sea de nacionalidad argentina podrá optar por ser juzgado por
los tribunales argentinos, en tanto no medie tratado internacio-
nal que obligue la extradición de nacionales.

6.1.3. Condiciones relativas a la punibilidad y a la pena

De acuerdo al art. 11 inc. a), no deben haberse extinguido la
acción penal o la pena, según la legislación del Estado requirente.
En lo que dispone el art. 11 inc. d), la extradición no se con-
cederá cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el
Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabri-
ría para oír al condenado, permitirle el ejercicio del derecho de
defensa y dictar en consecuencia una nueva sentencia.
Conforme el art. 8 incs. e) y f), tampoco procederá cuando se
trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros
tratos o penas crueles, inhumanas, degradantes o que tuviesen
pena de muerte.

6.1.4. Condiciones relativas al proceso

La extradición no se concederá si se advierte que el delin-
cuente solicitado:
• Va a ser juzgado por una comisión especial de las prohibi-
das por el artículo 18 de la Constitución Nacional (art.8
inc. c).
• Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en
otro país –“non bis in ídem”- (art. 11 inc. b).
• Es reclamado por razones persecutorias motivadas en
opiniones políticas, nacionalidad, raza, sexo o religión o
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

que estas den motivos fundados que podrán perjudicar el

138 ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 8 inc. d).
• No cuenta con garantías de que se le computara el tiempo
de encierro durante el trámite extraditorio y el proceso
que motivo el requerimiento (art. 11 inc. e)
Debe señalarse que aun cuando el delito cayere bajo la juris-
dicción argentina, exista o no tratado, el Poder Ejecutivo podrá
dar curso a la extradición si el Estado requirente tuviese facilida-
des notoriamente mayores que la Nación para conseguir pruebas
(art. 23 inc. b).

6.1.5. Condiciones relativas a la conveniencia política

La regla en materia de extradición es que el Poder Judicial
es quien actuara ante un requerimiento extranjero y su decisión
denegatoria obligara al Poder Ejecutivo.
Sin perjuicio de ello, si se declara procedente la extradición
pasiva, será el Poder Ejecutivo, como quien se reserva la potes-
tad en materia de relaciones exteriores del Estado, quien podrá
imponer su criterio.
Igualmente, en este último caso, para revocar la decisión ju-
dicial que conceda la extradición solicitada, deberá atender a los
siguientes criterios de conveniencia política: primero, que no
exista ofrecimiento de reciprocidad (art. 3); segundo, que exis-
tan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público, y
otros intereses nacionales esenciales que lo tornen inconvenien-
te (art. 10).
 Lecciones de Derecho Penal I

Capítulo 3
139
El hecho (la acción en sentido amplio)

La acción

1. Caracterización constitucional

En el estudio de la teoría del delito, la acción constituye la

base sobre la que giran los demás elementos. Es un concepto
jurídico propio y aplicable a la dogmática penal que traspasa al
tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad.
La acción presenta un matiz sensible, esto es el de guardar
coherencia con las normas constitucionales, basta citar el límite
punitivo que significa el art. 19, de la que se desprende que está
al margen de la punición las acciones privadas.
A ello debe agregarse, el principio de igualdad (art.16 C.N.)
que impide discriminación de cualquier especie, ej. color de
piel, ideología, pensamientos, posición económica y social.
La persona que actúa en libertad y con conocimiento de lo
que hace, se responsabiliza por los actos que realiza, guardando
coherencia con el resto del sistema jurídico, tal lo que surge a
“contrario sensu” del art. 1111 del Código Civil, que consagra el
principio de autorresponsabilidad y que expresa: “El hecho que
no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta impu-
table a ella, no impone responsabilidad alguna”1.
La acción que se desenvuelve en un ámbito democrático, re-
conoce la necesidad que el hombre goce de libre albedrío, atri-
buto que se traduce en decidir si actúa o no y que lo diferencia de
modo notorio con el determinismo del positivismo criminoló-
gico con exponentes señeros como Garófalo, Lombroso y Ferri.
La decisión de ejecutar una acción debe verse acompañada de
su exteriorización, por lo que las acciones privadas y los pen-

1 Jorge De La Rúa Aída Tarditti Derecho Penal Parte General 1

Hammurabi José Luis Depalma editor. 2014 – pág. 216
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

samientos quedan al margen de un reproche a manos del poder

140 punitivo, la misma suerte corren las condiciones negativas como
son aquellas manifestaciones naturales del cuerpo humano como
es la respiración.

2. Funciones de la acción

Dos son los aspectos a cubrir, la intrasistemática y la de-

limitadora. En la primera, como lo mencionamos, tiene una
función base en la teoría del delito, la acción como tal atraviesa
a las demás categorías y permite cumplir con una función de
soporte o base de cada una de ellas2.
En la segunda, es dable señalar que los seres humanos produ-
cen movimientos y comportamientos, muchos naturales, pero
no necesariamente considerados como una acción humana para
el derecho penal. Para serlo, el comportamiento humano deberá
estar en concordancia con las garantías constitucionales ya cita-
das - art. 19 - solo así podrá ser considerado con trascendencia
al ámbito penal.

3. Concepto

La acción en el derecho penal es el comportamiento exterior

voluntario que causa un resultado. Comprende dos sentidos, la
acción en el sentido positivo que es un hacer y la acción en el
sentido negativo es decir un no hacer u omisión. Por esa razón el
tipo delictivo que contiene la acción puede producir un resulta-
do o no hacerlo.
Son rasgos que la caracterizan la exterioridad, ya señalada
en el punto anterior, por lo cual remarco que para el derecho
penal sólo son alcanzadas las conductas humanas que trascienden
la esfera interna de las personas humanas. Se considera así, que
es como puede dañarse un bien jurídico protegido (cfme. arts.
18 y 19 C.N.)

2 Santiago Mir Puig – Derecho Penal Parte General 5 edición –

1998 Lección 7 -5
 Lecciones de Derecho Penal I

Otra característica es que sin perjuicio de reformas que intro-

duzcan a las personas jurídicas, en sustancia solo las personas 141
físicas pueden ser sujetos del derecho penal. Son las únicas
que pueden cometer un hecho típico, incluso en aquellos casos
en que está involucrada una persona jurídica, solo las personas
físicas a cargo de su conducción son aquellas que pueden resul-
tar vinculados con la acción y no así la propia persona jurídica,
quienes sí responden con sanciones de naturaleza administrativa
o contravencional.
Respecto a las clases de acción, hay dos. La acción en senti-
do estricto o positiva, esto es la actividad de las personas que
violan una norma prohibitiva; y la omisión o acción en sen-
tido negativo, que es inactividad violatoria de una norma pre-
ceptiva o en otras palabras que ordenar realizar una conducta.

4. Elementos de la acción

COMPORTAMIENTO
VOLUNTAD DEL
EXTERIOR DEL
AUTOR RESULTADO
AUTOR

a) La voluntad: Proceso anímico impulsor o inhibidor de

los nervios motores. Origen de actividad o inactividad corporal
de la persona
b) El comportamiento: Es la actividad a través de la que
se manifiesta en el exterior el impulso interno.
c) El resultado: Consiste en algo físico = muerte – apo-
deramiento de una cosa; o psíquico = amenaza.
* El resultado es una consecuencia del comportamiento.
* Entre el comportamiento y el resultado debe mediar una
relación de causalidad

5. La acción según la dogmática

Al tratar etapas del dogmatismo3, señalamos que la teoría

del delito se compone de categorías o elementos. La primera de

3 v. Etapas de dogmatismo. - Introducción -

Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

ellas es la acción, la que su vez fue analizado según la perspectiva

142 de distintas posiciones.
Así, cada teoría tiene una elaboración propia acerca de cómo
considera la acción, así estará: causalismo, normativismo, finalis-
mo, el social y el funcionalismo de Roxin y Jakobs. A saber:

5.1. Concepción causalismo o positivismo

Son exponentes Von Liszt, Beling y Radbruch y seguida por
los doctrinarios argentinos Sebastián Soler y Ricardo Nuñez.
Para esta corriente la acción es toda conducta humana volun-
taria que causa un cambio en el mundo exterior. Surge así dos
componentes la manifestación de la voluntad y el resultado. La
primera abarca toda conducta del hombre sea comisiva u omi-
siva, decidida y ejecutada en libertad, es decir sin intromisión
violenta física o psicológica.
La conducta humana se produce como fruto de un proceso
proveniente del cerebro y desarrollado por el sistema nervioso
sobre los músculos de distintas partes del cuerpo denominado
innervación. Se trata de una manifestación de voluntad sin con-
tenido, que irrumpe en el mundo exterior.
Tampoco debe confundirse con la intención de una conduc-
ta, aspecto volitivo que es considerado para esta corriente en la
culpabilidad.
Esta postura - causalismo - es una concepción teórica acerca
de la acción, que diferencia al acto voluntario y a la intención
que moviliza a tal acto, por cuando en sustancia separa los ele-
mentos objetivos y subjetivos dentro de la teoría del delito. De
esta manera, en la acción no correspondía el análisis de todo el
contenido psicológico sino lo indispensable para que fuera ac-
ción.
Por lo tanto, hay una acción voluntaria como un proceso
anímico impulsador o inhibidor de los nervios motores y final-
mente la intención. Ejemplo: Una cosa es el comportamiento
voluntario de realizar el acto de tomar un arma de fuego (in-
nervación) y otra usarla con la intención de quitar la vida una
persona (culpabilidad)
 Lecciones de Derecho Penal I

5.2. Normativismo
143
Con influencia del Neokantismo de autores como Stammler,
Rickert y Lask, surge a principios del S XX, parte del concepto
que la acción deja de ser un comportamiento meramente causal
para agregársele un componente valorativo
Por lo tanto, ya no se trata sólo de observar y describir un
hecho causal, sino que se exige apreciarlo y formular un juicio
de valor o disvalor.
Un movimiento corporal como es conducir un automóvil es
causado por el impulso de voluntad que determina a conducir,
esta descripción de lo acontecido como acto puede ser un acto
que se valore como tolerable para la sociedad; sin embargo, si
es un acto de conducción imprudente - a alta velocidad en sitios
poblados -, contrariamente, será un comportamiento disvalioso
o reprochable. Por esta razón, los autores definen a la acción
habiendo hincapié en el aspecto valorativo, así Mezger, define la
acción como “conducta humana valorizada de determinada ma-
nera”.
Este juicio de valor – positivo o negativo de la acción se verá
con mayor nitidez en el análisis de las categorías de antijuridici-
dad y culpabilidad, pues cada una de ellos profundiza el análisis
y brinda valoraciones en el ámbito del derecho (antijuridicidad
– causas de justificación) o en el aspecto subjetivo (culpabilidad
– dolo y culpa).
Cabe señalar que el concepto valorativo del comportamiento
comprende tanto a la acción como a la omisión, pues el “no ha-
cer” también tiene una apreciación, la ausencia de una acción es-
perada, un “no hacer” puede traer como consecuencia valoracio-
nes distintas, Ej. no auxiliar a un herido como comportamiento
voluntario tiene también un significado disvalioso.

5.3. Finalismo
Aparece como secuela del Régimen Nazi y es una repuesta
al positivismo y normativismo. Su fundador fue Welzel quien,
empleando el método fenomenológico y ontológico al derecho
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

penal, condujo a sustituir un concepto causal de la acción por un

144 concepto final de la acción.
Welzel desarrolló una teoría que sostiene la existencia de
condicionamientos ontológicos prejurídicos, las denominadas
estructuras lógico – objetivas – esenciales para el derecho penal.
La acción es una de ellas y como tal deja de ser sólo un proceso
causal, ahora está guiada por un fin.
Para este autor la acción es un concepto prejurídico, soste-
niendo que lo relevante no es la causalidad, sino la finalidad, o
sea el dirigirse intencionalmente a una meta previamente elegi-
da, después vienen las valoraciones humanas o sociales como las
jurídicas4.
Por lo tanto, la acción humana es calificada como “vidente”
(ve a donde va o tiende a ir, en otras palabras: ve la finalidad
perseguida). La voluntad cumple una función directriz en la que
primero determina su meta para después elegir y usar el medio
para cumplirla5.
De este modo, la acción que de acuerdo a lo visto en la posi-
ción causal responde a una conducta causada por la voluntad es
conducida por el contenido de finalidad de la voluntad. Consi-
dera a la acción humana como un concepto ontológi-
co, que no era un proceso mecanicista o causal “ciego”
sino “vidente”, esto es guiado por la finalidad6.
Según Welzel la “finalidad” o “carácter final” de la acción se
basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever en
cierta medida las posibles consecuencias de su actuación, fijarse
por ello diversos objetivos y dirigir planificadamente su actua-
ción a la consecución de esos objetivos
La principal consecuencia del finalismo es considerar al dolo
– equiparado a finalidad - y desplazarlo desde la categoría de la
4 v. Santiago Mir Puig “Derecho Penal Parte General 5ta. Edición
Tecfoto Barcelona 1998 – Lección 7 pág. 156
5 Jorge De La Rúa Aída Tarditti Derecho Penal Parte General 1 Ha-
murrabi José Luis Depalma editor. 2014 – pág. 231 - v. José R. Piñe-
ro en Derecho Penal Parte General – director Carlos J. Lascano (h).
Advocatus 2002 ps 243; v. Ricardo C. Nuñez, “Manual de Derecho
Penal Parte General” 4ta ed. Actualizada por Roberto Spinka y Félix
González- Lerner Córdoba 1999 – pág. 118
6 Cfme. Welzel, Derecho Penal Alemán Parte General pg. 54 y 55
 Lecciones de Derecho Penal I

culpabilidad al tipo, categoría de la teoría del delito que ahora

contiene a la acción que exige necesariamente una finalidad. De 145
ello se desprende que el tipo tendrá una descripción de la con-
ducta (tipo objetivo), acompañado del componente volitivo o
final (tipo subjetivo).
La antijuridicidad, tendrá un matiz, esto es la existencia del
“injusto personal”, quien como contenido comprende al
disvalor de resultado (colisión con el orden jurídico) y al
disvalor social del acto, evidenciado en el propósito o fina-
lidad del acto.7
En la culpabilidad – estructura lógica objetiva – se altera su
integración, será distinta al positivismo o causalismo. El compo-
nente psicológico: dolo y culpa es desplazado a la acción dando
lugar a una integración distinto del tipo [Link] no sólo hay un
aspecto descriptivo causal (tipo objetivo) sino que se verá acom-
pañado de otro aspecto el volitivo o fin (tipo subjetivo).
Queda en la culpabilidad un contenido valorativo que da lugar
a un juicio de reprochabilidad que está dirigida a quien teniendo
capacidad y conociendo lo que hace, no se motivó o determinó a
obrar de un modo distinto. En otras palabras, violó, secuestro o
robó pudiéndolo no hacerlo.

5.4. Concepción Social de Acción

Tuvo un objetivo ambicioso, esto es determinar un común
denominador que como concepto de acción comprendiera a la
acción en sus dos manifestaciones: acción positiva y acción ne-
gativa u omisión; como así también a la acción dolosa como la
culposa8.
Ello así, caracterizó a la acción como un comportamiento uni-
tario que puede ser activo u omisivo, final o no, con valoración
social. Es por lo tanto, un concepto de acción que es valorativo.

7 Welzel, Derecho Penal alemán, Parte General 1970, 11 ed. Trad.

Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez Ed. Jurídica de Chile, San-
tiago de Chile 1970 p. 96
8 v. José R. Piñero en Derecho Penal Parte General – Director Car-
los J. Lascano (h). Advocatus 2002 ps 251;
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Define a la acción como todo comportamiento socialmente

146 relevante puede consistir en: 1) actividad finalista; 2) causación
de consecuencias dominables por el autor; 3) inactividad por la
acción esperada. Todos ellos deben ser receptados por la figura
de la ley penal.9
Sostienen que la finalidad es relevante en las conductas cul-
posas y en la omisión. En la primera, porque el hecho causado
pudo haberse evitado por la conducción final del suceso; y en la
omisión, porque también el no hacer lo esperado pudo haberse
evitado finalmente.10
Precisamente, es los delitos culposos donde el finalismo en-
contró los mayores inconvenientes acerca de justificar la concep-
ción final de la acción. La pregunta que se formulaba era ¿puede
un resultado previsto en un tipo culposo, que reprime al descui-
do estar comprendido en la finalidad del autor quien no obra con
una intención a producirla?
La respuesta la dio el mismo Welzel al ampliar el concepto de
finalidad, sosteniendo que la naturaleza final de la acción culposa
residía en la finalidad que el autor pudo tener obser-
vando la diligencia necesaria en la dirección finalista y que
hubiera evitado el resultado penalmente típico (finalidad poten-
cial). De este modo, la acción culposa no era una acción finalista
por su composición, sino por su referencia a la finalidad debida.11

5.5. Esquemas funcionalistas

Con una clara influencia del neokantismo y la prevalencia de
lo teleológico – normativo, las corrientes funcionalistas aportan
el criterio valorativo al derecho penal.

5.5.1. Funcionalismo moderado (Roxin)

Su aporte normativo en la acción, consistió en considerarla
como una manifestación de la personalidad. Debe ser exterior,
9 v. Ricardo C. Nuñez, “Manual de Derecho Penal Parte General” 4ta
ed. Actualizada por Roberto Spinka y Féliz González- Lerner Córdo-
ba 1999 – pág. 119
10 v. Santiago Mir Puig “Derecho Penal Parte General 5ta. Edición
Tecfoto Barcelona 1998 – Lección 7 pág. 158
11 Cfme. Welzel, Derecho Penal Alemán Parte General pg. 54 y 55.
 Lecciones de Derecho Penal I

con lo cual excluye a la faz interna de la persona ej. La intimidad,

los pensamientos. 147

También excluye aquellas situaciones en los que el sujeto no

dirige su conducta, no hay una conducción anímico espiritual
del ser humano. Ej. Uso de fuerza física irresistible, delirios, en
transcurso del sueño.
Hay dos atributos que caracterizan a la acción, uno que es
enlace, esto es que une a las demás categorías del delito y el
otro, que es neutral respecto a los demás elementos del delito.
Sostiene respecto a la acción que es un supraconcepto que
abarca todas las manifestaciones: dolosas, culposas (impruden-
te), omisiones. En ésta última, su explicación se centra en ex-
pectativas que surgen de los preceptos jurídicos y que el agente
no cumplió12.

5.5.2. Funcionalismo radical y sociológico (Jakobs)

Para este autor, en el ámbito del derecho penal, la acción con-
siste en un comportamiento causal que pudo evitarse. Le llama
“causación individualmente evitable”, comprende tanto la acción
dolosa como la culposa, estas como tal no habrían acontecido si
concurriese en el ánimo del sujeto una motivación dominante
dirigida a evitarlos.
La motivación es un estado interno, vinculado a la voluntad
o interés de la persona a realizar acciones u omisiones, incluso a
mantenerse en ellas.
El autor de un delito, lleva adelante la comisión de una acción
injusta, esta acción implica una falta de reconocimiento acerca
de la vigencia de la norma.
Si bien es grave un suceso externo que dañe a un interés pro-
tegido, ej. La vida, la propiedad, etc.; no hay dudas que más gra-
ve es la actitud de menosprecio del autor ante la norma, pues su
indiferencia hacia ella lo conduce a un resultado jurídico penal,
que incluso puede repetirse e imitarse.13

12 v. José R. Piñero en Derecho Penal Parte General – director

Carlos J. Lascano (h). Advocatus 2002 ps 245
13 v. José R. Piñero en Derecho Penal Parte General – Director
Carlos J. Lascano (h). Advocatus 2002 ps 246
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

6. La voluntad para un esquema causal o personal

148
de lo injusto

Teniendo en cuenta al injusto penal, se comparan como ac-

túan sobre el mismo dos teorías (la causal y la finalista) con sus
consiguientes repercusiones en todos los aspectos, incluida la
voluntad.
El injusto penal es la acción típica y antijurídica; para que sea
un delito deberá sumarse un aspecto sensible, esto es la culpabi-
lidad, categoría que no sólo exigirá que la persona tenga capaci-
dad, sino que actué a conciencia de lo que hacía.
Sobre este injusto penal dieron su apreciación dos teorías, la
causal y la finalista, dentro de ésta última su concepción denomi-
nada “personal del injusto”.

6.1. Causalismo
Para el causalismo se observa que el delito es la concurrencia
de dos planos, uno objetivo y otro subjetivo.
• En el plano objetivo, surge la acción típica y la antijuri-
dicidad. Pertenecen los caracteres externos objetivos del
delito. En otras palabras, lo externo.
• En el plano subjetivo, surge la culpabilidad. Pertenecen
los elementos anímicos subjetivos. En otras palabras, lo
interno.
a. Principales características del causalismo:
• Acción: Mecánica impulsada por la voluntad, sin importar el
contenido de esa voluntad
• Antijuricidad: concebida en forma objetiva, consiste en la
oposición al derecho esto es no amparada por las causas de
justificación
• Culpabilidad: se ocupa de la voluntad y su contenido
b. Conclusión: Si lo ilícito es un proceso causal externo, sin
importar los factores internos del autor, concibe a lo in-
justo como lesión o peligro de un bien jurídico (Se deno-
mina disvalor del resultado)
 Lecciones de Derecho Penal I

6.2. Finalismo
149
Frente a esta teoría, surge la teoría finalista de la acción, con
su mayor exponente Welzel quien elaboró la concepción perso-
nal del injusto.
Este autor al realizar el estudio del aspecto subjetivo del tipo,
determinó que el dolo debe tener su ubicación en el tipo y no en
la culpabilidad, tal como lo venía haciendo el causalismo.
Para esta posición tiene relevancia la actuación del sujeto y su
contenido, no agotándose en la causación del resultado (lesión
del bien jurídico), sino que la acción es antijurídica sólo como
obra de un autor determinado; por esa razón el injusto es consi-
derado como un injusto personal.

TIPO  CONTIENE DOLO

ACCIÓN  ACTUACIÓN DEL SUJETO (RELEVANTE)

ANTIJURIDICIDAD  ES OBRA DE UN AUTOR


INJUSTO PERSONAL

De esta manera en la teoría de acción finalista, tiene impor-

tancia el sujeto y como tal cobra mayor protagonismo el aspecto
subjetivo, esto es la dirección de la acción dirigida a un fin pro-
hibido (dolo). Esto muestra un mayor protagonismo del sujeto,
de sus elementos personales, los que permiten valorar el signi-
ficado social negativo del comportamiento denominado disvalor
de acción.
Asimismo, en los delitos culposos, en los que el autor no tuvo
la intención de producir el resultado, considera como esencial
para su ocurrencia no ya el dolo sino la violación de un deber de
cuidado (imprudencia, negligencia, inobservancia, impericia).
Para encontrar solución, amplía el concepto de finalidad, lla-
mándola “finalidad potencial”.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

En ella sostiene que la naturaleza final en la acción culposa

150 reside en la conducta del autor, que, en este caso, no es el resul-
tado, sino que el autor en su conducta final abuso de la diligencia
o cuidado necesaria, que, de haberla tenido, hubiera evitado el
resultado.
El contenido de estas distintas concepciones se ilustra a con-
tinuación:
Concepto causal del ilícito Concepto personal del
injusto
Tipicidad: Comprueba que se Tipicidad: Comprobar la
realice la acción que causa una realización de la lesión al bien
lesión al bien jurídico jurídico y que el autor quiso
realizar esa acción
*No le interesa la intención
Antijuridicidad: Depende si Antijuridicidad: Requiere que
la Tipicidad lesión está o no la lesión esté o no autorizada
autorizada por las causas de por las causas de justificación
justificación +
El autor conozca las circuns-
tancias que determinan la
justificación o concurrencia de
las causas de justificación
Requiere el disvalor del resul- Requiere el disvalor del resul-
tado de la acción tado
+
*Importa lo que el autor hizo y *Disvalor de la acción
no lo que quiso hacer
Lo que el autor quiso hacer es
importante tanto como lo que
hizo.

7. Las estructuras lógico objetiva

Tiene su ámbito en el finalismo; Welzel, desarrolla una teoría

en la que señala que no es el hombre quien determina el orden
de lo real, sino que se encuentra condicionado con un orden
 Lecciones de Derecho Penal I

previo y objetivo, que se denominan estructura lógica ob-

jetiva14. 151

Estas son existentes antes de la valoración humana y prece-

dente a la valoración jurídica (prejurídica). Son de naturaleza on-
tológica y necesarias para la aplicación de la pena.
Entre estas estructuras lógico objetivas se ubica la acción final
y la culpabilidad. Omitir este orden prejurídico trae consecuen-
cias en la regulación legal, ocasionando lagunas que deberán ser
cubiertas por el intérprete.
La concepción de una acción de naturaleza finalista altero la
conformación de las categorías de la teoría del delito. Así, el tipo
se integra por la descripción objetiva (tipo objetivo) y por una
parte subjetiva, esto es dolo o culpa (tipo subjetivo)15.
La antijuridicidad no sólo será un disvalor del resultado frente
a la totalidad del orden jurídico sino también del acto o acción,
el cual a su vez es producido por el autor quien actúa con un fin,
da así lugar al injusto personal.
Por último, como ya se vio en el positivismo el disvalor se
centra exclusivamente en la antijuridicidad. Con el finalismo no
sucede, pues el tipo puede manifestar también una falta de ade-
cuación social de ciertas conductas. Ej. la sustracción de una fru-
ta ajena, formalmente podría resultar típica; sin embargo, para el
finalismo si es considerada como algo normal socialmente puede
ser atípico.
Ya en orden al contenido de la culpabilidad, al desplazarse el
dolo y la culpa a la acción, habrá un juicio de reprochabilidad
valorativa o normativa, exigiendo que el sujeto obre con impu-
tabilidad y cognoscibilidad de su hacer que será un delito.

8. Faz negativa de la acción

14 Welzel, Más allá del pensamiento natural y del positivismo jurídi-

co, Universidad Nacional de Córdoba, 1962 ps. 35/6
15 Welzel “El nuevo sistema del derecho Penal” trad, y notas José
Cerezo Mir B de F, Montevideo 2001 p. 28; Jorge De La Rúa Aída Tar-
ditti Derecho Penal Parte General 1 Hammurabi José Luis Depalma
editor. 2014 pág. 207/208
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Hay factores externos e internos que operan sobre el sujeto

152 y que lo determina a situaciones que no puede manejar. En ellas
no hay acción, en consecuencia, tampoco hay delito. La acción o
inacción son atribuibles a factores internos y externos.

8.1. Factores externos

a) Fuerza físicamente irresistible (vis absoluta – art. 34 C.P.
inc. 2): Se trata de una fuerza cuya entidad impide que el sujeto
pueda dirigir sus movimientos, es decir que lo haga mecánica-
mente. Es una fuerza que, adjetivada como irresistible, significa,
no controlable para el hombre16, por lo tanto, no hay acción.
Al actuar materialmente sobre la persona determinándolo a
hacer o no hacer, hace evidente que el sujeto no tiene subjetivi-
dad ni dominio, en consecuencia, su comportamiento es total-
mente involuntario.
Descripta de este modo, se entiende que la fuerza puede pro-
venir de un tercero o de una fuerza de la naturaleza. En el caso
del primero, puede convertirse en el autor del hecho toda vez
que domina a la persona y lo puede emplear para desarrollar la
acción sea en sentido positivo o negativo.
Respecto a la naturaleza, son comunes las fuerzas que pro-
vengan de un aluvión, caída de un árbol, avalancha, viento, etc.
También quedan comprendidos en la fuerza física irresistible,
el uso sobre la persona de medios hipnóticos o narcóticos.
Según el art. 78 C.P. en: “el uso de medios hipnóticos o nar-
cóticos” queda comprendido en el concepto de violencia y, por
lo tanto, determinan la falta de acción por vis absoluta (art. 34
inc. 2. 1° parte C.P.)
Por último, hay también vis relativa, tal es el caso del art. 34
inc. 2 - 2da. Parte del C.P., que regula las amenazas de sufrir un
mal grave e inminente. La situación pueda dar lugar a un estado
de inculpabilidad del sujeto, pero no se considera suficiente para
excluir la acción, pues se actúa con un mínimo de subjetividad
por parte de quien obra por necesidad de evitar u mal17.
16 José R. Piñero en Derecho Penal Parte General – director Carlos
J. Lascano (h). Advocatus 2002 ps 254/255;
17 v. Jorge De La Rúa Aída Tarditti Derecho Penal Parte General 1
 Lecciones de Derecho Penal I

b) Movimientos reflejos o involuntarios: Es la actividad o in-

actividad atribuible a la excitación de los nervios motores debida 153
a un estímulo fisiológico corporal interno o externo, ajeno a la
impulsión voluntaria de la persona. Ej. estornudo, los estados
convulsivos y la reacción por cosquillas o por pinchazo (movi-
mientos reflejos). Si bien pueden ser desarrolladas, sin que el
sujeto esté privado de conciencia, son equiparables a situaciones
de inconsciencia, pues son reacciones puramente orgánicas no
gobernadas por la voluntad18, en consecuencia, no hay acción.
c) Los comportamientos automatizados: Son actos en los que
hay un mínimo de dominabilidad, no se los considera como actos
reflejos, son actos automatizados cuya reiteración conduce a su
realización sin reflexión permanente.
Roxin los define como “una disponibilidad de acción adquiri-
da mediante larga práctica y que llegado el caso se transforma en
movimientos sin reflexión consciente”19. Se trata de situaciones
por demás comunes, toda vez que el ser humano cumple actos
de la vida cotidiana de manera automática y repetida, ej. cami-
nar, conducción de vehículos, etc.
La doctrina los ubica en una zona límite, la opinión domi-
nante sostiene: “el carácter de acciones de estos comportamien-
tos, en virtud de que las disposiciones para la acción aprendidas
pertenecen a la estructura de la personalidad y su desencadena-
miento es manifestación de ésta…”20

8.2. Factores internos. Estados de inconsciencia. Supuestos

En primer lugar, debe señalarse que la conciencia en el ser
humano es el conocimiento que tiene de sí y el del entorno que
lo rodea, se trata pues del resultado del funcionamiento de la
psiquis.
Hammurabi José Luis Depalma editor. 2014 – pág. 223 – Citando un
ejemplo, los autores sostienen que no hay fuerza física en el empleo de
violencia para condicionar coactivamente a través de amenazas, tor-
turas o castigo a que otro, quien actúa sin haber perdido la libertad,
tampoco por necesidad.
18 Jorge De La Rúa Aída Tarditti Derecho Penal Parte General 1
Hammurabi José Luis Depalma editor. 2014 – pág. 224
19 Roxin, Derecho Penal Parte General, 1997, T. I. p. 262
20 Roxin, Derecho Penal Parte General, 1997, T. I. p. 262
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

La conciencia puede estar perturbada o en su defecto, no

154 existir.
Perturbada: no hay ausencia de conducta toda vez que no des-
parece la voluntad del sujeto, por lo tanto, hay acción, aunque
puede dar lugar a la declaración de inimputabilidad de la perso-
na.
Inexistencia de la conciencia: puede estar suprimida en forma
transitoria o permanente; ergo no hay voluntad y, en consecuen-
cia, tampoco conducta. Se trata de un estado de inconsciencia, la
cual concurre: “cuando en el hecho no intervienen los centros altos del
cerebro cuando lo hacen en forma altamente discontinua o incoherente”;
ej. ataque de epilepsia, desmayo, estado de coma, altos grados de
fiebre que priva de sentido, sonambulismo.21
También la inconsciencia excluye la acción cuando hay impo-
sibilidad absoluta volitiva, esto es la persona se encuentra priva-
da de conciencia y su cuerpo no es dirigido por la voluntad. Si
existe en grado menor, habría acción y su conducta se analizará
como causal de exclusión de la culpabilidad. Son ejemplos de
estados que excluyen la acción: el estado de ebriedad pleno o la
ingesta de drogas, ambos que priven del sentido.
Como corolario, la persona que procura o provoca su propio
estado de inconsciencia para ocasionar una lesión, se considera
que realiza una conducta, esto es la de disponerse al estado de
inconciencia y deberá establecerse en el caso en particular el
tipo penal al que corresponde su conducta.

Relación de causalidad e imputación objetiva

1. Introducción

Se tratan aquí, las principales teorías en orden a la relación

de causalidad, las posiciones de Claus Roxin como de Günther
Jakobs y la relación con la imputación objetiva.

21 José R. Piñero en Derecho Penal Parte General – director Carlos

J. Lascano (h). Advocatus 2002 ps 257.
 Lecciones de Derecho Penal I

Ello así, puede discutirse acerca si la teoría de la imputación

objetiva se trata de una teoría, es decir un fundamento expuesto 155
por proposiciones con cierto grado de homogeneidad o si sólo
se trata de un conjunto de principios o soluciones correctivas de
la tipicidad de una conducta punible22. Lo cierto es que su trata-
miento se ha impuesto en la actualidad, y ha sido o es materia de
análisis en la doctrina.
Su punto de partida es el reemplazo de la relación de causali-
dad por una relación construida sobre la base de consideraciones
jurídicas y no naturales. La constatación natural de la causalidad
si bien útil, no es suficiente para explicar la atribución del resul-
tado
La imputación objetiva intenta y logra dar solución a los dis-
tintos problemas que se presentan en cada una de las estructuras
que componen la teoría del delito. Para precisar el ámbito que
le dio origen, recurro a la clasificación de los tipos penales: el
criterio delimitador de los mismos, lo constituyen las distintas
modalidades que adoptan sus elementos. Así, en la acción nos
hallamos ante los delitos de mera actividad y los delitos de
resultado, según que el tipo requiera o no, que la acción vaya
seguida de un resultado separable espacio-temporalmente de la
conducta. En los delitos de mera actividad vg. allanamiento
de morada, sólo basta con comprobar la realización de la acción
típica, es decir si el autor se ha introducido contra la voluntad
del morador o que permanece indebidamente en ella.; mientras
que, en los delitos de resultado, vg. homicidio, sucede lo con-
trario, no será resultado ni la sola exteriorización de la conducta
ni la sola lesión del bien jurídico, pues es necesario comprobar a
la par de la acción, la existencia de un peligro concreto corrido
por el Bien Jurídico Protegido.
De manera que, por la naturaleza señalada, la imputación al
tipo objetivo en los delitos de mera actividad se corrobora
con la subsunción en los elementos del tipo, materia propia de
la Parte Especial. En cambio, en los delitos de resultado habrá
que decidir según las reglas generales si la lesión o daño puede
22 Cfme. Sancinetti, Marcelo, “Observaciones sobre la teoría de la
imputación objetiva en Cancio Meliá, Ferrante, Sancinetti “estudios
sobre la teoría de la imputación objetiva” Ad-Hoc Bs. As. 1998 pág.39
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

ser imputada al autor, y si no es así, el inculpado no habrá mata-

156 do, lesionado o dañado en el sentido de la ley.
La relación que permite considerar un resultado
acaecido como fruto de la acción es una relación de
causalidad, lo cual significa una relación de causa a
efecto, similar a la que se puede observar en los sucesos
de la naturaleza. No obstante, ser causal o ser respon-
sable de la producción de un resultado son dos cate-
gorías distintas, es decir, no siempre un concepto implica al
otro. Ilustra ello, el ejemplo citado por Roxin23 Si “A” convence
a “B” para que tome un vuelo a Mallorca, en el que “B” muere al
estrellarse el avión, ciertamente “A”, con su consejo, ha causado
la muerte de “B”, pero pese a ello no ha matado a “B” porque el
suceso se presenta como un accidente incalculable y por eso no
se puede imputar el resultado a “A” como obra suya. De modo,
que faltará la imputación, aunque el autor haya causado el resul-
tado, en razón que la causación se debe a una casualidad.
Por lo tanto, siendo la relación de causalidad natural un límite
mínimo - pero no suficiente - para la atribución del resultado,
es necesario limitar entre los comportamientos causales de un
resultado típico sólo a aquellos que puedan desembocar en la
responsabilidad penal. Para ello la relación o nexo de causalidad
se completa con correctivos de índole normativa24, los cuales
se deducen de la naturaleza del ilícito penal; precisamente, ese
conjunto de correctivos de la causalidad es lo que se ha dado a
llamar teoría de la imputación objetiva, la cual permite en cursos
causales extraordinarios, tal como lo es el ejemplo citado por
Roxin, una solución sin necesidad de recurrir al dolo.

2. Evolución histórica

La imputación objetiva reconoce dos raíces teóricas: al

neokantismo y a Hegel. El término imputación ocupó un lugar
principal en el iusnaturalismo racional del siglo XVIII y en los
23 v. Roxin, Claus, “Derecho Penal Parte General” t.1, 2da. Ed, Ci-
vitas,1997, pág.346
24 De allí que se emplee el término normativizar como sinónimo de
reglas que completan el análisis del derecho.
 Lecciones de Derecho Penal I

penalistas hegelianos del Siglo XIX, para luego perder prota-

gonismo en las dos últimas décadas de ese siglo con el enfoque 157
del naturalismo positivista de Alemania a través de Von Liszt,
(1870), quien propugnaba destacar al concepto de causalidad
como elemento esencial del delito; de neto corte empírico, se
manifestaba como una modificación del mundo exterior causada
por un impulso voluntario, prescindiendo de cualquier valora-
ción.
Luego, en el período comprendido entre las dos guerras mun-
diales se produce una reorientación del Derecho Penal hacia una
visión neokantiana.25 Esta evolución se muestra a principios
de siglo veinte y hasta los años treinta, en donde se produjo un
viraje hacia un enfoque valorativo de las categorías del delito.
Cabe citar a penalistas como Sauer, Raddbruch, Engisch, quienes
advertían que los resultados imprevisibles debían ser descartados
por una imposibilidad de valorar penalmente esos hechos (tipi-
cidad o antijuridicidad), con lo cual rechazaban la postura de la
teoría de la causalidad adecuada, que solucionaba estos supues-
tos al afirmar que debían eliminarse porque no eran causados
por el autor. Precisamente, fue esto lo que condujo a Mezger a
formular su teoría de la relevancia, que vio en la actuación una
exigencia impuesta en el tipo, buscando reemplazar la relación
de causalidad natural por la imputación objetiva, consistente en
consideraciones jurídicas, no naturales.
El enfoque valorativo también influyó en el finalismo de
Welzel, quien sentó su postura sobre lo que denominó estruc-
turas lógico-objetivas, constituidas por dos elementos esenciales
del delito: la acción humana (Injusto) y la libertad de voluntad
(Culpabilidad). Para el finalismo, la voluntad como integrante
de la acción cumple una función de dirección hacia fines prede-
terminados, mediante su anticipación el autor elige los medios
que le permitirán la obtención del resultado. Frente al finalismo
surgió un concepto social de acción que reconoció como
exponentes a Maihofer y Engisch. Esta postura centró su aten-
25 Mir Puig Mir Puig, Santiago, “Significado y alcance de la impu-
tación objetiva en Derecho Penal” en “Nuevas Formulaciones en las
Ciencias Penales”. Homenaje a Claus Roxin, Lerner, Córdoba 200,
pág. 61 y sgts
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

ción en considerar a la conducta humana frente a la sociedad, por

158 lo que la acción era la realización de un resultado socialmente
relevante, al cual si le asignamos un sentido jurídico penal se
traduce en la realización de un resultado típico. Precisamente
para ello se acentuó el aspecto valorativo en la antijuridicidad y
en la idea de la necesidad de previsibilidad objetiva del resultado.
Por esta razón, entendieron que conductas similares como la de
enviar a alguien al bosque en un día de tormenta por si le cae un
rayo, no tiene el sentido o significado social de matar, aunque
dicho resultado suceda.
Así como los causalistas buscaban en el concepto de
causa determinar la acción típica, la teoría final como
la teoría social de la acción, con distintos matices, cen-
traron sus posiciones en elementos de la misma natu-
raleza, esto es la causa o la acción, perdiendo de vista
que lo que define al tipo es un concepto valorativo o
normativo26.
Es en un marco propio de superación del naturalismo, con
una clara orientación valorativa donde nace en el año 1927 la
teoría de la imputación objetiva aplicada para el Derecho Civil a
través de Larenz, quien elabora su pensamiento desde la concep-
ción hegeliana de la imputación; mientras que para el Derecho
Penal hace lo propio en 1930 Honig, quien revisó la teoría de la
imputación de Hegel , recurriendo a la “perseguibilidad objetiva
de una finalidad”, eliminando los cursos causales extraordinarios
o meramente casuales y definiendo lo imputable, como aquél
resultado que puede ser considerado como que ha ocurrido sir-
viendo a los fines. Cita como ejemplo el caso del sobrino que
envía a su tío, a quien quiere heredar, a un monte poblado de
altos árboles en medio de una tormenta, con la esperanza de
que muera alcanzado por un rayo. Como bien lo señala Schü-
nemann27, Honig completó la categoría del Derecho Natural
de la causalidad a través del aporte normativo de la imputación
26 Gimbernat, ya en los años sesenta denunció como errónea la ubi-
cación sistemática del problema de las causaciones imprevisibles en el
ámbito de la acción.
27 Schünemann, Berdn, “Consideraciones sobre la imputación obje-
tiva” en “Teorías actuales en Derecho Penal” 75º Aniversario del Códi-
go Penal, Ad Hoc, Bs. As. 1998, pg.223
 Lecciones de Derecho Penal I

objetiva, siendo el resultado: el objeto de la imputación y el ac-

tuante: el sujeto. Así refiere que: “el resultado de la acción debía 159
ser imputable al autor”. Roxin (neokantiano), prosigue la obra
de Honig, y desde 1970, profundiza y difunde la teoría de la
imputación objetiva. Por su parte, la orientación hegeliana se
reactualiza en autores como Mayer, Jakobs, etc.

[Link]ón de causalidad

[Link]ía de la equivalencia de las condiciones

Las teorías clásicas sostenían que la relación que permite con-
siderar un resultado acaecido como producto de la acción es una
relación de causalidad, lo cual implica relación de causa a efecto,
idéntica al comportamiento de los hechos o eventos de la natu-
raleza. De modo que desde un punto de vista causal también los
padres del homicida serán causa de la muerte, no obstante que al
derecho penal no le incumbe sus comportamientos. O será causa
del resultado de muerte de la víctima tanto la lesión leve por la
que la víctima fue llevada al hospital como el incendio en el que
murió mientras se curaba. Para la aplicación práctica de la teoría
se recurrió a la fórmula de la teoría de condición, cuyo objeto
era la de establecer las condiciones positivas y negativas. Así, el
resultado era causado por el agente si el comportamiento de este
no puede suprimirse mentalmente sin que, al mismo tiempo,
desaparezca el resultado producido en el caso concreto. Vg.” A”
dispara un arma de fuego que es dirigida a “B” y este muere; si se
suprime mentalmente la acción de “A”, “B”, no hubiera muerto
de esa manera o en ese momento. Por lo tanto, la acción de “A”
es causal de la muerte de “B”. Para las condiciones negativas, la
fórmula prescribe un procedimiento inverso, vg. “A” es un buen
nadador y “B”, no sabe nadar. “B”, cae en la parte más profunda
de la piscina, “A” no tiene impedimento alguno para salvar a “B”,
pero no realiza el menor intento en tratar de salvarlo, por lo que
“B” muere ahogado. Si se supone mentalmente la acción de salva-
taje omitida por “A”, “B” no hubiera muerto, razón por la cual la
omisión de “A” sería causal de la muerte de “B”. La teoría mues-
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

tra dificultades para separar como irrelevantes, contribuciones

160 que están muy alejadas del momento de la acción típica o fuesen
imprevisibles o extraordinarias28. Por otra parte, la fórmula de
supresión hipotética de la acción no es suficiente, pues es preciso
saber previamente si la acción ha causado el resultado. Es decir,
quien no sepa si el disparo del arma de fuego mató, no podrá
tampoco si, al suprimirse mentalmente la acción de disparar, el
resultado no se hubiera producido. Bien lo señala Roxin respec-
to a que no aporta nada a la averiguación de la causalidad y cita
como ejemplo al siguiente caso: si se quiere saber si la ingestión
del somnífero “cotergan”, durante el embarazo causó la malfor-
mación de los niños en nada resulta útil la supresión hipotética
de la condición, sino que deberá estarse a lo que puedan definir-
se científicamente.
También puede inducir a error en las causas hipotéticas o las
alternativas. Un ejemplo que ilustra a la primera es el del fusi-
lamiento en tiempos de guerra, consistente en reprochar a un
soldado haber realizado un fusilamiento ilícito. El autor aduce
que, sino lo hacía, otro lo haría. Siguiendo su razonamiento,
aplicada la supresión mental de su hecho desaparecería el re-
sultado; pero obviamente, no falta la causalidad de su conducta.
Lo mismo ocurre en el caso de causalidad alternativa, en el que
“A” y “B”, actuando por separado ponen veneno en el café de
“C”; si “C” muere por ello, pero ya la dosis colocada por “A” o
por “B” hubiera provocado por sí sola la muerte, se puede su-
primir mentalmente la conducta de cada uno de ellos sin que
desaparezca el resultado, pues se mantiene la conducta del otro.
Sí contrariamente, se produce el resultado, y ninguna de las dos
conductas eran suficiente y no existió acuerdo entre ellos, falta-
ría la causalidad en orden a la muerte de “C” y serían sólo casti-
gados por tentativa de homicidio. Lo correcto sería considerar
responsables a los dos en la medida que su veneno ha sido eficaz,
debiéndoselo castigar por un hecho consumado. Para la solución
de casos en los que la causalidad es dudosa, se empleó la fórmula
de la “condición conforme a leyes” (Engisch-Jescheck), no de-
biéndose soslayar que los cursos causales dudosos no son solu-

28   Roxin ob. cit. pág. 361. Parag.34

 Lecciones de Derecho Penal I

cionables a través de fórmulas sino a través de comprobaciones

científicas-naturales exactas. 161

[Link]ía de la causalidad adecuada

Expuesta por Von Kries, busca establecer cuáles son las con-
diciones causales que jurídicamente son relevantes y en conse-
cuencia puedan ser imputadas al autor. Por ende, las condiciones
que sólo por casualidad provocaron el resultado típico serán con-
sideradas como jurídicamente irrelevantes. Esta teoría permite
la eliminación de cursos causales extraordinarios, vg. el causante
de un accidente cuya víctima muere por un incendio del hospital
ya no es considerado como en la teoría de la equivalencia como
causal. Para ello normativiza el concepto causal en sí mismo, con
lo cual se lograba identificar la conducta que es adecuada al tipo,
logrando neutralizar la amplitud de los resultados a que conducía
la aplicación estricta de la teoría de la “condictio sine qua nom”.
Para lograr su cometido parte del fundamento en que, desde la
óptica del Derecho Penal, no toda condición es causa, sino sólo
aquellas que, de acuerdo a la experiencia, habitualmente, pro-
ducen el resultado. Vg. Un disparo de arma de fuego, apoyada
en la cien de una persona es adecuada para producir el resultado
de muerte. Contrariamente, una bofetada no es adecuada para
producir la muerte, y si como consecuencia de ella se produce
su muerte porque la víctima es hemofílica y la bofetada produjo
una pérdida de sangre de efecto letal, este resultado no podría
considerarse como causado por la bofetada. Para la teoría de la
equivalencia de las condiciones, se admitiría la relación causal
inclusive en el caso del hemofílico; con la teoría de la causalidad
adecuada, será causa la que habitualmente producen el resultado
según la experiencia general, es decir la acción de dar la bofetada
sólo es causal de las lesiones, pero no del resultado de la muerte.
La crítica a la teoría de la causalidad adecuada se centra en la
necesidad de partir de un conocimiento general a fin de fijar la
adecuación de la causa, por lo que podría suceder que cuando
el conocimiento del sujeto es más amplio que el conocimiento
general, deberá afirmarse la falta de causalidad. A ello la teoría
de la causalidad adecuada responde admitiendo la relevancia de
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

un conocimiento “ex – ante” de la situación por parte de quien es

162 considerado autor. Vg. el sujeto tiene conocimientos especiales
que no pertenecen a las generalidades. El autor sabe que la víc-
tima es hemofílica y que la bofetada sería causalmente adecuada
para producir la muerte. Es además criticada como insuficiente
para aquellas constelaciones como la muerte por el médico, pero
prolongando la vida, o cursos causales hipotéticos, en los que se
reconoce un nexo de causalidad, pero sin perjuicio de ello debe
rechazarse la posibilidad de imputación.29
Actualmente la teoría de la adecuación ha sido precisada al
partirse de la idea que una condición es adecuada - adaptada al
resultado – si la misma como tal ha aumentado la posibilidad del
resultado de modo no irrelevante. Para ello emplea el punto de
vista del observador objetivo que juzgue antes del hecho, dispo-
niendo de los conocimientos del hombre inteligente medio. Vg.
“A” convence a “B” para que haga un viaje, en el que el avión se
estrella por la explosión de una bomba, puesta por terroristas.
Normalmente, para un observador medio inteligente el hecho
sería valorado como completamente improbable.

[Link]ía de la relevancia típica

Reconociendo como base a la teoría de la adecuación, Mezger
buscó establecer las condiciones o causas determinantes de un
resultado realizando una interpretación según el sentido del tipo
legal. Para esta posición una vez comprobada la causalidad natu-
ral, verifica sí hay relevancia típica de dicho nexo causal a partir
de una correcta interpretación del tipo penal. Sólo cuando la
causalidad y la relevancia están comprobadas, consta la tipicidad
de la acción y por ende puede atribuirse la responsabilidad por
el resultado. Se trató de independizar el carácter normativo que
se incorporó al concepto causal, manteniendo separados el con-
cepto de causación y el sentido o alcance del tipo30. Constituye

29 Cfme. v. Roxin, Claus, “Derecho Penal Parte General” t.1, 2da.

Ed, Civitas,1997, pág 361 pag.34
30 Cfme. Sancinetti, Marcelo, “Observaciones sobre la teoría de la
imputación objetiva en Cancio Meliá, Ferrante, Sancinetti “estudios
sobre la teoría de la imputación objetiva” Ad-Hoc Bs. As. 1998 pág.39
 Lecciones de Derecho Penal I

la primera manifestación que recoge la teoría de la imputación

objetiva. 163

[Link]ía de la imputación al tipo objetivo

Inicialmente, en la dogmática antigua se partía del criterio de
que el tipo objetivo se cumple en la medida que con la causalidad
de la conducta del autor se realizaba el resultado. En consecuen-
cia, de presentarse un suceso que respondía a un curso causal
extraordinario, la punición de su resultado se excluía a través
de la negación del dolo. Es el ejemplo frecuentemente utilizado
por Welzel de que alguien “al comenzar una tormenta, envía a
otro al bosque con la esperanza de que le mate un rayo”. De
producirse el resultado, si se aplica la teoría de la equivalencia
de las condiciones, procede el castigo porque la víctima fue al
bosque siguiendo el consejo del sujeto de atrás, con lo cual se
puede estimar la existencia de causalidad y de realización del
tipo. Por lo tanto, como ya se ha dicho, si quisiéramos negar la
punición, el único camino estaría dado por la negación del dolo.
Sin embargo, este remedio no es el correcto, por cuando si bien
en el sujeto de atrás hay un deseo, la misma no excede del marco
de una mera expectativa que se conjuga con el carácter casual
del suceso, todo lo cual no es configurativo de lo que se puede
entender como un dolo propio del tipo de homicidio.
Pero para dar una repuesta, el funcionalismo sistémico penal
estableció dos corrientes: 1) En una de ellas, la función del po-
der punitivo es la prevención de riesgos para los bienes jurídicos
y, por lo tanto, funda la imputación objetiva en todas las formas
típicas en la producción o el aumento de esos riesgos y en la
realización de ellos en el resultado típico (Roxin)31. Y 2) En la
otra, la función del poder punitivo es el reforzamiento del siste-
ma a través de la interacción conforme a los roles que hay en una
sociedad; el rol es un sistema de posiciones definidos de modo
normativo que puede estar ocupado por individuos cambiantes,

31 v. Roxin, Claus, “Derecho Penal Parte General” t.1, 2da. Ed,

Civitas,1997, pág.342
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

de modo que se imputarán las desviaciones respecto a las expec-

164 tativas dirigidas al portador del rol (Jakobs).32

4. Teoría del incremento del riesgo (Roxin)

4.1. Sinopsis
Principales elementos
• Creación de un riesgo no permitido
• Realización de un riesgo no permitido
Exclusión de la imputación
• En caso de disminución del riesgo
• Si falta la creación de peligro
• Creación de peligro y cursos causales hipotéticos
• Casos de riesgos permitidos
• Alcance del tipo
La imputación objetiva procede si sólo concurren las condi-
ciones que permiten atribuir a un sujeto la lesión o puesta en
peligro descripto en el tipo mediante la concurrencia de deter-
minados elementos específicos. Ello así, verificar la causalidad
natural no es suficiente para la atribución del resultado, por lo
que del fin de protección de la norma penal surgen puntos de
partidas que pueden sintetizarse en: a) Un resultado causado
por el agente sólo se imputa al tipo objetivo si la conducta del
autor ha creado un peligro para el bien jurídico – no cubierto
por un riesgo permitido. b) Ese peligro se ha realizado en
el resultado concreto.
La ausencia de algunos de estos principios se puede reflejar
en la impunidad de la acción, tal es el caso de la tormenta, habi-
da cuenta que el hecho de enviar a alguien al bosque no crea un
peligro jurídicamente relevante de matar; mientras que, si falta
la realización del peligro de una lesión típica del bien jurídico, se
colige la ausencia de consumación, sin perjuicio que se imponga

32 v. Jakobs, Günther, “La imputación objetiva en Derecho Penal,

Grijley, Lima, págs.1/37
 Lecciones de Derecho Penal I

la calificación en grado de tentativa. Vg. Caso del sujeto que dis-

para un arma de fuego en contra de otro, crea un peligro no per- 165
mitido de matar a la víctima. La victima es llevado a un hospital
para ser curado y allí perece porque desencadena un incendio.
Para el cumplimiento de los principios señalados, se han con-
cretado reglas, sin perjuicio de que la teoría pueda sumar otras
en el futuro.

4.2. Creación de un riesgo no permitido

Reconoce como precedente a la teoría de la adecuación so-
cial de Welzel, la que inició el proceso de normativización del
tipo que luego profundizara la teoría de la imputación objetiva.
El tipo sólo contiene relaciones causales apropiadas, debiéndo-
se excluir los cursos improbables, o aquellos comportamientos
que, siendo peligrosos, son propios del curso ordinario de la vida
social, sin los cuales no podría desarrollarse el ser humano o la
sociedad, vg. tráfico viario, la industria, etc. Con el objeto de
fijar un criterio selectivo que permita establecer la acción que
deba ser castigada, surge la regla o principio del “riesgo permi-
tido”. De modo, que el resultado será atribuido al autor, sólo
cuando la acción generadora del peligro de que se realice el tipo,
supera el “riesgo permitido” y, en consecuencia, será un ries-
go “no permitido”.
Así, para los lineamientos existentes en el funcionalismo sis-
témico, desde la óptica de Roxin, la producción o el aumento
del riesgo es determinante para establecer su realización en el
resultado típico. Para Jakobs, se entiende que el primer nivel
de imputación se integra no sólo por el riesgo, al que considera
como una condición decisiva, sino que lo completa con otros
aditamentos tales como los principios de regreso y de confian-
za, etc.; institutos que determinan de un modo más concreto y
preciso la responsabilidad de un sujeto por el ámbito de orga-
nización (esfera o rol del que dispone) en que se desenvuelve.33

33 v. Cancio Meliá, Manuel, “Los orígenes de la teoría de la ade-

cuación social” Universidad de Externado, Colombia, 1998, pág.58
y sigts.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Lo cierto, es que la condición del riesgo, así como es necesa-

166 rio su concurrencia, también puede verse excluida por distintas
razones.

4.2.1. La exclusión de la imputación en caso de disminución del riesgo

Por lo dicho la imputación objetiva presupone la creación de
un riesgo prohibido, por lo que, si esta falta al momento en que
el autor produce el resultado lesivo, disminuirá el peligro exis-
tente para la víctima, colocándola en una mejor situación. Ro-
xin34 ilustra ello con el ejemplo del sujeto que ve cómo una pie-
dra vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro y, aunque no la
puede neutralizar, sí logra desviarla a una parte del cuerpo para
la que es menos peligrosa, a pesar de la causalidad no incurre en
el delito de lesiones. Ello determina que no sea objetivamente
imputable el resultado producido, porque su comportamiento
ha reducido el riesgo a que estaba sometido el bien jurídico pro-
tegido, y al no ser objetivamente imputable, tampoco se puede
responsabilizar penalmente al sujeto.
Mismo criterio es aplicable para otro caso similar en donde
se considera que si bien no se debilitó un peligro ya existente, se
lo reemplazo por otro cuya realización ocasionaría daños meno-
res al que habría producido el peligro inicial. Es el caso de que
alguien tira a un niño por la ventana de una casa que sufre un
incendio y con ello le ocasiona considerables lesiones, pero de
esa manera le salva de la muerte entre las llamas. El autor reali-
za acciones típicas, pero de no haberlas realizado el niño habría
muerto asfixiado, quemado o aplastado, por lo tanto, el autor
disminuyó el riesgo existente de muerte a lesiones, el cual como
tal es objetivamente menos grave.
Casos como los expuestos son resueltos por lo que se da por
llamar teoría tradicional a través de la antijuridicidad, con la
concurrencia de un estado de necesidad justificante, pero ello
implicaría un contrasentido pues consideraríamos típica la lesión
al bien jurídico cuando hay aminoración del riesgo.

4.2.2. La exclusión de la imputación si falta la creación de peligro

34 Roxin, Claus, “Derecho Penal Parte General” t.1, 2da. Ed, Civi-
tas,1997, pág.365
 Lecciones de Derecho Penal I

El objeto del Derecho Penal no puede estar dirigido a captar

aquellas conductas socialmente normales y no peligrosas, aunque 167
excepcionalmente tal actuación sea causal respecto a la lesión de
un bien jurídico. Vg, la invitación a realizar actividades normales
jurídicamente irrelevantes: pasear por la ciudad, subir escaleras,
subir la montaña, etc. Ello es así, en razón que no se tienen en
cuenta los mínimos riesgos que cada una de las actividades puede
traer aparejado y que comúnmente son consideradas como que
no pueden estar prohibidas.
La creación o el aumento del riesgo encuentran su fundamen-
to en la teoría de la adecuación y en el principio desarrollado
por Larenz y Honig, llamado de la pretendibilidad, en el que
una conducta que no pone en peligro de modo relevante al bien
jurídico, sólo por casualidad puede producir el resultado.
De manera que se trata de un campo propicio para el desarro-
llo de un punto de vista normativo y no el causalista. Así, en el
caso de la tormenta, en el cual alguien manda a otro a un bosque
durante una tempestad, con la esperanza de que sea alcanzado
por un rayo, lo que efectivamente sucede, es una causación de
la muerte puramente casual que no puede identificarse con un
acto de matar en el sentido jurídico, como que tan sólo consti-
tuye una expectativa o un deseo, no pudiéndose considerarse al
consejo como un dolo de homicidio. 35
Aplicada la teoría de la adecuación, el tipo objetivo cumplirá
una doble función: una previa al tipo subjetivo “ex-ante”, marco
de referencia del conocimiento del autor para que se afirme que
se obró con dolo¸ y otro “ex post”, en donde hay que estable-
cer si en el mundo exterior se dan las condiciones para tener el
hecho como objetivamente consumado.36. Sin perjuicio de ello,

35 Cancio Meliá, Manuel, “Los orígenes de la teoría de la adecuación

social” Universidad de Externado, Colombia, 1998 56 y sigt Señala
que un primer momento Welzel en el caso de la tormenta, afirma
que no hay dolo, pues el autor no tiene voluntad de matar. Luego en
cambio expresa que el caso no tiene nada que ver ni con la causalidad
ni con el dolo, sino con el significado social de la acción que hemos
denominado adecuación social
36 Cfme. Sancinetti, Marcelo, “Observaciones sobre la teoría de la
imputación objetiva en Cancio Meliá, Ferrante, Sancinetti “estudios
sobre la teoría de la imputación objetiva” Ad-Hoc Bs. As. 1998 pág.56
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

habrá de tener en cuenta el saber especial que puede tener el

168 autor, lo cual es relevante para asignar al caso otra solución. Vg.
si alguien aconseja a otro que dé un paseo sabiendo que en el
camino está al acecho un asesino que lo mata, hay creación de
peligro y el hecho será homicidio.

4.2.3. Creación de peligro y cursos causales hipotéticos

Se discute respecto a si hay que tomar en consideración los
cursos causales hipotéticos en el juicio sobre la creación o au-
mento del riesgo. Son aquellos supuestos en los que el objeto de
la acción puede estar expuesto a un peligro capaz de producir el
mismo resultado que la acción ha producido. Dentro de la cons-
telación de casos que pueden ser abarcados está el que se relacio-
na con el principio de asunción en el que la imputación del tipo
no puede eliminarse porque hay la posibilidad de la disposición
de un autor sustituto, que en el caso de fracasar el autor hubiera
asumido el hecho. Ilustra el supuesto los fusilamientos antijurí-
dicos de la guerra, en donde no puede eximirse al autor porque
alegue que, si se hubiera negado, otro habría llevado el fusila-
miento. Lo cierto es que hay un resultado, objeto de un análisis
normativo y en el mismo hay la realización de un peligro creado
sólo por el autor, quien como tal debe responder. La circunstan-
cia de existir potencialmente otros autores que podrían asumir
al hecho es irrelevante a los fines de eximir de responsabilidad.
Similar razonamiento debe aplicarse a quien tala un árbol ajeno,
que el mismo propietario hubiera querido talar o el que mata a la
vaca ajena que de todos modos debía ser sacrificada por la policía
sanitaria, supuestos en los que es aplicable la responsabilidad por
daño. En todos estos supuestos como lo señala Roxin, 37 el curso
causal hipotético deja intacta la creación de peligro.

4.2.4. La exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido

Es el caso de conductas que crean un riesgo jurídicamente re-
levante pero que están permitidas por lo que en consecuencia se
excluye la imputación al tipo objetivo. Su naturaleza ha sido rela-
cionada con la adecuación social o con las causas de justificación,
37 [Link], Claus, “Derecho Penal Parte General” t.1, 2da. Ed, Ci-
vitas,1997, pág.370
 Lecciones de Derecho Penal I

pero a diferencia de éstas excluye la imputación al tipo objetivo.

Su característica es que se hallan vinculadas con actividades pro- 169
pias de la sociedad y del Bien Común. Vg. la conducción auto-
movilística, el tráfico público, el funcionamiento de instalaciones
industriales, la práctica de deportes riesgosos, sometidas a reglas
de cuidado que permitan su normal desarrollo. Así por ejemplo
en el caso que se produzcan lesiones, más allá que se observen las
reglas de tránsito, no constituye una acción típica.

4.3. Realización del riesgo no permitido

La imputación objetiva presupone que en el resultado se rea-
lice el riesgo no permitido creado por el autor. No basta para la
imputación que se haya provocado el resultado de modo causal
y que haya creado un riesgo desaprobado de producción de ta-
les resultados, sino que se requiere que esos resultados se hayan
configurado como la realización de un riesgo desaprobado crea-
do previamente por el autor.
Por lo tanto, si falta la realización del peligro no será
factible la imputación, comprende la constelación de casos
dolosos que se identifican en un primer momento con una acción
tentada y luego provocan el resultado como consecuencia de un
curso causal imprevisible. Vg. la víctima es lesionada y muere en
el hospital por un incendio. El examen de la realización del peli-
gro es previo, de modo que el hecho producido debe medirse en
un segundo juicio de peligro que se efectúa una vez que concluye
la acción. Vg. ¿el disparo aumentó el peligro de una muerte en
un incendio de modo jurídicamente mensurable? Cómo una es-
tadía en un hospital no es un peligro relevante de ser víctima de
un incendio accidental en el mismo, hay que negar la realización
del peligro y la imputación del resultado.
La imputación también se excluye si falta la realiza-
ción del riesgo no permitido. Ello es así, en razón que la
imputación procede sólo si se supera el límite de autorización y
con ello se produce la creación de un peligro no permitido. Ilus-
tra lo afirmado el director de una fábrica de pinceles que sumi-
nistra a sus trabajadoras pelos de cabra china para su elaboración,
sin desinfectarlos previamente según como estaba prescripto.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Cuatro trabajadoras se infectan con bacilos de carbunco y mue-

170 ren. Una investigación posterior determina que el desinfectante
prescrito hubiera sido ineficaz contra el bacilo no conocido. El
director al omitir la desinfección ha creado un peligro, pero el
mismo no se ha realizado, pues en definitiva sólo violo un deber
inútil, que en nada habría modificado el resultado.
Ahora bien, para cumplir con la tarea de determinar si el re-
sultado es la realización de un riesgo jurídicamente relevante,
creado por el autor se debe analizar el “fin de protección de
la norma de cuidado” cuyo contenido básico consiste en que
las normas de cuidado no están instituidas para disminuir toda
clase de riesgos, sino para evitar la realización de ciertos resulta-
dos. Esto significa que se trata de demostrar si el riesgo que se ha
realizado en el resultado es de aquéllos que la norma lesionada
tenía por finalidad evitar, para lo cual debe efectuarse una valo-
ración normativa del o los riesgos concurrentes. Ej. dos ciclistas
marchan de noche uno tras otro sin alumbrado en las bicicletas.
El ciclista que iba adelante, debido a la falta de iluminación, cho-
ca con otro ciclista que venía de frente. El accidente se podría
haber evitado sólo si el ciclista de atrás hubiera llevado su vehí-
culo con iluminación. Aquí la conducción prohibida –sin luz- del
segundo ciclista aumentó considerablemente el peligro de que
el primer ciclista causara un accidente, pero la imputación no
procede porque el fin del precepto que impone la iluminación
consiste en evitar accidentes que procedan directamente de la
propia bicicleta, pero no en que se ilumine a otras bicicletas y
eviten choques con terceros.
En los supuestos de conductas alternativas conforme a dere-
cho: en que el peligro preexistente para el objeto de la acción
podría haber producido el resultado, pero de la situación se pue-
de deducir (ex post) que podría también no haber acontecido,
es criterio que se excluye la imputación pues no se ha realizado
la superación del riesgo permitido. Vg. el conductor del camión
quiere adelantar a un ciclista, pero al hacerlo no guarda la dis-
tancia de separación lateral requerida, por acercarse a unos 75
cm. del mismo. Durante el adelantamiento el ciclista, que iba
fuertemente bebido, gira la bicicleta a la izquierda por una re-
 Lecciones de Derecho Penal I

acción de cortocircuito provocada por el alcohol y cae bajo las

ruedas traseras del remolque. La pregunta a realizarse sería ¿No 171
se hubiera producido el resultado, si el conductor se adelantaba
guardando la distancia reglamentaria? En estos casos el resultado
será imputable si la acción representa una contribución al peli-
gro que se concretó el resultado. (pr. de incremento del riesgo).
Roxin,38 su fundador cita en su obra el fundamento del BGH
St11, 1, “Sólo se puede aceptar que una conducta infractora de
las reglas de tráfico es causal respecto de un resultado dañoso
si es seguro que con una conducta correcta en el tráfico no se
habría producido el resultado”. Por lo tanto, si el autor “rebasa”
el riesgo permitido y con ello sigue incrementando el riesgo que
era tolerable, crea necesariamente un riesgo que puede conside-
rarse como prohibido. Contrariamente, hay quienes partiendo
del principio “in dubio pro reo” entienden que sólo podrá impu-
tarse el resultado si se prueba con certeza que el mismo no se
hubiera producido en el supuesto que se ejecutará la acción ade-
cuada al deber. Sin embargo, a esta posición no le asiste la razón
pues, aunque el resultado no se produzca, toda contribución al
peligro existente perjudica la situación del objeto de la acción.
También se critica a este principio en que transforma a los deli-
tos de resultado, en delitos de peligro. Esta crítica es entendida
por Roxin39como incorrecta ya que más allá de la diferencia en-
tre ambos, concurre un incremento del riesgo traducido en un
riesgo prohibido receptado en el resultado típico.

4.4. Alcance del tipo

La imputación al tipo objetivo puede quedar excluido cuando
el fin de protección de la norma típica (prohibición de matar, le-
sionar, etc), no abarca resultados como los producidos, en razón
que no está destinado a impedir tales sucesos. Vg. 1) la coopera-
ción en una autopuesta en peligro dolosa. Caso en que “A” acon-
seja a “B” que atraviese un lago con hielo quebradizo. Si al hacerlo
y sabiendo lo peligroso “B” muere; a A no se le puede exigir
38 Roxin, Claus, “Derecho Penal Parte General” t.1, 2da. Ed, Civi-
tas,1997, pág.380
39 Cfme. Roxin, Claus, “Derecho Penal Parte General” t.1, 2da. Ed,
Civitas,1997, pág.38
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

responsabilidad porque el fin de protección de la prohibición del

172 homicidio no cubre casos de autopuesta en peligro. 2) Similar a
ello son los casos de la puesta en peligro de un tercero aceptada
por éste: alguien no se pone dolosamente en peligro a sí mismo,
sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia de
riesgo. Vg. el acompañante conmina al conductor a que vaya a
velocidad excesiva y prohibida porque quiere llegar a tiempo a
una cita. A consecuencia de la excesiva velocidad se produce un
accidente, en el que resulta muerto el acompañante. 3) La atri-
bución a la esfera de responsabilidad ajena: el fin de protección
de la norma no abarca casos en los que la evitación del resultado
cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro. Vg. “A” con-
duce en la oscuridad un camión cuya parte trasera va sin luz, y
es detenido por una patrulla de policía, que le denuncia para
que se le imponga la multa correspondiente. A fin de seguridad
frente a otros vehículos que pudieran llegar, un policía coloca
una linterna con luz roja en la calzada. Finalizado ello, el policía
quita la linterna de la calzada, y luego el camión sin alumbrado
es embestido por otro camión, cuyo copiloto muere.

5. La teoría de los roles

5.1. Sinopsis
• Roles
• Instituciones dogmáticas
» Riesgo permitido
» Principio de confianza
» Prohibición de regreso
» Competencia de la víctima
Jakobs fija su propia teoría la cual reposa sobre el rol, entien-
de que existe una idea del dominio causal a través del principio
funcional sistémico de defraudación del rol asignado normativa-
mente. Esto sucede cuando estando obligado por un deber no
se evita un resultado. Se imputan por lo tanto las desviaciones
respecto de las expectativas que se esperaba del portador del rol.
 Lecciones de Derecho Penal I

Ello así, los criterios de imputación objetiva buscarán garan-

tizar la seguridad de expectativas conforme a roles, por lo que 173
no podrá imputarse un comportamiento que se entienda como
adecuado socialmente. Es ilustrativo el ejemplo citado por Jak-
obs, del agricultor que incorpora a su finca una nueva máquina;
uno de sus peones la toca lleno de curiosidad y resulta lesionado.
Desde la óptica de la imputación habrá distintas posibilidades
de explicar la cuestión: 1) La víctima asume el riesgo de daño
por tocar la víctima; 2) el que puso la máquina debe asegurar-
se que nadie se lesione y 3) el constructor o el que suministra
las máquinas, debe ocuparse que las piezas sean seguras; 4) sin
imputación: a ninguno de los intervinientes debe reprocharse
nada: el diseño respeta el standard – la puesta en funcionamiento
también – el trabajador curioso quiere saber – tuvo mala suer-
te. Infortunio. Imposible cubrir todas las desgracias. La solución
correcta se contesta teniendo en cuesta el estado de desarrollo
de la sociedad que se trate. En ese sentido la imputación como
forma, reconduce a los inicios de la cultura humana, mientras
como contenido, depende de cada contexto social, es decir
que la imputación objetiva del comportamiento es imputación
vinculada a la sociedad concreta. Vg. a) Una sociedad que prime
la técnica, tolerará bastantes riesgos, exonerá al fabricante y el
propietario o la víctima serán los sujetos obligados a garantizar la
seguridad. b) Una sociedad técnica que valore en forma positiva
al espíritu superador del adquirente de la máquina y la curiosidad
del operario, arribará a la conclusión que medio una desgracia.
La imputación de un suceso reconoce un nexo entre este y el
destinatario, de manera que a él le pertenece el hecho porque
es él quien lo ha creado o lo ha permitido que tuviese lugar, ya
sea para bien o para mal. Vg. matar en defensa - matar dolosa-
mente. El nexo de causalidad acerca del por qué se imputa un
determinado resultado a su autor vg. la muerte, podrá encontrar
diversas repuestas, ya sea porque lo causó de modo adecuado o
la causó dolosamente, según lo vea un causalista o un finalista.
No obstante, la repuesta es insuficiente para fundar por sí la im-
putación. Al respecto, Jakobs señala que la causación sólo afecta
el lado cognitivo de lo acontecido y de ahí que no aporte orienta-
ción social. Si desde un punto de vista cognitivo en todo contacto
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

social se considerara todas las consecuencias posibles, la sociedad

174 estaría virtualmente paralizada. En la vida social, no se produce
una mezcla completa de los ámbitos vitales de los intervinientes,
sino una apertura limitada. Vg. el diseñador de automóviles lo
hace conforme al standard; el productor de bebidas alcohólicas,
observará el derecho alimentario, etc. Lo señalado permite una
separación de los ámbitos vitales en conformidad a los cometi-
dos de cada interviniente vg. el constructor de automóviles, es
competente para que se cumpla los standars de seguridad, y no
puede esperar que el adquirente realice pruebas al respecto. El
propietario de un vehículo debe ocuparse de que funcione debi-
damente y no puede esperar que otros participantes en el tráfico
velarán por su propia seguridad.
De manera que en la imputación objetiva se reprochan las
desviaciones a las expectativas vinculadas al portador de un rol.
El rol en sí, se trata de una posición definida normativamente en
la cual participan las personas como protagonistas, por lo que al
defraudar lo que se espera de él, se coligen consecuencias que
producen una perturbación social. Por lo tanto, en la imputación
de la acción, no se plantea la cuestión de si la acción se ha pro-
ducido de un modo objetivamente imputable, sino si el hecho
como tal constituya una acción jurídico penal relevante.

5.2. Instituciones Dogmáticas

Para el traslado de los fundamentos señalados al Derecho pe-
nal se emplea además del curso natural, el quebrantamiento del
rol. Si llevamos ello al campo de la omisión, no todos responden
por cualquier resultado lesivo, sino sólo aquél que está obligado
como garante, es decir los titulares de posiciones de garantía vg.
padre, madre, educador, policía, bombero, etc., quienes con-
figuran el contenido del deber a través de roles estrictamente
predeterminados, enmarcados dentro de la libertad de organi-
zación. Como bien señala Jakobs40 “el derecho a la libre organi-
zación conlleva como sinalagma41 al deber de ocuparse de que
40 Cfme. Jakobs, Günther, “La imputación objetiva en Derecho Pe-
nal, Grijley, Lima, pág. 25
41 Sinalagma, proviene del griego “synallagma” significa contrato o
estipulación que genera obligaciones recíprocas; precisamente estas
 Lecciones de Derecho Penal I

dicha organización no resulta lesiva”. En esta medida, se trata del

rol genérico de toda persona de reclamar derechos -libertad- y 175
de reconocer los derechos de los demás.
Precisamente, en el ámbito de la omisión está implícito que
el límite del rol implica el límite de la responsabilidad, vg. el
médico no está obligado a evitar los daños patrimoniales de su
paciente; el automovilista, si bien debe apartar su vehículo cuan-
do éste se convierte en un obstáculo, no es garante general de la
libre circulación, etc. Ergo, quien se mantiene dentro de la orbi-
ta debido de su rol no ocasiona menoscabo al bien jurí[Link] en
el ámbito de la acción, también es necesario describir límites a
los roles, que harán procedente la imputación en la medida que
sean superados, configuración para la cual es necesario recurrir
a cuatro instituciones, a saber:
a) Riesgo Permitido: La sociedad está destinada a posibilitar
las interacciones, por lo que la prohibición de cualquier peligro,
haría imposible cualquier comportamiento social. Para poder
hacer uso de los bienes, resulta necesario poner en peligro los
bienes. Vg. Quien sale a la calle, ya con ello se pone en peligro.
La necesidad de un riesgo permitido no es contradictoria con
la protección de bienes jurídicos, así, el trato de los padres hacia
sus hijos no se asume sin riesgos permitidos: vg. poner a salvo a
los niños frente a toda clase de peligros es imposible.
b) Principio de confianza: Para el desenvolvimiento de toda
sociedad, se requiere la existencia de la división del trabajo vg:
trabajo en equipos: quirófano, fábricas, etc. Dentro de ella cada
persona es responsable del rol que ejerce y su cometido se en-
cuentra comprendido dentro de un principio de confianza. Esto
significa que en el desarrollo de ese rol se supone que el sujeto
lo hará de una forma debida. De no aceptarse el principio de
confianza haría que todos los seres humanos vivieran autocon-
trolándose con lo cual tornaría inviable la división trabajo. Por lo
tanto, el principio de confianza tiene como fin hacer posible la
división del trabajo, razón por la cual su uso lo es en todo ámbito
de la sociedad, puesto que en todas partes cabe encontrar orga-
nización en régimen de reparto de tareas.
obligaciones son las que caracterizan a una sociedad organizada.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

c) Prohibición de regreso: Se trata de casos en los que un

176 autor desvía hacia lo delictivo el comportamiento de un tercero
que per se carece de sentido delictivo. Ej. el autor adquiere una
barra de pan para envenenarla, o el autor toma como pretexto
un juicio seguido en contra de un correligionario suyo para ase-
sinar al Ministro de Justicia; o el autor va en taxi de X a Y para
cometer en Y un asesinato. En todos los casos el panadero, el
presidente del Tribunal y el conductor del taxi conoce lo que
va a suceder. Al tratarse de conductas que resultan comunes a la
vida diaria vg. hacer el pan, conducir un vehículo, se colige que
se trata de comportamientos inocuos, en los que el tercero asu-
me un rol limitado a la función que debe cumplir. Vg. el taxista
debe conducir en forma correcta (puntualidad y sin peligro para
terceros), no participa ni de las buenas o malas obras de sus pa-
sajeros. Rige por lo tanto una prohibición de regreso, donde se
excluyen los comportamientos inocuos.
d) Competencia de la víctima: Un contacto social puede vin-
cular al autor y a la victima, habrá competencia de ella en aque-
llos supuestos en los que el propio comportamiento de la vícti-
ma determina que se le impute la consecuencia lesiva, y puede
también que la víctima se encuentre en la desgraciada situación
de hallarse en esa posición por un infortunio. Ejemplo de ello
es el consentimiento o el infortunio de la víctima. Un caso rele-
vante es el que trata la desconexión de los aparatos que asisten a
un moribundo en una terapia intensiva. Aunque la desconexión
de los aparatos (actuar positivo), tenga efectos causales respecto
de la muerte del paciente, el médico se mantiene en su rol y
es una desgracia del paciente que esté organizado de tal modo
que sea propenso a sufrir un daño. Otro supuesto común a este
principio son los de acción a propio riesgo, en los que la víctima
con su comportamiento da la razón para que la consecuencia sea
imputada. Vg. el supuesto en que sin necesidad alguna le pide a
una persona claramente ebria que realice un acto de cierta com-
plejidad vg. conducir un auto por un trayecto, deberá adscribirse
a las consecuencias negativas que resulten. De manera que en
todos estos casos debe establecerse el rol de la víctima; si fue ese
o si por el contrario fue una persona que actuó a propio riesgo.
 Lecciones de Derecho Penal I

6. Conclusiones
177
La teoría de la imputación objetiva reconoce como origen a
la crisis del dogma causal que no daba soluciones adecuadas a
las acciones imprevisibles. Para ello desarrolla una evolución de
contenido normativo, buscando exceder la mera descripción del
comportamiento42
En dicho sentido su objeción mayor radica en que es un desa-
rrollo innecesario pues la teoría de la adecuación ya señalaba los
presupuestos adicionales que deberían sumarse a la causalidad
para que haya una relación jurídicamente relevante entre acción
y resultado. Sin embargo, la teoría de la adecuación es insuficien-
te ya que, si bien puede resolver la eliminación de cursos cau-
sales inadecuados, no sucede lo mismo con cursos causales ade-
cuados socialmente, pero que se desarrollan fuera del ámbito de
influencia del autor un curso causal adecuado pero lejano. 43. La
teoría establece un principio: “la acción está típicamente prohi-
bida cuando constituye la creación de un riesgo reprobado y este
riesgo se realiza efectivamente en el resultado”.44 A su alrededor
giran dos perspectivas funcionalistas como las de Roxin y Jakobs.
Roxin fundamenta su tesis en el aumento y disminución del ries-
go. Jakobs por su parte, ofrece una variante de esa definición, al
fijar una idea de dominio causal a través del sistema funcional de
defraudación del rol, asignado normativamente, reemplazando
la prohibición por la defraudación de roles. Tanto el aumento
del riesgo como el quebrantamiento de roles, constituyen dos
tesis que se imputan a la luz de la teoría preventivista de la pena,
cuya consecuencia es adelantar el ejercicio del poder punitivo a
estadios previos, anteriores a la lesión. Sin embargo, se trata de
diferentes modos de obtener consecuencias para el tipo objetivo
a partir de las teorías de la pena. La diferencia se centra en que

42 Cancio Meliá, Manuel, “Los orígenes de la teoría de la adecuación

social” Universidad de Externado, Colombia, 1998, pág.61
43 [Link]ünemann, Berdn, “Consideraciones sobre la imputación ob-
jetiva” en “Teorías actuales en Derecho Penal” 75º Aniversario del Có-
digo Penal, Ad Hoc, Bs. As. 1998, pg.228
44 Roxin, Claus, “Derecho Penal Parte General” t.1, 2da. Ed, Civi-
tas,1997 pág. 346 - Jakobs, Günther, “La imputación objetiva en De-
recho Penal, Grijley, Lima, pg.1/37
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Roxin reformula la norma (no matarás pasa a ser no aumentarás

178 el peligro para la vida), pero sigue teniendo como base al bien ju-
rídico afectado. Mientras que Jakobs remarca la función del rol,
entendido como deber jurídico, tendiendo a convertir a todos
los tipos en infracciones de deber o a considerar que la confianza
de los demás al cumplimiento de los deberes, es el único bien
jurídico.

Responsabilidad penal de las personas

jurídicas

1. Sinopsis

Tanto en el derecho comparado como en el argentino, du-

rante mucho tiempo se sostuvo la inimputabilidad de la persona
jurídica, lo que significaba que los entes ideales no podían ser pa-
sibles de responsabilidad penal frente a un hecho determinado;
ello dio lugar a la máxima jurídica conocida en doctrina como
“societas delinquere non potest”. Sin embargo, en las últimas décadas
se verifica una tendencia a admitir su imputación en distintos
ordenamientos jurídicos de países europeos y americanos.
El caso de Argentina no ha sido la excepción, ya que en forma
paulatina, a través de diversas legislaciones, fue adhiriendo a este
cambio de paradigma que significó el abandono de aquella máxi-
ma jurídica de inimputabilidad de la persona jurídica, para dar
lugar a un sistema que atribuye responsabilidad a aquellos que
actuaron en nombre o representación del ente –teoría del actuar
por otro-; y luego, más acá en el tiempo, por un nuevo modelo
en el cual la persona de existencia ideal resulta, en forma directa,
responsable penalmente por la comisión de determinados deli-
tos taxativamente establecidos por la ley (en su mayoría de corte
económico), lo que dio lugar a la aparición del “sistema mixto”
o de “doble imputación”. Ello será desarrollado a continuación.
 Lecciones de Derecho Penal I

2. Reseña histórica y derecho comparado

179
Un repaso histórico nos permite observar que, en Roma, se
rechazaba la posibilidad de atribuir la responsabilidad en virtud
del principio “societas delinquere non potest”; en la Edad Media
y Moderna se admitió el consiguiente reproche a través de la
posición de Bartolo de Sasoferrato45 (Siglo XIV), quien llevó al
ámbito del derecho penal la teoría de la ficción que le permitió
construir una responsabilidad de la persona jurídica. Posterior-
mente a fines del siglo XVIII comienza a imponerse la posición
contraria, es decir negar la responsabilidad penal, posición que
se hace fuerte desde Feurbach, apoyada en el criterio romanista
de Savigny y su teoría de ficción, por la cual la persona jurídica
sólo es una ficción, un ente ideal, no pudiendo servir de sustento
para un reproche penal. De modo, que sólo podrán ser alcanza-
dos los hombres que detrás de la persona jurídica la operan o
dirigen, paralelamente a lo dicho, razones de política criminal,
propias de un derecho penal liberal exigen contar con el princi-
pio de personalidad de la pena.
Por su parte, la responsabilidad criminal de las personas ju-
rídicas fue sostenida por Von Liszt, fundado en la peligrosidad,
sostuvo que la persona jurídica es un instrumento especialmente
peligroso que enmascara a quienes se sirven de ella para delin-
quir. Con ello, hay que castigar a la persona jurídica, al menos
con una modalidad especial.
Hoy en día se mantiene en la legislación penal común la regla
relacionada a la irresponsabilidad de la persona jurídica, sin em-
bargo, hay nítidas tendencias en Europa hacia la superación de la
fórmula tradicional; así la legislación de los Países Bajos (1976),
Noruega (1992), o (Francia 1993), son exponentes de sistemas
en los que se admite la responsabilidad.
Mir Puig46 en su obra señala que, en el derecho sajón, se acepta
la responsabilidad criminal de las personas jurídicas por razones
pragmáticas. Que, a su vez en el continente europeo, se postu-
45 También conocido como Bartolo de Saxoferrato, quien tuvo una
vida breve entre los años 1314 a 1357 (ver [Link]
[Link]/libros/2/553/[Link]).
46 Cfme. Mir Puig ob. cit. Lec.7, paraf. 49-50, Págs. 171/172.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

la la responsabilidad penal de las personas jurídicas, admitiendo

180 casos como los citados, sumándole Portugal, con la salvedad que
Alemania la admite en el campo del derecho penal administra-
tivo, pero no en el del penal, sin perjuicio de futuras variantes.
Así, Roxin47 refiere que: “Tampoco son acciones conforme al dere-
cho penal alemán los actos de personas jurídicas, dado que les falta una
sustancia psíquico-espiritual, no pudiendo manifestarse a sí mismas. Sólo
órganos humanos pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces
hay que penar a aquéllos y no a la persona jurídica”. Por el contrario,
Jakobs48 sostiene que, para las personas físicas, la comprobación
de la existencia de acción se resuelve ya no en el campo natural
sino más bien, en la determinación valorativa del sujeto de la
imputación, con lo cual “las actuaciones de los órganos con arreglo a
sus estatutos se convierten en acciones propias de la persona jurídica”.

3. La asignación de responsabilidad penal a las

personas jurídicas en Argentina

3.1. Teoría del “actuar por otro”

En un principio, el derecho penal argentino, influenciado en
el derecho continental europeo, rechazó tradicionalmente el
concepto de la capacidad de las personas jurídicas para delin-
quir. La posición histórica y mayoritaria de la doctrina ha sido
la de negar responsabilidad penal a los entes ideales (se sigue el
aforismo societas delinquere non potest), sobre la base tanto en los
postulados de la dogmática penal tradicional cuanto en el dere-
cho constitucional vigente.
Ello resulta así, puesto que la responsabilidad penal se funda-
menta en la culpabilidad del agente y no puede alcanzar a perso-

47 Cfme. Roxin, Claus: “Derecho Penal. Parte General Tomo 1.

Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito” trad. Por Diego
Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicen-
te Rémela, Civitas, Madrid, 1997, Págs. 258/259 parág. 55 b.
48 Cfme. Jakobs, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y
teoría de la imputación” trad. De Joaquín Cuello Contreras y José Luis
Serrano González de Murillo, Ediciones Marcial Pons, Madrid, 1995,
Pág. 183 parág. 44.
 Lecciones de Derecho Penal I

nas que, como serían los demás integrantes de la asociación, no

han tenido ninguna participación en el ilícito. Así Sebastián Soler 181
ha dicho que “por su naturaleza no es un ente idóneo ni para
desplegar acciones que contengan los elementos indispensables
para dar base al delito, ni para sentir la coacción de la amenaza
penal, ni para sufrir ella misma una pena personal, que no afecte
a ningún tercero inocente”49. En el mismo sentido Núñez señala
que el fin retributivo y preventivo que es inherente a una ley
penal sólo puede realizarse si los destinatarios de él son personas
físicas, únicas poseedoras de la conciencia y voluntad suscepti-
bles de retribución y prevención.50
Conteste con este criterio, Zaffaroni51, quien sigue una con-
cepción personal de la acción, señala la imposibilidad de repro-
che penal en las personas jurídicas, pues sería desconocer el
principio “nullum crimen sine conducta”. Entiende que, desde el
perfil óptico-ontológico, la persona jurídica no puede ser autora
del delito porque no tiene capacidad de conducta propia, “no se
puede reconocer la existencia de una conducta donde falta la sustancia
psíquica”, sostiene que el interés en la punición de sociedades
mercantiles, descansa en el auge de la delincuencia económica.
Las sanciones penales no son diferentes en sustancia a la sanción
reparadora o restitutiva (civil) o administrativa, no pudiendo
hacer el Estado a la persona jurídica otra cosa que obligarla a
reparar o a restituir o intervenirla, aplicarle multas o disolverla.
A la luz de lo dicho, en un primero momento se consideraba
imposible que a la persona jurídica se le reproche la comisión
material de un delito, pues solo se trata de una ficción, de un
ropaje formal destinado a la realización de diversos actos para
los cuales fue creada como sujeto de derecho. En este aspecto,
la concurrencia de un delito requiere el comportamiento de un
hombre o de una mujer, es decir de acciones de seres humanos
que pueden elegir en motivarse a cometer un ilícito o contra-
49 Soler, Sebastián “Derecho Penal Argentino” T. I Pág. 250 Tea, Bs.
As. 1978.
50 Núñez, Ricardo C. “Manual de Derecho Penal Parte General”,
Págs. 114/115 Lerner Córdoba 1999.
51 Cfme. “Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar [Link].
5 edic. 1987, paráf. 189, Págs 339/340; “Manual de Derecho Penal
Parte General”, Zaffaroni, Alagia y Slokar, Pág. 324, Edit. Ediar 2005.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

riamente, evitarlo. La persona jurídica, “a priori”, carecería de

182 las condiciones exigidas para considerarse como autores de un
delito.
Así, conforme ha sostenido gran parte de la doctrina duran-
te mucho tiempo, acompañada por la legislación que regía en
esta materia hasta hace no más de diez años atrás, para concretar
la atribución de la responsabilidad penal a una persona jurídica,
se ha recurrido a la responsabilidad de los órganos de conduc-
ción, al considerarse que las personas jurídicas son estructuras
jurídicas que poseen la voluntad que emerge de sus órganos de
gobierno, quienes no son otra cosa que hombres y mujeres que
piensan, sienten y quieren, nada más que lo hacen en función de
determinadas normas que le propinan a ese quehacer un alcance
diferente a aquél que realizan cuando actúan a título personal.
Este lineamiento ha tenido su correlato en la teoría del “ac-
tuar por otro”, la que recibió acogida en nuestra legislación a
través del art. 14 del antiguo Régimen Penal Tributario previsto
en la Ley 24.769 (“…Cuando alguno de los hechos previstos en esta
ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una
persona de existencia ideal ...”); o el art. 27 de la Ley N° 23.737
Régimen Penal de Estupefacientes (“En todos los casos en que el
autor de un delito previsto en esta ley lo cometa como agente de una
persona jurídica y la característica requerida para el autor no la pre-
sentase éste sin la persona jurídica, será reprimido como si el autor pre-
sentare esa característica”); o el art. 888 de la Ley 22.415 Código
Aduanero (“Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada
por algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias
que se le hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe, sus directores,
administradores y socios ilimitadamente responsables responderán patri-
monialmente y en forma solidaria con aquélla por el pago del importe de
dichas penas, salvo que probaren que a la fecha de la comisión del hecho
no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición”); entre
otras leyes especiales.
De ello se desprende que a la persona física que actúa en
nombre de una persona colectiva se le traslada toda la respon-
sabilidad a los fines de ser pasible de sanción en orden al delito.
La solución no es nueva, ya José Severo Caballero se ocupó de
 Lecciones de Derecho Penal I

la cuestión, admitiendo que en el código penal podían preverse

supuestos como el del gerente o administrador quienes podían 183
actuar a nombre y en interés de la sociedad, la que sin su obrar
no podía ser castigada, por carecer de la calidad de autor que re-
quieren los tipos. Esta función es la que satisface, por ejemplo, el
mencionado art. 14 del antiguo Régimen Penal Tributario, pues
no prevé una conducta delictiva autónoma, sino que se remite a
los delitos contenidos en el régimen legal.
De esta manera, en razón de la falta de un componente sub-
jetivo en la persona jurídica, se recurre a la teoría del “actuar
por otro”, lo que implica atribuir responsabilidad penal a quie-
nes forman parte del directorio del ente ideal, o a sus gerentes,
administradores, síndicos o miembros del consejo de vigilancia,
entre otros; quienes realmente serían los que infringen la ley. En
este orden de ideas, nadie responde con pena si no tiene culpabi-
lidad, como el loco, el menor de edad o el que obró en error. Lo
dicho no es menor, pues la mayoría de las delincuencias econó-
micas o tributarias exigen dolo común o dolo específico, es decir
obrar “a sabiendas”, con conciencia de delinquir o que se delinca
o se contribuya en el delito ejecutado por otro; aspectos todos
estos de los que la persona jurídica, en el ámbito del derecho
penal común se halla exenta de responsabilidad.

3.2. La responsabilidad penal de la persona jurídica a la luz

de la legislación vigente. La aparición del sistema “mixto” o
de “doble imputación”
Ahora bien, más allá de la lógica dogmática fundada en el
criterio tradicional vinculado a la responsabilidad, no se trata de
averiguar si la persona jurídica tiene capacidad de acción real,
identificable con el mundo físico, sino determinar si es legítimo
imputarle acciones realizadas por quienes, sin duda, sí la tienen y
actúan en su representación: sus órganos52. Como expresa David
Baigún53 hay un “sistema de doble imputación” en el que coexisten
52 Cfme. Rusconi, Maximiliano A. “Persona Jurídica y sistema penal:
¿hacia un nuevo modelo de imputación? Pub. En AAVV, “El derecho Penal
Hoy. Homenaje al Prof. David Baigún”, Edit. Del Puerto, Bs. As. Págs.
3/4
53 David Baigún “Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sistema
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

dos vías de imputación, por un lado, estará la imputación que le

184 corresponde a la persona jurídica, y por el otro, la propia de las
personas físicas que integran a la persona colectiva. Así, la res-
ponsabilidad se determinara a través de dos vías distintas, para
las personas humanas con la aplicación de la teoría del delito, y
respecto a las personas jurídicas a la luz de la “acción institucional”
que reemplaza a la tradicional categoría de la culpabilidad por la
de “responsabilidad social” , el cual se nutre de dos pilares, uno lo
atribuible, reflejada en el acto institucional típico y otro, la exi-
gibilidad, que encuentra sustento en el apartamiento de la acción
institucional del mandato creado.
En este orden de ideas, lo cierto es que la legislación nacional
ha sido más pacífica que la doctrina y, de manera gradual, junto
a la responsabilidad penal de quienes actúan en nombre del ente
ideal (teoría del “actuar por otro), ha ido estableciendo sanciones
a las personas jurídicas en el marco de normas penales.
Así, como norma pionera en receptar la responsabilidad pe-
nal de los entes ideales, se puede mencionar al actual Código
Aduanero –Ley 22.415-, en cuanto su el art. 888 establece:
“Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún
delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le
hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe (…)”.
No obstante ello, se han dado otra serie de normas que esta-
blecen sanciones y/o responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas; así a modo ejemplificativo pueden citarse la ley 11.683
de procedimiento fiscal; la ley 12.906, de represión de los mo-
nopolios; Ley 14.878, de Vinos; Ley de Fondos Comunes de
inversión, Nº 15.885; Ley Nº 20.680, de Abastecimiento; Ley
Nº 22.338, Régimen Penal Cambiario; Ley Nº 22.262, Ley de
Defensa de la Competencia; Ley 24.192, Ley de Prevención y
Represión de violencia en Espectáculos Deportivos; antigua Ley
Penal Tributaria 24.769, entre otras normas.54
de la doble imputación” AAVV “Avances de investigación en Derecho y
Ciencias Sociales, Mackinson-Ortega-Sandler (coordinadores), Dpto.
de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la Uni-
versidad Nacional de Buenos Aires, Bs. As. 1996, págs. 1/5
54 Prado, Carolina, “La responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas —Aspectos procesales, a propósito de la Ley 27.401—“, p. 3.
Recuperado de: [Link]
 Lecciones de Derecho Penal I

Más acá en el tiempo, en el mes de junio del año 2011 fue

sancionada la Ley 26.683, que establece una nueva legislación 185
en materia de lavado de activos, e incorpora el artículo 304 al
Código Penal, el que dispone una serie de sanciones penales para
la persona de existencia ideal. Lo novedoso aquí, es que este tipo
de sanciones fue introducido, por primera vez, dentro del arti-
culado del Código Penal.
A modo ilustrativo, las sanciones previstas por el citado ar-
tículo, resultan las siguientes: 1) Multa de dos (2) a diez (10)
veces el valor de los bienes objeto del delito; 2) Suspensión
total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder
de diez (10) años; 3) Suspensión para participar en concursos o
licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier
otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá
exceder de diez (10) años; 4) Cancelación de la personería cuan-
do hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito,
o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; 5)
Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; 6)
Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa
de la persona jurídica.
Posteriormente, en el mes de diciembre de 2011, se sanciona
la Ley 26.735, la que viene a modificar el Régimen Penal Tribu-
tario, e incorporó con un texto casi idéntico al del artículo 304
del Código Penal, el segundo párrafo del artículo 14, habilitando
para los delitos comprendidos en ella la aplicación de sanciones
a las personas jurídicas. Ello tiene su sentido, como bien sostiene
Sequeira, en que se está ante una realidad inocultable ya que, si
el ordenamiento legislativo los prevé para los delitos aduaneros,
cambiarios, de defensa de la competencia y el lavado de activos,
era lógico que ello se extendiera a las evasiones tributarias.
De este modo, el Régimen Penal Tributario –hoy previsto en
la Ley 27.430-, viene a dejar de lado el criterio acerca de la
irresponsabilidad penal de la persona jurídica, en razón que, si
bien no pueden considerarse que realicen la conducta requerida
por el tipo penal, no es menos cierto que son usadas para cum-
plir el fin delictivo.
lidad-penal-personas-juridicas (SAIJ: DACF190099)
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

La comisión de los delitos debe haberse realizado en “nom-

186 bre” o “con la intervención” o “en beneficio” de la persona jurí-
dica, como bien sostiene Sequeira en base a un criterio amplio
de responsabilidad. En este sentido, corresponderá indagar en el
funcionamiento interno de la persona jurídica, si es por decisión
de los socios o han fallado sus órganos de control interno o la
maniobra proviene de la defraudación cometida por alguno de
sus empleados, con desconocimiento de sus órganos de direc-
ción. El criterio de atribución de responsabilidad es amplio ya
que cualquier hecho que se cometa por un sujeto o persona físi-
ca, que haya actuado en nombre del ente, con su intervención o
en su directo beneficio quedará atrapada por la normativa penal
y tornara responsable penalmente al ente ideal.
Cabe expresar que las sanciones contenidas en el antiguo art.
14 (hoy art. 13 de la Ley 27.430), se pueden aplicar a los entes
ideales de manera conjunta o alternativa, y queda bajo la estricta
valoración de los jueces competentes.
Esto se da como necesaria derivación de la complejidad de
las relaciones humanas y de las herramientas jurídicas que utili-
zan para ejercer actividades lucrativas, que obviamente, muchas
veces quedan impunes a pesar de grave perjuicio que se le oca-
siona a la hacienda pública. En este sentido, la responsabilidad
de las personas jurídicas es un problema actual que debería ser
congruente con las necesidades de política criminal. Ello es así,
porque las personas jurídicas, aparte de satisfacer las necesidades
económicas lícitas que constituyen la razón fundamental de su
creación, pueden mostrarse como el ámbito apropiado para de-
linquir, coadyuvando a la presencia de los “testaferros” u “hombres
de paja”; siendo característico en el mundo de los negocios, que
cuando la licitud de una empresa es dudosa, el procedimiento in-
dicado para eludir responsabilidades y encubrir el accionar, pasa
por la creación de una persona jurídica ficticia vg. Sociedades,
constituyendo un excelente medio para discurrir y tornar en in-
viables las consiguientes responsabilidades.
Siguiendo con la posición expresada, Marcelo Riquert55 seña-
la que la repuesta penal deberá orientarse a través de la doble

55 Marcelo Alfredo Riquert “Cuestiones de Derecho Penal y Proce-

sal Penal Tributario”, Págs. 296/297, Ediar [Link]. 1999.
 Lecciones de Derecho Penal I

vía de imputación, la cual permite comprender tanto la respon-

sabilidad de la persona física como la jurídica, considerando la 187
sanción reparatoria y pecuniaria como los instrumentos pri-
mordiales para cumplir con ese logro, pudiendo quedar sujeta
a medidas preventivas y a la responsabilidad civil y comercial,
resultando posible la imposición de medidas que van desde la
suspensión, la clausura, pasando por la intervención o incluso
llegando a la disolución de la entidad.
Por otro lado, algunos autores como Karina R. Perilli y Her-
nán H. Re sostienen que en atención que el hecho delictivo sea
cometido “en nombre”, “con la intervención” o “en beneficio” de una
determinada persona jurídica se colige la voluntad del legislador
de optar por reconocer capacidad de acción a la persona jurídica
sobre esta clase especial de delitos56.
De otro costado, se puede apreciar que lentamente, la reali-
dad supera las discusiones doctrinarias, requiriendo de manera
urgente no solo advertir que el problema existe y que a pesar de
que nuestro sistema penal, en su entramado principal y general,
no reconoce la responsabilidad de la persona jurídica, esto no
implica la negación de que la misma tiene un rol institucional
que debe ser sopesado, a efectos de no provocar un vacío nor-
mativo que permita su utilización para delinquir, facilitando con
estas posturas extremas que el sistema penal se quede sin res-
puesta ante tal problema.
En ese sentido, y a modo ilustrativo, en España donde con
anterioridad se tenía una posición contraria a la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, el ordenamiento jurídico faculta-
ba la aplicación de medidas de seguridad, útiles para salir al paso
del supuesto peligro que implica la comisión de ilícitos usando
el disfraz o fachada de un ente ideal. Precisamente, la legisla-
ción española diferenciaba las medidas de seguridad a imponer,
distinguiendo según que el destinatario sea una persona física
o jurídica. Esta posición fue dejada de lado ya que, en el año
2010, se modificó el Código Penal, introduciendo de manera
clara y precisa, la responsabilidad de las personas jurídicas (L.O.

56 Autores citados, Reforma penal tributaria – aspectos generales,

La Ley, Suplemento actualidad de fecha 14 de febrero de 2012.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

N° 5/2010, reformada mediante la L.O. N° 1/2015, arts. 31 a

188 34). La legislación española, inclusive contiene exenciones para
los casos que los órganos de vigilancia no hayan podido detec-
tar la maniobra delictiva, que el órgano de control se encuentre
regulado de manera autónoma o que los autores hayan eludido
fraudulentamente los modelos de prevención y organización,
entre otras exenciones de importancia.
Ahora bien, continuando con el repaso de normas que dan
acogida a esta “teoría mixta” o de “doble imputación”, se debe
mencionar la sanción de la Ley 27.401 de Responsabilidad Pe-
nal de las Personas Jurídicas, publicada con fecha 01/12/2017.
Con esta ley, Argentina ha dejado instaurado un régimen de res-
ponsabilidad penal para las personas jurídicas privadas —sean de
capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal—;
ello como respuesta a la necesidad de una legislación que con-
temple la responsabilidad penal de los entes ideales en relación a
aquellos delitos que quedaban fuera del alcance de los regímenes
contemplados en diversas leyes especiales y en el Código Penal.
De este modo, la Ley 27.401 de responsabilidad penal de las
personas jurídicas establece abarca aquellos delitos vinculados
a actos de corrupción, puntualmente por delitos de cohecho y
tráfico de influencias nacional y transnacional, negociaciones in-
compatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión,
enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados y balance e
informes falsos.
La citada norma fue por demás clara al fijar para estos delitos
la responsabilidad penal de las personas jurídicas al expresar en
su artículo 2do. “… las personas jurídicas son responsables por los
delitos previstos en el artículo precedente que hubieren sido realizados,
directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o
beneficio”.
Se confirma así un sistema de doble imputación que alcanza
tanto a la persona de existencia como a la física, supeditando la
procedencia del reproche penal a la vinculación que exista entre
actos sujetos, demostrativos que la persona humana se vale de la
persona jurídica para delinquir.
 Lecciones de Derecho Penal I

Consideramos que las sanciones de suspensión de actividades

de manera total, en algunos casos no resultaran procedentes en 189
atención a la finalidad del ente ideal, como por ejemplo sucede
con ciertas empresas que brindan prestaciones de salud o resul-
tan concesionarios de un servicio público esencial (por ejemplo,
agua potable, transporte, etc.). Quizás, en este punto la gradua-
ción de la sanción dependerá de una evaluación que realice el
juez a la hora de que la pena no genere un perjuicio a terceros o
usuarios de un servicio o actividad sensible.
Por otro lado, se advierte que el mayor problema al momento
de aplicar estas sanciones, se encontrará en la “forma” de garan-
tizar el derecho de defensa del ente ideal dentro del proceso
penal, ya que no podría aplicarse una sanción por el tribunal de
juicio sin que la persona jurídica sancionada pueda ejercer su
derecho de defensa.
Este aspecto ha generado controversia a nivel doctrinario,
máxime si en la práctica judicial no se observa que se aplique con
habitualidad atribución de responsabilidad penal a entes ideales.
Ello trae como consecuencia el interrogante en lo relativo al lla-
mado a indagatoria de una persona jurídica, siendo que consiste
en el primer acto que garantiza la defensa de cualquier imputa-
do. Justamente la falta de previsión legal ha motivado la incóg-
nita acerca de a quién (persona física) debe imponerse el hecho
que se atribuye a la persona jurídica. Así, parte de la doctrina
opina que la citación debería recaer en un tercero extraño, sin
vinculación con la persona jurídica, a los efectos de no recaer en
conflicto de intereses, y de resguardar el derecho de defensa y la
garantía de no declarar contra sí mismo. 57
Por otro lado, están quienes sostienen que la punibilidad para
entes ideales supone el imperativo de contemplar en una nor-
ma procesal la declaración indagatoria de un representante legal
suyo, a fin de evitar eventuales nulidades. No obstante ello, tal
supuesto puede conllevar dificultades u obstáculos procesales;
figúrese el hipotético caso que el mismo representante legal sea
sindicado como coimputado junto a la persona jurídica, en el
marco de la teoría del “actuar por otro”, en tal caso la represen-
57 Prado, ob. cit., p. 8.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

tación del ente debería ser asumida por un representante nuevo,

190 designado por la mayoría accionaria. Este supuesto hace emerger
una nueva hipótesis, que se vincula con que esta mayoría accio-
naria haya sido la que provocó convalidó la voluntad delictiva.58

4. La responsabilidad penal de los entes ideales en

el Proyecto de Reforma del Nuevo Código Penal

El Proyecto de Reforma del Nuevo Código Penal, prevé ex-

presamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en aquellos delitos que aparecen taxativamente detallados en la
norma.
Esta nueva legislación, adopta los criterios de responsabilidad
ya establecidos en la mencionada Ley 27.401 de Responsabilidad
Penal de las Personas Jurídicas. Se trata de un criterio de res-
ponsabilidad vicarial59, pero con la particularidad que procede
la exención de pena en favor de la empresa cuando se hubiesen
adoptado y cumplido los procedimientos de control y supervi-
sión internos, idóneos para prevenir el delito de que se trate
(más conocidas como normas de “compliance”). Las sanciones
que se prevén resultan las mismas que las previstas en otras leyes
o regímenes que receptan la responsabilidad penal empresarial.
A modo ejemplificativo, el art.39 prevé las penas que po-
drán imponerse a las personas jurídicas, en forma alternativa o
conjunta, a saber: 1) Multa de DOS (2) a CINCO (5) veces el
beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener;
2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso
podrá exceder de DIEZ (10) años; 3) Suspensión para participar
en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públi-
cos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en
ningún caso podrá exceder de DIEZ (10) años; 4) Disolución y
liquidación de la personería, si hubiese sido creada al solo efecto
de la comisión del delito o esos actos constituyan la principal
actividad de la entidad; 5) Pérdida o suspensión de los beneficios
58 Id. nota anterior, p. 8.
59 También llamado de transferencia o por representación. Requiere
que una persona física cometa un delito y que posteriormente se pue-
da identificar un hecho de conexión con la persona jurídica.
 Lecciones de Derecho Penal I

estatales que tuviese; 6) Publicación de un extracto de la senten-

cia condenatoria a costa de la persona jurídica. 191

En cuanto a los delitos alcanzados por esta normativa, como

ya fuera dicho, resultan taxativamente enumerados por el art.
38, a saber: Trata de personas; delitos contra la administración
pública; delitos contra el orden económico y financiero; terro-
rismo y financiamiento; delitos de narcotráfico y estupefacien-
tes; delitos fiscales, aduaneros y cambiarios; delitos de tráfico
de sangre, órganos y manipulación genética; delitos contra el
ambiente; delitos contra el patrimonio arqueológico y paleon-
tológico; delitos en el deporte y delitos contra la propiedad in-
telectual.
Finalmente, en relación a los criterios de aplicación de pena a
un ente ideal, como nota particular, se establece una diferencia-
ción en relación a las personas humanas. En este sentido, se pre-
vé la posibilidad de reducción de la pena en caso que la persona
jurídica colabore voluntariamente en la investigación.

La omisión

1. Introducción

En la teoría penal, se distinguen los tipos penales de acuerdo

al modo en que puedan manifestarse, esto es la infracción de una
prohibición de hacer (delitos de comisión); o en la desobediencia
a un mandato de acción (delitos de omisión)60.
En esencia, en los delitos de comisión, si bien se los describe
en un hacer, se castiga la no realización de acciones que hubieran
sido adecuadas al derecho; esto es cuando se reprime “al que
matare”, implícitamente se está castigando a aquél que no evitó

60 Recordar que el tipo penal se integra de un precepto o descrip-

ción acompañado de una sanción. Simultáneamente, reconoce como
criterio señero orientativo una norma prohibitiva, cuyo contenido
está más allá del derecho.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

matar, con lo cual viola el mandato prohibitivo de la norma: esto

192 es “no matarás”.
Por su parte, en el delito de omisión (simple), descripto a tra-
vés de una conducta pasiva, significa que el mandato imperativo
que se desconoce u omite es el que impone un hacer. Ej. Quien
omite auxiliar a un menor de diez años, perdido o desamparado,
está desconociendo el mandato imperativo que lo obliga a asis-
tirlo (un hacer) en resguardo a la vida e integridad de la salud
del menor.

2. Las clases de omisión

Los delitos que admiten una forma omisiva se subdividen en

delitos de omisión propia y delitos impropios de omi-
sión. Ambos presentan una estructura similar: una situación
típica, la ausencia de una acción determinada, la producción de
un resultado y la capacidad de evitar dicho resultado. Solo para
el caso del delito impropio se agrega la posición de garante que
tendrá una función importante en orden al tipo.
• Situación típica
• Ausencia de acción determinada
• Producción de un resultado
• Comprender la capacidad de evitar el resultado
• Garante
A los de omisión propia, también se los denomina delitos
de pura omisión o de omisión simple. Están descriptos en un
tipo penal, se caracteriza por ser delitos de simple conducta cuya
punición radica en una omisión que trae aparejado un peligro
potencial o abstracto para el bien tutelado61. Por ejemplo, en el
caso de una omisión de auxilio del art. 108 C.P., se pune la omi-
sión, al considerarla un peligro potencial y no concreto, para la
vida o la integridad física y psíquica del menor. Hay un mandato
que ordena realizar una acción, sin tomar en cuenta a los fines
61 Carlos Creus, Derecho Penal Parte General 3º edición actua-
lizado y ampliada. Astrea. 1992 – pág. 179; Enrique Bacigalupo Z.
“Manual de Derecho Penal Parte General” Tercera impresión – Temis
1996 – pág. 226
 Lecciones de Derecho Penal I

de la tipicidad si esta evitó o no la lesión del bien jurídico. En el

ejemplo citado, basta con omitir, pues el tipo no requiere en su 193
descripción un resultado (lesión o muerte).
Por su parte, en los delitos impropios de omisión, con-
trariamente a la simple omisión, se exige evitar la producción de
un resultado. Es lo que sucede en los casos que el sujeto se en-
cuentra en “posición de garante”, es decir una situación jurídica
que lo responsabiliza por la protección o tutela del bien jurídico
lesionado. Hay por lo tanto un principio de confianza depositado
en el sujeto con una función que muestra un doble aspecto: esto
es una relación de resguardo o cuidado del bien y el poder del
sujeto de evitar la lesión62. Se trata pues de un incumplimiento
de un deber normativo de actuación al infringirse una norma
prohibitiva de determinada conducta lesiva, equivalente a la rea-
lización activa.
El delito de omisión impropia, al no estar expresamente ti-
pificado, se acude a una construcción dogmática para su inter-
pretación63; agrega un elemento más, esto es la posición de ga-
rante, pues es la figura o engranaje que aplicada a un tipo penal
permitirá concluir en la existencia de una inactividad del sujeto.
Ej. la madre, es garante de la vida de su hijo recién nacido, al
omitir amamantarlo y el niño muere, incumple con su deber de
proteger la vida e incurre en un delito de homicidio al cometerlo
por omisión.
Precisamente, la falta de descripción de la posición de garante
en el tipo omisivo, trajo reproches acerca de su constitucionali-
dad - violación al principio de legalidad -, lo cual determinará en
el futuro, prever los principales lineamientos en la parte general
del código penal, que permitan establecer de las condiciones mí-
nimas de aplicación de la figura de omisión impropia a fin evitar
discusiones acerca de su validez64.
62 v. Ricardo C. Nuñez, “Manual de Derecho Penal Parte General”
4ta ed. Actualizada por Roberto Spinka y Félix González- Lerner Cór-
doba 1999 – pág. 134;
63 v. Enrique Bacigalupo, “Manual de Derecho Penal Parte General”
Tercera impresión – Temis 1996 – pág. 225 - Allí el autor citando a
Schmidhauser, señala que es un “tipo de interpretación”.
64 Jorge De La Rúa Aída Tarditti Derecho Penal Parte General 1
Hammurabi José Luis Depalma editor. 2014 – pág.345
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Por lo tanto, si el garante viola su mandato de resguardo, oca-

194 siona un daño al bien jurídico, así, la madre que mata al hijo
al dejarlo de amamantar, viola el mandato que prohíbe matar,
omitiendo hacer lo que estaba obligada y que obviamente habría
impedido la muerte; lo mismo con la enfermera que no suminis-
tra el medicamento prescripto al enfermo que cuida, agravando
su enfermedad, omitiendo de este modo el mandato que pro-
híbe lesionar. Estos ejemplos, ilustran la razón por las que esta
gama de delitos además de ser denominados delitos de omisión
impropia, también son llamados de comisión por omisión.
Precisamente, el uso del adjetivo “impropio” en la denominación
de la figura, alude a distinguir una modalidad que es extraña a
las características de la omisión propia o simple: en ésta no se
requiere un resultado, mientras que, en la omisión impropia, si
bien implica la presencia de un omitir, sí lo exige.

3. Elementos de la Omisión

3.1. Situación típica

En la omisión propia, se trata de una situación de hecho que
representa un peligro para el bien jurídico y de la que surge el
deber de realizar una determinada acción. En el ejemplo de la
Omisión de auxilio (at. 108 C.P.), la situación está descripta en
su totalidad en el tipo penal: “encontrar a una persona necesitada
de auxilio”, de lo que se desprende un deber de actuar del agente
que se encuentra con la persona necesitada de auxilio.
En la omisión impropia, cabe recordar que no hay un tipo
específico que lo describa, por lo tanto, deberá ser interpretada
con la concurrencia de los siguientes componentes: un tipo pe-
nal que describa la conducta; la figura de garante o protector
del bien para que no sea lesionado el bien jurídico; y el resultado
que se produce como consecuencia de una omisión de cuidado
en que incurre el garante. Es el caso de la madre que no alimenta
a su pequeño hijo: existe el marco legal de la figura de homicidio
que sanciona “al que matare a otro”; la madre que por su vínculo
es garante de la salud del pequeño y el resultado de muerte en
 Lecciones de Derecho Penal I

razón que la madre omitió alimentarlo y muere por desnutri-

ción. En síntesis, la concurrencia del tipo de omisión impropia 195
dependerá que se produzca un resultado.

3.2. Ausencia de acción determinada

Este elemento es común en ambas omisiones, se logra a tra-
vés de comparar la acción que realizó el obligado y la que re-
quiere el cumplimiento del deber de actuar, de dicha situación se
establece si la acción fue cumplida o contrariamente fue omitida
o ausente.

3.3. Producción de un resultado

En ambas clases de omisión se requiere un resultado sea por-
que la omisión trae aparejado un peligro potencial o abstracto
(omisión propia); sea porque concurre en razón que no se evitó
la producción de un resultado (omisión impropia)

3.4. Comprender la capacidad de evitar el resultado

Se requiere que el obligado de realizar una acción mandada
o en su caso evitar el resultado, tenga capacidad, esto es tanto
el conocimiento de la situación generadora del deber, como la
cognoscibilidad de los medios para realizar la acción y el conoci-
miento del fin de la acción

4. Fuentes de la posición de garante

Es sensible el valor de la posición de garante para la construc-

ción de los tipos de omisión impropia. Ahora bien, ¿de dónde
surge o cómo se determina?
Dos son las posturas que se sucedieron para explicar las fuen-
tes de las que surge la posición de garante. Una, la clásica que es
la teoría formal del deber jurídico, que sostiene como garante
a aquél que tiene el deber de actuar en virtud de una fuente
formal, estos son: la ley, el contrato y la conducta precedente; y
la otra, la que se postula en la actualidad, esto es la teoría de las
funciones que fundamenta la posición de garante en la relación
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

funcional-material existente entre el sujeto y el bien jurídico.

196 Esta última, aparece ante cierta insuficiencia de la primera, por
lo que se recurre a un criterio material que facilita un abanico de
situaciones que permiten precisar la relación.
En la doctrina nacional, la teoría formal del deber jurídi-
co es sostenida por autores como Nuñez y Soler entre otros65.
Señalan que el garante es el sujeto que tiene la función de pro-
teger el bien jurídico. Es una función de control de una fuente
de peligro, con la obligación del sujeto de evitar la producción
del resultado. La ley penal no lo prevé en su forma activa (Ej.:
matar) y pueden ser realizados a través de una forma omisiva, al
omitir el autor su deber de garante. Reconoce como fuente de
garante a la ley, el contrato y el actuar precedente.

4.1. Presupuestos
A. Razón jurídica: hay una especial relación de resguardo del
agente con el bien lesionado
B. Poder del agente de evitar la lesión

4.2. Fuentes de Posición del Garante

• Legal: cuando la ley obliga a evitar el resultado entre per-
sonas con vínculos familiares de dependencia (el padre es
garante del hijo)
• Contractual: El sujeto se obliga – por contrato – a evitar
la producción del resultado. Ej. enfermero- criado
• Actuación precedente: Si el sujeto ha creado una fuente de
peligro o las circunstancias propicias para la producción de un
resultado lesivo, está obligado a evitar su producción final. Ej.
el que encerró inadvertidamente a otro debe resguardar su
libertad
Por su parte, la teoría funcional material, sostiene que la posi-
ción de garante se da cuando corresponde al agente un rol espe-

65 v. Ricardo C. Nuñez, “Manual de Derecho Penal Parte General”

4ta ed. Actualizada por Roberto Spinka y Félix González- Lerner Cór-
doba 1999 – pág. 133; Cfme. Sebastián Soler “Derecho Penal Argenti-
no” T.2. Tea 1983- parag 44 pág.161
 Lecciones de Derecho Penal I

cífico, consistente en: la protección del bien jurídico afec-

tado; o en la función personal de control de una fuente 197
de peligro. En ambas situaciones, se espera del sujeto que sea
garante de la incolumidad del bien jurídico de que se trate66.

4.2.1. Función protección del bien jurídico afectado

Aquí se agrupa a aquellas situaciones en las que un sujeto es
responsable (garante) de la protección de un bien jurídico. Esta
relación puede provenir de una relación familiar, social o de una
conducta voluntaria. Así surgen:
• Estrecha relación familiar
• Comunidad de peligro
• Asunción voluntaria
a) Estrecha relación familiar: son los supuestos en los que hay
una relación familiar próxima que implica una absoluta de-
pendencia existencial de unas personas respecto de otras.
En particular tiene mayor cabida en tipos penales que resguardan
bienes como la vida, la integridad física/psíquica, y la integridad
sexual. Cito como ejemplos, el caso de los padres en orden a sus
hijos recién nacidos y menores de edad67, que no puedan valerse
por sí mismo; o la dependencia de los padres ancianos respecto
a sus hijos adultos; es nota común a todos estos casos la exigen-
cia de una efectiva y absoluta dependencia de una persona
respecto de otra y que el garante tenga la responsabilidad de
proteger a la persona en el caso concreto. Por esa razón no es
responsable los padres del hijo recién nacido, si la muerte se pro-
duce cuando el niño quedó internado a cargo de personal mé-
dico; o en el caso de los hijos respecto de sus padres ancianos y
vulnerables, si la responsabilidad fue asumida por otra persona68.

66 Santiago Mir Puig “Derecho Penal Parte General 5ta. Edición Tec-
foto Barcelona 1998 – Lección 12 pág. 309 y siguientes
67 Caso de la madre que deja de alimentar a su niño recién nacido, o
de niños enfermos; hijos quienes, por no atender a sus padres ancia-
nos y enfermos, o ancianos que no puedan valerse por sí, provocan la
muerte de ellos por desnutrición.
68 [Link] De La Rúa Aída Tarditti Derecho Penal Parte General 1
Hammurabi José Luis Depalma editor. 2014 – pág. 347
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Es evidente que tiene cierta importancia la cercanía de la re-

198 lación familiar y que cuando más se aleje, menor serán las posi-
bilidades de que haya un vínculo de dependencia, pero siempre
sin soslayar la necesidad que la dependencia al sujeto garante sea
absoluta, pues si bien es cierto que la cercanía tiene su peso,
la misma no es decisiva; porque puede estar presente el vínculo
directo filial pero dependerse en modo absoluto de un pariente
más lejano o un tercero, quien por distintas razones asumió la
responsabilidad de ejercer la protección o resguardo del que lo
necesita.
Además de la relación parental padres – hijos, pueden citar-
se, las relaciones entre cónyuges; los hermanos entre sí; incluso
familiares lejanos; y las relaciones de comunidad de vida, como
son por ejemplo las relaciones de pareja cuasi matrimoniales;
siempre todas condicionadas a una dependencia absoluta de unos
respecto a otros, la más de las veces motivadas por enfermedad
o discapacidad física o psíquica69.
b) Comunidad de peligro: Se trata de aquellos casos en los
que la exposición a peligro afecta a un conjunto de personas que
acometen una determinada actividad de peligro. Cabe determi-
nar en el caso concreto la posición de los que intervienen, es de-
cir, si uno tiene mayor jerarquía y es quien ejerce la posición de
garante respecto a los demás; o si todos los intervinientes están
en un mismo nivel de responsabilidad70.
En el primer supuesto, asume la responsabilidad quien tiene a
cargo el cuidado o resguardo de quienes guía o dirige.
En la segunda hipótesis, puede suceder que los intervinientes
de modo tácito se obliguen a socorrerse entre sí en caso que
suceda un accidente relacionado con el riesgo propio de la activi-
dad llevada a cabo, situación en la que todos los demás asumen la
69 Cfme. Jorge De La Rúa Aída Tarditti Derecho Penal Parte General
1 Hammurabi José Luis Depalma editor. 2014 – pág. 350 - Los autores
también citan en posición de garante, la protección de los agentes es-
tatales, funcionarios o empleados públicos y no gubernamentales, que
tienen bajo resguardo niños internados u hogarizados en instituciones
públicas o privadas; adultos privados de libertad en cárceles y centros
de detención policiales
70 v. Santiago Mir Puig, “Derecho Penal Parte General”, 5ta. Edición
Tecfoto Barcelona 1998 – Lección 12 pág. 309 y siguientes
 Lecciones de Derecho Penal I

posición de garante de aquél que resultó accidentado: ej. Escalar

una montaña de elevada altitud por parte de montañistas. 199

c) Asunción voluntaria: Se trata de una función de protección

o cuidado de bienes que se asume en ejercicio de la autonomía
de voluntad. Puede o no ser a través de alguna formalización,
como es el caso del contrato: son ejemplos, la obligación de
cuidado contraída por niñeras, guías de excursión, enfermera,
cuidadores de personas enfermas o ancianos. No basta con su
existencia formal, sino que el contrato e incluso un vínculo de
hecho, deben establecer el específico deber de actuar del sujeto,
de lo contrario su omisión generará responsabilidades de otra
índole distinta a la penal71.
Se supone que quien asume voluntariamente un cuidado debe
cumplir con ese fin y no incurrir en actos que lo perjudiquen,
entre ellos los omisivos, lo cual sería una notable contradicción.
Al respecto, es aplicable la doctrina de la Corte Suprema quien
dijo: “… nadie puede ponerse en contradicción con sus propios
actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior,
deliberada y jurídicamente eficaz”72. En esencia, se trata de la
teoría de los actos propios, en los que el sujeto por su propia
decisión asume una función enmarcada con un principio general
del derecho, esto es la buena fe73.
En este sentido, hay una expectativa sensible acerca de quien
asume y acepta una responsabilidad, hay un principio de confian-
za que el sujeto debe mantener en vigencia, esto es proteger y
no dañar.

4.2.2. Deber de control de una fuente de peligro

Existen necesariamente fuentes de riesgo hacia los bienes
jurídicos. Ello demanda responsabilidad por quien ha creado la
fuente de peligro o en su defecto se atribuyó la vigilancia. El

71 Cfme. Jorge De La Rúa Aída Tarditti Derecho Penal Parte Gene-

ral 1 Hammurabi José Luis Depalma editor. 2014 – pág. 352 – Puede
ser laboral, civil, etc.
72 LL 1984-A-871/72
73 Cfme. Jorge De La Rúa Aída Tarditti Derecho Penal Parte Gene-
ral 1 Hammurabi José Luis Depalma editor. 2014 – pág. 353
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

sujeto es garante acerca del ejercicio de un control de vigilancia.

200 Se desprenden supuestos, a saber:
• Actuar precedente
• Deber de control de fuentes de peligro que operan en el
propio ámbito de dominio
• Responsabilidad por la conducta de otras personas
a) Actuar precedente: Quien provocó una situación de peligro
para bien jurídico, está obligado a evitar que el peligro se con-
crete en un daño o lesión. De modo, que si el sujeto ha creado el
riesgo quedará en posición de garante. Por lo tanto, si omite su
cuidado y se produce una lesión al bien, la conducta del garante
incurre en omisión impropia. Quedan excluidos aquellos resul-
tados que se producen por un caso fortuito.
b) Deber de control de fuentes de peligro que operan en el
propio ámbito de dominio: El sujeto que dentro de su esfera de
dominio posee una fuente de peligro para bienes jurídicos, es
un garante y responsable que el peligro no se produzca. Por lo
tanto, le compete realizar un control para evitar situaciones que
dañen al bien jurídico. Ej. El conductor de un vehículo debe
frenar, cuando se cruza un peatón, y si omite hacerlo, la lesión
o muerte de la víctima le será atribuida; si un sujeto tiene en su
casa un perro considerado peligroso y omite cerrar la puerta de
ingreso, le será atribuido el homicidio o la lesión en perjuicio de
la víctima que fue atacada en la acera por el animal, quien salió a
atacarlo cuando aquella pasaba caminando.
c) Responsabilidad por la conducta de otras personas: Son
los casos de hijos menores, o de enfermos mentales peligrosos,
incluso de los presos; en todos ellos hay un deber de vigilancia y
control del garante, quien responderá por los daños que pudie-
ran causar, si omite cumplir con su deber de cuidado.

5. Ausencia de la acción debida. Relación de

causalidad

Respecto a la ausencia de la acción debida, debe tenerse

en cuenta la clasificación de delitos de mera actividad74 y delitos
74 Ejemplo de mera actividad: omisión de auxilio, allanamiento de
 Lecciones de Derecho Penal I

de resultado75, según requiera o no, que la acción vaya seguida

de un resultado separable espacio-temporal de la conducta. Así 201
en el delito de mera actividad, basta con realizar la acción típica;
mientras que, en los delitos de resultado, es necesario compro-
bar no sólo la existencia de la acción sino también la existencia
de un peligro para el bien jurídico protegido.
Ello así, en los delitos de omisión propia basta con la ausencia
de acción, por esa razón son tipos de mera actividad, así en el
delito de omisión de auxilio basta con la omisión de ayuda, sin
exigencia de resultado alguno. Por su parte, en los de omisión
impropia, son tipos de resultado porque además de la acción en
sentido negativo es necesario que sea acompañado por un resul-
tado, ej.: La muerte en el caso de la madre que omite alimentar
al recién nacido.
Es necesario que el autor haya podido evitar el resultado de
haber realizado la acción que de él se esperaba y determinará así
la concurrencia de relación de causalidad ya sea porque con su
no hacer produce el resultado (acción natural) o bastará que el
sujeto haya podido evitar dicho resultado, siendo posible la apli-
cación de reglas propias de la imputación objetiva.
En orden a la relación de causalidad, en la omisión (propia e
impropia), se produce un resultado sea porque el autor lo crea
con su comportamiento, en este caso negativo; o porque en la
posición de garante en que se encuentra, por su omisión, corres-
ponde atribuírsele responsabilidad por el resultado76.
Tanto en la omisión propia como impropia, el autor clara-
mente domina el no actuar, toda vez que podría haber adoptado
la actitud contraria: el hacer; de modo que tiene señoría de he-
cho como quien lo comete de propia mano.
Más allá de las discusiones doctrinarias, lo cierto es que pue-
de señalarse conclusiones útiles respecto a la omisión impropia:
a) Surge, la virtualidad causal de la acción que hubiera debido
realizarse para evitar el resultado, denominada “causalidad hi-
morada, etc.
75 Ejemplo de delito de conducta: el homicidio o la lesión, en los
que a la acción debe acompañarse un resultado o consecuencia.
76 Carlos Creus, Derecho Penal Parte General 3º edición actualiza-
do y ampliada. Astrea. 1992 – pág. 184;
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

potética. Se denomina así, ya que alude a la acción que hubiere

202 concurrido en el caso hipotético que hubiese podido evitar el
resultado77.
b) Para determinar la relación de causalidad, puede también
echarse mano – en el caso de la omisión impropia – de la im-
putación objetiva del resultado. Ante cierta insuficiencia de una
relación de causalidad naturalística y teniendo en cuenta que la
“posición de garante” del sujeto; la imputación objetiva pone al
alcance herramientas normativas que facilita encontrar una solu-
ción al caso concreto.78

77 Esto es un hacer, que vale tanto para la omisión simple y la impro-

pia. Ej. Auxiliar; alimentar al hijo, etc.
78 Cfme. Jorge De La Rúa Aída Tarditti Derecho Penal Parte Ge-
neral 1 Hammurabi José Luis Depalma editor. 2014 – pág. 352. Sin
dudas, conceptos como riesgo permitido, prohibición de regreso o
roles predeterminados, entre otros, permiten visualizar la relación de
causalidad.
 Lecciones de Derecho Penal I

Capítulo 4
203
El tipo delictivo

Generalidades

1. Concepto

La primera de las categorías que constituyen la teoría del de-

lito es el tipo delictivo, también denominado tipo penal, tipo
legal o figura delictiva. Cabe precisar que no es identificable con
el hecho punible, sino sólo uno de sus elementos; el hecho pu-
nible reúne además otros elementos que permiten sostener su
punición (Nuñez, 2009). 1
El tipo tiene una función relevante. A través de una descrip-
ción abstracta, determina el hecho (acción u omisión) que resul-
tará merecedor de pena y, además, es el elemento sobre el cual
a su vez giraran las demás categorías del delito (antijuricidad,
culpabilidad y la punibilidad).

2. Funciones del tipo penal

La descripción del hecho típico permite conocer lo que está

prohibido y por ende también al no estar prohibido, aquello que
está permitido. Cumple un rol pedagógico dirigido a la comuni-
dad y al intérprete de la ley, permitiéndoles conocer el alcance
de un determinado comportamiento, aspecto no menor, pues se
traduce en una verdadera declaración de las “reglas del juego” a
las que todos deberemos observar.
Esta función garantizadora deriva del principio de legalidad
(art. 18 CN.) -nullum crimen sine lege- que asegura que sólo los
comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán

1 Como acertadamente lo distingue Núñez: no son sinónimos y tam-

poco debe confundirse el tipo con el artículo, inciso, párrafo, parte o
disposición legal que lo que contiene.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

sometidos a castigo -ni más, ni menos-, sólo lo que está descrip-

204 to en el tipo.2
Además de la función de garantía que cumple el tipo penal,
debe tenerse en cuenta que ésta misma garantía apareja otros as-
pectos que pueden traducirse en otras funciones del tipo penal.
Ellas son:
a. Indiciaria: El tipo es un indicio, una circunstancia acerca que el
comportamiento descripto podría ser antijurídico. Se dice así
que el valor indiciario del tipo penal es ratio cognoscendi3 de
la antijuridicidad, categoría que para concretarse es necesario
la no concurrencia de una causa de justificación (ej. Matar a
otro va en contra del derecho siempre que por ejemplo no lo
haga en legítima defensa).
b. Vinculante: El tipo es vinculante porque es la base o ci-
miento sobre las que se realizaran todas las demás disqui-
siciones jurídico penales. Beling decía al respecto que, sin
el tipo, «toda disquisición jurídico penal cae en el vacío»
(Beling, 1944). Es indudable que esta función vinculante,
cobra mayor nitidez en institutos de la parte general del
derecho penal como puede ser la tentativa o la participa-
ción criminal ya que para analizar la procedencia de las
condiciones de aplicación de los mismos se requiere pre-
cisamente contar con el tipo penal cuya redacción permi-
tirá determinar en la tentativa, cuándo hay comienzo la
ejecución de un delito; o, delimitar el rol de aquellos que
interviene en un delito.
c. Didáctica: Esta función se vincula directamente con el fin
de prevención general de la pena. Busca que los sujetos
que integran una comunidad, al conocer la descripción de
la acción prohibida, se motiven a abstenerse a realizar el
comportamiento prohibido, pues de lo contario, sufrirán
una sanción que les acarreará la pérdida de un bien.

2 Para cumplir con el fin garantizador, la redacción deberá reunir es-

tos requisitos: a) precisión, con lenguaje adecuado; incriminación de
la conducta específica (derecho penal de acto); c) afectación de bienes
jurídicos (– desvalor de acción – desvalor de resultado)
3 Significa “la razón sabe”. Es decir, lo descripto en el tipo supone
anticipar o anunciar la antijuridicidad.
 Lecciones de Derecho Penal I

d. Limitadora: La conformación de un cuerpo punitivo

como lo es un código penal, implica que el legislador para 205
redactarlo llevó adelante una operación de observación
para determinar aquellos intereses o bienes que para una
sociedad resultan sensibles, todo ello a fines de ser pro-
tegidos por los tipos penales que posteriormente creara.
Sin dudas esta actividad de valoración del legislador es
por demás importante, pues si bien limita la plena liber-
tad de las personas4, lo hace para precisar las acciones
prohibidas, estableciendo aquellas conductas que atentan
contra los bienes jurídicos. Al respecto, son indiscutidos
intereses como la vida, la integridad física y moral de
las personas, el honor, la libertad, la integridad sexual,
la propiedad, la seguridad común, el medio ambiente,
la administración pública, entre otros. Estos bienes que
son objeto de delito son los que pueden ser lesionados o
colocados en peligro de sufrirlo por la realización de un
comportamiento prohibido productor de una consecuen-
cia. De este modo, la lesión de un bien jurídico apareja un
disvalor de acción (conducta) y un disvalor del resultado
(realización de la lesión).

El tipo doloso de comisión

1. Construcción compleja del tipo

Se llama tipo complejo al tipo penal que comprende la des-

cripción objetiva-subjetiva de la conducta (tipo objetivo y tipo
subjetivo). Asimismo, en este último se encuentran dos planos:
el doloso y el culposo.

4 Se entiende que sólo es lo necesario. Se denomina así criterio de

«intervención mínima o de ultima ratio» esto es, las sanciones penales
se han de limitar a lo indispensable, no debiendo actuar cuando hay
la posibilidad de usar otros medios efectivos para la protección de los
bienes de la sociedad.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

En el tipo doloso la realización del tipo es querida por el au-

206 tor, por lo tanto, hay coincidencia entre los dos planos que lo
integran: el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
En el tipo culposo, se da una situación distinta, porque no
hay correspondencia entre lo acontecido y el aspecto interno del
sujeto, esto es lo conocido y querido por él.

1.1 Tipo objetivo

Está compuesto por el aspecto externo del comportamiento
humano, que está prohibido por la norma, esto es su descripción
a través de un verbo, y por valoraciones de diversa índole.
Queda al margen todo sustento subjetivo, esto es que haga
referencia a la espera anímica del autor, la que es tratada en el
plano subjetivo.
Está compuesto de elementos descriptivos y normativos. Los
primeros, elementos objetivos o descriptivos, son el núcleo o
componente principal del tipo, constituido por la conducta o
acción descripta por un verbo (matar, dañar, apoderarse, con-
taminar, falsificar, etc.), la cual puede verse acompañada de cir-
cunstancias o características relacionadas con personas o cosas,
tiempo, lugar y modo en que se ejecuta la acción.
Los segundos, elementos normativos, son aquellos elemen-
tos que no son susceptibles de ser percibidos por medio de los
sentidos y sólo se pueden captar por un «acto de valoración» que
requiere un conocimiento distinto. Esta valoración puede ser de
índole jurídica, cultural o científica.
Cuando la valoración es de índole jurídica, la referencia remi-
te a conceptos jurídicos que pueden definir objetos, como en el
caso del cheque (art. 175 inc. 4; 302 C.P.); la cosa mueble total
o parcialmente ajena (art. 162 C.P.); o el instrumento público y
privado (art. 292 C.P.); o conceptos jurídicos que adelantan la
antijuridicidad del hecho al momento del examen de la tipici-
dad y que en principio son incompatibles con la concurrencia de
causas de justificación5. Ej. Ilegítimamente (art. 162 CP); ilegal-
5 Puede proceder una causa de justificación de legítima defensa en
favor de aquél que a fin de defenderse de un intento de homicidio en
su perjuicio hace uso de un arma de fuego para cuya tenencia o porta-
 Lecciones de Derecho Penal I

mente (arts. 141, 145, 249 C.P.); indebidamente (arts. 143 incs.
2 y 3, 153, 155 CP); sin causa de justificación (art. 250 CP.); 207
contrarias a la ley (art. 269 C.P.). Estas últimas valoraciones
son importantes para la configuración del tipo pues se refieren
a disvalores del derecho respecto a la acción, son conceptos que
señalan una disconformidad de la acción con el sistema jurídico.
Se discute si estos elementos integran el tipo o la antijuridicidad
en virtud de su naturaleza, soslayando que hay en la vida diaria
numerosos actos que podrían ser calificados como delitos si no
se usara un concepto jurídico que permitiera su adecuada solu-
ción.6
Por otro lado, hay tipos que contienen valoraciones de signifi-
cado cultural, ej. el carácter pornográfico de imágenes, material
o espectáculos (art. 128 CP); gravemente ultrajante (art. 119
par. 2 CP); exhibiciones obscenas (art. 129). En los ejemplos, la
valoración cultural gira en torno a la mirada de ética sexual de
que una sociedad tiene en un momento histórico determinado.
Finalmente hay tipos que requieren juicios de índole científi-
ca por parte de profesionales de la salud, ej. lesiones graves (art.
90 C.P.) que demandan el diagnóstico médico para determinar si
la lesión produjo un «debilitación permanente de la salud, de un
sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad perma-
nente de la palabra»; o la evaluación que del atentado contra la
integridad sexual resultó un grave daño a la salud física o mental
de la víctima (art. 119 C.P.)

[Link] subjetivo
Según la actitud subjetiva del sujeto y la dirección de su vo-
luntad, hay dos clases de tipos penales: doloso y culposo. Tam-
bién en este plano se encuentran elementos que siendo distintos
del dolo, reconocen una presencia subjetiva en su composición.
ción no está autorizado (art. 189 bis incs. 1 par. 3,2 C.P.)
6 Un ejemplo claro de lo dicho: «como ocurre respecto de la priva-
ción de la libertad ya que podrán resultar incluidas modalidades lícitas
y normales en el trato social (no dejar bajar del transporte de pasajero
cuando no es una “parada”; no permitir salir de un área de un aero-
puerto hasta que se chequee el equipaje y otras múltiples situaciones
del acontecer» (De La Rúa, J. Tarditti, A. (2014) Derecho Penal Parte
General. Vol. I. Buenos Aires: Hammurabi. 2014, p. 283).
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

En particular, podemos decir que en el tipo doloso la acción

208 está dirigida por la voluntad contra la norma que prohíbe dañar
al bien jurídico (matar, robar, abusar). El sujeto es consciente de
que su actuar lesiona el bien jurídico y quiere afectarlo. En el
tipo culposo, en cambio, solo se infringe una norma de cuidado.
El sujeto, en principio no pretende lesionar el bien jurídico pero
la conducta descuidada ocasiona su lesión. Ej. Conducción de
un vehículo a alta velocidad a fin de llegar pronto a un destino
ocasiona la muerte de un peatón que cruzaba la calle.
Queda definir los elementos subjetivos del tipo distintos del
dolo, que hoy también integran el tipo subjetivo, pero para ello
debemos distinguir dos momentos en la historia de conforma-
ción de la teoría del delito. Durante la etapa clásica o previa al
tipo complejo, en la que no se incluía en el tipo cualquier sustra-
to de índole subjetivo, tanto el dolo como todo otro elemento
subjetivo, integraban la categoría de la culpabilidad. Sin embar-
go, este esquema rígido fue sufriendo cambios con el norma-
tivismo que reconoció la existencia de elementos internos de
los seres humanos en la tipicidad. Estos elementos considerados
subjetivos son aquellos que tienen un claro contenido interno
de la persona humana; a su contenido se lo caracteriza como
«psíquico, emocional, o volitivo, un querer, un saber, una moti-
vación, un deseo, aunque no se vinculen exclusivamente con el
dolo» (De la Rúa, 2014, pág. 250). Núñez, sintetiza su concepto
al señalar que aluden a una situación anímica del autor del delito,
cualquiera sea su naturaleza. (Nuñez, 2009)
En nuestra opinión, elementos de esta naturaleza cumplen
una función importante respecto a la configuración de delitos
considerados graves, donde es necesario acentuar el componen-
te anímico, lo que se logra a través de la admisión de elementos
de naturaleza subjetiva. De este modo, mediante estos elemen-
tos, se delimita la conducta comprendida en el tipo y su distancia
con el dolo o la culpa. Ejemplos de elementos subjetivos del tipo
son: en el secuestro extorsivo (art. 170 CP), el sujeto activo
obra con el propósito de sacar rescate; en el secuestro extorsivo
de cadáver (art. 171 CP), se obra con la intención de «hacerse
pagar su devolución»; en el homicidio calificado (art. 80 inc. 4to.
 Lecciones de Derecho Penal I

C.P.) requiere que se obre «por placer, codicia, odio racial o

religioso»; etc. 209

1.2.1. El dolo
En el contenido subjetivo del tipo, el dolo constituye un ele-
mento esencial en cuanto a su valor respecto a la comisión de un
delito. Se define como el conocimiento y voluntad de realización
el tipo penal. En otras palabras, el sujeto sabe lo que hace y quie-
re hacerlo.
De esa definición pueden desprenderse los elementos que lo
componen: conocimiento, este es su elemento cognitivo o inte-
lectual y voluntad, elemento volitivo.
El dolo puede asumir diferentes modalidades:
1. Dolo directo: la acción o el resultado típico es el objeti-
vo perseguido por el sujeto. Ej. quiero matar a otro y lo
mato.
2. Dolo indirecto: abarca los resultados no queridos direc-
tamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo
necesario e ineludible al resultado comprendido en la in-
tención del sujeto. Ej. A fin de cobrar un seguro a nombre
de un sujeto, el beneficiario pone una bomba en el avión
en que viaja a fin de matarlo y cobrar el seguro. Ahora
bien, es ineludible que mataría a otros ocupantes, incluso
destruye el avión.
3. Dolo eventual: Esta modalidad se caracteriza por ser un
espacio mínimo dolo. Aquí el autor reconoce la even-
tualidad del resultado, pero éste le resulta indiferente y
continúa su accionar. El dolo eventual presenta un sen-
sible problema en su distinción con la culpa consciente o
también denominada culpa por imprudencia consciente o
con representación. Para precisar la diferencia entre dolo
eventual y culpa consciente se desarrollaron tres teorías
(De la Rúa, 2014). Una de ellas es la llamada «teoría de
la voluntad o del consentimiento», para la cual lo que dis-
tingue al dolo eventual de la culpa consciente es que el
autor se haya representado la posibilidad o probabilidad
del resultado lesivo y en su esfera interna consiente el re-
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

sultado, es decir lo aprueba. Por lo tanto, es importante

210 la actitud ante dicha representación. Hay dolo eventual si
aun representándose un resultado lesivo, consiente su rea-
lización. Contrariamente, habrá culpa consciente si confía
en que el resultado no acontecerá.7 La segunda teoría es
la llamada «teoría de la probabilidad o de la representa-
ción», según la cual es decisivo el grado de probabilidad
del resultado (lesión) advertido por el autor. Aquí se prio-
riza el elemento intelectual, ya que le basta con prever el
resultado, hay dolo eventual cuando el autor advirtió una
gran probabilidad que se produjese el resultado; mientras
que la culpa consciente será cuando la posibilidad del re-
sultado es reconocida por el autor como lejano. En esta
teoría, lo que importa no es la actitud interna del autor,
que es de difícil determinación, sino que, no obstante co-
nocer el grave peligro que su obrar ocasionaría al realizar
el resultado, elige seguir actuando implicando con ello su
conformidad con el resultado.8 Hay una tercera posición
intermedia que combina la conciencia de la peligrosidad
de la acción con la voluntad: el sujeto «toma en serio la
posibilidad del delito y, por otra parte, que el mismo se
conforme con dicha posibilidad, aunque sea a disgusto»
(Mir Puig, 1998, pág. 248). En otras palabras, acepte y
lo quiera.
4. Dolo específico: También pueden existir en el tipo un co-
nocimiento específico o una intención especializada del
dolo. En el caso hay una marcada intencionalidad que sin
dudas elimina cualquier posibilidad de aplicar una figura
de dolo eventual, menos aún a título culposo. Son ejem-
7 A esta teoría expuesta por Beling se le han formulado algunas críti-
cas: una está dada por la dificultad que importa determinar cuál es la
actitud interna del autor, la otra crítica es que prima la actitud interna
del autor, lo cual no es coherente con un derecho penal democrático
o liberal, que no cree lícito castigar la esfera íntima del autor, sino sólo
sus actos externos.
8 Si bien en principio, esta teoría formulada por Von Liszt es la acep-
tada, se critica la dificultad de establecer el porcentaje de posibilidad
de una acción y porque no basta con el conocimiento de la peligro-
sidad de la acción, sino que es necesario probar la concurrencia de la
voluntad.
 Lecciones de Derecho Penal I

plos: matar a su ascendiente, descendiente, o cónyuge sa-

biendo que lo son (art. 80 inc.1 CP); en el secuestro ex- 211
torsivo, la sustracción, retención u ocultación tienen que
obedecer a la intención del autor de sacar rescate (art.
170 CP).

2. Atipicidad

En primer lugar, debe señalarse que atipicidad no es lo mis-

mo que falta de tipo penal. En este último, no hay descripción
de una conducta en el sistema jurídico penal. Contrariamente,
en la atipicidad, sí hay tipo, sin embargo, la conducta del sujeto
no se adecua al tipo penal pues no siempre un hecho acontecido
puede encuadrar en un tipo penal. Esta tarea de analizar el hecho
y subsumirlo en el tipo penal permite establecer si se encuentran
presentes todos los elementos previstos en el tipo penal supues-
tamente afectado.
Si el hecho no se adecua a la descripción contenida en el tipo
penal, sea objetivo o subjetivo, determina que la conducta del
sujeto es atípica, excluyendo la delictuosidad penal, dejando
subsistente su ilicitud y la posibilidad de la procedencia de la
responsabilidad civil resarcitoria.
Respecto al tipo objetivo, son casos de atipicidad aquellos en
los que el comportamiento del autor y el resultado de su con-
ducta, no coincide con el descripto en el tipo penal; por falta de
sujeto activo: oficial público, jefe de prisión, funcionario o em-
pleado público, padre, madre, etc.; falta de sujeto pasivo, como
el caso que la persona no sea menor de edad o no sea un incapaz
de valerse, relacionado esto con delincuencias en perjuicio de
menores o personas incapacitadas con nula posibilidad de valerse
por sí solo; por falta de circunstancias temporales o espaciales:
en tiempo de guerra, en el mar o en ríos navegables; templos,
establecimiento educativo, etc. ; por carencia del medio: fuerza
en las cosas o violencia física en las personas, tal como lo prevé
el delito de robo; intimidación en delitos como la extorsión.
En lo atinente al tipo subjetivo, son casos de atipicidad aque-
llos supuestos en los que, al no proceder el tipo objetivo, con-
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

secuentemente tampoco concurre la tipicidad dolosa, quedando

212 subsistente sólo para el caso que existiese, el tipo penal culposo
siempre en la medida que la conducta del sujeto encuadre en él.
También es atípico si no concurre el elemento subjetivo distinto
al dolo ej. «con la intención de menoscabar su integridad sexual»
(art. 130 C.P.)

3. Tipicidad conglobante

Se trata de una concepción propia del jurista argentino Za-

ffaroni que concibe a la par de una tipicidad legal, una tipicidad
conglobante. (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, 2005). Para el autor,
no toda conducta comprendida por la tipicidad legal es penal-
mente típica, sólo lo será cuando sea conglobantemente típica,
es decir, además de estar descripta en el tipo legal deberá estar
prohibida por la totalidad del ordenamiento jurídico.
Una conducta puede adecuarse al tipo penal pero no pue-
de considerarse prohibido cuando otra norma del ordenamien-
to jurídico lo permite u ordena. Ej. hay acción típica, pero está
justificada por alguna causa de justificación: legítima defensa,
cumplimiento de un de deber, ejercicio de un derecho, etc. Por
lo tanto, la conglobación como operación determinante de la
lesividad es una función normativa, es decir que una acción es
típica, no solo cuando reúne los caracteres particulares exigidos
por el tipo sistemático, sino también cuando es antinormativo,
es decir viola la norma que se deduce del tipo y con ello lesiona
un bien jurídico.
En síntesis, es un razonamiento que une a los distintos ele-
mentos y su vinculación (tipo-antijuridicidad-causas de justifi-
cación), en un solo concepto al que denomina tipicidad conglo-
bante.

Clasificación de tipos delictivos

La doctrina es numerosa en realizar clasificaciones de los tipos
penales. Con la finalidad de ilustrar como es la integración y carac-
 Lecciones de Derecho Penal I

terística de cada figura, hemos seguido en este aspecto a los autores

cordobeses De la Rúa y Tarditti, fijando las principales distinciones. 213
(De la Rúa, 2014)

Relación entre los tipos delictivos. Concurso

aparente de leyes
Se llama concurso aparente de leyes, concurso de leyes o rela-
ción de tipos penales cuando en orden a una misma situación de
hecho aparecen dos o más disposiciones legales que pretenden
regirla al mismo tiempo, siendo que, en atención a la relación
que hay entre ellas, la aplicación de una determina la inaplicabi-
lidad de las otra. (Soler, 1983, pág. 193)
Se lo denomina concurso aparente pues contrariamente a lo
que sucede con el concurso de delitos (arts. 54 y 55 CP.), se está
en presencia de tipos penales que están relacionados entre sí,
es decir una concurrencia de normas que podrían regir el caso,
pero que se excluyen recíprocamente. No se trata de un proble-
ma de unidad o pluralidad de delitos, sino de la forma correcta
de subordinar un hecho a la ley. Entonces, a fin de establecer si
se está ante la presencia de un concurso aparente o un concurso
de delitos, hay que determinar en primer lugar si estamos ante
disposiciones concurrentes que se excluyen entre sí, pues en este
caso se está ante la presencia de un concurso aparente de leyes.
O, por el contrario, si no hay exclusión entre ambas, deberá acu-
dirse a la solución prevista en el concurso de delitos.
Beling, señala que «el problema del concurso de leyes es una
cuestión previa al esclarecimiento de los casos de concurso de
delitos, puesto que para poder afirmar que existe un verdadero
concurso, es indispensable haber establecido si el hecho encua-
dra efectivamente en más de una figura legal, lo que supone ha-
ber examinado las relaciones que median entre las varias figuras
concurrentes, y decidido que al aplicarse simultáneamente no se
excluyen ente sí» (Soler, 1983, pág. 193/194)
La doctrina mayoritaria reconoce cuatro relaciones entre ti-
pos penales, a saber:
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

1. Alternatividad: Existen dos tipos que se excluyen por in-

214 compatibilidad al regular el mismo hecho, pero desde el
aspecto estructural difieren en los componentes que lo
integran. Por ejemplo: el hurto (art. 162) y la apropiación
indebida (art. 173 inc. 2), regulan el apoderamiento de
las cosas ajenas, pero la aplicación de uno excluye la otra.
Para una parte de la doctrina es considerado un problema
de superposición y no una relación de tipos penales.9
2. Especialidad: Si entre dos figuras media una relación de
especialidad, la ley especial desplaza a la general (lex spe-
cialis derogat legi generali) y en consecuencia es la úni-
ca que debe aplicarse. ¿Cuándo hay especialidad? Hay
especialidad cuando el tipo que una figura contiene (tipo
general) está íntegramente contenido en el tipo de otra
figura (tipo calificado o atenuado). Esto significa que el
núcleo principal contenido en el tipo general y básico
(Ej. art. 79: «matare a otro») se reproduce en la figura
especializada, agregándole circunstancias que lo agravan
o atenúan (ej. art. 80 inc.1: «ascendiente, descendiente,
etc». Repárese que el tipo específico es, el tipo genérico
más uno o más elementos -especializados- que se le agre-
gan para configurar una solución legal más restringida que
la del tipo general. Asimismo, cuando el hecho encuadra
en la figura específica, la genérica no puede ser aplicada
subsidiariamente. Sin embargo, si no procede el encuadre
en la figura específica, puede ser aplicada la figura gene-
[Link] último, si el hecho queda encuadrado en el tipo
específico, el cual contiene al tipo genérico; las causas de
exclusión de la pena para el específico más lo son para el
general.
3. Consunción: Se trata pues de hipótesis de consunción en-
tre figuras delictivas en los que una de ellas es algo imper-
fecto y no concluido, respecto de otro que es perfecto y
concluido, razón por la cual desplaza al imperfecto. Cier-
tos autores cordobeses consideran que esta relación se da
9 Cfr. De La Rúa, J. Tarditti, A. (2014) Derecho Penal Parte General.
Vol. I. Buenos Aires: Hammurabi. 2014, p. 275, nota de pie de página
nro. 68
 Lecciones de Derecho Penal I

«cuando un tipo absorbe en su estructura el contenido de

otro. El tipo de la estructura más abarcativa, desplaza a 215
los que describen sólo una parte de aquel suceso» (De la
Rúa, 2014, pág. 276). Soler, por su parte, fundamenta la
solución al entender que resulta así «porque en uno de los
tipos hay una valoración tan francamente superior, que
tanto el tipo como la pena de la figura más grave realiza la
función punitiva no sólo por cuenta propia sino por cuen-
te del otro tipo» (Soler, 1983, pág. 175). Los supuestos en
que se produce son:
• Si uno de los tipos, sin mediar una relación de especiali-
dad, comprende estructuralmente al otro (art. 167 inc. 3
comprende el daño – art. 183)
• Si en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o
más tipos que implican ofensas de gravedad progresiva,
ej. primero lesiona y luego mata a la misma persona.
• Si en un mismo contexto delictivo el autor realiza tipos
imperfectos y tipos perfectos: el que realiza actos de ins-
tigación y además de autor, es autor; el que instiga y, ade-
más obra como cómplice secundario, es instigador; el que
auxilia o coopera y luego ejecuta el delito, es autor.

En todos los casos, el tipo más grave o en igualdad de gravedad, el más

perfecto excluye la aplicación del otro.
1. Subsidiariedad: Esta especie de relación no depende la es-
tructura de los tipos, sino que la dispone la ley cuando su-
pedita la aplicación de uno de ellos a que no resulte apli-
cable otro más grave (arts. 104 par. 2 y 150). A diferencia
de lo que sucede en el caso de la relación de especialidad,
la impunidad del tipo principal no excluye el subsidiario.

Error

1. Concepto
El error determinará la ausencia del tipo cuando suponga el
desconocimiento, por parte del autor, de alguno o todos los ele-
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

mentos del tipo o tipo de injusto. En su modalidad esencial es

216 aquel que recae sobre: a) elementos constitutivos del tipo de-
lictivo (simple o agravado), b) circunstancias constitutivas de
la justificación del hecho y c) circunstancias constitutivas de la
inculpabilidad del autor. Tal es la esencia del error de tipo, que
se distingue del error de prohibición en que éste último no supo-
ne el desconocimiento de un elemento de la situación descripta
por el tipo, sino sólo del hecho de estar prohibida su realización
(representan una falsa noción acerca de la no recepción del tipo
-cree que su acción no es una infracción- o de la recepción de
una eximente en el derecho positivo -está convencido que su
comportamiento está justificado por una circunstancia-)
La terminología «error de tipo» ha sustituido en la doctrina
actual, la anteriormente empleada «error de hecho», del mismo
que la expresión «error de prohibición» ha desplazado a la ante-
rior de «error de derecho». La distinción originalmente obedecía
a que sólo los errores de hecho excusaban pues, principalmente,
se consideraba que no podía el justiciable alegar desconocimien-
to del derecho y en consecuencia se le vedaba la posibilidad de
sostener en su defensa haber actuado inmerso en un error de
prohibición. En una etapa intermedia de la evolución de la teoría
del error, la doctrina aceptó que, además del error de hecho,
excusara también el llamado «error de derecho extrapenal», es
decir, aquel que recae sobre el conocimiento de una ley distin-
ta a la penal que le sirve de fundamento. Ej. el autor del hurto
cree que la ley civil le atribuye la propiedad de la cosa o que lo
autoriza a apoderarse de ella. Por su parte, el «error de derecho
penal» que recae sobre el desconocimiento de la existencia de la
ley penal, no excusaba. Actualmente se considera que ambos de-
ben ser considerados, aunque opere cada uno en distintos niveles
de la teoría del delito y con efectos, similares, pero no idénticos.
A través de un ejemplo simple, puede advertirse con facilidad
la diferencia entre uno y otra clase de error. Quien dispara sobre
un cazador tomándolo equivocadamente por una pieza de caza
incurre en error de tipo, pues desconoce un elemento esencial
del tipo de homicidio, que requiere, de conformidad al art. 79
CP., que se mate a otro (ser humano). De otro modo, quien
 Lecciones de Derecho Penal I

creyendo erróneamente en que la ley lo permite, da muerte a

un delincuente que huye, actúa en error de prohibición, pues 217
conoce los elementos del tipo (que mata a otro), pero entiende
que su realización no está prohibida.
Debe tenerse en cuenta que el conocimiento de la prohibi-
ción y su consiguiente supresión por efecto del error actúa en
modo distintos según lo que sostienen cada una de las escuelas:
causal y finalista.
Para la teoría causal el tipo se integra por la descripción de
la conducta con su consiguiente indicio de antijuridicidad, sin
ningún componente subjetivo. La culpabilidad se integra por la
capacidad y el dolo, esto es, conocimiento de los hechos y cono-
cimiento de la antijuricidad. Para esta escuela, el error se explica
a través de la llamada «teoría del dolo», según la cual el error
solo podrá operar a nivel culpabilidad (excluyéndola) porque es
allí donde está inserto el dolo.
En la otra posición, teoría finalista, el tipo se integra por la
descripción de la conducta más el dolo del hecho (natural) y la
voluntad de realizarlo. Vemos que el dolo se desplazó al tipo,
mientras que en la culpabilidad quedó la capacidad de culpabili-
dad y el conocimiento de la antijuridicidad. El error es explicado
por esta escuela según la «teoría de la culpabilidad» que permite
la exención de responsabilidad eliminando el dolo del tipo (pu-
diendo quedar subsistente la modalidad culposa cuando el delito
lo permita) en el supuesto de error de tipo y disminuir o excluir
la culpabilidad cuando el error recaiga sobre el conocimiento de
la antijuricidad de la conducta.

2. Tratamiento jurídico

Cuando la tipicidad se ve afectada por el error que el autor

tenga sobre los elementos esenciales del tipo, pueden suceder
dos cosas según el error sea vencible o invencible. Error vencible
es aquel que el autor hubiese podido evitar si hubiera observado
el debido cuidado, el error operó por imprudencia del propio
agente. En este caso se excluirá el dolo, pero no la imprudencia
por lo que de ser punible ésta en el delito de que se trate, corres-
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

ponderá su imputación. Error invencible, es, por el contrario,

218 el que no hubiese logrado evitarse ni aun aplicando la diligencia
debida. Éste excluye tanto el dolo como la culpa, por lo que en
principio dará lugar a la impunidad, pues en el derecho positivo
general sólo se prevén tipos dolosos o tipos culposos, de modo
que la pura causación de un resultado lesivo sin dolo ni impru-
dencia resulta atípica.
El error de prohibición no tiene regulación expresa en el Có-
digo Penal Argentino no obstante actualmente nadie objeta su
relevancia a la hora de determinar la culpabilidad de un sujeto
sometido a juzgamiento. A diferencia de lo que ocurre con el
error de tipo, el error de prohibición sólo se elimina la culpa-
bilidad si el error es invencible o inevitable puesto que, lógica-
mente, en esa situación se hará imposible la comprensión de la
criminalidad del acto. Si el error de prohibición es vencible, sólo
podrá hablarse de atenuación de la culpabilidad.

ERROR TEORÍA DEL DOLO TEORÍA DE LA

(CAUSALISMO) CULPABILIDAD
(FINALISMO)
Evitable: excluye el dolo y deja subsistente la culpa,
DE TIPO en la medida que exista el respectivo delito culposo.
Inevitable: excluye dolo y culpa
El conocimiento El dolo es desplazado a
DE antijuridicidad integra la tipicidad, solo queda
PROHIBICIÓN el dolo, ubicado en la en la culpabilidad el
culpabilidad. elemento valorativo del
Si el error es: dolo (conocimiento de
Evitable: excluye el dolo la antijuridicidad).
y deja subsistente la culpa, Si el error es:
en la medida que exista el Evitable: atenúa
respectivo delito culposo la responsabilidad
Inevitable: excluye dolo y en delitos doloso y
culpa culposo.
Inevitable: excluye la
culpabilidad
En ningún caso el error
influye sobre el dolo y
la culpa
 Lecciones de Derecho Penal I

Modalidades de errores de tipo accidentales

219
Existen casos en que se produce una desviación del curso cau-
sal de la acción planeada por el autor. Se trata de casos en los que
hay tipicidad objetiva pero cabe preguntarse -en virtud de esa
modificación del curso causal- hasta que punto cabe atribuirle el
dolo al autor cuando la conducta que él planeo no se plasmó en
la realidad tal como lo había imaginado. Esta gama de errores,
que recaen sobre distintos componentes accidentales del tipo
penal son considerados irrelevantes para eximir el dolo.
1. Error sobre el objecto y error in persona: Son ejemplos
de estos supuestos que el autor haya querido apoderarse
del abrigo de Juan y lo hace respecto del perteneciente a
Pablo. O confunde la víctima, tomándola por otra, tengo
la intención de matar a Juana, me confundo y mato a una
mujer distinta. En ambos casos el error es considerado
irrelevante, toda vez que el autor tuvo la intención de sus-
traer una prenda y matar a una persona, siendo suficiente
para el delito de hurto simple o el de homicidio simple
que el autor haya voluntariamente desarrolle las acciones.
Prima, por lo tanto, la intención del sujeto.
2. Error sobre el proceso causal: Aquí se quiere causar el
resultado, el cual se da, pero por otro proceso causal, dis-
tinto al elegido. Ej. Pedro quiere matar a Juan para lo cual
decide emplear un disparo dirigido al corazón da en otra
parte vital -cuello- y mata a la víctima. Si lo analizamos
en ambos casos hay un riesgo similar que permiten pro-
ducir el resultado de matar a una persona, por lo que el
modo equivocado, si bien distinto, no altera la gravedad
del hecho típico.
3. Aberratio ictus (o desviación del golpe): Se diferencia del
error in objecto en que no supone la confusión del objeto
por otro, sino que erra la dirección del ataque (golpe) y
se diferencia del error en el proceso causal en que el ob-
jeto lesionado, en la aberratio ictus es distinto al que se
quería lesionar. Ej. Pedro sabe que aquél a quien apunta
el arma de fuego es Juan, pero no dio en el blanco y la
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

bala alcanzó a otra persona. Para la doctrina tradicional se

220 considera que existe un único homicidio doloso porque
se tiene en cuenta el fin que tuvo el autor (fin homicida).
Actualmente, se mantiene el criterio de considerar un
homicidio doloso tentado respecto del resultado buscado
y no alcanzado, y homicidio culposo consumado en rela-
ción al resultado logrado.
4. Dolus generalis: El procedimiento causal es puesto vo-
luntariamente por el auto, aunque sin conocimiento de
que éste ha sido el mecanismo que produjo el resultado
propuesto. Ej. quiero matar a otro, le disparo y creyéndo-
lo muerto, cuando en verdad sólo estaba herido, lo arrojo
al río para ocultar el cadáver, muriendo ahogado. El error
también es irrelevante y en consecuencia corresponde la
imputación por homicidio consumado.

El tipo culposo. La preterintencionalidad

1. Concepto

En la legislación, los códigos penales contienen tipos dolosos,

en los que la finalidad del autor está dirigida a la realización de
un resultado prohibido típico. También existen supuestos en los
que el autor, realiza el tipo sin quererlo, como consecuencia de
su obrar descuidado; son los tipos culposos, en los que el funda-
mento de la imputación es el desprecio que el autor demuestra
hacia los bienes jurídicos al infringir el cuidado debido.
Como es sabido en el plano subjetivo la regla es el dolo y la
excepción es la culpa; siendo el primero más grave, lo cual se
corrobora al constatar la entidad de las escalas penales con las
que se reprimen los delitos.
La naturaleza del tipo culposo es la de un tipo abierto, ya que
requiere de una complementación, no bastando el contenido
del tipo objetivo. Esta circunstancia ha llevado a que parte de la
doctrina objete que tipos culposos violen el principio de legali-
dad (nullum crimen sine lege), habida cuenta que deriva de ese
 Lecciones de Derecho Penal I

principio la exigencia que el tipo describa con cierta precisión la

conducta prohibida (nullum crimen sine lege stricta). 221

Ahora bien, si bien en principio un planteo de inconstitucio-

nal pareciera procedente, lo cierto es que la técnica de construc-
ción del tipo penal culposo que es de naturaleza abierta tiene su
asidero en que no resulta accesible la construcción de un tipo
cerrado que permita describir de antemano cual será el com-
portamiento culposo, razón por la cual se emplean sustantivos
como imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia, los
que para determinar si concurren, el juez deberá evaluar y com-
probar que la acción del autor se realizó sin el debido cuidado
exigido, ocasionando un resultado o peligro para el bien jurí-
dico. Precisamente el tipo desarrolla una función delicada que
es la de una función sistemática, esto es individualizar cual es
la acción que debe reprocharse y en consecuencia el contenido
subjetivo que le corresponde en razón de esa acción descripta.
Bien lo señala Gabriel Pérez Barberá, si se compara el tipo
doloso de homicidio del art. 79 y el culposo del art. 84; se colige
que «el que matare a otro» no es más cerrada que «el que causa-
re a otro la muerte por imprudencia». Concluye agregando que
no pueden los tipos culposos ser considerados violatorios del
principio de legalidad por el solo hecho de ser «abiertos» porque
no es posible pensar otra manera de concretar o completar esos
tipos que no sea a través de la tarea de los jueces. (Pérez Barberá,
2002)
Respecto al contenido de la culpa, es dable compararlo con
el dolo donde su contenido está integrado por un elemento cog-
nitivo y otro volitivo. Su conformación cognitiva es inferior a la
del dolo, es un conocimiento de naturaleza potencial de parte
del autor acerca de su destreza o capacidad y circunstancias que
rodean su acto a fin de considerar si dicho comportamiento su-
pera un riesgo mayor al tolerable o permitido y en consecuencia
podría ocasionar daños a bienes jurídicos descriptos en el tipo
objetivo. Admite la posibilidad que el elemento cognitivo sea al-
terado o no esté presente como sucede con la culpa consciente
y culpa inconsciente. El elemento volitivo está vinculado con el
elemento cognitivo, precisamente dada su naturaleza, este as-
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

pecto volitivo no podrá ir más allá del conocimiento del acto,

222 pues al no estar presente en el sujeto, el conocimiento acerca
de la posibilidad de una consecuencia dañosa de su comporta-
miento, mal se puede pensar que existe una decisión acerca de
su realización. Si existiese se estaría ante la presencia de un acto
doloso. (De la Rúa, 2014)
Por último, sin perjuicio del tratamiento que realizaremos
más adelante, nos hallamos con los delitos preterintencionales,
aquellos en los que el comportamiento del autor es doloso, sin
embargo, el resultado se produce culposamente, ya que va más
allá de lo que quiso realizar. Por ejemplo, aquél que tiene dolo
de lesionar una persona, quien al caer se desnuca al golpear su
cabeza con el cordón de la vereda y fallece.

2. Sistema del Código Penal

Pueden regularse los delitos culposos a través de dos formas,

una a través de una cláusula en la parte general en la que se da
cuenta que cada delito doloso podrá ser cometido a título de un
comportamiento culposo; la otra, es que en la parte especial se
prevean los tipos penales que sí admitan un tipo culposo, esta al-
ternativa es denominada «numerus clausus» y es respetuosa del
principio de legalidad, toda vez que sólo se admiten los tipos
culposos expresamente descriptos (art. 18 CN.). 10
El código penal argentino tiene un sistema cerrado –numerus
clausus– sin prever una regla general en la parte general pero
sí conteniendo en la parte especial todas aquellas conductas es-
pecíficas que se adecuen a hipótesis de acciones culposas y que
podrán ser realizadas mediante una acción o omisión (impropia).
Los modos culposos usados en el Código Penal son cuatro (negli-
gencia, imprudencia, impericia o inobservancia de ordenanzas y
deberes a su cargo), los cuales son empleados de distintas mane-
ras, esto es a veces se cita a las cuatro formas (ej. art. 84 CP) u
otras, se opta por una o dos de las formas mencionadas (ej. art.
204 bis, 255 CP).

10 Esta última modalidad es la que predomina en el derecho compa-

rado. Ej. Código penal español
 Lecciones de Derecho Penal I

3. Estructura del tipo culposo. Sus elementos

223
constitutivos

El tipo culposo se conforma por una parte objetiva y otra

subjetiva. La objetiva supone la violación de una norma de cui-
dado (desvalor de acción) y la consecuente lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico (desvalor del resultado).
En la subjetiva, se requiere dos elementos, uno positivo y
otro negativo. El elemento positivo de haber querido la conducta
descuidada, ya sea con conocimiento del peligro que en general
podría producir (culpa consciente) o sin él (culpa inconsciente);
y el elemento negativo, de no haber querido el sujeto cometer
el hecho resultante.

[Link] objetivo

Como expresamos, dentro del tipo objetivo del delito culposo en-
contramos la infracción a la norma de cuidado y la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico.

3.1.1 Infracción de la norma de cuidado (desvalor de acción)

La infracción de una norma de cuidado es la inobservancia del
cuidado que puede exigirse en un caso concreto. Esto significa,
que, en cada caso, deberá establecerse o concretarse cuál era el
deber de cuidado que incumbía al autor. (Bacigalupo, 1996)
Respecto a la determinación del deber concreto de cuidado
se plantearon dos posiciones. Una de índole objetiva que pres-
cinde del autor concreto y sólo toma en cuenta el deber que
hubiera puesto un hombre consciente y prudente en la situación.
Se trata del cuidado que todos en general debemos guardar. Ej.
En el tránsito vial, el deber de cuidado es común a todos, es el
mismo que le compete a un corredor de F. 1 profesional como a
un conductor común, no hay distinción alguna. La otra posición,
tiene en cuenta un criterio individual, considera que es relevante
el conocimiento y capacidad especial que puede tener un sujeto.
Ej. El médico cirujano que dispone de una capacidad excepcio-
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

nal, que, de haberla usado, habría evitado la muerte del paciente,

224 habrá obrado de modo típico, al infringir el deber de cuidado, si
solo empleó la capacidad propia del cirujano medio.
Este último criterio, es el que se ajusta más a la realidad, toda
vez que al tener en cuenta las condiciones especiales del autor,
permitirá determinar con mayor precisión si de acuerdo a sus
capacidades y conocimientos, no podría haber evitado la realiza-
ción del tipo, es decir no violar el deber de cuidado.
¿Cómo se compone el deber de cuidado? Reconoce dos as-
pectos:
1. El deber de cuidado interno: en toda actividad hay un
deber de examen previo, es decir una cierta obligación
de advertir la existencia de un peligro y en su caso, la
gravedad del mismo.
2. El deber de cuidado externo: aquí el sujeto advierte la
existencia de un peligro, por lo tanto, hay un deber de
comportarse (externamente) respetando la norma de
cuidado, pues precisamente advirtió la posibilidad de un
riesgo cierto. Presenta tres manifestaciones:
• Deber de omitir acciones peligrosas: Hay acciones que
de por si son consideradas como de alta peligrosidad, es
decir, que su ejecución supone un alto riesgo de violación
de la norma de cuidado. Por lo tanto, su realización su-
pone conocimientos o cuidados necesarios por parte del
que lo ejecuta. Aquí tiene cabida el ámbito de las oficios o
profesiones. Ej. Conducir a alta velocidad en rutas sinuo-
sas exige pericia o idoneidad de parte del conductor; una
intervención quirúrgica, supone conocimientos técnicos
y prácticos del médico; etc.
• Deber de preparación e información previa: Antes de
realizar acciones que pueden resultar peligrosas, hay un
deber de adoptar medidas externas cuya realización per-
mite cumplir con la labor de modo adecuado, evitando
el acaecimiento de resultados dañosos. Se trata de un de-
ber de preparación e información. Ej. Ante de una inter-
vención quirúrgica, el médico debe ordenar estudios de
 Lecciones de Derecho Penal I

rutina que permite determinar estado del paciente y su

capacidad de resistencia de su organismo. 225

• Deber de actuar con cuidado en situaciones peligrosas: El

desenvolvimiento de la vida moderna implica la realiza-
ción de actividades consideradas útiles para la sociedad;
sin embargo, para su consecución se requiere desarrollar
actividades consideradas riesgosas, razón por la cual de-
ben adoptarse medidas de máxima atención. No se trata
aquí de una omisión de normas de cuidado, sino el de rea-
lizarla con el máximo cuidado a fin de evitar resultados
dañosos. En otras palabras, que el sujeto sea diligente. Ej.
El tráfico vial diario; el desarrollo de la actividad indus-
trial; la construcción de casas o edificios; etc. Se habla así
de un riesgo permitido o tolerable socialmente toda vez
que el comportamiento trae beneficios para la sociedad.
Contrariamente, será típico cuando ese límite sea supe-
rado y entonces se esté ante la presencia de un riesgo no
permitido.

3.1.2. Causación del resultado (desvalor del resultado) e imputación

objetiva
La infracción al deber de cuidado debe tener como resulta-
do la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico protegi-
do (Mir Puig, 1998). El resultado de lesión se da en los delitos
de resultado, ej. homicidio y lesiones culposas; mientras que la
puesta en peligro se condice con los delitos de peligro, ej. tenen-
cia de explosivos, tenencia de armas.
Para el delito culposo, es importante la producción del resul-
tado, aunque más lo es la transgresión de la norma de cuidado
que resguarda un bien jurídico, pues es éste el que determina la
mayor o menor gravedad de la norma violada.
Se exige que el resultado pueda imputarse a una acción cul-
posa (imprudencia, negligencia, inobservancia, impericia), lo
que implica una relación de causalidad entre acción y resultado;
y que la causación del resultado se relacione con la finalidad de
protección de la norma de cuidado violada, posibilitando la im-
putación objetiva del resultado.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

La relación de causalidad se resuelve según las teorías con

226 sus consiguientes correcciones; mientras que la imputación ob-
jetiva del resultado requiere la creación de un riesgo típico que
se realice en el resultado y que esté contenido en la finalidad de
protección de la norma de cuidado violada.
En este sentido, se sabe que en la vida social moderna hay
riesgos permitidos, es decir hay una tolerancia social de un cier-
to grado de riesgo para los bienes jurídicos. Ej. La conducción
de vehículos trae aparejado un grado mayor de accidente que la
circulación de a pie, pero es evidente que trae beneficios a la vida
social. De ello se desprende que quien obra dentro de los límites
de la tolerancia socialmente admitidos no infringe normas de
cuidado y por lo tanto no obra típicamente; y que quien supe-
ra ese margen de riesgo permitido, su accionar configurará un
riesgo no permitido y en consecuencia será típico. (Bacigalupo,
1996)
Todo ilícito es consecuencia de un acto que desemboca en un
resultado. Hay un nexo de causalidad. Ahora bien, en los ilícitos
doloso y culposo, la doctrina se ha preguntado quien contribuye
a su producción prevista en modo abstracto en la ley: ¿la acción
o el resultado?
Hay dos posiciones, la subjetivista, línea que surge del finalis-
mo que niega que el resultado cumpla un rol en la conformación
del ilícito. Y la objetivista, que contrariamente, entiende que sí
le otorga al resultado un papel en su constitución. También hay
una tercera posición que, sin ser subjetivista, también niega que
el resultado forma parte del ilícito.
Dentro de la posición subjetivista, la doctrina se divide en
dos posturas, una menor que tiene en cuenta la naturaleza de la
norma jurídico penal y en consecuencia afirma que la norma (de
determinación) manda o prohíbe acciones y no resultados por lo
que lo determinante será el rol que cumple la acción, sea dolosa
o culposa. El resultado tendrá una función de condición objetiva
de punibilidad quedando fuera del ilícito.
Otra, la mayoritaria, que entiende que lo fundamental pasa
por la acción, sin embargo, el resultado también conforma el
ilícito y explica que la norma jurídico penal no es solo una nor-
 Lecciones de Derecho Penal I

ma de determinación, sino que además es una norma de valora-

ción social. Es decir, no sólo manda o prohíbe, sino que lo hace 227
porque entiende que el hecho tiene una valoración negativa al
atentar contra aquellos intereses de la sociedad y dado este sig-
nificado busca determinar a que las personas, sus destinatarios se
determinen a no matar, no robar, no secuestrar, etc.11. Para esta
postura, el resultado no es fruto del azar o de la casualidad, sino
que es consecuencia de la acción dolosa o culposa realizada por
el autor, acción que resulta disvaliosa según la norma jurídico
penal (Pérez Barberá, 2002, pág. 342). En síntesis, hay un nexo
indiscutible entre acción y resultado, con un tinte de mayor peso
en favor de la acción, como fundamento principal del ilícito, sin
desconocer que ambos -acción y resultado - integran su consti-
tución.

[Link] subjetivo
En primer lugar, destacamos un elemento positivo: haber
querido la conducta descuidada, la cual se muestra a través de
dos modalidades, esto es la culpa consciente e inconsciente, exis-
tiendo entre ambas un criterio de diferenciación que pasa por lo
cognitivo.
En la culpa consciente (o con representación) no se quiere
causar la lesión, pero se advierte su posibilidad, y sin embargo
se actúa. En otras palabras, el autor reconoce el peligro de la
situación, sabe que con su conducta supera el riesgo permitido
y, aun así, confía en que no se producirá un resultado lesivo.12 Ej.
correr con su automóvil en calles de intenso tráfico, confiando
en su habilidad de manejo.
La culpa inconsciente (o sin representación) no quiere el re-
sultado lesivo y ni siquiera se prevé su posibilidad: es decir, no
se advierte el peligro. Esto demuestra que falta el conocimiento
11 Stratenwerth precisamente caracteriza a las normas jurídico
penales como «normas de valoración entendidas imperativamente»
(Cfr. Stratenwerth, G. (2008) Derecho Penal Parte General. El hecho puni-
ble. Buenos Aires: Hammurabi)
12 El autor puede confiar en que el resultado no acontecerá por su
destreza en la que confía; o en error imputable, ej. cálculo errado de
sobrepaso de otro vehículo, invadiendo la contramano. Si el sujeto
deja de confiar en ello, será dolo eventual.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

actual respecto a que el comportamiento supera el riesgo permi-

228 tido. Esta falta de conocimiento se produce por imprevisión del
autor. Por ejemplo, dejar la cocina encendida sin pensar que pue-
de apagar y producirse una explosión en la que termina muerto
el vecino
El Código Penal, a efectos de aplicar una sanción, no distingue
si la culpa es consciente o inconsciente; igual sanciona la conduc-
ta como un delito culposo si está prevista en la ley como tal. Sin
embargo, sí es de suma utilidad, por la entidad de la escala penal,
distinguir entre la culpa consciente y el dolo eventual, toda vez
que la sanción de este último será mayor.
También se distinguen grados en la culpa: grave/temeraria o
leve/insignificante. La primera, obviamente, es la manifestación
más intensa de la culpa y comprende aquellas situaciones en las
que se crea un riesgo alto para los bienes jurídicos. Ej. condu-
cir vehículo a alta velocidad bajo estado de ebriedad causando
lesiones graves o muerte en otros. Por su parte, la culpa leve o
insignificante, se trata de un riesgo no permitido pero cercano
al riesgo permitido o socialmente tolerable, la más de las veces
o encuentra una salida en la justicia restaurativa13 o dando lugar
a contravenciones o faltas menores. Ej. No guardar la distancia
suficiente entre vehículo colisionando el vehículo de atrás al de
adelante y ocasionando una lesión de escasa entidad a su acom-
pañante.
Ahora bien, completa el tipo subjetivo del delito culposo otro
elemento, uno negativo que radica en que el autor no haya queri-
do cometer el hecho resultante. Sucede que hay una dependen-
cia del elemento volitivo al elemento cognitivo. El sujeto tiene
el conocimiento acerca que su comportamiento crea un riesgo
no permitido, pero no abarca a las consecuencias de su accionar,
por esa razón al no estar alcanzadas cognitivamente no puede
pensarse en que existe una decisión relativa a ellas (De la Rúa,
2014, pág. 499/500).

13 La justicia restaurativa o reparadora es aquella que coloca su aten-

ción en la necesidad de la víctima y no en el castigo a los autores del
delito.
 Lecciones de Derecho Penal I

4. Clases de culpa
229
Por razones de sistematización de los tipos penales, cada ex-
presión (negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de
ordenanzas y deberes a su cargo) tiene su contenido propio que
la diferencia, aspecto no menor teniendo en cuenta el debido
respeto al principio de legalidad.
Sin perjuicio de ello, las formas de negligencia e impruden-
cia engloban a las restantes, pues el contenido de la impericia o
la inobservancia no dejan de identificarse con comportamientos
negligentes o imprudentes del o los autores, pues también son
en esencia modalidades de descuido.
Analizaremos a continuación el contenido de cada una de las
modalidades de culpa:
1. Imprudencia: Núñez caracteriza al comportamiento im-
prudente como aquel que «con arreglo a las circunstan-
cias es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o
los bines ajenos, salvo que se trate de un riesgo permitido
de acuerdo a las exigencias prácticas de la vida en socie-
dad» (Nuñez, 2009, pág. 195). Suele definirse la impru-
dencia como la acción positiva contraria a la buena previ-
sión, se trata de un obrar de más acerca de lo aconsejable,
transgresor de elementales pautas de cuidado.
Desde el perfil del tipo objetivo, un obrar así descripto crea
un riesgo no permitido que puede ocasionar una lesión a un bien
jurídico. Por su parte, en el tipo subjetivo la imprudencia se co-
necta con la culpa consciente, habida cuenta que el comporta-
miento es contrario a los riesgos normales que se desarrollan
de la práctica de las actividades en sociedad. Ej. Transito vial,
actividades industriales, etc.
Frente a la representación del resultado delictivo, el autor
decide obrar sólo por su esperanza de que el delito no suceda.
Solo de este modo su decisión de obrar no es una indiferencia o
insensibilidad dolosa (eventual) acerca del resultado.
Son ejemplos de esta modalidad culposa: dar un empellón
a un pasajero que va en el estribo de un colectivo de pasajeros;
conducir un vehículo a alta velocidad colisionando y ocasionan-
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

do la muerte o lesiones a terceros; conducir alcoholizado un

230 vehículo sea o no a alta velocidad, conducir un vehículo a ex-
cesiva velocidad en condiciones de mala visibilidad ocasionando
la muerte o lesiones a terceros; manipular un arma de fuego sin
conocimiento de su manejo en sitio donde hay otras personas,
hiriendo a una; cruzar con un niño tomado de la mano por sitio
indebido de una calle, siendo embestido por un vehículo que
lesiona al menor.
2. Negligencia: Se lo caracteriza como el comportamiento
que, de acuerdo a las circunstancias es considerado como
descuidado (Nuñez, 2009). En otras palabras, la negligen-
cia es la omisión por el autor, al obrar u omitir, de los
cuidados debidos que le permitieron tener conciencia de
la peligrosidad de su conducta para la persona, bienes o
intereses de terceros14.
Se trata pues de una culpa sin previsión o culpa inconsciente,
pero referida a la falta de saber respecto al estado de peligro
creado o afrontado.
Desde el tipo objetivo, se advierte la realización de un com-
portamiento que crea un riesgo no permitido que puede vincu-
larse con la culpa inconsciente, en la cual puede no advertirse el
peligro por una razón imputable al no prever el resultado.
Citando a Rivalora, Núñez decía que la negligencia indica una
inacción, una falta de haber obrado para evitar el daño. En este
sentido, se puede decir que la negligencia es una culpa in omi-
ttendo. La ligereza del negligente, dice Núñez, a diferencia del
imprudente, no es en sí misma peligrosa, sino que su peligrosi-
dad es siempre relativa a otro acto del autor, conducta de tercero
o hecho externo (Núñez, 1960). Ej. la falta de vigilancia de la
conducta de los presos en una evasión (art. 281); el descuido de
la madre que no advierte la pérdida de gas asfixiara a su hijo.
En síntesis, se está ante la presencia de un obrar de menos que
refleja una falta de cuidado y en consecuencia la realización de
un resultado.
14 Núñez señala como precedente a la «Olvidanza» de los españoles
(Partida 7º, Introducción), término con el cual da cuenta de la idea
que gobierna a esta clase de culpa. (Cfr. Núñez, R. C (1960) Tratado de
Derecho Penal Argentino Parte General II. Buenos Aires: Editorial Biblio-
gráfica Argentina. pág. 80/79)
 Lecciones de Derecho Penal I

Son ejemplos de negligencia: el autor olvidó revisar el arma

que no tiene puesto el seguro; dejar enchufada una plancha eléc- 231
trica; dar marcha atrás un vehículo sin cerciorarse si hay peligro
para terceros; no controlar la existencia de fuego ante de arrojar
combustible; la persona que construye una vivienda, sin cono-
cimientos exigibles, la cual se derrumba ocasionando la muerte
de un tercero ocupante; el sujeto que conduce un automóvil sin
atender la señalización del semáforo, que no le habilitaba conti-
nuar el paso, embistiendo a una anciana; la omisión del enfer-
mero que no proporciona la medicación al enfermo según lo
ordenado por el médico.
3. Inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes15: Se
trata de actividades que pertenecen a distintos ámbitos, los
cuales están reglados por normas extra penales cuya finalidad
es dotar de pautas de cuidado para evitar la realización de ries-
gos no permitidos y en consecuencia ocasionar consecuencias
dañosas hacia bienes. Este modo culposo consiste en la trans-
gresión de reglamentos, ordenanzas o deberes pudiendo dar
lugar a una imprudencia o negligencia, por ejemplo, circular
a velocidad superior a la permitida o desatender un semáforo
por distracciones.
En consecuencia, es una forma de culpa en que la precaución
o la prudencia exigible está predeterminada por normas regla-
mentarias u ordenatorias de actividades o cargos; por lo tanto,
si las conductas la omiten son susceptibles de ocasionar daños o
lesiones a los bienes jurídicos.
En sustancia, es correcto señalar que la culpa por inobservan-
cia es una culpa presumida «juris et de jure». En este sentido,
Núñez explica que «ocurrida la inobservancia, la ley presume la
culpa, sin que sea necesario probar las condiciones concretas de
una negligencia o imprudencia» (Núñez, 1960, pág. 89)
Tanto el reglamento como la ordenanza están definidas en el
art. 77 C.P. Por su parte, los deberes corresponden a una fun-
ción o empleo público o privado.

15 La expresión reglamentos u ordenanzas, comprende todas las disposiciones

de carácter general dictas por la autoridad competente en la materia de que traten
(Cfr. Art. 77 CP.).
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

4. Impericia: El Código Penal argentino se refiere a impe-

232 ricia aclarando «en su arte o profesión», por ejemplo, en
los arts. 84, 94 189, 196, etc. Es decir, siempre se incurre
en el oficio propio del sujeto involucrado.
Por oficio se entiende a la actividad laboral habitual que pue-
de consistir en un simple arte, como lo son los del chef, mecáni-
co, guía de montaña, bañista de colonia de vacaciones, conduc-
tor, etc.; o en un arte que requiere una habilitación especial de
aprendizaje o idoneidad, es decir, conocimientos adquiridos en
una institución o por la dedicación habitual al oficio. El oficio
puede ser también una profesión, cuando esté sometidas a una
currícula que hace a la carrera y una autorización estatal. Ejs:
abogado, médico, ingeniero, arquitecto, psicólogo, etc.
Debe señalarse que la procedencia de la figura de impericia
no depende de la expedición de un título oficial o una autori-
zación habilitante, sino del saber y de la habilidad o idoneidad
verdadera del titular del oficio. Se trata pues de una culpa pro-
fesional por impericia en el oficio y no de una culpa que en su
práctica el sujeto incurra por negligencia, imprudencia, o in-
observancia. (Núñez, 1960, pág. 84). El saber o idoneidad del
profesional es importante pero más lo es el cuidado que debe
aplicar en su tarea diaria, pues también hace a su formación y al
debido ejercicio de su trabajo sin exponer a terceros a peligros
o lesiones concretas.
Tomemos como ejemplo al profesional médico quien puede
ser sólido respecto a sus conocimientos, sin embargo, puede ser
negligente si hace un diagnóstico prescindiendo de los proce-
dimientos o estudios técnicos aconsejables y de los que puede
servirse; o descuidando las condiciones de asepsia en la realiza-
ción de una intervención quirúrgica o en prácticas de estudios.
El médico puede ser sabio y hábil, pero puede ser imprudente,
si a sabiendas, somete al paciente a prácticas o tratamientos in-
necesarios, riesgosos y evitables o actúa en condiciones que au-
mentan los riesgos.
¿El médico puede incurrir en violación de sus deberes o de
los reglamentos que regulan su actuación? La respuesta es afir-
mativa. El profesional médico incurre en culpa profesional por
 Lecciones de Derecho Penal I

violar sus deberes, ej. no seguir atendiendo al paciente sin razón

que lo justifique debidamente, transgrediendo su deber de con- 233
tinuar con la atención del enfermo; Lo mismo sucede cuando
inobserva los reglamentos que rigen su actuación, ej. no obser-
var los reglamentos internos hospitalarios o de la clínica donde
interviene.
Realizadas estas aclaraciones, la impericia ¿en qué consiste?
Sostiene Núñez que «consiste en la actuación en el propio arte
o profesión sin el saber, experiencia o habilidad mínimos exigi-
bles para su ejercicio beneficioso» (Nuñez, 2009, pág. 195). Por
lo tanto, la impericia es una ausencia o insuficiencia de conoci-
mientos teóricos o prácticos de la materia propia de un oficio,
pues no sólo es importante para no ocasionar daños a terceros
poseer un saber teórico, sino que este sea acompañado por el
saber práctico pues el obrar imperito puede ser por falta de ha-
bilidades y prácticas al no tener capacidad ni experiencia para
actuar.
En sustancia, el reproche radica en una cuestión de saber
aquello que el profesional no le está permitido ignorar. La figura
no alcanza aquellas consecuencias dañosas que son consideradas
dentro de lo opinable en el arte o profesión de que se trate,
pues los oficios y las profesiones pueden manejarse dentro de
una diversidad de métodos, opiniones y resultados, no siendo
misión del derecho penal reprochar a uno en desmedro del otro
(Núñez, 1960, pág. 87)
Sintetizando, la impericia es sinónimo de ignorancia o inhabi-
lidades en el propio arte o profesión que excluyen la posibilidad
de un ejercicio beneficioso y debido, comprendiendo los casos
en general como las situaciones excepcionales. Un error de diag-
nóstico no implica una culpa por impericia, debe producirse por
un error grosero por falta de un saber mínimo e indispensable
para el correcto ejercicio de la labor de que se trate.

5. Atipicidad. Concepto

Al igual que el tipo penal doloso, la ausencia de algún ele-

mento descriptivo impide la adecuación de la conducta al tipo
culposo.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Habrá también atipicidad culposa cuando un resultado no era

234 previsible para el autor, ya sea porque se hallaba más allá de su
capacidad de previsión, tal los supuestos de ignorancia inevitable
o caso fortuito o porque se encontraba en un estado de error de
tipo invencible.

6. La preterintencionalidad. Los delitos

calificados por el resultado

Hay figuras penales consideradas complejas en cuanto a la

culpabilidad, estos son los llamados delitos preterintencionales
y los delitos calificados por el resultado. En ellos, el autor al
realizar su conducta produce otro resultado, que es más dañoso
para los bienes jurídicos que aquél que inicialmente persiguiera.
(Creus, 1992)
Hay, por lo tanto, supuestos en los que puede haber una com-
binación de los componentes dolo y culpa. El autor quiere pro-
ducir un resultado, pero ocasiona uno de mayor gravedad que
no quiere, resultando el autor sancionado con pena mayor que
la prevista para el delito querido, siempre en la medida que el
resultado más grave fue consecuencia de un obrar negligente del
autor. Tal es el caso del homicidio preterintencional (art. 81 inc.
1 b. CP.) en el que se fija una pena atenuada.
En los delitos agravados por el resultado que se aplica una
pena mayor, como ocurre en el abandono de personas (art. 106
párr. 2 y 3 CP.), se requiere que el resultado sea una consecuen-
cia directa e inmediata de la acción inicial, sin que la serie causal
se vea interrumpida por otras causas independientes y prepon-
derantes. Son también resultados preterintencionales, respecto
de los cuales el autor no obró con dolo directo, indirecto o even-
tual, pues de haber sido así, se debería aplicar la figura respectiva.
Cabe señalar que las penas impuestas en cada caso, son con-
gruentes con el principio de culpabilidad, toda vez que el resul-
tado más grave tiene que ser previsible. Precisamente, si falta la
atribución del resultado más grave porque no fue previsible, la
figura compleja es inaplicable y por lo tanto el autor sólo res-
ponderá por la acción dolosa ejecutada. Ej. en el caso del homi-
 Lecciones de Derecho Penal I

cidio preterintencional, el resultado de muerte cuando no sea

previsible, sólo podrá ser castigado como autor de lesiones; en el 235
delito de abandono si los resultados de «grave daño en el cuerpo
o en la salud» o de «muerte» no eran previsibles, sólo podrá ser
castigado con la pena de la figura básica (art. 106 parr. 1 CP.).
Contrariamente, si se aplicase otro criterio, esto es el de la
pena por el resultado más grave, prescindiendo de respetar al
principio de culpabilidad, sería un caso de responsabilidad obje-
tiva, no receptada en el nuestro derecho penal.
La doctrina actual establece parámetros para aplicar las figu-
ras complejas, a saber:
1. Objetivo: Debe existir una conexión inmediata entre la
acción de carácter dolosa y el resultado más grave. A su
vez, este resultado mayor no debe estar separado de la
acción inicial ya sea por la intervención de un tercero o
de la propia víctima.
2. Subjetivo: El peligro del resultado mayor debe ser pre-
visible. Desde el perfil de la culpabilidad, la repuesta es
idéntica para los delitos preterintencionales o calificados
por el resultado, en ambos la pena depende de la culpa
respecto del resultado «no querido», es decir del que está
más allá de la intención (preterintencional). Bien señala
Bacigalupo, que los delitos preterintencionales y los de-
litos calificados por el resultado, aluden a un mismo ob-
jeto, pero desde puntos de vistas diferentes: uno desde la
intención del delito menor (doloso) mientras que el otro,
desde el resultado más allá de lo querido (preterintencio-
nal). (Bacigalupo, 1996)
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

Capítulo 5
236
La antijuridicidad

Generalidades

1. Consideraciones de las normas jurídico-

penales. Naturaleza valorativa o determinativa

La doctrina distingue dos clases de normas:

a. Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciu-
dadanos en general en la que se establece la forma en que
deben comportarse (no matar, no robar).
b. Norma secundaria (norma de sanción): Dirigida a los jue-
ces, establece como decidir los diferentes casos y como
castigar (8 a 25 años de prisión a quien viole la norma
primaria que prohíbe matar).
Existe acuerdo de la doctrina en que la norma secundaria es
una norma imperativa porque le ordena al juez lo que debe ha-
cer. La discusión se plantea respecto a la norma primaria. ¿Es
una norma de determinación o una norma de valoración?
Una norma es sólo de valoración cuando se limita a expresar
a un juicio de valor sin imponer ningún imperativo a su destina-
tario (es buena la vida, es malo matar). No pretende determinar
la conducta de sus destinatarios.
Una norma es sólo de determinación si es la expresión de un
mandato o prohibición que intenta determinar la conducta de
su destinatario (prohibido matar, prohibido robar). Son normas
que se imponen de modo imperativo o directivo.
Dado que vivimos en sociedad, es preciso que la misma fun-
cione sin conflictos, respetando a todos sus componentes. Por
ello, se considera que la función de la norma primaria es de de-
terminación. Sin embargo, y al mismo tiempo, el derecho juzga
como objetivamente desacertada la conducta del autor que viola
 Lecciones de Derecho Penal I

la norma primaria, por lo que realiza una valoración de esa con-

ducta. 237

Conclusión: la norma primaria es una norma de determina-

ción y de valoración. En este sentido, el derecho penal intenta
influir sobre la conducta humana con la finalidad de asegurar la
paz social y garantizar a todos la participación en los bienes crea-
dos por la sociedad.
Así podemos realizar el siguiente análisis:
a. Norma primaria: Integrada por norma de determinación
y de valoración. Ej. No matarás porque es buena la vida o
es malo matar.
b. Norma secundaria: Comprende a la norma primaria,
porque precisa que se den los requisitos de aquella para
que el juez pueda aplicar la norma secundaria.
Finalmente, no debe olvidarse que el delincuente no viola la
ley penal, sino que actúa conforme a ella, porque para ser casti-
gado debe realizar algo que se ajuste a la descripción. La descrip-
ción del tipo (el que matare a otro) no es una norma, pues ésta
expresa: «no matarás».
Conclusión: lo violado por el homicida no es la ley penal,
sino la norma jurídico penal, norma que se diferencia de las res-
tantes normas que componen el orden jurídico porque posee la
característica de amenazar con pena a quien la viole. Por ello, no
es la violación de la ley penal, sino la de la norma penal la que
imprime al hecho su carácter ilícito.
Ello es así, porque el hecho además de ser típico debe ser
antijurídico.

2. Antijuridicidad

La teoría del delito funciona como un sistema de filtros, de

manera tal que sólo cuando comprobamos que una categoría
procede pasamos a analizar la próxima.
En ese sentido, hay tres preguntas esenciales que debemos
realizar a los fines de verificar si nos hallamos ante la presencia
de un delito.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

a. ¿El hecho está prohibido por la norma? Su respuesta la

238 encontramos en la categoría de tipicidad.
b. Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las
circunstancias en que se realizó ¿Estaba autorizado por
algún precepto legal? Su respuesta la encontramos en la
categoría de antijuricidad.
c. Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se en-
contraba autorizado por un precepto legal, el autor ¿Es
responsable de ese hecho? Su respuesta la encontramos
en la culpabilidad.
De este modo, al observar que un hecho es típico sólo hemos
comprobado que se violó la norma primaria que surge del tipo.
Sin embargo, la violación de esa norma primaria que es la rea-
lización del tipo, no es suficiente para establecer la ilicitud del
comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que
la realización del tipo no se encuentre jurídicamente autorizada.
Ello es así, porque el ordenamiento jurídico no sólo contiene
normas prohibitivas, sino que también existen permisos otorga-
dos por el legislador para realizar un hecho típico. Estos permi-
sos se conocen como causas de justificación.1
Conclusión: Una conducta es típica si con ella se infringe una
norma, y será antijurídica si no está justificada por una causa de
justificación.
En consecuencia, una conducta es antijurídica si no existe una
causa de justificación que excluya la antijuridicidad del compor-
tamiento.
La admisión de una causa de justificación no implica afirmar
que la conducta deba valorarse positivamente, sino sólo que la
conducta no es desaprobada por el ordenamiento jurídico y que
es aceptada por éste, pero realizar otros juicios de valor sobre
el hecho excede los cometidos del derecho penal. Así matar en
legítima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muer-

1 v. Fabián Balcarce en Derecho Penal Parte General – director Car-

los J. Lascano (h). Advocatus 2002 pág 387 y sigts.; Ricardo C. Nuñez,
“Manual de Derecho Penal Parte General” 4ta ed. Actualizada por Ro-
berto Spinka y Felix González- Lerner Córdoba 1999 – pág.153
 Lecciones de Derecho Penal I

te de una persona por otra sigue siendo un hecho que no puede

valorarse como algo valioso. 239

Por lo tanto, la relevancia de la antijuricidad radica en ve-

rificar, o no, la existencia de una causa de justificación que la
excluya.

2.1. Concepto
No hay un concepto uniforme de antijuridicidad, depende la
escuela dogmática desde la que se lo analiza.2
Para el positivismo jurídico, la antijuridicidad es la calidad del
hecho que determina su oposición con el derecho.
Cuando se alude a «calidad del hecho», se indica que al hecho
típico se le asigna una cualidad especial: su oposición con el de-
recho, y ello es la antijuricidad misma.
De este modo, la calidad de antijurídico de un hecho no exis-
te porque el hecho sea simplemente típico. Ej. Quien mata en
legítima defensa realiza un hecho típico. Sin embargo, ese com-
portamiento no es antijurídico porque en esas circunstancias el
hecho se encuentra justificado. Es decir, la justificación quitó esa
«calidad del hecho que determina su oposición con el derecho»
o sea, la antijuridicidad.
En cambio, quien mata sin que concurra una causa de justifi-
cación obra antijurídicamente porque la calidad de antijurídico
del hecho no fue excluida por una causa de justificación.
Para el normativismo, la antijuridicidad es un juicio de desva-
lor sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infracción
a la “norma de valoración” del hecho objetivo. En otras palabras,
no sólo debe matarse, sino que ese acto sea valorado por la so-
ciedad como dañoso.
Para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor obje-
tivo porque se pronuncia sobre la conducta típica a partir de un
criterio general: el orden jurídico.
El tipo es mixto, esto es contiene una parte objetiva dada
por los elementos de la descripción legal y subjetiva, esto es el
2 Fabián Balcarce en Derecho Penal Parte General – director Carlos
J. Lascano (h). Advocatus 2002 pág 379/380
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

dolo de la acción. Este tipo será antijurídico salvo que opere una
240 norma permisiva.
Por último, el funcionalismo moderado sostiene que la anti-
juricidad es el ámbito de las soluciones sociales de los conflictos,
el campo en el que chocan los intereses individuales opuestos, o
las exigencias sociales con las necesidades del individuo. Se trata
siempre de la regulación de intereses contradictorios en que se
enfrentan diariamente los intereses de los individuos entre sí o
de los individuos y la sociedad.

2.2. Unidad de la antijuridicidad

La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuricidad
es un juicio unitario que hace referencia a todo el orden jurídico.
Ello significa que cuando una conducta es considerada lícita en
un ámbito del derecho (civil, penal, administrativo), no puede
ser considerada ilícita en otro. Para quienes sostienen que la anti-
juridicidad es una oposición del hecho con todo el ordenamiento
jurídico no existe una especial antijuridicidad penal.3
Se razona que la determinación de la antijuridicidad median-
te el principio regla-excepción (la regla es la antijuridicidad y
la excepción es la concurrencia de una causa de justificación),
no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal
diversa de la antijuridicidad que integra todo el orden jurídico,
ya que si bien el tipo penal es una selección de hechos que por su
dañosidad social el legislador declara dignos de pena, esa selec-
ción no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo
el orden jurídico positivo (unidad de antijuridicidad).
Se postula que esta unidad resulta necesaria en aras de la ar-
monía del orden jurídico a los fines de excluir toda posible con-
tradicción; contradicción que podría presentarse si una conducta
es considerada lícita por una rama del derecho, e ilícita por otra.
Esta postura sostiene que si el derecho posee unidad y con-
gruencia se debe deducir que lo ilícito en algún sector del de-
recho lo será para todo el ámbito del derecho. De este modo,
3 Ricardo C. Nuñez, “Manual de Derecho Penal Parte General” 4ta
ed. Actualizada por Roberto Spinka y Felix González- Lerner Córdo-
ba 1999 – pág.157/159
 Lecciones de Derecho Penal I

la ilicitud surgida en cualquier área del derecho (civil, penal,

comercial, etc.), trasciende a todos los restantes. Sin embargo, 241
ello no significa que todo hecho ilícito sea castigado por todas las
ramas del ordenamiento jurídico.
Así, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho
trasciende de la esfera civil hacia el derecho penal, pero esa tras-
cendencia de la esfera penal a la civil exige mayores precisiones.
Ej. Cuando se produce un daño como consecuencia de un cho-
que entre dos vehículos, generalmente la colisión es el resultado
de una conducción imprudencia de alguno de los automovilistas,
y de este modo nos encontramos frente a un hecho antijurídico.
De acuerdo a lo planteado, el ejemplo nos llevaría a concluir
que la ilicitud del hecho se extiende a todo el orden jurídico. Sin
embargo, ese hecho, que como dijimos es un hecho antijurídico,
no genera consecuencias penales. Ello es así, porque en el dere-
cho penal se exige la tipicidad, y el delito de daño no se encuen-
tra tipificado en forma culposa en nuestro código penal, que sólo
lo prevé en forma dolosa (art. 183). Por lo tanto, si aplicamos
una pena a quien embiste a otro vehículo en forma imprudente,
estaríamos violando el principio de legalidad previsto en el art.
18 CN. De todos modos, la calidad de ilícito del hecho subsiste,
aunque el derecho penal no imponga sus graves sanciones. Podrá
asignársele un reproche del derecho civil.
La categoría de la antijuridicidad penal exige una ilicitud típi-
ca, es decir que el hecho, además de ser ilícito, debe encontrarse
receptado en el código penal. No todo lo ilícito es delictivo, pero
todo lo delictivo es ilícito.
Esto conduce a esta postura a sostener que entre tipo y an-
tijuridicidad existe independencia, puede existir antijuridicidad
sin tipo y puede existir tipo sin antijuridicidad (cuando concurre
una causa de justificación).
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

2.3. Clasificaciones4
242
2.3.1. Antijuridicidad general y antijuridicidad penal
La antijuridicidad penal, a diferencia de la general, no se re-
fiere a toda conducta humana, sino sólo a aquella que previa-
mente ha sido calificada como típica. A ello se suma que la an-
tijuridicidad penal tiene la misión de verificar si cabe excluir el
contenido de injusto que el tipo ha establecido inicialmente. En
ambos casos hay un plano valorativo, en el tipo predomina los
intereses de la víctima mientras en la antijuridicidad predominan
los intereses del autor. Son ejemplos de exclusión de la anti-
juridicidad penal, la superación de los límites temporales de la
legítima defensa por no concurrir la actualidad del ataque. Otro,
los casos en que se superan los límites del derecho de corrección
de padres y educadores.

2.3.2. Antijuridicidad objetiva

Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de

todo elemento subjetivo como serían las intenciones del sujeto. Es una
concepción positivista.

Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del

autor, la cual será analizada en la culpabilidad. Por esa sencilla razón
se señala que el juicio de antijuridicidad es objetivo porque se refiere al
hecho con independencia de la persona que lo ha ejecutado.
2.3.3. Antijuridicidad subjetiva
Esta postura parte de la concepción finalista, y sostiene que
como el hecho está dirigido por la conducta del autor, y el nú-
cleo de esa conducta es la acción que es una acción final, en el
actuar del sujeto existe una intención.

4 v. Las distintas clasificaciones en: Ricardo C. Nuñez, “Manual de

Derecho Penal Parte General” 4ta ed. Actualizada por Roberto Spinka
y Feliz González- Lerner Córdoba 1999 – pág.153/155; Jorge De
La Rúa Aída Tarditti Derecho Penal Parte General 1 Hammurabi José
Luis Depalma editor. 2014 – pág. 538 y sigts; Fabián Balcarce en De-
recho Penal Parte General – director Carlos J. Lascano (h). Advocatus
2002 pág 383 y sigts.
 Lecciones de Derecho Penal I

A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin

aportes subjetivos, y por ello la antijuridicidad subjetiva es in- 243
tención contraria a la norma primaria (no matarás) dirigida al in-
dividuo. Esa intención es manifestada a través del hecho externo.

2.3.4. Antijuridicidad formal

Este criterio sostiene que sólo el derecho positivo mediante
la formulación de los tipos y las reglas de las causas de justifica-
ción constituye la fuente de la antijuridicidad. Es decir, existe
antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido contrario a la
norma del tipo sea comisión u omisión, sin que concurra una
causa de justificación.

2.3.5. Antijuridicidad material

Esta posición es sostenida por el normativismo, quien plantea
que el derecho penal posee un contenido material ya que por
medio de él se expresan valoraciones del hecho.
A partir de este pensamiento se rechaza la concepción for-
malista de la antijuridicidad (oposición formal del hecho con el
derecho), y se la hace residir en la falta de adecuación del hecho
a determinadas pautas decisorias.
Así, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, ma-
nifestando que una acción es antijurídica si no se presenta como
el medio adecuado para lograr el fin reconocido como legítimo
por el legislador.
Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apeló a
principios como el de no constituir el medio justo para un fin
justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la comunidad más
daño que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como
contenido de la norma jurídica (Maier).
Cuando esta posición define a la antijuridicidad como con-
ducta socialmente dañosa, se está señalando que las normas pro-
tegen intereses vitales de la comunidad que se elevan a la cate-
goría de bienes jurídicos. De allí resulta que la lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico es antijurídica cuando contradice los
fines de la vida en común regulada por el orden jurídico, por lo
que la acción será materialmente adecuada a derecho (aunque
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

afecta intereses jurídicos) si se corresponde con los fines de la

244 vida común.
Crítica: A partir de esas premisas es fácil advertir que esta
tesis encuentra la materia de la antijuridicidad en criterios ajenos
al derecho positivo, en franca violación al art. 19 C.N., el cual
reconoce la autonomía del sujeto frente a lo que no esté prohibi-
do o mandado por las leyes.
De este modo, este concepto de antijuridicidad encierra gra-
ves peligros en un estado de derecho donde funcione el prin-
cipio de reserva, debido a que se comienza aceptando causas
supralegales de justificación, y de allí no hay más que un paso
para admitir injustos supralegales en los casos en que la antijuri-
dicidad abarque conductas que sean formalmente antijurídicas,
pero que agreden los fines de la vida en común regulada por el
orden jurídico.

2.3.6. Síntesis
• Positivismo jurídico: La antijuridicidad es formal y obje-
tiva
• Normativismo: la antijuridicidad es material y objetiva
• Finalismo: la antijuridicidad es formal y subjetiva

2.4. Las relaciones entre el tipo y la antijuridicidad

La opinión dominante considera que la tipicidad y la antijuri-
dicidad son dos planos de análisis diferentes que no deben mez-
clarse, ya que constituyen dos momentos valorativos distintos.
Se razona que la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridi-
cidad porque la comprobación de la tipicidad no implica todavía
la antijuridicidad del hecho, el cual puede encontrarse justifica-
do, en cuyo caso, el hecho será típico, pero no será antijurídico
debido a que la tipicidad se determina con independencia de la
antijuridicidad.
Es este uno de los aspectos de la teoría del delito en que posi-
tivistas y finalistas están de acuerdo. Así, el positivismo sostiene
un tipo valorativamente neutro con relación a la antijuridicidad,
concluyente que aquél tiene un carácter puramente descriptivo
 Lecciones de Derecho Penal I

y es sólo indicio de la antijurídica; mientras que el finalismo ar-

gumenta que, si el autor realizó en forma objetiva y subjetiva el 245
hecho típico, ha actuado en forma antinormativa. Esa tipicidad
y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de antijuridici-
dad del hecho.
Sin embargo, y a pesar de la independencia existente entre
tipo y antijuridicidad, su relación es muy estrecha porque excep-
cionalmente un hecho típico no es antijurídico, y es por ello que
se afirma que el tipo es indicio de antijuridicidad.5

2.5. Límites del efecto indiciario de la tipicidad

Si bien la doctrina mayoritaria sostiene que la tipicidad es in-
dicio de la antijuridicidad, existen básicamente dos situaciones
en las que la conducta atrapada por un tipo penal no es todavía
indicio de que la misma sea antijurídica.
La primera de estas situaciones es la aplicación del criterio de
la adecuación social. Se afirma que un hecho atrapado formal-
mente por un tipo penal no es típico si el comportamiento es
socialmente adecuado. El fundamento de esta postura radica en
que para que un comportamiento sea típico debe caer fuera del
orden social debido a que esa conducta es un peligro jurídica-
mente desaprobado. Así, la tipicidad no es sólo formal, sino que
tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
Uno de los ejemplos usados para ilustrar la adecuación social,
es aquel en que una persona envía a su tío en un viaje en avión
con la esperanza que se produzca un accidente para de este modo
heredar su fortuna. Respecto a este ejemplo, se dice que enviar
a una persona en un viaje en avión es una conducta socialmente
adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio.
Modernamente, la doctrina considera que este tipo de compor-

5 Fabián Balcarce en Derecho Penal Parte General – director Car-

los J. Lascano (h). Advocatus 2002 pág 379 y sigts; Jorge De La Rúa
Aída Tarditti Derecho Penal Parte General 1 Hammurabi José Luis
Depalma editor. 2014 – pág. 538 y sigts; Fabián Balcarce en Derecho
Penal Parte General – director Carlos J. Lascano (h). Advocatus 2002
pág 383 y sigts. Ricardo C. Nuñez, “Manual de Derecho Penal Parte
General” 4ta ed. Actualizada por Roberto Spinka y Feliz González-
Lerner Córdoba 1999 – pág.153
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

tamiento no supera el análisis de la imputación objetiva, por-

246 que el hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan
conocimientos especiales, como, por ejemplo, saber que en el
avión se colocó una bomba.
El otro supuesto en que se percibe un límite al efecto indicia-
rio de la tipicidad es el de los tipos abiertos, que son aquellos que
no describen suficientemente la conducta prohibida, debiendo
ser completados para su aplicación por el juez.
El clásico ejemplo lo brinda el delito de coacción descripto
por el segundo párrafo del art. 149 bis del C.P. Amenazar a al-
guien para que haga algo no es por sí solo un comportamiento
que caiga fuera del orden social. Así, quien amenaza a sus compa-
ñeros con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan
a una hora más tarde de lo programado, no coacciona a pesar su
adecuación formal a la conducta descripta por el tipo. Ello es así,
por la falta de reprochabilidad de la amenaza con relación al fin
perseguido. Distinta sería la situación si quien quiere retrasar la
partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que se
acepte su pretensión, porque en este caso, el uso de la amenaza
implica el anuncio de un daño de carácter ilegítimo, idóneo y
futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas caracte-
rísticas.

2.6. El tipo de injusto. La teoría de los elementos negativos

del tipo6
Como contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad
es indicio de la antijuridicidad nació la teoría de los elementos
negativos del tipo. Esta teoría afirma que la tipicidad y la antiju-
ridicidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes,
y por ello, tampoco dos diversos planos de análisis, por lo que
resultaría lógico reunirlos en una misma categoría, incluyendo
en el tipo los presupuestos de las causas de justificación.
En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de
una causa de justificación forman parte del tipo penal como
elemento negativo del tipo. Así, el tipo penal está compuesto
6 Fabián Balcarce en Derecho Penal Parte General – director Carlos
J. Lascano (h). Advocatus 2002 pág 388
 Lecciones de Derecho Penal I

por elementos positivos (la acción de matar a otro, el resultado

muerte y la imputación objetiva del resultado) y elementos ne- 247
gativos (circunstancias de la legítima defensa).
Como consecuencia de este razonamiento la tipicidad es anti-
juridicidad tipificada, cuya comprobación requiere que se verifi-
que la concurrencia de los elementos positivos, y la ausencia de
los elementos negativos. De esta forma, una conducta justificada
no es típica, y de allí su nombre de “tipo total de injusto”.
Mientras la doctrina tradicional construye la teoría del delito
a partir de tres categorías: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la
teoría de los elementos negativos del tipo estima que la teoría
consta de dos partes: un tipo total de injusto y culpabilidad.

   TIPICIDAD = TIPO DE INJUSTO (compuesto)

Acción

Causas de Justificación

ELEMENTOS POSITIVOS + ELEMENTOS NEGATIVOS

(descripción del tipo) + (causas de justificación)
Hipótesis:
Descripción del tipo EXCLUÍDO por una causa de justificación
Resultado = acción típica jurídica
Descripción del tipo NO EXCLUÍDO por una causa de justificación
Resultado = acción típica antijurídica

El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no

significa dos estratos diferentes, sino todo lo contrario. El pri-
mer momento corresponde a la parte positiva: Concurrencia
de los elementos que configuran la conducta típica (la acción
de matar a otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto,
etc.); mientras que el segundo momento corresponde a la parte
negativa: ausencia de causa de justificación. En nuestro ejemplo,
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

que no se haya matado en legítima defensa, ni se haya hurtado en

248 estado de necesidad.
Corolario de la teoría de los elementos negativos del tipo se-
ría el siguiente: Si bien las causas de justificación se encuentran
en la parte general por razones de técnica legislativa, el tipo del
homicidio previsto por el art. 79 C.P. habría que leerlo del si-
guiente modo: Se aplicará prisión de 8 a 25 años al que matare a
otro, salvo que obre en legítima defensa.
La doctrina mayoritaria critica afirmando que lo prohibido
es dar muerte a una persona, y que la legítima defensa no anu-
la la prohibición sino la antijuridicidad de la conducta típica. Si
como producto de una causa de justificación anulamos la tipici-
dad, desaparecerían las diferencias esenciales de valor entre lo
permitido (matar a una persona en legítima defensa) y lo jurídi-
camente irrelevante (matar a un insecto).
Esta es la crítica más fuerte que se le realiza a la teoría, por-
que si la misma es consecuencia con sus postulados, sería lo mis-
mo matar a un insecto o a un hombre en legítima defensa, puesto
que en ambos casos la conducta sería atípica.
Sin embargo, la verdadera distinción radica en que matar a un
insecto es una facultad otorgada por la segunda parte del art. 19
C.N.; facultad que puede utilizarse en cualquier circunstancia,
y, por ende, la conducta de matar a un mosquito se encuentra
excluida del ámbito de la tipicidad, y dentro de lo que denomina
un obrar irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legítima
defensa es un permiso que puede utilizarse en situaciones espe-
cíficas, por lo que nos encontraríamos frente a un obrar lícito.

2.7. La teoría del injusto personal7

Desvalor de resultado = lesión o peligro B.J.P.
Desvalor de acción = acción desaprobada por el orden jurí-
dico
Partiendo de las críticas que el finalismo realizó al concepto
causal de acción, comenzó a distinguirse entre lesión o puesta

7 Fabián Balcarce en Derecho Penal Parte General – director Carlos

J. Lascano (h). Advocatus 2002 pág 3392/393.
 Lecciones de Derecho Penal I

en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado) y la acción

desaprobada por el orden jurídico (desvalor de acción) 249

En este orden, se razona que lo injusto no se agota en la cau-

sación del resultado (lesión del bien jurídico), desligado en su
contenido de la persona del autor (como sostenían los positi-
vistas), sino que la acción es antijurídica sólo como obra de un
autor determinado.
Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sin embargo, ello
sólo constituye un momento parcial de la acción antijurídica,
pero nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico ca-
racterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien
jurídico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho
penal sólo dentro de una acción personalmente antijurídica (des-
valor de acción).
Y ello es así, porque el desvalor de resultado puede faltar
en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de acción.
Ej. Tentativa inidónea o delito imposible previsto en el art. 44
última parte C.P.; Realizar un aborto sobre una mujer no em-
barazada.
El fin que el autor le asignó al hecho, la actitud con que lo
cometió, y los deberes que lo obligan a respetar el bien jurídico,
determinan lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del
bien jurídico. La antijuridicidad es siempre desaprobación de un
hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de
la acción referida al autor, es «injusto personal». Por ello, lo in-
justo de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los
diferentes concurrentes, como ocurre en participación criminal.
Como corolario de esta postura se elaboró el concepto per-
sonal de lo injusto: la acción es antijurídica como obra de un
autor determinado. Ese autor le asignó una finalidad a su hecho,
y esa finalidad es ilícita, por ello, lo injusto es injusto personal.
Así, la tipicidad de un hurto no se agotará en el desapoderamien-
to de una cosa ajena como sostiene el positivismo, sino que se
deberá establece que el autor quiso realizar la acción (desvalor
de resultado y desvalor de acción).
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

De esta manera, la antijuridicidad dejó de tener únicamente

250 un carácter objetivo, porque su exclusión no dependía ya sólo de
la concurrencia de elementos objetivos de las causas de justifi-
cación (valor de resultado), sino también de la concurrencia del
elemento subjetivo de la justificación (valor de acción).

Estado de necesidad

1. Concepto

Estado de necesidad es aquel en el que se encuentra quien: «

causare un mal a un bien ajeno, por evitar otro mayor inminente
a un bien propio o ajeno al que ha sido extraño» (art. 34 inc. 3
del C.P.).

2. Fundamento y clases

Para fundamentar esta eximente la doctrina discute si el es-

tado de necesidad supone o no que los intereses en juego sean
desiguales o equivalentes. Dichas posiciones se pueden encua-
drar entre:
• Teorías diferenciadoras: según las cuales un conflicto
entre bienes o intereses desiguales se enmarca entre las
causas de justificación (eliminando de esta manera la anti-
juridicidad), y en el caso contrario, es decir si estos con-
flictos de intereses son equivalentes, se ubica dentro de
las causas de exculpación (excluyente de la culpabilidad).8

• Teorías unificadoras, pretende abarcar todos los casos de

estado de necesidad, siendo indiferente que el bien ó in-
terés en conflicto sea mayor o menor.9

8 De la Rúa Jorge y otro. Derecho Penal, Parte General 2. Ed. Ham-

murabi, 2014.
9 Lascano, Carlos Julio (h) “Derecho Penal – Parte General, Libro de
estudio”, 1° edición, reimpresión, Ed. Advocatus.
 Lecciones de Derecho Penal I

Núñez (1999) por su parte, encuentra el fundamento de este

instituto en el principio del interés preponderante, es decir la 251
mayor cuantía-valor de un bien protegido por el ordenamiento
jurídico (causa objetiva de justificación).10
Este autor lo ubica dentro de las causas de justificación,
considerando a estas como un permiso para cometer en deter-
minadas circunstancias un hecho penal típico.

3. Requisitos11

A partir de la definición dada, es necesario analizar cada uno

de los requisitos que la conforman para comprender qué evalua-
rá el juez al momento de determinar si un hecho fue realizado
-o no- en estado de necesidad, y en el caso que así sea, no impo-
nerle pena.

3.1. Elementos objetivos

a. Mal causado: cuando se habla de mal, se hace alusión al
daño o puesta en peligro de un interés ó de un bien, pro-
pio o ajeno. Tal conducta debe estar tipificada en el códi-
go penal, ya sea que se realice con dolo o culpa.
Por ejemplo, si jugando a la pelota una persona daña un vidrio
o espejo de un auto ajeno, en principio estaría realizando una
conducta típica, es decir prevista en el código penal por más que
sea sin querer. Ahora bien, si la rotura de ese vidrio se realizó
para retirar a un bebé que la madre ó padre se dejó olvidado al
rayo del sol en pleno verano y lleva varias horas allí, encontrán-
dose en peligro su vida, ese daño ocasionado al vehículo, encua-
dra en una conducta típica – prevista para el delito de daño– ,
pero no es antijurídica, atento a que la ley le permite al sujeto
cometer ese daño menor, para evitar un daño mayor – la muerte
del bebé–.

10 Núñez, Ricardo C., “Manual de Derecho Penal – Parte Gene-

ral 4° edición actualizada por Roberto Spinka y Félix González”, Ed.
Marcos Lerner Editora Córdoba Año 1999.
11 Lascano, Carlos Julio (h) “Derecho Penal – Parte General, Libro
de estudio”, 1° edición, reimpresión, Ed. Advocatus.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

b. Mal evitado: hace referencia al peligro que se pretende

252 evitar y puede ser para proteger intereses ajenos o pro-
pios. Aquí se deben tener en cuenta dos requisitos: la en-
tidad, o sea, que el mal evitado sea mayor y que el ordena-
miento jurídico le reconozca esa mayor apreciación, y la
oportunidad, es decir que el mal sea inminente, próximo
a ocurrir, no es suficiente una mera posibilidad ya que
sería anticipada, ni tampoco posterior.
Volviendo al ejemplo anterior y en relación a la entidad, la
vida del bebé tiene mayor valor para el ordenamiento jurídico
que el daño que se le pueda causar a un bien material, en este
caso un vidrio del rodado. En cuanto a la oportunidad, si los
padres no están próximos al vehículo, persiste esa situación y el
calor está por descompensar al niño, el mal se considera inmi-
nente, próximo a suceder.

3.2. Elementos subjetivos:

a. Finalidad: evitar otro daño mayor. Esto quiere decir que
el sujeto que lleva a cabo esta acción, debe hacerla con
el fin exclusivo de impedir el mal mayor. No constituye
estado de necesidad, si su acción no fue realizada con ese
motivo.
Retomando el ejemplo anterior, si el que realiza un mal (rotu-
ra de la ventanilla del vehículo) lo hace para sustraer un estéreo,
y como consecuencia de ello, comienza a bajar la temperatura
en el coche por el ingreso del aire, oxigenando de este modo al
bebé e impidiendo que se descompense, no actúa en estado de
necesidad, atento a que el fin era cometer un delito, no evitar un
mal mayor.
A. Que el autor sea extraño, lo que implica que no haya par-
ticipado en la producción del daño mayor.
B. Que no esté obligado a soportarlo, esto es, teniendo en
cuenta su profesión o posición de garante.
 Lecciones de Derecho Penal I

4. Clases: estado de necesidad justificante y

253
disculpante

El primero de ellos es el que se desarrolló en el punto ante-

rior (cuando existe una supremacía entre el daño evitado y el
causado).

4.1. Conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad discul-

pante12.
Cuando ante determinada situación se ponderan los in-
tereses en juego y se advierte igual valor relativo, se hace
muy difícil determinar cuál es de mayor valía, por lo
que existe un conflicto de bienes iguales o equivalentes.

No es el típico caso de estado de necesidad en el que hay

ponderación de un bien, pese a su denominación y a que la con-
secuencia es la misma –la no aplicación de pena–.
Aquí el sujeto, al estar obligado a elegir entre bienes iguales
(ya no entre realizar un mal menor para evitar otro mayor) se
encuentra coaccionado. Esta situación está prevista en el art. 34
inc. 2 C.P., y se lo denomina estado de necesidad disculpante.
Un ejemplo de ello, puede ser el padre que se encuentra ante
una situación límite y tiene que elegir entre salvar un hijo u otro.
Ambas vidas tienen el mismo valor, por lo que en esas circuns-
tancias ningún padre tendría libertad de elección.

5. A modo de síntesis

En estado de Causare un mal -a un bien ajeno-

necesidad se Por evitar
encuentra
quien Un mal mayor a un bien -propio o ajeno-
Peligro inminente
Al que ha sido extraño
No debe soportarlo

12 Lascano, Carlos Julio (h) “Derecho Penal – Parte General, Libro

de estudio”, 1° edición, reimpresión, Ed. Advocatus.
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

6. Proyecto de reforma del Código Penal.

254
Tratamiento

El proyecto de reforma tiene una redacción similar –no idén-

tica–: prevé las mismas condiciones que la letra actual.
Por ejemplo contempla: la realización de un daño para evitar
otro mayor; la existencia de un peligro inminente y extrañez
por parte del sujeto que lo lleva a cabo.
Asimismo, incorpora: la necesidad y adecuación del hecho
para apartar el peligro, como así también que el autor no es-
tuviese jurídicamente obligado a afrontarlo (art. 34 inc. 3 del
Proyecto de reforma).
Sin pretender profundizar en el análisis de este artículo, se
puede apreciar que se incorporan a la reglamentación varios de
los requisitos tratados y analizados ya por la doctrina y jurispru-
dencia, plasmándolos ahora en la legislación, pero conservando
en líneas generales las características de la norma vigente a la
fecha.
 Lecciones de Derecho Penal I

La Teoría General del Delito

255
Esta teoría se compone de la concurrencia de elementos tam-
bién denominados categorías, con la característica que sí el ele-
mento procede el razonamiento sigue con el análisis del siguien-
te y así sucesivamente hasta finalizar. En caso que cualquiera de
las categorías no concurra, el razonamiento queda interrumpido
y no se pasa al siguiente, con lo cual no habrá delito. En conse-
cuencia, para que haya un delito es necesario la concurrencia de
todos estos elementos, si uno de ellos falta, deja trunco el razo-
namiento y por lo tanto no hay delito.

ASPECTO PO- CATEGORÍA ASPECTO

SITIVO NEGATIVO
Ejercicio de ACCIÓN / OMISIÓN Causas de
actividad OMISIÓN IMPROPIA exclusión
De la acción
Adecuación TIPICIDAD Atipicidad
Típica Error de Tipo
Actuación ANTIJURIDICIDAD Causas de
contraria Justificación
A derecho

Imputabilidad CULPABILIDAD Causas de

y conocimiento Inimputabilidad
de la Antijuridi-
cidad
Aplicación de la PUNIBILIDAD Excusas
pena Absolutorias
Condición
Objetiva
Punibilidad

CONSECUENCIA JURIDICA
Ochoa - Arias Shocrón - Tenaglia - Marini

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e-bo k

Lecciones de
Derecho Penal I
Carlos Ochoa, Jael Arias Shocrón,
Agustín Tenaglia y María Virginia Marini

La presente publicación se encuentra destinada a constituir un material complemen-

tario a la bibliografía general de la cátedra Derecho Penal I de la carrera de Abogacía
de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Río Cuarto, sin
perjuicio del abordaje de los autores y obras indicados en el programa de la
asignatura. Con esta finalidad, los integrantes de esta cátedra han analizado diversos
temas que resultan de interés en la formación de los alumnos. Por este motivo,
contiene conceptos esenciales tanto para el estudio del derecho penal como para el
análisis del Código Penal.

Conformado por cinco capítulos, se abordan temáticas tales como el desarrollo, la

UniR o editora

historia y la teoría del pensamiento penal; el hecho —o la acción, en un sentido más

amplio—; el tipo delictivo, sus generalidades, sus clasificaciones y sus relaciones, y,
además, la antijuricidad, entre otras relacionadas con las mencionadas.
Cuarto
de Río nal
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