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Aplicación de la Lex Mercatoria en la legislación ecuatoriana
DER1002-2
zxcvbnmqwertyuiopasdfghjklzxcv 10/18/2015
Bernardo Jijón
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Índice:
1.- Resumen:................................................................2
2.- Introducción:..........................................................2
3.- Antecedentes históricos:........................................4
4.- Aplicación de la Lex Mercatoria en la legislación
ecuatoriana:.................................................................8
5.- Arbitraje Internacional y su relación con la Lex
Mercatoria:................................................................10
6.- Conclusiones:........................................................11
7.- Bibliografía:...........................................................11
Aplicación de la Lex Mercatoria en la legislación ecuatoriana
1
1.- Resumen:
La Lex mercatoria se entiende el conjunto de normas creadas por comerciantes para
regular todas sus actividades económicas y fomentar el comercio, como escribe Jenner
Alonso Tobar Torres “Surgió entonces la lex mercatoria, como un derecho de clase, creado
por comerciantes, para comerciantes y, con procedimientos e instancias propias, “un
derecho especial de carácter estatutario, procedente de las costumbres, elaborado por
comerciantes agremiados y aplicado por los 9 tribunales especiales” ( PP 3), y es motivo
de este ensayo descubrir si se puede aplicar este tipo de normativa directamente a un
Estado, pues es menester el avance de la legislación local conforme avanza el comercio,
sobretodo en una época donde se prevé la globalización de las relaciones económicas,
para así mejorar la calidad de vida de las personas y fomentar el Comercio.
El objetivo de este ensayo es analizar objetivamente a que se puede definir como Lex
Mercatoria, sus principios, su historia y su naturaleza jurídica, enfocarnos en el fenómeno
de la globalización y su relación con el comercio, como señala Jenner Alonso Tobar Torres
“La globalización o transnacionalización ha incentivado la aparición de procesos
tendientes a generar la desterritorialización de los centros de decisiones políticas y
económicas, así como la descentralización espacial de los procesos productivos,
distributivos y de consumo , lo cual ha llevado que dentro del tráfico mercantil
internacional se haya visto en las últimas décadas el surgimiento de nuevos actores y
dinámicas de regulación que han reconfigurado el papel del Estado en la economía y su
poder decisorio sobre la misma” (PP 7,8).
2.- Introducción:
La Lex Mercatoria es denominada como “La lex mercatoria es el nombre usado para
identificar a un conjunto normativo disperso, con carácter supranacional, que goza de un
alto grado de autonomía respecto a los ordena-mientos jurídicos estatales, y que
constituye un grupo de reglas adecuadas para la regulación de las relaciones económicas
internacionales, especialmente de los contratos internacionales, a los que se puede aplicar
directamente en lugar de las disposiciones de los ordenamientos nacionales.” (López Ruiz,
PP. 1,2) lo que nos indica que el autor antes citado menciona importantes características
de este conjunto normativo, la primera característica que menciona es que es un conjunto
normativo disperso, es decir que el mismo no se encuentra conexo por un solo cuerpo
legal, o por una unificación de criterios, sino más bien que va atado a un desarrollo
normativo que evoluciona en diferente tiempo y en diferente lugar, y este mismo no sigue
una línea de creación de normas, sino que sigue la línea de actividades económicas nuevas
para la evolución del comercio, pues este se encuentra en cambio constante, tal como
señala el autor antes citado “Después de la Segunda Guerra Mundial, pero
fundamentalmente en las décadas de los sesenta y setenta, los usos comerciales van a
adquirir una importancia mucho mayor debido fundamentalmente al enorme desarrollo
2
del comercio internacional, al creciente aumento de las inversiones extranjeras y al
aumento de los préstamos internacionales en divisas.” (López Ruiz, PP. 3). Esto nos indica,
tal como lo había mencionado, que el comercio es un fenómeno mundial
independientemente de la manera de manejarse, tanto política como económica de cada
país, fundamento que es señalado como segunda característica de la Lex Mercatoria por
López Ruiz, quien señala que la Lex Mercatoria es una norma supranacional, y el motivo
de que este conjunto normativo tenga un alcance internacional, es en virtud que
comerciantes de todo el mundo buscan crear normas para fortalecer principios
comerciales y ayudar a la economía a progresar en favor de las necesidades que surgen
cada día; ahora, el problema es delimitar en qué casos entra la Lex Mercatoria como
norma internacional, y la aplicación más común es dentro de los arbitrajes
internacionales, tal como señala Claudia Matute Morales “En el plano institucional
corresponde sobre todo al arbitraje la tarea de reconstruir un "ius gentium" o una lex
mercatoria libres de las contingencias y de los prejuicios nacionales.” (PP. 3) indicándonos
que el objetivo primordial del arbitraje internacional es liberarse de toda traba del
comercio respecto de legislaciones nacionales, y hacer de este, conforme su naturaleza,
una materia de orden internacional. La tercera característica como tal que debemos
tomar en cuenta respecto de la Lex Mercatoria es su alto grado de autonomía en virtud de
no estar sujeto a un órgano específico encargado de su creación, regulación y aplicación.
Como escribe Claudia Matute “En efecto, con gran frecuencia cantidades de controversias
son resueltas en diversas partes del mundo mediante la vía del arbitraje, aplicando reglas
y principios que conocemos como lex mercatoria, la cual los laudos arbitrales también han
contribuido a formar. Pero también la lex mecatoria es punto de referencia obligado al
cual acuden los árbitros para fundamentar sus propias decisiones.” (PP 3), esto nos indica
que la Lex Mercatoria goza de autonomía en virtud de arbitrajes privados, pues es una
opción para los mismos de someterse a normas autónomas creadas por personas con su
misma calidad, pudiendo o no beneficiarlos dependiendo del caso, algo que considero
sumamente beneficioso sobre la resolución de conflictos aplicando normativa de la Lex
Mercatoria, es que esta, conforme ocurren fallos sometidos a su ley, va creciendo, es decir
que la norma gana criterios respecto de jurisprudencia creada por fallos arbitrales, por lo
cual no es erróneo decir que la Lex Mercatoria no solo se crea por comerciantes en busca
de nuevas formas de contratación, sino también por criterios de árbitros en busca de
resolver conflictos sobre temas comerciales. Si bien, por su naturaleza se puede entender
que la Lex Mercatoria tiene plenamente carácter internacional, López Ruiz también señala
que se puede aplicar directamente en lugar de las disposiciones nacionales,
entendiéndose esto como una norma aplicable a cualquier contrato comercial, siempre y
cuando cumpla con requisitos mínimos de validez de cada nación, para esto, organismos
como la UNIDROIT han contribuido para crear principios que ayuden a legislaciones
locales a proteger el comercio, sobretodo el internacional, creando criterios para ayudar al
legislador local a elaborar correctas normas jurídicas respecto de contratación comercial,
“Los Principios de UNIDROIT sobre de Contratos Comerciales Internacionales, publicados
en 1994 son el resultado de años de investigación comparativa intensiva y de
deliberaciones de un grupo de funcionamiento especial integrado por los representantes
de todos los sistemas legislativos principales del mundo.” (Matute Morales, PP 4). Mas si
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anteriormente señalamos que los principios de la UNIDROIT buscan armonizar las
legislaciones locales con el comercio internacional, estas normas tan solo tienen aplicación
para contratos que tengan, por lo menos, un elemento mínimo de internacionalidad, “En
cuanto al ámbito de aplicación de los principios, éstos están dirigidos a regular los
contratos comerciales internacionales. Con relación a la característica de
internacionalidad, no se adopta ningún criterio que la determine, por el contrario, se
afirma que dicho concepto sea interpretado en el sentido más amplio posible, a fin de
excluir de dicha calificación sólo aquellas relaciones contractuales que carezcan de todo
elemento de internacionalidad, es decir, cuando los elementos trascendentes del contrato
tienen puntos de conexión única y exclusivamente con una sola nación.” (Aguirre
Andrade, Manasía Fernández, PP 52), esta explicación sin lugar a duda, está basado por la
imposibilidad de un organismo internacional sobre la decisión de la legislación local, pues
si bien pueden proponer criterios objetivos para mejorar relaciones contractuales
multinacionales, este organismo es incompetente para imponer normas a países, ya que
fuera necesario que los países que quisieran someterse a las disposiciones de este
organismo, suscriban un Convenio o un Tratado que faculte al organismo antes
mencionado para regular contratos comerciales que no tengan carácter internacional.
“Las normas imperativas o de orden público establecidas en los distintos ordenamientos
nacionales o supranacionales tienen preceptuada su preeminencia respecto de la
aplicación de los Principios Unidroit. Ejemplo de normas imperativas son las restrictivas de
la circulación de monedas extranjeras, las que establecen un control de cambios, las que
restringen la libre competencia o las reglas antimonopolio.” (Aguirre Andrade, Manasía
Fernández, PP 61) nos indica claramente que cada Estado tiene, a final de cuentas,
supremacía dentro de toma de decisiones respecto de libertad contractual, todo esto
sigue un orden económico, pues no todos los Estados gozan con los mismos beneficios
económicos y algunos pueden verse inmersos en crisis en virtud de dar una mayor libertad
contractual a las partes respecto de prácticas comerciales, es por eso que existen
legislaciones que regulan, mas y de diferente manera el comercio en diferentes cuerpos
legales sobre materia, tanto económica como de corrección económica.
3.- Antecedentes históricos:
Puede decirse que el comercio es algo inherente al hombre, pues ninguna persona (o muy
difícilmente) puede ser autosuficiente, es decir, que pueda cumplir todas sus necesidades
por sí mismo, es por eso que desde el origen de las primeras civilizaciones se daban
transacciones comerciales todo el tiempo, siendo la más antigua el trueque, donde las
personas conseguían cierto tipo de objetos, los cuales fueron considerados útiles, y los
intercambiaban por otros objetos para así, poder satisfacer sus necesidades primarias,
mas esto conllevaba una gran problemática, pues si una persona requería un bien, pero el
bien para dar a cambio no era del agrado o le era innecesario a la otra persona,
simplemente no podía efectuarse el intercambio, lo que dificultaba la adquisición de
mercancías. Es por esta razón que la mayoría de culturas mundiales, sin importar su
4
ubicación, coincidieron que se necesitaba una especie la cual fuera del agrado y
aceptación de todos para efectuar intercambios. Como escribe Pablo Lucio Paredes
“Recordemos que las monedas nacen cuando las sociedades humanas descubren a través
de un proceso espontá- neo de prueba y error, que el trueque es un mecanismo muy poco
eficiente para intercambiar productos. Mucho mejor es tener un solo producto (la llamada
“moneda”) como referente en dos aspectos: por un lado todos los demás bienes se
intercambien por ese bien antes de ser intercambiados por el bien final que realmente
desea el consumidor (hoy o en el futuro), y por otro lado (como consecuencia inevitable
de lo anterior) el precio de todos los productos se establece en función de la moneda.” (PP
2), en relación con lo citado, se comprende la necesidad de toda sociedad de tener una
moneda en común para poder crecer su oferta y demanda de bienes y servicios, y a su
vez, dar una mejor calidad de vida a sus ciudadanos. Las monedas mas antiguas están
relacionadas a todo tipo de objetos, por ejemplo, en culturas como las europeas y del
norte de África, se utilizaban metales preciosos como el oro, la plata o el bronce, mientras
que en culturas americanas se utilizaban objetos naturales como la concha spondylus,
debido a la simpleza de llevarlas y que eran objetos poco comunes, por lo cual daban
confianza a la gente que las recibía de que eran productos que después podrían cambiar
sin problema alguno. Con el nacimiento del comercio en virtud de la creación de la
moneda, los mercaderes comenzaron a expandirse cada vez más en territorios más
alejados, con la finalidad de traer mercancías que no podían encontrarse en ciertos
lugares, pero los mercaderes se encontraron de nuevo inmersos en el mismo problema de
las civilizaciones antiguas respecto del trueque, y el problema radicaba en que las
monedas de un lugar no serían necesariamente aceptadas en otro, lo que dio el origen de
la unificación de la moneda “Y así en el mundo moderno de los últimos 2.000 años el oro
(algo la plata también) se convirtió, a través de este proceso espontá- neo, en la moneda
principal. Las personas usaban el oro porque confiaban en las propiedades antes
señaladas, aunque al convertirse ese oro en monedas que requerían ser acuñadas
(certificadas) por el soberano para su circulación, corrían el riesgo de engaño como
sucedía cuando dicho soberano mantenía la unidad monetaria pero con una menor
cantidad de oro, lo cual generaba inevitables procesos inflacionarios (fue una de las
razones de la caída del imperio romano).” (Pablo Lucio Paredes. PP 3). El haber
conseguido una moneda en común entre pueblos y culturas distintas ocasiono que
mercaderes de todas las regiones se juntes en espacios físicos para comercializar sus
productos, estos espacios físicos son llamados ferias, donde en un día determinado como
en el caso de los romanos, o en fechas esporádicas, los comerciantes se reunían con todas
las mercancías y las comercializaban, donde, a más de poder comprar y vender productos,
muchos comerciantes aprovechaban la ocasión para establecer contratos comerciales con
otros mercaderes para próximas ferias, a lo cual, los Estados no regulaban en nada este
tipo de relaciones, ni siquiera cuando un comerciante pertenecía a un pueblo el cual
estuviera en guerra con dicho país, a lo sumo los Estados se encargaban de cobrar
impuestos en virtud de las ganancias de los comerciantes. “A finales del siglo V d.C. se
desintegró el Imperio Romano de Occidente y la actividad comercial europea desapareció
completamente hasta el siglo VII. En tiempos del emperador Carlomagno, durante el Sacro
Imperio Romano Germánico, renació el comercio y las ferias resurgieron en las rutas
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comerciales de caravanas más importantes, o en las que se reunían multitud de personas
para celebrar sus festividades religiosas. Estas ferias se extendieron por Europa
rápidamente.” (A. RODRÍGUEZ OROMENDÍA / A. MUÑOZ MARTÍNEZ / D. GONZÁLEZ
CRESPO, PP 3) en relación con lo citado, entendemos que el imperio romano marco un
antes y un después en el comercio de la edad antigua, pues al desintegrarse este, todo el
comercio recayó hasta aproximadamente el siglo XII, donde los comerciantes nuevamente
aparecen de a poco en las ferias de los diferentes feudos situados en Europa, “Fueron los
mismos comerciantes, que en base a los usos y costumbres, regularon todos los negocios
entre los habitantes medievales, crearon un conjunto de normas de origen
consuetudinario, que formaron la denominada lex mercatoria o ius mercatorum.”
(VALERIE ROJAS, PP 20)., pero puede decirse que el comercio volvió a resurgir en el
continente europeo con las cruzadas, las cuales tuvieron origen en el año 1096 D.C.,
donde por llamado del papa, miles de personas salieron en peregrinaje hacían medio
oriente para conquistar Jerusalén, teniéndose en cuenta los miles de kilómetros que todas
estas personas debían cruzar sin los medios de transporte modernos que tenemos en la
actualidad, lo que conllevo a una mezcla de culturas, las cuales, hasta hace unos pocos
años antes de las cruzadas, eran pueblos prácticamente desconocidos. La importancia de
mencionar a las cruzadas como un hecho trascendental de la historia del comercio
mundial, es que estos hechos marcaron el inicio del comercio como una actividad
económica de Estados, como escribe ABDELKADER NAKHLI MTIRI “Los elementos
estructurales que componen el primer espacio son la casa, el adarve, la calle, las plazuelas,
las manzanas, las mezquitas, los palacios, las fortificaciones, las zonas de producción, del
comercio y los espacios de residencia. (PP. 27) nos indica el importante cambio cultural
que conllevo el expansionismo del Islam por toda Europa, pues los mismos Estados
comienzan con la producción de bienes para que los comerciantes se encarguen de
distribuirlos por toda la región. Dentro de todos estos antecedentes históricos, debemos
entender que los comerciantes, al momento de realizar actividades comerciales, creaban
mecanismos para simplificar y facilitar su trabajo, estos mecanismos, a la poste se
convertirían en normas consuetudinarias que eran conocidas y aplicadas por ellos, y todo
aquel que quisiere entrar dentro de un giro de negocios en aquella época, debía
someterse a las normas de los comerciantes, normas que vale la pena aclarar, eran
respetadas por todos los feudos y posteriormente estados, pues se vean en el grave riesgo
de que los ricos mercaderes dejen su región, lo que hubiese sido un detonante de una
grave crisis económica. Posterior a las cruzadas y al expansionismo del Islam, ocurre un
hecho trascendental que hizo que los estados busquen tener un papel más protagónico
sobre comercialización de bienes, lo que conllevo que se comienza a invertir en nuevas
rutas de comercio y posterior se dé el descubrimiento de América. “A finales del siglo XV,
se produce a su vez un hecho fundamental: el descubrimiento de América, lo que provoca
que se inicie en Sevilla una intensa actividad comercial, mediante la creación de
instituciones como la Casa de Contratación de Indias (creado en 1503) y el Consulado o
Universidad de Cargadores (creado en 1543). En 1572 se construyó la Lonja, sede en la
que se tenían que llevar a cabo las transacciones, por lo que podía considerarse como una
“feria permanente”. En la actualidad en este edificio está ubicado el Archivo de Indias.” (A.
RODRÍGUEZ OROMENDÍA / A. MUÑOZ MARTÍNEZ / D. GONZÁLEZ CRESPO, PP 4,5) lo que
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nos indica que a partir de este momento, se crean instituciones de orden público para
regular el comercio y a su vez fomentarlo, donde ahora ya no perseguía intereses
privados, sino más bien, buscaba la riqueza de las naciones a través del trabajo de sus
ciudadanos. Los comerciantes, al ver una oportunidad en los Estados, y en su afán de
conquista de nuevas vías de comercio, se adaptaron a aquello y las relaciones comerciales
ya no solo eran sobre compraventa de bienes, sino que buscaron fomentar tecnologías y
buscar nuevos descubrimientos para obtener recursos, “Desde el siglo XVII hasta el XIX se
produce un gran desarrollo industrial y las ferias sufren una transformación muy
importante, pasando de ser lugares donde se producen intercambios comerciales a ser
medios para la promoción de los avances tecnológicos de un país y medios para promover
la actividad comercial en el extranjero” (A. RODRÍGUEZ OROMENDÍA / A. MUÑOZ
MARTÍNEZ / D. GONZÁLEZ CRESPO, PP 5), lo que también marca un hito, de que los
comerciantes cooperaban a los Estados para conseguir fines en común, mas este hecho
derivó que las normas de contratación ya no sean solo normas de los comerciantes, sino
que el Estado se convierta en un actor trascendental en la creación de normas de
comercio, lo que los comerciantes debían acatar para poder realizar sus actividades.
Posteriormente el nuevo gran cambio que sentirían los comerciantes seria después de la
Segunda Guerra Mundial, “Hasta 1945 el comercio internacional se caracterizaba por una
dimensión estatal de los poderes económicos privados, fuertemente apoyados por la
política expansionista de los Estados de donde procedían. Por entonces el número de
dichos Estados era muy reducido: aquellos en donde la acumulación de capital en capital
financiero, como consecuencia de la revolución industrial, había propiciado una política de
expansión internacional, a saber, Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos... Mas a partir de
1945 fue menester la adopción de un orden normativo capaz de responder al reto de un
cambio radical en las relaciones económicas internacionales.” (José Carlos Fernández
Rozas, PP 1), esto nos indica que comienza a romperse la hegemonía de los países más
desarrollados y se busca que países menos trascendentales comiencen a integrarse al
comercio mundial, lo que es fuertemente apoyado por la ONU, organismo creado en
1945. Es a partir de la creación de la Organización de las Naciones Unidas, que se
comienzan a crear una serie de organismos internacionales que buscan la cooperación de
los países en temas internacionales, tales como la Organización Mundial de Comercio, la
UNIDROIT, los cuales, décadas posteriores comenzaron a buscar la integración no solo de
organismos públicos, sino también privados, pues era menester entender las necesidades
del sector privado de los países, quienes son el motor de la economía de un Estado, “El
desarrollo del comercio internacional no sólo se manifiesta desde una perspectiva
macroeconómica, sino que propicia un considerable aumento de las operaciones
internacionales realizadas por las empresas. Se asiste, de esta suerte, al fenómeno de la
internacionalización de la empresa, que es consecuencia del estudio de las posibilidades
que le ofrecen los mercados internacionales.” (José Carlos Fernández Rozas, PP 4), como
nos indica el autor, la tendencia actual es fortalecer al comercio privado, y que este tenga
armonía con el sector público, dado que es fundamental establecer mecanismos de
globalización para regular las actividades económicas, como consecuencia del avance
tecnológico de las últimas décadas respecto de medios de comunicación.
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4.- Aplicación de la Lex Mercatoria en la legislación ecuatoriana:
En Ecuador, al igual que en varios países latinoamericanos, las nuevas corrientes
mercantiles suponen cambios para las pequeñas o medianas economías de los países de la
región, cambios que no siempre son positivos, pues al tener economías relativamente
frágiles, pueden ser objeto de perjuicios en virtud de elementos privados, es por eso que
durante las últimas décadas, con el fenómeno de la globalización, surgen nuevas
tendencias mercantiles que no siempre están reguladas, o si lo están, pueden regular
erróneamente y coartar derechos de comerciantes. “Sin duda, estamos frente a un nuevo
pluralismo jurídico, caracterizado por un orden mercantil internacional expresado en la lex
mercatoria, donde las partes han convenido en elaborar una normatividad que
corresponda y dé respuesta a sus intereses económicos. En este punto, cabe preguntarse
si la ley y los derechos comerciales nacionales son sistemas contrapuestos o si hay
armonización y complementariedad en los principios, reglas y fuentes que los integran.”
(JULIO ATEHORTÚA OCHOA, PP 3), es acorde a lo antes citado, una de las causas del
problema de la total aplicación de la Lex Mercatoria en nuestra legislación, pues en épocas
medievales, el comercio era algo que estaba muy aparte del Estado, pues los mercaderes
se establecían en ferias (como lo señale en el capítulo anterior) y comercializaban sus
bienes en días muy esporádicos, mientras que en la actualidad el comercio esta ligado a
un sinfín de ramas del derecho, que siguen la suerte de la economía de un país, por
ejemplo, el permitir una total libertad al comercio puede afectar a los trabajadores,
(derecho laboral), afectar al Estado en su recaudación de tributos (Derecho tributario),
entre otras ramas relacionadas, “Otro problema que despierta interés en la comunidad
jurídica y que se debe analizar es si la costumbre internacional sobrevivirá en el derecho
mercantil nacional e internacional, en un mundo globalizado. Esto requiere un trabajo —si
se quiere— de prospectiva de las posibles consecuencias e impactos que se puedan
generar respecto a los diferentes sistemas jurídicos. En todo caso, como lo sostiene buena
parte de la doctrina, la lex mercatoria «promete ubicarse en el centro del desarrollo del
derecho de los contratos del siglo XX” (JULIO ATEHORTÚA OCHOA, PP 3), este es otro
problema que dificulta la inclusión de la Lex Mercatoria dentro de la legislación local de un
país, pues la Lex Mercatoria es por naturaleza un derecho que se basa en la costumbre,
por ende se encuentra bajo cambios constantes, lo que dificulta su inclusión en el
ordenamiento jurídico, sin embargo, el Código de Comercio ecuatoriano toma en cuenta
este aspecto y característica fundamental en su artículo 4 “Art. 4.- Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando los hechos que las constituyen son
uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República, o en una determinada
localidad, y reiterados por más de diez años.“ , esto nos indica, que a breves rasgos, una
característica de la Lex Mercatoria es aceptada en nuestro Código de Comercio, pero
dejando en claro que el tiempo mínimo son 10 años, para no crear inseguridad jurídica.
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Con lo antes mencionado entendemos la dificultad de aplicar directamente la Lex
Mercatoria en nuestra legislación, pues esta debe ser independiente para garantizar
seguridad jurídica para las otras áreas del derecho, es por esta problemática (no solo en
Ecuador sino en varios países, sobre todo los países en vías de desarrollo) que varios
Organismos Internacioaneles de Comercio emiten recomendaciones a los legisladores de
cada país, como escribe Valerie Rojas “Las leyes modelo, constituye una guía para los
Estados, son soft law, buscan la armonización del derecho, mediante la formulación de
normas para guiar y sustituir las ya existentes en los Estados, son recomendaciones, con el
fin que el legislador nacional, las tome en cuenta y de estimarlo conveniente, las convierta
en ley, no son obligatorias, sino ejemplos, para legisladores ternos, para que en sus
debates, las adopten en todo o en parte, como un importante referente, sirven de
información internacional, los Estados poseen libertad de usar o no las leyes modelos,
incorporarlas o no al ordenamiento nacional o completar con ellas los textos nacionales,
con soluciones propias del Estado, armonizan leyes, por ejemplo: la Ley Modelo de
Arbitraje Comercial de la UNCITRAL.” (PP 67), entendido esto debemos entender por qué
nuestro país no puede aplicar directamente las normas de la Lex Mercatoria, y esto se
debe básicamente a la calidad de las personas que son reguladas por los mencionados
cuerpos legales, ya que la Lex Mercatoria es creada por comerciantes a través de sus
actividades económicas, entendiéndose que es un derecho exclusivo para las personas
que adquieren esa calidad en virtud de su giro de negocios, mientras que el Código de
Comercio ecuatoriano señala que es aplicable el Código para todas las personas que
ejerzan actos de comercio, independientemente o no de su calidad de comerciantes, tal
como señala el artículo 1 “Art. 1.- El Código de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes en sus operaciones mercantiles, y los actos y contratos de comercio, aunque
sean ejecutados por no comerciantes.” Es por este caso que entendemos la imposibilidad
de aplicación directa de la Lex Mercatoria, pero entendemos de su importancia al
momento de interpretar contratos y relaciones comerciales “El régimen de regulación de
las transacciones internacionales bajo la lex mercatoria, se hace de manera indistinta a la
legislación local, sin embargo se debe analizar la aplicación de la lex mercatoria como un
régimen de regulación contractual en el Ecuador. Para este efecto se analizará las normas
del ordenamiento jurídico local que por su naturaleza o por su contenido, deben ser
consideradas como parte integrante de la lex mercatoria. (Rafael Valdivieso Eguiguren. PP
78), esto nos indica que las normas de la Lex Mercatoria dentro de la legislación local
sirven, tanto de base para crear normas, así como de interpretación, mas existe el caso
que Organismos Internacionales que regulen el comercio creen Tratados para países, los
cuales al ser suscritos por convenir a sus intereses, pasan a considerarse como normativa
local, tal como manifiesta Valdivieso Eguiguren “De acuerdo al proceso normativo
ecuatoriano y a las disposiciones internas para el reconocimiento y homologación de
9
instrumentos internacionales, los Tratados que sean publicados en el Registro Oficial166,
pasarán a formar parte del ordenamiento jurídico y tendrán la jerarquía normativa que les
corresponda de acuerdo al Artículo 422 y 425 de la Constitución.” (PP 80), dejándonos en
claro, una manera factible de aplicar normas internacionales de comercio directamente en
nuestro ordenamiento jurídico.
5.- Arbitraje Internacional y su relación con la Lex Mercatoria:
El arbitraje internacional es una manera alternativa a la solución de conflictos, y estos son
llevado a cabo por Organismos que no responden a un país específico, sino que se rigen
por su propia normativa, como la Lex Mercatoria, “Sin restar importancia la existencia de
la Lex Mercatoria debe indicarse que, el extremo de sostener su existencia como un orden
jurídico autónomo, es materia de múltiples opiniones y discrepancias y la relación de éste
orden, con el orden interno de los estados no es ni mucho menos un tema que tenga una
respuesta definitiva.” (María del Carmen Tobar Gil. PP 4), lo que nos indica la autora es
que básicamente la Lex Mercatoria permanece vigente por su diversificación de criterios y
la posibilidad de ayudar a fluir el comercio a nivel internacional, como igualmente señala
la autora “Los usos mercantiles en el comercio internacional, surgen de la necesidad de los
comerciantes de crear unas reglas comunes y justas, que se adapten a los fines de los
operadores del comercio. El comerciante que traspasa con sus negocios las fronteras,
rechaza la idea de verse vinculado a normas nacionales ajenas a la realidad del comercio.
Resulta para él inconcebible, que lo que en términos comerciales generalmente aceptados
se debe de pagar o de cumplir, pueda dejar de pagarse o de cumplirse, por la aplicación de
un cuerpo legal nacional determinado y tiende a actuar sobre la base de fórmulas
establecidas por la comunidad de comerciantes. (PP 4), esto nos indica que puede existir
una aplicación directa de normas de la Lex Mercatoria en nuestra legislación, y esto es a
través del arbitraje, puesto que la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana, en su artículo
32 señala “Art. 32.- Ejecutoriado el laudo las partes deberán cumplirlo de inmediato.
Cualquiera de las partes podrá pedir a los jueces ordinarios, que ordenen la ejecución del
laudo o de las transacciones celebradas, presentando una copia certificada del laudo o
acta transaccional, otorgada por el secretario del tribunal, el director del centro o del
árbitro o árbitros, respectivamente con la razón de estar ejecutoriada. Los laudos
arbitrales tienen efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se ejecutarán del
mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio, sin que
el juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que se originen con
posterioridad a la expedición del laudo. Rechazo de incidentes” lo que nos indica que si
existe voluntad de las partes de someterse a esta legislación, y si está acorde al
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mencionado cuerpo legal ecuatoriano, perfectamente se puede ejecutar un laudo arbitral,
el cual fuere conocido con normas pertinentes a la Lex Mercatoria, dándole seguridad a
los comerciantes que se sintieren más seguros sometiéndose a esta normativa legal.
6.- Conclusiones:
Como conclusión podemos decir sin temor a equivocarnos que la Lex Mercatoria es un
derecho milenario e histórico, que fue creado por ser fuente de negocios durante el
desarrollo de la historio y como un elemento intangible del comercio, pues fue y es
encargada de brindar seguridad para realizar todos los negocios jurídicos que ocurren a
diario, como escribe Raul Antonio Bravo Sander “Se ha sostenido que el fenómeno de la
globalización comercial que venimos experimentando desde la segunda mitad del siglo XX,
se asemeja a aquellos tiempos en que rigió la Antigua Lex Mercatoria, tiempos en los
cuales también se presentó un proceso de globalización comercial. En ese sentido, este
proceso en el cual estamos sumergidos –y del que son protagonistas los comerciantes
internacionales-, ha dado lugar a la consolidación de un derecho espontáneo, anacional y
sin Estado, al cual se le ha denominado precisamente como la Nueva Lex Mercatoria” (PP
2), lo que nos indica que ante el fenómeno de la globalización, los países, sobre todo
aquellos en vías de desarrollo, no pueden quedarse atrás y deben evolucionar conforme
las necesidades económicas lo hacen, para lo cual deben brindarse facilidades para
comerciantes, siempre que no atenten al orden público, pues es imperioso, sobretodo en
un sistema capitalista, poder brindar fuentes de recursos a los ciudadanos.
7.- Bibliografía:
1.- Francisco López Ruiz. 2007. Notas sobre la nueva Lex Mercatoria. Alicante, España.
Revista de Derecho del Mercado Financiero.
https://rdmf.files.wordpress.com/2007/12/lopez-ruiz-notas-sobre-la-nueva-lex-
mercatoria.pdf
2.- Claudia Matute Morales. El arbitraje comercial internacional.
http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/1-2000/1-2000-5.pdf
3.- Alix Aguirre Andrade, Nelly Manasía Fernández. 2006. LOS PRINCIPIOS UNIDROIT EN
LAS RELACIONES COMERCIALES INTERNACIONALES. Barranquilla, Colombia. Revista de
derecho, universidad del norte, 25: 47-79, 2006
11
4.- Pablo Lucio Paredes. 2014. BITCOIN: INTRODUCCIÓN … ¿a una mina de oro? Quito.
Boletín Koyuntura.
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