DERECHO CIVIL IV Priscilla Serres U.

PRIMERA PARTE: DE LOS REGÍMENES MATRIMONIALES

I. NOCIONES GENERALES.

A. CONCEPTO.

RÉGIMEN MATRIMONIAL: Es aquel estatuto que rige las relaciones pecuniarias entre los cónyuges y los
terceros.

Se dice que el régimen matrimonial es un ‘’estatuto de disciplinamiento’’, pues disciplina un conjunto

orgánico de normas.
Sólo se refiere a las relaciones patrimoniales, nunca personales. Y se trata de relaciones en cuanto
cónyuges, no se incluyen otros contratos entre cónyuges. Tampoco se incluyen las relaciones derivadas de la
patria potestad [Ej. Administración de los bienes de los hijos].
Las relaciones económicas que se otorgan a los cónyuges, pero que provienen de campos diversos del
derecho de familia, tampoco quedan incluidas en el régimen matrimonial. Ej. Una pensión, la sucesión por causa de
muerte, un beneficio previsional, etc..

B. SISTEMAS PARA REGULAR ESTE ESTATUTO.

En primer lugar se podría decir que el estatuto que rija a los cónyuges será el que ellos mismos
determinen al contraer matrimonio [Sistema Convencional; código civil español].
Otro sistema es el Legal, en que el legislador fija las reglas por las cuales imperativamente se va a regir
el matrimonio [este sistema fue adoptado por los códigos de la época del napoleónico y concretamente nuestro CC de 1855].
Por último encontramos un Sistema Mixto, que establece un régimen legal supletorio [si nada dicen los
cónyuges] con regímenes típicos optativos. Esto es lo que actualmente impera.

Es importante también distinguir el Sistema de Inmutabilidad del Sistema de Mutabilidad, esto es, si se
permite o no cambiar de régimen matrimonial elegido. Inicialmente [época de Napoleón] primaba la seguridad
jurídica y por tanto, existía el Sistema de Inmutabilidad del régimen.
Actualmente se da la posibilidad de cambiar el régimen económico del matrimonio. Así, la tendencia
actual es establecer sistema que permiten variar los regímenes por acuerdo de los cónyuges. No obstante, se
limita o restringe la opción a ciertos regímenes, etc, para velar por la seguridad de los 3os. Es entonces, una
mutabilidad restringida o más bien, una inmutabilidad con excepciones.

C. PRINCIPALES REGÍMENES.

1. REGÍMENES DE COMUNIDAD  los bienes que se adquieren van a un fondo común, administrado también
en común.
- Pueden dividirse en:
i. Regímenes de Comunidad Universal  todos los bienes entran al fondo común [los anteriores al
matrimonio, los adquiridos a título gratuito u oneroso, etc].
ii. Regímenes de Comunidad Restringida  es más usual, pues sólo una parte de los bienes pasan a
formar parte del fondo común, por la existencia de bienes propios de los cónyuges.
- Pueden ser de dos grandes clases:
a. De muebles y ganancias: ingresan todos los bienes muebles, cualquiera sea la
forma en que se haya adquirido. Los inmuebles ingresan en la medida que haya una
ganancia, esto es, que se adquieran a título oneroso y durante el matrimonio.
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b. Ganancias y adquisiciones: no ingresan siempre los bienes muebles, sino sólo los
bienes muebles e inmuebles que ingresen a tipo de ganancia.

2. REGÍMENES DE SEPARACIÓN  los bienes pertenecen a quien los adquirió.

3. RÉGIMEN DOTAL  intenta combinar los regímenes anteriores. Consiste en que al momento del
matrimonio la mujer entrega una cantidad de bienes al marido como ‘’dote’’ para solventar las
necesidades del matrimonio. Él administra, pero en caso de divorcio, está obligado a restituirles. Pero
existen también los bienes ‘’parafernales’’ que no entran a la administración del marido, sino que son de
la mujer. Hoy ya casi no existe.
4. RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE ADMINISTRACIÓN  se caracteriza por existir propiedad separada [sólo
bienes propios], pero con una administración conjunta de alguno de esos bienes.
- Entre nosotros, esto se asimila al régimen de los Bienes Familiares.
5. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN DE LOS GANANCIALES  separación durante el matrimonio y comunidad al
momento de la liquidación del mismo [se divide por mitades lo que han ganado]. Esta comunidad final puede
tener dos modalidades:
i. Puede ser crediticia o de crédito  aquí no se forma un fondo común, los cónyuges siguen
siendo dueños de sus bienes, pero se compara el valor de las ganancias y se compensan hasta la
de menor valor, generándose un crédito a favor del que ganó menos. Se le critica que da menos
protección, pues no es lo mismo tener un derecho real de copropiedad que un crédito contra el
cónyuge.
ii. Puede ser de copropiedad  consiste en que todos los bienes que hayan adquirido durante al
matrimonio a título oneroso se tienen en copropiedad y deben partirse, liquidarse. Así, ambos
cónyuges son copropietarios del fondo común que se formó al final del matrimonio.

D. EL SISTEMA CHILENO.

Originalmente Bello se decantó por un régimen legal único, que era un régimen de comunidad restringida,
llamado sociedad conyugal. Sólo se podía pactar una separación parcial de bienes en que se daban ciertos
bienes a la mujer para que los administrara.
También existía la separación total de bienes, pero ella no podía pactarse, sino sólo podía resultar de una
sentencia judicial en juicio de divorcio o de separación de bienes por mala administración del marido.
Este régimen tenía por jefe al marido, quien administraba con muchas facultades, no sólo los bienes
comunes y sociales, sino también los bienes propios de la mujer, salvo que hubiera separación parcial de
bienes. Así, la mujer casada en sociedad conyugal era considerada legalmente incapaz [relativa] de
administrar sus bienes.

Este modelo duró todo el S.XIX, pero a comienzos del S.XX, por los Principios de Igualdad y de
Protección a la mujer casada, aparecen otros regímenes de bienes. El primer cambio fue con un DL 328 de
1925 que estableció el patrimonio reservado de la mujer [por su trabajo]. Luego en 1934 se dicta la Ley 5.521
que perfeccionó el DL 328. Posteriormente en 1943, la Ley 7.712 permitió pactar la separación total de
bienes durante el matrimonio, apareciendo así este segundo régimen matrimonial. Más tarde, la ley 10.251 de
1972 permitió pactar la separación total de bienes en el acto del matrimonio.
En 1989 la ley 18.802 estableció la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, pero se mantuvo
la administración del marido de los bienes sociales y propios de la mujer. Además, dispuso una serie de
restricciones al marido en la administración de los bienes de la mujer.
En 1994, la ley 19.325, que originalmente pretendía cambiar la sociedad conyugal por el régimen de
participación en los gananciales, estableció un tercer régimen matrimonial optativo, el de participación en los
gananciales, en su modalidad crediticia.
La misma ley estableció un estatuto primario aplicable a todos los regímenes matrimoniales, que es el de
los denominados Bienes Familiares.
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- RÉGIMEN ACTUAL CHILENO

Tenemos un sistema legal supletorio, el de sociedad conyugal. Así, el art.135.1 dispone que por el hecho
del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los
de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
Lo mismo el art.1718 CC al disponer que a falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho
del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.

La sociedad conyugal es una comunidad restringida, aunque se discute si es de ‘’muebles y ganancias’’ o de

‘’ganancias y adquisiciones’’. En principio se ha dicho que es de ‘’muebles y ganancias’’, puesto que todos los
bienes muebles entran al fondo común, cualquiera sea el título al que se hayan adquirido. Sin embargo, los
autores dicen que no es de muebles y ganancias, pues los bienes aportados que se hayan adquirido a título
gratuito, sólo entran temporalmente al fondo común, pues ellos generan una ‘’recompensa’’ a favor del
cónyuge que los adquirió. Así, sería un régimen de comunidad restringida de ganancia de adquisiciones.

Existen, a su vez, dos regímenes opcionales: separación total de bienes y participación en los gananciales.

Por último, en cuanto a la mutabilidad del régimen, Corral sostiene que es inmutable, pero ya no
absolutamente, sino que con la posibilidad de cambiar el régimen pactado. Si se pactó sociedad conyugal se
puede pasar a cualquiera de las otras dos opciones. Si se pactó separación total de bienes sólo se puede
pasar a participación. Si se pactó participación, sólo se puede cambiar a separación total de bienes. Nunca de
participación o separación total a sociedad conyugal.

II. CONVENCIONES Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES

A. NOCIONES GENERALES.

El concepto más amplio es el de convención y el más restringido es el de capitulaciones.

- CONVENCIONES MATRIMONIALES  son los pactos celebrados por los contrayentes o cónyuges antes, en el
acto o durante el matrimonio sobre aspectos patrimoniales de su
matrimonio.
- CAPITULACIONES MATRIMONIALES  Art.1715.1 Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales
las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes
de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.

 La diferencia entre ambas radica en el momento en que se celebran, ya que las convenciones pueden
celebrarse antes, en el acto o durante el matrimonio. En cambio, las capitulaciones sólo pueden pactarse
antes o en el acto del matrimonio, pero nunca durante él.

CARACTERÍSTICAS
1. Tanto las convenciones como las capitulaciones son actos jurídicos
bilaterales, pues para su perfección se requiere la voluntad de dos o más partes.
2. Pueden llegar a ser contratos. Ello se produce cuando la convención
genera obligaciones. Ej. Si el marido se obliga a dar una determinada pensión a su mujer.
3. Son actos jurídicos dependientes, ya que no pueden subsistir sin el
contrato de matrimonio, salvo el caso de matrimonio putativo.
4. Son actos solemnes.
5. Afectan a terceros.
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6. En general son irrevocables una vez que se ha celebrado el matrimonio.

Antes de celebrarse éste, se pueden revocar de la misma forma y solemnidades con que se otorgaron.
- Art.1722. Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán si no
cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones mismas.
7. Admiten modalidades, salvo en lo referido a la elección del régimen.
- Art.1723 inc. final. Los pactos a que se refieren este artículo y el inc.2 del art.1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo
alguno.

B. REQUISITOS.

1. CAPACIDAD.

- PARA CELEBRAR CONVENCIONES CAPITULARES:

Se requiere capacidad para casarse. Por esto, quedan excluidos todos los incapaces absolutos. En
cuanto a los incapaces relativos, hay que distinguir:
i. Menor de edad  pueden celebrar convenciones y capitulaciones con el consentimiento de las
personas llamadas a dar el asentimiento matrimonial. Sin embargo, se requiere autorización
judicial para pactar ciertas estipulaciones. Ellas son las que tienen por objeto renunciar a los
gananciales, enajenar bienes raíces o gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres. Art.1721.1
parte final.
ii. Interdicto por disipación  el art.1721.2 dispone que requiere autorización de su curador.
- Art.1721.2. El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador
para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.
- Sobre este inciso se ha discutido qué significa la parte final que dice ‘’ y en lo demás estará
sujeto a las mismas reglas que el menor’’. Algunos autores han dicho que significa que se requiere
autorización del curador y además, de las personas llamadas a dar el asentimiento. Sin embargo,
la mayoría de la doctrina se inclina a pensar que ello no es necesario, sino que dicha frase sólo
aludiría a la necesidad de autorización judicial para renunciar a los gananciales, enajenar o gravar
bienes raíces.

- PARA CELEBRAR CONVENCIONES NO CAPITULARES: se requiere capacidad de ejercicio, es decir, se necesita

la mayoría de edad.

2. SOLEMNIDADES [de validez, pues sin ellas, no tienen valor alguno].

- EN LAS CAPITULACIONES hay que distinguir entre las que se celebran antes del matrimonio y las que se
celebran en el acto del matrimonio.
i. Capitulaciones celebradas antes del matrimonio  se necesita escritura pública, subinscripción
de la misma al margen de la inscripción de matrimonio en el Registro Civil, en el momento de
celebrarse o dentro de los 30 días siguientes a su celebración. [Escritura pública + subinscripción + plazo].
Art.1716.1. Es un plazo de días corridos y fatal.
- Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile,
será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la
comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo de 30 días se contará desde la fecha
de la inscripción del matrimonio en Chile. Art.1716.2.
ii. Capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio  Art.1716.1 2ª parte. Pero en los casos a
que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que ese pacto conste en dicha
inscripción. Sin este requisito no tendrá valor alguno.
- Los pactos deben constar en la inscripción de matrimonio.
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- EN LAS CONVENCIONES NO CAPITULARES se requiere escritura pública y subinscripción al margen de la

inscripción de matrimonio del Registro Civil dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura.
Art.1723.2. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá
efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en
ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una
vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.

 Art.1723.4. Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en

Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la
comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.

C. CONTENIDO.

1. DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

1.a. CELEBRADAS ANTES DEL MATRIMONIO.

Son las de contenido más amplio.
La regla general es la autonomía de la voluntad , de modo que todo lo referente a aspectos económicos
del matrimonio puede ser objeto de capitulación matrimonial, salvo aquellas capitulaciones que están
expresamente prohibidas.

- LA LEY HA REGULADO CIERTAS ESTIPULACIONES ESPECIALMENTE PERMITIDAS. A SABER:

i. El régimen matrimonial [separación de bienes o participación en los gananciales, 1720.1];
ii. El que la mujer sea acreedora de una suma determinada de dinero o de una pensión;
iii. La renuncia anticipada a los gananciales, art.1719.1 [Lo bueno de esa renuncia es que también se libera de las deudas
de la sociedad, la que muchas veces es superior que los bienes de la misma];
iv. La exclusión de ciertos bienes muebles de la sociedad conyugal, art.1725-4.2;
v. La destinación de valores propios de uno de los cónyuges a comprar una cosa que va ingresar al haber
propio del éste, art.1727; y
vi. La donación de un contrayente al otro, por causa del matrimonio, art.1788, pero con un límite de la
cuarta parte de los bienes que está aportando.

Antes de la reforma de la ley 18.802 se permitía hacer un inventario de los bienes de cada contrayente.
Dicha ley lo suprimió, sin embargo la doctrina estima que por la autonomía de la voluntad si se puede hacer.
En el caso del régimen de participación de los gananciales la ley obliga a confeccionar un inventario simple de
los bienes de cada contrayente, para así poder determinar la ganancia de cada uno al término del régimen.
Art.1792.
Otra estipulación que era permitida era la posibilidad de incluir en la sociedad conyugal los bienes
inmuebles adquiridos antes del matrimonio, pues ellos son bienes propios, que no entran al haber social. La
misma ley suprimió esta facultad, lo que ha llevado a algunos a preguntarse si se trata de una estipulación
prohibida. La doctrina ha dicho, en general, que sí se permite, ya que no hay razón para prohibirla.

- ESTIPULACIONES PROHIBIDAS.

La regla general está en el art.1717 CC que dispone Las capitulaciones matrimoniales no contendrán
estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los
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derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes.
Por último, el art.1721 inc. final señala que no se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio
antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula. Lo mismo con los
regímenes matrimoniales alternativos.

1.b. CELEBRADAS EN EL ACTO DEL MATRIMONIO.

Art.1715.2. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá
pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

2. DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES NO CAPITULARES.

En cuanto al contenido de las convenciones no capitulares, en ellas se puede pactar la modificación del
régimen matrimonial. Así, se puede pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes o a participación
en los gananciales; o bien, cambiar de separación total a participación en los gananciales.
En la misma escritura de esta convención se puede liquidar la sociedad conyugal y también se puede
determinar el crédito de la participación en los gananciales.

- Art.1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación
en los gananciales.
Inc.3. En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra
cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el
inciso anterior.

D. EFECTOS.

Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio producen sus efectos desde el momento en
que se celebran.
Las convenciones no capitulares producen efecto desde la subinscripción de la escritura pública al
margen de la inscripción matrimonial dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura.

III. ESTATUTO DE LOS BIENES FAMILIARES.

A. NOCIONES GENERALES.

La idea de los bienes familiares surge en el derecho comparado para proteger el lugar físico donde se
desarrolla la vida familiar. Así, se da mayor estabilidad, evitando que sea objeto de actos de disposición en
perjuicio de la familia por uno de los cónyuges. Evitar también que sea afectado, en lo posible, por los
derechos de los acreedores de uno de los cónyuges.
En Latinoamérica surge también la tendencia de proteger el patrimonio familiar, es decir, bienes de la
familia, pero también ligados a la actividad agrícola [familia rural], para evitar que sea objeto de comercio.
En Chile la introducción de los bienes familiares va de la mano con el régimen de participación en los
gananciales. Como se pensó que éste terminaría siendo el régimen legal y que permitía la administración
separada de los bienes, se estimó que de alguna manera debía ser moderado ese régimen a través de la
existencia de algunos bienes que fuesen de administración conjunta, los cuales fueron denominados bienes
familiares.
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Aparece entonces, como una moderación del excesivo individualismo que tiene el régimen de
participación en los gananciales. Pero luego se estimó que debía ser una institución común a todos los
regímenes matrimoniales, por lo que fue incluido en el CC [art.141 a 149].

Es una institución imperativa, pues no puede ser alterada por la voluntad de los cónyuges. Es una norma
de orden público.
ART.149. Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.

Por ser un estatuto imperativo y examinarse antes que el régimen matrimonial es que la doctrina le
denomina Régimen Primario, aunque en estricto rigor, no es un régimen matrimonial, pues le falta la
organicidad y la pretensión de exhaustividad de los mismos, que pretenden regular todas las situaciones
económicas posibles durante el matrimonio.

- CONCEPTO:

No los define la ley, pero se puede decir que son bienes familiares algunos bienes corporales o incuso,
por excepción, incorporales, que tienen por función directa y principal el permitir el alojamiento y la
convivencia doméstica o familiar.

Esta declaración limita los derechos del propietario del bien obre éste, lo cual se justifica por el hecho
que los bienes familiares pasan a formar parte de la función social de la propiedad, dentro de la cual están
los intereses fundamentales de la sociedad, y entre ellos, la protección de la convivencia familiar.
También se justifican los bienes familiares diciendo que ellos cumplen con el deber de los cónyuges de
proveer a las necesidades de la familia común. La doctrina española le denomina a esto ‘’el levantamiento de
las cargas familiares’’, esto es, satisfacer dichas cargas.

- CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES FAMILIARES.

1. Se trata de bienes y no de un patrimonio. No es una universalidad, por lo cual no hay pasivos.

2. Son, en general, bienes corporales. Sin embargo, también es posible la afectación como bien familiar de
los derechos en sociedades que son propietarias del inmueble familiar.
3. Pueden declararse bienes familiares cualquiera que sea el régimen económico matrimonial.
4. La calificación de bien familiar no es ipso iure, es decir, que no es bien familiar por el sólo hecho de
convivir la familia allí, sino que se requiere una declaración judicial de ‘’afectación’’. Esto, para la
seguridad de los 3os que contratan con uno de los cónyuges.
- Esta afectación es revocable por acuerdo de los cónyuges o por sentencia judicial.
5. La afectación como bien familiar no altera la titularidad del dominio, pero sí incide en la gestión y
disposición del bien.
6. Se discutió si estos bienes debieran ser inembargables y se acordó que no, pues de lo contrario se
terminarían los créditos hipotecarios. Sin embargo, se estableció un beneficio de excusión [análogo al del
fiador] que consiste en la facultad del deudor de pedir que el acreedor se dirija primero a la ejecución de
otros bienes, y que sólo a falta de éste o en caso de ser insuficiente, se ejecute el bien familiar.
7. La declaración de bien familiar subsiste mientras no sea revocada, incluso después de la disolución del
matrimonio o la declaración de su nulidad [subsiste como un derecho real de goce o de usufructo a favor
del cónyuge no propietario].
8. Son normas de orden público, por lo cual son imperativas e irrenunciables. Cualquier contravención es
nula absolutamente [art.10 y art.1466 CC].

- Art.10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad
para el caso de contravención.
- Art.1466. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar... y generalmente en todo contrato prohibido por las
leyes.
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B. BIENES QUE PUEDEN AFECTARSE COMO FAMILIARES.

1. EL INMUEBLE QUE SIRVE DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA. Art.141 CC

Art.141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las
normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.

- Entonces:
i. Al decir ‘’el’’ inmueble, se deduce que sólo puede ser uno por matrimonio.
ii. Debe ser un inmueble y corporal de propiedad de uno o ambos cónyuges [si es de uno de ellos en
copropiedad con un 3º, no sirve].
iii. El inmueble debe servir de residencia de la familia [ésta debe vivir, habitar allí]. Sin embargo, una
familia puede tener varios inmuebles donde resida [Ej. Tener una casa en la playa a la que se va los fines de
semana o que por razones de trabajo, se cambia de residencia], por lo cual, la ley ha dicho que se trata de la
residencia principal de la familia, y sólo sobre ella puede declararse bien familiar.

- ¿Qué debe entenderse por familia?  es claro que debe haber matrimonio [todo esto está en las
obligaciones y derechos entre los cónyuges]. No es necesario que hayan hijos para que exista familia, lo
cual se desprende del art.147.1 CC que señala que en la constitución de derechos [de usufructo, uso o
habitación, durante el matrimonio o después de su nulidad] a favor del cónyuge no propietario, el juez tomará
especialmente en cuanta el interés de los hijos, cuando los haya.

- ¿Qué ocurre con el inmueble ubicado en un terreno más amplio y de uso agrícola? Se ha dicho
que sólo se afecta la vivienda, pues el resto del predio es de uso agrícola y no para la familia.

2. MUEBLES QUE LA GUARNECEN [residencia principal de la familia].

El problema que se plantea aquí es si pueden afectarse los muebles con independencia del
inmueble o no. Por ejemplo, si el inmueble es arrendado y los muebles son de propiedad de uno de los
cónyuges.
Da la impresión que la frase ‘’la guarnecen’’ se refiere a que sólo son los muebles del hogar que
es propiedad de uno de los cónyuges. Sin embargo, Corral cree que esta interpretación debe
descartarse pues dice ‘’la’’ y no ‘’lo’’, de modo que se refiere a la residencia principal de la familia, la
cual puede estar en un inmueble ajeno. Y los muebles sí deben ser de propiedad de uno de los
cónyuges.
Deben ser muebles corporales, por naturaleza, no por anticipación, cuya función es guarnecer la
residencia principal de la familia. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española el
verbo ‘’guarnecer’’ significa, colgar, vestir, adornar, etc..
Estos significados dan lugar a otra discusión, pues guarnecer significa también ‘’adornar’’, de
modo que ¿puede afectarse cualquier mueble que adorne o sólo algunos?. El art.574.2 señala qué
cosas no se consideran muebles de una casa, por lo que algunos autores dicen que hay que atenerse a
él. Sin embargo, Corral considera que no es completo, existiendo aún problemas de interpretación. A
su parecer es correcto el art.574 al excluir los automóviles.

- Art.574.2. En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o
artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de
cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el
ajuar de una casa.
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En cuanto a cómo se afectan estos bienes, Corral cree que la demanda debería individualizar de
alguna manera los bienes que quedarán afectos, pese a que la ley no exige un inventario. René Ramos
sostiene que no es necesario esto, sino que basta con una individualización general, pues lo que se
afecta es una universalidad y no una sola cosa determinada, de modo que si se afecta un televisor, no
se debe afectar uno nuevo, sino que sigue con el nuevo.

3. DERECHOS O ACCIONES EN SOCIEDADES PROPIETARIAS DEL INMUEBLE FAMILIAR.

ART.146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

Dichas acciones deben ser de propiedad de uno o ambos cónyuges y dicha sociedad debe ser
propietaria del inmueble que sirve de residencia principal de la familia.
Lo que se afecta aquí es el derecho o acción social, no el inmueble, pues éste no es de los cónyuges.
Estas acciones o derechos son bienes incorporales, de modo que este es el caso en que se permite
afectar un bien incorporal.

C. AFECTACIÓN.

No procede la afectación ipso iure.

Hay afectación por declaración judicial o por declaración voluntaria unilateral. La 1ª procede para la
afectación del inmueble y de los muebles. La 2ª sirve para la afectación de los derechos o acciones en
sociedades.
Esta distinción se debe a un mero error legislativo, pues antes se afectaban los bienes por una escritura
pública otorgada por cualquiera de los dos cónyuges. El problema es que luego se alegó la inconstitucionalidad
de este sistema, pues el cónyuge no propietario podía limitar del derecho de propiedad del propietario por su
sola declaración unilateral de voluntad. Entonces, se suprimió esto y se hizo necesaria la declaración judicial
de bien familiar, pero el legislador olvidó mencionar que esto también se aplicaba al caso de los derechos o
acciones en sociedades, por lo cual a ellas se les aplica la declaración voluntaria unilateral.
Corral estaba de acuerdo con el sistema antiguo, pues le parece que no era inconstitucional, toda vez que
la justificación era que los bienes familiares formaban parte de la función social de la propiedad. Además,
considera que con el sistema de juicio ya no se cumple el objetivo de proteger a la familia, ya que hoy sólo se
pide esta declaración en caso de pelea entre los cónyuges.

1. AFECTACIÓN POR DECLARACIÓN JUDICIAL.

i. Procede para bienes muebles e inmuebles.

ii. Lo pide cualquiera de los cónyuges.
iii. El juez competente es el Juez de Letras en lo Civil del domicilio del demandado.
[A juicio de Corral es así , pues la ley nada dice; A. Hubner sostiene que es la del lugar de ubicación de los bienes].

- PROCEDIMIENTO

ART.141.2. Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa,
a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro.

La redacción de este inciso es equívoca, pues al decir ‘’en procedimiento breve y sumario’’ alude a la
aplicación del juicio sumario, pero también dispone que se llevará cabo ‘’con conocimiento de causa’’ y ‘’con
citación del otro cónyuge’’, trámites que no pertenecen al juicio sumario, sino a la jurisdicción voluntaria. Ello,
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porque en el juicio sumario hay término probatorio, lo que no hace necesaria la citación de la otra parte ni el
conocimiento de causa. En cambio, sí son necesarios dichos trámites en el caso de la jurisdicción no
contenciosa, pues en ella no hay contienda entre partes y es necesario acreditar el derecho que se solicita
sea reconocido. En la práctica se aplica el procedimiento sumario.
ART.141.4. Para este procedimiento los cónyuges gozan del privilegio de pobreza. Esta presunción de pobreza
no parece tener fundamento.

ART.141.3. Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de
que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva
la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que,
de oficio, le notificará el tribunal.

El bien se considera familiar con la sentencia, pero existe también la afectación provisional anticipada
que se produce con la sola presentación de la demanda, esto es, desde la presentación de ésta ante el
tribunal que va a conocer de ella. A partir de ese momento todos los actos de disposición que haga el cónyuge
propietario son nulos.
Si el bien familiar es un inmueble se requiere una medida de publicidad que consiste en la inscripción de
la afectación provisoria al margen de la inscripción de dominio, lo que debe ser ordenado por el juez en su
primera resolución [ordena que se notifique al Conservador, no lo hace él]. No se explica por qué no se ordenó inscribir
en el registro de hipoteca y gravámenes.
En todo caso, el bien es familiar desde antes de dicha inscripción. Sin embargo, hay doctrina y
jurisprudencia que consideran esto tan absurdo que entiende que sólo es familiar el bien desde que se
inscribe. Así, siempre hay incertidumbre sobre esto, ya que queda sujeto a interpretaciones.

La ley no ha dado plazo para la afectación provisoria, pero si se paraliza el procedimiento debe
declararse su abandono y alzarse el gravamen.

Finalmente, el inciso final del art.141 CC se refiere al caso de actuación fraudulenta de uno o ambos
cónyuges. Dispone que ‘’el cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere
este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere
corresponder’’.

2. AFECTACIÓN POR DECLARACIÓN VOLTARIA UNILATERAL.

Es una declaración hecha por escritura pública [solemne], que dependiendo de la sociedad de que se
trate tiene algunas solemnidades especiales. Art.146.3.
 Si es una sociedad mercantil la escritura pública debe subinscribirse al margen de la inscripción de la
respectiva sociedad en el Registro de Comercio. Y si es una sociedad anónima, la escritura pública debe
inscribirse además, en el registro de accionistas.
Se discute si esta subinscripción es sólo una formalidad de publicidad [esto es, que produce efectos entre las
partes desde que se otorga la escritura, pero no respecto de 3os, sino hasta que se inscribe] o si es una solemnidad de la
afectación [es decir, que las acciones o derechos no están afectado mientras no se inscriba la escritura pública] . Corral cree que
es sólo formalidad de publicidad.

 Si se trata de una sociedad civil, como ésta es consensual y no requiere inscripción, tampoco se inscribe
la afectación.

D. EFECTOS:

1. PROPIEDAD.
 11

La afectación no influye en la titularidad del dominio, no priva de él, pues los bienes no pasan a ser
de la familia como si fuera una persona jurídica y dueña del bien, pues la familia nunca lo será. Por lo
tanto, el bien familiar sigue siendo de propiedad del cónyuge propietario.

2. RESTRICCIONES A LA ADMINISTRACIÓN.
Este es realmente el primer efecto, pues las facultades de administración del propietario se ven
restringidas, ya que ciertas actuaciones requieren de la autorización del otro cónyuge [el no propietario], o
en su defecto, de autorización judicial.
- ART.142.1. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos
personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.

- ACTOS INCLUIDOS EN LA RESTRICCIÓN:

a. Enajenación [transferencia del dominio] o gravamen [constituir un derecho real en favor de un 3º] voluntario [por
oposición a la enajenación forzosa].
b. La promesa de enajenación o gravamen.
c. Celebración de contratos que concedan derechos personales de uso o goce del bien, como el
arrendamiento, el comodato y cualquier otro que conceda dichos derechos.
d. Además, tratándose de acciones o derechos en sociedad, el art.146.2 dispone que se requerirá la
voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relación con el bien familiar [Se equivoca aquí la ley, pues en este caso el bien familiar
no es el inmueble, sino la acción o derecho, de modo que todo tendría relación. Así, se entiende que la ley quiso referirse al
inmueble que sirve de residencia principal de la familia, pese a no ser el bien familiar].

- CÓMO DEBE CONCEDERSE LA AUTORIZACIÓN.

Puede prestarse de 3 formas, siendo siempre específica [individualizar el acto que se autoriza]:
i. Por escrito o escritura pública, si el acto que se autoriza exigiere esta solemnidad. Ej. Venta
[escritura pública]; arriendo [escritura privada].
ii. Interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Art.142.2.
iii. Por medio de mandatario. Dicho mandato es especial y debe constar por escritura pública o por
escrito, según el caso [dependiendo del acto que se está realizando].

 Si el otro cónyuge está imposibilitado de dar su autorización, se debe recurrir al juez para que de
autorización judicial supletoria. Art.144 CC. Esto procede:
i. En caso de imposibilidad del cónyuge, y
ii. En caso de negativa que no se funde en el interés de la familia.

El Juez competente es el juez de letras en lo civil, en procedimiento no contencioso y con

conocimiento de causa, esto es, presentándose antecedentes que prueben la imposibilidad o con
citación del otro cónyuge en caso de negativa.

- SANCIÓN DE LOS ACTOS REALIZADOS SIN AUTORIZACIÓN DEL CÓNYUGE O DEL JUEZ:

ART.143. El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto
en el artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto.

Si bien la ley no lo dice expresamente, la sanción es la nulidad relativa. Esto, por aplicación del
art.1682 inciso final, que señala que cualquier otro vicio [que no atienda a la naturaleza del acto o contrato]
produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato. Así, cada vez que se usa la
expresión rescisión, se alude a la nulidad relativa.
Dicha nulidad sólo puede alegarla el cónyuge no proietario.
 12

Y en lo demás, como no hay reglas especiales, se aplican las reglas propias de la nulidad relativa, la
cual prescribe en 4 años.

Una vez declarada la nulidad es necesario que se realicen las prestaciones mutuas para volver las
cosas a su estado anterior. Y para efectos de determinar quién se queda con los frutos y otras
prestaciones [según las reglas de la reivindicación] se debe determinar si el adquirente está de buena o mala
fe.
Estará de mala fe si es que el bien familiar estaba inscrito como tal. Así, si no estaba inscrito, igual
se aplica la nulidad, pero el adquirente estará de buena fe.

3. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES.

ART.147. Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el
juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades
si así pareciere equitativo.

Se permite al juez constituir sobre el bien familiar derechos reales de usufructo, uso o habitación
en favor del cónyuge no propietario.
Para esto se requiere que ya esté afectado el bien. Y puede darse durante el matrimonio o después
de la declaración de nulidad del mismo si es que ya estaba afectado como bien familiar.
Antes este artículo decía ‘’durante el matrimonio o después de su disolución’’. Esto, porque antes se
entendía disolución por nulidad y por muerte. Hoy sólo se comprende la nulidad, pues para la muerte se
previó una regla especial en el art.1337 regla 10ª.
Esto es facultativo para el juez, no obligatorio. Dice la norma ‘’el juez podrá constituir,
prudencialmente..’’. Incluso, se dice que las características y duración de estos derechos también debe
determinarlas el juez, atendiendo a los hijos que hayan y a las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
Además, el juez puede fijar obligaciones al cónyuge no propietario a cambio de estos derechos, como
por ejemplo, el pagar una renta.
Si se trata de un derecho real sobre inmuebles, éste debe inscribirse en el RHYG. Lo que se inscribe
es la sentencia que constituye estos derechos.

Los acreedores del cónyuge propietario a la fecha de constitución de estos derechos [fecha de la
sentencia o de la inscripción si es un inmueble] no se ven afectados por ellos. Y estos derechos no aprovechan
nunca a los acreedores del cónyuge no propietario que tenga en cualquier tiempo.

Se ha discutido la razón que justifica estos derechos y si es de carácter alimenticio o no, es decir,
si son necesarios los requisitos para pedir alimentos. A juicio de Corral parece que no tiene un carácter
alimenticio, sino que la razón es simplemente el interés en seguir viviendo en la vivienda familiar. En
todo caso, es una cuestión abierta.

4. EXCUSIÓN.
ART.148. Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de
ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros
bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro IV sobre la fianza se aplicarán al
ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda.
 13

Este es un efecto respecto de los 3os, ya no respecto a los cónyuges. Se denomina ‘’Beneficio de
Excusión’’ porque es similar o paralelo al que beneficio que se concede al fiador. En la fianza, el fiador
debía hacer el ‘’señalamiento de bienes’’ del deudor principal.

ART.148.2. Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se
disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se
notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario. Esta notificación
no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.

- Es discutible cómo este cónyuge opone el beneficio, pues no está claro que éste sea parte en el juicio
y por tanto, de no serlo, no podría oponer excepciones, sino que debería hacerlo por medio de una 3ia,
pues parece ser un 3º.
- Aquí la ley no protegió a los acreedores anteriores a la afectación del bien como familiar. Peor aún es
el caso de los acreedores hipotecarios que se pueden ver afectados por este beneficio de excusión.
Corral cree que en este caso se aplican, por especialidad, las normas de la hipoteca, de modo que no
procedería este beneficio.

E. TÉRMINO DE LA AFECTACIÓN.
La afectación no termina ipso iure, sino que se requiere declaración judicial, salvo un caso, el de
enajenación total del bien, pues en tal caso, pasa a ser de un 3º. Pero si está anotado en el Conservatorio
conviene hacer primero la desafectación judicial, antes de la compraventa.

- LA DESAFECTACIÓN PUEDE SER:

A. CONVENCIONAL.
Art.145. Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se
refiere a un inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción
respectiva.
- No señala la ley una solemnidad, salvo que se trate de inmuebles. Si se trata de acciones o derechos en
sociedades también debería inscribirse la desafectación en la inscripción de la sociedad o en el registro
de accionistas.
B. JUDICIAL  se requieren aquí causales de desafectación:
i. Art.145.2. El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar,
fundado en que no está actualmente destinado a los fines que indica el art.141, lo que deberá
probar. En este caso, el juez procederá en la forma establecida en el inc.2 del art.141.

- Es la principal causal y se refiere a que el cónyuge propietario pruebe que el bien no está
actualmente destinado a los fines del art.141 [ser residencia principal de la familia]. En el caso de
acciones o derechos en sociedad, se dirá que el inmueble del que la sociedad es dueña ya no es
residencia principal de la familia. Sin embargo, no deja de serlo por el hecho de disgregarse la
familia. Así, la separación de los cónyuges no es necesariamente causal de desafectación.

ii. Art.145.3. Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo o ha terminado por
muerte de alguno de los cónyuges. En tal caso, el contrayente del matrimonio actualmente nulo o
los causahabientes del fallecido deberán formular la petición correspondiente.

- Corral cree que cualquiera de los cónyuges puede pedirla.

- En caso de muerte, el art.1337 regla 10ª da derecho al cónyuge sobreviviente, a pedir con
preferencia de los demás sucesores, que se le impute a su cuota la vivienda familiar y sus
 14

muebles. Y si la propiedad es de mayor valor que su cuota, puede pedir un derecho de habitación
del inmueble y de uso de los muebles, de manera vitalicia y gratuita, es decir, sin tener que pagar
la diferencia de la cuota.

- En cuanto a la nulidad del matrimonio, el art.147 permite la constitución de derechos reales a

favor de uno del cónyuge no propietario aún después de la nulidad del matrimonio. Así, se deben
conciliar ambas normas, por lo que Corral cree que la regla general es que en caso de nulidad de
matrimonio se pueda pedir la desafectación, salvo que la vivienda siga cumpliendo los fines de los
bienes familiares y que por ello, se haya concedido un derecho de usufructo.

- PROCEDIMIENTO  es el mismo que para la afectación. Art.145.2. Es procedimiento sumario.

- POSIBILIDAD DE REAFECTAR UN BIEN FAMILIAR.

Es posible si es que se vuelven a dar los requisitos necesarios.

F. SITUACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES UNA VEZ DISUELTO EL MATRIMONIO.

La afectación del bien familiar sólo puede hacerse durante el matrimonio. Una vez extinguido éste, por
muerte o nulidad, ya no podría reclamarse.
Se trata aquí de los casos en que el bien fue declarado familiar durante el matrimonio y luego éste se
disolvió.

- HAY QUE DISTINGUIR:

I. POR MUERTE  se pueden desafectar los bienes, aunque se da la facultad especial del art.1337 regla
10ª.
II. POR NULIDAD DEL MATRIMONIO  aquí no necesariamente se termina el estatuto de los bienes
familiares.
- Art. 147. Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre
los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone
término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las
fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o
modalidades si así pareciere equitativo.

- Respecto de la cogestión del bien, de su administración, Corral cree que se mantienen los efectos
del estatuto de los bienes familiares [restricciones, etc] y el beneficio de excusión, adaptando todo
a las necesidades de la nulidad del matrimonio. Esto, porque al no decir nada la ley, la voluntad del
legislador sería que se mantengan los efectos.

IV. LOS REGÍMENES MATRIMONIALES PROPIAMENTE TALES.

- RÉGIMEN LEGAL: SOCIEDAD CONYUGAL

Tiene su origen en la legislación castellana [Partidas], que fue adaptado por Bello.
Su característica fundamental es que es un régimen de comunidad restringida de ganancias y
adquisiciones, aunque con ingreso temporal de muebles.
El fondo común es administrado por una sola mano y para efectos de 3os, no se distingue entre bienes
sociales y bienes propios del administrador. Y la administración ordinaria recae sobre el marido. Además, los
bienes propios de la mujer también son administrados por el marido.
 15

Se ha discutido la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. La verdad es que es mejor decir lo que no
es que lo que es.

No es una sociedad en el sentido del contrato de sociedad, sólo se le asimila. Esto, porque en el
matrimonio no hay fin de lucro.

- Diferencias con la sociedad:

i. El matrimonio tiene origen legal, la sociedad tiene origen contractual.
ii. La sociedad conyugal tiene necesariamente sólo dos socios y de diferente sexo.
iii. La sociedad conyugal nace siempre con el matrimonio. En cambio, la sociedad permite plazo o
condición.
iv. El matrimonio termina con la muerte de un cónyuge. No así la sociedad contractual.
v. En la sociedad conyugal hay un patrimonio completo, es universal. En cambio, el art.2056 prohíbe
sociedad universal.
vi. La sociedad conyugal no requiere aportes. Sí la sociedad contractual.
vii. En la sociedad conyugal puede que no haya distribución de ganancias [si la mujer renuncia a los gananciales].
viii. En la sociedad conyugal se distribuyen las ganancias siempre por mitades, no se permite otra
proporción.
ix. La distribución de las pérdidas es siempre por mitades o incluso puede no haber distribución de
pérdidas, pues si la mujer renuncia a los gananciales, se libera de ellas.
x. La administración de la sociedad conyugal está regulada por ley. En cambio, en la sociedad contractual
lo acuerdan los socios.
xi. La sociedad conyugal no tiene personalidad jurídica distinta de los socios. El fondo común se reputa
de propiedad del marido.

No es tampoco una simple comunidad, pues en la sociedad conyugal, para efectos de 3os, los bienes
sociales, durante la vigencia de la sociedad, no se reputan comunes, sino como bienes de propiedad del
marido. Sólo hay copropiedad de bienes una vez disuelta la sociedad conyugal, caso en que habrá que
administrarla como comunidad y dividirla.

** Entonces, el marido nunca puede ser considerado representante legal de la sociedad conyugal, pues
ésta no es persona jurídica. Así, los acreedores deben dirigirse al marido como mero dueño de los
bienes [impte!!].

No está claro entonces, qué es la sociedad conyugal. Se dice que es una comunidad especial, pues uno
administra en nombre de todos [concepción germánica de la copropiedad]. Sería una comunidad distinta a la romana
en que cada comunero es dueño de su cuota.

- ESTIPULACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL.

Para pactar la sociedad conyugal no es necesario decirlo expresamente, pues a falta de pacto, se
entiende sociedad conyugal.
- ART.135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la
mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
- ART.1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las
disposiciones de este título.
 16

Así, este régimen tiene siempre origen en el matrimonio, salvo un caso en que puede ser convencional,
que es el del matrimonio extranjero.
- ART.135.2. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de
participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

B. ACTIVO SOCIAL.

Al activo se le denomina ‘’haber’’. Y existen dos clases de haber: i) el ‘’haber social’’; y ii) el ‘’haber
propio’’.

- HABER SOCIAL
Los bienes que ingresan al haber social pueden ser de dos clases: i) bienes del haber absoluto o
permanente; y ii) bienes del hacer relativo o temporal.
Hay algunos que ingresan para no salir más y que después hay que dividirlos. La doctrina les ha
denominado ‘’bienes del haber absoluto o permanente’’.
Y hay otros bienes que una vez terminado el régimen no se dividen, sino que se recobra su valor, el que
recibe el nombre de ‘’recompensa’’. En definitiva, estos bienes no son comunes. Esto se ha denominado
‘’bienes del haber relativo o temporal’’.

- HABER PROPIO
Estos bienes no ingresan nunca al haber social.

- COMPOSICIÓN DEL HABER SOCIAL

A. HABER ABSOLUTO O PERMANENTE

Entran todos los bienes adquiridos a título oneroso y los frutos de toda clase de bienes. En el fondo,
todo lo que es ganancia.

ART.1725. EL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL SE COMPONE:

1. DE LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL

MATRIMONIO;

- ¿Qué pasa con el dinero que gana la mujer en un casino; entra al haber social? Arturo Alessandri sostiene
que sí, pues hay cierta actividad.
- ¿Qué pasa con el producto de la propiedad intelectual o industrial? También ingresan al haber social
absoluto.
Hay más discusión si entra la misma propiedad intelectual. Alessandri dice que sí. Otros dicen que no,
pues es un derecho exclusivo del autor. Sólo él podría disponer de la obra. Corral concuerda con esta última
posición.

Se excluyen todos los bienes adquiridos por el trabajo remunerado de la mujer independiente del
marido. Esto forma parte del patrimonio reservado de la mujer. Por lo tanto, sólo se incluyen las
remuneraciones del marido.
En todo caso, estas remuneraciones, deben ser devengadas durante el matrimonio, no antes de éste.
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2. DE TODOS LOS FRUTOS, RÉDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIERA NATURALEZA, QUE
PROVENGAN, SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES, Y QUE SE
DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO;

Se incluyen aquí los frutos que produzcan tanto los bienes sociales como los bienes propios de cada uno
de los cónyuges y siempre que se devenguen durante el matrimonio.
La sociedad se hace dueña de estos frutos, pues se entiende que los frutos de los bienes propios tienen
por fin atender a las necesidades de la familia y que con los frutos se pagan los gastos en que ha incurrido la
sociedad conyugal para la reparación de los bienes propios.
Se trata de frutos naturales o civiles. Los civiles se devengan diariamente y los naturales desde que se
perciben *.
Así, por ejemplo, las rentas de arrendamiento anteriores al matrimonio no entran.
Los frutos del haber absoluto se adquieren por accesión. Los frutos de los bienes propios pasan por la
ley.

- EXCEPCIONES A LOS FRUTOS

1. Se exceptúan los frutos en el caso del art.1724 CC. Dicho artículo dispone que si a cualquiera de los
cónyuges se hiciere una donación o se dejare una herencia o legado con la condición de que los frutos de las
cosas donadas, heredadas o legadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, valdrá la condición, a menos que
se trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa.

2. También se excluyen los frutos del trabajo de la mujer, que quedan en su patrimonio reservado.

Pareciera que el marido tiene un usufructo sobre los frutos de los bienes propios de la mujer, pues ella
no se queda con ellos, sino que entran al haber social y el marido tiene el derecho de goce de los bienes. La
mujer sólo se queda con la nuda propiedad. Por esto, la ley ha asimilado esta situación al usufructo, pero que
ya no es convencional, sino legal.

Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como
administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del
título De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal.

Pero no es propiamente un usufructo, pues no tiene las consecuencias propias de un derecho real, esto
es, no da derecho de preferencia ni de persecución.

Este derecho de goce del marido sobre los bienes de la mujer es inembargable, pues el acreedor no
puede sustituirse en el derecho de usufructo. Art.2466.
Art.2466.3. Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia
sobre los bienes del hijo, ni los derechos reales de uso o de habitación.

Algunos se han preguntado si es que se pueden embargar los frutos una vez que han entrado al haber
social. Se ha dicho que sí, pues en tal caso son bienes del marido.
El art.64 de la Ley de Quiebras parece refrendar esto, pues dispone que los frutos entran a la quiebra
con tal de no privar al marido de lo necesario para las cargas de la familia.

[Los frutos de los bienes del hijo, como titular de la patria potestad, entran al patrimonio reservado de
la mujer casada, pues se le mira como separada de bienes]**. Art.252.3 y art.150.

5. DE TODOS LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TÍTULO
ONEROSO.
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Según las reglas generales los bienes se entienden adquiridos con la inscripción en el Conservador. Sin
embargo, en este caso, la ley atiende al título e incluso a la promesa de éste.
Se exceptúan los bienes adquiridos con dinero proveniente del trabajo de la mujer, independiente del
marido. Estos quedan en el patrimonio reservado de la mujer.

B. HABER RELATIVO O TEMPORAL [los bienes entran sujetos a recompensa].

ART.1725. EL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL SE COMPONE:

3. DEL DINERO QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES APORTARE AL MATRIMONIO, O DURANTE ÉL ADQUIRIERE;
OBLIGÁNDOSE LA SOCIEDAD A PAGAR LA CORRESPONDIENTE RECOMPENSA.

4. DE LAS COSAS FUNGIBLES Y ESPECIES MUEBLES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES APORTARE AL MATRIMONIO, O
DURANTE ÉL ADQUIRIERE; QUEDANDO OBLIGADA LA SOCIEDAD A PAGAR LA CORRESPONDIENTE RECOMPENSA.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas
en las capitulaciones matrimoniales.
Ej. Si el padre de la mujer le cede acciones, éstas pasan al haber relativo, pues son bienes muebles adquiridos a título gratuito.

Los bienes ‘’aportados’’ son los adquiridos antes del matrimonio, que pasan a la sociedad conyugal,
obligando a ésta a pagar la correspondiente recompensa. Así, estos bienes son transitoriamente comunes.
También se excluyen los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio a título gratuito [Si bien la ley no
dice expresamente que sean a título gratuito, pero se desprende de la interpretación a contrario sensu del no.5 del art.1725 que incluye los
bienes adquiridos a título oneroso].

La ley 18.202 suprimió la facultad de los cónyuges de aportar un inmueble tasado en valor para que al
final la sociedad le restituyera el valor, es decir, con recompensa. Entraba al haber relativo. Sin embargo,
aunque ahora la ley no lo dice, se considera un pacto admisible.

- BIENES PROPIOS.

FORMAN EL HABER PROPIO DE LA MUJER O EL MARIDO:

1. Los inmuebles aportados al matrimonio. No lo dice el CC, pero se desprende de la normativa general.
2. Los inmuebles adquiridos a título gratuito durante el matrimonio. Art.1726, 1732.
- ART.1726. Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se
agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos
cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge.
Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la
correspondiente recompensa.
- ART. 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al
cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos
por consideración al otro.
Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán pertenecer a la sociedad, la que
deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa.
3. El aumento que reciban los bienes propios. A
4. pprt.1727 no.3.
ART.1727. No obstante lo dispuesto en el art.1725 no entrarán a componer el haber social:
3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por
aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.
5. Bienes muebles expresamente excluidos de la sociedad. Art.1725 no.4 párrafo 2º.
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- SITUACIONES ESPECIALES.

1. CUESTIONES DE COPROPIEDAD. Art.1728 y 1729

ART.1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el
matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable [esto es, que lo incluya en el haber social] según el art.1725, se
entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o
edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad
y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación.
 Se refiere a dos terrenos que se han unido. Ambos son de un mismo cónyuge, pero uno forma parte del
haber propio [por haber sido adquirido antes del matrimonio] y el otro forma parte del haber social [por haber sido
adquirido durante el matrimonio y a título oneroso]. El problema es determinar qué ocurre con la finca propia del
cónyuge que se ha unido con la finca social.
En tal caso, la regla general es que la finca adquirida durante el matrimonio pertenece a la sociedad.
Pero si ella se ha unido a la finca propia del cónyuge, sin poder dividirse, se forma una copropiedad entre
la sociedad y el cónyuge propietario. Y la cuota de propiedad de cada uno se determina a prorrata del
valor de las fincas al tiempo de la incorporación [cuando se adquirió el 2º].

ART.1729. La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que
durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge
y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la
adquisición del resto.
 Se trata de una cosa que uno de los cónyuges tenía en común con un 3º y de la cual adquiere luego el
total a título oneroso. En tal caso, se forma una copropiedad entre dicho cónyuge y la sociedad, en
proporción al valor de la cuota que se tenía [esto es del cónyuge] y del resto que se pagó [esto es de la sociedad].

2. PERTENENCIAS MINERAS

Art.1730. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social.

Las minas pasan al haber social absoluto o permanente, pues no hay obligación de recompensa. Lo mismo
dispone el Art.25 CM.
El único caso en que las minas no entran al haber social se produce si es que la minería es el trabajo de la
mujer, caso en que se aplica la norma del art.150 CC.

3. DONACIONES REMUNERATORIAS

Son aquellas que si bien son donaciones, se hacen de alguna manera, para remunerar un servicio. Por lo
tanto, no son totalmente gratuitas. Ej. Propina a cuidadores de auto; regalos en agradecimiento a un servicio prestado, etc..
Para distinguir si se trata de acto oneroso o gratuito la ley atiende a si el que recibe la donación tenía o
no acción para reclamar la remuneración.
Así, si se tiene acción y por el valor del servicio, se trata de un acto oneroso [Ej. Por haber tramitado un juicio].
En cambio, si no da acción o el valor es menor, es gratuito.
 20

También hay que hay que atender a la naturaleza del bien donado, esto es, si son bienes muebles o
inmuebles.
Por último se debe tener en cuenta el momento, no en que se hace la donación, sino el tiempo en que se
prestaron los servicios.

ART.1738. Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por
servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se
hicieren por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta
concurrencia de lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos servicios se
hayan prestado antes de la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en
parte alguna.
Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los
servicios se prestaron antes de la sociedad.

ENTONCES, DEL ART.1738 SE DESPRENDE LO SIGUIENTE:

A. DONACIONES POR SERVICIOS PRESTADOS ANTES DEL MATRIMONIO:

i. Bienes Muebles  entran al haber relativo.
ii. Bienes Inmuebles  entran al haber propio.

B. DONACIONES POR SERVICIOS PRESTADOS DURANTE EL MATRIMONIO:

i. Bienes Muebles:
a. Si dan acción [oneroso]  entran al haber absoluto [siempre los bienes muebles adquiridos a título oneroso
entran al haber absoluto].
b. Si no dan acción  entran al haber relativo.
ii. Bienes Inmuebles:
a. Si dan acción [oneroso]  entran al haber absoluto hasta la concurrencia del valor por el que
daban acción. En el excedente, son adquisiciones a título gratuito, por lo que entran al haber
propio.
b. Si no dan acción [gratuito]  entran al haber propio.

4. EL TESORO.
Es un bien mueble. Está regulado en los arts.625 y 626 CC.

ART.625. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.

Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.

ART.626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la
persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya
buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.
En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá
todo el tesoro al dueño del terreno.

- SIGUIENDO LAS REGLAS DEL ART.626 CC PODEMOS DECIR QUE:

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a. Si el terreno en que se descubre el tesoro es social, la parte que corresponde al dueño del terreno
también es social y por lo tanto, entra al haber absoluto.
b. Si uno de los cónyuges es descubridor su parte ingresa al haber relativo.
- Art.1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá
al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa.
c. La parte del tesoro que le corresponde al dueño del terreno entra al haber relativo.
- Art.1731. ... y la parte del tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.

- DELIMITACIÓN TEMPORAL EN LA ADQUISICIÓN DE BIENES

1. Comienzo de la sociedad conyugal.

2. Final de la sociedad conyugal.

1. COMIENZO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La regla de oro que ha dado aquí la ley es que la adquisición se reputa efectuada a la fecha del título y no
del modo de adquirir como es la regla general para los actos jurídicos. Por lo tanto, si el título es anterior a
la sociedad conyugal y la tradición posterior a ésta, el bien es propio.

ART.1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

- CASOS ESPECIALES ART.1736: este artículo enumera, a modo ejemplar, una serie de casos especiales. A
saber:
1. No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de
ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o
verifique durante ella.
 La especie adquirida por prescripción se entiende adquirida antes de que se complete el plazo de
ésta.
2. Ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella
por la ratificación, o por otro remedio legal.
 Se entienden adquiridos antes los bienes que se tenían a título vicioso [nulo] y cuyo título se ha
saneado después.
3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse
revocado una donación.
 La restitución de bienes por contratos anteriores al matrimonio tampoco entran en la sociedad
conyugal.
4. Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión
pacífica.
 Son bienes que estaban en litigio antes del matrimonio y que se ganan luego de éste.
5. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que
pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad.
 En caso de consolidación del usufructo [un cónyuge tenía un bien que otro usufructuaba y ese usufructo se
termina, por lo que el cónyuge adquiere propiedad plena], sólo los frutos entran a la sociedad.
6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio,
pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los
cónyuges antes del matrimonio y pagados después.
 Devolución de dineros a uno de los cónyuges por préstamos que efectuó antes del matrimonio.
Pero como normalmente serán muebles, entrarán al haber relativo.
 Tampoco entran los intereses, pero como también serán muebles entrarán al haber relativo.
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7. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o
contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste
de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con
el art.1703.
 Se entiende como título no sólo el contrato definitivo por el que se adquiere el bien, sino también
la promesa de éste, cumpliendo ciertos requisitos. En tal caso es bien propio.
 Pero si en la escritura se entrega dinero de la sociedad y del cónyuge, será bien propio, pero por
el dinero que entregó la sociedad, le deberá una recompensa a ésta, lo que ocurrirá cuando se liquide
el régimen.

* El inciso final del art.1736 dispone que si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles,
entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.
Entonces, entran al haber relativo.

2. FINAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

La regla es igual a la anterior. Así, se atiende a la fecha del título. Pero además, hay una regla especial
en el art.1737.
Art.1737. Se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno
de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no
haberse tenido noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.
Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieran debido percibirse por la sociedad,
y que después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como
pertenecientes a la sociedad.

- LA SUBROGACIÓN DE BIENES PROPIOS

La subrogación, en general, es una institución que consiste en que una persona o cosa se sustituye en el
lugar de otra, ocupando su misma posición jurídica.
Esta subrogación opera para ambos cónyuges, pero está pensada para los bienes de la mujer.

Por ejemplo, si una mujer tenía un terreno antes del matrimonio, pero lo vende durante él, ese dinero
pasa al haber absoluto y el inmueble que compra con ese dinero, pasa también a la sociedad. Para evitar este
perjuicio es que la ley permite esta subrogación.
Así, el terreno nuevo se subroga en el lugar del anterior y por tanto, sigue siendo propio, pese a haber
sido adquirido durante el matrimonio y a título oneroso. Y si el cónyuge que vendió el bien propio nunca
compra otro, en ese caso, el otro cónyuge le debe recompensa.

- Art.1727 no.1 y 2. No obstante lo dispuesto en el art.1725 no entrarán a componer el haber social:

1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;
2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

- ART.1733  REGLAS DE LA SUBROGACIÓN.

ART.1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario
que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya
comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra
se exprese el ánimo de subrogar.
Puede también subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges, y que no consistan en
bienes raíces; mas para que valga la subrogación, será necesario que los valores hayan sido destinados a ello,
 23

en conformidad al no.2 del art.1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversión de
dichos valores y el ánimo de subrogar.
Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la
nueva, la sociedad deberá recompensa por este exceso al cónyuge subrogante; y si por el contrario el precio
de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cónyuge subrogante deberá
recompensa por este exceso a la sociedad.
Si permutándose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deberá recompensa por este saldo al
cónyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deberá dicho cónyuge a la
sociedad.
La misma regla se aplicará al caso de subrogarse un inmueble a valores.
Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la
mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad
obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y
conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.
La subrogación que se haga en bienes de la mujer exige además la autorización de ésta.

- FORMAS DE SUBROGACIÓN:
1. De inmueble a inmueble.
2. De inmueble a valores mobiliarios.

1. DE INMUEBLE A INMUEBLE.
- REQUISITOS:
i. Que uno de los cónyuges tenga un inmueble propio.
ii. Que durante la sociedad se permute ese bien por otro o se venda y con el precio de la venta se
compre otro.
- Se ha preguntado la doctrina si procede la subrogación por anticipación, caso en que se
compra la casa que se va a subrogar primero y luego se vende la primera para financiar el
préstamo que financió la compra de la segunda. Alessandri dice que no, porque la ley habla de
vender y luego comprar. Gonzalo Barril dice que sí. Corral cree que no, pues son normas
restrictivas, toda vez que son especiales.
iii. Que en la escritura de permuta y en las de compra y venta, se exprese el ánimo de subrogar.
iv. Si se trata de un inmueble de la mujer, debe tener autorización de ésta. Esto, porque el marido
hará esta operación, toda vez que él administra los bienes propios de la mujer.
- Antes se requería además, autorización judicial.
v. La diferencia o saldo que resulte de la operación no sea superior a la mitad del precio del inmueble
que se recibe, pues en tal caso, no hay subrogación.

2. DE INMUEBLE A VALORES. Art.1727 no.2.

- REQUISITOS:
i. Que uno de los cónyuges sea dueño de ciertos valores mobiliarios [dinero, depósitos, acciones,
etc].
ii. Que estos valores hayan sido destinados a una subrogación en capitulaciones matrimoniales
anteriores al matrimonio [esto, porque en el acto del matrimonio, sólo se puede pactar el régimen económico del
mismo] o en una donación por causa de matrimonio.
- Somarriva piensa que también podría servir un legado de valores con la expresión que se
inviertan en un inmueble que se subrogará a dichos valores.
iii. Que los valores se inviertan en la compra de un bien raíz.
- Se ha preguntado si se permite también la permuta. La interpretación restrictiva del art.1727
no.2 diría que no, porque dice ‘’las cosas compradas’’. Sin embargo, Somarriva cree que sí se
puede, pues la permuta se rige por las reglas de la compraventa y quien puede comprar, puede
permutar.
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- Si bien el art.1727 dice ‘’cosas’’, dando a entender que pueden ser muebles o inmuebles, el
art.1733 aclara que sólo se pueden comprar inmuebles.
iv. Que dicha inversión aparezca en la escritura de compra del inmueble y el ánimo de subrogar.
v. Si se trata de valores de la mujer, debe tener autorización de ésta.
vi. La diferencia o saldo, a favor o en contra de la sociedad, no sea superior a la mitad del precio del
inmueble que se recibe.

- EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN:

1. El inmueble que se adquiere ingresa al haber propio del cónyuge respectivo.

2. La diferencia de valores entre el bien inicial y el que se compra genera recompensas, sea en favor de la
sociedad o del cónyuge subrogante.
- Si el precio de enajenación del inmueble es mayor al de la compra del nuevo inmueble, la sociedad debe
recompensa al cónyuge por la diferencia.
- Si el precio de enajenación del inmueble es menor al de la compra del nuevo inmueble, el cónyuge debe
recompensa a la sociedad por la diferencia.
- En caso de permuta, si se recibe un saldo en dinero, la sociedad debe recompensa al cónyuge. Y si se
ha pagado una parte en dinero, el cónyuge deberá recompensa a la sociedad.
Art.1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero;
y venta en el caso contrario.
- Las mismas reglas se aplican al caso de inversión de valores en la compra de un inmueble.
3. La desproporción grave impide la subrogación. Esto ocurre cuando el saldo a favor o en contra de la
sociedad excede la mitad del precio del bien que se adquiere. Y por lo tanto, la finca que se recibe
pertenece al haber social y la sociedad debe recompensa por el precio de la finca enajenada o por los
valores invertidos. Esto, salvo que el cónyuge ejerza nuevamente, en otro bien, la subrogación, pues
conserva tal derecho.

- PRUEBA DE LOS BIENES SOCIALES

EL ART.1739 ESTABLECE TRES PRESUNCIONES:

1. PRESUNCIÓN LEGAL DE DOMINIO SOCIAL  la ley presume que todos los bienes que estuvieren en poder
de cualquiera de los cónyuges, durante la sociedad o al tiempo de su disolución, son bienes sociales, a
menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
- Art.1739.1. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su
disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Se trata de una presunción simplemente legal, pues admite prueba en contrario.La prueba acerca de
ser bien propio corresponde al cónyuge que posee el bien y que cree que es propio. Y si ha muerto, la
prueba corresponde a sus herederos.
Se excluye la confesión como medio de prueba, para evitar así el paso de bienes de uno a otro
cónyuge por su mero acuerdo, para defraudar acreedores. [Art.1739.2. Ni la declaración de uno de los cónyuges
que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se
hagan bajo juramento].
Sin embargo, la ley da una regla especial para la confesión [Conversión del acto jurídico nulo]. Así, la
confesión vale como donación, pero revocable [esto es, que mientras no se muera el donante, el donatario no adquiere
la propiedad, pues ella sólo se confirma con la muerte del donante].
Art.1739. La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se
ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
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2. PRESUNCIÓN DE DERECHO EN FAVOR DE 3OS  art.1739.4.

Tratándose de bienes muebles, los 3os que contratan a título oneroso con uno de los cónyuges,
quedan a cubierto de toda reclamación que los cónyuges pudieren intentar, alegando que el bien era
social o del otro cónyuge no contratante, con tal de que el cónyuge contratante, haya hecho al 3º de
buena fe, la entrega o tradición del bien respectivo.
La buena fe del tercero se presume por la regla general del art.707. Sin embargo, aquí hay una
norma especial, que considera que no hay buena fe si el bien respectivo figuraba inscrito a nombre del
otro cónyuge en un registro abierto al público. Ej. Un auto, acciones, naves, etc..

3. PRESUNCIÓN DE ADQUISICIÓN DE BIENES CON BIENES SOCIALES  Art.1739.6.

Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge
deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal.
Se trata del caso en que ya no hay sociedad conyugal, sino que ésta está siendo liquidada. La ley
presume que estos bienes fueron comprados con bienes que antes eran sociales, por lo cual se debe
recompensa a la comunidad que se ha formado, salvo prueba en contrario, esto es, que compró con
bienes propios o de su trabajo.

C. PASIVO SOCIAL

El pasivo social se debe analizar en dos planos: i) el plano interno y ii) el externo.
Este aspecto externo es denominado Obligación a las deudas, es decir, con qué patrimonio se responde a
las deudas, qué bienes se pueden embargar.
Tenemos también el plano interno, de los cónyuges entre sí, y que se produce cuando ya se ha pagado la
deuda. Aquí la pregunta es ¿qué patrimonio debe soportar esa deuda?. Este plano es denominado Contribución
a las deudas.
En esta contribución a las deudas hay que distinguir: i) deudas sociales que paga la sociedad; y ii) deudas
exclusivamente personales.
Dentro de las deudas sociales, hay algunas que en definitiva debe la sociedad, de modo que ambos
cónyuges soportan por mitades el pago de la deuda. Ese es el pasivo absoluto.
En cambio, hay también un pasivo relativo, que son aquellas deudas, que si bien la sociedad es obligada a
pagar, no son en definitiva sociales, y por lo tanto, generan una recompensa en contra del respectivo cónyuge
para el momento de liquidarse la sociedad.

- DEUDAS SOCIALES [Art.1740]

A. PASIVO ABSOLUTO.
Son las deudas que debe soportar, en definitiva, la sociedad.

1. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los
cónyuges y que se devenguen durante la sociedad;
- Es la contrapartida al hecho que la sociedad se hace dueña de los frutos.

2. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización
del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que
se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
- Esta regla dice ‘’con autorización del marido’’, lo cual no tiene importancia, pues la Ley 18.802 derogó la
incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal.
- Entonces, son sociales:
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i. Deudas contraídas por el marido, salvo que se trate de deudas personales, caso en que van al
pasivo relativo [las deudas personales son las que van en su exclusiva utilidad. Ej. Establecimiento de hijos de un
matrimonio anterior].
ii. Deudas de la mujer:
a. Las deudas contraídas por la mujer, por sí sola, son deudas exclusivamente personales. Ni
siquiera afecta los bienes propios de la mujer. Sólo obliga los bienes que administra
separadamente del marido según los arts.150, 166 y 167.
- Si la mujer no está en ninguno de estos tres casos, nadie contratará con ella, pues la ley
no le ha dado bienes con los cuales responder a sus deudas, ya que los bienes propios de
ella, los administra el marido.
- Sin embargo, la mujer sí puede actuar por sí sola en el caso del inc.2 art.137. Así, las
compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo
ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y
obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular
que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la
parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.
b. Deudas que contrae la mujer, con autorización judicial, por negativa del marido. Art.138 bis.
No es deuda de la sociedad, pero sí obliga sus bienes propios y los del patrimonio reservado.
- Art.138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un
bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma.
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de
los arts.150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la
concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto.
Lo mismo se aplicará para nombrar partidor, provocar la partición y para concurrir en ella en los casos en que la
mujer tenga parte en la herencia.
c. Deudas que contrae la mujer, con autorización judicial, por impedimento temporal del marido.
En este caso, la mujer, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera
que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.
d. Deudas contraídas por la mujer, con mandato del marido. Esta deuda sí es social, pues se
entiende que contrata el marido, al operar la representación. Entonces, si la mujer actúa en
nombre propio y no en representación del marido, no obliga al marido frente a 3os,
respondiendo sólo con su patrimonio separado.
- Art.1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido,
es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el
acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer,
sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; salvo que el
contrato haya cedido en utilidad de la mujer [como por ejemplo, para pagar deudas anteriores al
matrimonio]. Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, no obliga al marido.
iii. Deudas contraídas por ambos cónyuges  puede ser una obligación simplemente
conjunta, solidaria o subsidiaria. Son deudas sociales.
- Art.1751.3. Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se
obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la
mujer, salvo que haya cedido en su utilidad o que se trate de los bienes que administra por
separación parcial de bienes o por su trabajo.

3. El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Art.1740 no.2 inc.3. Lastar significa
sufrir lo que otro debe pagar, con el derecho de reintegrarse.
- Hay una excepción en el art.1749.5, según el cual, si el marido, sin autorización de la mujer, se
constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones
contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
- Este es el único caso en que el marido responde sólo con sus bienes propios.
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4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.
- Se trata de las expensas o reparaciones ordinarias, pues si son obras mayores o extraordinarias, la
sociedad sólo se obliga al pago respecto de los bienes sociales. Si son obras mayores en los bienes
propios, si bien la sociedad, está obligada a pagarlos, tiene derecho a recompensa.

5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los

descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.
- Los gastos de los cónyuges, son sociales.

- Respecto de los hijos:

i. Gastos de crianza  son sociales.
ii. Gastos de educación:
a. Ordinarios  son obligaciones sociales.
b. Extraordinarios  no son de cargo de la sociedad, sino de los bienes del hijo y de sus frutos,
si es que los tiene. Aunque deben tratar de conservarse los frutos y capitales.
- Si el hijo no tiene bienes, se sacan de la sociedad conyugal, salvo que alguno de los cónyuges
haya expresado su voluntad de hacerlo con bienes propios. Si los gastos los hizo un cónyuge
con sus bienes propios, sin haber expresado su voluntad en ello, tiene derecho a pedir que el
otro cónyuge le devuelva la mitad, quedando a prudencia del juez acceder o no a dicha
demanda en todo o en parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos
patrimonios y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el
cónyuge.

6. Cargas de Familia.
- Art.1740 no.5 inc.2. Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por
ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá
el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.

7. Suma de dinero o pensión que se reserva a la mujer en las capitulaciones matrimoniales.

- Art.1740 no.5 inc.3. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le
entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será
de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto
expresamente al marido.

B. PASIVO RELATIVO.

Son deudas que debe pagar la sociedad, pero que no debe soportarla en definitiva.
La regla principal aquí es la del Art.1740 no.3, según el cual, la sociedad es obligada al pago de las deudas
personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta
invierta en ello.

- ESTE TIPO DE DEUDAS SON:

1. Las contraídas por los cónyuges antes de contraer matrimonio, de modo que si bien las paga la sociedad,
no tiene que soportarlas finalmente.
2. Las deudas contraídas durante el matrimonio, pero que ceden en utilidad exclusiva de uno de los
cónyuges. Ej. art.1740 no.2; deudas para el establecimiento de un hijo de un matrimonio anterior.
3. Las deudas contraídas para realizar obras o refacciones mayores en los bienes propios de uno de los
cónyuges. Estas las paga la sociedad, pero con derecho a recompensa.
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- El art.1746 da la regla para este caso. El cónyuge en cuyo bien propio se hicieron las reparaciones
mayores, debe recompensa a la sociedad por el aumento del valor del bien. Pero si este aumento es
mayor a las expensas, sólo se deben éstas.
4. Los saldos que deba pagar la sociedad en la subrogación cuando la finca que se adquiere es de mayor
valor que el precio de enajenación de la finca anterior o del valor que tenía el cónyuge.
5. Precio, saldos, costas judiciales o expensas que se hicieren para la adquisición o cobro de bienes,
derechos o créditos que pertenezcan a uno de los cónyuges. [Se trata de lo que hubo que pagar para que uno de los
cónyuges adquiriera un bien, el cual debe recompensa a la sociedad por ello]. Art.1745.
6. Pago de deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los
cónyuges, salvo que pruebe haber pagado con los bienes de la misma herencia o con lo suyo. Art.1745.2.
7. Pago de multas e indemnizaciones por delito o cuasidelito de alguno de los cónyuges. Art.1748.
8. Los perjuicios que uno de los cónyuges haya causado, con dolo o culpa grave, a la sociedad. Art.1748.
- DEUDAS EXCLUSIVAMENTE PERSONALES.

1. Las deudas contraídas por la mujer en su patrimonio reservado. Art.150.5.

- Excepción  si estas deudas benefician a la familia común. Así, también van en beneficio del marido.
Art.161 en relación al art.150.5.
2. Deudas contraídas por la mujer en el ejercicio de un patrimonio separado del marido. Art.161.1.2.
- Excepción  si estas deudas benefician a la familia común. Así, también van en beneficio del marido.
Art.161.3.
3. Deudas contraídas por la mujer, por sí sola, aunque no sea en el ejercicio de un patrimonio reservado
[por trabajo] o separado [separación de bienes]. Art.137.
- Excepción  art.137.2. compras al fiado de objetos destinados al consumo ordinario de la familia.
Éstos sí obligan a la sociedad.
4. Deudas contraídas por la mujer, en relación con sus bienes propios, con autorización del juez ante la
negativa injustificada del marido, previa citación de éste.
- Art.138 bis. En este caso, sólo obligará su patrimonio propio y los activos de su patrimonio reservado
o separado, pero no a la sociedad ni los bienes propios del marido, salvo que la sociedad o el marido
hayan reportado un beneficio de dicha deuda, hasta la concurrencia de dicho beneficio.
5. Art.1749.5. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
- Sólo obliga los bienes sociales si es que tiene autorización de la mujer.
- Debió decir ‘’avalista’’, pues el ‘’aval’’ es el contrato de fianza especial.

- LAS RECOMPENSAS

Recompensa es el conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de

liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge, aproveche los aumentos y soporte en definitiva, las
cargas que legalmente le corresponden.
[Manuel Somarriva].

LAS FINALIDADES DE LAS RECOMPENSAS SON:

1. Reestablecer los equilibrios que se hayan producido durante la sociedad y evitar así enriquecimientos
injustos.
2. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones simuladas, perjudicando así a los terceros.

La doctrina se ha preguntado si las recompensas son renunciables. Para esto se debe distinguir el
momento de la renuncia. Parece claro que no se puede renunciar durante la vigencia de la sociedad por ser
normas de orden público. Sin embargo, una vez disuelta, como es sólo un crédito, sí se podría renunciar, pues
ello sólo mira al interés del renunciante.
Alessandri piensa que en las capitulaciones matrimoniales sí se podría renunciar a las recompensas, pues
se permite que la mujer renuncie a los gananciales. Corral cree que no es así, pues la norma que permite la
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renuncia a los gananciales tan especial que requiere norma expresa y que sólo procede para la mujer y no
para el marido.

- DETERMINACIÓN DE LAS RECOMPENSAS:

1. DE UNO DE LOS CÓNYUGES A LA SOCIEDAD.

2. DE LA SOCIEDAD A ALGUNO DE LOS CÓNYUGES.
3. CÓNYUGE A CÓNYUGE.

1. DE UNO DE LOS CÓNYUGES A LA SOCIEDAD.

i. Por el pago de una deuda personal del haber relativo. Art.1740 no.3
ii. Por la adquisición de un bien raíz en una subrogación, cuando el valor de éste era mayor que el bien
propio del cónyuge.
iii. Por las obras o refacciones mayores realizadas en bienes propios. Art.1746.
iv. Pago de deudas hereditarias o testamentarias, correspondientes a una herencia adquirida por uno
de los cónyuges. Art.1745.
v. Pago de una multa o indemnización generada por un delito o cuasidelito. Art.1748.
vi. Perjuicios causados por uno de los cónyuges a la sociedad, por dolo o culpa grave. Art.1748.
vii. Por los precios y expensas hechos para la adquisición o cobro de un bien propio. Art.1745.
viii. Por el precio de la adquisición a título oneroso, después de la disolución y antes de la liquidación.
Art.1739.
ix. Por el pago de una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un 3º. Art.1747.
- Excepción  no se debe recompensa cuando el 3º es un descendiente común.
x. Por el valor de toda donación que hiciere el marido o la mujer, de cualquiera parte del haber social.
- Excepción  si la donación de poca monta o para un objeto de eminente piedad o beneficencia.
Art.1742.

2. DE LA SOCIEDAD A ALGUNO DE LOS CÓNYUGES.

i. Se debe recompensa por los bienes muebles aportados al matrimonio. Art.1725 no.3.
ii. Los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante el matrimonio. Art.1725 no.4.
iii. Por la enajenación durante la sociedad de un bien propio, salvo cuando haya operado una
subrogación, o también, que los dineros se hayan invertido en otro negocio personal del cónyuge
propietario. Art.1741.
iv. Si en una subrogación el bien adquirido es de menor valor que el enajenado. Art.1733.
v. Expensas de educación y establecimiento que son de cargo social, pero que han sido pagadas con
bienes propios de uno de los cónyuges, sin que éste haya expresado su voluntad de hacer el pago
con cargo a sus bienes. Art.1744.

3. CÓNYUGE A CÓNYUGE.
i. Por el pago, hecho con los bienes de un cónyuge, de deudas personales del otro.
ii. Por el valor de las reparaciones realizadas en bienes de uno de los cónyuges, financiadas por el
otro.
iii. Por el daño en los bienes del otro causado por dolo o culpa grave. Art.1771.1.

- PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS.

Por regla general, se aplica el art.1698 CC, según el cual debe probar las obligaciones, quien las alega.
En cuanto a los medios de prueba se aceptan todos los medios legales, salvo la confesión. Art.1739.
Ahora bien, la confesión se mira como una ‘’donación revocable’’ [que se confirma con la muerte del cónyuge donante].
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- PAGO DE LAS RECOMPENSAS.

El pago debe hacerse en dinero. Art.1734. Sin embargo, se puede pagar con otros bienes si es que el
acreedor [marido o mujer] lo acepta, caso en que habrá una dación en pago.
Como el CC seguía el Principio Nominalista, según el cual se debe la cantidad exacta, sin considerar la
inflación. La ley 18.802 [‘89] introdujo un factor de reajuste para las recompensas. Entre las alternativas
que se tuvieron a la vista se consideró el IPC, pero luego se estimó inconveniente sujetarse a dicho índice
tratándose de períodos tan largos de tiempo [20- 30 años], pues se podrían producir resultados injustos.
Entonces, se optó por decir que la suma pagada tenga, en los posible, el mismo valor adquisitivo que la
suma invertida al momento que se originó la recompensa.
Y es función del partidor [arbitraje forzoso] la aplicación de esta norma. Además, debe aplicarla de
acuerdo a la equidad natural, de modo que se evite el enriquecimiento injusto de uno de los cónyuges.
D. LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La ley estableció dos regímenes de administración: i) el ordinario o común [recae en el marido]; y ii) el
extraordinario o excepcional [recae en el curador del marido *, que en muchos casos, será la mujer, pero no
siempre].

1. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA

I. TITULARIDAD.
La ley no quiso establecer una comunidad, de modo que dispuso que la administración de los bienes fuera
del marido como si se tratara de bienes propios.
La regla aquí la da el art.1749.1 [impte!!], según el cual, el marido es jefe de la sociedad conyugal , y como
tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por
el presente Título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Así, el marido es el jefe de la sociedad conyugal [nunca representante legal, pues la sociedad conyugal
no es persona jurídica].
Por esto, la administración de los bienes propios del marido, de los bienes sociales y de los bienes
propios de la mujer es del marido, como propietario en los bienes propios, como si fuera propietario en los
bienes sociales y como administrador de los bienes de la mujer.
En el caso de los bienes sociales, frente a 3os, ellos pertenecen al marido. Así, los bienes propios del
marido y los bienes sociales son de propiedad del marido para efectos de 3os. De este modo, los acreedores
del marido no deben distinguir entre estas dos masas de bienes, sino que pueden hacer efectivos sus
créditos en ambos patrimonios. Art.1750.
Art. 1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo
patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes
sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al
marido.
Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un contrato celebrado por ellos con
el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al
matrimonio.

Sin embargo, son tantas las restricciones a la administración del marido que no puede sostenerse que
actúe como verdadero dueño de los bienes sociales.

Lo más discutible es por qué los bienes propios de la mujer son administrados por el marido. Algunos han
dicho que es inconstitucional por vulnerar la igualdad ante la ley, el derecho de propiedad, etc. Corral cree
que no lo es, sino que se trata de una limitación justificada a la propiedad, sobre la base de las necesidades
de la familia. De hecho, los frutos de los bienes propios entran a la sociedad, de manera que la mujer podría
administrar los bienes de un modo incongruente con las necesidades de la familia. Esto, porque ella no es la
 31

que debe responder por la sociedad, sino que lo es el marido, el que tendrá interés en obtener la mayor
cantidad de frutos de los bienes propios, pues ello respalda su gestión administrativa.
Así, el art.1752 dispone que la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo en los casos del art.145. Esta referencia al art.145 es errónea, se refiere al
art.138 [impedimento temporal del marido].
A su vez, el art.1754.4 señala que la mujer no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder
la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts.138
[impedimento temporal del marido] y 138 bis [autorización judicial a la mujer por negativa injustificada del marido].
La razón por la cual se ha privado a la mujer de la administración de sus bienes es precisamente porque
los frutos son de la sociedad para satisfacer las necesidades de la familia. Por esto, el art.1753 dispone que
no porque la mujer renuncie a los gananciales se hace dueña de los frutos de sus bienes propios, los cuales
son siempre de la sociedad.

II. CARACTERÍSTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA.

1. Se trata de normas de orden público, por lo cual, no se puede pactar en una capitulación matrimonial que
la administración sea conjunta o de la mujer. Sin embargo, esto no impide que el marido le otorgue
mandato a la mujer.
2. Las limitaciones que tiene el marido en la administración son de derecho estricto y, por tanto,
excepcionales.
3. El marido es responsable de los daños que cause en la administración, pero sólo responde de dolo o culpa
grave. Así se desprende del art.1771 y 1748.
- Art.1748. Cada cónyuge deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa
grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito.
- Art.1771. Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a
dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.
- Está exento de culpa leve y levísima. Como contrapeso a que el marido no responda de estas culpas, la
mujer puede pedir la separación parcial de bienes por administración descuidada del marido, lo que pone
fin a la administración del marido.
4. El marido no está obligado a rendir cuentas al final de su administración. No lo dice la ley, pero la
doctrina está conteste en ello. Sin embargo, la mujer podría llevarlo a un juicio por los perjuicios
causados.
5. En caso de perjuicios a la mujer, los créditos que se originen por esa causa, tienen un privilegio de la 4ª
clase. Art.2481 no.3.

III. DESTINO DE LOS DERECHOS SOCIALES.

- ¿QUÉ SUCEDE SI LA MUJER ERA PARTE DE UNA SOCIEDAD ANTES DEL MATRIMONIO?.
Se trata de un bien mueble aportado al matrimonio, que entra al haber relativo. Y como éste es
administrado por el marido, será él quien ejerza los derechos sociales.
Pero si se trata de una sociedad de profesionales y la mujer sigue trabajando en ella luego del
matrimonio, pareciera que se forma un patrimonio reservado de ella.
Art.1749.2. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.150.

Corral dice que es desafortunada la expresión del CC [sin perjuicio del art.150], pues no hay patrimonio
reservado de la mujer, sino hasta el matrimonio, lo que podría dar a entender que el derecho social sí entra a
la sociedad conyugal, pero que las remuneraciones provenientes del trabajo de la mujer entren al patrimonio
reservado.

- ¿QUÉ OCURRE CON LA SOCIEDAD QUE SE CONSTITUYE DURANTE EL MATRIMONIO ?, ¿Puede la mujer constituirla?,
y si puede, ¿En qué condición queda?.
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Antiguamente la mujer era incapaz, por lo cual, siempre requería autorización del marido para formar
sociedad. Hasta hoy, el art.4 Ley SRL sigue exigiendo esta autorización, aunque se ha dicho que estas normas
quedarían derogadas por la Ley 18.802 que le otorgó capacidad a la mujer.
Hoy, ya no se requeriría de autorización, pero el problema se plantea con el aporte, pues es un factor
esencial de la sociedad. Y como la mujer, en principio, no tiene bienes, hay que distinguir:
i. Si la mujer tiene patrimonio reservado o separado  aquí no hay problema, el aporte lo efectúa con los
bienes de dicho patrimonio.
ii. Tampoco hay problema si aporta su trabajo.
En cambio, no puede aportar bienes sociales [porque no son de ella] ni bienes propios [pues siendo de ella, no los
administra].
Se ha dicho que puede aportar bienes propios con autorización del marido como administrador de sus
bienes. Y si ella se obliga al aporte y luego el marido no consiente en él, los otros socios pueden pedir la
resolución del contrato de sociedad.
Ahora bien, si el marido consiente, ¿quién es socio: la mujer o el marido? La mujer es socia. Pero, ¿puede
administrar ella los bienes sociales? Como se trata de muebles adquiridos a título oneroso, entran al haber
absoluto y los administra el marido; aunque la mujer sigue siendo socia.

IV. RESTRICCIONES A LA ADMINISTRACIÓN ORDINARIA. Impte!!.

Se deben distinguir los bienes sociales de los bienes propios de la mujer.

A) RESTRICCIONES A LOS BIENES SOCIALES.

- ACTOS QUE EL MARIDO NO PUEDE REALIZAR POR SÍ SOLO: art.1749.

i. LA ENAJENACIÓN O GRAVAMEN VOLUNTARIOS DE BIENES RAÍCES SOCIALES.
- Enajenar es disponer, transferir el dominio del bien. Por lo tanto, al marido le está vedada la
tradición del bien, pues la sola compraventa no transfiere el dominio. Pero podría ocurrir que el marido
celebrara la compraventa y luego el comprador pidiera la ejecución forzada de la obligación,
ocurriendo una enajenación forzosa. Para evitar esto, la doctrina está conteste en que esta prohibición
comprende también al título.
- El gravamen es la constitución de derechos reales. También incluye el título.
- La enajenación o gravamen debe ser voluntario, de modo que no se requiere autorización de la mujer
para la enajenación forzosa de bienes.
- Se trata de bienes raíces, corporales e incorporales, por naturaleza o por destinación.
- Deben ser bienes raíces sociales. Si son del marido, no hay restricción. Si son de la mujer hay otras
restricciones.
III. PROMESA DE ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES SOCIALES.
- Esto lo agregó la ley 18.802, pues hasta antes se discutía su inclusión. Art.1749.3.
IV. ENAJENACIÓN O GRAVAMEN, O PROMESA DE ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA
MUJER.
- La ley 18.802 lo incorporó, pues al ser derechos hereditarios son bienes muebles, ya que se trata de
una universalidad, que aunque contenga bienes inmuebles, sigue siendo mueble. Y como es un bien
mueble adquirido a título gratuito durante el matrimonio, entra al haber relativo y es bien social.
V. DISPOSICIÓN, ENTRE VIVOS, A TÍTULO GRATUITO DE BIENES SOCIALES.
- Disposición es lo mismo que enajenación. Pero debe ser entre vivos, pues se puede disponer
libremente de los bienes por causa de muerte. También puede dejar un legado de una especie que
pertenece a la sociedad, y para determinar su validez, se debe estar al resultado de la partición. Así,
si el marido resulta adjudicatario del bien legado éste se cumple. Pero si el bien no cae en la parte del
testador, los legatarios sólo tienen derecho al precio del bien sobre la sucesión de éste. Art.1743.
- Se trata de bienes muebles e inmuebles.
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- EXCEPCIÓN: Art.1735. El cónyuge que administre la sociedad podrá hacer donaciones de bienes
sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.
VI. ARRIENDO O CESIÓN DE TENENCIA DE BIENES RAÍCES SOCIALES POR MÁS DE 5 U 8 AÑOS , según sean bienes
urbanos o rústicos, respectivamente.
- Arriendo o cualquier otro contrato que incluya cesión de la mera tenencia. Se trata de cesiones de
derechos personales, pues los derechos reales ya están incluidos en la constitución de gravámenes del
inciso 1º.
- Esta restricción se aplica a los arriendos o cesiones de largo plazo, incluidas las prórrogas que haya
pactado el marido.
VII. OTORGAR AVAL O CONSTITUIRSE COMO CODEUDOR SOLIDARIO, FIADOR U OTORGAR CUALQUIERA OTRA
CAUCIÓN RESPECTO DE OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR 3OS.
- Se trata de cauciones personales, pues las reales ya están incluidas. Sin embargo, la prenda si queda
incluida aquí, pues como se trata de bienes muebles, el marido puede enajenarlos o gravarlos.
Además, la ley que incorporó el régimen de participación de los gananciales, dispuso en el art.1792-3
la prohibición de otorgar cauciones personales. Así, si en el art.1749 la ley no dice expresamente
‘’personales’’, se entiende que también caben las reales, especialmente la prenda.
- La doctrina se ha preguntado qué pasa con los actos que tienen un objeto distinto de estos, pero que
traen aparejada una responsabilidad solidaria, como ocurre por ejemplo, con la constitución de una
sociedad colectiva civil o con el endoso de un pagaré. Pablo Rodríguez sostiene que sí están incluidos
dichos actos. Fernando Rozas, por su parte, cree que no se incluyen sino sólo los actos que tienen por
objeto directo estas cauciones.

- AUTORIZACIÓN DE LA MUJER

La autorización puede ser:

i. Expresa.
i.a. Personal.
i.b. Por Mandatario.
ii. Tácita.

I.A. AUTORIZACIÓN EXPRESA PERSONAL

Es un acto solemne, siendo la solemnidad un requisito de validez. La solemnidad consiste en que la
autorización se de por escrito o por escritura pública si el acto de que se trata la requiere.
Art.1749.7. La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta
solemnidad.
Por ejemplo, para prometer enajenar se requiere sólo que la autorización conste por escrito, pues según
el art.1554 la promesa sólo debe constar por escrito. Pero si se trata de una venta, ésta es solemne y
requiere otorgarse por escritura pública, por lo cual, la autorización debe constar en escritura pública.
En la práctica, la autorización no se hace en un escrito separado, sino que se inserta en la escritura del
acto de que se trata.

I .B .AUTORIZACIÓN EXPRESA POR MANDATARIO.

En este caso, el mandato debe ser especial, es decir, debe tener por objeto sólo la autorización.
Y también es solemne, pues debe constar en una escritura privada o en escritura pública, según el acto
de que se trate. Así, requiere escritura pública cuando el acto que se va a realizar necesita dicha solemnidad.

II. AUTORIZACIÓN TÁCITA.

Esta se deduce de un comportamiento tipificado en la ley.
Así, puede autorizar interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto que se está
autorizando.
Por ejemplo, se da autorización tácita si la mujer comparece a la celebración del acto, pues interviene en
el acto [porque comparece] y directamente [porque firma la escritura].
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- CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA AUTORIZACIÓN.

1. La autorización debe ser previa o coetánea al acto que

se autoriza.
- Corral no acepta la ratificación posterior, pues cree que el acto estará viciado. Sin embargo, la
doctrina [Alessandri y Ramos Pazos] estima que sí puede ser posterior, pero que en tal caso, ya no será
autorización, sino que sería ratificación.
2. Debe ser específica.
- La expresión ‘’específica’’ fue introducida por la ley 18.802, pues hasta antes se discutía si era
necesaria una autorización especial para el acto de que se trataba o si bastaba con una autorización
general para diversos actos.
- Esto dio pie a muchas discusiones a propósito de la cláusula de garantía general hipotecaria, según la
cual, una hipoteca garantiza todas las obligaciones futuras e indeterminadas que tenga el deudor con el
banco que le otorga un crédito. Se discutió si la autorización en estos casos era específica o no. Algunos
sostuvieron que no, pero finalmente primó la doctrina de que esta cláusula no atentaba contra la
especificidad de la autorización y que, por lo tanto, eran válidas.

- AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUBSIDIARIA.

ART.1749 INC. FINAL. La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con
conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida
por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o
aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio.

+ PROCEDENCIA:
i. Por impedimento de la mujer
ii. Por negativa injustificada de la mujer.

I.POR IMPEDIMENTO DE LA MUJER

Se trata de impedimentos como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y que de la
demora se siga un perjuicio.
+ Es competencia del juez civil.
+ Es un acto de jurisdicción voluntaria.
+ No se debe citar a la mujer, pues está impedida, pero el marido debe probar el impedimento y probar
que de la demora se sigue un perjuicio.

II. POR NEGATIVA INJUSTIFICADA DE LA MUJER.

También se tramita ante el juez civil, en jurisdicción voluntaria, pero aquí sí se debe citar a la mujer.
Esto implica que se le debe notificar personalmente. Luego, la mujer tiene 3 días para oponerse. Pasado dicho
plazo sin que la mujer comparezca, se autoriza el acto judicialmente.
Además, debe procederse con ‘’conocimiento de causa’’, esto es, que se debe demostrar al juez lo que se
pide, que se agreguen pruebas.

Esta autorización procede en todos los casos, salvo en uno, en que si la mujer se niega, no es posible esta
autorización. Dicho caso consiste en la donación de bienes sociales [muebles e inmuebles] *.
Art.1749 inc. final. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los
bienes sociales.

- SANCIONES POR ACTUAR SIN AUTORIZACIÓN DE LA MUJER O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO.

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Se debe distinguir, según el acto de que se trate.

La regla general la da el art.1757.1, según el cual, los actos celebrados sin la autorización de la mujer
adolecen de nulidad relativa, por lo cual, sólo pueden hacerla valer ella, sus herederos o cesionarios.
Art.1757.1. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los arts.749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa.
En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los arts.1749 y 1756.

El plazo para alegar esta nulidad es de 4 años, plazo que se cuenta desde la disolución de la sociedad
conyugal *, o, desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos o cesionarios.
Entonces, se puede pedir la nulidad desde la celebración del acto hasta 4 años después de disuelta la
sociedad conyugal; y más allá incluso, si la mujer es incapaz.
Sin embargo, para dar seguridad a los 3os que contratan con el marido, la ley dispuso que en ningún caso
se podrá pedir la nulidad del acto después de pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato. Es el
plazo máximo.

+ CASOS EN QUE LA NO AUTORIZACIÓN NO PRODUCE NULIDAD RELATIVA:

i. El arrendamiento o cesión de tenencia de bienes sociales por más de 5 u 8 años [incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido].
Aquí el contrato es válido, pero es inoponible a la mujer en lo que exceda a los 5 u 8 años.
La inoponibilidad sigue las mismas reglas que la nulidad relativa en cuanto a titularidad y plazo.
Entonces, sólo la pide la mujer, sus herederos o cesionarios; en el plazo de 4 años desde la disolución de
la sociedad conyugal o término de la incapacidad, con un máximo de 10 años desde la celebración del acto
o contrato.
ii. El otorgamiento de cauciones personales.
Aquí se quiebra el principio de que el marido es dueño de los bienes sociales frente a 3os, pues si la
mujer no autorizó, el acreedor no podrá ejecutar los bienes sociales, sino sólo los bienes propios del
marido.
- Art.1749.5. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones
contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.

- INTERVENCIÓN DE LA MUJER EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES.

LA MUJER PUEDE ADMINISTRAR EN LOS SIGUIENTES CASOS:

1. ART.138.2. Si el marido está impedido y el impedimento no es de larga e indefinida duración, pues si es
de larga duración o indefinido, se nombra curador.
En este caso [impedimento temporal del marido], como la mujer administra, se configura una administración
extraordinaria, en que ella administra los bienes del marido, los de la sociedad y los suyos.
Para esto requiere autorización del juez, con conocimiento de causa; y probar que de la demora se sigue
perjuicio.
La mujer, en este caso, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el
acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular
que reportare del acto.

2. Cuando la mujer actúa por mandato del marido. Aquí se aplican las reglas del mandato.
- Art.1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto
de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el
pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y
sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inc.2 del art.1750 [si el contrato cedió
en utilidad personal de la mujer].
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el art.2151. Esto es, que no
obliga al marido respecto de 3os.
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3. La mujer puede disponer de bienes sociales por causa de muerte. Así, puede hacer un legado de un bien
social y su validez dependerá del resultado de la partición.
- Art.1743. Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la
sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la
especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso
contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador.

4. La Ley 19.741 [24-07-01] incorporó otro caso en la ley 14.908 sobre Pago de Pensiones Alimenticias [art.19].
En dicha ley se dispone que el obligado a pagar la pensión que es apremiado por dos veces, sufre varias
sanciones, entre ellas, el que la mujer puede actuar como si el marido estuviera impedido temporalmente.
Se aplica el art.138.2, sin embargo, se exime a la mujer de la obligación de probar que de la demora se
sigue perjuicio.
Corral estima que se trata de una norma excesiva, casi inconstitucional, pues la mujer puede actuar
sobre los bienes sociales y los bienes propios del marido, lo cual implica que el acreedor está facultado
para vender los bienes del deudor y pagarse la deuda, sin mediar pública subasta, pese a que el juez debe
autorizar las enajenaciones que haga la mujer. Corral dice que basta con la ejecución forzada del crédito
que tiene la mujer contra el marido por la pensión.

b) RESTRICCIONES A LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.

REGLA GENERAL  aunque la mujer es capaz, estos bienes, son administrados por el marido.
Art.1749.1. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que
haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Pero aquí el marido no se reputa dueño de estos bienes, sino que él sólo es administrador de ellos. La
mujer sigue siendo dueña de los bienes.
Corral cree que con esto, aunque la ley haya querido eliminar la representación legal del marido sobre la
mujer, ésta se ha mantenido de un modo especial en el caso de la administración de estos bienes.
Art.1447 inc. final. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

Así, se trataría de un caso de incapacidad especial de la mujer, en que el marido es el representante

legal, de un modo especial, circunscrito.
Art.1754 inc. final. La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder
la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts.138 y
138 bis.

La doctrina está conteste en que el art.1754 es una norma general, de modo que se aplicaría a todos los
actos, y no sólo a aquellos que se nombran en dicho artículo.
Pese a esto, nunca a nadie pensó que pudiera ser una norma discriminatoria. Sin embargo, actualmente se
dice que va en contra del derecho de propiedad y de la igualdad ante la ley. Incluso, algunos sostienen que los
tratados internacionales ratificados por Chile derogarían estas normas.
Corral cree que se justifica esta limitación por la protección a la familia en la CPE, siendo un interés
general de la nación y, por tanto, función social de la propiedad.

También se ha preguntado la doctrina acerca de qué ocurre con la responsabilidad del marido al
administrar bienes propios de la mujer.
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La regla general es que el marido responde sólo de culpa lata y no está obligado a rendir cuentas. Art. 1771.
Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa
grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.
La mayoría de la doctrina piensa que en este caso el marido actúa como administrador de bienes de un
3º, por lo cual, respecto de los bienes propios, el marido responde de culpa leve y sí debe rendir cuentas.

- LIMITACIONES DE ESTA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.

ACTOS QUE NO SE PUEDEN REALIZAR SIN AUTORIZACIÓN DE LA MUJER:

1. Enajenación o gravamen voluntario de bienes raíces.

Art.1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
- Se dice que esto ya no es una mera autorización, sino que es consentimiento [con su voluntad].
- No se incluyó aquí la promesa de enajenación. La doctrina cree que no puede, pues estaría prometiendo
enajenar bienes ajenos. Corral cree..
2. Enajenación o gravamen de bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie.
Art.1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o
restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la
mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.
- Lo más común es que el marido esté obligado a restituir en especie, esto es, que esté obligado a
restituir la misma cosa y no su equivalente en dinero.
- Sin embargo, la ley agrega los bienes que el marido ‘’pueda’’ estar obligado a restituir en especie. Este
es un caso muy particular, que ni siquiera está contemplado en la ley. Consiste en que en las
capitulaciones matrimoniales se excluyan bienes muebles [haber propio], pero con el pacto expreso de que el
marido los debe restituir en especie o al valor de tasación, a elección de la mujer. En este caso, el
marido puede estar obligado a restituir en especie, si la mujer lo quiere así.
3. Dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos por más de 8 años y los predios urbanos por
más de 5 años, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido. Art.1756.1.
4. La subrogación en bienes propios. Art.1733 inc. final.
5. La aceptación o repudiación de herencias y donaciones hechas a la mujer.
- Art.1225 inc. final. El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a
lo dispuesto en los dos últimos incisos del art.1749.
- El Art.1411 hace aplicable lo anterior a la donación.
6. Actos relativos a las particiones:
i. Para demandar la partición de bienes en los cuales la mujer es comunera. La petición de la partición
se denomina provocación de la partición, para lo cual, el marido requiere autorización de la mujer o
de la justicia en subsidio. Esto, sólo si la pide el marido, pues si la pide otro comunero, basta que
concurra el marido, sin necesidad de autorización.
- Art.1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán
proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte su mujer: le
bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia
en subsidio.
ii. Para nombrar el partidor.
- Si lo nombran de común acuerdo y hay incapaces, el nombramiento debe ser autorizado por el
juez. Art.1326. En el caso de tratarse de la mujer cuyos bienes administra el marido, basta con su
autorización, no del juez.
 Para comparecer a la partición, no requiere autorización, pues se entiende que está administrando los
bienes.
 38

- FORMA EN QUE SE PRESTA LA AUTORIZACIÓN DE LA MUJER:

SE DEBE DISTINGUIR SEGÚN EL ACTO DE QUE SE TRATA:

1. Enajenación y gravamen de bienes raíces.
2. Arriendo de bienes raíces y aceptación o repudiación de asignaciones mortis causa.
3. Los demás actos.

1. ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES RAÍCES.

- Art.1754. La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por
medio de mandato especial que conste de escritura pública.

2. ARRIENDO DE BIENES RAÍCES Y ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE ASIGNACIONES MORTIS CAUSA.

- Las normas pertinentes se remiten al art.1749.7, es decir, se aplica la misma forma de autorización de
los bienes sociales, es decir, por escritura pública o privada, según la naturaleza del acto.
Art.1756.2 y Art.1225.

3. LOS DEMÁS ACTOS.

- La ley no ha previsto una formalidad especial para la autorización, por lo cual, puede ser expresa o
tácita. Pero para efectos probatorios no se podrá utilizar la prueba de testigos si supera las 2 UTM.

- AUTORIZACIÓN JUDICIAL SUPLETORIA.

Procede por:
i. Impedimento de la mujer.
ii. Negativa injustificada de la mujer.

Se debe distinguir según el acto, pues para algunos actos sólo se puede dar esta autorización sólo por
imposibilidad de la mujer y para otros, procede para ambos casos.

- POR IMPOSIBILIDAD DE LA MUJER

1. Enajenación o gravamen de bienes raíces o bienes muebles. Art.1754.3.
2. Provocación de la partición y nombramiento del partidor. Art.1322 y 1326.

- TANTO POR IMPOSIBILIDAD COMO POR NEGATIVA

1. Dar en arriendo bienes raíces de la mujer por largo tiempo.
2. Aceptación o repudiación de asignaciones mortis causa.

En ambos casos, el precepto correspondiente se remite al art.1749, tanto en lo referente a la

autorización, como también a los casos en que procede la autorización supletoria [inc.8]. Esto se hace en un
procedimiento voluntario, pero con citación de la mujer y con conocimiento de causa. Si ella se opone, se hace
contencioso.

- SANCIÓN POR FALTA DE AUTORIZACIÓN.

 39

Hay que distinguir, pues a algunos casos se aplica la nulidad relativa y a otros también se les aplica dicha
nulidad, pero no por decirlo la ley, sino porque se deduce de las reglas generales de la nulidad relativa [por la
calidad o estado de las partes]. También se aplica la inoponibilidad.

Así, vemos que:

i. La nulidad relativa se aplica claramente a la enajenación de bienes raíces o muebles. Ello, por la norma
del art.1757.
ii. La nulidad relativa tácita se aplica a los actos de partición y de aceptación o repudiación de herencias.
iii. En el caso de arriendo o cesión de tenencia de bienes raíces, se produce la inoponibilidad a la mujer por
el tiempo que exceda al máximo. Art.1757.

La nulidad y la inoponibilidad se rigen por las mismas normas vistas en los bienes sociales. Así, el plazo
para alegar estas sanciones es de 4 años, el que se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal *, o,
desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos o cesionarios.
Entonces, se puede pedir la nulidad desde la celebración del acto hasta 4 años después de disuelta la
sociedad conyugal; y más allá incluso, si la mujer es incapaz. Sin embargo, en ningún caso se podrá pedir la
nulidad del acto después de pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato.

- INTERVENCIÓN DE LA MUJER EN LA ADMINISTRACIÓN DE SUS PROPIOS BIENES.

REGLA GENERAL  no tiene derecho a intervenir en la administración de sus bienes propios.

Art.1754 inc. final. La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de
su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los arts.138 y 138 bis.

La doctrina se ha preguntado qué ocurre si la mujer realiza actos por sí sola, sin intervenir el marido.
Algunos dicen que es nulidad absoluta por ser normas de orden público y por ser un acto prohibido por la
ley [adolecería de objeto ilícito]. También se dice que el art.1757 al referirse al art.1754 como nulidad
absoluta, establece dicha sanción para los actos ejecutados sin cumplir los requisitos de tal artículo. Pero él
se refiere a los actos del marido sobre los bienes de la mujer, sólo el inciso final es relativo a la mujer, pero
no establece requisitos, por lo cual, sería nulidad absoluta [Fdo Rozas, Hernán Troncoso, R. Domínguez, René Ramos].
Otros sostienen que es nulidad relativa y dicen que en el caso del inciso final del art.1754 no se trata de
una norma prohibitiva, pues ellas no permiten excepción alguna, lo que sí ocurre en dicho caso. Dicen también,
que si fuera nulidad absoluta no se podría sanear, en cambio, si es nulidad relativa el marido podría ratificar
el acto [Pablo Rodríguez, Alvarez].
Un fallo de 1994 estableció que se trataba de nulidad absoluta. En un principio Corral creía que era
nulidad absoluta, pero luego de introducirse los casos de excepción [arts.138 y 138 bis], estimó que era
nulidad relativa.

- CASOS EN QUE PUEDE ACTUAR LA MUJER:

1. Por impedimento temporal del marido si de la demora se sigue perjuicio. Art.138.
2. En caso de apremio del marido por no pago de pensiones alimenticias, sin probar que de la demora se
sigue perjuicio. Art.19 Ley 14.808.
3. En caso de negativa injustificada del marido. Art.138 bis. Se comprenden aquí expresamente los casos
de partición. Es procedimiento voluntario, con conocimiento de causa y citación del marido.
4. Puede disponer de sus bienes mortis causa, sin existir el problema de la adjudicación, pues son bienes
propios.

2. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

Es la que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes, por incapacidad o ausencia de éste,
o la que ejerce un 3º, en el mismo caso.
 40

[Alessandri]
Corral dice que es aquella que corresponde ejercer al curador del marido incapaz o ausente. Otra cosa es
que el curador pueda ser la mujer.

Art.138. Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada

ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto
en el párrafo 4.° del título De la sociedad conyugal [art.1758 y ss].

- ESTA ADMINISTRACIÓN TIENE LUGAR CUANDO EL MARIDO ES INCAPAZ O ESTÁ AUSENTE.

1. POR INCAPACIDAD.
La incapacidad puede ser:
i. Por menor edad.
ii. Interdicto por demencia o dilapidación.
iii. Sordomudez.

Un caso especial es el marido fallido, que ha caído en quiebra. En tal caso, la administración de la sociedad
conyugal le corresponde al síndico. Art.64 LQ.
- TITULARIDAD.
Le corresponde a la mujer que ha sido designada curadora de bienes al marido [cuando está ausente] o
curadora general.
[Las curadurías de bienes proceden para el ausente, la herencia yacente y para los derechos eventuales del que está por nacer].
También le corresponde a un 3º que es nombrado curador de bienes o curador general.

+ Será curador un 3º, y no la mujer, en los siguientes casos:

i. Por excusarse de la curaduría.
ii. Por incapacidad.
iii. Interdicto por disipación. En este caso, el otro cónyuge no puede ser designado curador. Art.450.
iv. Si el marido es menor de edad y la guarda legítima le corresponde, en primer lugar, a otros parientes.

+ Cuando la mujer no quiere o no puede asumir la curaduría, la ley le da derecho a pedir la separación judicial
de bienes. Art.1762. Pero debe cumplir ciertos requisitos:
i. Debe ser mayor de edad, pues de lo contrario, se le nombrará otro curador a ella.
ii. Que la guarda del marido no sea por menor edad.
iii. La mujer del fallido, pues la ley de quiebras no lo establece. Sin embargo, Alessandri dice que la
insolvencia del marido es causal de separación de bienes.

- FACULTADES DE LA MUJER QUE ADMINISTRA

i. En cuanto a sus Bienes Propios  son administrados por la mujer, sin restricción alguna.
ii. En cuanto a los Bienes Sociales  son administrados por la mujer con ciertas restricciones.
iii. En cuanto a los Bienes Propios del marido  los administra la mujer, con varias restricciones.

REGLA GENERAL  art.1759.1. La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales
facultades que el marido.

- RESTRICCIONES DE LA MUJER EN SU ADMINISTRACIÓN.

Para realizar ciertos actos, la mujer necesita autorización de la justicia, pero ya no supletoriamente. Se
trata de una gestión voluntaria, por lo cual, se procede con conocimiento de causa, pero sin citación del
marido, pues éste se encuentra impedido.
 41

+ ACTOS RESTRINGIDOS: [Requieren autorización judicial] art.1759.2.3.6 y art.1761.

1. Enajenación o gravamen de bienes raíces sociales.

2. La promesa de enajenación o gravamen de bienes raíces sociales.
3. Arrendamiento o cesión de la tenencia de un bien raíz social por largo tiempo. Esto es, más de 5 años los
predios urbanos o más de 8 años los predios rústicos, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el
marido.
- Sin embargo, el art.1761.2, dispone que el arriendo o cesión podrá durar más tiempo, si la mujer
hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad. Esta información
consiste en probarle al juez que el arriendo es útil para los intereses de la sociedad.
4. Celebrar contrato de aval, de fianza u otorgar otras cauciones para garantizar obligaciones de 3os.
5. No puede, sin autorización judicial, disponer entre vivos, a título gratuito de bienes muebles sociales,
salvo que se trate de donaciones de poca monta.

- SANCIÓN POR ACTUAR SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA [Aquí nunca puede ser posterior].

1. En caso de enajenación o gravamen de bienes raíces o promesa de ello; o disposición a título gratuito de
bienes sociales:
La sanción es la nulidad relativa del acto. Sólo puede pedirla el marido, sus herederos o cesionarios,
dentro de 4 años desde que cesa la curaduría [ya no desde que se disuelve la sociedad conyugal]. En todo caso, el
acto se sanea pasados 10 años desde la fecha de celebración del acto o contrato. Art.1759.4.5.
2. En caso de arriendo por más tiempo que el permitido:
La sanción es la inoponibilidad del arriendo al marido, herederos o cesionarios en lo que exceda del
tiempo legal. Art.1761.
3. Si la mujer otorga cauciones personales:
La sanción es que sólo obliga sus bienes propios, los bienes reservados [por el trabajo] y los bienes que
administra por una separación parcial de bienes. Art.1759.

- ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO.

Se procede como en las curadurías. Así, para enajenar un bien raíz del marido requiere autorización
judicial, demostrar utilidad manifiesta y vender en pública subasta. Art.1759 inc. final.
Si es un 3º el que administra la sociedad conyugal, también se aplican las reglas de las guardas, y no sólo
para los bienes propios del marido, sino también para los bienes sociales.

- TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA

ART.1763. Una vez cesada la causa de la administración extraordinaria, el marido recobra sus facultades
administrativas, previo decreto judicial.
Sin embargo, si la causa de la curaduría es la menor edad, parece obvio que no se requiere decreto del
juez, pues el llegar a la mayoría de edad es un hecho manifiesto.
Además, hay un argumento de texto, pues el art.1763 habla de los ‘’artículos precedentes’’, los cuales
sólo se refieren a la interdicción o ausencia del marido, pero no de la menor edad.
Una vez terminada la administración extraordinaria, la mujer o el 3º, debe rendir cuentas y responde de
culpa leve. Art.415 CC.
El marido tiene un crédito por la mala administración de la mujer con preferencia de la 4ª clase. El
art.2481 que establece las preferencias de la 4ª clase, no contempla expresamente este crédito del marido,
 42

de refiere sólo al de la mujer. Sin embargo, el crédito del marido queda amparado por el no.5 de dicho
artículo, el cual da tal preferencia a las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos
tutores o curadores.

GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL

1. NOCIONES GENERALES.

Se trata aquí del aspecto externo del pasivo social, es decir, de la Obligación a las Deudas. En definitiva,
se trata de ver en qué patrimonio ejecutan sus créditos los acreedores.

- En la sociedad conyugal encontramos los siguientes patrimonios:

i. Bienes Sociales
ii. Bienes Propios del Marido
iii. Bienes Propios de la Mujer
iv. Patrimonio reservado de la mujer casada
v. Patrimonio por separación parcial de bienes.

REGLA GENERAL  se debe distinguir si es una deuda contraída en administración ordinaria o extraordinaria.

1. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA

Se deben distinguir 5 clases de deudas:

1. Obligaciones que sólo pueden hacerse efectivas en bienes propios del marido.
2. Obligaciones que pueden hacerse efectivas en los bienes propios del marido y en los bienes sociales.
- Esta es la regla general, pues frente a 3os, el marido se reputa dueño de ambos patrimonios.
3. Obligaciones que pueden hacerse efectivas en los bienes sociales, en los del marido, y además, en los
bienes propios de la mujer.
4. Obligaciones que pueden hacerse efectivas sólo en los bienes propios de la mujer.
5. Obligaciones que pueden hacerse efectivas, además de todos los otros casos, en patrimonio reservado y
separado de la mujer.

1. OBLIGACIONES QUE SÓLO PUEDEN HACERSE EFECTIVAS EN BIENES PROPIOS DEL MARIDO.
Es sólo un caso, cuando el marido se constituye en aval u otorga otras cauciones personales sin
autorización de la mujer.
2. OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE EFECTIVAS EN LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO Y EN LOS BIENES
SOCIALES.
Art.1750. El marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido
podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o
compensaciones que a consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
- Son:
i. Deudas contraídas por el marido antes del matrimonio. Art.1740 no.3.
ii. Deudas contraídas por el marido durante el matrimonio. Art.1740 no.2.
iii. Deudas contraídas por la mujer con mandato del marido. Art.1751.
- Pero si contrata a su propio nombre, no obliga al marido.
iv. Deudas originadas en contratos celebrados conjuntamente por el marido y la mujer, o deudas en
que la mujer se obliga solidaria o conjuntamente. Art.1751.3.
v. Compras hechas por la mujer al fiado de objetos destinados a la mantención de la familia. La
doctrina ha dicho que hay aquí un mandato tácito. Art.137.
 43

vi. Deudas contraídas por la mujer cuando actúa con autorización judicial en caso de que el marido
sufra un impedimento temporal. Art.138.
3. OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE EFECTIVAS EN LOS BIENES SOCIALES, EN LOS
DEL MARIDO, Y ADEMÁS, EN LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.
- Son:
i. Deudas contraídas por la mujer antes del matrimonio. Esta deuda pasa a ser deuda de la sociedad
[por el art.1740 no.3], por lo cual, responden estos tres patrimonios.
ii. Obligaciones provenientes de delitos o cuasidelitos de la mujer.
- Esto ha sido discutido, pues la ley 18.802 suprimió la responsabilidad del marido por el hecho
ajeno de la mujer. Sin embargo, es una deuda personal de la mujer, la cual hace que sea deuda
social.
iii. Obligaciones de la mujer provenientes de la ley o de un cuasicontrato.
iv. Todas las deudas sociales, pero que ceden o han cedido en utilidad personal de la mujer, en la
parte de su utilidad también es deuda de la mujer.
a. Art.1750.2. Podrán, con todo, los acreedores perseguir sus derechos sobre los bienes de la mujer, en virtud de un
contrato celebrado por ellos con el marido, en cuanto se probare haber cedido el contrato en utilidad personal de la
mujer, como en el pago de sus deudas anteriores al matrimonio *.
b. Art.17515.1. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros,
deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los
bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin
perjuicio de que el contrato haya cedido en utilidad personal de la mujer.
c. Art.1751.3. Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del
sobredicho inc.2 [que ceda en su utilidad], y sin perjuicio de lo dispuesto en el inc.1 del art.137.
d. Art.137.2. Las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la
familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la
mujer, hasta concurrencia del BENEFICIO PARTICULAR QUE ELLA REPORTARE DEL ACTO, comprendiendo en este beneficio
el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta.**
e. La mujer, en el caso de impedimento temporal del marido, lo obliga en sus bienes y en los sociales de la misma
manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto.
4. OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE EFECTIVAS SÓLO EN LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER.
El único caso es el de la mujer actúa sobre sus bienes propios, por autorización de la justicia en caso
de negativa injustificada del marido. Art.138 bis.
- EXCEPCIÓN  cuando el marido reporta beneficio del acto.
5. OBLIGACIONES QUE PUEDEN HACERSE EFECTIVAS, ADEMÁS DE TODOS LOS OTROS
CASOS, EN PATRIMONIO RESERVADO Y SEPARADO DE LA MUJER.
i. Art.150.6. Cuando el contrato celebrado por el marido cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común. Aquí el acreedor dispone de los bienes propios de marido, los de la mujer, los bienes sociales
y los reservados y separados.
- Art.150.6. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artículo, a
menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
ii. Sólo se responde con el patrimonio reservado de la mujer todas las obligaciones que contraiga la
mujer como capaz de administrar bienes.
- Art.137.1. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que administre en
conformidad a los arts.150, 166 y 167.

2. ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA.

Aquí se debe distinguir si es ejercida por la mujer o por un 3º.

A.SI LA ADMINISTRACIÓN LA EJERCE LA MUJER:

En este caso, la regla general es el art.1760, según el cual, los actos que realiza la mujer se miran igual
como si fueran del marido y, por tanto, obligan los bienes propios de él y los bienes sociales.
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Art.1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán
como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido;

EXCEPCIONES: se trata de casos en que también se obligan los bienes de la mujer.

i. Si la mujer se constituye en avalista, codeudora solidaria, fiadora u otorga otras cauciones personales
sin autorización de la justicia.
- En este caso, la caución sólo puede ejecutarse en los bienes propios de la mujer, en el patrimonio
reservado o separado. Art.1759.6.
ii. Si aparece o se prueba que el acto o contrato realizado por la mujer se hizo en negocio personal de
ésta. Art.1760. Si el negocio beneficia a la sociedad y a la mujer, se responde también con los bienes
propios de ella en la parte que le reporta utilidad. Si la beneficia sólo a ella, se responde sólo con su
patrimonio propio.

B.SI LA ADMINISTRACIÓN LA EJERCE UN 3º:

No hay regla especial, pues el CC dispone que se aplican las normas de las curadurías. Pero Corral cree
que debería aplicarse, por analogía, la regla del art.1760, de modo que se obligan los bienes sociales y los del
marido, salvo que la mujer se beneficie de ello, caso en que se responde también con sus bienes propios.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

1. CAUSALES.
Las causales de disolución de la sociedad conyugal pueden ser de dos tipos: i) por vía directa o ii) por vía
consecuencial.
Por vía directa son aquellas que disuelven la sociedad conyugal, sin poner término al matrimonio.
Por vía consecuencial, son causas que primeramente disuelven el matrimonio y consecuencialmente la
sociedad conyugal.

- VÍA CONSECUENCIAL Art.1764.

i. Por muerte natural de uno de los cónyuges.

- El cónyuge que ha muerto es representado por sus herederos, entre los que puede estar el otro
cónyuge. Art.1764 no.1.
ii. Por muerte presunta de uno de los cónyuges.
Aquí se discute a qué momento se puede atribuir la disolución de la sociedad conyugal [si en el día
presuntivo de la muerte, si el del decreto de posesión provisoria, etc].
Por regla general, en caso de muerte presunta, el juez fija como día presuntivo de la muerte el último
del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias. Y transcurridos 5 años desde la misma
fecha, concederá la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
Según el art.84, la fecha de disolución de la sociedad conyugal es la del decreto de posesión provisoria
[a los 5 años]. Sin embargo, autores como Alessandri, sostienen que la disolución de la sociedad conyugal
debe ser retrotraída a la fecha en que se fijó el día presuntivo de la muerte, pues de lo contrario, el
cónyuge que ha fallecido estaría adquiriendo bienes hasta el decreto de posesión, lo cual es absurdo.
Corral cree que esto es erróneo, pues el sentido del CC es claro en cuanto a que se disuelve sólo con el
decreto, pues el CC nada dice acerca de retrotraerse dicha fecha, como sí ocurre en otros casos.
Además, la ley reconoce que los efectos de la disolución del matrimonio se van dando a través del
tiempo, por ejemplo, el matrimonio se disuelve por muerte presunta a los 15 años desde la fecha de las
últimas noticias [art.38 LMC].
iii. Por nulidad del matrimonio.
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Se podría pensar que esto es equívoco, puesto que la nulidad no es realmente una causa de disolución
de matrimonio, ya que en este caso, nunca existió. Sin embargo, el matrimonio nulo, contraído de buena
fe por uno de los cónyuges, produce ciertos efectos, entre ellos, el régimen económico del matrimonio.
Este es el matrimonio putativo.
A propósito del régimen económico del matrimonio, los autores han discutido qué ocurre si un cónyuge
está de buena fe y el otro de mala fe. Alessandri sostiene que el cónyuge de buena fe puede optar por
atenerse a las reglas de la sociedad conyugal o a las de una simple comunidad. Si elige sociedad conyugal,
ésta rige para ambos.
Fueyo, cree que basta la buena fe de uno de los cónyuges para que se produzca la sociedad conyugal,
pues ésta es indivisible.
Corral concuerda con Alessandri.

- VÍA DIRECTA

i. Sentencia de divorcio perpetuo.

Art. 170. Los efectos civiles del divorcio principian por la sentencia del juez que lo declara.
En virtud de esta declaración se restituyen a la mujer sus bienes y se dispone de los gananciales como
en el caso de la disolución por causa de muerte.
 La ley atribuye al divorcio perpetuo este efecto, sin necesidad de que el juez lo disponga.
 Esto es irrevocable, de modo que no se puede reestablecer la sociedad conyugal. Art.178.

ii. Sentencia de separación judicial de bienes.

Si la separación es parcial, no se disuelve la sociedad conyugal. Sin embargo, veremos que no hay un
caso de separación parcial de bienes judicial, sino que siempre será un pacto. La separación judicial
siempre es total.
 Aquí tampoco es necesario que el juez disponga expresamente la disolución de la sociedad conyugal.
 Esto es irrevocable. Art.165. Producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
iii. Pacto de separación total de bienes.
iv. Pacto de participación en los gananciales.
 Los pactos que permiten la disolución de la sociedad conyugal son aquellos que pretenden transitar a
un nuevo régimen de bienes.

2. EFECTOS.

i. Al disolverse la sociedad conyugal, se forma una comunidad de bienes entre los cónyuges, o entre uno de
los cónyuges y los herederos del otro [si ha muerto], o entre los herederos de ambos [si ambos mueren]. Esta
es una comunidad universal, en el sentido que no sólo engloba bienes, sino también deudas. Así, estará
formado por los bienes sociales y las deudas sociales.
ii. La administración de los bienes comunes deja de pertenecer al marido y pasa a los comuneros.
- Art.2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social.
- Art.2081. No habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de
los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1.ª Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no
hayan producido efectos legales.
2.ª Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su
destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
3.ª Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la conservación de las
cosas sociales.
4.ª Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los
otros.
iii. La mujer recupera la administración de sus bienes propios, que estaban en manos del marido.
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iv. En el momento de la disolución se fijan tanto el activo como el pasivo de la comunidad, de manera que los
bienes adquiridos y deudas contraídas después de ello, no formará parte de la comunidad.
- Reglas de determinación del activo
a. Queda integrado por todos los bienes sociales a la fecha de la disolución. Sin embargo, si al
momento de disolverse la sociedad conyugal se está adquiriendo un bien, pero falta el modo, el
bien es social, pues el art.1736, dispone que se atiende a la fecha del título.
- ART.1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando
la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
b. A los bienes comunes se deben agregar también los bienes reservados que tenía la mujer, salvo
que renuncie ella a los gananciales. De optar por esto último, no se forma comunidad, pues el
marido adquiere todos los bienes sociales.
c. Lo mismo se aplica para los frutos de los bienes provenientes de una administración separada de la
mujer. Art.166 y 167.
d. Se debe tener en cuenta que el art.1739 presume que todo bien adquirido a título oneroso por
cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se
ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a
menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad
personal.
- Determinación del Pasivo:
a. Deudas que existan al momento de la disolución, pues las posteriores son de cada uno de
los cónyuges.
b. Si la mujer tenía patrimonio y reservado y contrajo obligaciones, éstas pasan también a la
comunidad, salvo que la mujer renuncie a los gananciales.
v. Cesa el derecho de goce de la sociedad sobre los bienes propios. Esto se refiere al derecho a percibir
los frutos.

- Respecto de los frutos pendientes, estos no entran en la sociedad, sino sólo los percibidos.
Art.1772. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán
al dueño de las respectivas especies.
Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la sociedad.
- No dice nada la ley sobre los frutos civiles [Ej. Rentas de arrendamiento de bienes propios], pero se debe aplicar
la regla general del art.790, según la cual los frutos civiles se devengan diariamente. Así, pertenecerán a
la sociedad los que se hayan devengado hasta la fecha de la sociedad, no los posteriores.

vi. Producida la comunidad se coloca a los cónyuges en la necesidad de efectuar una especial partición, la
cual se asemeja a la de sucesión por causa de muerte, y se denomina liquidación de la sociedad conyugal.
Es materia de arbitraje forzoso.
- No hay plazo para hacer la liquidación, pero es recomendable hacerla lo más pronto posible para no
generar conflictos acerca de la titularidad de los bienes. Además, se debe tener en cuenta la presunción
del art.1739 inc. final [Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales].
vii. La mujer tiene derecho a optar por la renuncia a los gananciales.

NOCIONES GENERALES SOBRE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES

CONCEPTO: es el derecho que tiene la mujer o sus herederos para abdicar de su mitad en los gananciales, a
cambio de una completa irresponsabilidad por las deudas sociales.

Esta renuncia sólo opera en favor de la mujer o de sus herederos. No en favor del marido. Sin embargo,
la doctrina piensa que por la regla general del art.12, puede renunciar a sus gananciales, pero ello no lo libera
de la responsabilidad de las deudas.
 47

Art.12. Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté
prohibida su renuncia.

- OPORTUNIDAD DE LA RENUNCIA

Hay dos oportunidades:

i. La mujer puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales. Pero si es menor de edad, requiere
autorización judicial. Art.1721.1.
- Cuando se renuncia aquí, ello no tienen efectos durante la sociedad conyugal, sino sólo cuando ésta se
disuelva.
ii. La mujer o sus herederos pueden renunciar después de la disolución de la sociedad conyugal. Y si la
mujer o sus herederos son menores de edad, requieren autorización judicial. Art.1781.
- No fija la ley un plazo para esta renuncia, pero hay ciertas reglas que respetar:
a. El derecho a renunciar caduca desde que la mujer haya entrado en poder de alguna parte del
haber social a título de gananciales. Art.1782.
b. Si no renuncia expresamente, se entenderá que acepta. Art.1767. En este caso el beneficio de
inventario se denomina beneficio de emolumento.
- Alessandri piensa que son aplicables aquí los arts.1332 y 1333 que permiten a los acreedores
de una herencia de pedirle al juez que le fije un plazo al heredero para que acepte o rechace la
herencia. Dice entonces, que por analogía, los acreedores o el marido podrían pedir al juez que le
fije un plazo a la mujer para que renuncie o no a los gananciales. A Corral le parece que esto es
discutible, pues la renuncia a los gananciales es una institución excepcional.

- CARACTERÍSTICAS DE LA RENUNCIA:
i. Es un acto jurídico unilateral, esto es, que se perfecciona con la voluntad de una sola parte, la que será la
mujer o sus herederos.
ii. Puede ser solemne o consensual. Es solemne cuando se hace en las capitulaciones matrimoniales, pus
requieren la solemnidad de las capitulaciones. En cambio, es consensual cuando se renuncia luego de la
disolución. Sin embargo, para efectos de la prueba, si no se escritura y las cosas valen más de 2 UTM, no
se acepta la prueba de testigos.
iii. Es un acto puro y simple.
iv. Es un contrato irrevocable. Art.1782.2
[El artículo dice rescindirse, pero se refiere a renunciar].
Art.1782.2. Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos
a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales.
v. Es una facultad divisible. Si es la mujer quien renuncia esto no tiene sentido, pero sí lo tiene cuando son
varios herederos. Así, cada heredero podría aceptar o repudiar los gananciales.
- Art.1785. Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian
acrecen a la porción del marido.

- EFECTOS DE LA RENUNCIA:
i. Desaparece la comunidad, pues los bienes sociales pasan al marido. Art.1783. Pero si es el caso que sólo
algunos herederos renuncian, la comunidad se mantiene en la parte no renunciada.
ii. Los bienes del patrimonio reservado y los frutos por administración separada, se consolidan en el
dominio de la mujer.
iii. La mujer no se hace responsable de las deudas sociales.
iv. La mujer conserva el derecho a las recompensas y a las indemnizaciones que le deba la sociedad, pues no
es parte de los gananciales, sino créditos contra la sociedad. Art.1784.

- IMPUGNACIÓN DE LA RENUNCIA:

Se puede impugnar por causa de nulidad y por causa de inoponibilidad.

 48

I. POR CAUSA DE NULIDAD.

Art.1782.2. Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero
estado de los negocios sociales.
- Se aplican las reglas generales de la nulidad, pero hay ciertas reglas especiales, según la causal de que se
trate.
a. Dolo  art.44 CC. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
- Se trata aquí del engaño a la mujer.
b. Error  debe ser un error justificable, no negligente.
- Tanto el engaño como el error deben recaer sobre el verdadero estado de los negocios sociales.
- No dice nada sobre el vicio de fuerza la ley, caso en el cual se aplican las reglas generales de dicho vicio,
se producirá nulidad relativa, salvo que sea una fuerza absoluta que no permita el consentimiento.

- Esta acción de nulidad prescribe en el plazo de 4 años contados desde la disolución de la sociedad *.
La doctrina se pregunta si se suspende el plazo si la mujer o sus herederos son menores de edad.
Alessandri piensa que no se suspende, por ser un plazo de corto tiempo. Pero si se trata de fuerza,
como no hay regla especial, se aplica el art.1692, el plazo de 4 años sí se suspendería, y el plazo se
contaría desde que cesa la fuerza.

II. POR CAUSA DE INOPONIBILIDAD POR FRAUDE.

La ley no lo establece específicamente, pero la doctrina estima que si la renuncia se ha hecho en fraude
de los acreedores, procedería la Acción Pauliana o Revocatoria del art.2468, para lo cual se debe probar el
perjuicio a los acreedores y la mala fe.
Para determinar la buena o mala fe, se debía distinguir el acto de que se trataba: i) onerosos [se debe
probar la mala fe del deudor y el adquirente]; ii) gratuito [se debe probar la mala fe de la mujer].
En este caso, basta probar la mala fe de la mujer.
El plazo de prescripción de esta acción es de 1 año desde la renuncia.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

- CONCEPTO

Es el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales y en caso de
haberlos, dividirlos por mitades entre los cónyuges, pagar las recompensas que se adeudan entre sociedad y
cónyuge, y reglamentar el pasivo de la sociedad.
[Somarriva]

En el fondo es un proceso de partición, de común acuerdo si todos lo acuerdan así. O también puede ser
un juicio ante un árbitro.
Se puede pedir en cualquier tiempo la partición. Art.1317. Sin embargo, es aconsejable hacerla lo más
pronto posible.

- ETAPAS

SON CUATRO:
1. INVENTARIO Y TASACIÓN DE LOS BIENES.
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- Facción de inventario  consiste en hacer una lista de los bienes.

- Tasación  consiste en valorar dichos bienes.

+ INVENTARIO
Art.1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para
la sucesión por causa de muerte.

Deben incluirse todos los bienes sociales, los bienes propios de ambos cónyuges, los bienes reservados y
los frutos de los bienes de administración separada de la mujer si ésta acepta los gananciales.
No se debe olvidar que el art.1739.1, presume que pertenecen a la sociedad todos los dineros y cosas
fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los
cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución; a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

El inventario debe hacerse inmediatamente después de disuelta la sociedad. Pero la expresión

‘’inmediatamente’’ no fija un plazo, lo cual quedará a resolución del juez. Del espíritu de la ley se desprende
que se debe hacer lo antes posible, pudiendo dar pie a la indemnización de perjuicios por la demora.
Y si bien el art.1765 no dispone que el inventario se hará en la forma prescrita para la sucesión por causa
de muerte, ello no se aplica, pues en dicha institución tampoco se considera plazo alguno.

FORMA DEL INVENTARIO

Aquí sí hay norma para la sucesión por causa de muerte, que es igual a la de los tutores y curadores.
Art.382 y ss.
ART.382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos
uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio
de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere
comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren
conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral.
ART.383. Si después de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren
nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al anterior.

Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la
administración de sus bienes [incapaces en general], serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se
omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo
más pronto posible a legalizar dicho inventario en la forma debida.

Si hay incapaces se requiere inventario solemne, es decir, que se hace por orden judicial y ante un
ministro de fe. Art.858 CPC. De lo contrario, procede indemnización de perjuicios y la legalización del
inventario.

El inventario solemne tiene un valor probatorio mayor que el inventario simple. El art.1766.1 dice que el
inventario simple [sin solemnidad judicial] no tiene valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. A contrario sensu, el inventario solemne,
tiene efectos probatorios erga omnes, esto es, contra todos, inclusos quienes no lo han aprobado.
 50

Se discute si esto se aplica o no a la liquidación de la sociedad conyugal que se hace en el pacto de

separación de bienes. Este pacto se tiende a celebrar en perjuicio de los acreedores, por lo cual, se trata de
ver si este pacto les es oponible o no.
La jurisprudencia ha dicho que no es oponible, pues si bien se otorga por escritura pública, no es
solemne. Sin embargo, hay otros fallos y doctrina que señalan que el art.1766 no se aplicaría al pacto de
separación de bienes del art.1723 por dos razones: i) porque el art.1766 es un artículo original del CC, en
cambio, el art.1723 fue agregado al CC, de modo que el art.1766 no estaba pensando en esta nueva forma de
disolución de sociedad conyugal; y ii) porque el art.1723 sería una norma especial de liquidación, y por ello,
sería oponible a los acreedores el inventario que se haga por escritura pública.
Corral cree que es una discusión poco importante, pues el mismo art.1723 dice que estos pactos no
pueden ir en perjuicio de los acreedores, quienes pueden impugnarlo.

El inventario solemne facilita la prueba del beneficio de emolumento de la mujer. Art.1767. La mujer que no
haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la sociedad, se entenderá que los acepta con beneficio de
inventario.

+ TASACIÓN

Todos los bienes que se inventarían deben ser tasados. Y dicha tasación debe hacerse conforme a las
reglas de la sucesión por causa de muerte.
Según el art.1335, la tasación debe ser hecha por peritos nombrados por el juez, salvo que los
coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, en los casos
previstos por la ley.
Esta tasación será la base sobre la que procederá el partidor para la adjudicación de las especies.
Esto es para el CC, no obstante, el CPC [art.657] estableció casos en que por excepción, aún habiendo
incapaces se puede prescindir de los peritos, estando al valor que acuerden las partes.
La tasación solemne se hace de acuerdo al CPC, art.895 y ss. Y si se omitiere hacerla, aquel a quien fuere
imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicha
tasación en la forma debida.
La tasación simple sólo es oponible a quienes la han aprobado. En cambio, la solemne es oponible erga
omnes.

- LA DISTRACCIÓN U OCULTACIÓN DE BIENES

Se trata de sustraer u ocultar bienes, lo que constituye un ilícito civil tipificado [Por regla general los ilícitos
civiles no están tipificados].
ART.1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa
de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.

+ CONDUCTA TÍPICA:
Se trata de ocultar o distraer alguna cosa de la sociedad [bienes sociales].
- Ocultar consiste en esconder, hacer desaparecer, silenciar la existencia de un bien.
- Distraer significa sustraer [conducta activa].

+ AGENTE ACTIVO
Quien realiza la acción es el cónyuge, sus herederos o alguno de ellos. Y es co-dueño del bien, pues le
corresponde la mitad de los bienes sociales.
Se ha fallado que si uno de los herederos simula una venta con la mujer, ambos incurren en la sanción, y
se aplicaría además, el art.2317, por lo que la indemnización de perjuicios generaría una obligación solidaria.

+ ELEMENTO SUBJETIVO.
Se requiere dolo. Dice el art.1768 .. ‘’que dolosamente’’.
 51

Por esto, se debe probar que hubo intención de inferir perjuicio por medio de la ocultación o distracción
de un bien social.

+ OBJETO
Es un bien social.
Si la mujer tiene un patrimonio reservado y no ha renunciado a los gananciales, e incurre en esta acción,
también es sancionada, pues en el fondo, sus bienes reservados son bienes sociales, por haber sido adquiridos
durante el matrimonio a título oneroso, sólo que lo administra separadamente.

+ SANCIÓN:
Pierde su porción en la cosa [su mitad], pero además, debe restituir la cosa doblada.
Se ha discutido qué debe entenderse por ‘’doblada’’. No se sabe si la expresión ‘’la’’ se refiere a la cosa o
a la porción. Si se dice que es la cosa, se debe devolver ésta, más su valor. En cambio, si se dice que es la
porción, debe devolver la cosa, más su cuota en el valor.
La doctrina estima que se refiere a la cosa, con lo cual, la sanción es devolver la cosa, y además, pagar su
valor en dinero.

+ PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA PEDIR ESTA SANCIÓN.

El art.1768 nada dice, por lo cual los autores dicen:
i. Algunos dicen que se trata de la prescripción general de las acciones [5 años].
ii. Somarriva dice que es un delito civil, por lo cual son 4 años [art.2332], contados desde el hecho. Corral
concuerda con Somarriva.

2. DETERMINACIÓN DE LA MASA PARTIBLE.

- PARA ESTO SE SUELEN REALIZAR 4 OPERACIONES:

I. FORMACIÓN DEL DENOMINADO CUERPO COMÚN DE BIENES, O TAMBIÉN, ACERVO BRUTO.
Esto se basa en el inventario. El acervo bruto se compone por todos los bienes sociales, incluidos los
reservados, y los frutos de bienes de administración separada. Esto, siempre que la mujer no haya
renunciado a los gananciales.
También se incluyen los bienes propios de los cónyuges.
El CC dice que se debe incluir ‘’imaginariamente’’ [esto es, que no se acumulan físicamente, sino que se
suman en valor].
Art.1769. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas
arriba dadas.
Lo que los cónyuges deben a la sociedad, no se debe pagar efectivamente, sino que se acumulan al
acervo bruto en forma valórica o contable.
Una vez que se tiene listo el acervo bruto se debe liquidar, esto es, sacar lo que no es ganancial o
utilidad de esta sociedad. Lo primero que se debe hacer es sacar los bienes propios.

II. DEDUCCIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LOS CÓNYUGES.

Cada cónyuge o sus herederos, puede sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, es decir, sus bienes propios.
Art.1770. ‘’Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies
o cuerpos ciertos que le pertenezcan...’’
Esto lo alegan a título de dueño de dichos bienes, por lo cual, no es una adjudicación particional.
El art.1770.2 no establece un plazo perentorio para hacer esta deducción.
 52

Art.1770.2. La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere
posible después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un
año contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a
petición de los interesados, previo conocimiento de causa.

La restitución de los bienes propios se hacen en el estado en que se encuentren éstos, pero si han
sufrido deterioros, hay derecho a indemnización, siempre que dichos deterioros se deban a dolo o culpa
grave del otro cónyuge. Art.1771.
Por el contrario, si han habido mejoras o aumentos, se deben distinguir: art.1771.2.
a. Si provienen del trabajo humano, se debe recompensa, en la medida que aumente el valor del
bien.
b. Si proviene de la naturaleza, el cónyuge propietario aprovecha el aumento.
En cuanto a los frutos, los percibidos, pertenecen a la sociedad. En cambio, los posteriores y los
pendientes son del cónyuge propietario, pues con la disolución de la sociedad conyugal, se termina el
derecho de goce de ésta.

- Casos en que un bien propio puede ser adjudicado al otro cónyuge:

a. Por obra de la sucesión por causa de muerte, cuando el otro cónyuge es heredero del cónyuge
difunto. Esto, no como cónyuge partícipe de los gananciales, sino como heredero del difunto.
b. Cuando los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de la mujer [los derechos por
recompensas, indemnizaciones, etc], caso en que se ejecutan los bienes propios del marido. Art.1773.2.
Se exime a la mujer del embargo de bienes y venta en pública subasta, como le correspondería a
cualquier otro acreedor.

III. LIQUIDACIÓN Y PAGO DE RECOMPENSAS.

Se trata de liquidar las recompensas que se producen durante la sociedad conyugal.
Art.1770 2ª parte. ‘’... y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber’’.

Lo normal es que aquí se haga previamente una compensación de recompensas y luego se determina
quién debe.
Si los cónyuges le deben a la sociedad, ello se acumula imaginariamente a la sociedad. Si es favorable a
los cónyuges, tienen derecho a hacer dicha deducción.
Estos los retiran a título de acreedores, de modo que hay aquí un pago. No hay adjudicación.
Si el pago se hiciere con bienes propios del otro cónyuge, habría una dación en pago. Alessandri piensa
que si se trata de bienes sociales, aunque sea un pago, esto es también una adjudicación, y por lo tanto,
sería un título declarativo. Corral cree que no lo es, sino que es pago y que el título es traslaticio de
dominio. Además, el título declarativo tiene efecto retroactivo, de modo que se consideraría dueño
desde el inicio de la sociedad.

- Forma de pago: art.1773. La ley establece un orden.

Primero se paga la mujer. Sólo si quedan bienes se paga el marido.
Se pagan primero con los bienes muebles de la sociedad, y subsidiariamente con los inmuebles. Y si
esto no alcanza, la mujer puede pagarse con bienes propios del marido [los que elija de común
acuerdo, o a falta de acuerdo, el que elija el juez].

- La mujer tiene una preferencia de la 4ª clase por este crédito. Art.2481 no.3
ART.2481. La cuarta clase de créditos comprende:
3. Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.
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Se ha dicho que esta preferencia se aplica tanto en caso de pago con bienes sociales como pago con
bienes propios.
El privilegio debe probarse con inventario solemne, que determine qué bienes son sociales y cuáles
son propios del marido.

- PLAZO: art.1770.2. El pago del resto del haber debe hacerse dentro de 1 año desde la terminación del
inventario y avalúo. Sin embargo, el juez puede ampliar o restringir el plazo, a petición de los
interesados, previo conocimiento de causa.
No se contempla sanción para el incumplimiento de esta norma, pero Corral cree que es procedente la
indemnización de perjuicios.

IV. DEDUCCIÓN DEL PASIVO COMÚN

El CC no lo dice, pero los autores estiman que debe hacerse esto en este momento. Si hacemos esto,
sólo llegamos al paso 3 [división del activo], sino, se debe pasar al 4º [división del pasivo].

3. DIVISIÓN DEL ACTIVO.

La regla aquí es la del art.1774, según el cual, ejecutadas las antedichas deducciones [bienes propios, pagos y
recompensas], el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges.
Se ha discutido si es que esta norma es de orden público o no, esto es, si los gananciales deben dividirse
siempre por mitades, o es posible que los cónyuges pacten otra forma de división de los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales.
La doctrina, prácticamente unánime, piensa que sí es posible pactar una distribución distinta de la
señalada en el art.1774 [Alessandri, Somarriva, René Ramos, etc]. Sin embargo, Corral cree que no se puede pactar
una división distinta, pues el artículo dice ‘’se dividirá’’, siendo una norma imperativa.
La doctrina que piensa lo contrario se funda en que la ley permite la renuncia a los gananciales, de modo
que se pueden distribuir los gananciales de 100 a 0, por lo cual, si se puede hacer eso, sí se podría pactar
otra proporción, pues quien puede lo más, puede lo menos.
Corral cree que eso es erróneo, pues la renuncia a los gananciales es una institución muy específica y
excepcional, cuyo objetivo es liberar a la mujer de las deudas sociales, y no el que no se repartan gananciales.
Además, en la participación en los gananciales es claro que no se puede pactar una distribución distinta, de
modo que si en la sociedad conyugal se permitiera habría una incongruencia legal.

- SIN EMBARGO, HAY CIERTOS CASOS EN QUE NO HAY REPARTICIÓN POR MITADES. Ellos son:
i. Cuando se renuncia a los gananciales.
ii. En caso de sanción por distracción u ocultación dolosa de un bien del haber social.

También pueden plantear dificultades en la distribución de los gananciales, las asignaciones

testamentarias del cónyuge difunto. Hay, en este caso, dos reglas:
i. Art.1775. No se imputarán a la mitad de gananciales del cónyuge sobreviviente las asignaciones
testamentarias que le haya hecho el cónyuge difunto, salvo que éste lo haya así ordenado; pero en tal
caso podrá el cónyuge sobreviviente repudiarlas, si prefiere atenerse al resultado de la partición.
- Se trata del cónyuge que deja al otro cónyuge la 4ª de libre disposición de sus propios gananciales. En
este caso, el cónyuge sobreviviente se lleva las dos partes [mitad de gananciales y 4ª de libre
disposición], salvo que el difunto haya ordenado expresamente que se impute la 4ª de libre disposición a
los gananciales que le corresponden al otro cónyuge, cado en que éste puede optar por repudiar dicha
asignación y atenerse a los resultados de la partición de los gananciales.
ii. Art.1743. Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la
sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que
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la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en
caso contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador.
- Si el cónyuge difunto lega al sobreviviente un bien social, que luego se adjudica al sobreviviente, éste
tiene derecho a perseguir su valor sobre los bienes que le toquen al difunto.

- ¿CÓMO SE HACE LA DIVISIÓN DEL ACTIVO?

Art.1776. La división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la partición de los bienes
hereditarios. [Título X, Libro III, Art.1317 y ss]

La partición de bienes comunes tiene efectos declarativos, es decir, que declara que el bien ya
pertenecía al adjudicatario de él, aún antes de la partición.
El problema es determinar hasta cuándo se retrotrae esta declaración. En este punto hay dos
posibilidades:
i. Entender que es dueño desde que se adquirieron los bienes o accionistas sociales.
ii. Entender que es dueño desde la disolución de la sociedad conyugal.

La doctrina común dice que el efecto retroactivo de la partición de los gananciales se conecta al
momento de la disolución de la sociedad conyugal y no antes, porque la sociedad conyugal no es una
comunidad, pues el dueño de los bienes sociales es el marido, y si después le corresponden a la mujer, no
implica que el marido actuó sobre bienes ajenos y que, por tanto, no le son oponibles tales actos a la mujer.
Sólo hay comunidad desde la disolución de la sociedad conyugal. Así, sólo desde este momento se puede
entender que la mujer es dueña de los bienes que se le adjudican.

- CONSECUENCIAS DEL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN DE LOS GANANCIALES:

i. No se requiere inscripción en el CBR para adquirir el dominio de los bienes que se le adjudican al
cónyuge. Sin embargo, para efectos de publicidad a 3os será necesario inscribir, pero no como requisito
de la transferencia del dominio.
ii. Si el adjudicatario ha hecho actos de disposición, por sí solo, sobre ese bien, y después de declara su
dominio, esos actos son válidos, pues se entiende que desde que hubo comunidad fue dueño único. Sin
embargo, si dicho comunero no resulta adjudicatario del bien, esos actos le son inoponibles al otro
cónyuge.
iii. Si el inmueble social está embargado por deudas del marido, ¿se puede adjudicar ese inmueble a la
mujer, caducando así el embargo?. Algunos dicen que habría objeto ilícito por el art.1464 CC. Sin
embargo, la adjudicación no es enajenación, sino declaración, por lo cual, no se aplica el art.1464, y el
Conservador se ve obligado a inscribir a nombre de la mujer, caducando, en principio, el embargo. De lo
contrario, en un juicio ejecutivo la mujer interpondrá una tercería de dominio, a la cual el juez deberá
dar curso.

4. DIVISIÓN DEL PASIVO COMÚN.

Aquí se deben distinguir los dos planos del pasivo de la sociedad conyugal: i) contribución a las deudas; y
ii) obligación a las deudas.

+ OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS ¿Quién responde de las deudas una vez disuelta la sociedad conyugal?.

La norma es el art.1778, según el cual, el marido sigue respondiendo por las deudas sociales totalmente.
Sin embargo, también la mujer responde por las deudas sociales, pero sólo hasta la concurrencia del valor de
su mitad de sus gananciales. Este beneficio de la mujer se denomina beneficio de emolumento.
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- Art.1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales.
A pesar de estas reglas, se entiende que las obligaciones que sólo son ejecutables en los bienes propios
de los cónyuges, sólo pueden ejecutarse en ellos, nunca en los bienes sociales.

Otra norma que modifica estas reglas se produce cuando existe una prenda o hipoteca sobre un bien
social. En este caso, se mantiene la hipoteca o la prenda, pues ambas son indivisibles. Art.1779. Sin embargo,
el cónyuge tiene derecho a que el otro cónyuge le reembolse lo pagado, según las siguientes reglas:
1. Si era deuda era social, tiene derecho al reembolso de la mitad de lo que pagó.
2. Si la deuda era personal del otro cónyuge, tiene derecho a reembolso por el total de lo pagado.
 En todo caso, si lo que pagó supera los gananciales de la mujer, ella tiene derecho a que se le reembolse
todo lo que excede a dichos gananciales, por el beneficio de emolumento.

Según la doctrina, el art.1779 es prueba de que el efecto declarativo de la partición de los gananciales
se produce desde la disolución de la sociedad conyugal y no antes, porque si no, la hipoteca caducaría. En
cambio, aquí se mantiene la hipoteca contraída durante la sociedad conyugal.
Es posible que los cónyuges pacten una distribución diversa a la que establece a la ley. Esto, porque se
aplican las reglas de la partición hereditaria, la cual permite lo mismo para los herederos. Sin embargo, dicho
pacto no es oponible a los acreedores. Art.1340 y 1359.

+ CONTRIBUCIÓN A LAS DEUDAS [Plano Interno]

Una vez pagadas las deudas por uno u otro cónyuge, ¿cómo se las reparten entre ellos?

La regla general es que si el activo estaba dividido en mitades, lo mismo se hace con las deudas sociales,
lo que se deduce del art.1778, pues si se puede pedir el reintegro de la mitad, es porque así se reparten las
deudas entre ellos, salvo que sea personal de un cónyuge, caso en que se puede pedir el reembolso del total.
Art.1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de
estas deudas, según el artículo precedente.
Esto tiene por excepción el beneficio de emolumento.
- EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO

Art.1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su
mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.

Art.1780. Los herederos de cada cónyuge gozan de los mismos derechos y están sujetos a las mismas
acciones que el cónyuge que representan.

+ CARACTERÍSTICAS:
1. Se aplica tanto para la obligación a las deudas [se opone a un acreedor] como para la contribución a las
deudas [se opone al marido].
2. Es un derecho irrenunciable en capitulaciones matrimoniales. Sin embargo, René Ramos piensa que sí
puede luego de a disolución, pues si quiere pagar nadie puede impedírselo.
3. Procesalmente se puede oponer como acción o como excepción.
- Normalmente se opone como excepción. Por ejemplo, si el acreedor demanda por 100, la mujer debería
pagar 50, que es la mitad de la deuda [el marido la otra mitad], pero en virtud de este beneficio, la
mujer sólo paga 30, que es el valor de sus gananciales, de modo que el marido deberá pagar 70.
- Se opone como acción cuando la mujer paga a un acreedor y luego se da cuenta que pagó más de lo que
le correspondía demanda al marido por el pago en exceso.
4. El monto del beneficio es la mitad de los gananciales, es decir, el valor total de los bienes que le hayan
tocado a la mujer por gananciales. Así, los acreedores también podrían embargar bienes propios de la
 56

mujer, pero sólo hasta el valor de sus gananciales. También responden los bienes reservados de la mujer,
pues en el fondo, también son sociales.
5. Prueba del beneficio: Art.1777.2. Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la
contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por
otros documentos auténticos.
- Por esto es importante que el inventario y tasación hayan sido solemnes, pues de ser simples, sólo son
oponibles a quienes lo hayan aprobado y firmado.

REGÍMENES MIXTOS

Es una sociedad conyugal con modalidad de separación, en beneficio de la mujer.

- Se puede dividir en:

1. Sociedad conyugal con separación parcial.
2. Sociedad conyugal con patrimonio reservado.

En realidad, la sociedad conyugal con patrimonio reservado es lo mismo que consentimiento separación
parcial, pero es importante estudiarlos por separado.

1. SOCIEDAD CONYUGAL CON SEPARACIÓN PARCIAL.

Puede tener origen legal o convencional

A.SEPARACIÓN PARCIAL LEGAL Art.166

Esta tiene lugar por dos causales legales: i) por trabajo de la mujer [patrimonio reservado]; y ii) por
aceptación de la mujer de una donación, herencia o legado, que le ha sido otorgada con expresa condición de
que el marido no administre esos bienes* [son liberalidades que han sido dada bajo condición de que el marido no administre].

ART.166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha
donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los arts.159, 160,
161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común.
3. Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero
disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del art.150.

 Estos bienes son administrados libremente por la mujer en virtud de los arts.159 y 173.
ART.159. La mujer separada de bienes tendrá, respecto de los que separadamente administra, las mismas facultades que el art.173 otorga
a la divorciada perpetuamente.
 57

ART.173. La mujer divorciada perpetuamente administra, con independencia del marido, los bienes que ha sacado del poder de éste, o que
después del divorcio ha adquirido.

- REQUISITOS PARA QUE SE FORME ESTA SEPARACIÓN DE BIENES:

i. Que se deje a la mujer una herencia, legado o donación.
ii. Que los bienes comprendidos en la liberalidad se le dejen con la condición expresa de que el marido no
tenga la administración de ellos.
iii. Que hayan sido aceptadas por al mujer.

 Cumpliéndose estos requisitos, la separación parcial de bienes, se produce ipso iure, sin necesidad de
declaración judicial.

- ACTIVO DE LA SEPARACIÓN.
Comprende:
i. Las cosas que se han donado, heredado o legado.
ii. Los frutos y todo lo que adquiera con dichos bienes [producto]. Art.116 no.3

- PASIVO DE LA SEPARACIÓN
ART.166 NO.1  remite al art.161, el cual dispone que los acreedores de la mujer separada de bienes sólo
tienen acción sobre esos bienes separados [nunca propio, pues los administra el marido] y, por lo tanto, no pueden
demandar al marido, salvo en los siguientes casos:
i. Si el marido ha accedido a las obligaciones de la mujer.
ii. Si el marido reporta beneficio del acto [comprendido el de la familia común en la parte que de derecho
haya él debido proveer a las necesidades de ésta. Art.161.3*].

 Si la mujer contrae una deuda por sí sola, el art.137 dispone que en tal caso, sólo se obliga en los bienes
que administra en conformidad a los arts.150, 166 y 167.
 Si el marido contrae una deuda, en principio, sus acreedores no tienen acción contra estos bienes que
administra la mujer, a menos que se pruebe que el acto o contrato cedió en beneficio de la mujer o de la
familia común. Art.166 no.2.

- ADMINISTRACIÓN DE ESTOS BIENES

Los administra la mujer. Pero si ella es incapaz, se le tendrá que nombrar un curador. Art.163. Será un
curador general, pero sólo respecto de ciertos bienes, por lo que será un curador adjunto al marido que está
administrando la sociedad conyugal.
+ ART.163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que
siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos.

Como el marido tiene preferencia para ser curador de la mujer, el CC decía expresamente en el art.502
que el marido no podía administrar esos bienes cuando era nombrado curador de la mujer. Sin embargo la Ley
18.802 lo suprimió por error, aunque se entiende que el marido tampoco puede administrar esos bienes, pues
de lo contrario se estaría contradiciendo el espíritu de la ley.

También es claro que la mujer puede, en ejercicio de su administración, dar mandato al marido para que
administre esos bienes. Art.162 CC. Es un mandato esencialmente revocable.
+ ART.162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la
mujer como simple mandatario.
 58

- ¿TIENE LA MUJER LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LAS NECESIDADES DE LA FAMILIA CON ESTOS BIENES
SEPARADOS?

El art.160 es una expresión del deber de socorro de los cónyuges [obligación de contribuir a los gastos
de la familia].
ART.160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia
común a proporción de sus facultades.
El juez en caso necesario reglará la contribución [esto, en caso de discrepancias].

- DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El art.166 no.3 da la regla para este caso, dice que pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que
administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y
adquisiciones las reglas del art.150.

Se aplica entonces, a los frutos y a las adquisiciones que se obtuvieron con ello, y no a los bienes mismos,
la regla del art.150 CC.
Así, si la mujer acepta los gananciales, debe colacionar estos bienes a la sociedad conyugal, de modo que
el marido tendrá derecho a la mitad de los frutos y adquisiciones. Los bienes mismos pasan a ser bienes
propios, nunca entran a la sociedad conyugal.
Pero si renuncia a los gananciales se queda con los bienes, sus frutos y adquisiciones.

B. SEPARACIÓN PARCIAL CONVENCIONAL

- OPORTUNIDAD
Sólo puede pactarse separación parcial de bienes en las capitulaciones matrimoniales anteriores al
matrimonio, pues en e; acto del matrimonio sólo puede pactarse separación total de bienes.

- FORMAS QUE PUEDE ADOPTAR

i. Se estipula que la mujer administre separadamente alguna parte de sus bienes. Art.167 CC.
ii. Art.1720.2. También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el art.167.
- La diferencia con el anterior es que en el primer caso se trata de la mujer que aporta bienes al
matrimonio y que ella los va a administrar [y no el marido]. En cambio, en este caso, se trata del caso en
que la sociedad conyugal le entrega a la mujer una determinada suma de dinero para que ella administre.

No es separación parcial de bienes el pacto que excluye algunos bienes muebles de la sociedad conyugal,
pues dichos bienes pasan a ser bienes propios y, por tanto, los administra el marido. Entonces, para que haya
separación debe pactarse que la mujer va a administrar esos bienes.

- REGLAS APLICABLES.
ART.167 Y 1720.2. Son las mismas reglas que la separación parcial legal.

2. SOCIEDAD CONYUGAL CON PATRIMONIO RESERVADO.

- NOCIONES GENERALES
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No es una institución original del CC, pues al tiempo de su dictación, las mujeres no acostumbraban
trabajar fuera del hogar. Pero en la medida en que la mujer accedió a la educación, el legislador debió
adaptar esta realidad a la sociedad conyugal, para lo cual se imitó una ley francesa.
Esto no fue aceptado por el Congreso, hasta que se produjo una revolución militar en 1924 [Ruido de
Sables], fecha en que se dictó el DL 328, pero luego fue necesaria una ley que lo complementara. Fue la ley
5.521 de 1934, fecha desde la cual se ha mantenido casi igual.

- CARACTERÍSTICAS
i. Forma un patrimonio especial. Es de afectación.
ii. Se compone de bienes, que pos su naturaleza, son sociales, pero con un re’gimen especial de
administración.
iii. Opera de pleno derecho.
iv. Es de orden público, esto es, que es indisponible para las partes. Art.150.
v. Es una protección a la mujer que trabaja.

- REQUISITOS PARA QUE SE PRODUZCA ESTE PATRIMONIO RESERVADO: Art.150

i. Que exista sociedad conyugal. No hay patrimonio reservado en otro régimen.
ii. Que la mujer ejecute un trabajo remunerado.
- Alessandri sostiene que basta que el trabajo sea lucrativo o remunerado, sin importar de lo que se
trate. Habla también de la licitud del trabajo, y sostiene que el art.150 es tan comprensivo que incluso
entrarían los trabajos ilícitos.
Corral cree que las ganancias de un trabajo ilícito serán confiscadas por el delito que constituyen, de
modo que sólo se entienden incluidas las profesiones lícitas.
- Se discute que pasa con la remuneración que recibe la mujer por ejercer una guarda o una albacea
[normalmente una décima de los frutos de los bienes que administra]. Algunos autores como Meza Barros creen que no
son remuneración, pues son trabajos obligados. Alessandri piensa que la guarda no, porque es un cargo
impuesto, pero en cambio, el pago del albaceazgo sí es remuneración. Así, para él, los frutos de los
bienes del hijo que ella administra no entran al patrimonio reservado, por provenir de un cargo impuesto.
Corral concuerda con Alessandri. Sin embargo, la Ley 19.585 introdujo una reforma, la cual estableció
en el art.252.3 que cuando el derecho de goce de los bienes del hijo recaiga en la madre, ella se mirará
como parcialmente separada de bienes, lo cual se regirá por el art.150.
- Es importante tener en cuenta que no importa la edad de la mujer, de manera que si es menor de edad,
igual se forma el patrimonio reservado*.
iii. Es necesario que el trabajo se realice durante el matrimonio.
- Si el trabajo se realizó antes del matrimonio, aunque se le pague la remuneración después de casada, no
se forma patrimonio reservado. Por el contrario, si el trabajo se realiza antes de la disolución del
matrimonio y la remuneración se paga después de la disolución, esos bienes entran en el patrimonio
reservado.
- El CC dispone en el art.150.3 que, para efectos de la seguridad de 3os, en los contratos que la mujer
celebre en ejercicio de su patrimonio reservado, se insertan ciertos documentos que acreditan que la
mujer ejerce o ha ejercido un trabajo. Esta última expresión implica que el patrimonio reservado se
mantiene aún después de que la mujer deje de trabajar. Así, por ejemplo, si ella jubila, igual se mantiene
este patrimonio con la jubilación.
iv. Que el trabajo de la mujer sea separado del trabajo del marido.
- Alessandri tiende a interpretar muy restrictivamente este requisito, de modo que es muy difícil que se
de la hipótesis en que no es un trabajo separado. Exige que haya una relación de colaboración directa y
privada entre ellos para considerar que es el mismo trabajo.
 60

- ACTIVO DE ESTE PATRIMONIO

Se pueden identificar 3 grupos de bienes:

i. Bienes obtenidos como producto directo del trabajo [remuneración, indemnizaciones, pensiones, etc].
ii. Bienes adquiridos con el producto del trabajo, sean muebles, inmuebles, corporales o incorporales.
- En el caso de destruirse estos bienes, existiendo un seguro, la indemnización también entra al
patrimonio reservado por una subrogación real.
iii. Los frutos naturales y civiles que generen los bienes adquiridos con el producto del trabajo.

- PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

+ Deudas que se pueden hacer efectivas en este patrimonio:

i. Todas las obligaciones provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer en la
administración del patrimonio reservado. Art.150.5.
ii. Obligaciones provenientes de otros actos o contratos celebrados por la mujer por sí sola. Art.137.
iii. Las obligaciones contraídas por la mujer, con autorización del juez, ante la negativa injustificada del
marido. Art.138 bis.

 En cambio, las obligaciones exclusivamente personales de la mujer, las que se ejecutan en los
bienes propios de ella, no pueden hacerse efectivas en este patrimonio.

+ Obligaciones contraídas en el ejercicio del patrimonio reservado que pueden ejecutarse en otros bienes
que no son reservados:
i. Todos los actos o contratos celebrados por la mujer en administración de los bienes reservados, no la
obligan sólo en el patrimonio reservado, sino también en el patrimonio separado. Art.150.5.
ii. Obligaciones contraídas por la mujer, pero en los cuales el marido haya reportado utilidad
[comprendida la de la familia común], o bien, haya accedida a ella. Art.161.
iii. Obligaciones del marido que hayan cedido en utilidad de la mujer o de la familia común. Art.150.6.

- ADMINISTRACIÓN DE ESTE PATRIMONIO

La mujer administra libremente este patrimonio, pues respecto de los bienes que lo integran, ella se mira
como separada de bienes.
La única restricción que tiene es que si es menor de edad, para gravar o enajenar bienes raíces, requiere
autorización del juez, con conocimiento de causa.

+ Puede administrar el marido en dos casos:

i. Por mandato de la mujer.
ii. Por una incapacidad de la mujer, distinta a la menor edad [pues en tal caso, la mujer igual administra].
- Procede sólo para incapacidad por sordomudez o demencia, pues en caso de ser la mujer disipadora,
la ley prohíbe la curaduría del marido.

- PRUEBA

1. ACERCA DEL ORIGEN DEL BIEN, esto es, que un bien es del patrimonio reservado, sea entre los cónyuges [al
liquidar la sociedad conyugal] o respecto de terceros.
Art.150.3. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y
dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de
todos los medios de prueba establecidos por la ley.
- La carga de la prueba la tiene la mujer.
 61

- Puede utilizar todos los medios legales de prueba, incluidos los testigos. No parece aceptarse la
confesión.

2. PRUEBA DE QUE LA MUJER TIENE PATRIMONIO RESERVADO Y QUE ACTÚA EN EJERCICIO DE ÉL.
Art.150.4. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que
pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber
obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los arts.1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos
o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido. [impte!!]
- Esta es una presunción de derecho a favor de los 3os.
- Requisitos para que se aplique la presunción:
i. Que no se trate de bienes propios de la mujer [sí podrían ser bienes sociales].
ii. Que el acto o contrato conste por escrito [el artículo habla de ‘’instrumentos’’].
iii. Que se acredite al momento de celebrarse el acto que la mujer ejerce o ha ejercido un
trabajo separado del marido, por medio de instrumentos públicos o privados. [Ej. Contrato de
trabajo, boletas de honorarios, liquidación de sueldo, declaración de renta, patente comercial, etc.].
iv. Que en el instrumento en que se contrata se haga una referencia a los instrumentos que
prueban que la mujer ejerce o ha ejercido un trabajo separado del marido. Sin embargo,
en la práctica es aconsejable insertar completamente dichos instrumentos y no sólo una
referencia a ellos.

- EFECTOS EN EL PATRIMONIO RESERVADO POR LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Surgen aquí dos alternativas, las cuales dependen de la aceptación o renuncia de la mujer o sus
herederos a los gananciales.

1. SI SE ACEPTAN LOS GANANCIALES.

Los bienes reservados recuperan su calidad de bienes sociales del haber absoluto [por haber sido adquiridos a
título onerosos durante el matrimonio]. Por lo tanto, entran en la partición de los gananciales, en los que el marido
tendrá derecho a la mitad. Art.150.7.
En cuanto a las deudas adquiridas en ejercicio del patrimonio reservado, pasan a ser sociales y, por
tanto, el marido debe responder de ellas. Sin embargo, la ley le reconoce al marido un beneficio de
emolumento, esto es, que él concurre a las deudas de este patrimonio sólo hasta la mitad del valor de los
bienes reservados, debiendo probarlo igual que la mujer [Inventario o tasación solemne u otros documentos auténticos;
art.1777]. Art.150.8.

2. SI SE RENUNCIA A LOS GANANCIALES.

En este caso se tiene la facultad de conservar los bienes de este patrimonio reservado, quedando como
bienes propios de la mujer.
En cuanto a las obligaciones de este patrimonio, sólo se responde de ellas con los bienes de dicho
patrimonio, sin que el marido ni los herederos deban responder por ellas.
 62

Art.150.7. Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos que
la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer
en su administración separada.

Esto es, sin perjuicio, que el marido responda en los casos que el contrato cedió en su utilidad o en las
obligaciones a las que él accedió.

La ley 18.802 derogó un inciso de este art.150, que decía que las deudas del patrimonio reservado, al
disolverse la sociedad conyugal, podían ejecutarse no sólo en los bienes reservados, sino también en los
bienes propios de la mujer.
Frente a esto, la doctrina estima que hoy debe considerarse que las obligaciones contraídas en ejercicio
del patrimonio reservado, sólo pueden hacerse efectivas en él, de manera que el derecho de prenda general
de los acreedores no se extendería a los bienes propios de la mujer, al recuperar ella la administración de
éstos.

II. REGÍMENES ALTERNATIVOS

Son dos: a) Separación Total de Bienes; y b) Participación en los Gananciales.

A. SEPARACIÓN TOTAL DE BIENES

NOCIONES GENERALES

La separación de bienes es el régimen opuesto al de comunidad, puesto que ambos cónyuges mantienen
sus propios patrimonios tanto en la propiedad como en la administración, como si no estuvieran casados.

- La separación de bienes, en general, se puede clasificar:

1. Según la extensión:
a. Total  si se extiende a todo el patrimonio de los cónyuges.
b. Parcial  si se aplica sólo a parte de los bienes, aplicándose en el resto la
sociedad conyugal.

2. Según el origen:
a. Legal  cuando lo determina la ley. No necesita declaración judicial ni pacto de los cónyuges.
b. Judicial  se produce mediante declaración judicial.
c. Convencional  es aquella que tiene lugar por acuerdo de los esposos o cónyuges.

Mezclando estos criterios llegamos a las siguientes conclusiones:

a. La separación legal puede ser parcial o total.
b. La separación judicial siempre es total.
c. La separación convencional puede ser parcial o total.
- La convencional sólo se puede pactar en capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio. En el
acto del matrimonio sólo se puede pactar separación total.

Art.152. Simple separación de bienes es la que se efectúa sin divorcio, en virtud de decreto judicial, por
disposición de la ley, o por convención de las partes.

1. SEPARACIÓN TOTAL JUDICIAL.

CONCEPTO
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ART.152. Separación judicial es la que se efectúa en virtud de decreto judicial.

CARACTERES
i. Es un derecho que la ley concede a la mujer en compensación a la administración de la sociedad conyugal
por parte del marido [Si el marido administra mal o falta a sus deberes, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes].
- La ley lo ha extendido también al régimen de participación en los gananciales, lo cual va en beneficio ya
no de la mujer, sino de cualquiera de los cónyuges. Art.158 CC.
- La mujer menor de edad, requiere de un curador especial que la autorice para pedir la separación
judicial. Art.154 CC.
ii. Es una facultad irrenunciable. Art.153.
iii. Es una facultad imprescriptible, de modo que subsiste mientras exista sociedad conyugal o participación
en los gananciales.
iv. Las causales de la separación judicial están señaladas expresamente en la ley, las que deben probarse
por la mujer.
v. Una vez decretada la separación judicial, es irrevocable. Art.165 CC. Esto lo incorporó la Ley 18.802,
pues hasta antes se podía volver a la sociedad conyugal.

CAUSALES
i. El rechazo de la mujer a tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, y a
someterse a la administración de un curador [el del marido]. Art.1762 y art.450.2.
ii. Incumplimiento culposo, del marido, de las obligaciones contempladas en los arts.131 y 134 CC. Art.155.2.
Si se trata de participación en los gananciales se trata del ‘’cónyuge’’, no del marido.
iii. El hecho de incurrir el marido en una causal de divorcio del art.21 LMC, con excepción de la establecida
en el no.5 de dicho artículo. Art.155.2. Este artículo dice también la del no.10, pero tal causal de divorcio
está derogada
- La causal del art.22 no.5 es avaricia de cualquiera de los cónyuges, si llega hasta privar al otro de lo
necesario para la vida, atendidas sus facultades.
La no.10 consistía en padecer de una enfermedad grave, incurable y contagiosa.
- En el caso de la causal del no.8 del art.21 LMC [ausencia, sin justa causa, por más de 3 años para pedir
el divorcio], para pedir separación de bienes, basta con 1 año de ausencia del marido.

iv. Separación de hecho por más de 1 año, pues el art.155.3 hace aplicable el plazo del inciso anterior [1 año
de ausencia]. Debe probarse esta separación.
- Es discutible que se tenga que probar culpa en la separación, da la impresión que la ley atiende a la
mera situación de hecho.
v. Insolvencia del marido o de alguno de los cónyuges si es participación en los gananciales. Art.155.1.
- Se discute aquí si la insolvencia debe haber dado lugar a una declaración de quiebra. Pareciera que no.
vi. Por administración fraudulenta del marido. Art.155.1. Aunque debe probarse el fraude, el cual puede
extenderse a los bienes sociales o a los bienes propios de la mujer.
vii. Como es difícil probar el fraude, la ley ha establecido una causal más amplia, cual es, el mal estado de los
negocios del marido. Art.155.4. El marido puede oponerse, pero prestando fianza o hipoteca que
aseguren los interese de la mujer.
- Se aplica a las especulaciones aventuradas del marido, a una administración errónea o descuidada, o a la
existencia de riesgo inminente de ello.
viii. Art.19 Ley 14.908 [Pago de pensiones alimenticias]. Si el marido o cualquiera de los cónyuges
[participación en los gananciales] es apremiado por más de dos veces por el no pago de pensiones
alimenticias, la mujer puede pedir la separación judicial de bienes fundada en esta causal.

PROCEDIMIENTO DE SEPARACIÓN DE BIENES

El procedimiento es el juicio sumario.

 64

El juez competente es el juez de letras con jurisdicción en lo civil.

- Hay algunas reglas especiales:

i. Medidas precautorias  art.156.1 CC. No se limitan a las del CPC, sino que quedan a prudencia del juez.
Sin embargo, debe estar demanda la separación de bienes.
Art.156.1. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las
providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.

El inc.2 dispone una regla para las medidas prejudiciales precautoria, la cual es aplicable al caso del
no.8 del art.21 LMC y para el caso de separación de hecho. Y se puede exigir caución de resultas al
marido.
Art.156.2. En el caso del inc.3 del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la
mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la
separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.

ii. Régimen probatorio  en la prueba de las causales se admiten todos los medios legales de prueba, salvo
la confesión.
Art.157. En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión
de éste no hace prueba.

Aunque este artículo se refiere sólo a la causal de mal estado de los negocios del marido, la doctrina
cree que se amplía a los casos del art.155 inc. final, referidas al mal estado de los negocios del marido.
Estas son las especulaciones aventuradas del marido, administración errónea o descuidada o riesgo
inminente de ello.

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE BIENES

i. Se disuelve la sociedad conyugal o la participación en los gananciales. Art.158.2.
ii. La mujer, en caso de sociedad conyugal, recupera la administración de sus bienes propios. Art.159.
- Si la mujer es incapaz deberá nombrársele un curador. Art.163. No puede nombrarse al cónyuge.
Art.503 CC.
iii. Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades. Si
no media acuerdo entre ellos, decide el juez. Art.160.
iv. Las obligaciones que contraigan los cónyuges separados de bienes afectan sus propios bienes, salvo dos
casos: i) que el contrato haya cedido en utilidad del otro cónyuge, comprendido el beneficio de la familia
común; y ii) cuando el otro cónyuge accedió a la obligación. Art.161.
v. La administración de los bienes pertenece a cada cónyuge por separado, sin perjuicio de los contratos de
mandato que pudieren otorgarse entre ellos. Art.162. Este mandato es esencialmente revocable.
- Corral cree que podría haber un mandato irrevocable cuando se trate de un negocio en particular y no
uno general.

2. SEPARACIÓN TOTAL LEGAL.

CAUSALES
 65

i. Por divorcio perpetuo. Art.1774 no.3. Lo mismo en caso de participación en los gananciales [Art.1792-27
no.4].
- En este caso, el art.170 dispone que la mujer recupera la administración de sus bienes y se dispone de
los gananciales como en el caso de disolución por causa de muerte.
- Esto es irrevocable, pues aunque los cónyuges se reconcilien y se termine con el divorcio, se mantiene
la separación total de bienes.
- Sólo el divorcio perpetuo altera el régimen económico, por lo cual el temporal no produce este efecto
de separar de bienes.
ii. Por matrimonio celebrado en país extranjero. Art.135.2.
- Requisitos:
a. Inscripción del matrimonio en el Registro Civil.
b. Que en ese acto, los cónyuges no acuerden sociedad conyugal ni participación en los gananciales.
c. Que se deje constancia de esto en la inscripción [solemnidad].
- Así, si se quiere averiguar en qué régimen está casado un extranjero, se debe pedir copia íntegra de la
inscripción de matrimonio [no un certificado]. El problema es qué pasa si es que no se ha inscrito el
matrimonio, pues el Registro Civil no certifica hechos negativos. En este caso, se suple la inscripción por
declaraciones juradas acerca del régimen económico del matrimonio, y se consideran separados de
bienes.
- En estos caso, si uno de los cónyuges es incapaz, el otro cónyuge sí puede ser curador de éste, por
disposición expresa del Art.503. **
- Se plantea la duda si esto se aplica también a los chilenos, pues el art.135.2 se refiere sólo a los que se
casen en el extranjero y no distingue si se trata de chilenos. La mayoría de la doctrina cree que este
artículo no se aplica a los chilenos casados en el extranjero, los cuales se regirían por la ley nacional
[art.15 no.1 CC] y, por tanto, será sociedad conyugal. Sin embargo, otros autores dicen que el art.135.2
es norma especial, que prima por sobre el art.15 no.1 CC.
- Antes se discutía qué tipo de domicilio se debía constituir domicilio en Chile, pues la norma exigía
domicilio en el país.
- Esta norma fue reformada en el ’89, por lo que se discutió si tenía efecto retroactivo para los
matrimonios anteriores a tal año. Se dijo que no tenía tal efecto.

3. SEPARACIÓN TOTAL CONVENCIONAL.

Se puede pactar antes del matrimonio, en el acto del matrimonio y durante éste. Ahora veremos este
último caso. Se trata de una convención matrimonial.

Art.1723.1. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de
bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán
substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.

REQUISITOS DEL PACTO

i. Los cónyuges deben ser mayores de edad. Se dice que es una norma prohibitiva [nulidad absoluta] y no un
requisito de capacidad [caso en que sería nulidad relativa].
ii. El pacto deberá otorgarse por escritura pública.
iii. La escritura pública debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
iv. La subinscripción debe practicarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura en que se
pacte la separación. Este requisito es una solemnidad del pacto, puesto que si no se subinscribe, el pacto
no produce efectos ante 3os ni entre las partes. Art.1723.2.
- Art.1723.2. El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá
efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en
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ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una
vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
- Este plazo es fatal, de días corridos y se cuenta desde la fecha de la escritura en que se pacta la
separación.
- Si se trata de matrimonios extranjero, es necesario primero, la inscripción del matrimonio en el
Registro Civil. En este caso, el plazo se contará desde la inscripción. Esto ya no tiene aplicación después
de la reforma del ’89 al art.135.2.
v. Si alguno de los cónyuges es comerciante, este pacto debe inscribirse también en el Registro de
Comercio, aunque ello no tiene sanción. Ar.22 C. Com. Para René Ramos, la sanción sería la inoponibilidad
del pacto a 3os, pero ello no es claro.

CONTENIDO DEL PACTO

No es más que la disolución de la sociedad conyugal o la participación en los gananciales y su sustitución

por separación total de bienes.
La ley permite que en la escritura pública de separación se haga la liquidación de la sociedad conyugal o
la determinación del crédito de participación en los gananciales. Sin embargo, esto es una facultad, no una
obligación, por lo cual, la liquidación puede hacerse en una escritura distinta.
Art.1723.3. En la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra
cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el
inciso anterior.

CARACTERÍSTICAS DEL PACTO

i. Es un pacto puro y simple, es decir, no admite modalidades [plazo, modo y condición]. art.1723 inc. final. Esta
regla es común a todas las capitulaciones y convenciones matrimoniales.
ii. Es irrevocable. Art.1723.2 última parte. Dice el CC ‘’..., y una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto
por el mutuo consentimiento de los cónyuges’’.

iii. Es inoponible en perjuicio de 3os.

- Esto es importante, ya que es típico que se celebre este pacto para escapar de los acreedores.
El art.1723.2 dispone que esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los
derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer.
La doctrina ha ideado varias maneras para que los 3os dejen sin efecto este pacto que les perjudica.
Daniel Peñailillo propone varias alternativas para impugnar este pacto, entre ellas:
a. La acción pauliana [art.2468]. En esta acción se debe probar perjuicio y mala fe.
b. Acción de simulación, probando la intención de simular.
c. Acción de inoponibilidad fundada en el art.1723. Sería una acción propia para este caso, de modo
que sólo habría que probar el ‘’perjuicio’’, pero no la mala fe.
 Todas estas opciones implican un juicio ordinario previo a la ejecución del crédito, por lo cual ha dado
otras alternativas, para ir directamente a la realización del bien. A saber:
a. Acción contra la mujer, embragando el bien, fundada en la responsabilidad de la mujer por las
deudas sociales [Art.1764 y ss; especialmente el art.1777]. El inconveniente de esto es que la
mujer tiene el beneficio de emolumento.
b. Acción ejecutiva en contra del marido, embargando el bien adjudicado a la mujer, fundado en que la
inoponibilidad del art.1723 no requiere declaración previa, sino que procede ipso iure [por el sólo
ministerio de la ley]. El problema aquí es que probablemente el Conservador no inscriba el embargo,
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puesto que el bien figura a nombre de una persona distinta del deudor que figura en el expediente
del juicio ejecutivo.
c. Acción ejecutiva directa contra la mujer, embargando el bien adjudicado, fundado en la
inoponibilidad ipso iure del art.1723. El problema aquí es que el título ejecutivo es contra el marido,
por lo cual, de demandar a la mujer, ésta opondrá la excepción de no empecerle el título.

[Ver Daniel Peñailillo; RDJ, T. 80, Sec. Derecho, Pág.21 y ss].

EFECTOS DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL TOTAL

Son los mismos que la separación total judicial.

La única particularidad es que como es una separación convencional, se permite que uno de los cónyuges
sea curador del otro, si éste cae en incapacidad. Art.503.2.

UNIONES NO MATRIMONIALES O DE HECHO [Concubinato]

El concubinato siempre ha sido una institución sombra del matrimonio, esto es, de quienes no acceden al
matrimonio, pero que viven como si estuvieran casados.
Se le reconocen a esta institución ciertos efectos, no por ser una convivencia recomendable ni un nuevo
tipo de familia, sino por las consecuencias perjudiciales que puedan afectar a las personas involucradas por la
inequidad de estas relaciones. **

ALGUNOS EFECTOS QUE SE RECONOCEN

1. La posibilidad de la concubina de obligar al concubino en sus relaciones con 3os, respecto de la compra
de objetos domésticos. Sería una especie de mandato tácito.
2. Antes se discutía si podía la concubina, responsable de un delito o cuasidelito, comprometer la
responsabilidad del concubino. Hoy se dice que no, salvo que se pruebe una relación de dependencia, caso
en el cual se aplicaría la regla general del art.2320 de responsabilidad por hecho ajeno, pero no en virtud
del concubinato.
3. Respecto de los contratos entre concubinos se ha dicho que no se aplican las prohibiciones que se aplican
a los cónyuges para algunos contratos [compraventa, por ejemplo].
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4. En cuanto a las donaciones [entre cónyuges están prohibidas, salvo las mortis causa], se dijo antes que eran
donaciones ilícitas por la inmoralidad de esta relación. Hoy en día, se dice que se debe distinguir el fin de
la donación. Así, si ella pretendía la seducción de la otra persona [comprar su consentimiento], sería ilícita.
5. En cuanto a la indemnización por ruptura, se ha llegado a la conclusión de que esto no es posible, pues el
concubinato no vincula a las personas, las cuales son libres en cualquier momento de romper la relación.
6. Indemnización en caso de muerte de un concubino, causada por un 3º. En un caso reciente, que falló la
Corte Suprema, se dio esta indemnización al conviviente de una mujer fallecida.
- En general, a Corral le parece razonable conceder esta indemnización, si es que se acredita
efectivamente el daño.
7. En cuanto a los bienes que adquieran en común, pero que figuren a nombre de uno de ellos, se han ideado
las siguientes fórmulas:
i. Habría una sociedad de hecho. El problema es que aquí tiene que haber un affectio societatis,
ánimo que no siempre existe.
ii. Sería una comunidad. Es la más predominante en la jurisprudencia.
iii. Otros dicen que puede haber un enriquecimiento injusto, pues en caso de ruptura, sólo uno se lleve
los bienes y el otro no, pese a que aportó en su adquisición. Entonces, se podría reconocer que al
menos la mitad de los bienes adquiridos en común, le corresponden al conviviente.
iv. Otros dicen que podrían aplicarse las normas laborales, aduciendo que la concubina era trabajadora
del conviviente, el cual le debería remuneraciones e indemnizaciones.

PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Surge con el objeto de subsanar los defectos y aunar las ventajas de los sistemas matrimoniales
anteriores. Su origen más antiguo está en el derecho consuetudinario de Hungría hasta 1953.
Algunos autores lo ven también en la Ley Francesa de 1907 que establecía el régimen ...
Otros países europeos adoptan este régimen [Dinamarca, Suecia, etc]. En Latinoamérica se ve en Costa Rica,
Colombia y Uruguay [en este último, el régimen de participación en los gananciales es el régimen legal desde 1946].
Cabe destacar la modificación del CC Alemán de 1957, que establece este régimen como el legal.
También lo es en Suiza [desde 1986], en Canadá [Sólo en Québec, desde 1990] y en Finlandia.
No obstante el intento de estos países porque el régimen de participación en los gananciales fuera el
legal, la mayoría de los países han mantenido como tal a la sociedad conyugal [sistema comunitario de bienes],
modificándola especialmente en cuanto a la administración de los bienes.
En Francia y en España también existe la participación en los gananciales, pero como un régimen
alternativo y no legal.

MODALIDADES DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

1. SEGÚN LA EXTENSIÓN DE LOS BIENES A QUE SE APLICA

a. Universal.
b. Restringida
b.i. De ganancias y adquisiciones.
b.ii. De ganancias y muebles.

2. SEGÚN LA FORMA EN QUE OPERA LA PARTICIPACIÓN DE LOS CÓNYUGES

a. Comunidad diferida  es similar a la sociedad conyugal, puesto que ambos cónyuges pasan a ser
copropietarios de los bienes ganados durante el matrimonio.
b. Crédito o derecho personal  se traduce en un crédito a favor del cónyuge que obtuvo menos
ganancias.
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SITUACIÓN CHILENA

En Chile han habido numerosos intentos legislativos en relación a este régimen. Así, podemos ver que:
1. En 1970 existió un proyecto de Velasco que no prosperó y el gobierno lo retiró.
2. En 1979 la junta militar estableció una comisión de reforma del CC sobre el estatuto de la mujer casada,
pero también se desechó.
3. En 1987 profesores de la Universidad Gabriela Mistral publican en la Revista Temas de Derecho un
proyecto que permitiría introducir la participación en los gananciales en Chile. El Ministro de Justicia
[Rossende] crea una comisión que se divide en dos partes:
- La primera estaba a cargo de Fernando Rozas Vial, trabajo que terminó en la Ley 18.802.
- La segunda a cargo de Enrique Barros, trabajo que no prosperó.
4. En 1991, Enrique Barros intenta nuevamente introducir la participación en los gananciales, idea que recoge
el Sernam, que en base a este trabajo y a un proyecto presentado por RN, presenta un nuevo proyecto,
que sería aprobado más tarde, para entrar en vigencia el 23 de diciembre de 1994 como la Ley 19.335.
- Más tarde, el DFL 2 de 1995, al fijar el texto refundido del CC, incorpora esta ley 19.335 en el
Art.1792, mediante 27 sub-artículos.

CARACTERÍSTICAS DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

1. Es un régimen matrimonial legal, esto es, que se trata de una normativa

predeterminada que no puede ser modificada por la voluntad de las partes.
2. Es un régimen alternativo al de sociedad conyugal y separación de bienes.
3. Es un régimen subsidiario o supletorio, ya que el legal es la sociedad
conyugal.
4. Es un régimen de acceso convencional, es decir, sólo se puede pactar por
acuerdo expreso de los cónyuges o contrayentes [si se hace en capitulaciones matrimoniales].
5. Adopta una modalidad crediticia, de manera que da origen a un crédito a
favor del cónyuge que hubiere obtenido menos beneficios personales durante el matrimonio.
- En general, se consideran gananciales los bienes muebles e inmuebles adquiridos a título oneroso
durante el matrimonio.
6. Da origen a una participación restringida, puesto que sólo opera respecto
de bienes adquiridos a título onerosos durante el matrimonio [régimen de ganancias y adquisiciones].
7. Si el régimen se pacta antes del matrimonio o en el acto de su
celebración, puede ser modificado por los cónyuges. En cambio, si se pacta durante el matrimonio, es
inmutable.
INICIO DEL RÉGIMEN O FORMAS DE ACCESO

Hay formas de acceso: i) Ordinarias; y ii) Extraordinarias.

1. FORMAS DE ACCESO ORDINARIAS Art.1792 no.1.

Se puede pactar participación en los gananciales en:
i. Capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio. Art.1716.
ii. Capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio. Art.1715.2.
iii. Convención matrimonial celebrada durante el matrimonio. Art.1792-1.2.

2. FORMAS DE ACCESO EXTRAORDINARIAS

Se refiere a los cónyuges casados en el extranjero. Esto, porque el art.135.2 CC dispone que los que se
hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.
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Y según el art.1723.4, tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen

inscritos en Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera
Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado
de matrimonio debidamente legalizado.

 Si son dos chilenos los que se casan en el extranjero, se les aplica la ley chilena en virtud del art.15
CC y, por tanto, se consideran casados en sociedad conyugal y para pactar participación en los
gananciales requieren escritura pública también.

FACCIÓN DE INVENTARIO

Según el art.1792-11, los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un
inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.

SANCIÓN POR NO HACER EL INVENTARIO  deberá probarse el patrimonio originario.

Inc.2. A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales
como registros, facturas o títulos de crédito.
Inc.3. Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias,
el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES

Art.1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se
mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al
finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los
cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.
Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes y en
el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil.

Así, durante la vigencia del matrimonio, los patrimonios del marido y la mujer, se mantienen separados,
de modo que administran, gozan y disponen libremente de lo suyo.

- RESTRICCIONES A LA LIBRE ADMINISTRACIÓN

La referencia al párrafo I del Libro I CC es errónea, pues se trata de los derechos y deberes de los
cónyuges, los cuales se aplican a todo matrimonio.
Debe entenderse referido al párrafo II que establece el estatuto de los bienes familiares, los cuales
son comunes a todo matrimonio.

ENTONCES, LAS RESTRICCIONES A LA LIBRE ADMINISTRACIÓN, SON LAS SIGUIENTES:

1. Los bienes familiares.
2. Art.1792-3. Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin
el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los arts.142.2 y
144 del CC.
- Son cauciones personales [fianza, solidaridad, cláusula penal, etc] respecto de obligaciones contraída por 3os.
No se aplica si son obligaciones del otro cónyuge.
En la sociedad conyugal existe la misma restricción, pero referida también a las cauciones reales. Aquí
sólo son personales y no se aplica a cauciones reales. *
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El CC deja en claro que no es necesaria la autorización del cónyuge no caucionante para que el otro
celebre contratos que indirectamente puedan acarrear una responsabilidad personal al cónyuge. Ej. La
constitución de sociedad o endoso de letra de cambio no requieren autorización del otro cónyuge. [Impte!!].
- FORMA DE PRESTAR SU CONSENTIMIENTO EL CÓNYUGE:
Es igual que en los bienes familiares.
Art.142.2. La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por
escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.
Art. 144. En los casos del art.142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser
suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El
juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste.

En este caso, bastará con autorización por escrito, pues las cauciones personales no requieren
escritura pública.
El mandato es especial y esencialmente revocable.

- SANCIÓN POR ACTUAR SIN AUTORIZACIÓN

Art.1792- 4.
 La sanción es la nulidad relativa del acto o contrato.
 Los 4 años para impetrar la nulidad se cuentan desde el día que el cónyuge que la alega tuvo
conocimiento del acto.
 En ningún caso podrá perseguirse la rescisión pasados 10 años desde la celebración del acto o
contrato.
La doctrina ha criticado que los 4 años se cuenten desde que se tuvo conocimiento del acto, ya que
ello produce incertidumbre. Pero la contrapartida a esto es la prescripción de 10 años.
Se aplican las reglas generales de los arts.1692 y 1693.
Art.1692. Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del
residuo en caso contrario.
A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor.
Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.
Art.1693. La ratificación necesaria para sanear la nulidad cuando el vicio del contrato es susceptible de este remedio, puede
ser expresa o tácita.

DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN

Las causales de terminación del régimen se encuentran en el art.1792-27 CC, y se puede distinguir
causales por vía directa y causales por vía consecuencial.

1. La terminación del régimen por vía consecuencial se da por las siguientes causales:
i. La muerte natural de cualquiera de los cónyuges [art.1792-27, no.1].
ii. La declaración de muerte presunta de uno de los cónyuges [art.1792-27, no.2]. Aquí se mantiene la
discusión que se daba en la sociedad conyugal sobre si el régimen se termina el día presuntivo de la
muerte o al decreto de posesión definitiva. La Ley 19.335 tampoco aclara este punto.
iii. La declaración de nulidad del matrimonio [art.1792-27, no.3].
iv. La sentencia de divorcio perpetuo [art.1792-27, no.4]. Esto debe relacionarse con el art.165 CC, que
señala que producida la separación de bienes, ésta es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por
acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial. Y con el art.178 CC que dice que al divorcio perpetuo
se aplicará lo dispuesto en el art.165.
v. La sentencia que declara la separación judicial de bienes [art.1792-27, no.5]. En el régimen de
participación en los gananciales, el derecho a pedir la separación judicial de bienes corresponde a
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cualquiera de los cónyuges [a diferencia de lo que sucede en la sociedad conyugal, en la cual este derecho sólo
corresponde a la mujer].
- El art.158.2 del CC establece que una vez decretada la separación, se procederá a la división de los
gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según
cual fuere el régimen al que se pone término.
- Se aplican las mismas reglas que en la sociedad conyugal en cuanto al cónyuge incapaz, a la causal de
mal estado de los negocios, etc..

2. La terminación del régimen por vía directa, que se produce por el pacto de separación de bienes del
art.1723.3, que señala que en la escritura pública de separación total o en la que se pacte participación en
los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no
producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se
refiere el inciso anterior.
- Se exigen los mismos requisitos que para la separación total de bienes [mayoría de edad, escritura
pública, y subinscripción de la escritura dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su otorgamiento].

MUTABILIDAD DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

Si el matrimonio se celebra bajo el régimen de sociedad conyugal, este régimen puede ser sustituido por
el de participación en los gananciales o el de separación total de bienes [cfr. Art.1723 del CC].
Si los cónyuges o contrayentes han pactado separación total de bienes en las capitulaciones
matrimoniales anteriores o coetáneas al matrimonio, el régimen de separación sólo podrá sustituirse por el
de participación en los gananciales.
Si se ha pactado el régimen de participación en los gananciales en las capitulaciones anteriores o
coetáneas al matrimonio, entonces, sólo puede sustituirse este régimen por el de separación total de bienes.

Durante el matrimonio, después de haberse pactado un nuevo régimen, no puede volver a pactarse otro ni
volverse al anterior, sino que el régimen nuevo adquiere el carácter de irrevocable. Art.1723 CC.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN O TERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

La disolución del régimen de participación en los gananciales produce los siguientes efectos [impte!!!]:

1. Los patrimonios de los cónyuges permanecen separados. Art.1792-5 CC. Se mantiene la regla general
que operó durante el matrimonio.
2. Se produce una comunidad respecto de los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio; salvo
aquellos de uso personal. La prueba en contrario [para demostrar que el bien mueble es de uso personal] debe
fundarse en antecedentes escritos. Art.1792-12. En este caso, existe un cuasicontrato de comunidad
respecto de los bienes muebles, por lo que se aplican los arts.1317 y ss del CC.
3. Se fijan los gananciales, es decir, se determina sobre qué bienes va a operar el crédito de
participación. Art.1792-5, inc.2 CC.
4. Se produce una compensación de gananciales y se participa en el exceso por mitades. Art.1792-2,
segunda parte CC.
5. Se genera el crédito de gananciales. Art.1792-20, CC.
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DETERMINACIÓN DE LOS GANANCIALES

CONCEPTO
Los gananciales son “la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de
cada cónyuge”.
Art.1792-6 CC.

Por lo tanto, para determinar los gananciales, es necesario determinar previamente el patrimonio original
y el patrimonio final de cada cónyuge, y luego, avaluarlos.

EL PATRIMONIO ORIGINARIO

Art.1792-6, inc.2 CC. Se entiende por patrimonio originario es el patrimonio existente al inicio del régimen o
al momento de optar por el régimen.

BIENES QUE COMPONEN EL PATRIMONIO ORIGINARIO

El patrimonio originario se encuentra compuesto por todos los bienes de que sea titular el cónyuge al
inicio del régimen [incluyéndose en él tanto los bienes corporales como los incorporales].

Sin embargo, existen ciertas excepciones: Art.1792-9.

i. Los frutos de los bienes originarios no se incluyen.

ii. Las minas denunciadas por cualquiera de los cónyuges tampoco forman parte de su patrimonio
originario.
iii. Las donaciones remuneratorias que den acción en contra de la persona servida tampoco entran al
patrimonio originario.

BIENES QUE DEBEN AGREGARSE AL PATRIMONIO ORIGINARIO. ‘’AGREGACIONES’’.

Existen ciertos bienes que deben agregarse expresamente al patrimonio originario, que se llaman
“agregaciones”, y que son:
i. Bienes adquiridos a título gratuito por un cónyuge. Pero las liberalidades que hayan sido gravadas o
tengan cargas [Ej. Legados condicionales] ingresan al patrimonio originario sólo por el valor neto de ellos, o
sea, una vez deducidas las cargas o gravámenes. Art.1792-7, inc.2 CC.
ii. Bienes adquiridos a título gratuito efectuadas en conjunto por los cónyuges, los que ingresan al
patrimonio originario de cada cónyuge en la proporción que determine el título respectivo; y si el título
nada dice, ingresan por partes iguales. Art.1792-10 CC.
iii. También es necesario agregar ciertos bienes adquiridos a título oneroso, cuando la causa de la
adquisición sea anterior a la vigencia del régimen. Art.1792-8 CC.

- La enumeración de este artículo no es taxativa. Y ordena agregar los siguientes bienes:

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i. Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o
transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia
del régimen de bienes. [Son bienes que se poseían antes del matrimonio, pero que se adquieren durante él].
ii. Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio
se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio
legal.
iii. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por
haberse revocado una donación.
iv. Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la
vigencia del régimen.
v. El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo
cónyuge.
vi. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la
vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después.
vii. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos
de resultas de contratos de promesa.
- La ley no exige que la promesa conste por escritura pública cuya fecha sea oponible a 3os. Pero
la doctrina estima que sí debe constar por escrito o por escritura pública o que su fecha sea
oponible a 3os según los arts.1554 y 1703.

DEDUCCIONES AL PATRIMONIO ORIGINARIO

Del valor total de los bienes que forman parte del patrimonio originario de uno de los cónyuges, debe
deducirse el valor total de las obligaciones de que sea deudor.
Si las obligaciones son mayores que los bienes, se entiende que el patrimonio originario es carente de
valor, o sea, contablemente, de valor igual a cero. Art.1792-7 inc.1 CC.

PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO

Hay que recordar que el artículo 1792-11 dice que los cónyuges o esposos, al momento de pactar este
régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
Entonces, la regla general es que, al inicio del régimen, los cónyuges deben practicar un inventario
simple. A falta de inventario simple, se pueden utilizar otros medios de prueba escritos. Por excepción, se
admiten otros medios de prueba, si se demuestra que el cónyuge no tuvo acceso a documentos escritos.

EL PATRIMONIO FINAL

Art.1792-6, inc.2, CC. El patrimonio final es el existente al momento de terminarse el régimen de

participación en los gananciales.

BIENES QUE LO INTEGRAN

Integran el patrimonio final todos los bienes de que sea dueño cada cónyuge al momento de terminarse
el régimen.

Art.1792-14 CC. El patrimonio final resultará de deducir el valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.

OTROS VALORES QUE TAMBIÉN SE COMPUTAN DENTRO DEL PATRIMONIO FINAL

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No son propiamente agregaciones, pero debe computarse dentro del patrimonio final:
i. Los bienes que fueron incorporados al patrimonio originario como agregaciones, siempre que no
hayan sido enajenados estos bienes y que existan al momento de liquidar el régimen.
ii. También los frutos y aumentos de estos bienes.
iii. Los bienes adquiridos, a título oneroso, por los cónyuges en conjunto, durante la vigencia del
régimen, se reputan comunes y se les aplican las reglas generales de los comuneros. Art.1792-
10, CC.

AGREGACIONES PROPIAMENTE TALES QUE SE EFECTÚAN AL PATRIMONIO FINAL

A los bienes que efectivamente existían al momento del patrimonio final, la ley ordena que deben
acumularse en valor los bienes cuya enajenación sea consecuencia de los actos que enumera al artículo 1792-
15 del CC.

Art.1792-15. En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las

disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del
régimen de participación en los gananciales:
i. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de
usos sociales, en consideración a la persona del donatario.
ii. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
iii. Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge
que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias
convenidas al amparo de lo establecido en el DL 3.500, salvo la cotización adicional voluntaria en la
cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán
agregarse imaginariamente conforme al inc.1 del presente artículo.

 Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de
su enajenación.
 Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.

 Requisitos para que proceda esta agregación al patrimonio final:

i. Que se trate de un acto que produzca una disminución efectiva en el activo del patrimonio final .
ii. Que el acto sea realizado durante la vigencia del régimen.
iii. Que el acto no haya sido autorizado por el otro cónyuge . Art.1792-15, inc. final.

 Valor acumulable de los bienes que se agregan

Según el art.1792-15, inc.2, las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que
tenían las cosas al momento de su enajenación.

OCULTACIÓN O DISTRACCIÓN DE BIENES O SIMULACIÓN DE OBLIGACIONES

La sanción en caso de distracción u ocultación de bienes o de simulación de obligaciones es que se debe

pagar el doble del valor de aquellos o de ésta. Art.1792-18 CC.
La doctrina se ha planteado una duda respecto de esta sanción, acerca de si es una acumulación
imaginaria que supone la acumulación real, o bien, si la excluye.
Sin embargo, se ha dicho que la sanción es que se acumule el doble del valor del bien, pero no éste
también, pues en tal caso, sería el triple.
 76

DEDUCCIONES AL PATRIMONIO FINAL

Art.1792-14 CC. El patrimonio final resultará de deducir el valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha.
Entonces, de los bienes existentes al término del régimen, deben deducirse las obligaciones de que es
deudor el cónyuge respectivo.

PRUEBA DEL PATRIMONIO FINAL

La prueba del patrimonio final se hace mediante el inventario simple realizado por cada cónyuge y
firmado por el propio cónyuge.
El plazo que tiene cada cónyuge para hacer el inventario es de tres meses contados desde la disolución
del régimen. Sin embargo, el juez puede ampliar este plazo por una vez y por hasta tres meses más.
Art.1792-16, inc.1 CC.

El inventario simple firmado por un cónyuge hace prueba a favor del otro cónyuge para determinar su
patrimonio final.
Si el cónyuge objeta el inventario por falta de fidelidad del mismo, pueden admitirse otros medios de
prueba para demostrar su composición y el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge. Art.1792-16, inc.2.
Finalmente, el inc.3 señala que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en
conformidad con las reglas del CPC y requerir las medidas precautorias que procedan.

AVALUACIÓN DE LOS PATRIMONIOS

AVALUACIÓN DEL ACTIVO

PATRIMONIO ORIGINARIO
Los bienes que componen el patrimonio originario se valoran según su estado al momento de entrada en
vigencia del régimen de participación en los gananciales. Los bienes adquiridos con posterioridad [título gratuito]
se valoran de acuerdo a su estado al momento de la adquisición. Art.1792- 13.
El CC no busca un valor nominal, pues ello no tendría sentido, por lo cual, la actualización del valor de
estos bienes se deja a la prudencia de los cónyuges, de un 3º o del juez.
ART.1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen
de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente
actualizado a la fecha de la terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.
PATRIMONIO FINAL
Los bienes que lo componen se valoran de acuerdo a su estado al momento de terminación del régimen de
bienes. Art.1792- 17 inc.1 y 2.
El inc.2 del art.1792-17.2 se refiere a aquellos bienes que debían acumularse imaginariamente al
patrimonio final de los cónyuges [donaciones, actos de dilapidación, etc. Art.1792-15]. Estos bienes serán valorados
según el valor que hubieren tenido al término del régimen. Esto es una operación hipotética que consistirá en
determinar el valor de estos bienes, prescindiendo del hecho de que ha salido del patrimonio del cónyuge.
La acumulación del art.1792-15 se hará calculando el valor que tenían los bienes al término del régimen
de bienes. Sin embargo, este valor debe entenderse considerando su estado al momento que se enajenaron.

AVALUACIÓN DEL PASIVO

Tanto el pasivo del patrimonio originario como el del patrimonio final, se computan por las mismas reglas
antes señaladas. Art.1792-17.3.
 77

Respecto al patrimonio final hace falta una referencia explícita sobre la valorización actualizada de los
bienes y de las deudas del patrimonio final a la fecha que se liquida los bienes.

PROCEDIMIENTO

¿Quiénes pueden efectuar la avaluación?  Los cónyuges de común acuerdo, un tercero designado por éstos
o el juez.

Novedoso resulta que la Ley 19.335 otorga la posibilidad que los cónyuges designen un 3º para avaluar los
patrimonios originarios y definitivos.
La avaluación judicial operará cuando haya sido iniciado el juicio respectivo para la determinación del
crédito de gananciales. Art.1792-26.

COMPARACIÓN DE LOS PATRIMONIOS

Una vez determinado y avaluado el patrimonio original y el final de cada cónyuge, podremos determinar si
el cónyuge estuvo en una situación de ganancia o pérdida.

- Ambos cónyuges han sufrido pérdidas  las pérdidas no se comparten, de manera que cada uno soporta
sus pérdidas.
- Si un cónyuge ha tenido pérdidas  él las soporta. Art.1792-19.
- Si uno de los cónyuges tienen ganancias y el otro pérdidas  el que tuvo pérdidas participa en la mita
del valor de gananciales del otro.
- Si ambos tienen ganancias  se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos
tienen derecho a participar de la mitad de los excedentes.
Art.1792- 19.3  Esta compensación se hace hasta la concurrencia de los gananciales de menor valor, de
modo que el que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro cónyuge le pague a
título de participación, la mitad el excedente.

CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

¿CUÁNDO SURGE EL CRÉDITO?

El crédito de participación en los gananciales no surge, sino al término del régimen de bienes. Art.1792-
20.
Este artículo resulta confuso, pues en el inc.2 se habla del ‘’eventual crédito’’..., pero no se trata de un
derecho eventual, pues de serlo, el cónyuge acreedor tendría derecho a perpetrar una serie de medidas
conservativas que la ley otorga a los acreedores condicionales.
La ley prohíbe cualquier convención o contrato respecto del crédito eventual, así como su renuncia, antes
del término del régimen. *
No se permite entonces una renuncia ni una remisión del crédito anterior al término del régimen. Sí una
posterior.

CARACTERÍSTICAS DEL CRÉDITO

 78

i. Es ilíquido y debe determinarse de acuerdo al procedimiento establecido por la ley.

ii. Es un derecho renunciable y transferible, puesto que ya nació. A contrario sensu del no.20.
iii. Es trasmisible por causa de muerte.
iv. Es un crédito puro y simple. Por regla general, no admite modalidades, salvo plazo.
v. El crédito, en principio, sólo admite pago en dinero.
vi. Es susceptible de extinguirse por prescripción conforme a las reglas generales, ya que no hay
norma en contrario.
vii. Es independiente de otros créditos u obligaciones entre los cónyuges . Art.1792-19.4.

LIQUIDACIÓN DEL CRÉDITO

1. CONVENCIONAL  en el pacto de separación de bienes, caso en que la liquidación se hace por los cónyuges
de común acuerdo. Art.1723.3.
2. JUDICIAL  se realiza en juicio sumario. Art.1792-26. En cuanto a la posibilidad de ir a arbitraje, se
cree que ello es posible, puesto que no se trata de materias de arbitraje prohibido.
- Al juez corresponderá determinar y avaluar el patrimonio originario y final de cada cónyuge,
determinar la existencia del crédito de participación y fijar su cuantía.
- Respecto de los bienes familiares, el juez debe valorar prudencialmente los derechos reales
constituidos sobre ellos. Así, el cónyuge dueño del bien familiar podría compensar el valor del derecho
real respecto del crédito o con el crédito que le correspondería al cónyuge beneficiario.
- La acción para pedir la liquidación prescribe en 5 años desde la terminación del régimen. Y se suspende
en favor de los herederos menores. A juicio de Corral nunca podría reclamarse después de transcurridos
10 años.

CUMPLIMIENTO DEL CRÉDITO

FORMA DE PAGO
Se debe pagar en dinero [Art.1792-21].
- Excepción  si los cónyuges o sus herederos convengan daciones en pago para solucionar el crédito de
participación en los gananciales. Y en caso de evicción, renace el crédito, salvo que el cónyuge acreedor
hubiere tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.

OPORTUNIDAD
Tan pronto haya sido liquidado el crédito, debe procederse a su pago.
- Excepción  el juez puede fijar un plazo para el pago del crédito, cumpliendo los siguientes requisitos:
i. Que el pago inmediato causare grave perjuicio al cónyuge deudor o sus herederos.
ii. Que el crédito se exprese en UF.
iii. Que se asegurara al cónyuge acreedor, sea por el deudor o por un 3º, que se verá indemne o
efectivamente pagado su crédito.
- La cuantía y forma de la caución la determina el juez desde que queda firme la resolución
judicial que liquida el crédito.
iv. El plazo no puede ser superior a un año.

EJECUCIÓN
 79

Se aplican las reglas generales de ejecución, pero la ley 19.335, al igual que en el caso de las
recompensas de la sociedad conyugal, ha establecido un orden de ejecución [dinero, muebles y en subsidio,
inmuebles]. Art.1792-24.1.
ART.1792-24. El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los
muebles y, en subsidio, en los inmuebles.

ACCIÓN REVOCATORIA Y DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR

Los derechos auxiliares son las facultades que tiene el cónyuge acreedor para deducir las medidas
conservativas que tengan por objeto restaurar y/o conservar el patrimonio del deudor .

En el art.1792-16.3 se señala que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en
conformidad con las reglas del CPC y requerir las medidas precautorias que procedan. En las medidas
conservativas se aplican las reglas generales.

Adicionalmente la Ley 19.335 ha contemplado la existencia de una acción revocatoria que tiene por
objeto procurar que el crédito de participación en los gananciales sea pagado íntegramente. Esto es en los
bienes enajenados en fraude del cónyuge [art.1792-15 no.1 y 2].
Art.1792-24.2. A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los
bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue
los bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.

El ejercicio de esta acción exige la acumulación imaginaria en el patrimonio final del cónyuge de los
bienes contra los que se dirige. Ello, porque de lo contrario, implicaría una modificación en los gananciales y
consecuentemente en el crédito de participación.

PLAZO  esta acción prescribirá en 4 años contados desde la fecha del acto.
COSAS DONADAS  se debe proceder contra los donatarios en orden inverso a las fechas de donaciones
[Primero las más recientes, luego las más antiguas].

CONCURRENCIA DE OTROS ACREEDORES

Los acreedores anteriores al término del régimen preferirán al crédito de participación en los
gananciales. Esta regla opera también respecto de otros créditos que tengan los cónyuges entre sí.
Art.1792-25-19.
Respecto de los acreedores posteriores al término del régimen el cónyuge tiene una preferencia de la 4ª
clase. Art.2481 no.3.

El art.2482 dispone que la fecha de la causa de los créditos mencionados en el no.3 anterior, será la
fecha del respectivo matrimonio. Sin embargo, en la discusión parlamentaria de esta norma se dejó
constancia que si el régimen de bienes se iniciaba con posterioridad al matrimonio, la fecha de la causa del
crédito sería el inicio del régimen.
El art.2483 fue también modificado por la ley 19.335 para hacerlo aplicable sólo a la sociedad conyugal y
no a la participación en los gananciales.
Finalmente el art.2485 fue también modificado por la ley 19.335 en razón de sustituir la expresión ‘’del
marido’’ por la de ‘’alguno de los cónyuges’’.

PRESCRIPCIÓN DEL CRÉDITO DE GANANCIALES

 80

Operan las reglas generales. Así, si se hace valer como acción ordinaria son 5 años; si es ejecutiva, 3
años.
Se cuenta desde que queda firme la sentencia que liquida el crédito o también desde el vencimiento del
plazo que la sentencia ha establecido para el pago.

DERECHO SUCESORIO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES

En un sentido amplio, sucesión significa que una persona pasa a ocupar el lugar de otro y recoge, por ello,
sus derechos.
Se parece a la subrogación, pero se diferencia en que en la subrogación el derecho se mantiene
inalterado, en cambio, en la sucesión, el derecho no permanece intacto, sino que varía en su titularidad.
En este amplio concepto de sucesión cabe o puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte.
Por acto entre vivos, por ejemplo, caso en que el cesionario es un sucesor en el crédito del cedente [el derecho
pasa de una persona a otra].
En un sentido más estricto la sucesión opera cuando se produce la muerte de una persona y alcanza a
todos los derechos transmisibles que ella tenga. La sucesión resuelve el problema de la continuidad del
patrimonio.
Se llama sucesión por causa de muerte, ya que se necesita la muerte para que opere.

La sucesión por causa de muerte incluye la transmisión del dominio, y cuando decimos del dominio,
también nos referimos a otros derechos reales, o incluso a otros derechos incorporales como créditos, y de
ahí entonces que la sucesión sea clasificada por el art.588 como un modo de adquirir junto con los demás.
El art.951, más que definir la sucesión, nos dice cuáles son los dos grandes tipos de ella [sucesión a título
universal y sucesión a título singular].
Con esos dos artículos podemos definir, junto a Somarriva que es un modo de adquirir el dominio del
patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una
cuota de dicho patrimonio, o especies o cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de un género determinado.

La palabra sucesión por causa de muerte puede utilizarse en tres acepciones:

i. Como modo de adquirir el dominio y de transmitir las obligaciones.
ii. El patrimonio que se transmite. Por ejemplo, cuando se pregunta si determinado bien está o no en la sucesión [art.1376].
iii. El conjunto de sucesores, básicamente a los herederos.

DERECHO SUCESORIO

Se entiende por derecho sucesorio al conjunto de normas jurídicas que, dentro del derecho privado,
regulan el destino del patrimonio de una persona difunta. [Binder]
Entre nosotros está regulado en el libro 3º [arts.951 y ss.], que es un libro especial. En este libro
también están reguladas las donaciones entre vivos, porque ellas son algo semejante a la sucesión. Por eso el
libro se llama “De la Sucesión por Causa de Muerte, y de las Donaciones Entre Vivos”.

LA SUCESIÓN COMO MODO DE ADQUIRIR

1. Es un título derivativo, porque los derechos ya existían.

 81

2. Es un modo de adquirir por causa de muerte. Se produce por la muerte natural o presunta del causante.
3. En principio es un modo de adquirir gratuito, pero se discute si es un modo de adquirir naturalmente
gratuito o esencialmente gratuito.
- Rodríguez sostiene que la sucesión es un modo naturalmente gratuito, pero no esencialmente gratuito,
porque el testador puede ofrecer asignaciones con gravámenes, caso en el cual habría una carga, y se
trataría de una adquisición a título oneroso, porque está obligado a llevar adelante la carga.
Corral considera que la simple carga modal no debe ser equiparada así no más a una onerosa, porque no
es una obligación correlativa, por lo que el profesor considera que sigue siendo gratuito, y por tanto,
sería esencial. Como modo de adquirir es gratuito, incluso aunque al final termine pagando con su
patrimonio propio.
4. Puede ser a título universal o a título singular.
- Es a título universal cuando se refiere a todo el patrimonio o a una parte alícuota del mismo. En cambio,
es a título singular cuando se sucede en una especie o cuerpo cierto, o cuando se sucede en una o más
especies indeterminadas de cierto género [art.951.2].

PRINCIPIOS QUE CONFORMAN LA REGULACIÓN SUCESORIA CHILENA

Ellos son:
1. Libertad de testar.
2. Exclusión de la sucesión contractual.
3. Continuidad de la personalidad del causante en los herederos.
4. Unidad del patrimonio.
5. Reciprocidad.
6. Igualdad.
7. Protección a la familia.

1. LIBERTAD DE TESTAR Y DERECHO DE PROPIEDAD.

Hay un consenso en que la propiedad no se respetaría perfectamente si no se permitiera al titular

disponer de ella después de su muerte. Es por esto que la libertad de testar se deriva del derecho de
propiedad.
En nuestra CPE no se incluyó expresamente este derecho, por lo cual el listado del art.19 CPE no es
exhaustivo. Ello se debe a razones históricas, en que esto no necesitaba ser explícito.
Sin embargo, se puede decir que la libertad de testar se comprende en el derecho de propiedad.
También se podría incluir en el art.19 no.23, pero el problema es que dicha garantía puede ser modificada por
la ley.
Surge la necesidad de determinar si esta libertad de testar es irrestricta o tiene algunos límites, al
igual que el derecho de propiedad. Se puede decir que es una libertad con límites [en Inglaterra, en el tiempo de
Bello, había libertad absoluta en esta materia, pero introducirla en Chile hubiese sido un cambio muy fuerte, por lo que se hizo un sistema
mixto].
El límite de esta libertad es la protección de la familia, pues las asignaciones forzosas benefician a las
personas a quienes deben alimentos, esto es, al cónyuge, a los descendientes y ascendientes.
En principio, debe dejárseles a lo menos la mitad, incluso puede llegar a tres cuartos, de modo que sólo
puede disponer libremente del 25% de sus bienes.
Esta libertad de testar se manifiesta incluso en la sucesión abintestato, puesto que se entregan los
bienes a quienes la ley considera que se los habría dejado el causante [en el fondo es una suplencia de la libertad].

2. EXCLUSIÓN DE LA SUCESIÓN CONTRACTUAL.

Quiere decir que en nuestro sistema, según el art.952, la designación de los sucesores sólo se puede
hacer por ley o por testamento, y no es objeto lícito de contratación [Art.1463. El derecho de suceder por causa de
 82

muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contratación, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona].
Esto tiene una excepción*, que es el pacto de no mejorar, es decir, de no disponer de la cuarta de
mejoras.
Art.1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes,
que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniera a su
promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de
la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.

3. CONTINUIDAD DE LA PERSONALIDAD DEL CAUSANTE EN LOS HEREDEROS.

Nosotros, para solucionar ese problema, seguimos el sistema romano, donde se entiende que el heredero
continúa la persona del causante, incluso aunque éstos no sepan de la apertura de la sucesión. Por eso el
art.1097 dice que los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle
en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Una excepción a esta continuación de la personalidad se da cuando la persona acepta con Beneficio de
Inventario, pues se permite que la persona no responda sobre todas las deudas.

4. UNIDAD DEL PATRIMONIO.

Las reglas sucesorias se aplican a todos los bienes de la persona, sin importar el origen o destino de los
diferentes bienes o deudas. No hay distinciones entre grupos de bienes.
El art.955 y el art.981 nos dicen cosas relativas a estos patrimonios.
Art.955.1. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados.
Art.981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas.

Antiguamente había bienes distintos que tenían regímenes distintos, por ejemplo, los bienes que se
recibían del padre no pasaban a la señora, porque estarían cambiando de línea.
Algunas excepciones están en el art.998, el que veremos más adelante. Es una norma protectora de los
cónyuges y parientes chilenos. Entonces a los bienes situados en el extranjero se les aplica un régimen, y a
los en Chile otro.
También se ha pensado que la sucesión de los bienes del muerto presunto es una excepción, porque el
presuntivamente muerto se declara muerto en Chile, aunque haya muerto en otro país, y ahí habría dos
patrimonios. Sin embargo Ramón Domínguez considera que no sería una excepción, porque toda la ley se
regula por la norma del último domicilio que la persona tuvo en Chile.
Otra excepción es que hay toda una legislación ahora que hace distinción, 1337 n 10, pero no por el
origen de los bienes, sino que por la destinación.

5. RECIPROCIDAD.

Domínguez considera que cae dentro de la igualdad, pero Corral prefiere verlo por separado.
Consiste en que, cuando una persona es designada sucesor de otra, ésta a su vez es designada sucesor de
la otra. Así, por ejemplo, si el hijo sucede al padre, éste también sucede al hijo; un cónyuge sucede al otro y
viceversa.
La excepción a esto se da respecto a los adoptados bajo la ley 7.313 que vayan quedando, ya que ellos se
consideran herederos ab intestato del adoptante, pero el adoptante no es heredero del adoptado.
 83

También subsiste una excepción acerca del padre o madre cuya paternidad ha sido declarada en juicio en
contra de su oposición, caso en que pierde sus derechos sucesorios. No así el hijo, que los mantiene.

6. IGUALDAD.

Implica que los asignatarios se reparten en forma igualitaria los derechos.

Esto pasa también cuando el testador llama a varios asignatarios sin designar cuotas, los cuales quedan
en la misma situación.
Ejemplos de este principio son el art.982, según el cual, en la sucesión intestada no se atiende al sexo ni
a la primogenitura. El art.985, que dice que los que no suceden por derecho de representación, toman entre
todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama.
También está representado en el art.1337 regla 7ª, según la cual, en la partición de una herencia o de lo
que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies mencionadas en los números anteriores, se ha
de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y
calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible.

- Excepciones:
i. Art.990.2 y Art.992.2  distinguen entre hermanos y colaterales de simple o de doble conjunción,
diciendo que los de simple conjunción llevan la mitad de lo que corresponda a los de doble conjunción.
ii. Art.1337  ahí hay una excepción en las particiones, ya que el cónyuge sobreviviente tiene derecho a la
adjudicación preferente de la vivienda familiar.

7. PROTECCIÓN A LA FAMILIA.

Algunos autores como Domínguez sostienen que con la ley de filiación todos los parientes estaban en
igualdad hereditaria, por lo que el antiguo principio de protección a la familia ya no se puede considerar. Sin
embargo, Corral considera que eso no es así, ya que si bien la ley de filiación igualó los derechos de los hijos
legítimos e ilegítimos, aumentó mucho los del cónyuge, con lo cual favoreció indirectamente a la familia
fundada en el matrimonio.
En esta protección a la familia se ha ampliado mucho el concepto de familia, incluso se llega hasta el 6º
grado. Se pensó en cambiarlo, pero ello no se hizo, ya que ello sólo favorecería al Estado.

PATRIMONIO EN EL QUE SE SUCEDE

Se sucede en todos los bienes y obligaciones del causante.

Respecto de los bienes, se sucede en todos los derechos y acciones que pertenecían al difunto, salvo
aquellos que la ley declare intransmisible [Ej. Mandato (salvo el post-mortem), usufructo, uso y habitación, el derecho a
continuar como socio en sociedades de personas y en general, todo contrato intuito persona].
En cuanto a las deudas, se trasmiten todas las obligaciones contraídas por el causante, salvo aquellas que
sean intransmisibles. Estas son, las que suponen una aptitud propia del causante como la solidaridad, las
contraídas por miembros de una corporación conjuntamente con ésta, contratos intuito persona, etc.

LOS SUCESORES
 84

ASIGNATARIOS

Según el art.953.1, se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de
una persona difunta, para suceder en sus bienes.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación

CLASES DE ASIGNATARIOS Y DE ASIGNACIONES

Las asignaciones y los asignatarios pueden serlo a título universal o a título singular.

- Art.951.1. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
 En este caso, la asignación se denomina herencia y el asignatario heredero. Art.954.
- Art.951.2. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo,
tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
 A título singular es el legado y el asignatario el legatario. Art.954.

El heredero puede ser: i) universal [si hereda todo el patrimonio y no una cuota] y ii) heredero de cuota [si hereda
una parte alícuota del patrimonio. Ej. ½, ¼, etc].
Los legatarios pueden serlo: i) de especie o cuerpo cierto [si se les lega un objeto determinado e individualizado por
el testador] o ii) de género [si lo legado es una cosa indeterminada, de un género determinado].

El 1097 y el 1104 nos dicen que aunque se califique a los herederos de legatarios y a los legatarios de
herederos, el testamento igual vale.
Art.1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Art.1104. Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o
impongan.

DIFERENCIAS ENTRE HEREDEROS Y LEGATARIOS

1. En cuanto al objeto de la asignación, el heredero recibe una universalidad compuesta de

bienes, derechos y obligaciones, sea el total o una cuota de la herencia.
En cambio, el legatario sucede en una cosa singular, que puede estar plenamente determinada [legado de
especie o cuerpo cierto], o puede estar identificada por su género y su cantidad.
2. El heredero representa la persona del causante, es su continuador [art.1097]. Los
legatarios, en cambio, no continúan la persona del causante.
3. Los herederos son responsables de todas las deudas del causante y de todas las cargas
testamentarias. En cambio, los legatarios no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se
les confieran o impongan [art.1104]. Sin embargo, tienen responsabilidad en subsidio de los herederos, y
la que pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma.
4. El heredero tiene el dominio de la herencia al momento de la apertura de la sucesión, es
decir, a la muerte del causante. En cambio, en el caso del legatario, se debe distinguir si es de especie o
de género. - Si es de especie, se hace dueño con el legado, por lo cual cuenta con las acciones del
dominio. Por tanto, tiene la acción reivindicatoria para pedir la cosa legada.
- Si es de género, no adquiere el dominio de la cosa, sino sólo el derecho al legado, que es un derecho
personal o crédito a que se le haga la entrega o tradición de la cosa legada. Así, el dominio lo adquiere
por tradición y no por sucesión por causa de muerte. Y la tradición debe hacerla el albacea o los
herederos.
 85

5. El heredero adquiere la posesión legal de la herencia, aunque la ignore. En cambio, en el caso

del legatario, para que adquiera es necesaria la tradición. Sin embargo, se discute con el legatario de
especie, pues éste adquiere el dominio inmediatamente. [Los elementos de la posesión son el corpus y el ánimus].
6. El trámite de posesión efectiva de la herencia sólo procede para los herederos, no para los
legatarios.
7. El heredero puede ser llamado por la ley y por el testamento. En cambio, el legatario sólo es
llamado por testamento, no existen legados legales.*

CAPACIDAD PARA SUCEDER

Para ser sucesor hay que ser capaz de suceder.

En principio, para adquirir derechos se necesita sólo la capacidad de goce, la cual se tiene al nacer. Sin
embargo, existen incapacidades de goce especiales, es decir, que ciertos derechos pueden requerir una
capacidad distinta de la capacidad general y, por lo tanto, tienen incapacidades especiales, ya que teniendo
capacidad de goce general, pueden sin embargo, ser incapaces para adquirir determinados derechos.
Los derechos hereditarios son la clase típica de derechos que requieren una capacidad especial, por lo
cual regulan las denominadas incapacidades sucesorias.
Estas incapacidades especiales se traducen en que, persona que son generalmente capaces, no son
capaces de adquirir derechos hereditarios sobre una sucesión determinada.

Ahora bien, por una tradición muy arraigada, proveniente del DR, la ley formula estas incapacidades
sucesorias en dos grandes formas, atendiendo a la intensidad de la incapacidad y, por tanto, a la radicalidad
de ésta, de modo que la incapacidad se gradúa.
Y aquella incapacidad más fuerte [de orden público] se le denomina incapacidad sucesoria, que puede ser
absoluta [para toda sucesión] o relativa [para ciertas sucesiones].
Hay una incapacidad de menor intensidad que se puede sanear y que, por tanto, no es de orden público o
tan de orden público como la anterior. A esta incapacidad se le denomina indignidad sucesoria.
Se denomina ‘’indignidad’’, pues básicamente se edifica en base a sanciones, casos en que la ley estima
que determinadas personas no son dignas de suceder al difunto, salvo que éste mismo, diga lo contrario.
Otra diferencia entre la incapacidad y la indignidad es que la 1ª opera ipso iure. En cambio, la indignidad
requiere declaración judicial.
Sin embargo, ambas formas de privación de la adquisición de derechos hereditarios es una incapacidad
de goce especial.

CAPACIDAD E INCAPACIDAD SUCESORIA

La regla general es que todas las personas son capaces de suceder . Así los dice el art.961 CC al señalar
que será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna.
Así toda persona es capaz, salvo las personas que la ley declare incapaz o indignas. Entonces, las
excepciones son de derecho estricto, de manera que sólo proceden las causales establecidas en la ley y no se
pueden construir otras por analogía.

INCAPACIDADES

Absoluta  la persona es incapaz de suceder a cualquier otra persona.

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Relativa  impiden al incapaz suceder a una determinada persona, pero no a otras.

I. INCAPACIDADES ABSOLUTAS

1. Falta de existencia natural del asignatario.

2. Falta de personalidad jurídica del asignatario.

1. FALTA DE EXISTENCIA NATURAL DEL ASIGNATARIO.

Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión [a la fecha de la
muerte].
- Esto ocurre cuando:
i. La persona aún no nace.
ii. Si la persona se muere antes que el causante.

Entonces, es necesario que la persona haya comenzado a existir antes de la muerte del causante. Sin
embargo, se produce un problema cuando la muerte del causante se produce mientras la persona ha sido
concebida, pero no ha nacido.
En este caso se aplica la regla del art.77 CC, según el cual los derechos que se deferirían a la criatura
que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se
efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de
dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74.2, pasarán
estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.
Si nace y subsiste opera con efecto retroactivo, pues se entiende que fueron adquiridos a la fecha en
que fueron deferidos [desde la muerte del causante].
Se sabe que la persona está concebida por la presunción del art.76, de modo que sólo son herederos los
que nazcan dentro de los 300 días siguientes a la muerte del causante. Esto es una presunción de derecho,
por lo cual, no se puede reclamar sobre el tema.

La ley no dijo que se sucedía desde la concepción, porque de haberse dicho así y el nasciturus muere, se
tendría que decir que su muerte causa su propia herencia, lo cual produciría un desplazamiento de la
propiedad sin que el nasciturus no hubiera podido siquiera gozar de dichos bienes. Además, es muy difícil
determinar la fecha exacta de la muerte del nasciturus.
Se entiende entonces, que la persona existe desde la concepción, pero sólo para estos efectos se le
tiene como inexistente. Ello no implica la negación de personalidad del nasciturus.

- EXCEPCIONES A ESTA REGLA:

1. Personas que no existen [aún no concebidas], pero que se espera que existan.
Ej. Dejo... al primer hijo de mi hija.
Sin embargo, hay un plazo máximo para que lleguen a existir estas personas, son 10 años desde la
apertura de la sucesión.
Se discute si puede el testador fijar un plazo distinto y se dice que sólo podría fijar un plazo menor,
pero nunca mayor, pues ello produciría incertidumbre jurídica.
Estos bienes quedan a cargo de los bienes en espera de la existencia de esta persona. Esto, salvo, que
el testador designe quien los tendrá, configurándose un fideicomiso.
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Pero si al cumplirse los 10 años la persona no existe, pero sí está concebida, sí puede ser heredero por
el art.77.

2. Asignaciones en premio por servicios importantes .

- Art.962.4.Valdrán con la misma limitación [10 años] las asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del
testador.
Ej. Dejo... a quien haga...
- La condición es que se realice el servicio importante. Y no importa que el prestador del servicio no
haya existido a la fecha de la muerte del testador.
- Esto tiene el mismo plazo límite de 10 años.

3. Esta excepción es más aparente que real, pues se refiere al Derecho de Transmisión.
- Art.962.1. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que
se suceda por derecho de transmisión, según el art.957, pues entonces bastará existir al abrirse la
sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o legado.
Por ejemplo, si muere A y deja herencia a B, pero éste antes de aceptar o rechazar la herencia,
muere, dejando como heredero a C, el cual tiene el derecho de aceptar o repudiar la herencia de A,
pues adquiere la herencia de B.
Y C no requiere existir a la muerte de A, sino que debe existir a la muerte de B [basta la concepción], que
es su causante. Y por ser heredero de B, puede ejercer los derechos de éste en la herencia de A.
A es el causante, B el transmitente y C el transmitido.

4. Es una excepción en sentido inverso, pues requiere algo más que la mera existencia de la persona a la
fecha de la muerte del causante. Se trata de las asignaciones condicionales del art.962.2, caso en que
se requiere existir también al momento de cumplirse la condición.
- Así, si el asignatario condicional muere antes del cumplimiento de la condición no trasmite su derecho
a sus propios herederos, pues se entiende que no adquirió.

2. FALTA DE PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ASIGNATARIO.

Art.963.1. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera
que no sean personas jurídicas.

Se permite, por excepción, que se deje una asignación con el objeto de fundar una nueva corporación o
establecimiento de manera que, obtenida la personalidad jurídica, se pueda adquirir esa asignación. Art.963.2.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y
obtenida ésta, valdrá la asignación.

Se ha discutido respecto de la capacidad de las personas jurídicas extranjeras. Hay acuerdo en que si se
trata de personas jurídicas de derecho público, tienen capacidad jurídica en Chile.
En cambio, se discute el caso de las personas jurídicas de derecho privado constituidas en el extranjero.
Claro Solar dice que sí, puesto que las reglas sucesorias no distinguen [art.963.1].
Arturo Alessandri ha sostenido que si bien el art.963 no distingue, parece ser obvio que se refiere a las
personas jurídicas reconocidas como tales por el ordenamiento chileno y, por lo tanto, que han sido
aprobadas por el Presidente de la República, dado lo dispuesto en el art.546 CC, según el cual no son
personas jurídicas aquellas que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República.
Sin embargo, este art.963 sólo se refiere a las personas jurídicas sin fines de lucro, de modo que no se
aplica a las personas jurídicas con fines de lucro.
Corral concuerda con Claro Solar.
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II. INCAPACIDADES RELATIVAS

Las incapacidades relativas son cuatro:

1. Crimen de dañado ayuntamiento.
2. Incapacidad del confesor.
3. Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento.
4. Incapacidad de los testigos que intervienen en el testamento.

1. CRIMEN DE DAÑADO AYUNTAMIENTO.

Art.964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada
de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.

No pueden sucederse recíprocamente los condenados o acusados [siempre que sean condenados después] por
crimen de dañado ayuntamiento, salvo que contraigan matrimonio válido.
Sin embargo, ni el CC ni el CP han definido el crimen de dañado ayuntamiento. Para ello se aplicaba el
art.36 CC [hoy derogado] que hablaba de los hijos de dañado ayuntamiento, los cuales eran: i) los hijos
incestuosos; ii) los hijos sacrílegos y iii) los hijos adulterinos.
De estos tres los autores descartaban el 3º, pues ello nunca estuvo tipificado como delito. Entonces,
decían que se refería sólo a los autores del delito de incesto y de adulterio.
Luego se derogó el adulterio, por lo cual, sólo queda el delito de incesto [art.375 CP]. Y no podría
sanearse por matrimonio, ya que éste será nulo.

2. INCAPACIDAD DEL CONFESOR.

Art.965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado
alguno, ni aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la
misma enfermedad, o habitualmente en los 2 últimos años anteriores al testamento; ni la orden,
convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad
hasta el 3er grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción
de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento.
- Esto pretende proteger la libertad del testador.

Excepción  sucesión abintestato.

Plazo de confesión  durante la última enfermedad o habitualmente en los 2 últimos años anteriores al
testamento.
3. INCAPACIDAD DEL FUNCIONARIO QUE AUTORIZA EL TESTAMENTO.
Art.1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el
testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario,
o de cualquiera de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del
mismo.

El incapaz es el notario que autoriza el testamento y una serie de personas vinculadas con él.
También pretende proteger la libertad del testador.
Y aunque la ley no lo dice, debería darse la misma excepción anterior.

4. INCAPACIDAD DE LOS TESTIGOS QUE INTERVIENEN EN EL TESTAMENTO.

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Art.1061.2. No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o
de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

- CARACTERÍSTICAS DE LAS INCAPACIDADES:

i. Son de orden público, por lo que no son renunciables, no se sanean por voluntad del testador, no son
objeto de transacción, etc.
ii. Operan de pleno derecho.
- Así, si se deja como heredero a una persona incapaz, basta que quien se cree heredero ejerza la
acción de herencia.
- Los únicos que no pueden alegar la incapacidad son los deudores hereditarios o testamentarios.
Art.978.
iii. Son de derecho estricto, de modo que no hay más que las tipificadas por la ley.

- EFECTOS DE LA INCAPACIDAD: ¿Qué ocurre con una asignación a un incapaz?

i. Adolece de nulidad absoluta por estar prohibida por la ley. La ley sanciona también los contratos que
pretenden burlar la incapacidad. Art.966.
Art.966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por
interposición de persona.
ii. La incapacidad afecta a los 3os que adquieren el bien del incapaz, aunque estén de buena fe. Esto,
porque la nulidad da acción reivindicatoria contra 3os poseedores. Art.1689.
iii. El incapaz puede llegar a adquirir la asignación por prescripción adquisitiva. Art.967.
- Los autores señalan que se trata de una prescripción extraordinaria de 10 años por el art.2517.
iv. La incapacidad no priva del derecho de alimentos que le puedan corresponder al incapaz.

DIGNIDAD PARA SUCEDER

Es el mérito necesario para que la ley considere a la persona capaz de suceder.

Es una especie de desheredamiento, pero hecho por la ley.

- CAUSALES DE INDIGNIDAD

1. El Homicidio.
Art.968 no.1. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en
este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;

Es un homicidio tanto por acción como por omisión. Este último no está tipificado en el CP, por lo cual
corresponderá al juez civil determinar este delito.

2. El que cometió atentado contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata , o de
su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe
por sentencia ejecutoriada.
3. Omisión de socorro.
El consanguíneo dentro del 6º grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución [no tenía bienes
necesarios para sobrevivir] de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo.

4. Fuerza o dolo tanto para obtener una asignación como para impedir testar.

5. Detención u ocultación dolosa del testamento .

Aquí se presume el dolo por el sólo hecho de la detención u ocultación. Es una excepción a la regla de que
el dolo debe probarse. Art.1459.
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6. Falta u omisión de acusación del homicidio del causante . Art.969.

Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio
cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible [este es el plazo para hacerlo].
Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso.
Si el homicida es pariente del que debe acusarlo, la ley no obliga a acusar. Por lo tanto, no se aplica la
indignidad. Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la
persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos
deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

7. Falta de instancia de nombramiento de guardador al causante incapaz . Art.970.

Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que, siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta
omisión 1 año entero; menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador.

Reglas especiales para esta causal :

- Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás.
-Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en 2º grado a la sucesión intestada.
- La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.
- Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o
sordomudo toman la administración de sus bienes.

8. Excusa ilegítima del guardador o del albacea . Art.971.

El testador ha nombrado un tutor o curador y éste se excusa, pero no legalmente.
Lo mismo con el albacea que no pruebe inconveniente grave.
No se aplica esto a los asignatarios forzosos ni a los que, desechada por el juez la excusa, entran a
ejercer el cargo.

9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz para suceder . Art.972.

- A le deja bienes a B para que se los pase a C, pues si hace directamente la asignación, ella no tendrá
efectos.
- Si se prueba que B le prometió esto a A, su asignación es inválida, por ser B indigno.
- No se aplica contra quienes hayan sido obligados a prometer por temor reverencial. Esta es una de las
pocas normas en que se acepta el temor reverencial, pues por regla general, este temor no constituye
fuerza y no vicia el consentimiento. Esto, siempre que no se haya ejecutado la promesa.

Estas son las indignidades del CC acerca del tema [Libro III]. Sin embargo, hay otras indignidades en otros
artículos del CC. A saber:
1. Art.114. El que no habiendo cumplido 18 años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no
tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la
sucesión del difunto.
2. Art.127. El padre que no se hace inventario para casarse en segundas nupcias perderá el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.
3. Art.219. [Impugnación de la paternidad]. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o
de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aún para ejercer sobre
el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por
causa de muerte.
4. Art.1327 y 1329. Son sanciones al albacea y al partidor.
Art.1327. El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el
encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso.
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Art.1329. La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez
competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá
indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art.1300.
5. Art.994 y 1182. Es dudoso. Niega derechos al cónyuge divorciado por su culpa y al padre o madre
cuando la paternidad ha sido declarada judicialmente contra su oposición. Parecen ser causas especiales
de indignidad, pero el problema es que ésta requiere declaración judicial previa, y en estos casos no se
requiere. Para algunos es más bien una incapacidad relativa. Corral cree que es indignidad, pues la
incapacidad no pretende sancionar como sí ocurre en este caso.

- CARACTERÍSTICAS DE LA INDIGNIDAD

1. Necesita declaración judicial. Art.974.1.

Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la
exclusión del heredero o legatario indigno.
2. Puede pedirla cualquier interesado en la excusión del heredero o legatario indigno .
- Por excepción se producen de pleno derecho, sin necesidad de juicio de indignidad, por ejemplo, en los
arts.114 [menor que se casa sin el asentimiento obligatorio de su ascendiente] y 219 [impugnación de paternidad].
- Los deudores del causante [hereditarios o testamentarios] no pueden alegar la indignidad como excepción a la
demanda de cobro de sus créditos. Art.978.
3. Las causales de indignidad se entienden establecidas no en favor del causante, sino en favor de los
interesados en excluir al heredero o legatario [va en interés de los co-herederos]. Esto, porque si el causante
quiere excluir a una persona de su herencia, no se requiere indignidad, basta con que lo deseherede.
- Estas causales se usan a veces para considerar que hay injuria atroz, la cual excluye de alimentos a una
persona [art.324], pero tampoco es propiamente indignidad.
4. La acción de indignidad se extingue por el perdón del ofendido, el cual se presume de derecho cuando el
testador ha hecho disposiciones testamentarias posteriores al hecho que produjo la indignidad. Art.973.
Es de derecho, pues la ley dice que las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes
no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun
cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni
después.
5. La acción de indignidad es prescriptible por la prescripción adquisitiva de la asignación en 5 años de
posesión de herencia o legado.
- Somarriva dice que si es un heredero indigno le basta la posesión legal, no necesita la material. En
cambio, el legatario requiere la posesión material, ya que no hay posesión legal de las asignaciones de
legados.
- El incapaz también puede adquirir por prescripción, pero extraordinaria [10 años]. Aquí es ordinaria [5
años].

- EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

1. ENTRE EL INDIGNO Y LOS CO-HEREDEROS

Una vez declarada la indignidad, si el heredero tenía la posesión de la asignación, debe restituirla.
Art.974.2.
Este artículo dice que se deben restituir los frutos. La doctrina se ha discutido qué normas se aplican
para la restitución. Se sabe que se usan las reglas de la reivindicación, pero en ella se distingue entre buena y
mala fe del poseedor. Los autores creen que el indigno debe ser considerado poseedor de mala fe.
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Sin embargo, el indigno tiene un derecho que no pierde, que es el derecho a alimentos legales, ya que
éstos son asignación forzosa. Art.979.

- Excepción  en los casos del art.968 no tiene ningún derecho a alimentos. Son las cinco primeras causales
de indignidad, puesto que son muy graves. Son precisamente estas causales las que se consideran injuria
atroz y que privan de alimentos [art.324].

2. ENTRE LOS CO- HEREDEROS Y LOS 3OS ADQUIRENTES DE DERECHOS DEL INDIGNO.

Se debe distinguir:
i. Terceros que adquieren mortis causa del indigno [herederos del indigno]  Art.977. Se les trasmite la
herencia o legado, pero con el mismo vicio de indignidad hasta que no opere la prescripción adquisitiva
de 5 años. Y los herederos no deben reiniciar el plazo, sino que completan el plazo de posesión que tenía
el indigno antes de morir.
ii. Terceros que adquieren del indigno por acto entre vivos  Ej. Si el indigno adquiere una casa y la vende. Según
el art.976, la acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe. Así, si el que compró no sabía
de la indignidad, se queda con la casa, sólo el precio por indemnización del indigno. Si se prueba mala fe,
se le quita el bien.
- La acción de incapacidad, en cambio, pasa por todos los 3os, incluso el de buena fe.

APERTURA, DELACIÓN, ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

APERTURA

Concepto: es el hecho jurídico consecuencial a la muerte de una persona, en cuya virtud, los bienes del
difunto pasan a sus sucesores. [Meza Barros]

- CAUSA DE LA APERTURA
La sucesión se abre con la muerte, no hay sucesiones en vida.
La muerte puede ser natural o presunta. Para que se abra la muerte presunta es necesario que esté
decretada al menos la posesión provisoria de los bienes. Art.84.

- MOMENTO Y LUGAR EN QUE SE ABRE LA SUCESIÓN [impte!!]

Art.955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión de los bienes de la persona se abre al momento de su muerte. Y pese a que el CC dice salvo
‘’excepciones’’, ellas no existen.
Para comprobar la muerte se requiere la inscripción de defunción [día y hora].

- Si se trata de muerte presunta  es el día presuntivo de la muerte, que también está en registro civil o
sino, en la sentencia que lo declara.
- En el caso de conmurientes [murieron en el mismo momento, sin poder determinarse quién murió primero]  art.958.
Ninguna de ellas sucede a la otra, se excluyen de la sucesión. Salvo que se logre probar que uno murió
primero.

IMPORTANCIA DEL MOMENTO:

1. Porque determina la habilidad para suceder [incapacidad e indignidad].
2. El momento determina los derechos en que se va a suceder.
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3. En ese momento se produce un estado de comunidad o indivisión si son varios herederos.

4. Los efectos de la aceptación o repudiación, se retrotraen a la fecha de la apertura de la sucesión.
5. La posesión legal de la herencia también se produce desde el momento de la apertura.
6. El momento de la apertura determina la ley aplicable a la sucesión. Ej. Los causantes posteriores a la ley 19.585
se rigen por ella, los antiguos no.

LUGAR DE LA APERTURA

Art.955.2. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre [último domicilio del causante]; salvas las
excepciones legales.

- El domicilio está tomado en su sentido legal. Según el art.59 el domicilio consiste en la residencia,
acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.
- A falta de domicilio, opera en subsidio la residencia.
- El art.955.2 señala las ‘’excepciones legales’’. Ella es sólo una, la del muerto presunto, caso en que se aplica
el último domicilio que tuvo el desaparecido en Chile. Art.81 no.1.

IMPORTANCIA DEL LUGAR

Determina la competencia de los tribunales que intervendrán en todos los litigios relacionados con la
sucesión.
Ej. Art.1009, formación de inventario, participación de bienes, validez del testamente [art.148 COT].

- Excepción  si la sucesión se abre en el extranjero, la posesión efectiva de la herencia debe pedirse ante
el juez del último domicilio que el causante haya tenido en Chile o si nunca lo tuvo, ante el juez del domicilio
del solicitante. Art.149 COT.

LEY POR LA CUAL SE RIGE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

- Ley respecto al tiempo  se aplican los arts.18 a 21 LERL. Esto, sin perjuicio de los artículos
transitorios de leyes especiales sobre esto. Ej. Artículos Transitorios Ley 19.585.
- Ley respecto al territorio  art.955.2. Se aplica la ley del domicilio en que se abre la sucesión [último
domicilio del causante]. Esto es una excepción al art.16.3, puesto que se aplica la ley extranjera, pese a ser
bienes situados en Chile.

EXCEPCIONES AL ART.955: Son casos en que la sucesión no se rige plenamente por la ley extranjera.

Ellas son:
i. La sucesión de un chileno, abierta en el extranjero, con cónyuge o parientes chilenos.
ii. La sucesión de un extranjero que se abre en el extranjero y con cónyuge y/o parientes chilenos.
iii. La sucesión del declarado presuntivamente muerto.
iv. La sucesión del causante que deja bienes en Chile.

1. SUCESIÓN DE UN CHILENO ABIERTA EN EL EXTRANJERO CON CÓNYUGE O PARIENTES CHILENOS.

Se trata de un chileno que muere en el extranjero [ley del último domicilio], pero que tiene parientes o
cónyuge chilenos. Respecto de ellos se aplica el art.15 no.2 CC, por lo tanto, si es una sucesión
abintestato se aplica la ley chilena. Si es testamentaria, el testador debe respetar las asignaciones
forzosas que la ley asigna al cónyuge o parientes chilenos, pues de lo contrario, estas personas podrán
ejercer la denominada acción de reforma de testamento para que se respeten sus asignaciones.
En todo caso es lógico que sólo pueden ejercer este derecho sobre los bienes situados en Chile.
Art.998.2.3. Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.
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2. SUCESIÓN DE UN EXTRANJERO QUE SE ABRE EN EL EXTRANJERO CON

CÓNYUGES O PARIENTES CHILENOS.
Aquí el causante es extranjero, su sucesión se abre en el extranjero, pero tiene cónyuge o parientes
chilenos.
El art.998.1 hace una excepción al disponer que en la sucesión abintestato de un extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión
intestada de un chileno.
Entonces, la ley extranjera es la que rige la sucesión, pero respecto del cónyuge o parientes chilenos,
se aplica la ley chilena para la sucesión abintestato.
Es claro que este artículo se aplica a la sucesión intestada, pero surge la duda si se aplica al
testamento que no contempla las asignaciones forzosas. Por el texto de la ley pareciere que no. Además,
esta disposición se encuentra dentro de las reglas de la sucesión abintestato. Sin embargo, por el
espíritu de la ley no es lógico que no se pueda aplicar a la sucesión testada, pues bastaría hacer
testamento para burlar los derechos de estas personas.
Claro Solar sostiene que no se aplica el art.998, sino que estas personas deben intentar la acción de
reforma de testamento, ya que la norma que trata esta acción no distingue entre chilenos y extranjeros.
Somarriva dice que debe aplicarse el art.998 de manera amplia, de modo que por analogía, debe
aplicarse también a la sucesión testamentaria. Si se invoca como norma aplicable el art.1183, que dice
que los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y las reglas de la sucesión
intestada, entonces, se aplican a los legitimarios las reglas de la sucesión intestada y, por lo tanto,
también el art.998, porque es una de las reglas de la sucesión abintestato.

En cuanto a la expresión ‘’que fallezca dentro o fuera del territorio de la República’’, ella ha sido muy
criticada por la doctrina, porque si el causante muere dentro del territorio de la República, obviamente
se aplicará la ley chilena; y si fallece fuera de Chile, la sucesión no necesariamente se regirá por la ley
extranjera, puesto que, para que se aplique la ley extranjera, el causante debe haber tenido su último
domicilio en el extranjero [y es posible que haya muerto estando fuera de Chile, pero conservando su domicilio aquí]. Por lo
tanto, debe entenderse que la distinción se refiere a si el causante tuvo su último domicilio en Chile o en
el extranjero.

Por otra parte, la norma favorece a los chilenos, no a los extranjeros, que tienen derechos en la
sucesión intestada como herederos o alimentarios [Los alimentos que se deban son una baja de la herencia y se miran
como una asignación forzosa]. Antes de la Ley 19.585, se mencionaba también la porción conyugal; pero la Ley
19.585 derogó esa asignación específica, tomando al cónyuge como heredero, como legitimario.

Se ha preguntado si, con esta norma, se favorecería también al Fisco, que también es el último llamado
a la sucesión intestada. La respuesta es que sí, porque el Código Civil sólo se refiere a “los chilenos” [y no
a los “parientes chilenos”], y el Fisco es una persona jurídica chilena.

También se ha preguntado qué ocurre si la ley extranjera da más derechos al cónyuge y los parientes,
¿se aplica esta norma en perjuicio de los mismos?. No, puesto que siempre se tiene la facultad de invocar
que la regla que rige la sucesión es la extranjera.

La porción del cónyuge y de los parientes chilenos se calcula en consideración al conjunto total de
bienes del causante [bienes en Chile y en el extranjero], pese a que lo que resulte sólo podrá ejecutarse en los
bienes situados en Chile. **

3. SUCESIÓN DEL DECLARADO PRESUNTIVAMENTE MUERTO.

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Se dice que es una excepción, puesto que la sucesión se abre no en el último domicilio, sino en el último
domicilio que el desparecido tuvo en Chile, de modo que siempre se rige por la ley chilena. Art.81 CC.
Sin embargo, algunos autores creen que es una excepción aparente, ya que en este caso se ignora el
lugar efectivo de la muerte y como la declaración de muerte presunta se pide en Chile, se aplica la ley
chilena.

4. SUCESIÓN DEL CAUSANTE QUE DEJA BIENES EN CHILE.

Si el causante tiene bienes en Chile, aunque la sucesión se rija íntegramente por la ley extranjera, el
art.27 de la Ley 16.271 [Impuesto a la Herencia] dispone que debe pedirse la posesión efectiva de esos bienes
en Chile y pagarse el impuesto.
Somarriva cree que si hay inmuebles, también deben practicarse las inscripciones del art.688 [Posesión
Efectiva y Inscripciones especiales de herencia].

Apertura  Delación  Aceptación [opera con efecto retroactivo a la fecha de la delación o de la apertura] = Adquisición de
la Asignación.

DELACIÓN DE LA HERENCIA

Art.956.1. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.

El que sea ‘’actual’’ se refiere a que ya se ha producido la muerte y se hace una asignación. No lo sería si
la persona está viva.

MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DELACIÓN

REGLA GENERAL: Art.956.2. La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de

fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o legatario no es llamado
condicionalmente.
Así, la delación coincide, por regla general, con la apertura de la sucesión.

EXCEPCIÓN: Si se trata de una asignación con condición suspensiva [llamamiento condicional], la herencia o legado
se defiere en el momento de cumplirse la condición.
Si bien el CC no dice expresamente que la condición es suspensiva, ella no puede ser resolutoria, ya que ésta
no suspende la adquisición como sí lo hace la condición suspensiva.

CONTRAEXCEPCIÓN: Si la condición suspensiva es negativa [no hacer algo] y simplemente potestativa [que dependa
de un hecho voluntario del asignatario], la ley la asimila a una condición resolutoria y ordena que se
defiera la asignación antes del cumplimiento de la condición, pero bajo caución.
Art.956.3. Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en
este caso la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario
caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la
condición.
EXCEPCIÓN A LA CONTRAEXCEPCIÓN: Lo anterior no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que
mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro
asignatario la cosa asignada. Art.956.4.
Ej. Le dejo X cosa a tal persona siempre que no vaya a tal parte en 1 año, y el auto lo tendrá otra persona mientras no se cumpla la
condición.

ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA

PRINCIPIO GENERAL  Libertad de aceptación.

Art.1225. Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.
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LÍMITES A ESTA VOLUNTAD

1. El que sustrae efectos de una sucesión  según el art.1231 se considera que esta persona acepta la
herencia.
2. Si se solicita judicialmente que el heredero acepte o repudie la aceptación y el heredero no se pronuncia
en el plazo fijado, la ley presupone que repudia. Art.1233.

CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR

REGLA GENERAL  todos son capaces. Para aceptar o repudiar se requiere capacidad de ejercicio.
Art.1225.2. Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no
podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales.

- Sin perjuicio de lo anterior, también existen ciertas reglas específicas relativas a la aceptación , a saber:
i. Incapaces sujetos a guardador  se les aplican los arts.397 y 398 CC.
Art.397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa,
ni aceptarla sin beneficio de inventario.
Art.398. Las donaciones o legados no podrán tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1236; y si
impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin previa tasación de las cosas donadas o legadas.
ii. Hijo sujeto a patria potestad  art.255 CC.
Art.255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o
repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
iii. Mujer casada en sociedad conyugal  la ley 18.802 había derogado la norma que exigía autorización de
la mujer con autorización de la mujer, ya que a ésta se le dio plena capacidad. Sin embargo, se dijo que
igual la mujer quedaba dentro del inc.2, ya que no tiene la libre administración de sus bienes. Otros
decían que la mujer podía aceptar libremente una sucesión. Finalmente con la ley 19.585 se
reestableció la facultad del marido de aceptar, exigiéndose autorización de ésta.
Art.1225.4. El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o
repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del art.1749.

Respecto de la repudiación, el art.1236, los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden
repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que valgan
más de un centavo, sin autorización judicial con conocimiento de causa.
La repudiación exige mayores requisitos [representantes y autorización judicial]. Pero para no ser tan amplio se
estableció para ciertas asignaciones, que finalmente son todas.
Por excepción, tratándose de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido puede repudiar la
asignación, obteniendo sólo el consentimiento de la mujer, sin necesidad de recurrir al juez.

- CARACTERÍSTICAS DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

1. Son actos puros y simples. No admiten modalidad. Art.1227.

2. Son actos indivisibles en cuanto al objeto . Esto quiere decir que la aceptación o la repudiación se hace
respecto de toda la asignación, no respecto de ciertas partes.
Art.1228. No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto.
- Excepciones:
i. Si opera el derecho de transmisión  los herederos a quienes se transmite el derecho a aceptar o
repudiar pueden hacerlo por su cuota.
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Art.1228.2. Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el
art.957, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota.
ii. Si en la misma sucesión hay dos o más asignaciones  se pueden aceptar algunas y repudiar otras,
puesto que son independientes entre sí.
- Pero si una de las asignaciones está gravada, no se le permite aceptar la no gravada y repudiar la
gravada. Así, acepta o repudia ambas.
- Excepción  si se defieren en forma separada por derecho de acrecimiento, de transmisión o de
sustitución vulgar o fideicomisaria. O bien, si el testador ha concedido la facultad de repudiar
separadamente.
3. Son actos irrevocables.
Sin embargo, pueden rescindirse o dejarse sin efecto:
i. La aceptación  por fuerza, dolo o en caso de lesión grave.
ii. La repudiación  por fuerza o dolo.
- Art.1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por
fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.
- Art.1237. Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo
representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.
- En cuanto a la lesión en ella se compara el monto de la asignación aparente y la real. Así, hay lesión
grave cuando habiéndose aceptado la asignación, ésta se ve disminuida posteriormente en más de la
mitad de su valor [por aparecer modificaciones del testamento, etc]. [En sentido inverso, la asignación aparente es menor a la
mitad de la asignación real].
- Se discute qué ocurre cuando se obtiene la nulidad de la repudiación. Pablo Rodríguez dice que quien
obtiene la nulidad de la repudiación, se entiende que acepta. En cambio, para otros, si se declara nula la
repudiación, el asignatario recupera el derecho de opción entre aceptación o repudiación.

- OPORTUNIDAD DE LA ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

DESDE CUÁNDO
1. Aceptación  sólo se puede hacer válidamente desde que se ha deferido la asignación.
- Art.1226. No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido.
2. Repudiación  desde la apertura de la sucesión, aunque no se haya deferido aún.
- Art.1226.2. Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea
condicional y esté pendiente la condición.

En vida del causante no se puede aceptar ni repudiar. Por ello, el art.1226.3 señala que se mirará como
repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al que le debe la
legítima para que pueda testar sin consideración a ella.

HASTA CUÁNDO
En principio no hay un plazo que obligue al asignatario, pero como esta indefinición podría perjudicar a
3os, se ha establecido un procedimiento para fijar un plazo.

- Legitimado para pedir esto  toda persona interesada en esto. Ej. Acreedores del causante. Se demanda ante
el juez en lo civil del último domicilio del causante.
- Plazo  40 días, prorrogable hasta 1 año.
- Facultades del asignatario  facultad de inspeccionar, providencias conservativas, etc..
- Si está ausente  se debe nombrar un curador de bienes del ausente, que debe aceptar, pero con
beneficio de inventario.
- Si pasado el plazo, el heredero no acepta ni repudia, se entiende que repudia. Art.1233.
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Art.1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y
hará esta declaración dentro de los 40 días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los
bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de 1año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las providencias conservativas
que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la
herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.
Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le nombrará curador de bienes que
le represente, y acepte por él con beneficio de inventario.

FORMAS DE ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN

ACEPTACIÓN

La aceptación puede ser: art.1241.

1. Expresa.
2. Tácita.

HERENCIAS
1. Aceptación Expresa  cuando se toma el título de heredero. Art.1241. Art.1242. Se entiende que
alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal
heredero, o en un acto de tramitación judicial [normalmente la posesión efectiva].
2. Aceptación Tácita  cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de
aceptar y que no hubiere que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

El CC da ciertos ejemplos en el art.1243, 1244.

Art.1243. Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no son actos que suponen por sí
solos la aceptación.
Art.1244. La enajenación de cualquier efecto hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero, si no ha sido
autorizada por el juez a petición del heredero, protestando éste que no es su ánimo obligarse en calidad de tal.

LEGADOS
1. Aceptación Expresa  cuando se declare la voluntad de hacer suyo el legado.
2. Aceptación Tácita  cuando se ejecuten actos que suponen necesariamente la intención del legado
[doctrina]. Ej. Si el legatario vende, dona o transfiere el objeto que se le ha deferido o el derecho a
suceder en el, se entiende que por el mismo hecho acepta.

REPUDIACIÓN
Ella nunca se presume, por lo cual, debe ser siempre expresa. La única excepción es la del art.1233,
según el cual, el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.
Art.1235 CC. La repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley.

EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN

ACEPTACIÓN
1. Se asume la calidad de asignatario o de heredero si es asignación universal, y representa al causante en
todas sus obligaciones trasmisibles. Art.1245. Responsabilidad Ultra Vires Hereditatis [Responsabilidad
más allá de las fuerzas de la herencia].
- Excepción beneficio de inventario [limita la responsabilidad al monto heredado].
2. Opera con efecto retroactivo al tiempo de ser deferida la asignación. Art.1239.1.2.
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3. La aceptación tiene efectos erga omnes, es decir, generales, para todos. Art.1246. Excepción al efecto
relativo de las sentencias judiciales art.3 CC.

REPUDIACIÓN
La repudiación no puede perjudicar a 3os.
Art.1238. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en
favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste.
Esto se refiere a una repudiación por parte del asignatario que perjudica a los acreedores de este último. Por ejemplo, Pedro recibe
de Juan una herencia por 120, teniendo el primero deudas por 60. Si Pedro repudia la herencia, los acreedores pueden pedir al juez
que rescinda la repudiación hasta el valor de esos 60, subsistiendo la repudiación respecto del resto.
- Los autores discuten qué tipo de acción es esta. Hay algunos como Somarriva y Meza Barros que
sostienen que es una acción revocatoria o pauliana. Otros como Claro Solar y Alessandri creen que es
una acción subrogatoria. La doctrina moderna [Pablo Rodríguez] sostiene que hay una dualidad de
acciones: i) una revocatoria de la repudiación y ii) una subrogatoria para aceptar hasta el monto de los
créditos.
Si se la considerare como una acción revocatoria, prescribiría en 1 año [art.2468 no.3].

EFECTOS DE LA SUSTRACCIÓN DE OBJETOS DE LA SUCESIÓN

Se trata de que alguien sustrae ilícitamente un bien o derecho de la sucesión para apropiárselo y
disminuir los derechos de los demás.
Evidentemente esto puede ser un delito penal, pudiendo tener una pena por ello, según lo dispone el
art.1231.
Art.1231. El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su
repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos.
El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos
objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo.
Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan.

- Para determinar la sanción civil, la ley distingue si el que sustrae es un heredero o un legatario. Así:
i. Si es heredero  la sanción es doble:
a. Pierde la facultad de repudiar la herencia, de modo que es obligado a aceptar.
b. Pierde el derecho que como heredero tendría en los objetos sustraídos. Art.1231.1.
ii. Si es legatario  se debe distinguir:
a. Si es legatario de especie  pierde los derechos en la cosa sustraída.
b. Si es legatario de género  es obligado a restituir el duplo. Art.1231.2.

ACEPTACIÓN CON BENEFICIO DE INVENTARIO

El hecho de acepta la herencia hace al heredero responsable de todas las obligaciones de la misma, de
modo que existe responsabilidad más allá de las fuerzas de la herencia. Sin embargo, se permite invocar este
beneficio para limitar esta responsabilidad.

Art.1247. El beneficio de inventario es aquel que consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor
total de los bienes que han heredado.

Se denomina así, pues es esencial la confección de inventarios de los bienes hereditarios.

En principio, es un derecho de los herederos, de modo que es voluntario para éstos. Sin embargo, hay
ciertas personas a las que la ley obliga a aceptar con este beneficio. Estas personas son:
1. Los herederos fiduciarios. Art.1251.
2. El Fisco y las corporaciones y establecimientos públicos. Art.1250.1.
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3. Las personas que no pueden aceptar o repudiar por sí mismas, sino por el ministerio de otras.
Art.1250.2. Estos son los incapaces en general y la mujer casada en sociedad conyugal.
Si estos representantes no aceptan con este beneficio, la ley les impone una suerte de beneficio de
inventario. Art.1250.3. Esto no se aplica a los herederos fiduciarios.
Incluso, Somarriva sostiene que esto es más favorable que el beneficio de inventario, ya que no se
refiere a todos los bienes hereditarios, sino sólo a los bienes que existieren al momento de la
demanda.

- REQUISITOS PARA QUE OPERE LA ACEPTACIÓN CON BENEFICIO DE INVENTARIO

1. Que se trate de uno o más herederos .
- Si son varios herederos y sólo algunos quieren aceptar con beneficio de inventario, el art.1248 dispone
que todos ellos serán obligados a aceptar con este beneficio.
- Según el art.1249 el testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario.
Esto, porque es voluntario para los herederos.
2. Que se invoque expresamente el beneficio .
- La regla general es que se invoque expresamente. Sin embargo, la ley hace una excepción en que se
permite que sea tácita, es decir, que se deduzca de un hecho. Esto ocurre por el hecho de hacerse un
inventario solemne de los bienes hereditarios [con autorización judicial, con publicaciones en diarios, etc]. Art.1245.2.
3. Que no se haya ejecutado antes acto de heredero que implique la aceptación de herencia , pues en tal
caso, ya se ha aceptado pura y simplemente. Art.1245.1 y Art.1252.
4. Que se realice la facción de inventario solemne.
- No hay un plazo fijo para hacerlo, pero se debe efectuar antes de ejercer actos de heredero. Y la
facción de inventario se sujeta a las normas del inventario solemne de tutores y guardadores [arts. 858
y ss. CPC]. En el CC, los arts.1254 a 1256 dan reglas especiales relativas a este inventario.
- Art.1255 CC. Señala quiénes tienen derecho a asistir al inventario.
Tendrán derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o
abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su
crédito. Las personas antedichas podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que se les cometa
este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legítimos representantes.
- Si se omite de mala fe un bien del inventario o se supone una deuda, el art.1256 señala que el heredero
que lo haga, no gozará del beneficio de inventario.
- En caso de sociedad, si el difunto era socio y ésta ha de continuar con los herederos después de la
muerte, el art.1254 dispone que deben consignarse en el inventario los derechos sociales.
5. El inventario debe ser fiel, pues sino, no produce el efecto del beneficio de inventario. Art.1256.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO

1. Se impide la extinción de las obligaciones por confusión de la calidad de causante y heredero. El

causante permanece como acreedor del heredero y viceversa.
Art.1259. Las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de
la sucesión. Esto debe relacionarse con el art.1669 CC, que señala que los créditos y deudas del heredero
que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios.

2. Si el heredero paga con bienes propios una deuda de la herencia, se subroga en el crédito. Ocurre aquí
un pago con subrogación, de acuerdo al art.1610 no.4.
3. Las preferencias de 1ª y 4ª clase que afectaban a los bienes del causante no pasan contra el heredero
que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario, no se mantienen. Art.2487.1. Y esto sólo afecta
a los bienes inventariados, es decir, los de la sucesión, no los de los herederos.
4. Se limita la responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias y testamentarias. **
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Este último efecto ha sido discutido en doctrina a propósito de cómo se limita la responsabilidad. Es
decir, si bien se responde sólo hasta el monto de los bienes de la sucesión, se cuestiona si los acreedores
pueden ejecutar sus créditos sólo en los bienes hereditarios o si también en bienes propios del heredero.
Así, surge la duda acerca de si este beneficio de inventario produce o no una separación de los
patrimonios del heredero y hereditarios.
Si se dice que se produce esta separación, los acreedores sólo pueden ejecutar los bienes de la sucesión.
Por el contrario, si se entienden que no se produce esta separación, los acreedores pueden pagarse con
bienes de la sucesión o con bienes propios del heredero hasta el monto del valor de los bienes de la herencia,
puesto que se confunden ambos patrimonios.
La doctrina está dividida. Claro Solar, Somarriva y Domínguez piensan que no hay separación de
patrimonios, de manera que la responsabilidad del heredero es sólo por el valor de los bienes de la sucesión y
no en estos bienes. Se fundan en el art.1247 que al definir el beneficio de inventario señala ‘’ ... sino hasta
concurrencia del valor..’’ [dice valor y no bienes]. También dicen que si fuera cierta la teoría de la separación
el heredero debería tener restringidas sus facultades de disposición sobre los bienes hereditarios para no
perjudicar a los acreedores y no existe ninguna norma en el CC que restrinja su administración, porque los
acreedores pueden pagarse también con los bienes propios del heredero.
Meza Barros, Barros Errázuriz y Gonzalo Figueroa dicen que si no hay separación de patrimonios no se
entendería el que no se extingan las obligaciones por confusión de heredero con causante [ello se produce
porque los patrimonios se mantienen separados]. Tampoco se explicaría el hecho del pago con subrogación
hecho por el heredero. Además, se explica con la separación de patrimonios que las preferencias se apliquen
sólo a los bienes hereditarios y que no pasen a los bienes del heredero. Finalmente aducen los arts.1262 y
1263 que permiten al heredero liberarse de toda responsabilidad probando que los bienes de la sucesión han
sido consumidos. Esto sólo se explica porque el heredero no responde con sus bienes propios.
Corral no tiene preferencia por alguna de estas teorías, estima muy fuertes los argumentos de esta 2ª
teoría, pero cree que es más prudente la responsabilidad en valor.

RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO BENEFICIARIO

El heredero beneficiario, es decir, el que goza del beneficio de inventario, no sólo lo tiene sobre los
bienes del inventario, sino también sobre los que aparezcan después, haciendo un nuevo inventario solemne y
tasación.
Art.1257. El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no sólo del valor de los bienes que
entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que
recaiga el inventario.
Se agregará la relación y tasación de estos bienes al inventario existente con las mismas formalidades que
para hacerlo se observaron.

Respecto de los créditos hay una norma especial, puesto que el heredero puede no tener interés en
cobrarlos, ya que ello irá para los acreedores. Así, si no los cobra, la ley supone que los ha cobrado. Salvo que
pruebe que sin culpa suya no los ha podido cobrar, caso en que entrega a los títulos a los acreedores para que
los cobren.
Art.1258. Se hará asimismo responsable de todos los créditos como si los hubiese efectivamente cobrado;
sin perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de
cobrar, poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos.
También tiene responsabilidad en la conservación de los bienes inventariados.
El art.1260 dice que respecto de los cuerpos ciertos que se deban, es responsable hasta por la culpa
leve. Respecto de los otros bienes de la sucesión es responsable incluso del caso fortuito, pero sólo hasta el
valor en que han sido tasado. Esto, porque en principio, es dueño de esos bienes.

Esta teoría parece respaldar la tesis de que lo que se debe ese un valor y no ciertos bienes.
 102

EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD.

Se produce por:
1. Abandono voluntario de los bienes de la herencia.
2. Inversión completa de los bienes en el pago de las deudas.

1. Abandono voluntario de los bienes de la herencia .

Art.1261. El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonando a
los acreedores los bienes de la sucesión que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros,
y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles.

Es importante que rinda una cuenta y que aprueben los acreedores o el juez.
Sin embargo, el heredero sigue siendo dueño de los bienes hasta que no se realicen, de modo que
algunos autores creen que a pesar de que haga este abandono podría revocarlo y tomar nuevamente la
administración de estos bienes.

2. Inversión completa de los bienes en el pago de las deudas .

ART.1262. Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las
deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no
hayan sido cubiertos, por medio de 3 avisos en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que
haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda
responsabilidad ulterior.

El heredero debe pedir al juez que cite a los acreedores que no hayan sido pagados, por medio de 3
avisos en los diarios. Además, debe exhibir una cuenta de toda las inversiones que ha hecho, en lo posible
documentada, la cual debe ser aprobada por los acreedores o por el juez en caso de discordia.
Sin embargo, podría ocurrir que un acreedor demande al heredero beneficiario y éste ya no tenga más
bienes, de modo que el heredero podrá oponer la extinción de responsabilidad como excepción. Así, esta
causal puede ser objeto de acción o de excepción.
Art.1263. El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya consumidos en
el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá
probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las
inversiones que haya hecho.

MEDIDAS DE SEGURIDAD PARA LA CONSERVACIÓN DE LA HERENCIA

Las medidas de seguridad son tres: i) facción de inventario [independientemente de que se invoque o no el beneficio
de inventario]; ii) la guarda y aposición de sellos, y iii) declaración de herencia yacente.

i. FACCIÓN DE INVENTARIO

El inventario puede ser solemne o simple. Deberá ser solemne en dos casos:
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a. Cuando se quiera invocar el beneficio de inventario, y

b. Si hay incapaces entre los acreedores. Esto no lo dice tan categóricamente el CC, pero se desprende del art.1284 que
señala que el albacea debe velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el dinero, muebles y
papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los herederos y de
los demás interesados en la sucesión, salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen
unánimemente que no se haga inventario solemne.

- Personas que tienen derecho a asistir al inventario.

Art.1255. Tendrán derecho de asistir al inventario:
i. El albacea,
ii. El curador de la herencia yacente,
iii. Los herederos presuntos testamentarios o abintestato,
iv. Los legatarios,
v. Los socios de comercio,
vi. Los fideicomisarios, y
vii. Todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito.
Las personas antedichas podrán ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que
se les cometa este encargo, cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros
legítimos representantes.

- Forma del inventario.

Art.1253. En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los
arts.382 y ss, y lo que en el CPC se prescribe para los inventarios solemnes.

- Gastos del inventario.

Art.1224. El costo de la guarda y aposición de sellos y de los inventarios gravará los bienes todos de la
sucesión.
Se sacan de la misma herencia. Esto es lo que se denomina bajas generales de la herencia, que se
encuentran enumeradas en el art.959 no.1.

Excepción gastos  Art.1224, 2ª parte. A menos que determinadamente recaigan sobre una parte de ellos,
en cuyo caso gravarán esa sola parte.

- Trámite de Posesión efectiva de la herencia  también exige inventario y, por lo tanto, ordinariamente el
inventario solemne se hace en esta instancia o se acompaña el inventario simple.

ii. GUARDA Y APOSICIÓN DE SELLOS

Son dos medidas de seguridad que tienen por objeto evitar que los bienes de la sucesión se pierdan o
distraigan.
+ Aposición de sellos  implica el poner tiras de papel o de tela, fijadas con lacre o algún material similar, de
manera que no pueda abrirse sin rotura, un mueble, una pieza o una casa.
+ Guarda  consiste en la custodia de las llaves de un mueble o de un lugar cerrado en que se encuentran los
muebles sujetos a la aposición de sellos.
Para los muebles de uso doméstico, como se siguen empleando, el CC señala que basta una lista de ellos
[inventario simple].
Estas medidas se pueden hacer privadamente, pero para que tengan verosimilitud, deben solicitarse al
juez del lugar donde se abre la sucesión [último domicilio del causante].
Los bienes se mantienen custodiados o sellados hasta que se haga un inventario solemne de ellos.
 104

Art.1222. Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma que
pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que
se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos.
La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con las formalidades legales.

Los arts.872 a 876 CPC regulan las demás formalidades de este trámite.
Hay una norma procesal en el CC, que se refiere a la sucesión que tiene bienes en distintos territorios
jurisdiccionales, caso en que el art.1223 señala que si los bienes de la sucesión estuvieren esparcidos dentro
del territorio jurisdiccional de otros jueces de letras, el juez de letras ante quien se hubiere abierto la
sucesión, a instancia de cualquiera de los herederos o acreedores, dirigirá exhortos a los jueces de los otros
territorios jurisdiccionales, para que procedan por su parte a la guarda y aposición de sellos, hasta el
correspondiente inventario, en su caso.

En cuanto a los gastos, se aplica la misma regla que para el inventario. Es una baja general de la herencia,
salvo que se refiera a una parte de los bienes, caso en que se descuenta de ellos y no de toda la sucesión.
Art.1224.

iii. DECLARACIÓN DE HERENCIA YACENTE.

Concepto: art.481. Son los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada.

Se debe distinguir de la ‘’herencia vacante’’. La herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada aún,
y se le nombra curador de bienes. La ‘’herencia vacante’’ es aquella que por no haber sido aceptada por
heredero de mejor derecho, corresponde al Fisco.
Así, la herencia puede ser yacente, pero no vacante. O bien, puede ser vacante y no yacente, si es que el
Fisco la acepta, pues si no acepta, seguirá siendo yacente.
Sin embargo, toda herencia yacente, tiende a ser vacante, esto es, que será aceptada por el Fisco.

REQUISITOS PARA LA DECLARACIÓN DE HERENCIA YACENTE: Art.1240.

1. Que se haya abierto la sucesión.
2. Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes en el testamento, o que si se hubiere
designado, éste no haya aceptado el cargo en el plazo de 15 días desde la apertura. Esto, porque si el
albacea cuenta con tenencia de bienes, él los administra.
3. Que no haya sido aceptada por ningún heredero en el plazo de 15 días desde la apertura de la sucesión.

PROCEDIMIENTO
El juez competente es el juez de letras en lo civil correspondiente al lugar de la apertura de la sucesión.
Lo solicita el cónyuge sobreviviente, parientes, dependientes del causante u otras personas interesadas
en ello, o bien, lo hace el juez de oficio.
La prueba de los requisitos es compleja. La apertura se prueba por el certificado de defunción del
causante. Pero es más difícil la prueba acerca de que no ha sido aceptada la herencia. Aquí se acostumbra la
presentación de certificados otorgados por el tribunal ante el que debería pedirse la posesión efectiva que
afirman que no se ha pedido la posesión efectiva. Y en cuanto a la prueba de que no hay administrador, se
prueba diciendo que no hay testamento, o que si lo había, demostrando que no ha aceptado el cargo.
Esto se publica en la prensa para efectos de publicidad a 3os. Y también se comunica al Ministerio de
Bienes Nacionales. Art.44 DL 1939.

NOMBRAMIENTO DE CURADOR DE BIENES

Este es el fin principal de la declaración de herencia yacente. Es un curador de bienes y el juez lo
nombrará [porque es curaduría dativa].
 105

TÉRMINO DE LA HERENCIA YACENTE

i. Por depósito en arcas del Estado del producto de los bienes, cuando se han satisfecho todos las deudas.
Art.484.
ii. Por aceptación de la herencia. Art.491.2.
- El CC se pone en el caso de que habiendo más de 1 heredero, solamente uno de ellos acepte y los
demás no. Art.1240.2.3. Así, este heredero administra como el curador respecto del resto de los bienes
por mientras no acepten, pero no rinde caución.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA HERENCIA YACENTE

La herencia yacente no es del causante, porque murió. Tampoco de los herederos, porque no han
aceptado. Entonces, ¿de quién es la herencia yacente?.
Una 1ª posición [Borja] es que la herencia yacente sería una persona jurídica especial, creada por el
derecho, por lo que sería dueña ella misma de esos bienes. El CC parece aceptar esta tesis en algunos casos.
Por ejemplo:
- Art.2500.2  La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se
entiende poseer a nombre del heredero.
Así, la herencia yacente sería una persona que posee sus propios bienes.
- Art.2509.2 no.3  se suspende la prescripción por la herencia yacente. Y el artículo dice en favor de
las “personas” siguientes.

Sin embargo, se contraponen a esto otros artículos, como por ejemplo:

- Art.2346. Se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia yacente.

La mayoría de la doctrina piensa que no es persona jurídica, en virtud de este art.2346 y en virtud de
que no aparece en el título I que trata de las personas jurídicas.
De aquí que prevalece la tesis de que se trataría de uno de los casos especiales en que hay un patrimonio
sin titular [G. Figueroa], sobretodo si ni siquiera acepta el Fisco.

TRANSMISIÓN, REPRESENTACIÓN, SUSTITUCIÓN Y ACRECIMIENTO

DERECHO DE TRANSMISIÓN

Es la facultad que tiene el heredero que acepta la herencia de aceptar o repudiar la herencia o legado
que se defirió a su propio causante que falleció sin haber aceptado o repudiado.
[Meza Barros]

Las personas que intervienen aquí son: i) El primer causante; ii) El transmitente y 2º causante; y iii) El
transmitido.
Así, fallece el primer causante, quien deja una herencia o legado al transmitente, pero éste muere antes
de aceptar o repudiar [2º causante], y como tenía la facultad de aceptar o repudiar, ello se trasmite a sus
propios herederos [trasmitido], quienes podrán aceptar la herencia del 1er causante siempre que acepten la
del trasmitente.

- REQUISITOS PARA QUE OPERE ESTE DERECHO.

+ DEL TRANSMITENTE
1. Debe ser llamado a suceder al 1er causante y, por lo tanto, debe ser capaz.
2. El transmitente puede tener la calidad de heredero o de legatario del 1er causante y la sucesión
puede ser testada o intestada.
 106

3. Los derechos del trasmitente no deben haber prescrito.

4. El transmitente debe haber fallecido sin aceptar o repudiar.

+ DEL TRANSMITIDO
1. Debe ser heredero del transmitente. No puede ser legatario, pues éste sólo sucede en una cosa
singular [el trasmitente puede ser legatario].
2. Puede ser heredero por sucesión testada o intestada.
3. El trasmitido debe ser llamado a suceder al trasmitente y debe ser capaz de sucederlo.
4. Debe aceptar la herencia del transmitente. Esto, porque de aquí emana el derecho a aceptar o
repudiar la herencia.

DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Art.984.2. La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o
ésta no quisiese o no pudiese suceder.

Por ejemplo, si un causante tiene dos hijos y cada hijo tiene nietos, pero uno de los hijos muere antes
que el causante, en principio, sólo sucedería el otro hijo, pero aquí la ley hace una ficción, en la cual los nietos
representan a su padre, se ponen en el lugar y parentesco de éste. Si así no fuese, los nietos se verían
perjudicados. También opera este derecho en el caso que el hijo no quiera suceder, pues si repudia, los
nietos también tienen este derecho.

Se puede suceder: i) por derecho personal o ii) por derecho de representación. Art.984.
Cuando se hereda por derecho personal se ocupa la expresión que se hereda por ‘’cabezas’’. En cambio, si
se hereda por derecho de representación se usa la expresión que se hereda por ‘’estirpes’’.
Art.985. Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera
que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la
porción que hubiera cabido al padre o madre representado.
Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales
partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente.

El que sucedan por estirpe quiere decir que la porción que le correspondía al representado le
corresponde a todos los hijos, al conjunto, la cual se divide por partes iguales entre ellos.
El que sea por cabezas implica que heredan por sí mismos, de modo que todos heredan en la misma
porción, a menos que la ley establezca una división diferente. Esto, porque son llamados como nietos y no
como representantes de su padre.

REQUISITOS DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

1. Que se trate de sucesión intestada. Art.984.

Esto tiene dos grandes excepciones. A saber: [impte!!]
i. Cuando el testador deja una asignación a los parientes indeterminadamente. Se aplican las reglas
de la sucesión intestada y opera este derecho.
 107

Art.1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más
próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las
reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán
llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.
ii. Las legítimas. Así, el derecho de representación procede para determinar los legitimarios, ya que
a ellos se les aplican las reglas de la sucesión intestada. Art.1183.
- Se podría decir que son excepciones aparentes y no reales, pues se trata de casos en que la ley
remite a la aplicación de las normas de la sucesión intestada.

2. Que falte el representado antes de la apertura de la sucesión.

Puede faltar por: Art.987.
i. No querer suceder: cuando repudia la herencia.
ii. No poder suceder:
a. Si se murió  le falta capacidad.
b. Si es indigno.
c. Si fue desheredado.
3. El representado debe ser descendiente o hermano del causante. Así, el derecho de representación operará en favor
de los nietos o de los sobrinos del causante que heredan por estirpe. Art.986. [Antiguamente este derecho sólo
favorecía a la descendencia legítima, pero como la Ley 19.585 igualó los derechos hereditarios de los
hijos, ya no se hace esta distinción].
En la descendencia este derecho opera hasta el infinito. Art.984.3.
4. El representante debe ser siempre descendiente del representado, sea matrimonial o no. Es decir, la
representación no opera en favor de los ascendientes.
5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. Esto, porque el representante sucede
directamente al causante. Por esto, aquí no es necesario que el representante haya aceptado la herencia
del representado, pues no es llamado a aceptar como hijo de su padre, sino como él mismo, en virtud de
esta ficción legal.

EFECTOS DEL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

1. Los representantes ocupan el lugar, el grado de parentesco y tienen los derechos del representado. Por
lo tanto, suceden siempre por estirpe, es decir, lo que hubiera correspondido a su padre o madre, se lo
reparten por iguales, sin tener derecho a más.
2. Para efectos del impuesto a la herencia, el art.3 de la ley 16.271, dispone que el impuesto que pagan los
representantes es el que hubiera correspondido al representado.

DERECHO DE SUSTITUCIÓN

Es el llamamiento que hace el testador para el caso de que falte el asignatario directo o para el evento
de que se cumpla una condición.

Este derecho procede sólo para la sucesión testada [llamamiento que hace el testador].

Esta definición contiene las dos clases de sustitución: i) vulgar y ii) fideicomisaria. Art.1156.1.
Se distinguen en que la vulgar es el llamamiento a un sustituto para el caso que falte el asignatario
directo.
La sustitución fideicomisaria es la que envuelve la constitución de una propiedad fiduciaria. Ej. Le dejo el
fundo a Juan, pero si no tiene hijos dentro de los 5 años siguientes a mi muerte, pasará a Pedro. Aquí, la propiedad pende de una
condición.
Art.1156.2. La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro
que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa
que extinga su derecho eventual.
 108

Art.1164. Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una
condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria.

- ¿Qué pasa si se duda si el testador quiso una sustitución vulgar o una fideicomisaria?. Art.1166. Se presume
vulgar, pues es lo normal, la otra es excepcional.

SUSTITUCIÓN VULGAR

Personas que intervienen en la sustitución vulgar. Las personas que intervienen en la sustitución vulgar son:
i. El causante;
ii. El primer llamado o sustituido; y
iii. El sustituto.

CAUSAS POR LAS QUE PUEDE FALTAR EL SUSTITUIDO

El sustituido puede faltar por distintas causas:

En primer lugar, el sustituido puede faltar por cualquier causa por la que no pueda o no quiera aceptar la
sucesión [repudiación, incapacidad, indignidad, etc.]. [No se comprende el desheredamiento, pues sino, no estaría en el testamento].
El CC también se pone en el caso en que el sustituido haya aceptado y después se declare nula la
aceptación, en cuyo caso también se entiende faltar. Así se establece en el art.1156, inc.3 CC, al dispone no
se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación.

¿Qué sucede si hay un causante y un sustituido, pero este último muere antes de aceptar o repudiar, y el
heredero del sustituido es una persona distinta del sustituto? ¿Quién lo hereda?.
Los herederos del sustituido heredan por derecho de transmisión. Entonces, ¿qué prima: el derecho de
sustitución o el derecho de transmisión? Prima el derecho de transmisión.
El art.1163 dispone que el derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de
acrecimiento. O sea, si opera el derecho de transmisión, no se entiende faltar el sustituido y, por lo tanto, el
sustituto no tiene derecho.

¿Qué pasa si la causa por la que se entiende faltar el sustituido no coincide con las que el testador ha
designado en el testamento? El art.1157 señala que la sustitución que se hiciere expresamente para algunos
de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que
llegare a faltar; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.

NOMBRAMIENTO DEL SUSTITUTO

La designación del sustituto debe hacerse en el testamento y debe ser expresa.

Art.1162 CC. Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por
eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.

GRADOS DE LA SUSTITUCIÓN

La sustitución puede ser de varios grados.

Art.1158 CC. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario
directo, y otro al primer sustituto.
 109

El art.1161 dice que el sustituto del sustituto se entiende llamado con las mismas cargas y en los mismos
casos que el sustituto que falta; y siempre prima la voluntad del testador. Art.1161. El sustituto de un sustituto que
llega a faltar, se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya
ordenado a este respecto.
Además, uno puede sustituir a muchos y muchos, a uno. Art.1159.
Si tres o más asignatarios se sustituyen recíprocamente y falta uno de ellos, la porción del que falta se
divide entre los otros a prorrata del valor de sus asignaciones. Art.1160.

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA [Art.1164.1 CC]

La sustitución fideicomisaria se sujeta a las reglas de la propiedad fiduciaria [art.1164.2].

Sin embargo, el Código da dos reglas específicas en el art.1165:

1. Se prohíben los fideicomisos sucesivos . Cuando el fideicomisario adquiere la propiedad, esa propiedad es
plena. Entonces, el sustituto del fideicomisario no puede ser, a la vez, fideicomisario. Si se estipula así,
se convierte en una sustitución vulgar. Art.1165.1. Si para el caso de faltar el fideicomisario antes de cumplirse la
condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se entenderán vulgares, y se sujetarán a las reglas de los
artículos precedentes.
2. La expectativa del fideicomisario no pasa a los herederos de éste. Art.1165.2. Ni el fideicomisario de primer grado,
ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar, transmiten su expectativa, si faltan. Así, si llega a faltar antes del
cumplimiento de la condición, se consolida la propiedad en el propietario fideicomisario.

DERECHO DE ACRECIMIENTO

El acrecimiento es el derecho en cuya virtud, existiendo dos o más asignatarios llamados a una misma
cosa, sin expresión de cuota, la porción del asignatario que llega a faltar incrementa la de los otros.

Esta definición se desprende del art.1147 CC que señala que destinado un mismo objeto a dos o más
asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice
acrecer a ellas.
Por ejemplo, una cosa se dejó sin expresión de cuota a Pedro, Juan y Diego. Si uno de ellos falta, en vez de que lo hereden los
herederos del que falta, su cuota acrece la de los otros.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA EL DERECHO DE ACRECIMIENTO

1. Debe tratarse de la sucesión testada. Aquí existen dos teorías:

i. Teoría clásica o subjetiva  el acrecimiento sería la interpretación de lo que hubiera
querido el testador. [Claro Solar, Somarriva, Rodríguez].
ii. La teoría objetiva  niega lo anterior y dice que esto sucede no porque el testador
tenga una determinada voluntad, sino porque los asignatarios eran dueños de la cosa y si falta uno,
siguen siendo dueños los otros [Domínguez]. Así, también ocurriría en las legítimas, en que a falta de uno,
acrecen los que quedan y no hay voluntad del testador, sino asignaciones forzosas.

2. Que el testador llame a varios asignatarios a una misma cosa . Art.1147 CC. Destinado un mismo objeto a dos o más
asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas.

3. Que el llamamiento se haya hecho sin expresión de cuotas , pues de lo contrario, opera otro derecho, pero
no éste, ya que el testador sólo quiso dar esa cuota al que falta y no más.
Art.1148.1. Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto
asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los
coasignatarios de una misma parte o cuota.
 110

Sin embargo, el inc.2 del art.1148 da una excepción, al disponer que si se asigna un objeto a dos o más
personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer.

- LLAMAMIENTO CONJUNTO

El llamamiento conjunto puede hacerse por una expresión colectiva o copulativa. Por ejemplo, se
trata de una expresión colectiva cuando se dice ‘’los hijos de Juan’’, y copulativa cuando se dice ‘’dejo
esto a Pedro, Juan y Diego’’.
Art.1150.2 CC. Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o
comprendidos en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro.

El llamamiento conjunto puede ser de tres clases, a saber:

1. Conjunción real o en la cosa.
2. Conjunción verbal o en las palabras.
3. Conjunción mixta [re et verbis; en las cosas y en las palabras].

1. Conjunción real o en la cosa  aquí se compara la cosa misma y las cláusulas del testamento.
Esto, porque se asigna una misma cosa, pero en distintas cláusulas del testamento.
Por ejemplo, en una cláusula se deja un fundo a Juan y en otra también a Pedro. En este caso,
acrecen, porque no hay expresión de cuota.
Y es necesario que esto se haga en un mismo testamento, puesto que un segundo testamento
revoca al primero [si es que son testamentos distintos].
2. Conjunción verbal  aquí, en una misma cláusula del testamento, se llama a varios asignatarios,
pero a cosas distintas o a cuotas determinadas en una misma cosa. En esta conjunción, no existe
acrecimiento.
3. Conjunción mixta  se llama a varias asignatarios a una misma cosa, sin expresión de cuota en
una misma cláusula [hay derecho de acrecimiento].
Art.1149. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas
de un mismo instrumento testamentario.
Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que
no le fuere común con el llamamiento posterior.

4. Falta de uno de los coasignatarios [Por premuerte, incapacidad, indignidad o repudiación].

¿Se entiende que falta el asignatario cuando hay un sustituto nombrado? Vale decir, ¿prima el derecho de
acrecimiento o el derecho de sustitución? Prima el derecho de sustitución. Y si opera también el derecho de
trasmisión, prevalece éste.
Art.1163 CC. El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.

La falta del asignatario debe producirse al momento de la apertura de sucesión. Sin embargo, en un caso
este derecho permanece incluso después de la sucesión. Se trata del legado de uso y habitación, usufructo y
pensión periódica. Art.1154.
Aquí se mantiene el derecho de acrecer mientras se mantengan estos derechos.

5. Que el coasignatario acepte la porción que le correspondía originalmente .

Debe aceptar la de él, ya que no puede aceptar sólo lo que le llega por acrecimiento. Y también puede
rechazar el acrecimiento. Art.1151.

6. Que el testador no haya prohibido el acrecimiento . Art.1155 CC. El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento.

EFECTOS DEL ACRECIMIENTO

1. Si falta un coasignatario, los demás acrecen en su porción en proporción a su cuota. Art.1150.1.

 111

2. La porción que acrece lleva consigo todos los gravámenes que tenía originalmente, salvo aquellas que
suponían una actitud personal del coasignatario que falta. Art.1152.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA Y LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

La herencia es una cosa universal [todo el patrimonio del difunto], que tiene un activo y un pasivo, y que
no se identifica con las cosas singulares que integran ese patrimonio.

¿Qué derecho tiene el heredero sobre esa cosa universal?

En nuestro derecho, el heredero tiene un derecho real específico distinto del dominio.
Esto se desprende ya del art.577 CC, que, en su enumeración de los derechos reales, distingue entre el
de dominio y el de herencia.
Art.577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de
hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

El derecho real de herencia es el derecho que corresponde al heredero sobre la totalidad de la masa
hereditaria, que es distinto del derecho de dominio que se pueda tener sobre las cosas particulares de la
herencia.
El derecho real de herencia se superpone al dominio de las cosas singulares y que está llamado a tener
existencia efímera en el tiempo, pues desaparecerá. [Protege al heredero, por tanto, cuando no haga falta, desaparece].

El derecho real de herencia otorga la f acultad de persecución de la cosa universal cuando esté poseída
por alguien que no tenga la calidad de heredero. Para ejercer esta facultad de perseguir la herencia, el CC ha
dado al heredero una acción real, que se asemeja a la acción reivindicatoria. Se trata de la acción de petición
de herencia.

ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

La herencia se adquiere por el modo de la sucesión por causa de muerte.

En el sistema romano, el heredero no adquiría la herencia por la muerte del causante, sino por la
aceptación de la misma, por la denominada “ adictio’’. Así, mientras no aceptaba, no adquiría la herencia, salvo
que fuera heredero necesario, caso en que estaba obligado a aceptar.
En el sistema francés [Chile], la adquisición se produce por el ministerio de la ley, pese a que queda
condicionada a la aceptación, condición que opera con efecto retroactivo al momento de la apertura de la
sucesión. Asimismo, si se repudia la herencia, se entiende que nunca la adquirió.

POSESIÓN DE LA HERENCIA

La ley ha establecido tres categorías de posesión de la herencia con distintos fines. A saber:
1. La posesión legal, que habilita para ejercer acciones.
2. La posesión efectiva o judicial, que tiene por objeto acreditar la calidad de heredero.
3. La posesión material, dentro de la cual se debe distinguir entre: i) la posesión material de la
herencia propiamente tal [universal]; y ii) la posesión material de las cosas singulares que la componen.

1. POSESIÓN LEGAL DE LA HERENCIA

Art.722 CC. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore. [impte!!]
El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.
 112

La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, es decir, desde la delación,
aunque el heredero lo ignore. **
En todo caso, esta posesión también queda condicionada a la aceptación de la herencia. Art.722.2.

El art.688 1ª parte reafirma esta norma al disponer que en el momento de deferirse la herencia, la
posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no procedan ciertas inscripciones.

La posesión legal principia en el sucesor, en el heredero. Art.717. Y éste puede añadir a la suya, la de su
antecesor, pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
La posesión legal faculta al heredero para ocupar la herencia, tomar posesión material sobre ella y
ejercer las acciones posesorias sobre los bienes de la misma.

2. POSESIÓN EFECTIVA O JUDICIAL.

Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria que tiene por objeto reconocer oficialmente la calidad de
heredero de una determinada sucesión.
Termina con un decreto [sentencia] que otorga la posesión efectiva de la herencia a quienes hayan
acreditado la calidad de herederos.
Unido a este trámite va el del cálculo y pago del impuesto. De aquí que se pide informe al SII para que
determine el monto que de debe pagar.
Además, cuando se trate de inmuebles, la posesión efectiva, debe inscribirse en el CBR.

La posesión efectiva no implica que no pueda discutirse la calidad de heredero de aquellos que la han
obtenido, de modo que no acredita de modo absoluto tal calidad. Así, si aparecen posteriores herederos,
ellos pueden ejercer la acción de petición de herencia.
Sin embargo, sí tiene importancia el decreto de posesión efectiva, puesto que el art.704 CC, al hablar de
los ‘’justos títulos’’ de posesión, el inciso final dice que, servirá de justo título al heredero el decreto de
posesión efectiva, de manera que será un heredero putativo. Así, el heredero que ha conseguido la posesión
efectiva de la herencia puede adquirir la herencia por prescripción ordinaria [5 años].

3. POSESIÓN MATERIAL.
Es la que se identifica con la posesión típica, la formada por corpus y ánimus, es decir, hay un poder
fáctico sobre la herencia y una intención de ser heredero.
Así, la posesión de la herencia se da normalmente junto con la posesión de las cosas que la componen. Sin
embargo, pueden no coincidir, por ejemplo, puede haber un poseedor legal de la herencia y otro material,
caso en el cual el poseedor material estará sujeto a la acción de petición de la herencia por parte del
poseedor legal, o también puede llegar a adquirir por prescripción adquisitiva.

ADQUISICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

Se puede adquirir principalmente por sucesión por causa de muerte. Sin embargo, existen también otros
modos de adquirir. A saber:
 113

1. POR PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

La regla general la da el art.2512, según el cual, se adquiere por prescripción extraordinaria de 10 años.
Excepción  hay un caso en que es prescripción ordinaria y es el de heredero putativo que ha obtenido
la posesión efectiva. art.704 inc. final y art.1269.
La prescripción ordinaria se suspende.
La prescripción debe ser alegada. Surge la discusión sobre si se debe alegar como acción o como
excepción. Los profesores Domínguez dicen que debe ser por acción, ya que si se defiende como excepción,
esto debe ser rechazado. Así, el heredero debería demandar, a través de la reconvención.

2. POR TRADICIÓN.
La tradición del derecho real de herencia se denomina ‘’cesión del derecho real de herencia’’. Art.1909 y
1910.
La venta de la herencia es solemne, puesto que debe hacerse por escritura pública. Y la tradición no
requiere inscripción, pues este derecho recae sobre una universalidad, que pese a contener bienes inmuebles,
es de carácter mueble. [Hay en este punto 3 teorías, algunas de las cuales piden inscripción; verlas civil III].
Pese a esto, se recomienda inscribir, ya que no hay una solución clara a este problema. Así se evita todo
tipo de dudas acerca de si se hizo o no la tradición.

RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN DE LOS HEREDEROS

Desde que el heredero adquiere la herencia por sucesión por causa de muerte, es dueño de las cosas que
la componen y puede disponer, con ciertas limitaciones. A saber:

1. Art.688  La posesión legal de la herencia no permite al heredero disponer de los inmuebles de ella sin
antes obtenerse una serie de inscripciones. Ellas son: [impte!!]
i. Decreto judicial de posesión efectiva  se inscribe en el registro de la comuna o
agrupación de comunas del lugar en que ha sido pronunciado, el que será el del último domicilio del
causante, por ser ese el tribunal competente.
Si la sucesión es testada, debe inscribirse también el testamento.
Esta inscripción [decreto y testamento] se denominan ’’inscripciones generales de herencia’’.
ii. Luego se deben hacer las ‘’inscripciones especiales de herencia’’, que consiste en la
inscripción del dominio de estos bienes [cuyo título es el decreto de posesión efectiva] en el registro de la comuna o
comunas en que se encuentren los bienes inmuebles.
El dominio se inscribe a nombre de todos los herederos, puesto que no ha habido partición aún.
El art.688 no.2 dispone que en virtud de las inscripciones especiales podrán los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios. Así, la disposición debe ser de consuno, de modo que si no hay
acuerdo, se debe hacer la partición.
iii. Inscripción de la cosa que se adjudicó.

 Estas inscripciones no tienen por finalidad la tradición, ya que los herederos no están adquiriendo por
tradición, sino por sucesión por causa de muerte. La única finalidad de estas inscripciones es la de mantener
la historia del bien raíz.

2. ¿QUÉ OCURRE SI NO SE HACEN ESTAS INSCRIPCIONES Y SE ENAJENA UN INMUEBLE?

El CC no dice nada acerca de este caso, por lo cual aparecen 5 teorías doctrinales. Ellas son:
 114

1ª Teoría  se trata de una norma prohibitiva, de modo que de vulnerarse, el acto adolece de nulidad
absoluta por objeto ilícito.
No es aceptada esta teoría, pues no parece que el art.688 esté prohibiendo el acto, sino que sólo establece
requisitos.
Si fuera nulidad absoluta el acto se sanearía en 10 años y, en este caso, el saneamiento sólo se produce por
hacerse las inscripciones.
Incluso se dice que la nulidad absoluta no se sanea y, sin embargo, lo que ocurrirá aquí es que si se hacen
estas inscripciones, la venta se sanearía.

2ª Teoría  sería nulidad relativa, ya que es una sanción impuesta por la ley en atención al estado o calidad
de las partes.
Tampoco se acepta, puesto que no puede sanearse sino hasta pasados 4 años.

3ª Teoría  se distingue entre el título y el modo [entre el contrato y la tradición].

Según esta teoría el contrato sería válido, pero no la tradición que sería nula absolutamente.
Tampoco se acepta esta teoría, entre otras cosas, por lo dispuesto en el art.1810, según el cual pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.

4ª Teoría  dicen que la sanción está en el art.696, de modo que el adquirente no tendría ni el dominio ni la
posesión, sino que sería un mero tenedor.
Esto es más aceptado. Sin embargo, tampoco ha estado exenta de críticas. Se dice en contra, que el
art.696 está pensando en la inscripción exigida como tradición y no en estas inscripciones que tienen otra
función que la de transferir el dominio, y por lo tanto, no es claramente aplicable esta norma, como sí lo es a
la tradición.

5ª Teoría [Somarriva]  dice que la enajenación no transfiere el dominio al adquirente, de modo que siguen
siendo dueños los herederos, pero sí se adquiere la posesión si es que se ha hecho la entrega del inmueble y
se ha inscrito en el CBR. Así, se podría adquirir por prescripción.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

CONCEPTO

El heredero tiene varias acciones. Ellas son:

i. Las acciones que tenía el causante y que le son transmitidas por sucesión por causa de muerte.
ii. Acción reivindicatoria sobre los bienes singulares de la herencia.
iii. Acciones posesorias sobre dichos bienes.

Con esto, podría el heredero proteger casi por entero sus intereses. Sin embargo, desde el derecho
Romano se ha considerado necesario incorporar otra que no viene ya del causante, sino que es propia del
heredero, puesto que protege la titularidad de la herencia, cual es la acción de petición de herencia.

Somarriva define a esta acción como aquella que compete al heredero para obtener la restitución de la
universalidad de la herencia contra el que la está poseyendo, invocando también la calidad de heredero. **

Esto se desprende del art.1264 que dispone que el que probare su derecho a una herencia, ocupada por
otra persona en calidad de heredero tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las
cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor,
 115

como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueños.

CARACTERÍSTICAS
1. Es una acción real [porque el derecho real de herencia es un derecho real]. Así, se dirige contra cualquier ocupante.
2. Es divisible, de modo que si son varios herederos, pueden ejercerla independientemente.
3. Es una acción universal, puesto que su objeto es una universalidad [la herencia].
4. Es una acción de carácter mueble [porque la herencia lo es].
- Ramón Domínguez considera que esta característica no tiene importancia alguna, pues todos los casos
en que es importante si la cosa es mueble o inmueble, ya están expresamente resueltos por la ley.
5. Es una acción de carácter patrimonial, es decir, se trata de una acción renunciable, transmisible,
trasferible y prescriptible.

LEGITIMACIÓN

LEGITIMACIÓN ACTIVA
Corresponde al que pruebe su derecho en la herencia, esto es, el heredero real o verdadero. Puede ser
también un heredero de cuota que busca el reconocimiento de dicha cosa.
No podría alegarla el heredero condicional de condición suspensiva, pues a él no se le produce la delación.
En cambio, sí podrían hacerlo los donatarios de una asignación mortis causa a título universal, ya que se
asimila a la herencia.
Se ha discutido si puede el cesionario del derecho real de herencia ejercer la acción y se dice que en la
medida que adquiere el derecho real, puede ejercer esta acción.
No pueden alegarla nunca los legatarios, pues tienen una acción propia.

LEGITIMACIÓN PASIVA
Se puede demandar al que ocupa o posee la herencia invocando la calidad de heredero.
Es el heredero falso o aparente. O bien, un heredero real, pero que posee más de lo que debe [Ej. El que se
cree heredero universal, pero que sólo lo es de una cuota, en virtud de un 2º testamento que designa otros herederos].

¿Qué ocurre si este heredero cede su derecho real de herencia?, ¿Puede demandarse al cesionario?. Se dice
que sí, pues asume la calidad del heredero.

OBJETO DE LA ACCIÓN
Tiene por objeto reclamar la universalidad jurídica del patrimonio de los bienes del causante. Art.1264.
La palabra ‘’adjudicación’’ está tomada no en su sentido técnico, sino en el sentido de ‘’restitución’’. Y
procede contra las cosas corporales e incorporales, inclusas aquellas en que el causante era mero tenedor.

EFECTOS
Se trata de los efectos que produce la demanda aceptada, esto es, cuando se reconoce al demandante la
calidad de heredero y se condena al demandado.

1. Respecto de las partes.

i. El demandado debe restituir el caudal hereditario. Art.1264.
ii. Los aumentos que haya tenido ese caudal. Art.1265 [Ej. Si la vaca tiene un ternero, también se debe restituir].
iii. Respecto de los frutos y mejoras que haya introducido el demandado en los bienes de que se trata, se
aplican las reglas de la acción reivindicatoria. Art.1266.
iv. En cuanto a la indemnización de los deterioros, el art.1267dispone que el que de buena fe hubiere
ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias,
sino en cuanto le hayan hecho más rico pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de
las enajenaciones y deterioros.
 116

v. Responsabilidad por enajenaciones  si estaba de buena fe, responde en la medida que se ha hecho más
rico. Si estaba de mala fe, debe responder por el valor total. Art.1267.

Esto se aplica en caso que el demandante no quiera perseguir el bien contra el 3º adquirente. Ahora
veremos los efectos respecto de los 3os.

2. Respecto de los 3os.

En este caso, la doctrina señala que se debe distinguir del tipo de acto de que se trata:
i. Si se trata de la aceptación del pago de un crédito  si el 3º era deudor del causante, el pago es válido,
siempre que haya poseído la herencia. Esto, porque según el art.1576.2, el pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito
no le pertenecía.
ii. Si se trata de actos de mera administración [no dispositivos]  la doctrina entiende que son válidos, y por lo
tanto, obligarían al heredero verdadero, puesto que son necesarios para la conservación de los bienes.
iii. Actos de disposición  si se aplican los principios generales, como el heredero putativo no es el dueño
del bien, el acto sería inoponible al verdadero heredero, y por lo tanto, el 3º adquirente debería
restituir en el caso que el heredero lo reclame. Esto, salvo que el 3º haya adquirido por prescripción
[art.1268].
- Hay algunos autores que consideran esto injusto, puesto que el 3º podría estar de buena fe e incluso
haber obtenido la posesión efectiva, caso en que el acto debería ser oponible al heredero. No habiendo
una norma específica de protección al 3º de buena fe, debe aplicarse la regla general, acerca de que
nadie puede transmitir más derechos que los que tiene y el heredero putativo no pudo entonces
transferir más que su derecho.
- El heredero real puede elegir entre perseguir la cosa contra el 3º adquirente o exigir responsabilidad
al heredero putativo. Art.1268. Esto, salvo que el 3º haya adquirido por prescripción.

PRESCRIPCIÓN
Al igual que la acción reivindicatoria, no se extingue por no ejercerla en un determinado lapso de tiempo,
sino por la prescripción adquisitiva por otro, del mismo derecho.
Arts.1269, art.704.2, art.2512.1.

ACCIÓN REIVINDICATORIA
El heredero no sólo tiene la acción de petición de herencia contra el que la ocupa, sino también la acción
reivindicatoria respecto de las cosas singulares que integran la herencia, la cual puede ser ejercida contra
todo el que posea dichas cosas.
El 3º podrá defenderse de la acción alegando la prescripción, ya no de la herencia, sino de la cosa objeto
de la acción. Art.1268.
En caso que el heredero real no obtenga la restitución íntegra del bien, podrá demandar al heredero
putativo por el saldo. Art.1268.

LOS ACERVOS HEREDITARIOS

 117

La teoría de los acervos consiste en ir determinando los contenidos de patrimonios a los cuales hay que
aplicar las asignaciones hereditarias.
Así, los acervos pueden ser cinco:
i. Acervo Bruto;
ii. Acervo Ilíquido;
iii. Acervo Líquido;
iv. 1er Acervo Imaginario; y
v. 2º Acervo Imaginario.

1. ACERVO BRUTO
Está compuesto por todos los bienes que tenía al causante al morir.
Pero es necesario separar de este acervo, aquellos bienes que no son del causante, sino de 3os. Son
entonces, bienes pertenecientes a otros patrimonios [Ej. bienes de la sociedad conyugal], con lo cual llegamos al
acervo ilíquido.

2. ACERVO ILÍQUIDO
De este acervo es necesario deducir algunas cantidades o valores a los que la ley les otorga precedencia
ante cualquier otra asignación hereditaria. Estos valores reciben el nombre común que es el de bajas
generales de la herencia. [Bajas, porque se deducen. Y generales, pues se aplican a toda la masa hereditaria].

- Estas bajas están enumeradas en el art.959 CC [impte!!]. Ellas son:

i. Todos los gastos anexos a la apertura de la sucesión . Ej. Costas de publicación del testamento, gastos de inventario,
de posesión efectiva, de guarda y aposición de sellos, gastos de apertura de un testamento cerrado, gastos de avisos de una
sucesión, etc..
ii. Las deudas hereditarias *, ya que deben pagarse antes de distribuirse los bienes.
iii. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria .
- Esta norma es inaplicable hoy en día, pues la ley 16.271 que establece el impuesto a las herencias y
donaciones no contempla ningún impuesto que afecte a toda la masa de bienes, sino que los impuestos
son hechos a las asignaciones y no a la masa común, por lo tanto, no son bajas generales de la herencia,
ya que no se deducen previamente, sino que cada heredero las paga después.
iv. Asignaciones alimenticias forzosas  son los alimentos que el causante debía por ley a ciertas
personas. En el fondo, se les da el mismo tratamiento que a las deudas, las que deben deducirse
previamente.
- En dos casos estas asignaciones no son bajas generales de la herencia:
a. Si el testador a impuesto la obligación de pagar estas asignaciones a un partícipe determinado de
la sucesión, caso en que será él quien deba pagarlas y no se deducen de la masa común.
b. Cuando a juicio del tribunal, son asignaciones excesivas. Art.1171.

Antes de la ley 19.585 la porción conyugal [la que correspondía al cónyuge], en todos los ordenes de sucesión,
salvo el de los descendientes legítimos era también una baja general de la herencia que se deducía después
de las bajas anteriores [1 a 4]. Esto, porque se estimaba que la porción conyugal era también una asignación
alimenticia. Hoy no es así, pues el cónyuge tiene una legítima, que no tiene preferencia sobre los demás
legítimos.
Para efectos tributarios, la ley 16.271 enumera en el art.4 las bajas generales de la herencia de un modo
distinto. Ello, porque se trata de una forma de determinar el impuesto, de manera que no se utiliza para
otros efectos.

 Una vez hechas estas bajas, se llega al acervo líquido.

3. ACERVO LÍQUIDO.
 118

Las asignaciones hereditarias se calculan sobre el acervo líquido. Así, cuando la ley o el testador se
refieren a una parte determinada de su patrimonio, se refieren a los bienes de este acervo.

4. ACERVOS IMAGINARIOS [el CC no los llama así, lo hace la doctrina]

Se trata de una serie de reconstrucciones contables que tienen por objeto aumentar el acervo líquido,
cuando se estima que se ha perjudicado a algunos asignatarios forzosos.
Es imaginario, pues no se acumula en bienes físicos, sino en valor.

Los aumentos son:

- Primer acervo imaginario  se acumulan las donaciones que hubiere hecho en vida el causante a título
de legítima o mejora. Así, por ejemplo, si en vida dio una casa a un hijo cuyo valor es 20, cuando se
haga la repartición de los bienes, dicho valor se acumulará al acervo líquido que resulte y se divide
por todos los legitimarios.
- Segundo acervo imaginario  se trata de asignaciones que se han hecho a un 3º cualquiera y que
resultan excesivas. En este caso, la ley permite la formación de un 2º acervo imaginario, ya que se
aumenta el acervo líquido y se reduce la 4ª de libre disposición a la cual son imputadas las donaciones
a 3os.
Si el exceso de lo donado es de tal magnitud que lesiona las legítimas, la acumulación no sólo es
imaginaria, sino que también puede ser física, pues se da acción para obtener la rescisición de la donación.
Esta acción se denomina acción de inoficiosa donación.

Las asignaciones forzosas se calculan sobre los siguientes acervos:

- Las asignaciones alimenticias forzosas se calculan sobre el acervo ilíquido.
- Las demás asignaciones, sean testamentarias o abintestato, se calculan sobre el acervo
líquido.
- Las legítimas y las mejoras, en su caso, deben calcularse sobre el primer acervo imaginario.
- Las legítimas pueden calcularse sobre el segundo acervo imaginario, cuando haya
donaciones excesivas a extraños.

SUCESIÓN INTESTADA

La sucesión intestada es la transmisión que hace la ley del patrimonio del difunto cuando éste no ha
dispuesto de sus bienes por testamento.

El art.952 CC dispone que si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y

si en virtud de la ley, intestada o abintestato .
Las reglas que da la ley, sin embargo, intentan reconstruir lo que en los casos ordinarios sería la voluntad
del causante, comenzando por la línea de los afectos y cercanías reconocidas jurídicamente. Por esto, es que
no se reconocen asignaciones en casos de uniones de hecho, pues no es posible acreditar esa situación.
La ley considera que ciertas personas son cercanas al causante y, que por tanto, se presume que éste les
hubiere dejado parte de sus bienes. Y en última instancia, si nadie es llamado a la sucesión intestada, sucede
el Fisco. Ellas son las del art.983. A saber:
i. Descendientes.
ii. Ascendientes.
iii. Cónyuge sobreviviente.
iv. Colaterales.
v. El adoptado, en su caso.
- Actualmente el adoptado tiene el estado de hijo y, por lo tanto, sucede como descendiente. Así, los
adoptados no tienen gran aplicación. La ley 19.585 no reformó esto, pues hasta ella aún no se había
reformado la ley de adopción.
vi. Fisco.
 119

FACTORES QUE LA LEY NO TOMA EN CUENTA EN LA SUCESIÓN INTESTADA

i. El origen de los bienes. Art.981. Esto tiene una excepción en el art.1337 no.10, que se refiere a la
adjudicación preferente de la vivienda familiar.
ii. El sexo. Tanto las mujeres como los varones suceden por igual.
iii. Primogenitura, esto es, en la edad, de manera que los hijos mayores y menores suceden por igual.

CASOS EN QUE SE ABRE LA SUCESIÓN INTESTADA

Art.980. Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo
conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones.

Entonces se abre en tres casos:

1. Si el difunto no dispuso de sus bienes por testamento.
2. Si el difunto dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho.
3. Si el difunto sí dispuso, pero el testamento no ha tenido efecto.

1. SI EL DIFUNTO NO DISPUSO DE SUS BIENES POR TESTAMENTO.

El caso típico se da cuando muere sin haber hecho testamento. Pero también se da cuando:
i. Se hizo testamento, pero fue revocado.
ii. Si otorgó testamento, pero no dispuso de bienes [pudo haber reconocido hijos, nombrar albaceas, etc].
iii. Se otorgó testamento, se instituyeron herederos, pero no se completó todo el patrimonio. La
sucesión intestada se aplica a la parte no dispuesta.
iv. El causante testa, pero sólo hace asignaciones a título singular [sólo legados].
v. Si el testador instituye un usufructo y no designa al nudo propietario, sino solo al usufructuario.
vi. Lo mismo si instituye propiedad fiduciaria y no designa al propietario, o éste llega a faltar antes
de cumplirse la condición.
vii. Etc..

2. SI EL DIFUNTO DISPUSO, PERO NO LO HIZO CONFORME A DERECHO.

i. Si hizo testamento, pero éste es nulo.
ii. Si el testamento es parcialmente nulo. Ej. Una asignación a un incapaz.
iii. Si viola las asignaciones forzosas, caso en que el testamento le es inoponible a los asignatarios
forzosos en la cantidad que la ley les reconoce.

3. SI EL DIFUNTO SÍ DISPUSO, PERO EL TESTAMENTO NO HA TENIDO EFECTO.

i. Si se trata de una asignación condicional y falla la condición suspensiva o se cumple la resolutoria
sin que el testador haya previsto ese evento.
ii. Si el asignatario designado en el testamento repudia la asignación o se hace indigno o incapaz,
siempre que no haya derecho de sustitución, de acrecimiento o de representación [en los casos en que
se remite a la sucesión intestada].
iii. Cuando el testador ha otorgado un testamento privilegiado [es menos solemne que el resto de los
testamentos, en los cuales se fija un plazo para la muerte del testador, pasado el cual, sin que muera, el testamento caduca.
Ej. testamento militar, verbal, etc.].

LLAMAMIENTO EN LA SUCESIÓN INTESTADA

La ley ha establecido un mecanismo jurídico denominado ÓRDENES DE SUCESIÓN INTESTADA [impte!!], que se
definen como grupos de personas llamadas a suceder al causante que excluyen a otro grupo de personas y
que, a su vez, pueden ser excluidas por otras personas, de acuerdo a la prelación establecida por la ley.
 120

Se distinguen personas que fijan el orden y otras que son concurrentes al orden, pero que no lo fijan.
Quienes lo fijan, quiere decir que si existe esa persona, no se pasa a otra del orden y junto con ella pueden
concurrir otros. En cambio, si sólo concurre, se siguen llamando personas hasta llegar a una que fije el orden.
En la normativa anterior se distinguían dos tipos de órdenes: i) regular e ii) irregular, según la filiación
del difunto, esto es, si era hijo legítimo [sucesión regular] o natural [sucesión irregular].
Con la reforma de filiación se unificaron estos dos órdenes, puesto que se igualó la situación de los hijos.
Así, ahora existen los mismos órdenes para todo difunto que tenga filiación determinada, pues hay algunos
de filiación no determinada [antiguamente eran simplemente ilegítimos].

ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA DE UN DIFUNTO DE FILIACIÓN DETERMINADA.

1. De los descendientes.
2. De los ascendientes y el cónyuge.
3. Los hermanos.
4. Los colaterales.
5. El Fisco.

 El nombre de estos órdenes son las personas son las que fijan el orden, esto es, las que hacen que la
sucesión quede en él y que no se pase al siguiente orden. Así, existiendo personas de uno de los órdenes, no
se pasa al grado siguiente, sino que se les llama a ellas.

1. DE LOS DESCENDIENTES.
ART.988.
Los parientes que fijan el orden son los hijos del causante, sin distinguirse si son matrimoniales o no, de
modo que llevan la misma porción. Y dentro de los hijos deben incluirse los adoptados, puesto que tienen el
estado de hijos.
Pese a que este art.988 sólo habla de los hijos, debe entenderse que se extiende también al resto de los
descendientes [nietos, por ejemplo], puesto que ellos suceden por derecho de representación.
Junto con los hijos concurre el cónyuge sobreviviente. Así, si hay sólo cónyuge, como no fija el orden, se
pasa al orden siguiente.

- DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA ENTRE ELLOS:

La ley se remitió aquí a las reglas de las legítimas rigorosas o efectivas que le corresponden a cada hijo.
La legítima rigorosa es la mitad del acervo líquido, la cual se reparte entre los hijos por partes iguales.
La legítima efectiva es una ampliación de la legítima rigorosa cuando el testador no ha dispuesto del
resto del acervo líquido [4ª de libre disposición y 4ª de mejoras]. En este caso, la legítima rigorosa es incrementada
por acrecimiento de las 4as de libre disposición y de mejoras, o de sólo una de ellas, si se dispuso del todo o
parte de la otra.

Entonces, ambas legítimas se reparten por partes iguales entre los hijos. Pero si además de los hijos hay
cónyuge sobreviviente, el art.988.2 distingue si es que existe un sólo hijo o si es que hay más de uno.
Así, si hay más de un hijo, el art.988.2 dispone que el cónyuge lleva, en la sucesión intestada, una porción
equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponde a cada hijo . ** [En este caso se debe
contar al cónyuge por dos hijos].
Esto, salvo que el cónyuge concurra con un solo hijo, pues en tal caso lleva una porción igual a la legítima
rigorosa o efectiva.

Por ejemplo, si hay 3 hijos y el cónyuge, pero uno de los hijos se ha muerto antes. En este caso se debe
dividir la legítima que corresponda en 5 partes [1 por cada hijo y 2 por el cónyuge]. Así, cada hijo vivo lleva 1/5, el
cónyuge 2/5 y los nietos 1/10 cada uno [suceden por estirpe].
 121

La ley se puso en el caso de los hijos no matrimoniales, y como igualó sus derechos con los hijos
matrimoniales, a mayor cantidad de hijos, menor es la porción del cónyuge, por lo cual, para protegerlo, la ley
dispuso en el art.988.2 [parte final] que ‘’en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la 4ª
parte de la herencia, o de la 4ª parte de la mitad legitimaria en su caso’’.
El resto se reparte por partes iguales entre los hijos.
Y si el causante le ha dejado asignaciones testamentarias al cónyuge, éstas se computan para efectos de
determinar esta 4ª parte, es decir, se imputan a ella.
Art.988.4. La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.996.

Por ejemplo, si hay 10 hijos y cónyuge, si se aplica la regla general de que al cónyuge le corresponde el
doble de la porción de los hijos, éste se ve perjudicado, pues recibirá 1/6, lo que es inferior a ¼. Así, primero
se calcula la 4ª parte del cónyuge y el resto se divide por igual entre los hijos [3/40 para cada uno].

2. DE LOS ASCENDIENTES Y EL CÓNYUGE.

Art.989.
Respecto de los ascendientes, éstos son los matrimoniales y los no matrimoniales.
Luego, la ley los discrimina según el grado de proximidad al causante. Y habiendo sólo un pariente de
grado más próximo, el inc.3 del art.989, señala que sucede éste en todos los bienes o en toda la porción
hereditaria de los ascendientes.

- Distribución de la herencia entre ellos:

i. Si concurren cónyuge y ascendientes  la herencia se divide en 3 partes.
- 2/3 para el cónyuge.
- 1/3 para los ascendientes.
ii. Si sólo hay cónyuge  sucede en todos los bienes.
- Antiguamente el cónyuge no fijaba el orden, ahora sí.
iii. Si sólo hay ascendientes  suceden los ascendientes.

Como tanto el cónyuge como los ascendientes fijan el orden, sólo se pasa al siguiente si es que no hay
ninguno de los dos.

3. LOS HERMANOS.
Art.990.
Los hermanos pueden ser matrimoniales o no. Sin embargo, la ley mantuvo la distinción entre hermanos
carnales o de doble conjunción y los hermanos de simple conjunción.
Así, si respecto del causante concurren hermanos de doble conjunción o carnales [hijos de ambos progenitores
del acusante] con hermanos de simple conjunción [hijos de uno solo de los progenitores del causante], éstos últimos
reciben la mitad de lo que corresponde a los hermanos carnales. Art.990.2.
Los hermanos de simple conjunción no son siempre no matrimoniales, ya que pueden ser matrimoniales en
caso de segundas nupcias de uno de los progenitores.
Los hermanos fijan el orden, por lo cual, sólo se pasa al siguiente a falta de todo hermano. Y no se
entienden faltar cuando están sus hijos, ya que les corresponde el derecho de representación.

4. LOS COLATERALES.
Art.992.
Aunque la ley no lo dice se ha entendido que son sólo los colaterales por consanguinidad.
Son llamados de acuerdo al grado más próximo. Y si hay un sólo colateral en ese grado, ese hereda en la
totalidad de los bienes.
El último grado al que se llama es el 6º.
 122

Si concurren en el mismo grado parientes de simple y de doble conjunción, se produce la misma

diferencia que respecto de los hermanos, es decir, el colateral de doble conjunción lleva el doble que los
colaterales de simple conjunción.

 A falta de todos los llamados anteriores, se llama al Fisco.

5. EL FISCO. Art.995

ORDEN DE SUCESIÓN INTESTADA DE UN DIFUNTO DE FILIACIÓN NO DETERMINADA.

En este caso, jurídicamente, no se sabe quiénes son los padres de esta persona. Aquí la ley no ha
regulado expresamente los ordenes de sucesión*, por lo cual se deben deducir de los ordenes anteriores.

- Entonces:
1. El primer orden es perfectamente aplicable  Descendientes.
2. Respecto del 2º orden, se aplica sólo al cónyuge, puesto que no se conocen los ascendientes.
3. No se pueden aplicar los demás, por lo cual, se pasa al Fisco de inmediato.

ALGUNAS INDIGNIDADES ESPECIALES EN LA SUCESIÓN INTESTADA

Estas indignidades operan ipso iure, esto es, sin declaración judicial. Una afecta al cónyuge del causante
y otra a sus padres.

- INDIGNIDAD DEL CÓNYUGE  Art.994.1. Por divorcio decretado antes de la apertura de la sucesión, sea
temporal o perpetuo, por culpa del cónyuge sobreviviente [maltrato, adulterio, etc], caso en el que éste pierde sus
derechos en la sucesión intestada.
- INDIGNIDAD DE LOS PADRES  Art.994.2. Se trata del caso que la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente, en contra de su oposición. Esto, salvo que el hijo haya reestablecido sus
derechos, en conformidad al art.203 [Art.203.3. Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está
privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El
restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será
irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante].

ORDENES DE SUCESIÓN INTESTADA ANTERIOR A LA LEY 19.585 [27-10-99]

En la normativa anterior había que distinguir si el causante era hijo legítimo o natural.
Al legítimo se le aplicaba el denominado orden de sucesión regular.
Al hijo natural se le aplicaba la sucesión irregular.
Además, existía la sucesión del hijo simplemente ilegítimo, aunque no regulada por el CC, sino que la
deducía la doctrina.

ORDENES DE LA SUCESIÓN REGULAR

1. De los descendientes legítimos.

Eran llamados los descendientes legítimos, los hijos naturales del causante y el cónyuge sobreviviente.
Este último concurría aquí por una asignación especial que se denominaba ‘’porción conyugal’’. Esta porción
era equivalente a la legítima rigorosa efectiva de un hijo, si concurría sólo con un hijo; o al doble que le
correspondía a cada hijo si eran más de uno. Sin embargo, no era igual que ahora, ya que la asignación
conyugal pretendía proteger en lo mínimo al cónyuge [tenía carácter alimenticio], de modo que si éste tenía otros
bienes, ellos se descontaban de su porción conyugal.
 123

En cuanto a los hijos, éstos se distribuían la herencia por partes iguales. Pero si concurrían hijos
legítimos con naturales, éstos llevaban la mitad que los legítimos. Y si concurrían varios hijos naturales, entre
ellos, no podían recibir más que la 4ª parte de la herencia o de la mitad legitimaria.
En todo caso, esto se aplicaba sólo en el caso que el causante no les hubiere hecho asignaciones
testamentarias, pues en este caso, estas se respetaban y los hijos naturales podían llevar una asignación
mayor a lo que les correspondía por ley.

2. De los ascendientes legítimos.

A falta de descendientes legítimos [sólo ellos fijaban el 2º orden], se pasaba a este orden, en que se llamaba a
los ascendientes legítimos, al cónyuge y a los hijos naturales.
Los ascendientes eran llamados por el grado más próximo y si era uno sólo, él heredaba todo.

- Entonces:
i. Si estaban los 3 llamados  la herencia se dividía en 3 partes; una para cada uno de ellos.
ii. Si concurrían el cónyuge y los ascendientes  la sucesión se dividía en mitades; una para cada uno.
iii. Si sólo había ascendientes e hijos naturales  también se dividía en mitades.
iv. Si sólo habían ascendientes  se llevaban el todo.

 A falta de ascendientes legítimos, se pasaba al 3er orden.

3. De los hijos naturales.

Concurrían aquí, los hijos naturales, el cónyuge sobreviviente y los hermanos legítimos del causante.
Art.990.
i. Si concurrían los 3  la herencia se dividía en 6 partes:
- 3/6 para los hijos naturales.
- 2/6 para el cónyuge.
- 1/6 para los hermanos legítimos.
ii. Si sólo concurrían hijos naturales y cónyuge  la herencia se dividía en mitades, una para cada uno.
iii. Si concurrían hijos naturales y hermanos  la herencia se dividía en 4:
- ¾ para los hijos.
- ¼ para los hermanos.

4. Del cónyuge y hermanos.

Si concurren el cónyuge y los hermanos legítimos. En este caso, la herencia se divide en 4:
- ¾ para el cónyuge, y
- ¼ para los hermanos.
Si concurre sólo cónyuge, se queda él con el todo. Sólo él fija el orden, de manera que si no hay cónyuge,
se pasa al siguiente orden.
Entre los hermanos también se hacía la distinción entre los de doble y los de simple conjunción.

5. De los colaterales legítimos.

Son las misma reglas que las actuales [grado más próximo, 6º grado, etc]. Sin embargo, no se hacía la distinción
entre los de simple y los de doble conjunción, y sólo eran los colaterales legítimos.

6. Del Fisco.
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ORDENES DE LA SUCESIÓN IRREGULAR

La particularidad de esta sucesión es que bajo la normativa anterior, el hijo natural sólo tenía
parentesco con sus padres, pero no con sus abuelos [ascendientes en general] ni con los colaterales. Por eso, la ley
llama a lo más, a los hermanos.

1. De los descendientes legítimos.

Misma regla que para el orden de sucesión regular. Pero como aquí no hay ascendientes, el 2º orden pasa
de inmediato a los hijos naturales del causante.

2. De los hijos naturales.

Se llamaba los hijos naturales y el cónyuge.
Si concurrían ambos, la herencia se divide por mitades, una para cada uno.
Si sólo hay hijos naturales, se llevan toda la herencia. En cambio, si sólo había cónyuge, se pasaba al otro
orden.

3. De los padres naturales.

Sólo suceden los padres naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo [antiguo art.271 no.1 y 5 CC].
No tienen derecho los padres de reconocimiento forzado y no se admitía la posibilidad de reestablecimiento
por parte del hijo. Éste sólo podía dejarle asignaciones testamentarias.
Los padres concurren con el cónyuge.
Si estaban ambos, la herencia se dividía en mitades, una para cada uno.
Si concurrían sólo los padres naturales, ellos se llevaban toda la sucesión.
Si sólo había cónyuge, se pasaba al 4º orden de sucesión.

4. De los hermanos y del cónyuge.

Eran los hermanos legítimos y naturales del mismo padre o madre o de ambos.
Sin embargo, el hermano de doble conjunción llevaba el doble del hermano de simple conjunción.
Si concurría el cónyuge y los hermanos, la herencia se divide en 4, correspondiendo al cónyuge ¾ y a los
hermanos ¼.
Si concurrían sólo hermanos, se llevan toda la herencia, por partes iguales.
Si hay sólo cónyuge, él se lleva todo.

5. Del Fisco.

SUCESIÓN DEL HIJO SIMPLEMENTE ILEGÍTIMO [Doctrinal]

El orden de sucesión era:

1. De los descendientes legítimos  se aplican las mismas reglas anteriores.
2. De los hijos naturales y del cónyuge.
3. Del Fisco.

SUCESIÓN TESTADA

CONCEPTO

Según el art.952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria.

Es decir, es aquella sucesión determinada por un acto jurídico que llamamos testamento, que expresa la
voluntad del difunto.
 125

Ya hemos visto que existe libertad de testar y los problemas que han surgido en torno a ello [Principios
Generales del Derecho Sucesorio].

HISTORIA
Se discute si apareció primero la sucesión intestada o si la testada. Algunos dicen que fue primero la
intestada, en la cual, la ley determinaba la distribución de los bienes. Y que sólo una sociedad más
desarrollada pudo permitir una sucesión testada.
Sin embargo, en el Derecho Romano, esto no parece ser claro. Incluso hay quienes sostienen que esto
fue al revés, es decir, que lo primero que se reconoció fue la voluntad del causante [testamento] y que sólo a
falta de éste, la ley intentaba construir un testamento presunto.

EL TESTAMENTO

La etimología de esta palabra viene de la ‘’testatio- mentis’’, que sería ‘’lo que da testimonio de la
voluntad’’. Así lo dicen las siete partidas.

Entre nosotros, el testamento está definido en el art.999 *.

Art.999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en él, mientras viva.

CARACTERÍSTICAS DEL TESTAMENTO

1. Es un acto jurídico [manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos].

2. Es un acto jurídico unilateral, ya que requiere la voluntad de una sola parte para perfeccionarse.
3. Es un acto jurídico subjetivamente simple, puesto que no sólo requiere la voluntad de una sola parte, sino
que se requiere la voluntad de un solo individuo.
Art. 1003. El testamento es un acto de una sola persona.
Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un
tiempo, ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona.
- Se ha discutido si es o no un acto jurídico unilateral recepticio, esto es, que para que produzca efectos
es necesaria la voluntad de otra persona.
Algunos piensan que sí, pues sería necesaria la aceptación del heredero. Sin embargo, la mayoría dice
que no lo es, puesto que el testamento en sí, no está dirigido a una sola persona. Y además, el
testamento es un acto independiente de la voluntad de otras personas, se perfecciona con la sola
voluntad del causante.
Por tanto, no es recepticio.
4. Es un acto personalísimo. Por tanto, no procede la representación.
- Art.1004. La facultad de testar es indelegable.
5. Es un acto gratuito, es decir, su causa es la mera liberalidad. Esto, aún cuando el testamento imponga al
asignatario alguna carga o asignación modal, puesto que el testador está pensando siempre en dejar sus
bienes sin esperar algo a cambio.
6. Es un acto mortis causa.
- El testamento está perfecto desde que se cumple con las solemnidades, pero tal como dice la
definición, está destinado a tener efectos después de los días del testador, es decir, de su muerte.
7. Es esencialmente revocable, por expresa disposición del art.999. Esto tiende a asegurar la completa
libertad del testador, tanto para sustituir un testamento por otro, como para revocarlo sin hacer otro.
- Se trata de un derecho absoluto, por lo cual no está sujeto a control judicial ni le es aplicable la teoría
del abuso del derecho.
- Art.1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el
testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus
 126

disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento.- Si en un

testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas palabras
o señales, se mirará esta disposición como no escrita.
8. Es solemne, es decir, para que sea perfecto, requiere de ciertas formalidades externas.
- La definición del art.999 dice que el testamento es ‘’más o menos solemne’’, lo cual debe entenderse en
el sentido de que hay testamentos que requieren más solemnidades que otros, pero que todos son
solemnes. A esto se refiere al art.1008 al establecer las clases de testamentos que hay [testamento
solemne- testamento menos solemne o privilegiado].
- Es por esto que el art.1002 señala que las cédulas o papeles a que se refiera el testador en el
testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene, ni valdrán más de lo que
sin esta circunstancia valdrían.
Esto, porque estos papeles anexos no cumplieron con las solemnidades del testamento.

REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Como todo acto jurídico, tiene requisitos de existencia y de validez. Sin embargo, la ley ha regulado
algunos requisitos especialmente.

- CAPACIDAD
Pese a que hay una capacidad especial para testar, distinta de la de los contratos, la regla general es la
misma. Así, en principio, todas las personas son hábiles para testar.
Art.1005 inciso final. Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

INCAPACES: art.1005.

1. El impúber. [El menor adulto sí podría testar válidamente]

2. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia. Esto, aún cuando haya recuperado el juicio.
3. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
4. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente. Esto pretende
precaver posibles abusos respecto de estas personas.

La incapacidad debe existir al momento de otorgar el testamento * [Si se alega que el testador era incapaz, ello
deberá probarse]. Por esto, el art.1006 dispone que el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera
de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de
existir la causa. - Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir
después alguna de estas causas de inhabilidad.

- VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

Se requiere voluntad expresa y exenta de vicios.

RESPECTO DE LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO:

I. ERROR  se distinguen diversos tipos de error:
- Error en la motivación  por regla general, el error en la motivación, no es vicio del consentimiento.
Sin embargo, en caso de testamento, sí lo vicia.
En este sentido se pronuncia el art.1058 al disponer que la asignación que pareciere motivada por un
error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no
escrita.
Por cierto que se debe probar el error, que éste es de hecho y que es determinante, esto es, que sin
él, el testador no hubiere hecho tal asignación.
Se discute si la prueba del motivo debe estar dentro o fuera del testamento. Es lógico que si en el
testamento se ha puesto el motivo, es claro que ese es. Pero si no se expresa el motivo, ¿se podrá
 127

probar el motivo de la asignación?. Es discutible, pero pareciera que no, que el testamento debe ser
autosuficiente, de modo que al menos debe poder deducirse del mismo testamento.
- Error en la persona del asignatario  este error vicia la voluntad. Pero no se entiende que hay error
en la persona si el testador se equivoca sólo en el nombre o calidad del asignatario, siempre que no
hubiere duda de la persona. Art.1057.

SANCIÓN DEL ERROR

El error sólo afecta a la asignación que se ve afectada por él.
Se discute si se trata de nulidad absoluta, relativa o inexistencia. El art.1058 [error en el motivo] da pie
a pensar que es inexistencia, al decir que la asignación se tendrá por no escrita. Pablo Rodríguez cree que
sería nulidad absoluta, pero que opera ipso iure.
En el error en la persona, se cree que es nulidad relativa, puesto que esa es la regla general. Pablo
Rodríguez se opone, pues dice que la sanción debe ser uniforme.

II.FUERZA
Art.1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.
Se discute qué significa la expresión ‘’de cualquier modo’’, y cuál es la sanción.
Respecto de la interpretación de la expresión ‘’de cualquier modo’’, hay dos teorías. La de Claro Solar que
es que aquí la ley ha hecho una excepción a la regla general de que la fuerza debe ser grave [art.1556].
Así, cualquier fuerza, aunque no sea grave, produce la nulidad del testamento [Ej. Temor reverencial].
Otros autores opinan que esta expresión se refiere sólo a la persona que ejerce el acto de fuerza, es
decir, el testamento sería nulo, aunque la fuerza proviniera de alguien que no es beneficiario del
testamento. Pero esto no quiere decir que la fuerza no debe ser grave.
Otra discusión se da acerca de cuál es la sanción. Algunos dicen [José Clemente Fabres] que es la
nulidad absoluta y no la relativa como es la regla general para la fuerza. Esto, por la expresión del CC,
‘’en todas sus partes’’. Otros, como Meza Barros, dicen que se deben aplicar las reglas generales [nulidad
relativa]; que lo que el CC quiere decir con esa expresión ‘’en todas sus partes’’ quiere decir que no se
admite la nulidad parcial, esto es, que se ve afectado de nulidad todo el testamento, no sólo la cláusula
en la que se usó la fuerza.

Hay que recordar que la fuerza en el testamento es una causal de idignidad. Así, si cae el testamento,
el responsable de la fuerza es indigno tanto para un 2º testamento como para la sucesión intestada.

III. DOLO
El dolo como vicio de la voluntad testamentaria no está consagrado expresamente. Sin embargo, la
doctrina opina que deben aplicarse las reglas generales. Y, por lo tanto, si por medio de una maquinación
fraudulenta se ha engañado al testador y se han obtenido disposiciones testamentarias, sea que el que
emplee el dolo sea beneficiario o no, el testamento sería nulo [Domínguez y Meza Barros]. En todo caso, el
dolo debe ser determinante!!.
Pablo Rodríguez dice que el testamento no es nulo, pero de acuerdo al art.1458.2, si bien el dolo no anula
el acto, sí da derecho a indemnización de perjuicios contra el que empleó el dolo. Corral no está de
acuerdo con Rodríguez.

- OBJETO DEL TESTAMENTO

Según la definición del CC pareciera que es la disposición de los bienes para después de los días del
testador.
Sin embargo, esto parece contradicho por otras normas que permiten que en el testamento se hagan
declaraciones y no disposiciones de bienes. Por ejemplo, el art.187 no.4 [reconocimiento de hijo];
nombramiento de guardador [hrt.353]; nombramiento del partidor de la herencia [art.1324] y nombramiento
de albacea [art.1270].
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Por esto algunos piensan que la disposición de bienes es un elemento fundamental del testamento, pero
no esencial, puesto que podría existir un testamento que tuviera sólo declaraciones.
Domínguez dice que para estos efectos se debe distinguir el testamento como negocio jurídico del
testamento como forma. Así, el negocio jurídico del testamento tiene por objeto la disposición de bienes [de
aquí la definición del art.999 CC]. Pero otra cosa es que la ley aproveche la forma testamentaria para permitir la
realización de otros actos jurídicos. Entonces, por ejemplo, el reconocimiento de hijo no es un acto
testamentario, sino que sólo se utiliza la forma de éste para realizar otros actos.
Esta última parece ser la explicación más correcta.

- Respecto de los bienes sobre los que se dispone, éstos deben ser:
i. Bienes propios del testador. Por excepción, se permite el legado de cosa ajena. Art.1107.
ii. Las asignaciones que son objeto del testamento, deben ser determinadas en el mismo o al menos
determinables por los medios que él mismo entregue. Arts. 1066 y 1112.
iii. El objeto de las asignaciones debe ser posible tanto física como moralmente. Por aplicación de la regla
general del art.1461. En el art.1113 hay una regla especial para el legado.
iv. El objeto debe ser lícito. Esto tiene importancia especialmente para cosas que no pueden ser objeto de
legados [Ej. Legados de bienes públicos, etc]. Art.1105.

- CAUSA DEL TESTAMENTO  es el motivo que induce al acto.

El art.1467 CC dice que la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente del acto.
Sin embargo, hay autores que piensan que la causa verdadera del testamento es el motivo que tuvo el
testador para disponer como lo hizo. Motivos que son determinantes, de modo que si falla el motivo
determinante, faltaría la causa o ésta sería falsa o errónea.
A juicio de Corral la causa del testamento es simplemente el ánimo de disponer de ciertos bienes a favor
de una persona, sin esperar alguna contraprestación. Sería entonces, la mera liberalidad de dejar ciertos
bienes a personas determinadas.

- SOLEMNIDADES
El testamento es solemne. Sin embargo, la ley distingue entre el testamento solemne propiamente tal y
el menos solemne.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere. Art.1008.
En cambio, el testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas
solemnidades por consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente por la ley.
Art.1008.
Las solemnidades son irrenunciables, ya que son normas imperativas. La única excepción que se permite
como acto mortis causa sin testamento son las donaciones entre cónyuges [impte!!]. Art.1000. Toda donación o
promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las
mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables,
podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.
 129

FORMAS DE TESTAMENTO

TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE

1. TESTAMENTO SOLEMNE.
i. Testamento abierto, nuncupativo o público.
a. Ante ministro de fe y 3 testigos.
- Incorporado a registro público. Esto ocurre cuando se otorga por escritura pública, la cual
queda en el registro notarial [protocolo].
- No incorporado a un registro público  ‘’Hoja Suelta’’. Esto ocurre cuando el testamento
no se otorgó por escritura pública, sino que sólo se autorizó por notario, pero no quedó en
su protocolo.
b. Testamento otorgado sin ministro de fe, pero con 5 testigos.
ii. Testamento cerrado.
- Aquí la ley ha amparado al testador que no quiere que su voluntad sea conocida. En este caso,
el testamento se hace mediante la redacción del testamento por el testador y su inclusión en un
sobre cerrado, el cual es firmado por el notario y/o los testigos, dando fe que dentro de él se
encuentra el testamento. Éste queda en depósito hasta la muerte del testador, procediendo
luego a la apertura del testamento, ante el juez civil.

2. TESTAMENTO PRIVILEGIADO O MENOS SOLEMNE.

i. Verbal  en caso de peligro inminente de muerte.
ii. Militar o Marítimo  para quienes están en peligro por un enfrentamiento militar o por el riesgo
del mar.
- Tanto el militar como el marítimo pueden ser verbal, abierto o cerrado.

TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO

1. SEGÚN LA LEY EXTRANJERA.

2. SEGÚN LA LEY CHILENA.

TESTAMENTO OTORGADO EN CHILE

1. TESTAMENTO SOLEMNE

Requisitos generales:
1. El testamento solemne es siempre escrito. Art.1011.
2. Requiere siempre la presencia de testigos, que pueden ser entre 3 y cinco, como mínimo.
3. Los testigos deben ser hábiles.
Art.1012. No podrán ser testigos en un testamento solemne, otorgado en Chile:
i. Los menores de 18 años.
ii. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia.
iii. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón.
iv. Los ciegos.
v. Los sordos.
vi. Los mudos.
vii. Los condenados a alguna de las penas designadas en el art.267 no.4 [es el art.271 no.3], y en general, los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.
viii. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
ix. Los extranjeros no domiciliados en Chile.
 130

x. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el art.1024.
- Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de comunas en que
se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran tres
testigos, y dos cuando concurrieren cinco.

- Art.1013  aplicación de la teoría del error común.

Art.1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se
manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde
el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se
invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.

LA LEY HA QUERIDO DOS FORMAS DE HACER TESTAMENTO SOLEMNE:

i. TESTAMENTO ABIERTO

Art.1008 inc. final  Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores
de sus disposiciones a los testigos.

Esta definición es reiterada en el art.1015 que señala que lo que constituye esencialmente el testamento
abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los
testigos. - El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo
hubiere, y por unos mismos testigos.

FORMAS DE OTORGAMIENTO DE ESTE TESTAMENTO

Art.1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres
testigos, o ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento:
todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en su caso.

1. ANTE MINISTRO DE FE Y 3 TESTIGOS MÍNIMO.

El funcionario competente es:
i. Un Notario.
ii. Juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento.
- Antiguamente era competente también, en las comunas en que no había Notario, el Oficial del Registro
Civil. Sin embargo, la ley 19.457 suprimió todas las funciones notariales de los Oficiales del Registro
Civil, y entre ellas, la de autorizar competentemente un testamento.
- Sólo cuando el ministro de fe es notario, el testamento puede ser incorporado a un registro público, ya
que el juez de letras no lo tiene, su testamento es siempre hoja suelta.
2. ANTE 5 TESTIGOS MÍNIMOS.

CONTENIDO DE ESTE TESTAMENTO

Art.1016. En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la
nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su
edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere
contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con
distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se
expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si
asistiere alguno.
 131

Además, según el art.414 COT, debe dejarse constancia del lugar y de la hora de otorgamiento del
testamento. Como quien debe dejar esta constancia, de acuerdo al texto de la ley, es el notario, pareciera
que si el testamento no se otorga ante notario, no es necesario cumplir con esta exigencia.

REDACCIÓN DEL TESTAMENTO

El CC sólo dice que no es necesario redactarlo en el momento mismo en que se otorga, sino que se puede
llevar escrito ya. Esto es lo que generalmente se hace. Art.1017. El testamento abierto podrá haberse escrito previamente.

ACTO DE OTORGAMIENTO
Al menos debe concurrir el testador, los testigos y el ministro de fe [en este caso]. Deben ser siempre los
mismos testigos y el mismo ministro de fe.
Art.1015.2. El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos
testigos.
- Es un acto interrumpido.
- Si el testamento no estaba escrito, se escribe, aunque lo normal es que
esté escrito previamente. Art.1017.2.3.
Art.1017. El testamento abierto podrá haberse escrito previamente.
Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en
alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el
testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es
necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones.
- ¿Se debe dejar constancia en el testamento de que fue leído? Claro Solar
dice que no, pues la ley no lo exige. Sin embargo, la jurisprudencia y la práctica resuelven lo contrario,
de modo que es recomendable expresar que ‘’leído el testamento, se firma por las partes’’.
- Firma del testamento.
Art.1018. Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia
expresando la causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo,
expresándolo así [Esta es la denominada firma a ruego].

El art.439 del COT organiza un “ Registro Índice de Disposiciones de Última Voluntad ” como mecanismo
para dar a conocer el hecho de existir un testamento. Sin embargo, a este registro no ingresan los
testamentos que se otorgan ante testigos. En cambio, si en el otorgamiento interviene un notario, éste tiene
la obligación de inscribirlo en este registro, que es llevado por el Archivo Judicial. Sin embargo, en la
práctica, esto no ha funcionado correctamente, por lo cual no es fácil saber si una persona testó o no.

CASOS EN QUE EL TESTAMENTO ABIERTO ES OBLIGATORIO

1. Cuando el testador es ciego. No sólo debe ser testamento abierto, sino que ante escribano. Y
requiere doble lectura.
Art.1019. El ciego podrá sólo testar nuncupativamente y ante escribano, o funcionario que haga veces de tal. Su testamento será
leído en alta voz dos veces; la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el
testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento.
2. Cuando el testador no sabe escribir. Puede ser cualquiera de los dos testamentos abiertos.
Art.1022. El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado.

ii. TESTAMENTO CERRADO

 132

Art.1008. Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
testamentarias.

El art.1023.1 repite el concepto al señalar que lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es
el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y
de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella
escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del
escribano y testigos.

En este caso, se entrega un sobre cerrado, dentro del cual está el testamento. Y pese a que no es
necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias, ello puede ocurrir.

FORMA DE OTORGAMIENTO DE ESTE TESTAMENTO

Sólo se puede otorgar ante ministro de fe y 3 testigos.
Art.1021. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

ACTO DE OTORGAMIENTO
Deben estar presentes el testador, el ministro de fe y los 3 testigos mínimos. El acto debe ser interrumpido.
Art.1023 inc. final. Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos
testigos, y no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.

REDACCIÓN Y ESCRITURA DEL TESTAMENTO

Art.1023.2. El testamento deberá estar escrito o al menos firmado por el testador. [No se puede firmar
electrónicamente el testamento, puesto que es un acto que requiere la comparecencia personal de la parte].
Luego, el testador introducirá el testamento en la denominada sobrescritura [sobre]. A continuación, el
testador declarará de viva voz y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, que en
aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a
presencia del escribano y testigos. art.1023.1.
Art.1023.3.4. El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de
manera que no pueda extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad
de la cubierta.
El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento [esto se escribe en el sobre], la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada
uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento.
El art.414 COT, debe dejarse constancia del lugar y de la hora de otorgamiento del testamento.

- Firma del testamento  Art.1023.6. Firma el testador y de los testigos y por la firma y signo [timbre] del
escribano sobre la cubierta.
Como se hace ante notario, el testamento debe incluirse en un registro índice que llevan todos los notarios,
pero que es privado [art.431 COT]. Y el notario debe informar al registro índice de disposiciones de última
voluntad. Art.439 COT.
El testador se queda con la cubierta o lo pueda depositar al notario.

CASO EN QUE ES OBLIGATORIO OTORGAR TESTAMENTO CERRADO

 133

i. Caso en que el testador no puede entender o ser entendido de viva voz. Por ejemplo, un mudo o una persona que
no domina el idioma español.
Art.1024. Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar
testamento cerrado. -El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a
lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo
prevenido en el artículo precedente.
ii. Los mudos, quienes pueden hacer la declaración acerca de contener el sobre su testamento escribiéndola
a presencia del escribano y testigos. Art.1023.1.

FALTA DE ALGUNA SOLEMNIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO O CERRADO.

- Regla general  art.1026.1. Nulidad Absoluta.

- Excepción  art.1026.2. Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el
art.1016, en el inc.5 del 1023 y en el inc.2 del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no
haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.
 Se trata de errores en la individualización del testador, testigo o escribano. Esto, siempre que no
haya duda acerca de la identidad personal de estas personas.

En doctrina se discute qué ocurre con las menciones no indicadas en el art.1026.2, pero que también son
de detalle. Por ejemplo, no está expresamente mencionado la circunstancia de encontrarse el testador en su
sano juicio, ¿Es nulo el testamento?. Algunos dicen que no es nulo si es que no hay duda sobre la identidad del
testador. La doctrina mayoritaria dice que sí es nulo, ya que la excepción se aplica a ciertas causales
taxativas.
También se ha preguntado qué ocurre si se omite la hora en que se otorga el testamento. Meza Barros
piensa que es nulo, toda vez que dicha exigencia es agregada imperativamente por el art.414 COT y si bien el
in.2 del art.1026 se refiere sólo a las normas del CC, el testamento sería nulo por aplicación de las reglas
generales de la nulidad [art.1682.. falta de algún requisitos establecido por la ley]. Pablo Rodríguez sostiene que el
testamento no es nulo, ya que no se aplican las normas generales de nulidad, sino que las especiales del
art.1026 y como la hora no está en el CC, el testamento en que ella se omite, sería válido. Corral está con
Meza Barros.

TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS

Sólo se admiten 3 clases de testamento privilegiado: el testamento verbal, marítimo y militar.

REGLAS GENERALES A ESTOS TRES TESTAMENTOS

Solemnidades esenciales
i. La manifestación expresa de la voluntad de testar. Art.1032.
ii. Presencia de testigos hábiles.
Art.1031. En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio,
hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad
designada en el no.8 del art.1012 [los condenados a alguna de las penas designadas en el art.267 no.4, y en general, los
que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos]. Se requerirá además para los testamentos
privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el art.1013.
- Se aplica la habilidad putativa y se discute si aquí la habilidad putativa podría servir a todos los
testigos o no. La doctrina común dice que no, que esta norma es una remisión al art.1013, de modo que
sólo un testigo puede ser inhábil.
iii. Unidad del acto. Debe ser un acto único, no interrumpido. Art.1032.
 134

1. TESTAMENTO VERBAL
Procede sólo ante determinadas circunstancias.
Art.1035. El testamento verbal no tendrá lugar sino en los casos de peligro tan inminente de la vida del
testador, que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne.

FORMALIDADES DEL TESTAMENTO VERBAL

i. Debe hacerse ante tres testigos a lo menos. Art.1033.
ii. El testador debe hacer de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, le
oigan y entiendan. Art.1034.
- Como es verbal, se debe poner por escrito, pese a estar completo desde que se hizo a viva voz ante
tres testigos.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO PRIVILEGIADO

Todos estos testamentos tienen un plazo de caducidad. Art.1212. Los testamentos privilegiados caducan sin
necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley.

Art.1036. El testamento verbal no tiene valor alguno:

i. Si el testador fallece después de 30 días de otorgado el testamento. Esto, porque en este caso, ya no
muere por el peligro inminente que justificó el testamento verbal, sino por otra causa.
ii. Si el testador fallece antes de los 30 días, pero no se pone por escrito el testamento con las
formalidades necesarias, dentro de los 30 días siguientes a la muerte.

 Es importante recordar que estos testigos son incapaces relativos para heredar al testador, por lo
cual, no podrían alegar que el testador les dejó la herencia a ellos.

IMPUGNACIÓN
Art.1040. El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podrá ser impugnado de la misma
manera que cualquier otro testamento auténtico.

2. TESTAMENTO MILITAR

Art.1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos empleados en un
cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a
dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser
recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército,
comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico
o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado
inferior al de capitán.

[Son varias personas las que pueden testar así, pero siempre en tiempo de guerra].

CIRCUNSTANCIAS QUE AUTORIZAN EL TESTAMENTO MILITAR

Art.1043. Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra , que esté actualmente
en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza actualmente sitiada.

EL TESTAMENTO MILITAR PUEDE SER:

i. Verbal  art.1046. Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro,
podrá otorgar testamento verbal, pero este testamento caducará por el hecho de sobrevivir el testador
al peligro.
- Si se dan las circunstancias anteriores y, existe además, un peligro inminente de muerte. La caducidad de este testamento se
produce por el hecho de sobrevivir el testador al peligro.
 135

ii. Abierto  art.1041 y 1042.

Art.1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos empleados en un
cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que
pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los
antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un
intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán,
médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque
sea de grado inferior al de capitán.
Art.1042. El testamento será firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir, por el funcionario
que lo ha recibido y por los testigos.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará así en el testamento.

- A propósito de la firma del testamento por los testigos, se ha discutido si basta con dos o si deben
firmar todos los testigos. La doctrina cree que deben ser 3, por aplicación de las normas del testamento
verbal.

iii. Cerrado  art.1047. Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deberán
observarse las solemnidades prescritas en el art.1023 [normas del testamento cerrado], actuando como ministro
de fe cualquiera de las personas designadas al fin del inc.1 del art.1041.
La carátula será visada como el testamento en el caso del art.1045; y para su remisión se procederá
según el mismo artículo.

CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR

Art.1044. Caduca a los 90 días siguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a él las
circunstancias que habilitan para testar militarmente.
- Excepción  si se trata de testamento verbal, caduca por sobrevivir el testador al peligro.

3. TESTAMENTO MARÍTIMO
Art.1048, 1051 y 1055.

CIRCUNSTANCIA EN QUE SE PUEDE TESTAR ASÍ

Según el art.1048, se podrá otorgar testamento marítimo a bordo de un buque chileno de guerra en alta
mar.
Esto lo complementa el art.1051 al señalar que podrán testar así, no sólo los individuos de la oficialidad y
tripulación, sino cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque chileno de guerra en alta mar. Así,
vemos que todos los que están a bordo del buque pueden hacer testamento marítimo.

Respecto a los buques mercantes y no de guerra, el art.1055 dice que en los buques mercantes bajo
bandera chilena, podrá sólo testarse en la forma prescrita por el art.1048 [testamento marítimo abierto],
recibiéndose el testamento por el capitán o su segundo o el piloto, y observándose además lo prevenido en el
art.1050.
Art.1050. Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en que haya un agente diplomático o consular chileno, el
comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el referido agente
lo remitirá al Ministerio de Marina para los efectos expresados en el art.1029.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas formalidades al respectivo gobernador marítimo, el cual lo
transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Marina.
 136

FORMAS DE TESTAMENTO MARÍTIMO.

i. Verbal  art.1053. En caso de peligro inminente podrá otorgarse testamento verbal a bordo de un
buque de guerra en alta mar, observándose lo prevenido en el art.1046, y el testamento caducará si el
testador sobrevive al peligro. - La información de que hablan los art.1037 y 1038 será recibida por el
comandante o su segundo, y para su remisión al juez de letras por conducto del Ministerio de Marina, se
aplicará lo prevenido en el art.1046.
ii. Abierto  en cuanto a las personas ante las cuales puede otorgarse, en caso de tratarse de un buque
de guerra, el art.1048.2.3.4, indica que será recibido por el comandante o por su segundo a presencia de
tres testigos. -Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el
testamento. -Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original.
- En cambio, si se trata de un buque mercante, conforme al art.1055, en los buques mercantes bajo
bandera chilena, podrá sólo testarse en la forma prescrita por el art.1048, recibiéndose el testamento
por el capitán o su segundo o el piloto, y observándose además lo prevenido en el art.1050.
Esta clase de testamento también debe ser firmado.
Además, se debe hacer un duplicado; y se debe guardar con cuidado, dejándose constancia de su
otorgamiento en la bitácora de la nave [diario de navegación], de conformidad al art.1049, que establece que
el testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave, y se dará noticia de su
otorgamiento en el diario.
iii. Cerrado  art.1054. Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se
observarán las solemnidades prescritas en el art.1023, actuando como ministro de fe el comandante de
la nave o su segundo.
Se observará además lo dispuesto en el art.1049, y se remitirá copia de la carátula al Ministerio de
Marina para que se protocolice, como el testamento según el art.1050.

CADUCIDAD
Art.1052. Regla general  El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido
antes de desembarcar, o antes de expirar los 90 días subsiguientes al desembarque.
No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.

TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO

TESTAMENTO OTORGADO DE ACUERDO A LA LEY EXTRANJERA

Art.1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare
la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
[Principio lex locus regit actum].

- CONDICIONES PARA QUE SEA VÁLIDO:

i. Debe ser testamento escrito, nunca verbal, pese a que sea válido en ese país.
- Se reconoce el testamento hológrafo que es el escrito y firmado por el testador.
ii. Debe ser testamento solemne. Y las solemnidades las fija la ley extranjera.
iii. Se debe probar la autenticidad del documento [art.17 CC y 345 CPC].
iv. Se debe probar que se cumplieron las solemnidades de la ley extranjera. Esto se hará por peritos
expertos en legislación extranjera. Art.411 CPC.
 137

TESTAMENTO OTORGADO DE ACUERDO A LA LEY CHILENA

Art.1028. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los
requisitos que van a expresarse:

- REQUISITOS:
i. Debe ser chileno o extranjero con domicilio en Chile.
ii. El funcionario competente es un ministro plenipotenciario, un encargado de negocios, un secretario de
legación o un cónsul que tenga patente del Presidente de la República, pero no un vicecónsul. Se hará
expresa mención del título y patente.
iii. Los testigos serán chilenos o extranjeros domiciliados en la misma ciudad en que se otorga el
instrumento.
iv. Sello de la legación o consulado.

En todo lo demás, se aplican las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO

Se debe distinguir si es testamento abierto, cerrado, privilegiados u otorgado en el extranjero.

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO ABIERTO

- Si es otorgado ante funcionario e incorporado a un registro  este testamento es instrumento público
y no necesita de ningún trámite para su ejecución.
- Testamento a hoja suelta:
- Otorgado ante funcionario, pero no incorporado a un registro público [Ej. Ante el juez de letras]  es
instrumento público [art.1699]. Sin embargo, como no hay constancia para su ejecución, la ley exige
una especie de protocolización [que se hace al final del libro de registro]. Según el art.420 COT se debe
protocolizar al día siguiente de su otorgamiento, sin lo cual, no valdrá como instrumento público. Esto
es criticable, ya que el testamento es instrumento público, independiente de su protocolización.
Resuelve esto el art.866 CPC que señala que el testamento en hoja suelta que no se haya
protocolizado al día siguiente de su otorgamiento, debe ser pedido al juez que lo protocolice.
- Si se otorgó ante cinco testigos  ¿Es instrumento público o privado? Es instrumento privado.
Entonces, este testamento debe ser objeto de una gestión especial que la ley denomina “ publicación
del testamento”. El testamento debe hacerse público. Art.867 CPC.
Este trámite de publicación del testamento es una gestión judicial: los testigos deben ir ante el juez
a decir que es su firma lo que está en el testamento.
Esta gestión es competencia del juez de letras del lugar de apertura de la sucesión, o sea, del juez
del último domicilio del causante [art.955 CC].
¿Quién puede pedir la publicación del testamento? De acuerdo al artículo 869 del CPC, puede hacerlo
cualquier persona capaz de parecer en juicio.
Hay que probar la muerte [que el testador murió]. ¿Cómo se prueba la muerte del testador? A este
respecto, existe una norma especial en el art.1010, que señala que “siempre que el juez haya de
proceder a la apertura y publicación de un testamento, se cerciorará previamente de la muerte del
testador. Exceptúanse los casos en que según la ley deba presumirse la muerte” El juez se cerciora de la
muerte por el certificado de defunción, en caso de tratarse de la muerte natural; o bien, por la sentencia que declara la muerte
presunta, en su caso.
Probada la muerte, debe procederse a la citación de los testigos para que reconozcan su firma.
Art.1020 CC. Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco testigos, será
necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente:
El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador.
Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos instrumentales presentes
reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes.
 138

En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de los
testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento, y lo mandará entregar con lo obrado al
escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos.
Se cita a los testigos para que reconozcan que la que está en el testamento es su firma y que es la
firma del testador fallecido. Los demás testigos pueden dar fe de la firma del testigo que falta [por
ejemplo, porque murió]; y si faltan todos, se aplica el inc.4 del art.1020.
Finalmente, el juez debe firmar cada página del testamento [con su rúbrica]; y, luego, lo manda a
protocolizar ante notario. [“Protocolizar” es incorporar el documento al final del registro del notario]. La
protocolización de la publicación no es sólo del testamento, sino de toda la gestión. El testamento
ante cinco testigos también puede ser protocolizado al día siguiente de su otorgamiento [art.420 no.2
COT]; y, en caso de protocolizarse, vale como instrumento público, según lo dispuesto en el art.420
no.2 COT [sin perjuicio de tener que hacer la publicación, de todos modos].

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO

El trámite de ejecución del testamento cerrado se llama “ apertura del testamento” [a diferencia de lo que
ocurre con el testamento abierto, cuyo trámite de ejecución recibe el nombre de “publicación”].

¿Quién puede solicitar la apertura del testamento? De acuerdo a lo dispuesto en el art.869 CPC, puede
solicitarla cualquier persona capaz de parecer en juicio.
El juez competente es el del último domicilio del causante, conforme lo dispone el art.1009 [La apertura y
publicación del testamento se harán ante el juez del último domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones que a este respecto
establezcan las leyes]. Pero, aquí, existe una excepción, que se encuentra en el art.868 del CPC, que da
competencia al juez del lugar del notario donde se realizó el testamento cerrado.

En cuanto a la prueba de la muerte del testador, se aplica la misma regla del art.1010, según el cual
siempre que el juez haya de proceder a la apertura y publicación de un testamento, se cerciorará
previamente de la muerte del testador. Exceptúanse los casos en que según la ley deba presumirse la muerte.
El trámite mismo de apertura del testamento está regulado en el art.1025 del CC, que establece que el
testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.
No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la
del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la
entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos instrumentales
presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado para
las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del
escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc.4 del art.1020.

El primer trámite es la comparecencia del notario y de los testigos para el reconocimiento de sus firmas
y de la del testador, y para que declaren que no hay indicios de rotura [art.1025.2 CC]. En el caso del
testamento cerrado, las firmas están en el sobre [no en el testamento mismo]. Si no comparecen los testigos, se
aplican los inc.3, 4 y 5 del art.1025.
Aunque el CC no lo exige, la apertura del testamento cerrado también debe protocolizarse, por lo
dispuesto en el art.420 no.2 COT, que sí lo exige.
 139

EJECUCIÓN DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO VERBAL

El testamento verbal debe ponerse por escrito. Art.1036 CC. El testamento verbal no tendrá valor alguno si el testador
falleciere después de los treinta días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el
testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los treinta días subsiguientes al de la muerte. Aquí, el trámite de
ejecución es fundamental.
El plazo de caducidad de este testamento es de 30 días desde el otorgamiento; plazo que es fatal y de
días corridos; y se cuenta desde la muerte del testador.
La doctrina ha discutido si la gestión judicial de poner por escrito el testamento verbal debe estar
consumada dentro de ese plazo; o bien, si basta con que se haya solicitado dentro de ese plazo. Aunque se
aleja del tenor literal, la interpretación más razonable es que basta que se haya solicitado la gestión dentro
del plazo de 30 días.

Respecto de las diligencias preliminares, el art.1037 señala que para poner el testamento verbal por
escrito, el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de cualquiera
persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de los demás interesados residentes en la
misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos
instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los puntos
siguientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad,
y las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento.

- Es juez competente para conocer de esta gestión el del territorio en que se otorgó el testamento.
- Puede solicitar esta gestión cualquier interesado en la sucesión; pero debe hacerse con citación de los
demás interesados.
- El juez debe citar a los testigos [que, como mínimo, deben ser 3]; y, además, puede citar a todos los testigos que
sea procedente [no sólo a los del testamento].

En relación con la reconstrucción de la voluntad testamentaria, sólo pueden deponer los testigos
instrumentales, o sea, los testigos del testamento [que deben ser, al menos, 3].
El art.1038 CC señala que los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos siguientes:
1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
2. Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias”.

Hecho esto, el juez debe remitir esta información al juez del último domicilio del causante, salvo que el
juez sea el mismo.
El juez del último domicilio falla [dicta sentencia] que “según la información recibida, el testador ha hecho
las declaraciones siguientes: ... [y las expresa]”.
Luego, manda que valgan esas declaraciones como testamento y ordena que se protocolice su sentencia.

Art.1039. La información de que hablan los artículos precedentes, será remitida al juez de letras del último domicilio, si no lo fuere el que
ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la información aparece
claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones
siguientes (expresándolas); y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice
como tal su decreto.
 140

La ley también se ha ocupado de la fragilidad de la memoria, disponiendo, en el inc.2 del art.1039, para el
caso en que no haya acuerdo entre los testigos, que “no se mirarán como declaraciones o disposiciones
testamentarias sino aquellas en que los testigos que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes”.
Finalmente, el testamento verbal que ha sido puesto por escrito se protocoliza conforme al art.420 no.3
COT.

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO MILITAR

El testamento militar debe ser objeto del trámite del art.1045, que señala que el testamento llevará al
pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de la plaza, si no hubiere sido
otorgado ante el mismo jefe o comandante, y será siempre rubricado al principio y fin de cada página por
dicho jefe o comandante; el cual en seguida lo remitirá con la posible brevedad y seguridad, al Ministerio de
Guerra, quien procederá como el de Relaciones Exteriores en el caso del art.1029. [El Ministerio de Guerra es el
Ministerio de Defensa Nacional].
El Ministerio de Defensa debe visar la firma del jefe de plaza, después de lo cual manda a protocolizar
el testamento en la notaría del último domicilio del testador; y si no se conoce el último domicilio, en una
notaría de Santiago [siendo aplicables las reglas del art.1029].
Si se trata de un testamento militar cerrado, entonces, se envía al Ministerio de Defensa el sobre
cerrado, y, luego, se aplican las reglas generales para la apertura.
Si el testamento militar es verbal, se aplica el inc.2 del art.1046, que dispone que la información de que
hablan los arts.1037 y 1038 será evacuada lo más pronto posible ante el auditor de guerra o la persona que
haga veces de tal. La escrituración se hace ante un funcionario judicial. El testamento puesto por escrito se
remite al juez por medio del Ministerio de Defensa.

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO MARÍTIMO

Art.1050 CC. Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en que haya un agente
diplomático o consular chileno, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento exigiendo
recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina para los
efectos expresados en el art.1029.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas formalidades al respectivo
gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Marina [El Ministerio de Marina
también es el Ministerio de Defensa].
Se aplican las mismas reglas que para el testamento militar.

EJECUCIÓN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO

La ejecución del testamento otorgado en el extranjero conforme a la ley chilena se rige por el art.1029
CC.
Art.1029. El testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legación, llevará el
Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la carátula: el testamento abierto será siempre
rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada página.
El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones
Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del jefe de Legación, remitirá dicha copia al juez del último domicilio del difunto en
Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de
letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
 141

Entonces, los trámites que deben realizarse para la ejecución del testamento otorgado en el extranjero
conforme a la ley chilena pueden resumirse en los siguientes puntos:
i. En primer lugar, se requiere el visto bueno del Jefe de Legación, quien, además, visa y firma el
testamento.
ii. Luego, el testamento se remite al Ministerio de Relaciones Exteriores.
iii. Entonces, el Ministerio de Relaciones Exteriores abona la firma del funcionario diplomático ante el cual
se otorgó el testamento.
iv. Posteriormente, el testamento se remite al juez del último domicilio del testador.
v. Finalmente, debe protocolizarse.

CONTENIDO DEL TESTAMENTO LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

REQUISITOS COMUNES A LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1. REQUISITOS RELATIVOS A LA PERSONA DEL ASIGNATARIO [beneficiario de la asignación]

El beneficiario de la asignación debe ser una persona cierta y determinada, sea natural o jurídica
[art.1056]. Entonces:
i. Tiene que ser una persona.
ii. Puede ser una persona natural o jurídica.
iii. Debe ser una persona cierta.
- Debe existir certidumbre de la persona, lo que significa que la persona debe existir; salvo que se trate
de una persona que se espera que exista [art.962] o que se trate de una asignación en premio [art.963]. .
iv. Debe ser una persona determinada. Normalmente, se determina por el nombre o por otras indicaciones
claras, como, por ejemplo, mediante la indicación de dejarse la asignación a “el hijo único de Juan”
[art.1056.1].

El error en el nombre no vicia la disposición, si es clara la identidad [art.1057 CC].

Si el testador no es claro al designar al beneficiario y la disposición puede aplicarse a dos o más
personas, entonces, la ley establece categóricamente que la asignación falla. Art.1065 CC. Si la asignación estuviere
concebida o escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas
personas tendrá derecho a ella. Por ejemplo, si se deja la asignación al “hijo de Pedro” y Pedro tiene dos hijos. En
este caso, la asignación es nula.
Sin embargo, existen casos excepcionales en que se admiten asignaciones a personas indeterminadas, en
los que, pese a la indeterminación de la persona, la ley no anula las asignaciones. Estos casos son cuatro, a
saber:
1. En las asignaciones a parientes  Por ejemplo, si el testador dice: “dejo mis bienes a mis parientes”. La
ley suple la voluntad insuficiente, remitiéndose a los consanguíneos de grado más próximo según los
órdenes de sucesión intestada [es decir, los de grado más próximo excluyen a los demás].
Y, en todo caso, procede el derecho de representación [aunque estamos en la sucesión testada, lo que, por lo tanto,
también constituye una excepción].
Art.1064 CC. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más
próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas
legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo
tiempo los del grado inmediato.
La doctrina se ha preguntado si los parientes que suceden lo hacen según las porciones de la sucesión
intestada o si lo hacen por partes iguales.
La mayoría de la doctrina sostiene que se aplican las reglas de la sucesión intestada, no sólo en la
determinación de los asignatarios, sino también en la cuota en que suceden.
Pablo Rodríguez opina que las reglas de la sucesión intestada sólo se aplican a la determinación de los
asignatarios, no extendiéndose a la porción de sucesión; y, como el art.1064 nada dice, deben heredar
 142

por partes iguales, según las reglas generales que se aplican cuando el testador nada dice sobre las
cuotas.
¿Qué pasa si, aplicando la regla, hay un solo pariente en el grado más próximo? De acuerdo a las reglas
de la sucesión intestada, ese pariente se lleva toda la asignación. Pero si, aquí, el testador se ha
referido a sus parientes [en plural], la aplicación de las reglas de la sucesión abintestato atentaría contra
la voluntad del testador; por eso, el art.1064 dice que se aplican las reglas de la sucesión intestada,
salvo que a la fecha del testamento haya un solo pariente en ese grado , pues entonces se entenderán
llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.
Claro Solar se pregunta qué pasa si ésta es la única asignación que hace el testador [si no hace ninguna otra
asignación, aparte de ésta]. Y responde a esta cuestión diciendo que, en este caso, no se aplica el art.1064
[que se refiere a una asignación más, a una asignación precisa, determinada]; y, entonces, si no se precisa el
asignatario, se abre la sucesión intestada. La diferencia que esto implica es que, en la sucesión
intestada, si existe un solo pariente de grado más próximo, ése se lleva todo; en cambio, si se aplica el
art.1064, esto no es así.
2. Asignaciones a objetos e instituciones de beneficencia  se refiere a las asignaciones a un
establecimiento de beneficencia, sin designarlo. En este caso, el Presidente de la República designa a
cuál establecimiento de beneficencia se da la asignación, prefiriendo a alguno de la comuna del
testador. Sin embargo, esta disposición legal ha sido modificada por otras leyes especiales, según las
cuales el beneficiario es el Fondo Nacional de la Salud [Fonasa].
Art.1056. Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine
por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita.
Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de
beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador.
3. Asignaciones en favor del alma del testador  no es que se deje una asignación a una parroquia con tal
que se hagan misas por el testador, porque, en tal caso, el asignatario sí estaría determinado [lo sería la
parroquia o convento]. Pero si sólo se dice “dejo la asignación a favor de mi alma”, entonces, conforme al
art.1056.4, se entiende dejada al establecimiento de beneficencia que designe el Presidente de la
República. Sin embargo, esto también fue reformado por leyes especiales, por lo que hoy el beneficiario
es FONASA.
4. Asignaciones en favor de los pobres  el CC dice que, en este caso, la asignación se defiere a la
parroquia del testador para que ésta la destinara a los pobres [art.1056.5]. Esto fue modificado por el DL
740 (de 1925), que dice que, cuando se trata de legados, la asignación se defiere no a la parroquia, sino a
la Municipalidad. Entonces, cuando se trata de una asignación a título universal, se defiere a la
parroquia para que la destine a los pobres.

2. REQUISITOS RELATIVOS AL OBJETO DE LA ASIGNACIÓN

El objeto de la asignación debe ser:

i. Posible física y moralmente,
ii. Lícito, y
iii. Determinado o determinable.

El art.1066.1 contempla la regla general al señalar que toda asignación deberá ser o a título universal, o
de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de
géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita.
Es entonces necesario, que la asignación sea determinada o determinable con las indicaciones del mismo
testamento, nunca otro **. Si no es así, se tiene por no escrita, es nula por falta de determinación.
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El inc.2 contiene la excepción, dispone que si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia

expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él,
valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del
objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador
pudo disponer libremente.
Aquí la ley salva la indeterminación en virtud del carácter benéfico de la asignación. Es el juez quien
debe determinarlo, pero no libremente, sino que tiene que tomar en cuenta la naturaleza del objeto, otras
disposiciones del testador y la fuerza del patrimonio en la parte que pudo disponer libremente, debe
consultar al defensor público y a los herederos. Y en todo, debe tratar de conformarse a lo que fue la
intención del testamento [impte!!].

OTRAS DISPOSICIONES RELATIVAS A ESTOS REQUISITOS

1. No valen las disposiciones hechas en el testamento a favor del funcionario que lo autoriza ni de sus
testigos. Art.1061.1.2. [Son incapacidades relativas].
2. No valen las disposiciones testamentarias captatorias [porque pretenden captar la voluntad de otro]. Estas
disposiciones son aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos . Art.1059.2. Esto, porque se estima que
pueden vulnerar la libertad de testar.
3. No valen las disposiciones para las cuales el testador no haya manifestado expresamente su voluntad.
Art.1060. No vale disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una
señal de afirmación o negación, contestando a una pregunta.
4. No vale la asignación cuando la elección del asignatario, entre varias personas, dependa del puro arbitrio
ajeno. Esto, porque en el fondo no se está testando, sino que se estaría delegando esta facultad de
testar. Art.1063.
5. Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del asignatario. Ej. Se le dice a un heredero que entregue una
casa a una determinada persona, pero lo deja sujeto a su arbitrio si lo hace o no.
- La ley distingue acerca de si cumplir o rehusar la asignación beneficia o no al heredero, esto es, si saca
provecho propio de la omisión.
Art.1067. Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien
aprovechare rehusarla, será el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe
justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no resultare utilidad al heredero o
legatario, no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea.
El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará,
para el efecto de esta disposición, provecho de dicho heredero o legatario.

ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

El asignatario a título universal es el llamado al entero patrimonio del causante o a una parte alícuota
[indivisa] de éste.
Son llamados herederos, por lo cual, representan a la persona del testador y le suceden en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles. Además, los herederos son llamados a las cargas testamentarias, esto
es, a las que se imponen por el mismo testamento, por ejemplo, legados. Y que no se hayan impuesto a
determinadas personas, esto es, que no se haya designado quién debe cumplirla, de modo que le corresponde
a todos los herederos. Art.1097.
No tiene importancia la denominación que les de el testador en el testamento a estos asignatarios a
título universal.

Hay tres clases de herederos: i) herederos universales; ii) herederos de cuota y iii) herederos del
remanente.
 144

El heredero universal es aquel que ha sido llamado a la sucesión en términos generales, sin expresión de
cuota. Ej. Le dejo todos mis bienes a Pedro y a Juan. Art.1098.
El heredero de cuota es aquel que es llamado a suceder en una parte alícuota del patrimonio del
testador. Ej. Le dejo la mitad de mis bienes a Juan y la otra a Pedro.
Esto es importante, ya que si no hay expresión de cuota, opera el derecho de acrecimiento. De haber
expresión de cuota opera el derecho de sustitución [sustituto o un heredero abintestato]. **
Los herederos del remanente son los herederos llamados para lo que quede después de ejecutadas todas
las disposiciones del testador.
Se pone la ley en el caso de que el testador haya hecho sólo asignaciones a título singular [sólo legados]. En
este caso es necesario un heredero del remanente para saber quién se queda con los bienes que aparezcan.
Los herederos abintestato serán los del remanente. Art.1100.
Si el testador no completa el entero en la designación de las cuotas [si deja libre una cuota], heredan
nuevamente, los herederos abintestato.

CONCURRENCIA ENTRE LOS DIVERSOS HEREDEROS

- Si concurren varios herederos universales

La herencia se distribuye en partes iguales. Art.1098.3.

- Si un heredero universal concurre con herederos de cuota

La cuota que falta para completar el entero se entenderá el universo. Art.1098.2.

- Si concurre heredero del remanente con asignatarios a título singular

El heredero del remanente es entendido heredero universal. Art.1099.

- Si concurren herederos del remanente con herederos de cuota.

El heredero del remanente es heredero de la cuota que reste para completar la unidad. Art.1099.

CASO DE FIJACIÓN DE CUOTAS QUE EXCEDEN EL ENTERO O UNIDAD

- Designación de herederos de cuota que completan la unidad en conjunto con otro asignatario.
Se trata del testador que ha repartido cuotas excediéndose de la unidad.
Para solucionar esto, la ley distingue qué tipo de asignatario es este adicional, esto es, si es del
remanente o universal.
Si es del remanente, no recibe nada, porque la voluntad del testador era que suceda si es que queda algo
y aquí no queda nada. Art.1101.
Si es heredero universal se aplican los arts.1101 y 1102. [verlo!!].
Art. 1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el
heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el número total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del remanente,
pues entonces nada tendrá.
Art. 1102. Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las computadas según el artículo
precedente, se representará la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada
heredero por su numerador respectivo.

Lo mismo ocurre si las cuotas sobrepasan la unidad y no hay un nuevo asignatario.

DEBER DE RESPETO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de estas asignaciones. Art.1103.

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ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

Son aquellas en que el asignatario es llamado a una especie determinada o a una cantidad de un género
determinado.
Estos asignatarios se denominan legatarios. Sin embargo, el CC insiste en que el nombre que le de el
testador no es determinante, sino que lo es, la naturaleza de la asignación.
Por oposición al heredero universal, los legatarios no representan a la persona del testador ni tienen más
derechos ni cargas que las que expresamente se les confieran o impongan. Sólo tienen responsabilidad
subsidiaria a los herederos y que se limita al monto del legado.
En todo caso, los legados pueden quedar sin efecto si con ellos se vulneran las legítimas o demás
asignaciones forzosas. Art.1104.2.

OBJETO DEL LEGADO

Pueden legarse todas las cosas capaces de ser apropiadas, corporales e incorporales. Art.1127.
Pueden legrase cosas propias y también, en ciertos casos, cosas ajenas.
También pueden legarse cosas que no existen, pero que se espera que existan, caso en que el legado se
entiende condicionado a la existencia de la cosa. Art.1113.

- No pueden ser objeto de legado: art.1105.

i. No vale el legado de cosa incapaz de ser apropiada, según el art.585.
ii. Ni de cosas que al tiempo del testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso público,
iii. Los que formen parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que
la causa cese antes de deferirse el legado.
iv. Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero los particulares podrán
legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y que no sean según el derecho canónico
intransmisibles.

CLASES DE ASIGNACIONES A TÍTULO SINGULAR

1. LEGADOS DE ESPECIE O CUERPO CIERTO  tiene el objeto determinado en cuanto al género y en cuanto a la
especie que compone ese género. Ej. Lego un automóvil marca x, patente x, inscripción x, etc..
2. LEGADOS DE GÉNERO  se lega una cosa indeterminada de un género determinado. Ej. Lego un automóvil rojo
marca x; lego un millón de pesos.

El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada al momento de abrirse la sucesión. No lo

dice expresamente la ley, pero se desprende del art.1338 no.1 CC que señala que los asignatarios de especie
tienen derecho a los frutos y accesiones de ellos desde el momento de abrirse la sucesión [salvo que la asignación
haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el
cumplimiento de la condición; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa]. Entonces, si le corresponden los
frutos, es porque es dueño.
Si se lega un inmueble el legatario no requiere inscripción en el CBR para adquirir el dominio, ya que no
adquiere por tradición, sino por sucesión por causa de muerte. Sin embargo, por razones de conveniencia,
para mantener la historia del bien raíz y no tener dificultades para su posterior enajenación, es
recomendable hacer esta inscripción. Tampoco están obligados a las inscripciones del art.688, ya que ellas
sólo obligan a los herederos, no a los legatarios.
¿Cómo se hace la inscripción del legado?. Algunos piensan que el título es el testamento, que debe
acompañarse del certificado de defunción. Sin embargo, otros piensan que esto es insuficiente, de modo que
se suele requerir que se haga un acta de entrega entre los herederos o el albacea y el legatario en que se de
cuenta de que se ejecuta el legado. Y para que sea instrumento público [para poder inscribir] debe ser otorgada o
reducida a escritura pública.
 146

El legatario de género no adquiere el dominio al momento de la apertura de la sucesión, ya que no está

determinado el objeto del legado. Entonces, al momento de la apertura de la sucesión, el legatario de género
adquiere un derecho personal o crédito contra la sucesión del causante para la entrega de una cosa del
género determinado.
¿Cuándo se hace dueño de la cosa legada? Desde que los herederos le entregan el bien del género
determinado por tradición. Ésta es el pago del crédito del legatario, el cual se extingue.
Si se trata de un inmueble, sí es necesaria la inscripción en el CBR, ya que el modo de adquirir es
tradición [se hace también un acta de entrega] y el título es el testamento.

FRUTOS DEL LEGADO

- El legatario de especie se hace dueño de los frutos y sus accesiones desde el momento de abrirse la
sucesión; salvo que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos
casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que el
testador haya expresamente ordenado otra cosa. Art.1338 no.1.
- El legatario de género se hace dueño de los frutos desde que se le hace la entrega o desde que el
obligado a entregarlo se ha constituido en mora. Art.1338 no.2.
Se ha discutido desde cuándo está en mora el obligado a entregar el legado. Algunos sostienen que se
aplica la norma general [reconvención judicial]. Sin embargo, algunos como Pablo Rodríguez, sostienen que si el
testamento contemplaba un plazo de entrega, se entiende que el deudor está en mora desde el
vencimiento de dicho plazo. Pero esta tesis es refutada, porque la doctrina general estima que el art.1551
se refiere sólo a los plazos convencionales y no a los plazos de actos unilaterales, ya que habla del plazo
‘’estipulado’’.

POSESIÓN DEL LEGADO

Aquí no hay posesión legal, no lo ha dicho la ley. Ni siquiera respecto del legado de especie o cuerpo
cierto.
Sólo adquirirá la posesión de la cosa legada desde que se le haga la entrega material de la cosa legada.
Sin embargo, Rodríguez critica esto, ya que esto da pie a que exista un terreno en que nadie es dueño de la
cosa. El causante no puede poseer, los herederos tampoco, ya que no tienen ánimo de señor y dueño, ni el
legatario que no la tiene hasta la entrega. Entonces, dice que tratándose del legado de especie, la posesión
legal debe darse también desde la apertura de la sucesión.
Corral cree que si bien es razonable la posición de Rodríguez, no puede construirse dicha tesis si el CC
no lo contempla.

ENTREGA DEL LEGADO

i. Legado de especie  la especie legada se debe en el estado en que existiere a la muerte del testador,
comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella. Art.1118.
ii. Legado de género  el legatario no puede pedir determinadamente ningún individuo del género, y el
deudor se libera de su obligación, entregando cualquier individuo del género, con tal de que sea una de
calidad a lo menos mediana [regla general para las obligaciones de género]. Art.1509.
Además, el CC da distintas aplicaciones específicas de este principio:
- Art.1114. Si de muchas especies que existan en el patrimonio del testador, se legare una sin decir
cuál, se deberá una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado.
- Art.1115. Los legados de género que no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador,
como una vaca, un caballo imponen la obligación de dar una cosa de mediana calidad o valor del
mismo género.
- Art.1116. Si el testador lega una cosa entre varias que creía tener y no tenía sino una sola, esa se
debe.
 147

Si no ha dejado ninguna, no valdrá el legado sino respecto de las personas del art.1107
[ascendientes, descendientes y cónyuge], quienes sólo tienen derecho a pedir una cosa mediana del
mismo género. Pero si el legado es muy caro, como una casa o una hacienda, y no existe ninguna del
mismo género entre los bienes del testador, nada se deberá ni aún a las personas designadas en el
art.1107, es decir, se tiene sin efecto éste.
- Si en el legado de género la cantidad no es determinada, en principio, no vale. Art.1112.
Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que
allí se encuentre al tiempo de la muerte del testador, dado caso que el testador no haya
determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad determinada por el testador, y no
más.
Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, sólo se deberá la cantidad
existente, y si no existe allí cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se deberá.
Lo cual, sin embargo, se entenderá con estas limitaciones:
i. Valdrá siempre el legado de la cosa fungible cuya cantidad se determine por el testador, a
favor de las personas designadas en el art.1107.
ii. No importará que la cosa legada no se encuentre en el lugar señalado por el testador, cuando el
legado y el señalamiento de lugar no forman una cláusula indivisible.
Así el legado de "treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte", vale, aunque no se
encuentre allí trigo alguno; pero el legado de "las treinta fanegas de trigo que se hallarán en tal
parte", no vale sino respecto del trigo que allí se encontrare, y que no pase de treinta fanegas.

LEGADOS ESPECIALMENTE REGULADOS

1. LEGADO DE COSA AJENA

Este legado puede adoptar dos modalidades: i) simple legado de cosa ajena , y ii) legado en que se ordena
adquirir una especie ajena para darla al legatario .
Respecto del legado en que se ordena adquirir una especie ajena para darla al legatario o para emplearla
en algún objeto de beneficencia [Ej. Le lego al Hogar de Cristo una camioneta que mis herederos deben comprar con tal dinero] ,
el art.1106 dispone que si el asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere cumplirla, porque el
dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho asignatario será sólo
obligado a dar en dinero el justo precio de la especie.
Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de
beneficencia, no se deberá su precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio
equitativo.
Respecto del simple legado de cosa ajena, la regla general [art.1107] es que es nulo el legado. La
excepción se produce cuando en el testamento aparezca que sabía que la cosa era ajena [caso en que se pone
en el caso anterior, de modo que se entiende que el testador quería que la compren para entregarla]. Lo
mismo ocurre si el legatario es un descendiente, ascendiente o cónyuge.
Los arts.1108 y 1109 dan normas especiales para el legado de cosa ajena.
Art.1108. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del
asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.
Art.1109. El asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que después de la muerte del
testador la adquiere, la deberá al legatario; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino restituyendo
lo que hubiere recibido por ella, según el art.1106.

2. LEGADO DE COSA EN QUE EL TESTADOR TENÍA DERECHOS [cuota o parte].

Art.1110. Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá
que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una parte, cuota o
derecho.
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3. LEGADO DE CUOTA.
Art.1124. Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirán para la división de
ésta las reglas del párrafo precedente [reglas del art.1101 y 1102].

4. LEGADO DE ESPECIE QUE NO SE ENCUENTRA EN EL LUGAR DESIGNADO

Art.1111. Si al legar una especie se designa el lugar en que está guardada y no se encuentra allí, pero se
encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no se encuentra en parte alguna, se deberá una especie
de mediana calidad del mismo género, pero sólo a las personas designadas en el art.1107.

5. LEGADO DE UN PREDIO.
Art.1119. Si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le haya
agregado después del testamento, no se comprenderán en el legado; y si lo nuevamente agregado formare
con lo demás, al tiempo de abrirse la sucesión, un todo que no pueda dividirse sin grave pérdida, y las
agregaciones valieren más que el predio en su estado anterior, sólo se deberá este segundo valor al
legatario: si valieren menos, se deberá todo ello al legatario con el cargo de pagar el valor de las
agregaciones.
Pero el legado de una medida de tierra, como mil metros cuadrados, no crecerá en ningún caso por la
adquisición de tierras contiguas, y si aquélla no pudiere separarse de éstas, sólo se deberá lo que valga.
Si se lega un solar y después el testador edifica en él, sólo se deberá el valor del solar.
Art.1120. Si se deja parte de un predio, se entenderán legadas las servidumbres que para su goce o cultivo
le sean necesarias.
Art.1125. La especie legada pasa al legatario con sus servidumbres, censos y demás cargas reales.

6. LEGADO DE UNA CASA CON SUS MUEBLES.

Art.1121. Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán
comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inc.2 del art.574 sino sólo las que forman el ajuar de
la casa y se encuentran en ella; y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se entenderá
que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se
encuentran en ella.
En uno y otro caso no se deberán de los demás objetos contenidos en la casa o hacienda, sino los que el
testador expresamente designare.

7. LEGADO DE UN CARRUAJE
Art.1122. Si se lega un carruaje de cualquiera clase, se entenderán legados los arneses y las bestias de que
el testador solía servirse para usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con él.

8. LEGADO DE UN REBAÑO [Conjunto de animales que conforman una universalidad de hecho]

Art.1123. Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte del
testador, y no más.

9. LEGADO DE ESPECIE PERTENECIENTE A LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Art.1743. Si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la
sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la
especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso
contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador.

10. LEGADO DE COSA FUTURA. ART.1113.

Art.1113. El legado de una cosa futura vale, con tal que llegue a existir.
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11. LEGADO CON CONDICIÓN DE NO ENAJENAR.

Esta prohibición no se permite, no es válida. Pero aquí hay una excepción en el art.1126.
Art.1126. Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenación no comprometiere ningún
derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.
Vale entonces, cuando al enajenarse se comprometen derechos de 3os. Se entienden incluidos también los
derechos reales y se trata sólo de la enajenación forzada.

12. LEGADO DE CONDONACIÓN.

En él, el testador perdona una deuda. Dos reglas da el CC acerca de esta legado:
- Revocación de este legado [Ej. Aceptando el pago o demandándolo judicialmente]  art.1129. Si el testador
condona en el testamento una deuda, y después demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que
se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o
consentimiento del testador, podrá el legatario reclamar lo pagado.
+ Se puede revocar sin revocar el testamento.
- Si el deudor tiene una deuda cuantiosa o varias deudas y en la condonación no se determina una suma ,
sólo se comprenden las deudas existentes sólo a la fecha del testamento [art.1130]. Por las
posteriores los herederos podrán demandar el pago.

13. LEGADO DE PRENDA.

Art.1128. Se puede legar el bien dado en prenda al deudor [propietario del bien] con lo cual se extingue el
derecho de prenda, pero no el crédito, a menos que el testador lo exprese así.
- P. Rodríguez cree que también se podría legar el derecho real de hipoteca.

14. LEGADO DE UN CRÉDITO.

El testador tiene un derecho personal o crédito y se lo lega a un 3º. Art.1127. Pueden legarse no sólo las cosas
corporales, sino los derechos y acciones.
- Interesan aquí dos cosas:
i. Si se lega el título en el cual consta el crédito, se entiende legado el crédito. Art.1127.2.
ii. En cuanto a los intereses que devenga el crédito éstos también se comprenden, salvo los que ya haya
recibido el testador, los cuales no se entienden legados.
Si se lega un crédito hipotecario, algunos como Somarriva, sostienen que ella es adquirida por el legatario
por sucesión por causa de muerte, por lo cual no requiere de inscripción.

15. LEGADO EN PAGO.

Esto no es propiamente un legado, sino que una especie de dación en pago en un testamento si es que el
legatario acepta el legado. Se puede decir también que es un mandato a los herederos para que paguen de
esta forma. Art.1131.
Para esto se necesita manifestación expresa de la voluntad de ser un pago. Si no, será un legado puro y
simple.
Pero como el legatario no está obligado a aceptar este pago, si no lo hace, puede demandar el pago de su
crédito. Y si elige el pago con el testamento, no puede exigir después otro pago o cantidades adicionales.

Art.1132. Si el testador manda a pagar lo que cree deber y no debe, el legado no tiene efectos.
Si se lega más dinero del debido, no se considera que se debe el exceso, a menos que se entienda la
intención de donar, caso en que será un legado puro y simple.

Por último, el CC se pone en el caso que el testador confiese una deuda de la cual no existen otras
pruebas. En este caso el legado no es en pago, sino que es un legado como cualquier otro [gratuito]. Así, será
válido en cuanto no vulnere las legítimas, pues de hacerlo, se reducirá.
 150

16. LEGADO DE ALIMENTOS.

Los alimentos podían ser legales o voluntarios. Los legales son una asignación forzosa, pero la ley se pone
en el caso de que en el testamento se dejen alimentos voluntarios.
- La ley da reglas supletorias a la voluntad del testador.
Art.1134. Determinación de la forma y cuantía de los alimentos.
Art.1134. Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma
y cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta
determinación, se regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el
testador, y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se entenderá que debe
durar por toda la vida del legatario.
Si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará hasta que cumpla 18 años, y cesará
si muere antes de cumplir esa edad. [En los alimentos legales eran 24 y 28 años].

17. LEGADO DE PENSIÓN PERIÓDICA

Aquí no hay reglas supletorias. Por lo tanto, si se lega una pensión periódica y el testador no la regula,
ella es nula por falta de determinación.
Si se nombran varios asignatarios de pensión periódica y falta uno de ellos, se produce acrecimiento
respecto de los otros. Art.1154.

18. LEGADO DE OPCIÓN

Art.1117. Consiste en que el testador ofrece al legatario varias cosas, para que él u otra persona, elija
cuál es el objeto del legado.
- ¿Quién tiene derecho a elegir? La elección puede ser del legatario o del obligado a dar el legado [los
herederos], según lo dispuso el testador.
Además, puede ser un 3º designado por el testador. Y si el 3º no puede hacer esta elección, se aplica el
art.1114 [se debe una especie de calidad a lo menos mediana. Si son cosas de diversos géneros, la mediana calidad debe apreciarse
dentro del género del objeto de que se trate].
La elección es irrevocable [art.1117.3], salvo que se reclame la nulidad por engaño o dolo.

PRE-LEGADO Y SUB-LEGADO

PRE-LEGADO
Es el legado de especie o cuero cierto que se deja a los herederos.

¿Puede el heredero ser también legatario?. En el derecho moderno sí se acepta. En nuestro ordenamiento
jurídico, aunque no hay norma expresa, los autores creen que sí es posible.
Ramón Domínguez dice que sí se puede por el art.1229 que habla de asignaciones independientes.
P. Rodríguez dice que el CC habla del pre-legado en el art.1198 al decir que todos los legados, todas las
donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se
imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior
auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora. Así, todos los legados al heredero
legitimario se computan dentro de su asignación forzosa.

SUB-LEGADO
Es la orden del testador dirigida al legatario de pagar un legado a una 3ª persona.

Aquí hay un legatario y un sub-legatario. Normalmente los legados los cumplen los herederos, pero en
este caso, lo hace un sub-legatario.
 151

- Arts.1364 y 1360.
Art.1364. El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte
de la sucesión; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.
Art.1360. Las cargas testamentarias no se mirarán como carga de los herederos en común, sino cuando el
testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en particular.
Las que tocaren a los herederos en común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, y
si nada ha dicho sobre la división, a prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos
artículos.

La doctrina se cuestiona si es que este 3º es realmente un legatario y si es que se le aplican sus normas.
Pablo Rodríguez dice que no lo es, sino que se trata de una estipulación en favor de otro, de manera que el 3º
es un beneficiario, pero no legatario.

MODALIDADES DEL TESTAMENTO

Son en realidad modalidades de las asignaciones testamentarias. Arts.1070 y ss.

Ej. Dejo x a Pedro con tal plazo, tal condición, etc..

1. ASIGNACIONES CONDICIONALES

ART.1070.2. Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un
suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso
positivo no acaece o si acaece el negativo.

- REGLAS APLICABLES A ESTA CONDICIÓN:

i. En principio se les aplican las normas del art.1070 y ss.
ii. En subsidio rigen las reglas establecidas en el título IV del libro IV [reglas de la condición contractual].
iii. Si la condición constituye un fideicomiso, además, rigen para el fideicomiso, las reglas del título viii del
Libro II. Art.1079.

- CARACTERÍSTICAS DE LA CONDICIÓN:
i. Futureidad  debe ser un hecho futuro. Según el art.1071 lo futuro se entiende con relación al
momento de testar, a menos que se exprese otra cosa.
Art.1071. La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita: si no existe o no ha existido, no vale la
disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese
otra cosa.
- Si existe vale la asignación, pero no como condición, sino pura y simplemente. Si no existe el hecho o
no ha existido, no vale la disposición.
- ¿Qué sucede si el testador impone como para futuro un hecho que se ha realizado en vida?. Hay que
distinguir si el testador supo o no del hecho y si éste se puede o no repetir.
Art.1072. Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha
realizado en vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que
pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo
supo, y el hecho es de aquellos cuya repetición es imposible, se mirará la condición como cumplida; y si
el testador no lo supo, se mirará la condición como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho.

ii. Incertidumbre  no se sabe si va a ocurrir o no el hecho, ya que si se sabe que va a ocurrir aunque no
cuando, es un plazo.
 152

- CONDICIONES INADMISIBLES: hay condiciones prohibidas para el testamento. Ellas son:

i. Art.1073  condición de no impugnar el testamento. Esta condición no vale respecto de las
impugnaciones por razones de forma.
ii. Condición de no contraer matrimonio. Se tendrá por no escrita. Art.1074.
iii. La de mantenerse en estado de viudez, es decir, de no contraer segundas nupcias. Art.1075.
iv. Arts.1059, 1249, 1126, 1192, 1195, 768 y 769, etc..

- CONDICIONES ADMISIBLES:
i. La condición de no contraer matrimonio antes de los 18 años o menos. Art.1074.
ii. Condición de no contraer segundas nupcias cuando el asignatario tenga uno o más hijos del anterior
matrimonio al tiempo de deferírsele la asignación. Art.1075.
iii. Condición de permanecer soltero o viudo para una asignación de derechos de usufructo, uso o
habitación o una pensión periódica. Art.1076. Es una asignación bajo condición resolutoria.
iv. Condición de casarse o no con una determinada persona. Art.1077.
v. Condición de abrazar un estado [estado religioso] o profesión cualquiera, permitida por las leyes,
aunque sea incompatible con el estado de matrimonio.

EFECTOS DE LA CONDICIÓN

SI LA CONDICIÓN ES SUSPENSIVA

Mientras la condición esté pendiente, el asignatario no ha adquirido derecho alguno. Sólo tiene un
germen de derecho, un interés que puede tutelarse y de allí que pueda pedir medidas conservativas
necesarias.
Durante el tiempo de espera de la condición, los herederos tienen la propiedad del bien. Y si falla la
condición, se pierde toda expectativa de derecho.
Si se cumple la condición, se produce la delación de la asignación [actual llamamiento para que la acepte o la
repudie. Art.956].
El cumplimiento de la condición opera con efecto retroactivo, es decir, se considera que el asignatario ha
sido dueño del bien desde la apertura de la sucesión del causante. Pero esto tiene dos límites:
i. Los frutos [no se pueden pedir los frutos anteriores al cumplimiento de la condición; art.1078.3] , salvo que el testador se
los hubiere concedido expresamente.
ii. Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la condición, no transmite su derecho a sus
propios herederos. Art.1078.2. En este caso habrá una incapacidad al momento de cumplirse a
condición, ya que no hay existencia legal del asignatario.

Se ha discutido cuánto tiempo debe esperarse para que se cumpla la condición. Lo ideal es que el tiempo
haya sido fijado por el testador.
La ley no da ninguna regla general, sino sólo una para el fideicomiso, en el cual, la condición debe
cumplirse en 5 años. De aquí que algunos piensen que este plazo debe aplicarse al resto de las condiciones.

SI LA CONDICIÓN ES RESOLUTORIA Ej. Le dejo ..., pero si se casa con Juan, la perderá.

No suspende la delación de la asignación. Y el asignatario tiene la propiedad de la asignación, lo cual lo

habilita a intervenir en la partición de la herencia. Art.1319.
Si enajena la cosa asignada y se cumple la condición resolutoria, se aplican los arts.1490 y 1491, según
sean muebles [no son alcanzados los adquirentes de buena fe] o inmuebles [siempre que la condición conste en el título inscrito
respectivo u otorgado por escritura pública].
Opera con efecto retroactivo, es decir, se entiende que nunca tuvo la asignación. Sin embargo,
nuevamente los frutos son una limitación a la retroactividad.
Tampoco hay tiempo para que se cumpla la condición.
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2. ASIGNACIONES SUJETAS A PLAZO

CONCEPTO
Hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho , en este caso, la
asignación.
El art.1080 habla del plazo del cual depende el goce actual o la extinción de un derecho.

REGLAS APLICABLES
Art.1080. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce
actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.

CARACTERÍSTICAS DEL PLAZO:

i. Futureidad.
ii. Certidumbre.

- El CC califica las asignaciones a plazo como asignaciones ‘’desde un día’’ y ‘’hasta un día’’.
El plazo ‘’desde un día’’ [Ej. A contar del 1º de enero] es un plazo suspensivo.
El plazo ‘’hasta un día’’ es un plazo resolutorio o extintivo.

- Ambas asignaciones pueden ser:

i. De día cierto y determinado;
ii. De día cierto e indeterminado;
iii. De día incierto y determinado,
iv. De día incierto e indeterminado.

La certidumbre del día se refiere a si se sabe o no si va a llegar ese día. Si no se sabe, será un día
incierto.
La determinación del día se refiere, en cambio, a si sabemos cuándo va a ocurrir.
Así, el día cierto y determinado, se sabe que va a ocurrir y cuándo. En cambio, en el día cierto e
indeterminado se sabe que va a ocurrir, pero no cuándo.
En el día incierto determinado, no se sabe si va a ocurrir, pero si ocurre, se sabe cuándo. En cambio, en
el incierto indeterminado, no se sabe si va a ocurrir ni cuándo.

Art.1081. El día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tantos
de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del
testador.
Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la
muerte de una persona.
Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo,
como el día en que una persona cumpla veinticinco años.
Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una
persona se case.

ASIGNACIONES DESDE UN DÍA

La regla general la da el art.1082, según el cual, si el día fijado para la asignación llega antes de la
muerte del testador, se entenderá asignado para después de sus días y sólo se deberá desde que se abra la
sucesión.
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REGLAS ESPECIALES:

- ASIGNACIONES DESDE UN DÍA

1. Asignaciones desde un día cierto y determinado. Ej. Dejo tal fundo desde el 1º de enero de 2003.
Aquí se adquiere el derecho desde la apertura de la sucesión [por eso no es condición y se trasmite el derecho a los
herederos], pero está en suspenso el goce de esta asignación.
Art.1084.1. La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte
del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de
reclamarla antes que llegue el día.
¿Qué pasa si el testador coloca expresamente la condición de que el asignatario exista ese día?.
Claramente parece ser esto una condición, por lo cual, se sujeta a las reglas de las asignaciones condicionales.
Art.1084.2.

2. Asignaciones desde día cierto, pero indeterminado . Ej. Dejo... mientras viva un 3º [la muerte es cierta, pero no la fecha].
Art.1085.
Aquí la ley considera que aunque el testador no lo diga, esta cláusula envuelve la condición de existir el
asignatario al momento de cumplirse el plazo. Y como eso es incierto, es entonces, una condición.
Esto, salvo que se sepa que ha de existir necesariamente el asignatario, como por ejemplo, una persona
jurídica. En este caso, es una asignación a plazo y se aplica la regla del art.1084.1.

3. Asignaciones desde día incierto, tanto determinado como indeterminado.

Art.1086. La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre condicional.

- ASIGNACIÓN HASTA UN DÍA.

1. Hasta un día cierto y determinado.

Es un plazo, pero como hace perder la propiedad, la ley entiende que lo que se ha dejado es un usufructo
del bien por ese plazo. Esto, porque el dominio es perpetuo. Art.1087.

2. Hasta un día cierto, pero indeterminado.

Es un plazo y es usufructo. Art.1087.

- La asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y termina, como el

usufructo, por la llegada del día, y por la muerte del pensionario.
Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de 30 años.

3. Día incierto y determinado.

Aquí hay que distinguir si el día incierto y determinado está unido a la existencia del asignatario o de un
3º.
Si la asignación de este día está unida a la existencia del asignatario es un plazo, salvo que consista en
asignaciones periódicas. Art. 1088.
Si la asignación de este día está unida a la existencia de un 3º, también es un plazo y constituye un
usfructo y en caso en que el 3º muera, se entenderá concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la
otra persona, llegaría para ella el día. Art.1088.

4. Día incierto es indeterminado.

Son asignaciones condicionales resolutorias.
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EFECTOS DEL PLAZO

PLAZO SUSPENSIVO
1. Se adquiere el derecho desde la apertura de la sucesión, pero queda en suspenso el goce
actual o el ejercicio del derecho. Por consiguiente, si se entrega la asignación antes del cumplimiento del
plazo, se paga bien y, por lo tanto, no hay derecho a repetir lo pagado.
2. El plazo puede renunciarse.
3. El plazo se trasmite a los herederos. Art.1084.
4. El asignatario puede enajenar la asignación, pero con el gravamen del plazo.
5. No tiene derecho a los frutos percibidos durante el plazo, sino desde que se cumpla éste.

P. EXTINTIVO
La ley los asimila a un usufructo, por lo cual hay derecho a los frutos, no se tramite y no se puede
enajenar la cosa, sino sólo ceder el derecho de usufructo.

3. ASIGNACIONES MODALES

El modo es característico de las liberalidades [testamento- donación], por lo cual, la única regulación del modo
en el CC se da en los arts.1089 y ss a propósito de las asignaciones modales.

CONCEPTO DE MODO

La doctrina lo define como el gravamen o carga que se impone al beneficiario de una liberalidad.
Por su parte, el CC, en el art.1089 señala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo
con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas,
esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva.

Como se trata de un modo y no una condición suspensiva, no se suspende la adquisición de la cosa

asignada, la cual se tiene con la apertura de la sucesión.

- En la estructura del modo aparecen 3 intervinientes:

i. Heredero
ii. Asignatario modal
iii. Beneficiario

Se ha discutido si hay propiamente una obligación entre el asignatario modal y el beneficiario y, por
tanto, si éste tiene un derecho o crédito. Pablo Rodríguez cree que sí. Otros creen que no es una obligación,
sino que es una carga, por lo cual el beneficiario no podría un crédito, sino sólo un interés que se debe
proteger.

CUMPLIMIENTO DEL MODO

1. Determinación del cumplimiento.

En principio, la forma de cumplimiento del gravamen modal debe ser determinada por el testador.
Sin embargo, si el testador no ha designado el tiempo y la forma de cumplimiento del modo, la asignación
no es nula, sino que corresponde al juez determinar estos elementos.
Art.1094. Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez
determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa asignada.
El asignatario, por regla general, tiene derecho a quedarse, por lo menos, con 1/5 de la cosa asignada; a
menos que el asignatario sea un Banco, en cuyo caso no rige este mínimo [Esta excepción está establecida en el art.48
no.6 LGB (DFL 252), misma ley que permite a los bancos ser asignatarios modales].
 156

2. Posibilidad del cumplimiento.

En cuanto a la imposibilidad del modo, cabe mencionar lo siguiente:

i. Si el modo es física o moralmente imposible , según el art.1093.1, no valdrá la disposición. Así, no sólo no
vale el modo, sino que se anula la asignación completa.
ii. Si el modo es sólo imposible en la forma especial prescrita por el testador , pero es posible ejecutarlo
de otro modo, la ley hace una excepción a la regla general del cumplimiento de las obligaciones [debe ser
cumplimiento en su tenor literal, no por equivalencia] con el objeto de salvar la asignación, permitiendo un
cumplimiento por equivalencia.
Art.1093.2. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial
prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la
disposición, y que en este concepto sea aprobada por el juez con citación de los interesados.
iii. Si el modo, sin culpa del asignatario, se hace enteramente imposible , entonces, la asignación subsiste
como pura y simple. Art.1093 inc. final.

3. Posibilidad de cumplimiento.
En principio, el plazo para el cumplimiento del modo es el que haya dispuesto el testador.
Si el testador nada dice, corresponde al juez fijarlo. Art.1094. Si el testador no determinare
suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos,
consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo
menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.

¿Bastará el sólo cumplimiento del plazo para constituir en mora al asignatario modal? P. Rodríguez cree
que sí. Sin embargo, la mayoría de la doctrina piensa que el art.1551 al disponer que el vencimiento del plazo
constituye en mora al deudor, se refiere al plazo estipulado, esto es, al plazo convenido y no al proveniente
de un acto unilateral. Así, en este caso, sería necesario el requerimiento judicial.

EFECTOS DEL MODO

1. No suspende la adquisición de la asignación. Art.1089.

2. No es necesario que el asignatario modal preste fianza o caución. Art.1091.
3. La asignación modal puede trasmitirse, siempre que el modo no esté ligado a la persona del asignatario.
Art.1095. Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea
indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.

INCUMPLIMIENTO DEL MODO

Hay un caso en que el modo no es jurídicamente obligatorio, es decir, no genera obligación jurídica, de
manera que el incumplimiento no genera efecto alguno. Este caso se da cuando el gravamen modal va en
beneficio exclusivo del mismo asignatario. Art.1092.
Esto, salvo que tenga cláusula resolutoria, es decir, que el testador haya determinado el destino de la
asignación, cuyo incumplimiento hace pasar la asignación a otra persona. En este caso sí hay obligación, ya que
hay otros interesados.

- Si genera obligación, si ésta no se cumple, se producen derechos a favor del beneficiario. Ellos son:
i. Pedir el cumplimiento forzado de la obligación.
ii. Puede pedir indemnización de perjuicios desde que está en mora.
iii. No puede pedir la resolución de la asignación por incumplimiento modal. Esto, salvo que el testador lo
haya previsto expresamente, ya que en tal caso, la asignación tiene un nombre típico denominado
‘’cláusula resolutoria’’.
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- Art.1090. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de
restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo. - No se entenderá que envuelven cláusula
resolutoria cuando el testador no la expresa.
- Esta cláusula no puede ser tácita, debe ser siempre expresa. Sólo puede ser tácita en el caso que
el asignatario modal sea un banco, de manera que si el banco no cumple el modo, se puede resolver la
asignación.
- La resolución pueden pedirla:
a. El beneficiario [porque pasa la obligación a los herederos y ellos cumplen el modo].
b. Los demás herederos [porque pasa a la herencia].
- Efectos de la resolución:
Si se resuelve la asignación, el asignatario modal debe restituir la cosa y los frutos. Para esto, se
aplican las reglas de las restituciones mutuas de la acción reivindicatoria.
Art.1090. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos,
si no se cumple el modo.
- Una vez resuelto el modo, se entrega al beneficiario una suma proporcionada al objeto del modo.
Art.1096.1. Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor se ha
constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el
testador no hubiere ordenado otra cosa.
- Lo que quede, vale decir, el resto de la asignación, acrece a la herencia; salvo que el testador haya
dispuesto algo distinto en la cláusula resolutoria. Art.1096.1. Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula
resolutoria, se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del
valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.
- Si el asignatario modal que no cumplió el modo también es heredero, no puede aprovecharse de
este acrecimiento. Art.1096.2. El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera
resultarle de la disposición precedente.

REPUDIACIÓN DE LA ASIGNACIÓN MODAL

El asignatario modal puede repudiar esta asignación, caso en que se aplica la regla del art.1068.2, según
el cual la asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente
llamadas a ella por el testamento o la ley, se deferirá en último lugar a las personas a cuyo favor se hubieren
constituido los gravámenes.

INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

Art.1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido.

Entonces, la regla de oro en la interpretación del testamento es la intención del testador claramente
manifestada en el testamento.
Y para conocer esta voluntad se está más al fondo que a la forma, es decir, más a la sustancia de la
disposición que las palabras o tenor literal.
No vale la disposición manifestada por señas, sino que debe ser manifestada. Art.1060. No vale disposición
alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación,
contestando a una pregunta.
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REGLAS ESPECIALES DE INTERPRETACIÓN

1. Art.1056 sobre designación del asignatario.

ART.1056. Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine
por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita.
Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas personas.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia
que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador.
Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de
beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior.
Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador.

2. Interpretación de la cláusula que se deja a los parientes. Art.1064.

ART.1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo,
según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que
a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato.
3. Art.1065. Si no se sabe a quién beneficia la asignación.
ART.1065. Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de dos o más personas ha querido
designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella.
4. Error en el nombre; art.1057.
ART.1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.
5. Acreedor cuyo crédito no consta sino por el testamento se le considera legatario. Art.1041.
ART.1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la
República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van
acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de
capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y
si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitán.
6. Art.1066. Se permite que el juez determine la cuantía de una asignación que se hace para un objeto de
beneficencia, cuando el testador ha omitido hacerlo.
Art.1066. Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento
puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no
escrita.
Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o
especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración a la
naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo
disponer libremente.
El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y conformándose en cuanto fuere posible a la
intención del testador.
7. Art.1067 sobre la obligación de las asignaciones cuyo cumplimiento se dejare al arbitrio de un heredero o
legatario.
ART.1067. Si el cumplimiento de una asignación se dejare al arbitrio de un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, será el
heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo motivo para no hacerlo así. Si de rehusar la asignación no
resultare utilidad al heredero o legatario, no será obligado a justificar su resolución, cualquiera que sea.
El provecho de un ascendiente o descendiente, de un cónyuge o de un hermano o cuñado, se reputará, para el efecto de esta
disposición, provecho de dicho heredero o legatario.
8. Art.1068 respecto de las obligaciones con cargas que se defieren a otras personas.
ART.1068. La asignación que por faltar el asignatario se transfiere a distinta persona, por acrecimiento, substitución u otra causa,
llevará consigo todas las obligaciones y cargas transferibles, y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente.
La asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento o
la ley, se deferirá en último lugar a las personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes.
9. Art.1074. La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no
escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho años o menos.
10. Art.1075. Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad, a menos
que el asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación.
 159

11. Art.1077. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o
profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio,
valdrán.
12. Art.1094. Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de
cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando
al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la 5ª parte del valor de la cosa asignada.
13. Art.1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el
heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el
número total de herederos; a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada
tendrá.
14. Art.1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación de
darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del
dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su
cónyuge; pues en estos casos se procederá como en el del inc.1 del artículo precedente.
15. Art.1108. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del
asignatario a quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.
16. Art.1112. El legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algún modo, no vale.
Si se lega la cosa fungible señalando el lugar en que ha de encontrarse, se deberá la cantidad que allí se encuentre al tiempo de la
muerte del testador, dado caso que el testador no haya determinado la cantidad; o hasta concurrencia de la cantidad determinada por
el testador, y no más. -Si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, sólo se deberá la cantidad existente, y si no
existe allí cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se deberá. ....

RELACIÓN DEL SISTEMA DE INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO EN COMPARACIÓN CON OTRAS REGLAS DE
INTERPRETACIÓN DEL CC

- RESPECTO DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS  la doctrina cree que pueden aplicarse
aquellas que sean compatibles con la naturaleza del acto testamentario, como los arts.1560, 1562, 1564 y
1565.
- RESPECTO DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY  se sostiene que no, ya que se partiría de principios
distintos, ya que tratándose de la interpretación de la ley se parte de las palabras [si el sentido de la ley es claro...].
En cambio, en el testamento hay que estar a la voluntad del testador. Sin embargo, se cree que es aplicable
el art.20 acerca del sentido de las palabras.

PRUEBA EXTRÍNSECA O INTRÍNSECA EN LA INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.

Se trata de determinar si se admiten pruebas externas al testamento para interpretarlo.

Obviamente, se acepta la prueba intrínseca [esto es, la que se deriva del propio testamento] para interpretar o
completar un testamento.
Pero, ¿se admiten elementos externos al testamento para interpretarlo o completarlo? La doctrina ha
dicho que, como el testamento es un acto solemne y autosuficiente, no vale acto externo para contradecir o
complementar la voluntad contenida en el testamento. Sin embargo, para aclarar o interpretar la voluntad
manifestada en el testamento, sí sería posible invocar antecedentes externos.
En un caso la ley prohíbe la prueba extrínseca, incluso para interpretar, en el art.1107 acerca del legado
de especie que no es del testador o del asignatario que debe entregarla. Este legado es nulo, a menos que en
el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de
legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se
procederá como en el del inc.1 del art.1106 [se entiende que pide que la compren].
 160

CASACIÓN EN EL FONDO POR INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO

¿Puede el tribunal de casación decir que hubo error de derecho en la interpretación del testamento o
ello corresponde al tribunal de instancia?
En principio cuál fue la voluntad del testador es cuestión de hecho y, por tanto, es materia del tribunal
de instancia. Sin embargo, la calificación jurídica de las disposiciones de la herencia sí es de derecho y puede
el tribunal de casación enmendarla.

INEFICACIA DEL TESTAMENTO

La ineficacia del testamento puede provenir de varias causas. A saber:

1. Declaración de nulidad  la particularidad que se da aquí es que la nulidad puede ser total o parcial, de
modo que es posible anularlo sólo en parte.
2. Reforma del testamento por violación de las asignaciones forzosas  el testamento es válido, pero la
ley lo considera inoponible cuando vulnera las asignaciones forzosas y la forma de hacer valer esta
inoponibilidad es mediante la Acción de Reforma del Testamento y también puede afectar total o
parcialmente al testamento.
3. Caducidad  esta forma de ineficacia afecta sólo a los testamentos menos solemnes o privilegiados.
4. Revocación  esto es un derecho del propio testador, realizado en vida de éste, para modificar,
sustituir o sencillamente suprimir un testamento anterior.

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

El testamento es un acto esencialmente revocable. Por tanto, son nulas las cláusulas que intenten
suprimir la revocación. Sin embargo, no todo el contenido del testamento es revocable. Por ejemplo, el
reconocimiento de hijos y en general, todas las declaraciones que no dicen relación con los bienes, son
irrevocables.
Art.1212. El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del
testador.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por
la ley.
La revocación puede ser total o parcial.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO A REVOCAR EL TESTAMENTO

1. Se trata de un derecho irrenunciable.
2. Es un derecho absoluto. No opera el abuso del derecho.
3. Es un derecho cuyo ejercicio está sujeto a ciertas formalidades.

FORMAS DE REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

La revocación es solemne.

Art.1212. El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del
testador.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por
la ley.
La revocación puede ser total o parcial.
 161

Art.1213. El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento
solemne o privilegiado.
Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene,
y subsistirá el anterior.

Se precisa incluso que un testamento puede tener como único objeto revocar un testamento anterior,
caso en que se debe aplicar la sucesión intestada.

SE PLANTEAN CIERTAS DUDAS EN ESTE TEMA. POR EJEMPLO:

1. ACERCA DE LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO REVOCATORIO

El art.1213.2 dispone que la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el
testamento que la contiene, y subsistirá el anterior.
Es decir, la revocación del testamento solemne anterior caduca con la caducidad del testamento
privilegiado que tenía por objeto revocar el primero.

2. NULIDAD DEL TESTAMENTO REVOCATORIO

No hay normas especiales en el CC, pero se sostiene que se aplican los efectos generales de la nulidad,
de modo que subsistirá el primer testamento, salvo que la nulidad del segundo testamento sea parcial y no
afecte esa nulidad la cláusula revocatoria.

3. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO REVOCATORIO

¿Revive el primero? No revive el testamento, salvo que se diga expresamente por el testador.
Art.1214. Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta
revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria.

4. ¿Puede un testamento ser revocado no por otro testamento, sino por escritura pública firmada por el
testador?  surge la duda por el art.1213 que dice que el testamento solemne puede ser revocado por
testamento solemne o privilegiado. La expresión ‘’puede’’ daría a entender que esta sería sólo una forma
de revocar el testamento, pero no la única. Sin embargo, la mayoría de la doctrina cree que esa expresión
se refiere a que se puede revocar por ambos tipos de testamentos [solemne o privilegiado], pero no que sea
sólo una opción de revocación.

CLASES DE REVOCACIÓN

1. EN CUANTO A SU EXTENSIÓN
i. Revocación Total  la sucesión se abrirá conforme a las reglas de la sucesión intestada.
ii. Revocación Parcial  se abrirá una sucesión mixta, es decir, en parte testada y parte intestada.

2. EN CUANTO A LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD.

i. Revocación Expresa  es aquella en que se declara explícitamente que se deja sin efecto una
disposición testamentaria anterior.
ii. Revocación Tácita  se da cuando, sin explicitar voluntad revocatoria, se otorga un nuevo
testamento que contiene cláusulas incompatibles con el anterior; de manera que el solo hecho de
otorgar nuevo testamento no revoca el anterior, sino que esto sólo se produce cuando existen
disposiciones inconciliables de uno y de otro.
 162

3. EN CUANTO A LA REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS, existen reglas especiales, en virtud de las cuales se permite,
por excepción, que la revocación tenga lugar fuera de testamento, es decir, que pueda hacerse sin
testamento. Por ejemplo:
i. Cuando la revocación del legado se produce por la destrucción de la especie legada . Art.1135.1. Por la
destrucción de la especie legada se extingue la obligación de pagar el legado.
ii. Cuando se produce por la enajenación de la especie legada . Art.1135.2. La enajenación de las especies legadas, en
todo o parte, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado, en todo o parte; y no subsistirá o revivirá el legado, aunque la
enajenación haya sido nula, y aunque las especies legadas vuelvan a poder del testador. Se entiende que si el testador
enajena la cosa, es porque quiere dejar sin efecto el legado. Aquí, lo importante es la voluntad
revocatoria; por lo tanto, se revoca aun cuando la enajenación haya sido nula.
En cambio, si sólo se grava la cosa, no se revoca el legado, pero éste se deja con el gravamen. Art.1135.3.
La prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el legado, pero la grava con dicha prenda, hipoteca o
censo.
iii. Cuando se produce por la alteración sustancial de la cosa legada mueble . Art.1135 inc. final. Si el testador altera
substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que
revoca el legado.
- Pablo Rodríguez señala que esto es así, si el que cambia la forma del legado es el propio testador;
pero no, si este cambio se produce sin conocimiento del testador [aunque, en este último caso, la
asignación tampoco tiene efecto, pero porque no existe la especie del legado].
iv. En cuanto al legado de crédito, si el testador percibe el capital o los intereses, se revoca el legado del
crédito sin mediar testamento.
Art.1127. Pueden legarse no sólo las cosas corporales, sino los derechos y acciones.
Por el hecho de legarse el título de un crédito, se entenderá que se lega el crédito.
El legado de un crédito comprende el de los intereses devengados; pero no subsiste sino en la parte del crédito o de los intereses
que no hubiere recibido el testador.
v. En el legado de condonación, éste también se revoca si el testador acepta o reclama el pago de la
obligación que se remitía en el testamento.
Art.1129. Si el testador condona en el testamento una deuda, y después demanda judicialmente al deudor, o acepta el pago que
se le ofrece, no podrá el deudor aprovecharse de la condonación; pero si se pagó sin noticia o consentimiento del testador, podrá
el legatario reclamar lo pagado.

DONACIONES MORTIS CAUSA O DONACIONES REVOCABLES

Las donaciones mortis causa o revocables se estudian en este momento, porque son una forma de
disposición de bienes por causa de muerte que se asimila al testamento.

CONCEPTO
Las donaciones mortis causa o donaciones revocables son aquellas donaciones que pueden revocarse a
voluntad del donante y que, por lo tanto, sólo se confirman con su muerte.

Las donaciones, por consiguiente, pueden ser:

- Donaciones irrevocables, también denominadas donaciones entre vivos; o
- Donaciones revocables, también llamadas donaciones mortis causa.

Art.1136. Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio.

Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo mismo
que donación irrevocable.

La donación mortis causa es una mezcla entre las donaciones y los testamentos: tiene estructura de
donación, pero efectos de testamento.
Las donaciones entre cónyuges sólo pueden adoptar la forma de donación mortis causa.
 163

REQUISITOS DE LAS DONACIONES MORTIS CAUSA

Además de exigirse los requisitos de todo acto jurídico, para las donaciones mortis causa es necesario
cumplir con ciertas reglas especiales en cuanto a las solemnidades, a la capacidad y al objeto.

1. SOLEMNIDADES DE LAS DONACIONES MORTIS CAUSA

Las donaciones mortis causa pueden hacerse de tres formas, a saber:

a) Con las solemnidades de los testamentos.

Art.1139. El otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del art.1000.
Art.1000 dice que toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte
del donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el
testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque
revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.

b) Con la forma de las donaciones entre vivos.

Art.1137.2. Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se
reservare la facultad de revocarla, será necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste la haya
confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea del uno de los cónyuges al otro.
Si bien se sigue la forma de las donaciones entre vivos, en el caso de las donaciones irrevocables o
mortis causa, se presenta una particularidad, que consiste en que no puede ser una donación consensual,
sino que la donación mortis causa debe otorgarse por un instrumento [sea público o privado]. Art.1137.3.
Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que fuere de derecho; menos
las que se hicieren entre cónyuges, que podrán siempre revocarse.
En caso de hacerse la donación mortis causa con la forma de las donaciones entre vivos, para que
valga como donación, es necesario que sea confirmada por un testamento. Art.1137.2. Si el otorgamiento de una
donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla,
será necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste la haya confirmado expresamente en un acto
testamentario; salvo que la donación sea del uno de los cónyuges al otro.

c) Por disposición de la ley  Esto se da en dos casos, a saber:

i. En las donaciones entre cónyuges, que son imperativamente donaciones mortis causa, aunque se
hagan con la forma de las donaciones entre vivos.
ii. Y, en cuanto a la confesión sobre la propiedad de un bien social, el art.1739 señala que ella se
mirará como donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su
parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.

2. CAPACIDAD

Art.1138. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son
nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre
vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables.

La mayoría de la doctrina cree que en las donaciones mortis causa se requiere una doble capacidad,
exigiéndose que el donante tenga, por un lado, (a) capacidad para donar, y, por otro, (b) capacidad para legar.
Y en cuanto al donatario, que éste tenga, por una parte, (a) capacidad para suceder, y, por otra, (b)
capacidad de aceptar donaciones.

Esto implicaría que sería más difícil hacer una donación mortis causa que un testamento. Esto es curioso,
porque, para donar, se requiere capacidad de ejercicio; en cambio, para el testamento, se requiere una
capacidad especial de goce [siendo el impúber el único que no puede testar].
 164

Entonces, Somarriva dice que no se aplica una doble capacidad, sino que hay que estar a la forma en que
se hace la donación; de modo que, si la donación se hace conforme a la forma de los testamentos, debe
exigirse la capacidad requerida para testar; mientras que, si se hace con la forma de las donaciones entre
vivos, es necesaria la capacidad que se exige para las mismas.

3. OBJETO DE LAS DONACIONES MORTIS CAUSA

El objeto de la donación mortis causa puede ser una especie o cuerpo cierto, o un género, o bien, el
patrimonio o una parte del mismo. O sea, se admiten las asignaciones universales, siempre que sean mortis
causa.

DONACIONES ENTRE CÓNYUGES

De los arts.1137, 1138, 1000 y 675 del CC, se deduce que la donación entre cónyuges es nula.
Sin embargo, la ley convierte este acto nulo en un acto distinto, que es la donación por causa de muerte.
[Por cierto, los cónyuges pueden hacerse donaciones por causa de muerte]. Entonces, aquí, pese a la nulidad de la donación
que se hacen los cónyuges entre sí, ella produce efectos jurídicos, sin necesidad de sujetarse a los requisitos
de las donaciones mortis causa. Esto se denomina “conversión del acto nulo”.

Esta prohibición de hacerse los cónyuges donaciones entre sí corresponde a una norma arcaica romana.
La donación entre cónyuges se prohíbe, básicamente, por las siguientes razones:
i. Para evitar lo que los romanos llaman la “compra del amor”.
ii. Para garantizar la libertad de los cónyuges.
iii. También para evitar el fraude a terceros.

Por estos motivos, se establece que las donaciones entre cónyuges son donaciones mortis causa, que sólo
se confirman con la muerte del donante.

EFECTOS DE LAS DONACIONES MORTIS CAUSA

1. EFECTOS DE LAS DONACIONES MORTIS CAUSA EN VIDA DEL DONANTE

La donación revocable que es seguida de la entrega de la cosa donada no transfiere el dominio; pero sí
confiere un usufructo al donatario.
Art.1140.1. Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los
derechos y contrae las obligaciones de usufructuario.
[Aquí, la palabra “tradición” se usa como mera entrega]. Este es un usufructo legal, porque no ha sido intención de las
partes constituirlo [art.810 CC].

El art.1142 reafirma esta conclusión, incluso cuando la donación mortis causa es sobre una cuota o parte
del patrimonio del donante, al disponer que la donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos
se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante. -Sin
embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de
usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado.

Sin embargo, éste es un derecho real de usufructo que es precario, porque termina inmediatamente
cuando se revoca la donación.
Además, aquí, hay que pagar el impuesto correspondiente [art.22 Ley 16.271] al entregarse las cosas. No
obstante, si posteriormente se revoca la donación, se devuelve el impuesto pagado.

2. EFECTOS DE LAS DONACIONES MORTIS CAUSA DESPUÉS DE LA MUERTE DEL DONANTE O EFECTOS POST MORTEM
 165

Los efectos post mortem de las donaciones revocables son los siguientes:
i. Esta clase de donación puede constituir un legado anticipado, en cuyo caso debe sujetarse a las mismas
reglas que los legados.
Art.1141. Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados.
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de una cosa legada, el legado es una donación revocable.
Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha dado el
goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan para a cubrirlos todos.
ii. Si la donación es a título universal, entonces, constituye una institución de heredero. Art.1142.1. La donación
revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la
muerte del donante.

El dominio se adquiere, según el art.1144, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado.
Si la donación revocable se ha hecho con las solemnidades de las donaciones entre vivos, para que
produzca efectos mortis causa, es necesario que se confirme en un acto testamentario posterior. Esto, salvo
que se trate de donaciones entre cónyuges, las cuales son siempre mortis causa.
Por último, los legados anticipados o donaciones revocables en que se ha hecho entrega de la cosa, gozan
de una preferencia para su pago. Art.1141.3. Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente,
preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte
no alcanzan a cubrirlos todos.

EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES REVOCABLES

1. Por revocación, que puede ser expresa o tácita. Y se aplican las mismas reglas del testamento, esto es,
que se puede revocar por una donación posterior incompatible o por acto testamentario. Además, si se
hace con las solemnidades de los actos entre vivos y no se confirma después en un testamento, la
donación se entiende revocada.
2. Por premuerte del donatario, ya que al no tener existencia, carece de capacidad y la asignación no puede
tener efectos. Art.1143. No procede el derecho de representación, ya que sólo se aplica a la sucesión intestada.
3. Por sobrevenir al donatario una incapacidad o indignidad. Art.1144.

RESPETO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

Las donaciones mortis causa no pueden vulnerar las asignaciones forzosas. Y si de hecho, se hace, se
puede utilizar la acción de reforma del testamento.
Art.1146. Las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetas a las excepciones y
modificaciones que se dirán en el título De las asignaciones forzosas.

SUCESIÓN MIXTA [En parte testada y en parte intestada]

PRINCIPIOS GENERALES
Durante mucho tiempo se discutió la procedencia de la mezcla de estas dos formas de sucesión. Al
principio se pensó que una sucesión excluía a la otra, de manera que si por ejemplo, el testamento no era
completo, se aplicaba la sucesión intestada. Sin embargo, en el derecho moderno se admitió el principio
inverso, es decir, que cabía una doble regulación de la sucesión, de manera que si el testamento no era
completo, podían aplicarse las reglas de la sucesión intestada y las reglas del testamento, dando lugar a la
denominada sucesión en parte testada y en parte intestada.
Por esta discusión es que nuestro CC admite expresamente este tipo de sucesión. Así, vemos que el
art.952 CC dispone que la sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y
parte intestada.

REGLAS APLICABLES

Así, las reglas son las siguientes:

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i. Primero se cumplen las disposiciones testamentarias y el saldo se asigna a los sucesores abintestato,
según las reglas generales. Art.996.1.
- Esto se entiende sin perjuicio de que el testamento parcial no puede violar las asignaciones forzosas
[inc. final art.996]. Como esto se dice expresamente en el CC, da la impresión que no es necesaria la acción
de reforma del testamento, sino que operaría ipso iure la inoponibilidad a los legitimarios.
ii. Los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la porción que les corresponda
abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si
excediere a la otra. Art.996.2.
- Si Juan es llamado a 100 por testamento y a 50 por la sucesión abintestato, se podrían dar dos
soluciones: i) decir que se lleva ambas porciones [150], o ii) imputar lo que se recibe por testamento a lo
que le corresponde abintestato [50]. Esta última es la solución del CC.
- Se discute aquí cómo se computa la cuota abintestato, esto es, si se calcula sobre el total de la
herencia o si se calcula sobre el saldo que queda después de las asignaciones forzosas. Los autores se
dividen, pero la mayoría cree que no se debe perjudicar mucho a los demás herederos, de modo que la
cuota se calcula sobre el total.
- A esta cuota intestada se le imputa lo que se lleva por testamento. Así:
+ Si la cuota del testamento es mayor a la abintestato, se lleva sólo la cuota testamentaria.
+ Si la cuota intestada es mayor, se descuenta la testada y se saca el saldo de la sucesión intestada.
- Hemos visto que la cuota testamentaria se imputa a la intestada. Sin embargo, se podrían llevar las
dos porciones completas [sin hacer esta imputación], cuando el testador lo dispone expresamente, respetando
las asignaciones forzosas. Art.996.3. Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo que de derecho
corresponda.
- A la cuarta mínima conyugal también se le imputan las asignaciones testamentarias. Art.988 inc. final. La
aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.996.

SUCESIÓN FORZOSA

El principio general en derecho sucesorio es la libertad de testar. Sin embargo, ella se encuentra
limitada por estas asignaciones forzosas.

CONCEPTO DE ASIGNACIÓN FORZOSA

Art.1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Pareciera que esto sólo se refiere a la sucesión forzosa, pero lo cierto es que también rigen en la
sucesión abintestato. Lo que ocurre es que en la sucesión intestada es la misma ley la que distribuye la
herencia, no así en la sucesión testada, donde se quiere evitar que el causante disponga de sus bienes como
quiera.
Como estas asignaciones forzosas son una limitación a la libertad de testar, ellas se encuentran
taxativamente señaladas en la ley. Ellas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
2. Las legítimas.
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

La ley 19.585 eliminó la porción conyugal, que era la asignación forzosa del cónyuge.

PROTECCIÓN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

La ley cuenta con medios directos e indirectos.

Directos:
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i. Acción de reforma del testamento.

ii. Acervos imaginarios.
iii. Acción de inoficiosa donación para revocar donaciones excesivas.
Indirectos o preventivos:
i. Interdicción por demencia o disipación.
ii. La insinuación de las donaciones.
iii. Las limitaciones a las donaciones por causa de matrimonio entre cónyuges. Art.1788 [no más allá de la 4a
parte de los bienes que aportan al matrimonio].
iv. Prohibición de someter legítimas y mejoras a modalidades. Art.1192 y 1195.
v. La partición hecha por el testador debe respetar las asignaciones forzosas. Art.1318.
vi. Prohibición de que el testador tase las cosas o especies con que manda a pagar una legítima.
Art.1197.

PÉRDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

1. Por desheredamiento o exheredación. Art.1205.
2. Si el cónyuge ha dado motivo al divorcio perpetuo o temporal por su culpa. Art.1182.
3. Respecto de los ascendientes, por haberse determinado la paternidad o maternidad judicialmente, en
contra de su oposición. Esto, salvo que el hijo reestablezca sus derechos en conformidad al art.203, el
que puede hacerse en el mismo testamento. Art.1182.
- Esto es más amplio que en el caso de la sucesión intestada, ya que aquí no se excluye sólo al padre o
madre que se ha opuesto, sino que también se excluyen todos los ascendientes que de dicha paternidad o
maternidad derivan. En la sucesión abintestato sí se llama al resto de los ascendientes, se excluyen sólo
los padres.
4. En cuanto a los asignatarios de alimentos, quedan excluidos de éstos y de las legítimas por injuria atroz.
Art.979 y 324.

EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO Y ASIGNACIONES FORZOSAS

¿Por qué ley se rigen las asignaciones forzosas?

Las leyes sobre asignaciones forzosas rigen a la época del fallecimiento [apertura de la sucesión] y no a
la del testamento. Art.18 LERL.

LOS ALIMENTOS LEGALES

REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

i. Debe tratarse de alimentos futuros, puesto que respecto de los anteriores atrasados, ellos son deudas
que se deducen del acervo ilíquido. Art.959 no.2.
ii. Debe tratarse de alimentos forzosos o legales . Art.1168. No se incluyen los alimentos voluntarios, los
cuales serán asignaciones, pero no forzosas y que se imputarán a la 4ª de mejoras como un legado de
alimentos.
iii. No deben ser excesivos en consideración a las fuerzas del patrimonio, ya que de serlo el exceso se
imputa a la porción de libre disposición en lo que quede de ella. Art.1171.2.
iv. Debe tratarse de alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas . Art.1168. Esta
expresión se presta para varias discusiones acerca de quiénes son las personas a las cuales el testador
ha debido por ley alimentos.
- Lo más discutido es si basta que sea una persona de las cuales el art.321 CC considera alimentarios
legales [sólo título] o si es necesario que en vida haya obtenido una sentencia a su favor o que haya
demandado alimentos.
Claro Solar sostiene que basta el mero título legal y la necesidad de alimentos al momento de apertura
de la sucesión.
 168

Sin embargo, esto ha sido discutido. Manuel Somarriva dice que es necesario que se hayan demandado
los alimentos, puesto que de lo contrario, habría incertidumbre, ya que los que tienen título para pedir
alimentos podrían demandarlos en cualquier tiempo a los herederos. Dice que el menos deben haberse
demandado en vida.

- ¿Qué debe entenderse por persona que por ley tiene derecho a alimentos? .
a. Si se ha fijado una pensión alimenticia, es evidente el derecho.
b. También hay asignación forzosa si los alimentos se han demandado en vida del causante, aunque la
sentencia se de luego de la muerte. Esto, porque la sentencia tiene efectos declarativos y hay una
norma que dice que se deben desde la primera demanda.
c. Si no se han demandado ni declarado los alimentos, pero que se daban voluntariamente en vida del
causante. La mayoría de la doctrina cree que en este caso sí hay asignación forzosa, ya que no
pudo haber demanda judicial.
d. Si no se demandaron en vida, pero el título para poder demandarlos se completó en el testamento,
la doctrina estima que sí hay asignación forzosa. Por ejemplo, si se reconoce un hijo [aunque en este
caso le corresponden legítimas y no tendrá necesidad de alimentos].
e. Si no hay sentencia, pago ni demanda en vida, encontramos las dos posiciones anteriores [Claro Solar
y Somarriva].
Corral cree que se podría exigir que las necesidades del alimentario se evalúen siempre a la fecha de
la apertura de la sucesión, es decir, en ese momento se debería fijar si existe obligación de alimentar
o no. No bastaría sólo el título, sino que se debe atender también a las necesidades del alimentario y a
las facultades del alimentante.
v. El asignatario debe ser capaz y digno.
- El asignatario debe existir. Además, debe ser digno, pero aquí hay una cierta excepción, ya que hay
causales de indignidad más restringidas, que son denominadas injuria atroz y están en el art.968. Esto se
deduce de los arts.979 y 324. Así, si se aplican las causales de injuria atroz, sólo ahí se pierden los
alimentos. Así, puede un legitimario ser indigno por otras causales, pero puede ser alimentario [por no ser
injuria atroz]. Impte!!. Entonces no todo indigno ni desheredado queda sin derecho a alimentos.

CARACTERÍSTICAS
1. Es una asignación forzosa.
2. Es una asignación provisional, ya que pueden variar o desaparecer si ya no hay necesidad del alimentario.
3. Se discute si es asignación singular o universal. Pese a que la ley no lo dice expresamente parece ser a
título singular, pues se hace efectiva en ciertos bienes. A veces se asimila a un legado.
Algunos incurren en el error de considerar que estos alimentos son una deuda y que, por tanto, el
asignatario es acreedor.
Entonces, decimos que es una asignación especial que se deduce del acervo ilíquido, que se deduce de
algunos bienes del causante, previamente a la distribución de las demás asignaciones.
4. En principio es incompatible con otras asignaciones. Esto, porque si el asignatario tiene otras
asignaciones que no hacen necesarios los alimentos, éstos no se dan. Así, mientras subsista la necesidad
de pueden pedirse alimentos.
5. No están afectas a impuesto. Art.18 Ley 16.271.

6. Según el art.959 no.4 las asignaciones alimenticias, por regla general, son una baja general de la herencia
que se extrae previamente.
- Excepciones: [caso en que los alimentos se sacan del acervo líquido]
i. Si el testador ha impuesto la obligación de pagar los alimentos a uno o más partícipes de la
sucesión. Art.1168.
 169

Se ha discutido si el asignatario está obligado a respetar esta disposición del testamento. Por
ejemplo, si él no tiene dinero para pagar alimentos. La doctrina cree que puede no aceptar esa
disposición si lo perjudica, caso en que se vuelve a la regla general, que se deduce del acervo
ilíquido.
Si el asignatario repudia la asignación [y también los sustitutos si los hay], ella pasa al beneficiario, esto
es, al propio alimentario.
ii. Si se trata de asignaciones excesivas, caso en que se extrae de la cuarta de libre disposición.
Art.1171.
- Art.333 CC. El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan
en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se
restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación.

RESPONSABILIDAD DEL ASIGNATARIO DE ALIMENTOS POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS

En principio se podría decir que ellos no responden por las deudas hereditarias, ya que ellas se deducen
previamente de la masa partible [art.959 no.2; bajas generales de la herencia], mientras que los alimentos se pagan
después de tal deducción.
Sin embargo, esto es así en la teoría, puesto que en la práctica es posible que no se hayan pagado todas
las deudas [si aparecen después, por ejemplo]. En este caso ¿debe el asignatario de alimentos contribuir al pago de
estas deudas?. En razón de la asignación de que se trata, este asignatario tiene un tratamiento favorable.
Se debe distinguir entre las pensiones ya devengadas y las pensiones futuras.
Las ya devengadas [percibidas] no se ven afectadas, no debe devolver nada. En cambio, las pensiones
futuras pueden ser reducidas para pagar las deudas de la herencia. Art.1170.
Esta reducción opera solo en subsidio de todos los otros legados. Art.1363 inc. final. Los legados
estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de
todos los otros.

¿Sobre qué acervo se calculan los alimentos?. Es una baja general de la herencia, por lo cual, se calcula
sobre el acervo ilíquido, deducidas ya la 1ª y 2ª baja [no la 3ª, porque no hay impuesto].
Algunos autores creen que las asignaciones alimenticias se calculan también sobre acervo imaginario.
Claro Solar critica esto, ya que dicho acervo imaginario sólo beneficia a los titulares de legítimas y mejoras.
Sin embargo, tratándose de donaciones revocables, su valor acumulado imaginariamente sí aprovecha al
asignatario, ya que el bien no ha salido del patrimonio del causante.

LAS LEGÍTIMAS

ORIGEN Y CONCEPTO

Su origen está en la cuarta falcidia [Derecho Romano] que obligaba al testador a dejar un 4º de la herencia
a su familia. Justiniano la aumentó a un 1/3 si es que habían hasta 3 hijos y si eran más, se incrementaba a la
mitad de los bienes.
Este mismo criterio se recogió en las siete partidas [Derecho Castellano], desde donde llegó al CC.

Art.1181. Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios.

La expresión ‘’cuota’’ da a entender que los legitimarios siempre son herederos y así lo confirma el inc.2
del mismo artículo.
Sin embargo, algunos autores creen que la legítima puede completarse con legados, pero ello no quiere
decir que el legitimario no sea heredero, ya que éste puede repudiar esos legados y reclamar su cuota como
heredero.
 170

¿QUIÉNES SON LEGITIMARIOS?

- ANTES DE LA REFORMA DE LA LEY DE 19.585 [hasta 27 de octubre de 1999]

Eran legitimarios:
1. Los hijos legítimos, personalmente o representados por su descendencia legítima.
2. Los hijos naturales, personalmente o representados por su descendencia legítima.
3. Los ascendientes legítimos.
4. Los padres naturales que hubieren reconocido voluntariamente al hijo.

- DESPUÉS DE LA REFORMA DE LA LEY DE 19.585

Art.1182. Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia [Ahora son ambos hijos, matrimoniales o no].
2. Los ascendientes [antes eran sólo los padres naturales, ahora son llamados todos los ascendientes, obviamente prefieren los
de grado más próximo].
3. El cónyuge sobreviviente [antes no era legitimario, no era ni siquiera heredero, sólo tenía una porción especial, de la cual se
deducían los bienes propios que tuviera el cónyuge].

- No serán legitimarios: art.1182.

1. Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo
el caso del inciso final del art.203.
2. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal.

¿CÓMO CONCURREN LOS LEGITIMARIOS Y CÓMO SE DISTRIBUYEN LA HERENCIA?

No siempre concurren todos. La regla la da el art.1183 los legitimarios concurren y son excluidos y
representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.
Así, para determinar la concurrencia y distribución de la herencia, se aplican las normas de la sucesión
intestada, pero sólo respecto de los legitimarios. Entonces el orden de sucesión es:
1. Hijos [personalmente o representados] y cónyuges.
2. Ascendientes y cónyuge.
3. Cónyuge.

Si hay representantes, procede el derecho de representación y suceden por estirpe.

Art.1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art.959, y las agregaciones que
en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas
de la sucesión intestada.

MONTO GLOBAL DE LA LEGÍTIMA

Para calcular las legítimas la ley divide la herencia [acervo líquido] en mitades. Una de ellas es la denominada
mitad legitimaria, la que se repartirá entre los legitimarios que existan del causante.
La otra mitad de la herencia se divide en dos, generándose la 4ª de mejoras [que el testador puede distribuir con
libertad, pero siempre respecto de los legitimarios] y la 4ª de libre disposición.
 171

Art.1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art.959 [bajas generales de la herencia], y
las agregaciones que en seguida se expresan [arts.1185 a 1187; acervos imaginarios, posibles acumulaciones], se dividirá
por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que
cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendien tes, la mitad
restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. [Este inciso está mal redactado,
ya que si no hay legitimarios, no existe esta mitad legitimaria y el testador puede disponer del total de la herencia y no de la mitad como se
dice aquí]. Hoy, siempre que haya un legitimario, hay 4ª de mejoras. Y habiéndolos, siempre hay sólo una cuarta de libre disposición. Si no
los hay, se dispone libremente del total.
Habiendo tales descendientes, cónyuges o ascendientes, la masa de bienes, previas las referi das
deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las
legítimas rigurosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a
uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido
disponer a su arbitrio.

LEGÍTIMA RIGOROSA Y LEGÍTIMA EFECTIVA

LEGÍTIMA RIGOROSA

Es aquella que corresponde a cada uno de los legitimarios en la mitad legitimaria.

Por ejemplo, si hay sólo dos hijos, cada uno lleva ¼ [la mitad es ½].

Si uno de los hijos falta [por repudiación, incapacidad, indignidad o desheredamiento] y no opera el derecho de
representación [pues en tal caso no se entiende faltar], su legítima acrece a los demás hijos por partes iguales. Este
acrecimiento no convierte a esta legítima en legítima efectiva, sino que sigue siendo rigorosa. El acrecimiento
dentro de las cuotas legitimarias nunca las convierte en legítima efectiva. **
Art.1190. Si un legitimarlo no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y
no tiene descendencia con derecho de representarlo, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las
legítimas rigorosas de los otros.

CARACTERÍSTICAS
i. Es una asignación forzosa. Art.1167.
ii. Es irrenunciable, no se puede autorizar al testador para que disponga de la legítima.
iii. No admite modalidades. Art.1192.1. Sólo se permite un gravamen cuando se deja un depósito de
confianza en un banco. Art.48 no.7 LGB.
Art.1192.1. La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.
iv. El testador puede señalar las especies en que se ha de pagar la legítima, pero sin tasarlas. Esto, para
que no se disminuya el monto de la legítima. Art.1197.
Hay una cierta contradicción con el art.1318 que permite al testador para hacer la partición de la
herencia. Entonces, los autores dicen que para partir los bienes es necesario tasar los bienes con que se
paga la legítima. Así, algunos piensan que no se puede hacer la partición cuando hay legitimarios
[primaría el art.1197]. Sin embargo, la mayoría de la doctrina dice que prima el art.1318, es decir, que si
el testador hace la partición en el testamento, puede tasar los bienes. Y esto no atentaría contra los
derechos de los legitimarios, ya que el inc.2 del art.1318 ordena que se respeten ellas, de manera que si
el testador las pasa a llevar, los legitimarios pueden pedir la inoponibilidad de la partición.
v. Tiene preferencia para su pago. Art.1189, 1193 y 1194. Así, lo primero que se paga, después de las bajas
generales de la herencia, son las legítimas rigorosa.
LEGÍTIMA EFECTIVA

Es la legítima rigorosa incrementada con el acrecimiento que experimenta la mitad legitimaria al no

haber dispuesto el testador de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición o, de haber
dispuesto, pero no lo ha hecho conforme a derecho.
 172

En el ejemplo, ambos hijos llevarían, en conjunto, ½ de la herencia. Si sólo se dispuso de la 4ª de mejoras

y no de la de libre disposición, ambos hijos llevan ¾.

Art.1191.1.2. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras,
o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.

Se produce un problema con esta legitima efectiva. En principio la legítima efectiva sólo se forma cuando
todos los herederos son legitimarios.
En la redacción originaria del CC se producía una contradicción entre los arts.996 y 1191. El supuesto de
hecho era que el testador sólo hubiera dispuesto de la mitad legitimaria y no de las 4as de mejoras y de libre
disposición. Si se aplicaba el art.996 eran llamados los herederos abintestato por aplicación de las reglas de
la sucesión en parte testada y en parte intestada [por ser ésta una sucesión mixta]. En cambio, según el art.1191
eran llamados a la porción no testada, los legitimarios.
Por esto, la ley 10.271 modificó el art.1191, con lo cual se solucionó el problema, ya que dicho artículo
dispuso, en su inc.3, que en caso de concurrir herederos legitimarios con herederos que no lo sean, se
aplicarían las normas de la sucesión intestada, de manera que las 4as no dispuestas no acrecen a la legítima.
Luego, la con ley 19.585 que modificó los órdenes sucesorios y también las legítimas, este supuesto de
legitimarios que concurran con herederos que no lo sean, no se dará nunca, ya que hoy todos los primeros
órdenes sucesorios abintestato son legitimarios, y sólo a falta de ellos, se llama al resto de los órdenes. Así,
no tiene aplicación el inc.3 del art.1191.
El único hipotético caso en que podría darse esto aún es si es que concurre un adoptado bajo la ley 7.613,
ya que si bien es heredero abintestato, no es legitimario. Esto, porque la nueva ley de adopción dispuso que
los adoptados bajo la mencionada ley, se regirían por ella en sus derechos hereditarios.

CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS

NOCIONES GENERALES SOBRE LOS ACERVOS

Sobre el acervo líquido se calculan las legítimas. Sin embargo, la ley ha tomado en cuenta que existen
algunos mecanismos por los cuales el causante puede distorsionar la distribución que la ley quiere de sus
bienes.
Por ejemplo, una madre que vive con una de sus hijas, podría venderle una propiedad a ella en vida. Sin
embargo, esto podría ser una simulación de una donación, lo cual debe probarse [que la hija no tenía dinero para
comprar el bien, que el supuesto precio pagado nunca entró al patrimonio del causante, etc]. Esta donación vulnera las legítimas
de los demás hijos.
Ante esto, la ley ordena que el valor del bien donado se acumule al acervo líquido, de modo que las
legítimas se calculan sobre los bienes existentes más el valor de lo donado.
Este primer mecanismo es denominado colación de donaciones. En la doctrina chilena se le ha llamado
primer acervo imaginario.

Otra forma en que el testador puede burlar los derechos de los legitimarios es donando bienes a 3os,
generalmente encubriendo la donación bajo algún tipo de contratos. Esto, siempre que el valor de la donación
sea superior a la 4ª de libre disposición, puesto que si no, se imputa a ella [esta regla se aplica sólo a las donaciones a
3os, ya que si la donación hecha a un legitimario cabe dentro de la 4ª de libre disposición, igual se aplica el primer acervo imaginario]. Y
si la donación es tan grande que ya no hay bienes para pagar las legítimas, se puede revocar la donación con la
acción de inoficiosa donación. A esto se le denomina segundo acervo imaginario.
Esta denominación de acervo imaginario ha sido creada por Miguel Luis Amunátegui, pese a que el
art.1185 se refiere al primer acervo imaginario. La doctrina critica esta denominación de primer acervo
imaginario, ya que no sería una acumulación imaginaria, sino real. Sin embargo, con esto se refiere a que no se
acumulan físicamente los bienes, sino su valor.
 173

PRIMER ACERVO IMAGINARIO

Art.1185. Para computar la cuarta de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente el
acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

El primer acervo imaginario es entonces, el acervo líquido más todas las donaciones revocables e
irrevocables hechas por el causante a título de legítimas y mejoras.

REQUISITOS PARA QUE SE FORME ESTE ACERVO

1. Que al tiempo de abrirse la sucesión, existan legitimarios.

2. Que el causante haya efectuado donaciones a título de legítimas o a título de mejoras.
- ¿Cuándo una donación se entiende a título de legítimas?. Art.1200.
i. El donatario debe tener la calidad de legitimario al momento de la donación.
ii. El donatario debe tener la calidad de legitimario al momento de abrirse la sucesión.
iii. El donatario legitimario debe concurrir en la sucesión. Es decir, si falta [por repudiación, indignidad,
incapacidad o desheredamiento], salvo que opere el derecho de representación.
- ¿Cuándo una donación se entiende a título de mejoras? Art.1201.
i. El donatario debe tener la calidad de asignatario de mejoras.
ii. Debe mantenerse esta calidad al momento de abrirse la sucesión.
iii. Debe concurrir a la sucesión.
- ¿Qué sucede si el donante es asignatarios de legítimas y mejoras? [Con la ley 19.585 esto siempre ocurre].
El art.1198.1 dice que, en este caso, la donación se entiende hecha a título de legítima, a menos que en
el testamento, en la escritura de donación o en acto posterior aparezca que la donación ha sido a título
de mejora.
Así, no es necesario que se exprese que la donación es a título de mejora, pero se puede deducir de
las circunstancias. Sólo hay un caso en que la ley pide declaración expresa, cual es, las donaciones que
tienen por objeto pagar deudas de un legitimario . Estos desembolsos se imputan siempre a la legítima,
salvo que el difunto hubiere declarado expresamente que son donaciones a título de mejoras.
Art.1203.1.2.

Si el testador deja algo a un legitimario, pero la imputa expresamente a la 4ª de libre disposición.

Somarriva dice que, en este caso, la donación no se acumularía en el 1er acervo imaginario, ya que deben
ser donaciones a título de legítimas o mejoras, pero sí entraría en el 2º acervo imaginario si es que
supera la 4ª de libre disposición, ya que en este caso, el legitimario se debe considerar como un 3º
extraño.

ACUMULACIONES ORDENADAS

En el art.1185 se habla de dos tipos de donaciones: donaciones revocables e irrevocables.

ACUMULACIÓN DE DONACIONES REVOCABLES

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Son las que sólo se confirman con la muerte del donante.

La doctrina se ha preguntado por qué el CC las ordena acumular si es que ya están acumuladas, toda vez
que no han salido del patrimonio del causante. Así, algunos dicen que la acumulación procedería si la cosa se
entregó en vida [caso en que el valor es del momento de la entrega].
Sin embargo, Corral cree que esto es discutible, ya que lo que se entregó fue la mera tenencia o a lo más
la posesión, pero el dominio sigue siendo del causante y, por tanto, en el fondo no es necesario acumularla
especialmente. Entonces, si el CC no hubiese ordenado esta acumulación, ella igual debería haberse hecho, ya
que son bienes que no han salido del patrimonio del patrimonio del causante. Así, en estricto rigor, no existe
esta acumulación, toda vez que se habrán computado ya en el acervo líquido.

ACUMULACIÓN DE DONACIONES IRREVOCABLES

Estas donaciones sí deben acumularse, ya que son bienes que no están en el patrimonio del causante, de
modo que su valor va a incrementar el acervo líquido.

Ej. Si un causante tiene 5 hijos y a uno de ellos le hizo una donación por 40. El valor de los bienes del
causante es 60. La ley ordena acumular el valor de la donación, de modo que son 100. Se divide en los 5 hijos
y queda 20 para cada uno. Luego, al pagar las legítimas, el patrimonio real se acaba al pagar las legítimas a 3
hijos [60], de manera que a un hijo le faltan 20. El que recibió la donación deberá pagar la legítima al que
falta.

¿QUIÉNES SE APROVECHAN DE ESTAS ACUMULACIONES?

Encontramos a los asignatarios de legitimas y mejoras, a los de la 4ª de la libre disposición y a los

acreedores hereditarios.
En el primer acervo imaginario se debe distinguir entre acumulación de donaciones revocables e
irrevocables.
- Donaciones revocables  aprovecha a todos los partícipes de la sucesión, ya que estos bienes están
acumulados desde el comienzo.
- Donaciones irrevocables  aprovecha sólo a los asignatarios de legítimas y mejoras. Art.1199.
Fabres sostiene que los asignatarios de legítimas y mejoras tienen un doble beneficio. A saber:
i. Beneficio de computación  consiste en que se aumenta la legítima, porque se calcula sobre un
universo más grande.
ii. Beneficio de solución o de pago  consiste en que si los bienes que están en la herencia no
alcanzan para pagar la legítima, entonces, se genera un crédito contra el donatario, para que
él pague lo que falta para pagar la legítima.

- Respecto de los asignatarios de libre disposición, según Meza Barros, en este caso, los asignatarios de libre
disposición también se ven beneficiados, pero sólo por el beneficio de computación y no el de pago.
Corral concuerda con Meza Barros y dice que el art.1185.2, al decir ‘’las cuartas’’, incluye también la 4ª de
libre disposición. Pero si los bienes que la componen no alcanzan para pagarle a este asignatario, no se paga.

- Los acreedores hereditarios no tienen ninguno de estos beneficios. Sólo podrían ejercer una acción pauliana
[1 año desde el acto o contrato] o demandar a los herederos si es que no han aceptado con Beneficio de Inventario.

DONACIONES QUE NO SE ACUMULAN

No se acumulan:
i. Las donaciones de uso, es decir, los regalos moderados que se hacen según la costumbre o los usos.
Art.1188.
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ii. Regalos de matrimonio. Art.1198 inc. final.

iii. Los gastos para la educación de un descendiente. Art.1198.2. Esto, aunque el testador lo haya imputado
expresamente a las legítimas, ya que la ley entiende que es un deber.

CASOS ESPECIALES DE ACUMULACIÓN

i. Desembolsos para pagar deudas.

ii. Donaciones con carga, se acumulan, pero descontándose el valor de la carga. Art.1188.1. Dice Meza
Barros que si son donaciones remuneratorias debe descontarse el valor de los servicios.
iii. Los frutos de las donaciones revocables e irrevocables, a título de legítima o mejoras, si han sido
entregadas las cosas donadas, no se contabilizan. Si no se han entregado, sí se contabilizan, salvo que el
testador haya dispuesto expresamente lo contrario.
iv. Legados hechos a un legitimario o asignatario de mejoras siguen la misma suerte que las donaciones
revocables, los cuales se imputan a la legítima, a menos que aparezca que se hicieron a título de mejoras.

VALOR DE LA COSA DONADA

Antiguamente se producía un problema, ya que la ley decía que se valoraba de acuerdo al momento de la
entrega, de lo cual se creía que no existía reajuste.
Por esto, la ley 19.585, dispuso en el art.1185, que se acumulan imaginariamente al acervo líquido todas
las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente
su valor a la época de la apertura de la sucesión.

SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO

Es aquel que se forma para proteger a las legítimas en caso de que el causante haya hecho donaciones
excesivas a personas que no son asignatarios de legítimas o mejoras.

Se contemplan dos mecanismos aquí:

i. Se ordena acumular imaginariamente lo que se donó al 3º excesivamente.
ii. Se permite la revocación de estas donaciones excesivas cuando llegan a lesionar a las legítimas [esto es,
que no hay bienes para pagar las legítimas]. Esta es la acción de inoficiosa donación.

I. ACUMULACIÓN IMAGINARIA DEL EXCESO DONADO

Requisitos:
i. Que al tiempo de la donación existan legitimarios. Art.1186.
ii. Que existan legitimarios al abrirse la sucesión, aunque no sean los mismos.
iii. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a 3os [las revocables están en el patrimonio del
causante].
- No se tienen en cuenta aquí las donaciones de uso [art.1188]. Y si la asignación tiene un gravamen, se
valora la donación sin el gravamen.
iv. Que las donaciones sean excesivas. Art.1186.
- ¿Cuándo se entienden excesivas las donaciones?
Cuando la donación es superior a la 4ª parte de la suma de las donaciones más el primer acervo
imaginario [sin incluir aquí las donaciones. Se refiere al acervo imaginario del art.1185]. En este caso, el exceso de la 4ª
parte se suma al primer acervo imaginario, no la donación completa. *
II. REVOCACIÓN DE ESTAS DONACIONES EXCESIVAS

¿Qué ocurre si el exceso es de tal magnitud que ya no solo hace inoperante la 4ª de libre disposición, sino
que no hay bienes suficientes para pagar las legítimas?.
 176

Art.1187. Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a
su arbitrio, sino que menoscabe las legítimas rigorosas, o la 4ª de mejoras, tendrán derecho los legitimarios
para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de
las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.
La insolvencia de un donatario no gravará a los otros.

Por su parte, el art.1425, acerca de la donación, dispone que son rescindibles las donaciones en el caso
del art.1187.

Ej. El 1er acervo imaginario es 100, las donaciones 180, se debe aplicar la norma del art.1186. Así, se
suma el acervo y las donaciones, lo cual da 280 y se divide por 4, de manera que sólo se pudo donar 70.
Entonces, 180-70 = 110, valor que se agrega al acervo imaginario, quedando el 2º acervo imaginario en 210, lo
que se reparte así: legitimas [105], 4ª de mejoras [52,5] y 4ª de libre disposición [52,5].

100 + 180 = 280  70

4
180 – 70 = 110
Actualmente, hay 100 para las legítimas y, por lo tanto, faltan 5. entonces, los donatarios sólo podrán
recibir hasta completar las legítimas y las mejoras.

[Cada vez que hay lesión de las legítimas y cuarta de mejoras, hay que restituir las mejoras].

TITULARES DE LA ACCIÓN DE REVOCACIÓN

Corresponde a los legitimarios y a los asignatarios de mejoras.

LEGITIMACIÓN PASIVA ¿Contra quién procede?

Sólo procede contra los donatarios; no contra el dueño del bien. Si son varios donatarios se procede
contra los más recientes [en orden inverso]. Art.1187.
Si un donatario es insolvente y no puede restituir la donación, pierden los herederos, ya que según el
art.1187, la insolvencia de un donatario no gravará a los otros.
Por ejemplo, si hay que revocar por el valor de 50 y el último donatario por 10 es insolvente, se pierden
esos 10, a los siguientes sólo se les cobra el resto. Si se deben revocar 50 y el último donatario recibió 50,
pero es insolvente, no se puede cobrar a los demás.

OBJETO DE LA ACCIÓN

Es dejar sin efecto la donación y que se restituya a la masa el bien o su valor hasta completar las
legítimas y mejoras.
Es una acción rescisoria [art.1425]. Algunos piensan que es una acción de nulidad. Sin embargo, Corral
señala que la palabra rescisión tiene en el CC un sentido amplio que mira hacia la privación de efectos, pero
no de nulidad. Cree que es claro que en este caso no hay nulidad de la donación.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN
i. Es personal; corresponde a los herederos y legatarios.
ii. Es patrimonial. Por tanto, se puede renunciar, transferir o transmitir.
iii. Es transigible.
 177

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
Para quienes se trata de una rescisión asimilable a la nulidad relativa, son 4 años desde la apertura de la
sucesión. Art.1691.
Para los que no lo consideran nulidad relativa es el plazo general de prescripción de acciones. Esto es, 5
años desde la apertura de la sucesión.

CASOS

 Caso 1er acervo imaginario.

- Herederos  son 2 hijos. Pedro y Juan.
- Acervo líquido  500.
- Donación irrevocable a título de legítima a Pedro = 100.
- Calcular las legítimas.

 Caso 2º acervo imaginario.

- Acervo líquido = 100.
- Donación a 3os = 60.
- Calcular las legítimas y ambas 4as y cuánto se paga de cada una de ellas.

 Caso 3.
- Acervo líquido = 100.
- Donación a extraños = 200.
- Calcular las legítimas y ambas 4as y cuánto se paga de cada una de ellas.

LAS MEJORAS

Es la asignación forzosa que tiene lugar en la sucesión de los descendientes, ascendientes o cónyuge y
que deja libertad al testador para distribuirla a su criterio en favor de los respectivos asignatarios.

Art.1167. Asignaciones forzosas son:

3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

Art.1184.3. Habiendo tales descendientes, cuyos ascendientes, la masa de bienes, previas las referi das
deducciones y agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las
legítimas rigurosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a
uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido
disponer a su arbitrio.

ASIGNATARIOS DE LA 4ª DE MEJORAS

ANTES DE LA REFORMA DE LA LEY 19.585.

i. Descendientes legítimos.
ii. Hijos naturales y descendientes legítimos de éstos.
iii. Cónyuge

La ley 18.802 agregó al cónyuge en la 4ª de mejoras. La ley 19.585 dispuso que todos los descendientes
pueden ser asignatarios de 4ª de mejoras y agregó a los ascendientes, fundamentándose en que muchas
veces la muerte de una persona se produce accidentalmente y le sobreviven sus padres, quienes pueden estar
en peores condiciones que los hijos.
 178

La diferencia con la legítima es que la ley sólo dice que la 4ª de mejoras debe repartirse entre los
legitimarios, pero el testador tiene libertad para decidir cuánto le deja a cada uno. Esta libertad se termina
cuando sólo hay un asignatario de 4ª de mejoras, ya que en tal caso, debe darse todo a él. **
Art.1195.1. De la 4ª de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus
descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta
con exclusión de los otros.

REQUISITOS DE LA 4ª DE MEJORAS
1. Que se trate de algunos de los asignatarios de ella.
2. Debe tratarse de sucesión testada. Si el testador no dispone de ella o se la asigna a una persona que no
es legitimario, ésta acrece a las legítimas y se forma la legítima efectiva.
3. El testador puede elegir libremente entre los asignatarios.
4. La 4ª de mejoras puede disponerse como herencia [Ej. Dejo la 4ª de mejoras a mis nietos por partes iguales] o como
legado [lego x fundo a título de mejora]. También puede hacerse como donación, revocable e irrevocable, a
título de mejoras.

MODALIDADES Y GRAVAMENES DE LA MEJORA

Al contrario de lo que ocurre con la legítima, las mejoras son susceptibles de gravámenes. Sin embargo,
se trata de modalidades o gravámenes específicos, que se aceptan cuando el asignatario es uno de los
titulares de esta cuarta, ya que en este caso, sólo está distribuyéndola de un modo distinto. [Nunca en favor de
3os].
Art.1195.2. Los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del
cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador.
Por excepción se permite que la 4ª de mejoras sea dejada en administración a un banco, pese a que el
asignatario sea capaz. Art.48 LGB.

CÁLCULO
Se calcula sobre la masa de bienes, previas las deducciones indicadas en el art.959 [bajas generales de la
herencia], y las agregaciones que en seguida se expresan [1er y 2º acervo imaginario], se dividirá por cabezas o
estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada
uno en esa división será su legítima rigorosa.
Esto indica que se puede calcular sobre el acervo líquido y el 1er o 2º acervo imaginario.

El art.1463 dispone que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. - Las
convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la misma legítima o a
mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título De las asignaciones forzosas.
Esta referencia es al art.1204, acerca del denominado Pacto de no mejorar.

Art.1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte
alguna de la 4ª de mejoras, y después contraviniera a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a
que los asignatarios de esa 4ª le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de
lo que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima,
serán nulas y de ningún valor.

REQUISITOS DEL PACTO

1. Sólo puede celebrarlo el causante, por una parte, y por otra, el cónyuge o alguno de los ascendientes o
descendientes que a la fecha del pacto sean legitimarios.
 179

2. Debe ser una convención. No bastaría una promesa unilateral.

3. El objeto del pacto consiste en una obligación de no hacer [no donar ni asignar parte alguna de la 4ª de mejoras].
- Se ha discutido qué pasa si el testador se compromete a no disponer de una parte de la 4ª de mejoras.
Pablo Rodríguez sostiene que este pacto no es admisible, ya que el art.1204 dice que el objeto de este
pacto es no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la 4ª de mejoras; de manera que este pacto
sería inválido por ser un pacto sobre sucesión futura.
4. Debe ser puro y simple. No admite modalidades.
5. Es un pacto solemne. La solemnidad es la escritura pública.

EFECTOS DEL PACTO

- Si el causante cumple el pacto  no hay problema, se cumple el objetivo de
la otra parte, por lo cual, su legítima se verá incrementada.
- Si el causante no cumple el pacto y asigna la 4ª de mejoras  la ley
estableció como sanción la inoponibilidad de la disposición, pero sólo en favor del legitimario parte del
pacto, no respecto de los demás legitimarios.
Dice el art.1204 que el favorecido con el pacto tendrá derecho a que los asignatarios de esa 4ª le
enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infrac ción les
aprovechare.

Si el legitimario beneficiario de este pacto no existe al momento de la apertura de la sucesión, éste

queda sin efecto.
Sólo este pacto es permitido, por lo que el inc.2 del art.1204 señala que cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de
ningún valor.

PAGO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

1. ASIGNACIÓN FORZOSA DE LOS ALIMENTOS

Se paga como deducción previa, porque es una baja general de la herencia [si son excesivas se imputan a la 4ª de
libre disposición]. Esto, salvo que se haya impuesto la obligación a un solo heredero.
Los herederos son obligados a esto en proporción a su cuota y los legatarios son subsidiariamente
responsables. Art.1363.

2. LEGÍTIMAS

El principio general es el de preferencia de las legítimas para su pago.

Art.1189. Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo
imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión.

- Señalamiento de bienes para el pago de la legítima

Se permite al testador individualizar los bienes o especies en que debe hacerse el pago de las legítimas.
Ej. Quiero que x cosa se entregue a x persona en pago de su legítima.
Pero no puede el testador delegar a un 3º esta facultad de elegir las especies con las que se pagará. Ni
tampoco se permite al testador tasar dichas especies, ya que se podrían vulnerar las legítimas
sobrevalorando las especies con que ha de pagarse.
- Bienes Imputables. Imputación.
Se trata de determinar qué se imputa a la legítima de cada legitimario. De este modo, vemos que se
deben imputar:
i. Las donaciones revocables o irrevocables hechas a un legitimario, las cuales se imputan a su legítima.
Art.1198.
 180

- Excepción  esto es así, salvo que en el testamento, en la escritura pública de donación o en un acto
posterior a ella auténtico [instrumento privado reconocido o con fuerza de instrumento público] aparezca que la
donación se ha hecho a título de mejora.
ii. Los legados que reciba el legitimario.
- Excepción  a menos que también aparezca en el testamento que se ha hecho a título de mejora. [No
escritura pública de donación, porque no la hay].
Algunos autores como Meza Barros critican esto. Él sostiene que con esta norma se pierde el legado y
que lo lógico sería que se presuma que el legado se ha hecho a título de mejoras.
iii. Desembolsos que ha hecho el causante para el pago de las deudas del legitimario descendiente.
Art.1203.
Esto, siempre que los desembolsos hayan sido útiles para el pago de las deudas.

- Bienes que no se imputan a la legítima

i. Los legados o donaciones cuando el testador ha hecho aparecer que se hacen a título de mejoras.
Art.1198.
ii. Los desembolsos hechos para el pago de deudas del legitimario descendiente si el causante hubiere
declarado expresamente, por acto entre vivos o por testamento, ser su ánimo que no se imputen dichos
gastos a la legítima. Art.1203.2. La diferencia con el número anterior es que allí basta con que aparezca
que se hizo a título de mejoras. En cambio, aquí se requiere declaración expresa del causante.
- Art.1203.3. Si, en este caso, el difunto hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejora alguna
cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de
valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado.
iii. Gastos de educación de un descendiente, aunque se haya declaración expresa de ser imputables.
Art.1198.2.
iv. Liberalidades de uso o regalos de costumbre. Art.1198.3.
v. Los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de mejora,
durante la vida del donante, pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarán en el
acervo.

¿A QUIÉN SE HACE LA IMPUTACIÓN?

La donación, legado, etc, se imputa a la legítima del legitimario a quien le fue hecha.
Pero ¿qué sucede si falta el legitimario y opera el derecho de representación?. También operan estas
imputaciones, ya que los representantes ocupan el grado de su causante. Art.1200.3 y 1202.
Art.1200.3. Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de
sus descendientes.
Art.1202.No se imputarán a la legítima de una persona las donaciones o las asignaciones testamentarias que el difunto haya hecho a otra,
salvo el caso del art.1200.3.

SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE

- Si las donaciones son iguales o inferiores a la legítima  no hay problema.

- Si las imputaciones exceden la legítima y afectan a la 4ª de mejoras  en
este caso, tradicionalmente se distinguían dos situaciones, según si habían o no descendientes y regía el
art.1189.
Esta situación no se puede dar actualmente, puesto que siempre que hay legitimarios hay 4ª de
mejoras.

Entonces, se debe aplicar el segundo caso de la doctrina tradicional que se produce cuándo existen
descendientes. En tal caso, se aplica el art.1193, según el cual, si lo que se ha dado o se da en razón de
legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio
de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios.
 181

Por ejemplo, si hay dos legitimarios, el acervo líquido es 70 y hay una donación a un legitimario por
30. El primer acervo imaginario sería 100, que se reparte así:
- Legítimas = 50.
- 4ª mejoras = 25.
- 4ª LD = 25.
- Al legitimario que no se ha hecho donación se le pagan sus 25 [mitad de legítimas]. Al otro se le
imputa la donación a su legítima, pero como faltan 5, ellos se completan con la 4ª de mejoras.
La ley también ha hecho una referencia a la porción mínima del cónyuge, diciendo que si lo que se le
asignó al cónyuge no es suficiente para pagar su porción, ella se completa con cargo a la 4ª de mejoras.
art.1193.3.

- Si las imputaciones exceden las legítimas y la 4ª de mejoras, de modo que

se afecta la 4ª de libre disposición  se aplica el art.1194, de modo que el exceso de la mejora se saca
de la 4ª de LD con preferencia por sobre los asignatarios de dicha cuarta. Lo mismo se aplica en el caso
de la porción mínima del cónyuge.
- Si las imputaciones exceden las legítimas y ambas cuartas  art.1196. Se
rebajan las legítimas y mejoras a prorrata. Esto sólo procederá si no es posible la restitución de lo
donado. Por ejemplo, si el donatario que debe restituir es insolvente. Esto, porque si se restituye la
donación, habrán más bienes.

SALDOS O DIFERENCIAS RESULTANTES DE LA IMPUTACIÓN

- Si al asignatario le corresponde en la herencia una cantidad superior a los bienes imputables 

art.1206.1. Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere
definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a
conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o
le den su valor en dinero.
- Si lo imputable es superior a lo que le corresponde en la herencia al legitimario  el legitimario estará
obligado a restituir la diferencia en exceso. Sin embargo, la ley le da la opción de pagar esto en dinero o
restituyendo una o más de las especies donadas. Y en caso que la especie donada restituida sea superior
en valor a la diferencia que se debe, se puede exigir la debida compensación pecuniaria. Art.1206.2.
Se discute qué figura es esta. Somarriva cree que es una dación en pago impuesta legalmente y que se
trata de un derecho absoluto del legitimario [pagar en dinero o restituir en especie].

RESOLUCIÓN DE DONACIONES HECHAS A TÍTULO DE LEGÍTIMA

Las donaciones hecha a los legitimarios llevan envuelta la condición resolutoria consistente en que el
legitimario conserve tal calidad a la apertura de la donación. Y si falla la condición, se resuelve la donación.

Art.1200. Si se hiciere una donación, revocable o irrevocable, a título de legítima, a una persona que no fuere
entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiriere después la calidad de legitimario, se resolverá
la donación.
Lo mismo se observará si se hubiere hecho la donación, a título de legítima, al que era entonces legitimario,
pero después dejó de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación o por haber sobrevenido
otro legitimario de mejor derecho.
Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputa bles a su legítima se
imputarán a la de sus descendientes.

PAGO DE LAS MEJORAS

¿Cómo se pagan las mejoras?

 182

IMPUTACIÓN AL PAGO DE LAS MEJORAS

- Se imputan:
i. Las donaciones revocables e irrevocables que se hayan hecho a título de mejoras. Art.1198.1.
ii. Los legados cuando aparece que se han hecho a título de mejoras. Art.1198.1.
iii. Los desembolsos hechos en pago de deudas de un legitimario descendiente en que se haya dicho
expresamente que dichos gastos no se imputan a las legítimas. Por esto, se entienden hechos a título de
mejoras. Art.1203.2.

- Donaciones que no se imputan a la mejora:

Son las mismas que no se imputan a la legítima. Art.1198.2.3 y art.1205.
i. Gastos de educación de un descendiente, aunque se haya declaración expresa de ser imputables.
Art.1198.2.
ii. Liberalidades de uso o regalos de costumbre. Art.1198.3.
iii. Los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de mejora,
durante la vida del donante, pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarán en
el acervo.

SITUACIONES QUE SE PUEDEN PRODUCIR DESPUÉS DE LA IMPUTACIÓN

1. Se imputan las donaciones a las mejoras, pero el valor de la donación es superior a lo que le
correspondía a ese asignatario en la 4ª de mejoras.
En este caso, el exceso se reputa también mejora, de modo que se incrementa su asignación.
Esto no lo dice expresamente el CC, sino que la doctrina lo deduce del art.1203.3, que pese a no
tratar este tema específico, se debe entender aplicable a toda donación. Dice el art.1203.3 ‘’sin
perjuicio de valer..’’.
2. Si el exceso de mejora supera el monto total de la 4ª de mejoras, ya no sólo de una asignación.
En este caso, el exceso se imputa a la 4ª de libre disposición. Art.1194.
3. Si el exceso es superior a la 4ª de mejoras y también superior a la 4ª de libre disposición.
Se aplica la regla del art.1196, según el cual, se rebajan las legítimas y mejoras a prorrata [se reducen
proporcionalmente].

DIFERENCIAS DE PAGO
Se aplican las mismas reglas que las legítimas, por lo tanto, se debe comparar el haber de la mejora con
el de la donación.
- Si el haber o lote del donatario [asignatario de mejoras] es superior al valor de las donaciones, entonces la
sucesión paga el saldo.
Art.1206.1. Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere
definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a
conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies,
o le den su valor en dinero.
- Si la donación [especie donada] es superior al lote o haber del donatario, éste tiene un derecho de opción
entre:
 Pagar el saldo en dinero; o
 Restituir la especie donada a la sucesión. Y si la especie donada es de un valor superior a la diferencia,
puede exigir a la sucesión que le pague la correspondiente compensación pecuniaria.

RESOLUCIÓN DE DONACIONESA TÍTULO DE MEJORAS

Estas donaciones se resuelven:

 183

i. Cuando la persona del donatario se creía asignatario de mejoras, pero no lo era. Art.1201.1.
ii. Cuando el asignatario de mejoras no concurre en la herencia, por indignidad, incapacidad,
desheredamiento o repudiación. Art.1201.2. Lo mismo se dice respecto del cónyuge en el inc.3.
Este inc.3 no contempla el desheredamiento del cónyuge, lo cual es un error, que se produjo porque al
derogar la Ley 18.802 la porción conyugal, olvidó reformar este artículo que sigue el régimen anterior, ya
que antes el cónyuge no podía ser desheredado, sino que existían ciertas causales de privación de esta
porción. La ley 19.585 olvidó incorporar en este artículo el desheredamiento. Sin embargo, como ahora el
cónyuge es legitimario, debe aplicársele también el desheredamiento.

PÉRDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

EL DESHEREDAMIENTO

Concepto: Art.1207. Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario
sea privado del todo o parte de su legítima.

La ley le denomina también exheredación y desheredación.

CARACTERÍSTICAS
- Es una disposición testamentaria. En cambio, la indignidad y la incapacidad
son causales legales de pérdida de asignaciones forzosas.
- Puede ser total o parcial.
- Procede sólo por causa legal, no queda a disposición del testador, puesto
que si asó lo fuera, no habrían asignaciones forzosas.
- Es de derecho estricto, por lo cual, sus causales son taxativas y no procede
la interpretación analógica. Art.1207.2.

CAUSALES

Existen causales taxativas para el desheredamiento. Art.1208.

Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:

1. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor
o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
2. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución [necesidades económicas], pudiendo.
3. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.
4. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo.
[Art.114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros
ascendientes. Si alguno de éstos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes
que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto].
5. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.
6. Por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el
testador no cuidó de la educación del desheredado.

Sin embargo, para ver qué causales se aplican se debe distinguir si se trata de descendientes,
ascendientes o cónyuge.
- Descendiente  se le aplican todas las causales.
 184

- Los ascendientes y el cónyuge  podrán ser desheredados por cualquiera

de las tres primeras causas.

REQUISITOS DEL DESHEREDAMIENTO

i. Expresión de voluntad del testador en el testamento, puesto que es disposición testamentaria.

ii. Debe especificarse la causal de desheredamiento. Art.1209. Sin embargo, la doctrina cree que no es
necesario que se invoque la causal legal específicamente. Por ejemplo, no sería necesario citar el artículo, pero sí se
debe decir que se deshereda por haberse casado sin el consentimiento del ascendiente.
iii. La causal debe ser probada.
- ¿Cómo se prueba la causal?
Debe probarse en juicio ordinario, en vida del testador o después de su muerte por los interesados
en el desheredamiento. Sin embargo, si el desheredado no reclama, no es necesario probar la causal. Y su
acción de reclamación prescribe en 4 años desde la apertura de la sucesión o si era incapaz, desde que
cesa su incapacidad [mismo plazo que la acción de reforma del testamento]. Art.1209.2.

EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO

i. El legitimario queda privado del todo o parte de su legítima.

ii. También queda privado de todas las asignaciones por causa de muerte que le haya hecho el testador. Y
si, por ejemplo, se aplica la sucesión mixta, no proceden tampoco las asignaciones abintestato. Art.1210.
iii. También se extiende a todas las donaciones revocables e irrevocables que le hubiere hecho el testador.
iv. El desheredamiento no alcanza a los alimentos legales [art.1210]. Así, e l desheredado podría tener una
asignación de alimentos forzosos. Esto, salvo que la causal de desheredamiento sea injuria atroz, la cual
priva de alimentos [art.324].
- La injuria atroz se configura en las tres primeras causales del art.1208, las que coinciden con las del
art.968
ART.1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
i. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su
cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
ii. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución [necesidades económicas], pudiendo.
iii. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.
ART.968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
i. El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la
dejó perecer pudiendo salvarla.
ii. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge,
o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.
iii. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión
se trata, no la socorrió pudiendo.
iv. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar.
v. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención
u ocultación.
- A su vez, el art.979 señala que la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido,
de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del art.968 no tendrán ningún derecho a
alimentos.
v. El desheredado no puede administrar ni usufructuar como titular de la patria potestad los derechos que
por esta causa reciban sus hijos cuando opera el derecho de representación. Art.250 no.3.

REVOCACIÓN DEL DESHEREDAMIENTO

 185

Art.1211. El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocación
podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido
reconciliación; ni el desheredado será admitido a probar que hubo intención de revocarlo.

La revocación debe ser expresa, no puede ser tácita, porque como el testador ya murió, no hay
posibilidad de conocer su intención de revocar.
Y si se hace un nuevo testamento que deroga completamente uno anterior, se entiende revocado también
el desheredamiento si es que en él se hacen asignaciones

TUTELA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS: ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO

CONCEPTO ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO

Es aquella que corresponde a los legitimarios o a los herederos de éstos en caso de que el testador, en el
testamento, no haya respetado la legítima rigorosa o efectiva, para pedir que se modifique el testamento en
todo lo que perjudique a las asignaciones forzosas.

No es una acción de nulidad, de manera que el testamento es válido, pero es inoponible al legitimario
perjudicado. Es entonces, una acción de inoponibilidad, pero que requiere declaración judicial.
Normalmente se acumulará subsidiariamente a esta acción de reforma la de petición de herencia para el
caso que se acoja la primera.
La violación de la legítima puede consistir también en un desheredamiento ilegal.

Art.1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su
favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro
de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la
expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN
i. Es una acción personal.
ii. Es una acción patrimonial, por lo cual, se puede:
- Renunciar,
- Transferir, y
- Transmitir. Art.1216.
iii. Es prescriptible.
- Prescribe en el plazo de 4 años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y
de su calidad de legitimarios.
- Es una prescripción de corto tiempo, pero sin embargo, se suspende en favor de los legitimarios
incapaces hasta que no cese la incapacidad. Art.1216. Y pese a que no tiene plazo máximo de
suspensión, la acción podría quedar sin efecto por la prescripción adquisitiva del derecho real de
herencia por parte de quien la posee.
- Este plazo coincide con el que existe para reclamar de desheredamiento ilegal, que también es de
cuatro años [cfr. art.1209].
- La doctrina se ha preguntado quién debe probar el transcurso del plazo [prescripción de la acción]. ¿Es un
presupuesto de la excepción o de la acción de reforma? Se cree que, como es demasiado difícil
probar un hecho negativo [que no tuvo conocimiento], debe probarlo el demandado que se opone a la
acción de reforma, o sea, el que alega la excepción. Por lo tanto, basta ejercer la acción de reforma,
sin necesidad de probar. La doctrina sostiene esto por aplicación del art.1689.

LEGITIMACIÓN ACTIVA
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1. Él o los legitimarios a quienes el testador no les haya dejado lo que por ley les corresponde. Art.1216.
Así, el legitimario puede reclamar que se perjudicó su legítima rigorosa o que el testador perjudicó su
legítima efectiva. Esto último se produce cuando el testador asigna la 4ª de mejoras, pero a una
persona que no es asignatario de ella.
2. El legitimario ilegalmente desheredado o los herederos de éste.

Se derogó el art.1221 que daba esta acción al cónyuge respecto de su porción conyugal, pero como ahora
es legitimario queda incluido en el art.1216.

 Tratándose del asignatario de alimentos [asignación forzosa], para él no tiene sentido esta acción, ya que su
asignación es una baja general de la herencia, que se deduce antes de las disposiciones testamentarias. *
 Ahora, ¿tiene un asignatario de mejoras acción de reforma para pedir el reintegro de la mejora que el
testador dejó a un extraño? No se puede pedir la mejora, porque la mejora sólo procede por disposición
testamentaria. Pero, si el testador dispuso ilegalmente de la cuarta de mejoras, entonces, ésta debe
acrecer a la legítima rigorosa; pero, en tal caso, la acción de reforma pertenece al legitimario como
legitimario para reclamar la legítima efectiva. O sea, los asignatarios de mejoras, como tales, no tienen
acción de reforma. *

LEGITIMACIÓN PASIVA
Como es una acción personal sólo puede dirigirse contra las personas a quienes el testador ha instituido
herederos o legatarios en perjuicio de las asignaciones forzosas.

OBJETO DE LA ACCIÓN
En primer lugar, el objeto de esta acción es el reintegro de la legítima, sea rigorosa o efectiva.
Art.1217.1.
Art.1217. En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su
legítima rigorosa, o la efectiva en su caso.
Esto debe relacionarse con el art.1220, que señala que si el que tiene descendiente, ascendiente o
cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también
derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte.
En segundo lugar, si el legitimario ha sido injustamente desheredado se busca que se le reintegren o
restituyan las donaciones que se le habían hecho; o sea, que subsistan las donaciones que se le habían hecho.
Art.1217.2.
Art.1217.2. El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre
vivos comprendidas en la desheredación.

¿CÓMO CONCURREN LOS DEMÁS LEGITIMARIOS EN CASO QUE SE DE LUGAR A LA ACCIÓN?

Art.1219. Contribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legítima se debe al demandante los
legitimarios del mismo orden y grado.
Así, los demás legitimarios reducen su porción en lo necesario para completar la legitima del perjudicado.
Según Meza Barros esta disposición supone diferencias entre legitimarios, es decir, que algunos se ven
favorecidos. Pero si todos son perjudicados, serán los herederos testamentarios quienes reduzcan su porción
en beneficio de los legitimarios.

PROCEDIMIENTO
Nada dice la ley, por lo cual se aplica el juicio ordinario.
El juez competente es el juez de letras con jurisdicción civil.
Como es acción personal se entabla ante el tribunal del domicilio del demandado.
No es necesario que se haya declarado previamente la calidad de legitimario ni que se haya efectuado la
partición de la herencia.
La jurisprudencia ha dicho que se puede deducir conjunto con la acción de petición de herencia.
 187

PRETERICIÓN **
Consiste en haber sido pasado en silencio un legitimario por el testamento.

Art.1218. El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de
heredero en su legítima.
Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.

Por ejemplo, si se deja todo a los hijos Juan y a María y se omite a Diego, no se dice nada respecto de él
ni tampoco se deshereda. Se entiende que fue un simple error.
En este caso, habría correspondido, por regla general, la acción de reforma del testamento. Sin
embargo, la jurisprudencia ha dicho que como en este caso es tan evidente el derecho del hijo, ya que ni
siquiera ha sido desheredado, el preterido no requiere ejercer la acción de reforma para que se modifique el
testamento, sino que puede intentar directamente la acción de petición de herencia.
Entonces, en este caso, la preterición produce una inoponibilidad ipso iure o automática.
Y como conserva las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado, ellas se confirman con
su muerte.
Corral cree que la omisión debe referirse a la distribución de la legítima, de modo que si se deja algo a
con cargo a la 4ª de libre disposición, igual procedería la preterición.

EL ALBACEAZGO O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

NOCIONES GENERALES SOBRE EL ALBACEAZGO

CONCEPTO **

Art.1270. Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer
ejecutar sus disposiciones.

Es un encargo hecho por el testador que consiste en ejecutar o cumplir las disposiciones del testamento.
Por cierto, el nombramiento de albacea es optativo para el testador, de modo que no está obligado a instituir
albacea.
Entonces, si no nombra a nadie o falta el nombrado, la ejecución del testamento corresponderá a los
herederos. Art.1271.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ALBACEAZGO

La doctrina ha discutido qué naturaleza jurídica tiene el albaceazgo. En principio, es muy similar al
mandato, de modo que se podría sostener que es un mandato post mortem. Sin embargo, la doctrina
considera que tiene muchas diferencias con el mandato como para equipararlos, por ejemplo:
i. El mandato se extingue con la muerte del mandante. En cambio, el albaceazgo nace con la muerte del
testador.
ii. El mandato es un contrato, por lo cual supone acuerdo de voluntades. En cambio, el albaceazgo es un acto
unilateral.
iii. El albaceazgo es siempre solemne, ya que debe hacerse en el testamento. En cambio, el mandato, es por
regla general, consensual.

iv. El mandato es revocable por el mandante. El albaceazgo sólo es revocable mientras viva el testador [por
revocación del testamento], pero una vez fallecido el testador, el albaceazgo es irrevocable.
 188

v. Las atribuciones del mandatario se señalan en el contrato de mandato. En cambio, las del albacea, están
previstas en la ley.

Entonces, da la impresión que es un cargo legal [su estatuto jurídico es legal], pero cuyo nombramiento le
corresponde al testador. Por lo tanto, se asimila más bien, a la guarda. En semejanza con la guarda, el
albacea tiene la obligación de aceptar el cargo, salvo que se excuse en la forma legal.

CARACTERÍSTICAS DEL ALBACEAZGO

1. Es un cargo de confianza. Por lo tanto:

i. Es intransmisible. Art.1279. Si muere el albacea, se extingue el albaceazgo.
ii. Es indelegable, salvo que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo [es
entonces, naturalmente indelegable]. Esta indelegabilidad no se opone a que el albacea pueda nombrar
ciertos apoderados o mandatarios en su cometido, siendo responsable de los actos de éstos.
Art.1280.
2. El estatuto legal que rige al albacea es de derecho estricto. Art.1298. Por esto, el testador no puede
ampliar ni exonerar las obligaciones del albacea.
3. Es un cargo remunerado. Art.1302.
i. La remuneración será la que haya señalado el testador.
ii. Si el testador no la señala, lo determinará el juez, tomando en cuenta el caudal y lo más o menos
laborioso del cargo.
4. Es un cargo temporal. Art.1303 y 1304.
- Art.1303. El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador.
- Art.1304. Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará 1 año
contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo.
5. Sólo las personas naturales pueden ser albaceas. Esto tiene una sola excepción, que consiste en los
bancos [art.48 no.5 LGB].

CAPACIDAD PARA SER ALBACEA

i. Debe ser mayor de edad. Art.1272.1.
ii. No tiene que tener inhabilidades para ser guardador. Art.1272.2 [remite a los arts.497 y 498].
Art.497. Son incapaces de toda tutela o curaduría:
1. Los ciegos; 2.° Los mudos; 3.° Los dementes, aunque no estén bajo interdicción; 4.° Los fallidos mientras no hayan satisfecho a
sus acreedores; 5.° Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación; 6.° Los que carecen de domicilio en la
República; 7.° Los que no saben leer ni escribir; 8.° Los de mala conducta notoria; 9.° Los condenados por delito que merezca
pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella; etc.
Art.498. Son asimismo incapaces de toda tutela o curaduría los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un
cargo o comisión pública fuera del territorio chileno.
- Si la incapacidad es sobreviniente, ella pone fin al albaceazgo. Art.1275.

NECESIDAD DE ACEPTACIÓN DEL ALBACEA

La aceptación es voluntaria, ya que el art.1277.1 dispone que el albacea puede rechazar libremente este
cargo.
Existe la posibilidad de que cualquier interesado en la sucesión solicite al juez que fije un plazo
razonable para que el albacea declare si acepta o rechaza el cargo. Art.1276. En caso necesario puede el juez
ampliar este plazo por una sola vez.
Y si dentro del plazo fijado no comparece el albacea, se entiende rechazado el cargo. Art.1276.2. Si el albacea
estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento.

CONSECUENCIAS DEL RECHAZO

 189

Art.1277.2. Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se hará indigno de suceder al testador, con
arreglo al art.971.2, es decir, se hace indigno de suceder al causante.
Pese a esto, el art.971.3 señala que esta indignidad no se extiende a los asignatarios forzosos en la
cuantía que lo son.

Según el art.1278, aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo. Pero se acepta
que pueda renunciar con causa legítima, que es la misma que tiene el mandatario [se remite a las normas del
mandato]. Art.1278.
Así, si renuncia sin causa legítima , se hace indigno. En cambio, si la renuncia es con justa causa , en
cambio, sólo se le priva de una parte proporcionada de la asignación que se le haya hecho en recompensa del
servicio.

CLASES DE ALBACEAS

1. Según el encargo que realiza, el albacea puede ser:

i. Común, o
ii. Fiduciaro.
Se distinguen en que el albacea fiduciaro ejecuta un encargo secreto.

2. Según el número de albaceas que se nombren, el albaceazgo será:

i. Singular, o
ii. Plural.
Hay normas especiales respecto del albaceazgo plural. Ellas son:
- Art.1281. Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables, a menos que el
testador los haya exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus
atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumban.
- Art.1282. El juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la administración, y a pedimento de
cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la sucesión.
- Art.1283. Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarán de consuno,
de la misma manera que se previene para los tutores en el art.413.
El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos.
El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola autorización no se
entenderá que los exonera de su responsabilidad solidaria.

3. Según tenga o no la administración de los bienes de la herencia, el albacea será:

i. Albacea con tenencia de bienes  tiene la administración de los bienes de la herencia y, por tanto,
representa a la sucesión.
Art.1296.1. El albacea con tenencia de bienes puede serlo total o parcialmente. Y la tenencia de
bienes debe ser conferida expresamente por el testador.
ii. Albacea sin tenencia de bienes  no tiene la administración de la herencia, sino que ella le
corresponde a los herederos. Y si no hay herederos, porque nadie acepta, la administración la
tendrá el curador de la herencia yacente.

ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL ALBACEA

 190

Se distinguen atribuciones y deberes de todo albacea, las del albacea con tenencia de bienes y las del
albacea sin tenencia de bienes.

1. ATRIBUCIONES Y DEBERES COMUNES A TODO ALBACEA

La regla general es que tiene todas las atribuciones y deberes que le otorgue la ley y el testamento . Sin
embargo, hay un límite que el albacea no puede traspasar, ni aún con la autorización del testador dada en el
testamento.
Así, según el art.1301, se prohíbe al albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que
fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo.

 DEBERES
i. Tomar medidas conservativas. Art.1284.
ii. Debe dar noticia de la apertura de la sucesión. Art.1285. Esto se hace por medio de 3 avisos publicados
en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o región, si en aquella no lo hubiere.
iii. Debe velar por la formación de la denominada hijuela pagadora de deudas.
- Art.1286. Sea que el testador haya encomendado o no al albacea el pago de sus deudas, será éste
obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las
deudas conocidas.

 Si el albacea no cumple con la obligación de dar aviso de la apertura de la sucesión ni con la de velar por
la formación de la hijuela, se hace responsable de todo perjuicio que ello irrogue a los acreedores.
Art.1287.
 Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan la libre
administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer
heredera, que no está separada de bienes. Art.1287.2.

2. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES

La regla general es que tiene las mismas atribuciones y deberes que el curador de la herencia yacente .
Art.1296.2.
Hay también reglas específicas. Ellas son:
i. No está obligado a rendir caución [a diferencia del curador], salvo que los herederos o legatarios lo
requieran. Art.1297.
ii. Tiene también facultades administrativas.

Respecto de estas facultades administrativas, en principio, se aplican las normas del curador de
la herencia yacente. Sin embargo, hay facultades especiales tales como:

a) Pago de deudas hereditarias.

Esta facultad se desprende del art.1232.2, según el cual, durante el plazo que se otorga a
uno o más asignatarios para que declaren si aceptan o repudian la asignación [40 días], todo
asignatario tendrá la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las
providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda
hereditaria o testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente
en sus casos.
Esto debe relacionarse con el art.1288, que señala que el albacea encargado de pagar
deudas hereditarias, lo hará precisamente con intervención de los herederos presentes o
del curador de la herencia yacente en su caso.
 191

Vemos así, que cuando se trata de un albacea con tenencia de bienes, el pago de las
deudas debe hacerse con intervención de los herederos presentes [El albacea debe avisar de los
pagos que haga a los herederos presentes].
Se ha discutido qué ha querido decir el CC al hablar de los herederos “presentes”;
¿Quiénes son?.
Claro Solar cree que son los que viven en el lugar donde se abre la sucesión y se
administra la herencia. Meza Barros cree que son los herederos que han aceptado la
herencia sin importar donde vivan. Sin embargo, este asunto es discutible.

Pese a esta facultad del albacea, los acreedores hereditarios también pueden dirigirse
contra los herederos [y no sólo contra el albacea]. Al respecto, el art.1289 CC señala que aunque
el testador haya encomendado al albacea el pago de sus deudas, los acreedores tendrán
siempre expedita su acción contra los herederos, si el albacea estuviere en mora de
pagarles.
Claro Solar señala que la expresión “en mora” se refiere sólo al simple retardo, sin ser
necesario requerir judicialmente al albacea, etc.

b) Pago de deudas testamentarias. Art.1290.

La regla general está contenida en el art.1290, según el cual, pagará los legados que no
se hayan impuesto a determinado heredero o legatario; para lo cual exigirá a los herederos
o al curador de la herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles o
inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del
dinero o de las especies.
Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos legados por sí mismos , y
satisfacer al albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que el legado consista en
una obra o hecho particularmente encomendado al albacea y sometido a su juicio .

Existen reglas específicas sobre los legados de obras pías o de beneficencia . Art.1291.
 Respecto de los legados para objetos de beneficencia pública  el albacea debe dará
conocimiento de ellos, con inserción de las respectivas cláusulas testamentarias, al
ministerio público; a quien asimismo denunciará la negligencia de los herederos o
legatarios obligados a ellos, o del curador de la herencia yacente, en su caso.
- El ministerio público perseguirá judicialmente a los omisos, o delegará esta
gestión al defensor de obras pías [es el defensor público].
 De los legados destinados a obras de piedad religiosa , como sufragios, aniversarios,
capellanías, casas de ejercicios espirituales, fiestas eclesiásticas, y otros semejantes, dará cuenta al
ministerio público, y al ordinario eclesiástico [Obispo], que podrá implorar en su caso
ante la autoridad civil las providencias judiciales necesarias para que los obligados a
prestar estos legados los cumplan.
- El ministerio público, el defensor de obras pías y el ordinario eclesiástico en su
caso, podrán también proceder espontáneamente a la diligencia antedicha
contra el albacea, los herederos o legatarios omisos.
- El mismo derecho se concede a las municipalidades respecto de los legados de
utilidad pública en que se interesen los respectivos vecindarios. *

 Además, el art.1292 faculta al albacea a quien incumba hacer cumplir los legados a
exigir caución a los obligados a darlos [herederos] si es que no hubiere de hacerse
inmediatamente el pago de las especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan
o deterioren por negligencia de los mismos.
 192

c) Venta de los bienes de la herencia.

La regla general es que no se pueden vender bienes de la herencia .
Sólo puede hacerlo cuando no haya dinero suficiente para pagar deudas y legados y con
el consentimiento de los herederos [anuencia]. Según el art.1293, deben venderse
primeramente los bienes muebles, y subsidiariamente de los inmuebles.
Como los herederos deben intervenir en este procedimiento, pueden oponerse a la venta,
entregando al albacea el dinero que necesite al efecto.
Para esta venta se necesita autorización judicial y pública subasta [ya que el art.1294 se
remite al art.394 que es aplicable a los guardadores sobre la venta de los bienes del pupilo].

- ¿Puede el albacea autocontratar?

El art.1294 dice que se aplica al albacea el art.412 [sobre los guardadores], según el cual,
por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el
tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendien tes, o de sus
hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros
tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez
en subsidio.
Y ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o
descendientes.

Sin embargo, también existe la norma del art.1800 que, en materia de compraventa,
dice que los albaceas están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan
de pasar por sus manos en virtud de su encargo, a lo dispuesto en el art.2144, acerca del
mandato.
Dicho artículo dispone que no podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al
mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del
mandante.
Entonces, ¿Qué norma se aplica, el art.412 o el art.2144? La doctrina se inclina a
pensar que se aplica la del art.412 por ser norma especial en el albaceazgo. Sin embargo,
algunos, como Somarriva, creen que se debe preferir la norma de la venta [art.1800], la
cual remite al mandato.

d) Comparecencia en juicio.
La regla general está en el art.1295, según el cual, el albacea no podrá parecer en
juicio en calidad de tal, sino sólo para defender la validez del testamento, o cuando le
fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y
en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la
herencia yacente.
Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que si son los herederos los que impugnan el
testamento, no requeriría autorización y podría proceder por sí solo.
También se estima que el albacea puede comparecer en juicio para cobrar los
créditos de la sucesión. Esto, por aplicación analógica de las normas de los guardadores.
Art.487. El curador de los bienes de una persona ausente, el curador de una herencia yacente, el curador de
los derechos eventuales del que está por nacer, están sujetos en su administración a todas las trabas de los
tutores o curadores, y además se les prohíbe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y
conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas de sus respectivos
representados.
 193

3. ATRIBUCIONES Y DEBERES DEL ALBACEA SIN TENENCIA DE BIENES

En este caso, el albacea no administra los bienes, sino que lo hacen los herederos. Y si éstos no han
aceptado la herencia, lo hace el curador de la herencia yacente.
Entonces, en la sucesión se distinguen dos órganos: i) los administradores; y ii) el ejecutor o albacea
testamentario.

- Sus facultades son las siguientes:

a) Puede pedir que se paguen los legados que no hayan sido impuestos a un heredero o legatario,
exigiendo a los herederos o al curador de la herencia yacente el dinero que sea necesario y las
especies muebles o inmuebles en que consistan los legados . Art.1290.
Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de los dichos legados por sí mismos, y satisfacer
a el albacea con las respectivas cartas de pago; a menos que el legado consista en una obra o hecho
particularmente encomendado a el albacea y sometido a su juicio.
Además, el art.1292 señala que si no hubiere de hacerse inmediatamente el pago de especies
legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a
darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podrá exigirles caución.

b) Si es necesario vender bienes, no lo puede hacer el albacea [la venta corresponde al que administra], pero sí
puede requerírselo a quien administre. Y se aplican los arts.1293 y 1294.
- ART.1293. Con anuencia de los herederos presentes procederá a la venta de los muebles, y subsidiariamente de los
inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los legados; y podrán los herederos oponerse a
la venta, entregando al albacea el dinero que necesite al efecto.
- ART.1294. Lo dispuesto en los arts.394 [debe vender en subasta pública] y 412 [prohibición de autocontratar] se
extenderá a los albaceas.
c) Comparecencia en juicio  se le aplica la misma regla que al albacea con tenencia de bienes, de
manera que sólo puede comparecer por sí mismo para defender la validez del testamento, o cuando
le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo
caso, con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente .
- No tiene facultades para cobrar créditos, ya que ello le corresponde a los administradores de la
herencia.
- El albacea sin tenencia de bienes expira cuando termina el plazo del albaceazgo ; y no se le aplica
la excepción del art.1308, en virtud de la cual el albacea con tenencia de bienes mantiene el
albaceazgo por existir legados o fideicomisos cuyo día o condición estuviere pendiente, pero
sólo respecto de esta tenencia.

RESPONSABILIDAD DE LOS ALBACEAS

El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo. Art.1299.

Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables [art.1281], a menos que concurra
algunas de las siguientes circunstancias:
i. Que el testador los haya exonerado de la solidaridad.
ii. Que el mismo testador haya dividido sus atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumban.
iii. Que el juez haya dividido sus atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumban.

Además, el albacea es considerado culpable de dolo y responde por éste si es que lleva a efecto
disposiciones testamentarias contrarias a las leyes. Esto, porque el art.1301 le prohíbe ejecutarlas, so pena
de nulidad y de esta responsabilidad por dolo.

Por último, la Ley 16.271, sobre impuesto a herencias y donaciones, dispone que el albacea está obligado
a velar por el pago del referido impuesto.
 194

DEFENSAS DE LOS HEREDEROS ANTE UN ALBACEA QUE INCUMPLE SUS OBLIGACIONES

Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los bienes
de que fuere tenedor el albacea, y a que respectivamente tuvieren derecho actual o eventual, podrán pedir
que se le exijan las debidas seguridades [caución; art.1297], o bien, su remoción.

TÉRMINO DEL ALBACEAZGO

CAUSALES

1. Vencimiento del plazo para ejecutar el encargo.

- Art.1303. El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador.
- Art.1304. Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará 1 año
contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo.
- Prórroga judicial del plazo  art.1305. El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el testador o la
ley, si ocurrieren al albacea dificultades graves para evacuar su cargo en él.
- Art.1306. El plazo prefijado por el testador o la ley, o ampliado por el juez, se entenderá sin
perjuicio de la partición de los bienes y de su distribución entre los partícipes. Esto significa que
pese al término del plazo del albaceazgo, se puede seguir llevando a cabo la partición.
- Art.1308. No será motivo ni para la prolongación del plazo, ni para que no termine el albaceazgo, la
existencia de legados o fideicomisos cuyo día o condición estuviere pendiente; a menos que el
testador haya dado expresamente al albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte de
bienes destinados a cumplirlos; en cuyo caso se limitará el albaceazgo a esta sola tenencia.
Lo dicho se extiende a las deudas, cuyo pago se hubiere encomendado a el albacea, y cuyo día,
condición o liquidación estuviere pendiente; y se entenderá sin perjuicio de los derechos conferidos a
los herederos por los artículos precedentes.

2. Cumplimiento del encargo.

Art.1307. Los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado
su cargo; aunque no haya expirado el plazo señalado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para
su desempeño.

3. Por muerte o incapacidad sobreviniente del albacea.

Art.1279. El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea.

4. Por falta de aceptación del encargo.

Art.1276. El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable dentro del cual
comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso necesario ampliar por una sola vez el
plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento.

5. Por remoción del albacea. Art.1300.

- Causales de remoción:
i. Por culpa grave, o
ii. Por dolo.
- Deben pedirla los herederos o el curador de la herencia yacente, probando la causal.
- Si el albacea sólo es responsable de culpa grave se remueve.
- Si el albacea es responsable de dolo:
i. Se hace indigno de tener en la sucesión del testador parte alguna,
ii. Debe indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, y
iii. Restituir todo lo que haya recibido a título de retribución.
 En este caso, el CC distingue la culpa grave del dolo, siendo que por regla general, se equiparan.
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OBLIGACIONES DEL ALBACEA LUEGO DEL CESE DE SU CARGO

1. Debe rendir cuentas.

Art.1309. El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará cuenta de su administración,
justificándola.
No podrá el testador relevarle de esta obligación.

2. Pagar los saldos que resulten, sean a favor o en contra suyo.

Art.1310. El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas
legítimas, pagará o cobrará el saldo que en su contra o a su favor resultare, según lo prevenido para los
tutores y curadores en iguales casos.
Se aplica entonces, el art.424, según el cual, el tutor o curador pagará los intereses corrientes del
saldo que resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en
exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta
los pida.

EL ALBACEA FIDUCIARIO

Si bien el CC no da un concepto de este tipo de albacea, éste se puede deducir del art.1311 que dispone
que:
Art.1311. El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea, y a
cualquiera otra persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que
pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.

‘’Albacea fiduciario es aquel albacea al cual el testador le hace un encargo secreto y confidencial para
que se invierta en uno o más objetos lícitos, una cuantía de bienes de que puede disponer libremente’’.

En una sucesión puede ser albacea fiduciario:

- Un heredero.
- El albacea.
De ser una persona diversa del albacea común, coexistirán en la sucesión, dicho albacea y el
albacea fiduciario.
- Una persona cualquiera.

REQUISITOS PARA QUE EXISTA ALBACEA FIDUCIARIO

i. La persona del albacea fiduciario debe ser designada expresamente en el testamento. Art.1312 no.1.
ii. El albacea fiduciario debe reunir las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador.
Art.1312 no.2.
- Esto, porque el albacea fiduciario se considera legatario del testador respecto del dinero que le dejó
y si no se exigiera dicha capacidad podrían burlarse las incapacidades establecidas para los legatarios
mediante la constitución de este tipo de albaceas.
- Dice el art.1312 no.2 que no obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el
caso del art.965 [que es el caso de incapacidad de recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, del
eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores
al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive].
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iii. Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregársele para el
cumplimiento de su cargo. Art.1312 no.3.
- ¿Puede el testador dar una parte alícuota de la herencia?.
Pareciera que el CC no lo admite, pues habla de las ‘’especies’’ o ‘’suma determinada’’. Por ello, la
jurisprudencia se ha inclinado por no admitir que se deje una parte alícuota de la herencia al albacea
fiduciario.
Además, el inc. final del art.1312, que contiene estos tres requisitos, señala que faltando
cualquiera de ellos, no valdrá la disposición.
iv. Aceptación del cargo por parte del albacea fiduciario, acompañado del juramento del art.1314.
Art.1314. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer
pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz o invertirla en un objeto ilícito.
Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y legalmente su cargo sujetándose a la voluntad del
testador.
La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o dineros
asignados al encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el mismo
hecho el encargo.

LIMITACIÓN DE BIENES

¿Cuánto puede dejar el testador para un encargo legítimo?

El art.1313 dispone que no se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la mitad de la porción
de bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio.
Así, sólo se puede dejar hasta la mitad de la 4ª de libre disposición, esto es, 1/8 de la herencia.

CAUCIÓN
El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un heredero o del
curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar la cuarta parte de lo
que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la acción de reforma o a las deudas
hereditarias, en los casos prevenidos por ley. Art.1315. Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere
necesario para la seguridad de los interesados.
Esto se justifica porque pueden sobrevenir deudas o quedar legítimas sin pagar.
Sin embargo, esta caución tiene un tope máximo de 4 años desde la apertura de la sucesión, pasados los
cuales, se devolverá al albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelará la caución.

PROTECCIÓN DEL SECRETO DEL ALBACEA FIDUCIARIO

El albacea fiduciario no estará obligado en ningún caso a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar
cuenta de su administración. Art.1316.
En virtud de este secreto el albacea fiduciario queda eximido de la obligación de rendir cuentas, de
manera que podría no cumplir el encargo y quedarse con los bienes o el dinero asignados para ello.

PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

Las deudas hereditarias son aquellas obligaciones que se originan en vida del causante.
Las deudas testamentarias son aquellas que se originan en el testamento.
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1. PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS.

La regla general está en los arts.951 y 1097.

- Art.951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o
más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas
de trigo.
- Art.1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y
aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona
del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Se aplica el Principio Ultra Vires Hereditatis , de modo que los herederos responden incluso con su propio
patrimonio por el total de las deudas de la herencia.
Así, vemos que las obligaciones del causante se trasmiten a los herederos, los que responden en
proporción a su cuota en la herencia.

FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES HEREDITATIS

Se discute cuál es la fuente de esta obligación, si la ley o el cuasicontrato.

Algunos han dicho que sería un cuasicontrato, ya que la aceptación de la herencia es un hecho voluntario
lícito que produce obligaciones no convencionales. Así lo dice el art.1437, señalando como ejemplo, la
aceptación de la herencia.
Sin embargo, otros han impugnado esta tesis sosteniendo que el art.1437 no dice que la herencia sea un
cuasicontrato, sino que la distinguiría de ellos diciendo que es un hecho voluntario. Por tanto, en estricta
lógica, la aceptación de la herencia no sería un cuasicontrato y sólo quedaría la ley como fuente de esta
obligación [Somarriva].

FORMA DE PROCEDER CONTRA LOS HEREDEROS

¿Cómo proceden los acreedores del causante para cobrar sus créditos?
Este problema se da cuando los herederos no pagan y hay que ir a juicio.
Aquí, la ley establece un trámite especial, en el art.1377, que dispone que los títulos ejecutivos contra el
difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la
ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.

Esta es una norma especial para el juicio ejecutivo. Así, para cobrar un título ejecutivo, se debe
notificar judicialmente [por notificación personal] a los herederos y comenzar la ejecución luego de ocho días
corridos [regla general en materia de plazos en el CC] desde dicha notificación.

Frente a esta disposición, existe una norma en el art.5 CPC, que se pone en la hipótesis de muerte de una
de las partes, según el cual hay que notificar a los herederos y esperar el plazo correspondiente al término
de emplazamiento para continuar el juicio.
Sin embargo, el plazo establecido en el CPC es distinto al del CC. Entonces, ¿cuál plazo prima?. Existen
distintos intentos de armonización de estas normas.
Somarriva sostiene que el art.5 CPC se aplica cuando muere durante el proceso; en cambio, el art.1377
CC se aplica cuando no se ha iniciado todavía el juicio.
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El problema de esta interpretación es que el art.1377 habla de ‘’entablar o llevar adelante la ejecución’’ ,
poniéndose en ambos casos [tanto de haber empezado el juicio o no].
Corral sostiene que se aplica, para el juicio ejecutivo, la regla del CC por ser especial respecto de la del
CPC, la cual se aplicaría para los demás procedimientos.

DIVISIÓN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

La división de las deudas hereditarias puede hacerse de tres maneras:

i. Por la ley; en cuyo caso se habla de la división legal de las deudas hereditarias.
ii. Por el testador, recibiendo entonces el nombre de división testamentaria.
iii. Por los herederos, lo que se denomina división convencional.

i. DIVISIÓN LEGAL DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Regla general
La regla general está en los inc.1 y 2 del art.1354.
Art.1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.

Esta división opera por el solo ministerio de la ley, de pleno derecho; no se requiere declaración
judicial. La obligación, con la muerte del deudor, se convierte inmediatamente en una obligación simplemente
conjunta entre los herederos. Aquí, sin embargo, no se divide por partes iguales, sino a prorrata de la cuota
que quepa a cada uno en la herencia.

¿Qué ocurre si muere el acreedor de los créditos?. La mayoría de la doctrina piensa que el crédito
también se divide automáticamente entre los herederos en proporción a sus cuotas. Esto es importante,
porque, de ser así, no hay que esperar que se haga la partición para cobrar el crédito.

Aplicaciones de la regla general

a. La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros .

Art.1355. La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los casos del
art.1287.2.
- El art.1287.2 se refiere al incumplimiento de la obligación que tienen los herederos con la libre
administración de sus bienes de publicar la apertura de la sucesión por medio de tres avisos en un
diario de la comuna y de formar la denominada hijuela pagadora de deudas. Dicho incumplimiento los
hace responsables de todo perjuicio a los acreedores y, por tanto, la insolvencia de uno grava a los
demás herederos.
b. Se extingue por confusión la cuota o parte de la deuda o crédito común entre heredero y causante.
Opera la confusión si heredero y causante eran recíprocamente acreedor y deudor.
Art.1357. Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su
porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus
coherederos a prorrata por el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su
deuda.
c. Si existe una deuda solidaria entre el difunto y otras personas, la solidaridad se extingue . Por lo tanto,
sólo se puede reclamar en contra de cada uno de los herederos por su cuota.
Art.1523. Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada
heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria.
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Excepciones a la regla general

a. De acuerdo al art.1354.3, que se refiere al beneficio de inventario, el heredero beneficiario no es

obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo
que hereda.
- Esto es argumento a favor de las teorías de la fusión de patrimonios en el beneficio de inventario,
porque se refiere al “valor” de lo que se hereda y no a los bienes propiamente tales.
b. En cuanto a las obligaciones indivisibles, éstas se transmiten a los herederos . [Cfr.
art.1526].
- Art.1354, inc. final. Lo dicho [regla general de división de deudas] se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y
1526.
c. En cuanto a los inmuebles hipotecados para garantizar la deuda , el acreedor puede ejercer
la acción hipotecaria y, como la hipoteca es indivisible, el heredero que lo posee debe pagar con todo el
inmueble y no sólo con su cuota.
- Art.1365. Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario
tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles.
- El heredero a quien pertenezca el inmueble puede exigir a sus coherederos la devolución de la cuota
que a ellos toque en la deuda. Y la cuota del insolvente se repartirá entre todos los herederos a
prorrata, pues de lo contrario, se vería perjudicado el heredero dueño del inmueble.
d. En cuanto a los herederos usufructuarios y fiduciarios , se presenta el siguiente problema:
si hay deudas hereditarias, pero existe un legado de usufructo o de fideicomiso, ¿cómo se dividen las
deudas entre el nudo propietario y el propietario usufructuario, o entre el propietario fiduciario y el
fideicomisario?.

- El principio general es que se les considera como una sola persona para el pago de las deudas [como una
sola asignación].
 Usufructo  Art.1368.1. Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a una persona y la
desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarán como una sola persona para la distribución de las
obligaciones hereditarias y testamentarias que cupieren a la cosa fructuaria.
 Fideicomiso  Art.1372. El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán en todo caso como una sola persona
respecto de los demás asignatarios para la distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias.

- Después la ley da reglas para determinar cómo se reparten las deudas entre ellos, tanto para el
usufructo como para el fideicomiso.

 Usufructo  la distribución entre el nudo propietario y el usufructuario se hace conforme a las

reglas del art.1368. Así:
a. Será del cargo del nudo propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa
fructuaria, quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la
cantidad pagada, durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
b. Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración
del usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno.
c. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el
difunto, se aplicará al usufructuario la disposición del art.1366, de modo que el heredero se
subroga en la acción del acreedor contra los herederos.
- Además, el art.1371 señala que el usufructo constituido en la partición de una herencia está
sujeto a las reglas del art.1368, si los interesados no hubieren acordado otra cosa.

 Fideicomiso  la distribución entre el propietario fiduciario y el fideicomisario se ciñe al

art.1372.2.2, conforme a los cuales:
a. Quien paga es el propietario fiduciario; pero, si después se cumple la condición, el
fideicomisario tiene la obligación de reintegrar al propietario fiduciario el capital sin intereses.
 200

b. Si se trata de cargas periódicas [por ejemplo, impuestos territoriales], eso lo paga solamente el
propietario fiduciario, porque es una obligación que dice relación con el disfrute de la cosa, que
corresponde al propietario fiduciario mientras éste tenga la propiedad. Una vez cumplida la
condición, las paga el fideicomisario.

ii. DIVISIÓN TESTAMENTARIA DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

El testador puede distribuir las deudas entre los herederos por medio del testamento. Pero esta división
es inoponible a los acreedores, los que siempre podrán ceñirse a las reglas legales.
Art.1358. Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de diferente modo que el que en los artículos
precedentes se prescribe, los acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículos o en
conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les pareciere.
Sin embargo, si un acreedor decide sujetarse a las reglas legales, los herederos que sufrieren mayor
gravamen que el que por el testador se les ha impuesto, tendrán derecho a ser indemnizados por sus
coherederos. * Esto, porque los herederos sí deben respetar la voluntad del testador.

iii. DIVISIÓN CONVENCIONAL DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Los mismos herederos pueden pactar una forma diversa de distribución, ya sea en una convención
especial o en el acto de partición.
Esta distribución convencional también es inoponible a los acreedores, los que pueden optar siempre por
seguir las reglas legales. Art.1359.

Los herederos, en la convención, también podrían pactar que cualquiera de ellos pague el total. Este es
un caso de indivisibilidad de pago de las obligaciones.
Al respecto, el art.1526 no.4 dispone que cuando por testamento o por convención entre los herederos, o
por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de una
deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponda a prorrata .

Lo mismo se aplica en el caso del art.1340, en que uno de los herederos quiere tomar a su cargo una cuota
mayor de la deuda que la que le corresponde a prorrata, bajo una condición que es aceptada por los
coherederos.
Este pacto está permitido por la ley. Sin embargo, los acreedores tampoco son obligados a respetar esto,
sino que pueden optar por la división legal de las deudas.

OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS DEUDAS ¿Cuándo se pagan las deudas?

Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia y, por lo tanto, en principio, se pagan
inmediatamente [a medida que se presenten y antes de los legados].
Según el art.1374, no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposición, se pagará a los acreedores
hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los legados.

Excepciones: son casos en los que no se puede pagar a los acreedores en la medida que se presenten
a. Cuando la sucesión está en quiebra. Aquí, los acreedores deben verificar el crédito en la quiebra.
b. Cuando la sucesión está en insolvencia, en cuyo caso se paga según las preferencias que se alegan [Meza
Barros].
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RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS HEREDITARIAS

La regla general es la del art.1104, que dispone que los legatarios no representan al testador y no tienen
más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.
Así, en principio, los legatarios no son responsables por las deudas de la herencia.

- Por excepción, tienen responsabilidad en los siguientes casos:

i. Cuando el testador les ha impuesto el pago de una deuda .
ii. Cuando el testador no ha respetado las legítimas y mejoras .
iii. Cuando los herederos no son capaces de pagar las deudas de la herencia .
iv. Cuando el bien legado es gravado por una prenda o una hipoteca .

i) Responsabilidad por pago de deudas particulares

Esta responsabilidad puede tener dos causas:

a. Puede tratarse de una deuda que el testador impone pagar al legatario . Art.1104. En este caso, el
legatario tiene la libertad de aceptar o no el legado.
b. Puede ser que el bien legado esté gravado con una prenda o una hipoteca . Aquí, la ley hace una
distinción según: art.1366
- Si el testador quiso que el legatario pagara la deuda  se aplica el art.1104 y, por tanto, debe
hacerlo.
- Si el testador no lo dijo expresamente  si bien el legatario paga con la prenda o hipoteca, se
subroga en la acción del acreedor contra los herederos para el reembolso de lo pagado.
- Si la garantía aseguraba la deuda de un tercero, la subrogación del legatario que paga la deuda
se ejerce contra el tercero [art.1366.2].

ii) Responsabilidad por pago de legítimas y mejoras.

La irresponsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias se entiende sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda sobrevenirles en caso de acción de reforma. Art.1104.2.
Esto es complementado por el art.1362.1 que señala que los legatarios no son obligados a contribuir al
pago de las legítimas, de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas
hereditarias, sino cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley
reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o cuando al tiempo de
abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias.
Por su parte, el inc.2 señala que la acción de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en
subsidio de la que tienen contra los herederos.
Se trata entonces, de una responsabilidad subsidiaria limitada hasta el monto del legado.

iii) Responsabilidad por el pago de deudas hereditarias.

Por excepción también pueden responder de estas deudas cuando no existan bienes suficientes para
pagarlas. Es entonces, una responsabilidad subsidiaria [art.1362.2].
La doctrina sostiene que es también una responsabilidad limitada al monto del legado, pero ello no es
claro en el CC, sino que se deduce de los arts.1364 y 1367.
- ART.1364. El legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá
hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.
- ART.1367. Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción del gravamen, y
concurriendo las circunstancias que van a expresarse:
1. Que se haya efectuado el objeto.
 202

2. Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversión de una cantidad determinada de dinero.
Una y otra circunstancia deberán probarse por el legatario, y sólo se deducirá por razón del gravamen la cantidad que constare haberse
invertido.
iv) Concurrencia de varios legatarios para el pago

La regla general es que los legatarios concurren a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la
insolvencia de uno no grava a los otros.
Art.1363.1, según el cual los legatarios que deban contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de
mejoras o de las deudas hereditarias, lo harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del legatario insolvente no
gravará a los otros.

La excepción a esto viene dada por la existencia de legados privilegiados, en los cuales no se debe
responder por las deudas hereditarias, sino después de otros. Estos son:
a. Los entregados en vida del testador  prefieren a los que no han sido entregados en forma anticipada
cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos. Art.1141.3.
b. Los legados que el testador expresamente hubiese exonerado de pagar deudas hereditarias  en este
caso, los legatarios no están obligados a responder por las deudas hereditarias, pero si se agotan los
pagos de los demás legatarios y no se alcanza a cubrir las deudas, estos legatarios deben contribuir al
pago de ellas. Art.1363.2.
c. Legados de obras pías o de beneficencia pública  ellos se presumen exonerados de pagar deudas por
el testador, aunque éste no haya dicho nada; y en caso de insuficiencia de los otros legatarios para el
pago de deudas, estos legados entran a contribución después de los legados expresamente exonerados.
Art.1363.3.
d. Los legados de alimentos legales  estos alimentos forzosos no entran a contribuir en el pago de la
deuda, sino después de todo el resto de los legatarios [obligados al pago y exonerados de él]. Art.1363.3.

Compaginando todas estas normas, los autores hacen una escala de preferencias para dirigirse en contra
de los legatarios, a saber:
- En primer lugar, se procede contra los legatarios comunes, los que contribuyen a prorrata del valor de
sus legados.
- En segundo lugar, responden los legados entregados en vida [son donaciones revocables a título singular] y las
donaciones revocables [se miran como legados anticipados; art.1141].
- En tercer lugar, los legados exonerados expresamente por el testador.
- En cuarto lugar, los legados de obras pías o de beneficencia pública.
- Y, por último, los legados alimenticios forzosos. Ellos responden sólo de las deudas hereditarias, y no de
los legados. Las pensiones ya devengadas no se deben restituir, sino que sólo se pueden rebajar los
alimentos futuros si aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Art.1170.

Los legados entran en contribución por su valor líquido o neto; es decir, si el legado tiene una carga, ella
se descuenta, de modo que se responde sólo con eso. El art.1367 da normas para el descuento de estas
cargas impuestas, siendo necesarios los siguientes requisitos:
a. Que sea una causa onerosa estimable en dinero;
b. Que se haya cumplido el encargo; y
c. Que el objeto no haya podido efectuarse sino mediante la inversión de una cantidad de dinero, y por la
que constare haberse invertido en la carga.
 La carga de la prueba la tiene el legatario, y se deducirá por razón del gravamen, sólo la cantidad que
constare haberse invertido. Si no lo prueba, contribuye por el valor del legado.
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2. PAGO DE DEUDAS TESTAMENTARIAS.

Las deudas testamentarias son aquellas que se originan en el testamento, esto es, los legados.

QUIÉNES DEBEN PAGARLAS

La regla general es que deben pagar los legados el o los herederos o legatarios particulares a quienes el
testador les haya impuesto dicha obligación. Art.1360.1.

Si quien debe pagarlo es, a su vez, un legatario, se tratará de un sub- legado. Al respecto, el art.1364
dispone que el legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia del provecho que reporte
de la sucesión [su propio legado]; pero deberá hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho.

Si el testador no hubiere gravado con estas deudas testamentarias a alguno o algunos de los herederos o
legatarios en particular, ellas se mirarán como carga de los herederos en común [art.1360]; y se dividen de la
siguiente manera:
i. De acuerdo a la división establecida por el testador. Art.1360.2.
ii. Si el testador no ha dicho nada, se dividirá a prorrata de sus cuotas. Art.1360.2.

Existe la posibilidad de que en la partición o en un acuerdo entre los herederos se distribuyan los
legados de un modo distinto. Sin embargo, esta nueva distribución no es obligatoria para los legatarios, los
que pueden optar ceñirse a las reglas legales anteriores [art.1360].
Pero sí obliga este acuerdo a los herederos, los cuales pueden alegar el acuerdo y pedir que se les
reembolse lo que hayan pagado de más.
Art.1373.2. Si en la partición de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de diferente modo, podrán los legatarios
entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribución, o en conformidad al art.1360, o en conformidad al convenio de los herederos.

CASOS ESPECIALES DE PAGO

1. Usufructuario y nudo propietario

En este caso, para el pago de las cargas testamentarias, la regla general es que usufructuario y nudo
propietario se miran como una sola persona.
Para la repartición entre ellos de lo que le toque pagar a cada uno, se aplicarán las mismas reglas que
para las deudas hereditarias [art.1370.1]. Se aplica entonces el art.1368, de modo que:
i. Será del cargo del nudo propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria,
quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada,
durante todo el tiempo que continuare el usufructo.
ii. Si el propietario no se allanare a este pago, podrá el usufructuario hacerlo, y a la expiración del
usufructo tendrá derecho a que el propietario le reintegre el capital sin interés alguno.
iii. Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el difunto, se
aplicará al usufructuario la disposición del art.1366, de modo que el heredero se subroga en la acción del
acreedor contra los herederos.
- Además, el art.1371 señala que el usufructo constituido en la partición de una herencia está sujeto a
las reglas del art.1368, si los interesados no hubieren acordado otra cosa.

La única excepción está en el art.1370.2, que se refiere al legado de una pensión periódica. En ese caso,
corresponde pagarla al usufructuario durante todo el tiempo del usufructo y sin derecho a reembolso por
parte del propietario [ya que se entiende que es una contraprestación al goce]; salvo que el testador hubiere ordenado
otra cosa.
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2. Distribución entre propietario fiduciario y fideicomisario

En este caso las cargas hereditarias se distribuyen aplicando las mismas reglas que las aplicadas para la
distribución de las deudas y cargas hereditarias [art.1372]; conforme a las cuales:
i. Quien paga es el propietario fiduciario; pero, si después se cumple la condición, el fideicomisario tiene la
obligación de reintegrar al propietario fiduciario el capital sin intereses.
ii. Si se trata de cargas periódicas [por ejemplo, impuestos territoriales], eso lo paga solamente el propietario
fiduciario, porque es una obligación que dice relación con el disfrute de la cosa, que corresponde al
propietario fiduciario mientras éste tenga la propiedad. Una vez cumplida la condición, las paga el
fideicomisario.

OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE ESTAS DEUDAS TESTAMENTARIAS

Las deudas testamentarias se pagan después de las deudas hereditarias , porque las deudas hereditarias
son bajas generales de la herencia. Esto es repetido por el art.1374.

- Por excepción pueden pagarse inmediatamente , antes de pagarse las deudas hereditarias:
i. Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, es decir, si las deudas son mínimas comparadas
con los bienes.
ii. Cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada. En este caso la ley exige caución a los
legatarios que quieran pagarse antes. Art.1374.2.

CÓMO SE PAGAN LAS DEUDAS TESTAMENTARIAS

- El Código da dos reglas interesantes:

i. En cuanto a quién asume los gastos del legado  Art.1375.

Los gastos necesarios para la entrega del legado son mirados como parte del legado, de modo que
corresponde pagarlos a los herederos.
En todo caso esto se discute, porque algunos piensan que la frase “se mirarán como parte del
legado” tiene lecturas contrapuestas. Los profesores Domínguez piensan que los gastos se debe
sacar del legado.
En cambio, Claro Solar [Corral también] cree que los gastos de la entrega son parte del legado, es
decir, sería una especie de legado adicional, ya que debería entregarse íntegramente el legado y los
gastos de dicha entrega ser soportados por los herederos. Además, ésta es la regla general
aplicable a todo deudor [art.1571; los gastos que originare el pago son del deudor].
Riffo concuerda con Claro Solar y dice que el fundamento de que los gastos necesarios del legado
sean de cargo de los herederos está en que el legislador presume que la voluntad del testador era
que no existiera carga, sino que sólo fuera un beneficio. Sin embargo, la discusión no está zanjada.

ii. Respecto a las pensiones periódicas  Art.1371.

Ellas se pagan por mesadas vencidas, y si el testador no ha dicho nada, se presume que son
mensuales.
A esto hacen excepción las pensiones alimenticias, las que se pagan por mesadas anticipadas, no
por períodos vencidos. Si el asignatario fallece antes de terminado el mes, no se devuelve nada de lo
que se le ha pagado.
 205

INSUFICIENCIA DE BIENES PARA EL PAGO DE ESTAS DEUDAS TESTAMENTARIAS

El art.1376 nos da la regla general, la que dice que en principio, si no hay bienes suficientes para el pago
de todos los legados, se rebajan a prorrata . Esta regla tiene dos excepciones:
i. Los legados de alimentos forzosos se pagan antes, porque son una baja general de la herencia.
ii. Cuando lo que se ha dado en razón de legítimas o de mejoras no cabe en la mitad legitimaria y cuarta
de mejoras, se pasa a la cuarta de libre disposición, con preferencia a cualquier otra disposición
[art.1194].
Se debe recordar que los legados entregados en vida prefieren a los demás [art.1141], aunque todos
responden por las legítimas, mejoras y alimentos forzosos.

EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

Beneficio de separación es aquél que impide la confusión de los patrimonios del difunto y del heredero, y
permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto, con preferencia a
los acreedores propios del heredero.
[Meza Barros]

El art.1378, que establece este beneficio, señala que los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en
virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las
obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.

Aquí no queda duda que lo que hay es una separación física de los patrimonios, es decir, no es algo sólo de
valor. Se trata de una separación física de patrimonios: se responde por las deudas sólo con los bienes del
difunto, no con su valor.

ACREEDORES BENEFICIADOS

- Se distingue entre:
i. Acreedores hereditarios, que pueden serlo de créditos comunes o de créditos privilegiados.
ii. Acreedores testamentarios [legatarios]. Aquí, los interesados no son los legatarios de especie, sino los
de género, los cuales tienen un crédito y, por lo tanto, podrían ser perjudicados por los acreedores
personales del heredero.

Pueden invocar el beneficio incluso aquellos acreedores cuyo crédito no sea exigible en razón de un plazo
o de una condición, basta que se deba. Art.1379.

Además, el art.1380 señala que el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste
mientras no haya prescrito su crédito; pero no tiene lugar en dos casos:
i. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o
fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda;
ii. Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes
de éste, de manera que no sea posible reconocerlos.

El beneficio es extensible, o sea, basta que lo pida uno de los acreedores para que los demás se
aprovechen de él [sólo acreedores del causante; no los del heredero]. Art.1382. Existe una cierta solidaridad
reconocida por la ley.
 206

¿Pueden pedir el beneficio de separación los acreedores personales del heredero? No. El acreedor
personal del heredero no tiene beneficio de inventario ni beneficio de separación. Art.1381. Los acreedores del
heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la separación de bienes de que hablan los artículos precedentes.

PROCEDIMIENTO
La ley no ha dicho cómo se pide el beneficio de separación.
- Se entiende que es un acto contencioso.
- Como no existe una norma especial, se entiende que es aplicable el juicio ordinario, o bien, en su caso,
el procedimiento sumario ordinario [cfr. art.680.1 CPC], según la materia de la acción deducida.
- Se ha discutido cuál es el legitimado pasivo . En estricto rigor, son legitimados pasivos los acreedores
personales del heredero; pero, como su notificación es muy difícil, la doctrina entiende que basta
emplazar al heredero para así poder invocar el beneficio.
- Existe un caso de beneficio de separación de pleno derecho , sin necesidad de invocación, que se da en
la declaratoria de quiebra de la sucesión [cfr. art.58.2 LQ].

BIENES AFECTOS AL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

El beneficio de separación se extiende a todos los bienes del patrimonio del causante [incluidos los créditos y
hasta los que existen contra los mismos herederos]. También comprende los frutos de los bienes del causante.

- No se comprenden:
i. Los bienes donados irrevocablemente; y
ii. Los bienes enajenados por el heredero, salvo que los acreedores hayan conseguido la revocación
de la enajenación.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

En esta materia, se distingue entre:

i. Efectos generales; y
ii. Efectos especiales.

i. EFECTOS GENERALES DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

Los efectos se producen desde que queda ejecutoriada la resolución que concede el beneficio; y, si
existen inmuebles, desde la inscripción en el CBR. Art.1385. Esto debe relacionarse con el art.52 no.4 del
Reglamento del Registro Conservatorio.
De acuerdo al art.1384, parece que debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar.
Art.1384. Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la
sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera
de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de
hipotecas o censos.
El efecto principal del beneficio de separación es que se produce la separación de los patrimonios.

ii. EFECTOS ESPECIALES DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

a. Efectos ante acreedores testamentarios y hereditarios entre sí.

Estos acreedores se pagan con preferencia a los acreedores personales de la herencia, pero entre sí
concurren conforme a las reglas generales.
 207

b. Efectos entre acreedores testamentarios y/o hereditarios con el heredero.

En principio, al heredero el beneficio le es ajeno, pero sí importa una limitación a su facultad de

disposición respecto de los bienes de la herencia.
De esta manera las enajenaciones que pueda hacer el heredero, dentro de los 6 meses siguientes a la
apertura de la sucesión pueden ser revocadas por los herederos que son beneficiarios de la acción, es decir,
se les otorga una acción especial de revocación, más favorable que la acción pauliana [art.1384].
Es una acción revocatoria, muy relacionada con la pauliana. El problema es que tiene una prescripción más
corta [seis meses], pero no hay que probar mala fe, sino que sólo hay que probar que se ha enajenado y que
ello no tenía por fin pagar un crédito de la herencia. Si no se cumplen sus requisitos, es posible usar la acción
pauliana, pero hay que probar mala fe.
Se ha dicho que el plazo de seis meses es fatal.
El Código dice que el legitimario activo es el acreedor hereditario o testamentario que goce del
beneficio, pero se han preguntado si es necesario que dicha calidad se haya tenido al momento de celebrarse
el acto o al momento de ejercer la acción. La doctrina piensa que es desde el momento de ejercer la acción
[Somarriva].

c. Efectos entre los acreedores testamentarios y hereditarios y los acreedores personales del heredero.

En principio, tienen preferencia los acreedores hereditarios o testamentarios, pero si sobran bienes,
esos bienes pasan al heredero para que se paguen con ello los acreedores personales. Junto con ellos también
pueden concurrir los acreedores de la sucesión que no hubiesen tenido el beneficio de separación
[art.1382.2].
Si no sobraron bienes e incluso si los acreedores hereditarios no alcanzaron a pagarse con la herencia,
entonces, se aplica el art.1383, según el cual, “los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan
obtenido la separación, o aprovechándose de ella [por pedirla otros acreedores], no tendrán acción contra los bienes
del heredero, sino después que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho
preferente; pero podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga
en el total de sus créditos”.
Esto porque ahí empieza el turno de los acreedores personales del heredero], los que tienen preferencia
por sobre los bienes personales del heredero.

EXTINCIÓN DEL BENEFICIO

El beneficio de separación se extingue:

i. Por la prescripción del crédito [art.1380.1 y 1382].
ii. Por la renuncia al beneficio de separación. Ésta puede ser expresa o tácita.
- La renuncia tácita se produce cuando el acreedor reconoce al heredero por deudor aceptando de él
una fianza, hipoteca u otra caución [art.1380 no.1].
iii. Cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero; a menos que se revoque.
iv. Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los bienes del heredero, de modo que sea
imposible reconocerlos. Esto, porque es una separación física, de modo que es necesario que se
embarguen los bienes mismos de la sucesión, no el valor. Esto pasa con los bienes fungibles.
 208

PARTICIÓN DE LA HERENCIA

CONCEPTO DE PARTICIÓN

La partición es el “conjunto de operaciones que tiene por finalidad dividir bienes que son comunes a
varios copropietarios”.
Es el proceso de singularización de los bienes sobre los que existe una comunidad.

El art.2312, que trata de la comunidad, nos dice que ella se termina por la división del haber común, es
decir, por la partición.

- Las comunidades que se dividen pueden ser:

i. Singulares  cuando un bien singular es común a varias personas.
ii. Universales  consisten en la liquidación de un patrimonio, de un conjunto de bienes y deudas [por
ejemplo, la comunidad hereditaria; la sociedad conyugal; la liquidación de una sociedad; etc.].

REGLAS APLICABLES A ESTA DIVISIÓN

El CC regula la partición de la comunidad hereditaria en el Título X del Libro III, arts.1317 y ss CC.
Éstas son las reglas que, en general, se aplican a toda otra partición.
Este es el derecho común en las divisiones, que se aplica a toda partición, salvo que haya ley especial.
Esto se aplica, por ejemplo, al cuasicontrato de comunidad [art.2313]; a la liquidación de la sociedad conyugal
[art.1776]; para la división del patrimonio social de una sociedad disuelta [art.2115]; etc..

DERECHO A PEDIR LA PARTICIÓN

La regla general es que la partición de una comunidad la puede pedir cualquier comunero en cualquier
momento. No hay obligación de permanecer en indivisión.
Existe siempre derecho a pedir la partición de los bienes comunes. Esto, porque se piensa que la
comunidad debe ser una situación transitoria, ya que ella entraba la circulación de los bienes.

Art.1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la
indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan
estipulado lo contrario.

Sin embargo, este derecho puede ser limitado por dos razones: i) voluntad de los comuneros y ii) por
disposición legal.

i) Por voluntad de los comuneros

¿Pueden los comuneros pactar la indivisión?. El CC dice que sí, en virtud del principio de autonomía de la
voluntad, pero con un límite.
Así lo reconoce el art.1317.1 al disponer que la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con
tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
Por su parte, el inc.2 establece el límite al señalar que no puede estipularse proindivisión por más de
cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.

SE PLANTEAN LAS SIGUIENTES DUDAS

- ¿Puede el testador imponer la indivisión a los herederos?

 209

No puede, ya que no hay norma legal que lo faculte y la regla general es que siempre se pueda pedir la
partición.

- ¿Si se pacta por más de 5 años, es nulo todo el pacto o sólo el exceso?
Meza Barros sostiene que es nulo sólo en el exceso, por lo cual, la indivisión vale por 5 años.

- Respecto de la renovación, se han discutido dos cosas, a saber:

a. ¿Cuál es el plazo para pactar la renovación?.
El pacto de indivisión debe renovarse antes de vencer el plazo de duración del pacto original;
aunque, incluso después de vencido dicho plazo, puede volverse a pactar.
Dice Claro Solar que si se pacta la prórroga antes del vencimiento del plazo original, la prórroga
comienza a regir sólo desde que se vence el plazo anterior y no desde la misma prórroga.
b. ¿Podría pactarse una prórroga automática en caso de no manifestación de voluntad en
contrario?.
Es discutible, pues de alguna manera existe voluntad de las partes que pactaron la prórroga. Sin
embargo, esto parece ir en contra del principio de que este pacto no puede ser indefinido.
Al parecer los tribunales han aceptado esta prórroga automática fundándose en que siempre es
posible para alguno de los coasignatarios manifestar su voluntad contrario y pedir la partición, de
modo que no sería un plazo indefinido.

- ¿Cómo se hace este pacto, cuál es su formalidad?

Como el CC nada dice se aplica la regla general de que es consensual. Sin perjuicio que sea más
conveniente para efectos probatorios efectuarlo por escritura pública.
El art.5 de la Ley 16.271 dispone que aunque se pacte indivisión igual se debe pagar el impuesto, salvo que
se constituya garantía de su pago.
En todo caso, la decisión de pactar indivisión debe ser unánime de los coasignatarios. Y la indivisión
siempre puede pactarse por un tiempo inferior a cinco años.

ii) Por disposición de la ley [son casos de indivisión forzosa]

a. Lagos de dominio privado. Art.1317.3.

Los lagos de dominio privados eran los que no se podían navegar por buques de más de 100
toneladas, respecto de los cuales su uso y goce pertenecía a los propietarios riberanos. Respecto de
ellos, el art.1317 decía que los comuneros no podían pedir la partición.
Sin embargo, esto ya no es aplicable, pues la ley 6.640 [reforma agraria] declaró todas las aguas
como bienes nacionales de uso público y ya no existen, en consecuencia, los lagos privados.
b. Servidumbres.
c. La propiedad fiduciaria [art.751].
d. La pared medianera [art.858].
e. Propiedad horizontal o por pisos. La ley 19.537, establece los llamados ‘’bienes comunes’’ de los
edificios, sobre los cuales no se puede pedir la partición. Art.14.2.
f. Somarriva agrega los mausoleos y tumbas, que por su naturaleza, no serían del comercio humano.

LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

Se conoce como acción de partición el derecho de provocar la partición y, más particularemente, el

derecho de provocarla en juicio.
No siempre que hay partición hay juicio, ya que ella procede de común acuerdo, pero a falta de éste, se
ejerce propiamente la acción de partición.
 210

CARACTERÍSTICAS DE ESTA ACCIÓN

i. Es una acción personal, procede sólo contra los coasignatarios.
ii. Produce un litisconsorcio pasivo necesario, ya que no se puede demandar de partición sólo a un comunero
y no a todos. Si no se cita a todos los comuneros al juicio, los que no han sido convocados, pueden alegar
la inoponibilidad de la partición.
iii. La acción de partición es un derecho absoluto. No lo dice la ley, pero la mayoría de la doctrina lo
entiende así, de modo que no existe la teoría del abuso del derecho y no se puede controlar
judicialmente su ejercicio. De este modo, este derecho no requiere fundamentarse, aún cuando la
partición pudiere perjudicar a algún comunero.
Sólo hay una excepción respecto de los acreedores de uno de los comuneros, los que pueden pedir la
partición de la comunidad para ejecutar los bienes adjudicados al deudor. Sin embargo, no se puede
proceder a ella si el resto de los comuneros se opone a ello por causarles grave perjuicio. Art.524 CPC.
iv. La acción de partición es irrenunciable. Art.1317. Podrá siempre pedirse.
Puede renunciarse parcialmente dentro del marco de un pacto de indivisión. Nunca hay renuncia
individual.
v. Es imprescriptible, no tiene plazo de prescripción. También por la expresión podrá ‘’siempre’’ pedirse.

¿Pero es posible que opere la prescripción adquisitiva en favor de un comunero y con ello extinguirse
la acción de partición?
Si la prescripción adquisitiva procede respecto de un 3º, no hay problema, ahí se extingue la acción
de partición.
Pero, ¿puede un comunero ganar por prescripción adquisitiva la cosa común?. Hay varias teorías. A
saber:
i. No procede la prescripción adquisitiva de la cosa común.
Se argumenta que el art.1317 dice que la partición podrá pedirse ‘’siempre’’ sin distinguir
entre prescripción adquisitiva y extintiva. Además, tratándose de un comunero, no puede
distinguirse la posesión exclusiva de la posesión comunitaria, ya que todos los actos que realiza
los hace en calidad de comunero, por tanto, no procedería la prescripción adquisitiva.
ii. Otra teoría dice que sí procede la prescripción adquisitiva a condición de que se pruebe en el
proceso la posesión como dueño exclusivo de algún comunero. Claro Solar, Meza Barros.
Dicen que el art.1317 supone que hay indivisión, por lo cual, este artículo no es aplicable. El
argumento más fuerte de esta posición es que la posición negativa incurre en el absurdo de
favorecer a un 3º extraño que sí podría adquirir la cosa por prescripción y negar el derecho a un
comunero que sí tiene derecho en la cosa.
iii. Una posición ecléctica ha sido planteada por Somarriva, según el cual el gran problema de las tesis
anteriores es el de la voluntad de posesión. ¿Cómo se acredita la posesión exclusiva?. Dice que
tiene razón la tesis negativa en cuanto a que sólo mirando al interior del comunero no puede
distinguirse la posesión exclusiva de la comunitaria. Sin embargo, dice que puede haber un
elemento exterior y visible que indique posesión exclusiva, caso en que sería correcta la tesis
positiva.
Este elemento visible sería la existencia de un título traslaticio de dominio que no ha sido eficaz
[por ejemplo, por haber comprado el comunero la cuota de los demás a otro comunero que se ha hecho pasar por
mandatario del resto sin serlo, caso en que habría venta de cosa ajena y se podría adquirir por prescripción].
Esta teoría ha tenido bastante respaldo jurisprudencial. Sin embargo, Corral cree que no sólo la
existencia de un título es causa suficiente de prueba de posesión exclusiva y esta posición no los
explica.
 211

TITULARES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

TITULARES ORDINARIOS

Son titulares:
i. Los coasignatarios [por ser comunidad hereditaria], es decir, los herederos. Esto, sea cual sea el tipo de
heredero [heredero de cuota, heredero universal, heredero testamentario, etc]..
Antes de la reforma de la ley 19.585 se agregaba al cónyuge, puesto que no era heredero.
ii. Los herederos de un coasignatario [por derecho de trasmisión], los que deben obrar todos juntos [de común
acuerdo] o por medio de procurador común [mandatario común]. Art.1321.
iii. Los cesionarios de los coasignatarios. Art.1320.
Se ha discutido mucho el problema de la comunicabilidad de la universalidad de la herencia y la cuota
en los bienes. Está claro que un coasignatario puede ceder o vender su cuota en la herencia, pero con ello
no transfiere cuotas en los bienes individualmente considerados. Entonces, se trata de determinar si la
cuota del heredero en la herencia se comunica o no a los bienes de la misma, de modo que el heredero
puede vender la cuota en la herencia y la cuota o derechos en determinados bienes.
Si se dice que no hay comunicación, quien compró la cuota de un bien determinado no podrá pedir la
partición, ya que el heredero no pudo transferir un derecho que no tenía. Si decimos que sí se comunica
la cuota hereditaria a los bienes, el comprador de una cuota en un bien podría exigir la partición
respecto de dicho bien.
La tesis más frecuente es la de la no comunicabilidad. Sin embargo, algunos sostienen que no está
prohibido por la ley y que, por tanto, es un pacto lícito.

SITUACIONES ESPECIALES DE TITULARIDAD

i. Situación del asignatario sujeto a condición suspensiva .

A este asignatario aún no se le defiere la asignación. Por tanto, no tiene derecho en la comunidad y no
puede pedir la partición.
Sí pueden pedir la partición los otros coasignatarios, bastando que aseguren los derechos del
asignatario condicional. Art.1319.

ii. Situación del fideicomiso.

El art.1319.2 señala que si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo prevenido en el
título De la propiedad fiduciaria.
Hay una aparente remisión a las reglas de la propiedad fiduciaria. Sin embargo, en tales reglas no se
regula este problema.
A falta de regla especial, se debe resolver la cuestión según los principios generales. Entonces, como
el fideicomsario es asignatario condicional, no puede pedir la partición.
Respecto del propietario fiduciario es asignatario bajo condición resolutoria, por lo que tiene el
dominio de la cosa y puede pedir la partición. Sin embargo, si son varios los propietarios fiduciarios de
una misma cosa, no se puede pedir la partición de la cosa común, porque el fideicomiso es indivisible.

iii. Acreedores del comunero.

El acreedor puede rematar la cuota del deudor, pero en tal caso se mantiene la comunidad con quien
compra la cuota.
Lo importante es que el acreedor tiene derecho a pedir la partición para pagarse el crédito con los
bienes que se adjudiquen a su deudor.
 212

Esto último no está admitido en el CC, pero sí lo ha reconocido el art.524 CPC al señalar que el
acreedor puede exigir que, con su intervención, se liquide la comunidad. Y se reconoce el derecho a los
demás comuneros para oponerse a la partición por dos causales: a) impedimento legal [por existir indivisión], o
b) por acreditar que se produce grave perjuicio con la liquidación de la comunidad.
CAPACIDAD PARA PEDIR LA PARTICIÓN

Para pedir por sí mismo la partición, se debe ser capaz de ejercicio . Los incapaces requieren la
intervención de sus representantes o administradores.

SITUACIONES ESPECIALES

i. Respecto de las personas sujetas a guarda .

Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley,
pueden pedir la partición, previa autorización judicial. Art.1322.
El art.396 hace extensiva esta necesidad de autorización judicial a la comunidad de bienes
hereditarios.
Art.396. Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder a la división de bienes raíces o hereditarios que el pupilo
posea con otros proindiviso.- Si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la división, no será necesario
nuevo decreto.

ii. Hijos sujetos a patria potestad.

También se aplica el art.1322, ya que se refiere, en general, ‘’a los que administran bienes ajenos’’,
de modo que el padre o madre que tiene la patria potestad debe tener autorización judicial, salvo que se
trate de comunidades que formen parte del peculio profesional o industrial del hijo, caso en que puede
pedirla el propio hijo [art.251].

iii. Mujer casada en sociedad conyugal.

La ley estableció que el marido, como administrador de los bienes propios de la mujer, es quien tiene
la acción de partición, pero necesita la autorización de la mujer.
Y si ésta es menor de edad o está imposibilitada, requiere autorización del juez [sólo en estos dos
casos, no procede si la mujer se niega a la partición]. Art.1322.2.

- Si la mujer quiere pedir la partición, pero el marido se niega  ella puede

recurrir ante el juez para que la autorice en caso de negativa injustificada del marido. Art.138 bis
inc.1.3.
- No requiere autorización la mujer cuando ejerce la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal. Art.1759.

Respecto de estas tres situaciones especiales, existen casos en que no se requiere autorización judicial .
El pupilo no requiere autorización judicial:
a. Si es que otro comunero provoca la partición, caso en que el pupilo sólo concurre a ella.
Es discutible si se aplica esta norma a la mujer casad en sociedad conyugal.
b. Si se trata de partición voluntaria.
También es dudosa su aplicación a la mujer casada sociedad conyugal. Sin embargo, de concurrir
incapaces en la partición, se requiere aprobación judicial de la misma.

SANCIÓN POR OMISIÓN DE AUTORIZACIÓN PARA PROVOCAR LA PARTICIÓN

La sanción es la nulidad relativa, porque se trataría de un requisito o formalidad que la ley prescribe en
consideración al estado o calidad de las personas y no a la especie o materia del acto.
Por tanto, sería saneable.

FORMAS DE HACER LA PARTICIÓN

 213

La partición puede efectuarse de tres formas:

1. Partición hecha por el causante.
2. Partición hecha de común acuerdo o voluntaria.
3. Partición judicial por juez árbitro.
1. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE.

Art.1318. Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por ella en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el
art.1337, regla 10.ª, otorga al cónyuge sobreviviente

- La expresión ‘’se pasará por ella’’ significa que tal partición ‘’tendrá
efectos’’.
- Dice el ‘’difunto’’ no el testador, por lo que puede ser una sucesión testada
o intestada [por actos entre vivos].
- La expresión ‘’acto entre vivos’’ no es propia, ya que se trata de un acto
mortis causa. La doctrina se ha preguntado qué solemnidad debe tener tal acto. De ahí que la mayoría
de los autores señalen que deba hacerse por escrito, aunque no necesariamente por escritura pública.
- Esta partición puede ser total o parcial y es aplicable, pero con un gran
límite, cual es el derecho ajeno, el cual se refiere a las asignaciones forzosas.
- La ley 19.585 agregó un inciso 2º al art.1318 para tutelar el derecho del
cónyuge de adjudicación preferente de la vivienda familiar. Señala que en especial, la partición se
considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art.1337, regla 10.ª, otorga
al cónyuge sobreviviente.
- ¿Cuál es la sanción por vulnerar el derecho ajeno?.
Se puede decir que es nulidad absoluta [por vulnerar una prohibición legal], pero en tal caso, sería necesario
primero ejercer una acción de nulidad de la partición hecha por el causante. Esto no se hace, ya que el
art.1318 dice que se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno, de manera que se
trataría más bien de una inoponibilidad [ella se puede pedir la inopobilidad ante un juez árbitro y pedir la partición
nuevamente, sin tener que pasar por un juicio de nulidad]. También cree que si partición fue por testamento, cabría
la acción de reforma del mismo.
- Se ha discutido aquí si el causante puede hacer la partición cuando hay
legitimarios. Esto, porque el CC establece que se pueden designar especies para pagar una legítima,
pero que no se pueden tasar en valor. Entonces, si decimos que el causante puede hacer la partición
cuando hay legitimarios, necesariamente se debe entender el derecho del partidor de tasar los bienes.
Entones, ¿prevalece la prohibición del CC o el derecho del causante a efectuar la partición?.
La doctrina en general cree que sí se puede hacer la partición, prevaleciendo el art.1318, porque éste
no distingue casos en que se pueda realizar la tasación y, porque si bien los legitimarios podrían ser
afectados por una distorsión del valor de los bienes, ellos pueden reclamar de dicha partición
[Somarriva].

2. PARTICIÓN HECHA DE COMÚN ACUERDO O VOLUNTARIA.

Es aquella partición hecha de común acuerdo por los coasignatarios.

REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA PARTICIÓN VOLUNTARIA [muy impte!!] Art.1325.

i. Que no haya cuestiones previas que resolver. Ej. Si se discute sobre la cuota de algún comunero, si hay
discusión acerca de los bienes a partir, etc..
ii. Acuerdo unánime sobre la forma de dividir los bienes.
 214

iii. Tasación de los bienes.

- Si hay personas que no tienen la libre administración de los bienes, la tasación debe hacerse por
peritos.
Sin embargo, el CPC estableció una excepción, de modo que aún habiendo personas sin la libre
administración de sus bienes, la tasación pueda ser hecha por los comuneros.

Estos casos son los del art.657 CPC. A saber:

a. Si son sólo bienes muebles.
b. Si son bienes raíces y se trata de fijar un mínimo para
subastarlo.
c. Si se trata de inmuebles y existan en los autos
antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes.
- La norma habla de los ‘’autos’’, pues se refiere al juicio de partición.
- La doctrina ha dicho que si se ha hecho una escritura pública de partición, basta que se
deje constancia de tales antecedentes al final de ella [Ej. Avaluación fiscal, avisos de diario en que se
venda la misma cosa, etc.].
- La falta de tasación da pie a una nulidad relativa.
iv. Si hay incapaces debe aprobarse judicialmente la partición. Art.1342. Siempre que en la partición de la
masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas
bajo tutela o curaduría, será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.

Se discute cuál es la solemnidad de la partición, ya que la ley no exige escritura pública. La doctrina
piensa que como no se ha establecido una solemnidad, el acto será consensual, aunque por razones de prueba
sea mejor hacerlo por escrito. Y tratándose de bienes raíces se requiere escritura pública para poder
inscribir su dominio.

3. PARTICIÓN JUDICIAL POR JUEZ ÁRBITRO Juicio de Partición

JUICIO DE PARTICIÓN

EL PARTIDOR

Originalmente el partidor era un liquidador, pero no tenía carácter de juez. Se entendía la partición
como un acto contractual. Sin embargo, con el CPC el partidor fue considerado un árbitro, es decir, un juez.
Y, por tanto, la partición pasa a ser un proceso judicial, pese a que es híbrido, toda vez que la voluntad de las
partes tiene gran importancia y se rige por ciertas normas contractuales.

CARÁCTER DEL PARTIDOR

Es, por regla general, un árbitro de derecho.

- Excepciones:
i. Puede ser árbitro arbitrador cuando lo nombran los coasignatarios siempre que sean todos
mayores de edad y capaces. Art.648 CPC.
ii. Si entre los coasignatarios hay incapaces, previa autorización judicial, puede designarse
partidor un árbitro mixto. Art.224 COT.

REQUISITOS PARA SER PARTIDOR

Estos requisitos se encuentran en el CC y no en el COT, el cual remite, en su art.225, a las normas del
CC.
 215

Art.1323. Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y que tengan la libre
disposición de sus bienes.

No pueden ser partidor: arts.317, 479 y 480 COT

IMPLICANCIAS Y RECUSACIONES DEL PARTIDOR

- Regla general  art.1323.2. Son aplicables a los partidores las causales de

implicancia y recusación que el COT establece para los jueces.
- Excepciones  partidor nombrado por el causante o por los coasignatarios.
i. Partidor nombrado por el causante  la designación del causante vale aunque el partidor sea
albacea de la herencia, o incluso, coasignatario, o bien que tenga una causal de implicancia o
recusación. Sin embargo, los otros interesados pueden pedir al juez [juez de letras ordinario] donde debe
seguirse el juicio de partición que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos.
ii. Partidor nombrado por los coasignatarios  art.1325.3. Los coasignatarios, aunque no tengan la
libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un partidor. Esta designación
podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior [albacea,
coasignatario o tener una causal de implicancia o recusación], con tal que dicha persona reúna los demás
requisitos legales.
En este caso, no cabe la posibilidad de reclamar la inhabilidad, ya que ellos lo han nombrado, salvo
que se trate de una causa sobreviniente, puesto que esa no la conocían.

NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR

Puede ser nombrado por:

i. El causante.
ii. Los coasignatarios.
iii. El juez ordinario.

i. NOMBRAMIENTO HECHO POR EL CAUSANTE.

Puede hacerse por instrumento público o por testamento.

Art.1324. Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento,
Por regla general, se hará en el testamento y sólo a falta de éste, en escritura pública.

- Competencia de este partidor

Este partidor nombrado por el causante sólo es competente para partir la comunidad hereditaria. Así, si
es necesario liquidar otra comunidad antes de la hereditaria [Ej. La sociedad conyugal], este partidor no tiene
competencia, salvo que los mismos coasignatarios lo nombren para ello.

- Revocación
En el CC no se permitía la revocación de este nombramiento. Sin embargo, el art.241 COT, permite su
revocación por acuerdo unánime de los coasignatarios.

- Aprobación judicial del nombramiento

Cada vez que se hace un nombramiento de partidor de una forma diversa a la judicial, si hay incapaces, el
nombramiento debe ser aprobado judicialmente. Art.1326.1.
 216

+ Excepción  si entre los interesados hay una mujer casada en sociedad conyugal, caso en que basta en
que la mujer consienta en el nombramiento o, en su defecto, el de la justicia. Art.1326.2. Pero si es incapaz,
se aplica la regla anterior.

ii. NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR HECHO POR LOS COASIGNATARIOS.

Se requiere acuerdo unánime y éste debe constar por escrito [art.234 COT].
Si hay incapaces entre los coasignatarios puede hacerse el nombramiento, pero el partidor debe ser
necesariamente árbitro de derecho, salvo que el juez autorice un árbitro mixto [art.224 COT]. Y además, el
nombramiento, requiere aprobación judicial [art.1326].
Si se trata de la mujer casada en sociedad conyugal, se aplica la misma regla anterior, es decir, basta
que la mujer consienta en el nombramiento o, en su defecto, la autorización de la justicia
Por el contrario, cabe preguntarse qué ocurre si la mujer quiere nombrar un partidor y el marido no
quiere. En virtud del art.138 bis, la mujer puede pedir autorización judicial.

iii. NOMBRAMIENTO HECHO POR EL JUEZ.

- Juez competente para el nombramiento

Es el juez del último domicilio del causante, lugar donde se abre la sucesión. Art.134 y 141 COT. Si no fuera
comunidad hereditaria sería el domicilio de cualquiera de los interesados.
Puede pedirlo cualquiera de los interesados en la partición. Art.1325. El juez, a petición de cualquiera de
ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del CPC.

- Procedimiento
El juez, proveyendo la solicitud, cita a un comparendo, en el cual se sigue el mismo procedimiento que
para el nombramiento de peritos [art.346 CPC]. Se aplican los arts.414 y 415 CPC, según los cuales:
 Las partes acordarán la persona del partidor.
 Si las partes no se ponen de acuerdo sobre dicha designación, hará el nombramiento el tribunal, no
pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por
cada parte.
- Se presume que no están de acuerdo las partes cuando no concurren todas a la audiencia.

El juez debe nombrar un sólo árbitro, que siempre será de derecho.

En el comparendo, alguien puede oponerse, alegando que no procede la partición [Ej. Porque no hay comunidad,
porque se extinguió por prescripción, etc]. En este caso la oposición se resuelve previamente.
Una vez hecho el nombramiento por el juez no se requiere nuevamente autorización judicial, aunque haya
incapaces.

ACEPTACIÓN DEL CARGO

El partidor debe aceptar expresamente el cargo y jurar desempeñarlo con fidelidad y en el menor
tiempo posible.
Si el partidor fue nombrado por testamento y no acepta el cargo, incurre en la misma sanción que el
albacea en tal caso, cual es que se hace indigno en lo que no sean asignaciones forzosas.

RESPONSABILIDAD

Responde por culpa leve, es decir, como un buen padre de familia.

Pero si no sólo infringe esta culpa, sino que se hace culpable de prevaricación, estará sujeto a las penas
de este delito, a indemnización de perjuicios y se constituye en indigno como en el caso del albacea que es
removido por dolo [art.1300]. Art.1329.
 217

RESPONSABILIDADES PARTICULARES DEL PARTIDOR

i. Debe formar la hijuela pagadera de deudas para hacer frente a las deudas de la herencia.
- Si no lo hace, responde de todo perjuicio respecto de los acreedores.
Art.1336.
ii. La Ley 16.272 hace responsable al partidor del pago del impuesto. Art.59 y 60.

PLAZO PARA EL DESEMPEÑO DEL CARGO

Art.1332. La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de 2 años contados desde la
aceptación de su cargo.
El testador no podrá ampliar este plazo.
Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad
del testador.

- Este plazo puede ser ampliado o restringido por los coasignatarios de

común acuerdo. No puede ampliarlo el testador, él sólo podría restringirlo.
Esto es distinto del albacea, que tiene el plazo que haya fijado el testador, o bien, el plazo máximo de 1 año desde el día en que
comenzó a ejercer su cargo para evacuarlo. Y sólo puede prorrogarse judicialmente [por dificultades graves] o, tratándose del
albacea con tenencia de bienes, por existir un legado o fideicomiso cuyo día o condición esté pendiente; caso en que la tenencia
se limita a dichos bienes.
- Se descuenta de este plazo el tiempo en que haya estado totalmente
suspendida la competencia del partidor [Ej. Por quejas contra él]. Art.647 CPC.

COMPETENCIA DEL PARTIDOR

Hay cuestiones de competencia exclusiva del partidor, otras de competencia exclusiva de los tribunales
y otras mixtas.

1. CUESTIONES DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL PARTIDOR

Art.651.1 CPC. Entenderá el partidor en todas las cuestiones relativas a:

i. La formación e impugnación de inventarios y tasaciones,
ii. Las cuentas de los albaceas comuneros y administradores de los bienes comunes, y
iii. En todas las demás que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para la
repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.

2. CUESTIONES DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LOS TRIBUNALES ORDINARIOS

Son dos grandes cuestiones:

i. Determinar quiénes son los comuneros y sus derechos en la comunidad.
Art.1330. Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias
sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad
de los asignatarios.
ii. Determinar cuáles son los bienes que integran la masa partible.
Art.1331. Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y
que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no
 218

se retardará la partición por ellas. Decididas a favor de la masa partible, no se rescinde la partición,
sino que se continuará, dividiendo estos objetos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos
derechos.
- Sólo podrá suspenderse la partición cuando:
a. Los bienes discutidos forman una parte considerable de la masa partible [lo que queda a
prudencia del juez].
b. Lo piden los coasignatarios que, individualmente o en conjunto, tengan derechos que
alcancen a más de la mitad de la masa partible.
c. Que el juez lo decrete así.
- Esta suspensión es una facultad para el partidor, no imperativo [la norma dice ‘’podrá’’ suspenderse].

3. CUESTIONES DE COMPETENCIA MIXTA

i. Formación de inventarios y tasaciones y rendiciones de cuentas.

- El art.651 CPC señala que la justicia ordinaria puede intervenir en estas cuestiones si es que no se
ha aceptado el compromiso o si éste ha caducado o no se ha constituido. De haberse constituido, esto
es materia de competencia del juez partidor.
ii. Administradores pro indiviso.
- Según el art.653 CPC, mientras no se haya constituido el compromiso, corresponderá a la justicia
ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro indiviso los bienes comunes y nombrar a
los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados. Una vez constituido, ello le
corresponde al árbitro partidor.
iii. Derechos reclamados por terceros sobre los bienes de la masa partible.
- Según el art.656 CPC, los acreedores pueden recurrir ante el juez partidor o ante la justicia
ordinaria, a su elección.
iv. En cuanto a la ejecución de la sentencia definitiva del juez partidor, ella se puede solicitar al
mismo árbitro que la dictó si es que el plazo no está vencido o al tribunal que corresponda. Art.635 CPC.

TRAMITACIÓN DE JUICIO PARTICIONAL

ASUNTOS PREVIOS AL JUICIO DE PARTICIÓN

Antes del inicio del juicio de partición deben estar ejecutados los siguientes trámites. De no haberse
realizado, será de responsabilidad del partidor velar por que se cumplan. Ellos son:
i. Apertura del testamento cerrado, publicación del testamento abierto o escrituración del testamento
verbal.
ii. Posesión efectiva de los bienes.
iii. Facción de inventario.
- Normalmente se hace en conjunto con la posesión efectiva. En caso de no haber sido así, éste es de
cargo o responsabilidad del partidor.
iv. Tasación de los bienes.
- Por regla general la hacen peritos; art.1335.
- Sin embargo, también puede hacerse de común acuerdo por los coasignatarios en los casos que
establece el art.657 CPC, siempre que todos sean capaces, o que habiendo incapaces, se refiera sólo
a los siguientes casos:
a. Que se trate de bienes muebles;
b. Que se trate de fijar mínimos para la subasta de bienes raíces con admisión de postores
extraños, y
 219

c. Que existan en autos al menos dos antecedentes que justifiquen la tasación efectuada, como
por ejemplo, el avalúo fiscal de la propiedad y avisos que se hayan publicado por bienes de valor
similar.

CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO DE PARTICIÓN

i. La voluntad de las partes es de gran importancia.

ii. Se dice que es un juicio ‘’doble’’, ya que cualquiera de los asignatarios puede ser demandado o
demandante en diversos asuntos que vayan suscitándose.
iii. Es un juicio complejo, porque asuntos de diversa índole pueden ventilarse durante su tramitación. Incluso
puede suspenderse el juicio si es que se trata de materias de competencia exclusiva de los tribunales
ordinarios [Ej. Discusiones acerca de si determinados bienes entran o no en la partición].
iv. Es un juicio de cuantía indeterminada, ya que los interesados persiguen una porción incierta que sólo la
sentencia determinará.
INICIO DEL JUICIO

El partidor debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente y en el menor tiempo posible. Luego, el
partidor dicta una primera resolución que contiene lo siguiente:
i. Se tiene por constituido el compromiso.
ii. El partidor designa actuario que deberá autorizar sus actuaciones.
Sólo pueden ser actuarios:
a. Secretarios de tribunales superiores de justicia o de juzgados de letras; o
b. Notarios.
iii. Cita a todos los coasignatarios a un comparendo, el cual es de gran importancia, ya que en él se
fijan las bases para la tramitación del juicio, se fijan las fechas de los comparendos ordinarios y se
levanta acta de todo lo obrado. Art.648 y 649 CPC.

DESARROLLO DEL JUICIO

El juicio se puede desarrollar tanto por medio de audiencias orales como por medio de solicitudes
escritas.
Las audiencias orales constituyen los denominados ‘’comparendos’’, los que pueden ser ordinarios y
extraordinarios. Art.650 CPC.
i. Los ordinarios se llevan a cabo en días y horas prefijados para ello y no requieren de notificación previa.
en ellos se pueden adoptar acuerdos aún cuando no se encuentren presentes todos los copartícipes, salvo
tres casos:
a. Cuando se trate de revocar acuerdos anteriores válidamente adoptados, para lo cual se requiere
unanimidad.
b. Cuando la ley exija unanimidad de los copartícipes.
c. Cuando se trate de materias que los copartícipes han acordado que solamente podrán ser
modificadas por unanimidad.
ii. Los extraordinarios se llevan a cabo a petición de las partes o a iniciativa del partidor cuando exista
alguna materia que revista interés. Estos comparendos sí deben ser notificados.

- Durante la tramitación de juicio se llevan tres cuadernos:

i. Cuaderno principal o de actas  se completa con las actas de los comparendos.
ii. Cuaderno de los documentos  se forma con los documentos que se van anexando al juicio.
III. Cuaderno de los incidentes  art.652.2 CPC. Cada cuestión que se promueva será tramitada separadamente, con
audiencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el curso de las demás y sin que se paralice en unas la
jurisdicción del partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrán, sin embargo, acumularse dos o más de dichas
cuestiones cuando sea procedente la acumulación en conformidad a las reglas generales
 220

GASTOS
Los gastos que origine la partición serán de cargo de los copartícipes a prorrata de sus respectivas
cuotas. Art.1333.

LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN

NOCIONES GENERALES

El partidor debe liquidar los derechos que correspondan a cada asignatario y distribuir los bienes
hereditarios.
Art.1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios,
teniendo presentes las reglas que siguen.

LIQUIDACIÓN

Para proceder a la liquidación de los derechos de los asignatarios el partidor debe primeramente separar
el patrimonio del causante de otros patrimonios o bienes con los cuales se encontrare confundido. Se trata
entonces, de determinar el acervo ilíquido [proveniente del acervo bruto].
Por ejemplo, si existía una sociedad conyugal, ella debe liquidarse primero. Si existían comunidades,
también deben partirse por anticipado, etc..
Del acervo ilíquido deberán deducirse las bajas generales de la herencia con lo que se llega al acervo
líquido o partible. Y en caso de ser necesario, se deben formar los acervos imaginarios.

DISTRIBUCIÓN

1. PRINCIPIOS

La regla fundamental es que prima la voluntad de los coasignatarios por sobre la norma legal .
En este sentido, el art.1334 dispone que el partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las
reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa.
El objeto de la normativa legal es que las cuotas hereditarias o los derechos de los asignatarios se
completen o integren con los bienes hereditarios. De este modo que solamente en caso de que un bien no
admita división se adjudicará a un asignatario o se liquidará y su precio se dividirá entre los coasignatarios.

2. REGLAS

Es necesario distinguir entre bienes susceptibles de división y bienes no susceptibles de división.

- Se entiende que un bien es susceptible de división cuando ella no

menoscabe el valor del bien, es decir, que no acarree perjuicio. Art.1137 no.8.

+ Las reglas específicas son las siguientes:

i. El partidor guardará, en lo posible, igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios
cosas de la misma naturaleza y calidad. Art.1337 no.7.
ii. En la formación de los lotes o hijuelas se procurará no sólo la equivalencia de los mismos, sino
también su semejanza. Art.1337 no.8, 1ª parte.
iii. Los interesados podrán reclamar de la formación de los lotes o hijuelas.
iv. Los lotes o hijuelas se reparten de común acuerdo y, a falta de éste, por sorteo.

+ Existen además, reglas especiales para la división de inmuebles . A saber:

 221

i. Las porciones que se adjudiquen deberán ser, en lo posible, continuas, a menos que el
adjudicatario consienta en recibir porciones separadas o que de la continuidad resulte mayor
perjuicio para los demás interesados que de la separación al adjudicatario [prevalece el interés
común por sobre el particular de cada asignatario]. Art.1337 no.3.
ii. Se procurará asimismo continuidad entre el fundo que se adjudique y el que pertenezca al
adjudicatario. Art.1337 no.4.
iii. Se establecerán a favor del adjudicatario de un bien inmueble las servidumbres que sean
necesarias para su uso y goce. Art.1337 no.5.
iv. En cuanto a las denominada ‘’desmembraciones del dominio’’ [separación de los derechos de usufructo,
uso, goce o habitación del derecho de dominio] Art.1337 no.6, éstas sólo son posibles si consiente en
ello el o los asignatarios a quienes se les adjudicó el predio.

+ División de frutos: son los frutos percibidos desde la apertura de la sucesión hasta los que se
encuentren pendientes a la fecha de la adjudicación.
- Frutos Percibidos  La regla general es que ellos se distribuyen a prorrata de las cuotas
hereditarias. Art.1338 no.3.
- Excepciones:
i. Si se trata de legatarios de especie o cuerpo cierto, quienes adquieren desde.. Esto,
salvo que:
a. Se trate de un legado desde un día cierto, caso en que no se deben los frutos
sino desde ese día.
b. Se trate de un legado bajo condición suspensiva, caso en que los frutos sólo se
deben desde el cumplimiento de la condición.
ii. Si son legados de género en que el legatario tiene derecho a los frutos desde que el
obligado a pagarlos se encuentra en mora de hacerlo. Art.1338 no.2.
- Frutos Pendientes  se miran como parte de las especies adjudicadas, y se tomarán en cuenta
para la estimación del valor de ellas. Art.1339.

Para la distribución de los frutos el partidor forma un ‘’cuerpo de frutos’’ en los cuales incluye
los frutos naturales y civiles percibidos, descontándose como bajas de este cuerpo, los gastos
que han sido necesarios para producir esos frutos.
Entre las bajas que deben descontarse deben incluirse los frutos que deben pagarse a los
legatarios de especie o cuerpo cierto, a menos que haya un asignatario gravado expresamente con
esa obligación *. Art.1338 no.4.

- Respecto de los bienes no susceptibles de división, éstos no se dividen, sino que se venden en
subasta pública o privada.
Para estos efectos el partidor representa a los coasignatarios y, por tanto, se encuentra
facultado para suscribir las correspondientes escrituras de venta y otras. Art.659 CPC.

- Formas de adjudicación:
i. Subasta Privada  entre los coasignatarios de una cosa que no admita división o que ésta la
haga desmerece se aplican las siguientes reglas:
a. Tendrá derecho a tal especie, aquél de los asignatarios, que más ofrezca por ella.
No obstante ello, cualquier coasignatario podrá pedir que se admitan postores
extraños en la adjudicación del bien, esto es, que se haga una subasta pública. Art.1337
no.1.
 222

b. No habiendo quien ofrezca por ella más que el valor de tasación o valor convencional y
concurriendo dos o más asignatarios respecto de la misma especie, prefiere el que sea
legitimario. Art.1338 no.8.
ii. Subasta Pública  cualquiera de los asignatarios puede exigir que el bien se venda con
admisión de postores extraños.
El art.658 CPC exige el anuncio de esta subasta por medio de avisos en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o región, pero no señala el número de publicaciones que
deben hacerse, sino sólo cuando intervienen incapaces, caso en que se deben publicar a lo
menos 4 avisos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo que
no baje de 15 días.

DIVISIÓN DE DEUDAS
Las deudas se dividirán a prorrata de las cuotas hereditarias, a menos que los comuneros hayan acordado
otra forma de distribución. Art.1340.1.
No obstante, si los comuneros han acordado otra forma de distribución, este acuerdo es inoponible a los
acreedores. Art.1340.2.
TRÁMITES POSTERIORES
1. Si se trata de bienes raíces, las adjudicaciones deben reducirse a escritura pública e inscribirse en el
CBR respectivo. Art.659.2 CPC.
2. Si se adjudica a un partícipe un bien hereditario éste no debe pagar su precio, sino que éste se imputa a
sus derechos en la masa.
Para esto es necesario saber aproximadamente a cuánto asciende la cuota del asignatario. La fijación
provisional de dicha cuota la hace prudencialmente el partidor. Si el bien que se adjudica tiene un valor
superior al 80% del haber probable del asignatario, éste es obligado a pagar el saldo en dinero y al
contado, salvo que exista acuerdo unánime de los otros asignatarios.
3. Tratándose de bienes inmuebles, respecto del saldo [lo que excede el 80% del haber probable del asignatario] se
entiende constituida una hipoteca legal. El CBR deberá inscribir dicha hipoteca conjuntamente con la
inscripción de la adjudicación. Art.662 CPC.
- Excepción  no se constituye esta hipoteca legal si es que el asignatario constituye otra caución
suficiente y ella es aceptada por los demás asignatarios y calificada por el partidor.
4. Todos los valores que los partícipes de la comunidad reciban durante la vigencia de ésta devengarán
intereses, sean los que acuerden las partes, o a falta de acuerdo, el interés legal [art.661 CPC].

TÉRMINO DE LA PARTICIÓN

ENTREGA DE LOS TÍTULOS

Una vez efectuada la partición se entregarán a los partícipes los títulos particulares de los objetos que
les hubieren cabido.
Los títulos serán entregados a la persona que el causante hubiere designado, o en su defecto, a aquella
que tuviere la porción mayor en el bien adjudicado, o en caso de igualdad, a quien decida la suerte. Art.1343.

FALLO DE LA PARTICIÓN
La sentencia que se dicta se compone de dos partes: laudo y ordenata.
El laudo contiene todas las cuestiones de hecho y de derecho que servirán de base para la distribución
de los efectos hereditarios.
La ordenata contiene los cálculos numéricos necesarios para la distribución de los bienes.

APROBACIÓN JUDICIAL
Art.1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés
personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario
someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.
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En ciertos casos la ley de impuesto a herencias y donaciones [16.271] exige la aprobación judicial de la
partición.

EFICACIA DE LA PARTICIÓN

NATURALEZA DEL TÍTULO DE ADJUDICACIÓN

Significa atribuir a una persona el dominio exclusivo de aquellos bienes que le pertenecían proindiviso.
Si se licitan [venden] bienes comunes y se asignan a un comunero existe adjudicación. Si son adquiridos por
un tercero, existe venta.
En el Derecho Romano la adjudicación era considerada un título traslaticio de dominio. En el derecho
medieval se sostuvo que era un título declarativo de dominio, postura que fue adoptada por el CC Francés y,
en consecuencia, por nuestro CC.
Así se desprende del art.1344.1 que dispone que cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata
y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte
alguna en los otros efectos de la sucesión.
Se trata entonces, de una ficción que hace desaparecer retroactivamente una comunidad. Y se considera
una regla general aplicable a todas las comunidades, no sólo a la comunidad hereditaria.

- Consecuencias de que la adjudicación sea título declarativo de dominio:

i. Cada partícipe se entiende haber poseído exclusivamente los bienes que le han cabido en la partición.
Art.718 CC.
ii. Si alguno de los partícipes, durante el juicio de partición, es decir mientras existía indivisión, hubiere
enajenado un efecto hereditario que luego se adjudica a otro asignatario, entonces, en ese caso, se
entiende que a existido venta de cosa ajena. Art.1344.2.
iii. La hipoteca de la cuota de un comunero subsistirá sólo en caso que los bienes que se le adjudiquen sean
bienes hipotecables. De lo contrario, caducan las hipotecas. Art.2417.
iv. Los embargos o medidas precautorias decretadas sobre los bienes comunes no obstan a la adjudicación
de lo mismo y, por tanto, no se aplica el art.1464.
v. Si el bien embargado se adjudica al deudor, subsiste el embargo. De lo contrario, caduca.
vi. Las inscripciones que establecen los arts.687 y 688 no tienen otro objeto más que conservar la historia
de la propiedad raíz.

LOS CRÉDITOS HEREDITARIOS

Esto se refiere al problema de los créditos hereditarios y su relación con el efecto declarativo de la
partición.
El art.1526 establece que los créditos que no sean indivisibles y que pertenezcan a varios acreedores
podrán ser cobrados por cada uno de ellos en proporción a sus cuotas o derechos.

No existe problema en que todos los acreedores cobren el total de la deuda. El problema se plantea, por
ejemplo, cuando un acreedor fallece, dejando cuatro herederos por partes iguales; si, al fallecer el causante,
el crédito se entiende dividirse entre estos cuatro herederos por partes iguales, cualquiera de ellos podría
cobrar su parte o cuota en la deuda. ¿Qué sucede si, en la partición, el crédito se adjudica por entero a un
asignatario: tiene este asignatario derecho a cobrar el total del crédito o debe respetar el pago parcial que
ya se ha realizado? .
Por aplicación del art.1344 –que establece el efecto declarativo de la adjudicación– se podría concluir
que sí podría reclamar el total del crédito. Sin embargo, la mayoría de la doctrina se ha inclinado por
considerar que el art.1526 rige las relaciones de los coasignatarios y los deudores durante la indivisión [o
sea, mientras dura la indivisión, se aplica el art.1526], y que, en consecuencia, el art.1344 sólo se aplica una
vez efectuada la partición y respecto de los créditos que no han sido cobrados. Durante la indivisión, cada
heredero es dueño de su parte o cuota, y todos juntos pueden exigir el total del crédito. Si, hecha la
 224

partición, el bien se adjudica por entero a uno de los herederos, entonces, éste sólo podrá exigir el total si el
crédito no ha sido cobrado.

IMPUGNACIÓN DE LA PARTICIÓN

La partición puede impugnarse por distintas vías, a saber:

1. Mediante la acción por saneamiento de la evicción;
2. Mediante la acción de nulidad y rescisión; y
3. Mediante la acción de indemnización de perjuicios.

1. ACCIÓN POR SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN

La justificación de la existencia de esta acción en la partición se basa en la igualdad fundamental que

debe existir entre los distintos coasignatarios.
Art.1345. El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y
tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.

- El objeto que persigue esta acción es:

i. En primer lugar, que los copartícipes concurran a hacer cesar las molestias que está sufriendo
alguno de los asignatarios. En este caso, se requieren los siguientes elementos:
a. Que se trate de perturbaciones de derecho, por cuanto las molestias de hecho deben ser
repelidas por el propio asignatario; y
b. Que este hecho sea denunciado a los otros copartícipes.
c. Que se trate de perturbaciones de derecho, por cuanto las molestias de hecho deben ser
repelidas por el propio asignatario; y
d. Que este hecho sea denunciado a los otros copartícipes.
ii. En segundo lugar, esta acción también busca que se indemnicen los perjuicios en caso de
evicción. Si la cosa asignada es evicta, los copartícipes deben indemnizar al coasignatario afectado. La
indemnización se divide entre todos los coherederos a prorrata de sus cuotas hereditarias; y la cuota
del insolvente los grava a todos, incluso al que debe ser indemnizado. Art.1347.

- Los casos en que no procede la acción de saneamiento por evicción son los siguientes: art.1346

i. Cuando la causa de la evicción o de las molestias es posterior a la partición.

ii. Cuando el asignatario ha renunciado expresamente al saneamiento.
iii. Cuando el partícipe que ha sufrido la molestia o la evicción, la ha sufrido por su culpa. O sea, cuando
existe culpa del asignatario afectado.

En cuanto a la prescripción de la acción de saneamiento de la evicción, esta acción prescribe en el plazo

de 4 años contados desde la evicción. Se entiende que la acción no prescribe respecto de las molestias de
derecho [y cuando no existe una evicción propiamente tal].

2. ACCIÓN DE NULIDAD Y DE RESCISIÓN

 225

Art.1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los
contratos. * [Regla general!!]

¿QUÉ FIGURAS COMPRENDE?

i. Puede demandarse la nulidad absoluta de la partición, si se ha omitido algún requisito establecido en

consideración a la naturaleza del acto [Ej. Cuando interviene un incapaz absoluto].

ii. También puede demandarse la nulidad relativa, cuando se ha omitido algún requisito establecido en
consideración a la calidad o al estado de las personas que intervienen en la partición [Ej. Si el marido provoca
la partición sin la autorización de la mujer; etc.].

iii. También procede la nulidad procesal. La partición tramitada ante juez partidor es susceptible de ser
reclamada por la existencia de vicios de carácter procesal. Los casos concretos en que procede esta
nulidad son:
a. Por la falta de aceptación o de juramento del partidor;
b. Por la falta de autorización de los actos del partidor por parte del actuario;
c. Por la falta de publicación de los avisos en los casos de venta en pública subasta;
d. Porque el laudo ha sido dictado fuera de plazo.
La nulidad procesal debe reclamarse por los medios que franquea la ley procesal.

iv. También procede la nulidad por lesión enorme , que está expresamente regulada en el art.1348.2, que
señala que la rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su
cuota. Los requisitos para que opere la nulidad por lesión enorme son los siguientes:
a. El asignatario debe ser perjudicado en más de la mitad de su cuota.
b. Quien reclama la nulidad debe probar el perjuicio; por lo tanto, se aplica tanto a muebles
como a inmuebles.

En este caso, la ley franquea a los otros copartícipes en la partición la facultad de enervar la acción
rescisoria que puede ejercer el afectado por la lesión; esto se hace ofreciendo al asegurado el
“suplemento de su porción en numerario” [que sea en dinero efectivo y se devuelvan los papeles].Esto se refiere es
que no es sólo para cubrir la lesión, sino que para completar íntegramente la cuota del asignatario.
Aunque el CC habla en términos generales, la mayoría de la doctrina cree que esta posibilidad de los
copartícipes, contenida en el art.1350, sólo se aplica a la lesión enorme.

El art.1351 establece que el asignatario que hubiere enajenado su cuota no tendrá derecho a
reclamar la nulidad o la rescisión; salvo que la partición hubiere adolecido de error, fuerza o dolo. Esto es
una particularidad especial, porque es una especie de saneamiento de la nulidad absoluta.
El término “cuota” debe entenderse como los bienes que han sido asignados.
Este artículo se aplica tanto al asignatario que ha enajenado su cuota conociendo el vicio como
también al que lo ha hecho ignorándolo.

En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad y rescisión, el art.1352 establece que se aplican

las reglas generales de la nulidad. Sin embargo, muchos autores han criticado esta norma por lo establecido
en el artículo 1348; otros, en cambio, dicen que se justifica por el tema de la lesión.

 ¿Puede la partición ser objeto de una condición resolutoria tácita? ¿Son resolubles las particiones por el
incumplimiento de las obligaciones impuestas a los copartícipes de ellas? La mayoría de la doctrina cree
que no, porque:
i. No son contratos.
 226

ii. El art.1348 guarda total silencio en cuanto a la resolución.

iii. El legislador desea que las particiones se mantengan en el tiempo.
iv. En las particiones, no existe propiamente el concepto de “contraprestación”, porque el derecho de
los copartícipes emana del causante y no de las prestaciones de los copartícipes.

3. ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

Art.1353. El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los
otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan.

Quien no puede o no quiere intentar la acción de nulidad o rescisión, puede reclamar indemnización de
perjuicios por otros medios legales.

En consecuencia, de esta forma, el partícipe que ha sufrido de dolo no determinante, sino incidental,
puede reclamar indemnización de perjuicios.
Asimismo, el que ha sufrido una lesión que no es enorme, también puede exigir indemnización de
perjuicios.

DERECHO DE ADJUDICACIÓN PREFERENTE DEL CÓNYUGE

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución
de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
10ª. El cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante
la adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.

OBJETO DE LA NORMA
La norma pretende asegurar al cónyuge sobreviviente el uso y el disfrute material o físico de la vivienda
familiar y de los bienes que la guarnecen, aun después de terminado el matrimonio por la muerte del otro
cónyuge.
Es una norma que tiene un claro carácter asistencial respecto del cónyuge sobreviviente y de protección
de la familia matrimonial. Estas dos finalidades son tan importantes, que suponen una alteración del principio
de igualdad, principio rector de toda partición. Ello se debe a dos razones, a saber:
i. Porque confiere beneficios peculiares a uno de los copartícipes en la partición en desmedro de los
otros; y
ii. Porque sustrae ciertos bienes hereditarios de las reglas generales.

PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA NORMA

Los presupuestos de aplicación de la norma son:

i. Es un beneficio exclusivo del cónyuge sobreviviente, sin importar que sea el marido o la mujer, y sin
importar el régimen matrimonial.
ii. La cuota a enterar es la cuota hereditaria del cónyuge sobreviviente. Esto supone que el cónyuge debe
tener vocación hereditaria, o sea, debe ser llamado a suceder.
iii. Los bienes sobre los que recae son:
a. El inmueble en que reside el cónyuge y que sea o haya sido vivienda principal de la familia; y
b. El mobiliario que guarnece este inmueble.
c. Deben formar parte del patrimonio del difunto.

REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE ADJUDICACIÓN PREFERENTE DEL CÓNYUGE

 227

Los requisitos para que opere el derecho de adjudicación preferente del cónyuge son los siguientes:
i. Debe tratarse de bienes que formen parte del patrimonio del causante [del cónyuge fallecido].
ii. El cónyuge sobreviviente debe residir en ese inmueble.
iii. El inmueble debe ser o haber sido la vivienda familiar. Para determinar este hecho, se atiende al
momento de fallecer el causante.
iv. Respecto del mobiliario, debe tratarse de muebles que estén funcionalmente vinculados a la vivienda
familiar, o sea, que sirvan al cónyuge para habitar o para residir en la casa.

DERECHOS A QUE PUEDE OPTAR EL CÓNYUGE

El cónyuge sobreviviente puede optar por:

i. La adjudicación en dominio.
ii. La constitución de derechos de uso o habitación.

La opción del cónyuge depende del valor de los bienes y del valor de la cuota hereditaria que
corresponde al cónyuge.
- Si la cuota hereditaria es igual o mayor al valor de los bienes  corresponderá una adjudicación en
dominio.
- Si la cuota es inferior al valor de los bienes  procede la constitución de los derechos de uso o
habitación sobre todos o algunos de estos bienes.

En el primer caso, el cónyuge puede renunciar a la adjudicación en dominio y optar por la constitución de
los derechos de uso o habitación, siempre que los demás copartícipes en la partición lo autoricen, porque
dichos derechos son vitalicios.
El cónyuge también podría optar por una combinación entre las dos opciones.

CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

i. Tienen una finalidad asistencial.
ii. Son personalísimos, y, por lo tanto, son intransmisibles e intransferibles.
iii. Son gratuitos.
iv. Son subsidiarios [operan cuando no existe adjudicación dominical].
v. En lo no regulado, se aplican las reglas generales.

CARACTERES DEL DERECHO DE ADJUDICACIÓN PREFERENTE DEL CÓNYUGE

i. Es un derecho personal del cónyuge.
ii. Es intransmisible e intransferible.
iii. Es renunciable una vez deferida la asignación [o sea, no puede, por ejemplo, renunciarse, en vida del
causante].
iv. Se discute si es un derecho absoluto. Barahona sostiene que no es un derecho absoluto y, por lo
tanto, siempre procede reclamar en caso de abuso del derecho.

DONACIONES

CONCEPTO
 228

Art.1386. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente
una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta.

Esta definición tiene bases históricas en Pothier [que la consideraba contrato] y en el CC Francés provienen dos
cosas:
i. Que la donación no se encuentra dentro de los contratos, sino en la sucesión por causa de muerte.
ii. La calificación de la donación como acto y no como contrato [acto jurídico bilateral que genera obligaciones].
- La doctrina critica esto, diciendo que la donación sí es contrato, ya que una parte se obliga a dar
irrevocablemente una parte de sus bienes y la otra acepta. Así, sólo se obliga el donante, siendo un
contrato unilateral.
Sin embargo, Corral dice que nuestro CC la consideró como un acto por influencia del CC Francés.
Durante su confección, Napoleón [1er cónsul] sostuvo que la donación no podía ser contrato, ya que no
produce obligaciones para ambas partes, de modo que si solo una de ellas se obliga, no era contrato.
Pese a esto, Napoleón se equivocaba, ya que también son contratos aquellos en que una sola parte se
obliga.
No está claro por qué Bello mantuvo la donación como un acto y no como contrato. Se cree que fue
para mantener la unidad y semejanza con el testamento. Además, Corral cree que esta similitud de la
donación al testamento hace que la primera sea un contrato unilateral, pero recepticio. Lo más
importante de la donación es la voluntad o disposición del donante de entregar sus bienes, porque la
actitud del donatario se supone. A esta disposición se referiría la expresión ‘’acto’’.
Además, si fuese contrato, la definición no diría que por la donación se transfiere, sino que se obliga a
transferir. Eso nos muestra que podría ser una donación real, es decir, que es un acto que se
perfecciona con la entrega.

ORIGEN DE LA DONACIÓN

En el Derecho Romano surge la ‘’donatio’’, de la que deriva la palabra donación. La raíz do es común con el
verbo dare [regalar, en cambio, no es una palabra romana, sino que germana, y que viene de regocijar].
La donación, en el Derecho Romano, no es un acto jurídico típico. La donación se veía como una causa
[fundamento] que podía operar en diversos actos de disposición y era la mera liberalidad. Estos actos que podían
tener por causa la donación eran:
i. Por una transferencia de dominio, la que operaba a través de la mancipatio o de la traditio.
- Estas eran donaciones reales.
ii. Por una promesa unilateral que hace nacer en el donatario una acción para exigir del donante una cosa.
Esta es la llamada stipulatio, que era una especie de pagaré.
- Donaciones promisorias.
iii. Acto por el cual el donatario libera al donatario de una obligación anterior. Este es el pactum de non
petendo, que es un acto remisorio o de condonación.
- Donaciones liberatorias.

Las fuentes agregan a éstas otras formas de donaciones, las que son más complejas, por ejemplo, la de
dejar de usar una servidumbre, construir en terreno ajeno con ánimo de donar, etc.

Siempre que se habla de causa de donación siempre se refiere a la adquisición del dominio, no a una mera
ventaja. Si hay una ventaja habrá un acto gratuito, pero no una donatio, por ejemplo, es un acto gratuito,
pero una donatio, el mutuo sin interés, o también el comodato.
Como la donación funciona como causa, es absurdo en el derecho romano preguntarse por la causa de la
donación, es decir, no tenían el problema de ver cuál es la causa de la donación, a lo que nosotros
respondemos que es la mera liberalidad [en dicho tiempo no era más que un motivo psicológico en el donante].

Eso era así en el Derecho Romano Clásico; pero después se desarrolló esta concepción.
 229

La primera conceptualización se produjo en el año 204 a.C., cuando se plebiscitó la Lex Cincia, la que
prohibió las donaciones superiores a cierta suma, excepto cuando se tratara de parientes. Así, a través de
una prohibición, se vio esto como acto típico, porque se lo que se prohibió fue la donatio, no los actos
motivados por ella. Esta ley no alcanzó a tener un efecto derogatorio del derecho clásico, por lo que no se
produce la nulidad del acto, sino que da instrumentos al donante para no cumplir la donación, o pedir la
restitución de lo donado.
Aquí ya empieza a surgir la donación por causa de muerte y por causa de vivos, porque se dice que si el
donante muere sin haber revocado esta donación, ella queda firme. La muerte saneaba esta prohibición.
Aquí vemos el primer atisbo de tipificación de la donación. La donación surge como acto jurídico con
efectos propios aparece en el derecho romano vulgar, con Constantino y después con Justiniano.

Constantino marca el inicio de la donación como acto típico con un rescripto del año 249 d. C., el que está
en el Codex. Este rescripto reduce todas las donaciones a la categoría de reales, es decir, desaparecen
otras dos formas de donaciones. Exige que se cumplan determinadas formalidades para la donatio, las que
son: (i) que se otorgara un acta (o sea, que fuera por escrito); (ii) que se hiciera ante testigos; y, además, (iii)
tratándose de donaciones por sobre cierto valor, esa acta debe ser inscrita. Esta inscripción recibió el
nombre de insinuatio, es decir, insinuación. Ahora se empieza a hablar de donación como un acto típico.

Justiniano también consolidó este sistema, y dijo que la insinuatio se haría a partir de una donación que
excediera cierto número de sueldos [en principio era para donaciones sobre 300 sueldos y luego se aumentó a 500]. Existen,
al igual que hoy, donaciones que se eximían de insinuatio, por ejemplo, las que se hacían al emperador.

Sobre este fundamento jurídico trabajarán los del derecho común en la Edad Media [glosadores y
comentaristas].
Se discutió entre los glosadores si la donación era o no un contrato nominado, ya que el régimen de
acciones era distinto para unos y otros. Placentino pensaba que era innominado. En cambio, Accursio creía que
antiguamente era innominado, pero que ya no lo era.
Esta discusión estaba muy ligada a la cuestión sobre si la donación, que era un acto típico, se
perfeccionaba con la entrega de la cosa o con el sólo consentimiento. Para Azón es necesaria la tradición, de
modo que la donación sería un acto jurídico real, que se perfecciona por la tradición de la cosa. En cambio,
Para Accursio, bastaría el consentimiento para que se perfeccione la donación. Esta discusión se mantiene
hasta hoy, por lo menos en algunos aspectos.

DERECHO FRANCÉS
En el antiguo derecho francés regía el derecho consuetudinario, según e cual era necesaria la entrega de
la cosa.
Se forja aquí una regla tradicional en esta materia, cual es ‘’donar y retener, al mismo tiempo, no vale’’.
Así, se prohíbe dar y quitar. Esto establece la irrevocabilidad de la donación. Esto se estableció en una
ordenanza real acerca de las donaciones.
Influye también la postura de Pothier, según el cual, la donación es una convención donde el donante no
puede haberse reservado la facultad de dejar sin efecto lo donado [Ej. No era válido mantener el usufructo].

DERECHO CASTELLANO
En las partidas se pone mucho énfasis en el consensualismo.. Incluso se permite realizar la tradición por
el mismo instrumento de donación.

En la llamada pandectística [período de reestudio del derecho romano a la luz de los autores alemanes para hacerlo aplicable
a su nación; estudian las pandectas, es decir, el Digesto romano] aparece Savigny que quiere restaurar la donación como
 230

causa y no como negocio típico. Pero esta posición no es aceptada por los demás pandectistas que estaban
muy influidos por la escuela natural racionalista que pone énfasis en el consentimiento.
Sin embargo, se nota que Savigny influyó en la complejidad de la codificación, porque él hizo que la
donación no se viera tan claramente como contrato, lo que hizo que al final se notara que ella era muy
parecida al testamento, lo que pasa a los códigos francés, italiano y español.
Bello no siguió tan al pie al Código Francés, porque no trató a la donación junto con el testamento, sino
que las puso como dos instituciones separadas.

DELIMITACIÓN DE LA DONACIÓN

1. HECHOS JURÍDICOS Y DONACIONES.

Parece ser claro que los beneficios que recibe una persona mediante simples comportamientos que no
constituyen acto jurídico, no pueden entrar en el concepto de donaciones.
La diferencia entre un hecho jurídico y un acto jurídico es que este último se hace con la intención de
producir determinados efectos.
Tanto los hechos como los actos jurídicos pueden ser voluntarios. En cuanto a los hechos jurídicos
voluntarios, lo son por ejemplo, todos los cuasicontratos, la comunidad, etc..
La diferencia entre acto y hecho jurídico es que en el hecho los efectos jurídicos se producen por la sola
realización del hecho. En cambio, en el acto jurídico, las obligaciones surgen de la intención de las partes de
producirlas.
Entonces, debemos decir que cuando hay un hecho jurídico que beneficia a otro, [Ej. Dejar que otro adquiera
una servidumbre sobre mi predio por prescripción adquisitiva] no hay donación. En el CC se han establecido casos en que se
reafirma que el hecho jurídico no es donación [Ej. art.1334, art.1399 (dejar de interrumpir la prescripción)].
Sin embargo, existen las llamadas “donaciones indirectas”, dentro de las cuales pueden caber los hechos
jurídicos que benefician a un tercero.

2. GRATUIDAD Y DONACIONES.

Art.1440. El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las
partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.

Es claro que la donación es un acto gratuito, porque sólo el donatario reporta una utilidad y sólo el
donante sufre el gravamen.
Sin embargo, no todo negocio gratuito es donación, sino que la donación es una especie de acto gratuito y
éste es el género.
La doctrina se ha preocupado de establecer qué es lo que distingue a la donación de los otros actos
gratuitos, esto es, cuál es la gratuidad donativa.
Para algunos autores en la donación habría un ánimus donandi que no existe en otros actos gratuitos. Y
este ánimus se refleja en la intención de atribuir una ventaja definitiva o permanente para el donatario . Así,
Ascoli dice que no habría donación al entregar dinero a un mendigo bajo la condición de entregar ese dinero a
otro necesitado cuando él cambie de fortuna.
 231

Sin embargo, otra doctrina sostiene que no basta el elemento subjetivo, sino que se requiere también
uno objetivo. Tal elemento externo sería el concepto de enriquecimiento, concebido como el aumento
patrimonial definitivo. Y se distingue el enriquecimiento del simple beneficio económico. Así, toda donación
debe ser lucrativa, esto es, debe producir un aumento en el patrimonio del donatario y un empobrecimiento
del donante.
Larenz, por ejemplo, señala que sólo son donaciones las que proceden del patrimonio del donante y que
provocan una disminución en el patrimonio del donante.
Torrente afirma que la donación no se identifica con la gratuidad, porque cuando hay donación, el
ordenamiento jurídico interviene más en la libertad del sujeto con el objeto de evitar que las personas sean
tan generosas que descuiden su patrimonio. De ahí que se exijan ciertas formalidades para la donación. Esto
se debe a que el ordenamiento jurídico entiende que la donación no es lo más racional.
Andrés Bello advirtió esto claramente y se basó en Savigny, que decía que la donación en el Derecho
Romano se distinguía por el empobrecimiento del donante y el enriquecimiento correlativo del donatario. Esta
idea fue acogida, posteriormente, por el Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Alemán).

Nuestro CC contiene esta regla en el art.1398, que señala que no hay donación, si habiendo por una
parte disminución de patrimonio, no hay por otra aumento; como cuando se da para un objeto que consume el
importe de la cosa donada, y de que el donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.

- ¿En qué consiste el enriquecimiento del donatario?. A este respecto, hay que tener en cuenta que:

i. No hay donación si sólo se atribuye una ventaja [incluso apreciable en dinero], pero no un aumento
patrimonial. Por ejemplo, cuando se trata de una prestación gratuita de trabajo, de un mandato gratuito,
de un mutuo sin interés, de un comodato, de un depósito, etc..
- ART.1395. No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce acostumbre darse en arriendo.
Tampoco lo hay en el mutuo sin interés.
Pero lo hay en la remisión o cesión del derecho de percibir los réditos de un capital colocado a interés o a censo.
- ART.1396. Los servicios personales gratuitos no constituyen donación, aunque sean de aquellos que ordinariamente se pagan.
Si bien éstos son actos gratuitos, no constituyen donación, precisamente, porque no existe un
enriquecimiento del donatario y un empobrecimiento correlativo del donante.

ii. Tampoco hay donación cuando la ventaja que se proporciona consiste en asegurar o garantizar el
cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, el hecho de constituirse en fiador o en avalista, aunque se
haga gratuitamente, no es donación, porque el deudor principal no se enriquece.
- ART.1397. No hace donación a un tercero el que a favor de éste se constituye fiador, o constituye una prenda o hipoteca; ni el
que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor; pero hace donación
el que remite una deuda, o el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe.
Sin embargo, aquí, puede haber una “donación indirecta”, en caso de verse el fiador obligado a pagar sin
ejercer posteriormente la acción de reembolso.

iii. Cuando el empobrecimiento del donante y el enriquecimiento del donatario no son actuales, sino
potenciales, sí habría donación. Por ejemplo, en la cesión de deudas, no hay salida de un bien del
patrimonio del donante, pero sí existe un aumento de su pasivo [aunque, en Chile, la cesión de deudas es bastante
discutida].

iv. En materia de novación, en el caso de la delegación, si, por ejemplo, hay un acreedor A respecto de un
deudor B, y B (delegante) le pide a C (delegado) que se sustituya en la deuda, Corral cree que podría
aplicarse, como donación indirecta, el art.1638, según el cual el que delegado por alguien de quien creía
ser deudor y no lo era, promete al acreedor de éste pagarle para libertarse de la falsa deuda, es
obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que
pague por él, o le reembolse lo pagado.
Así, si el delegante se creía deudor y no lo era, el delegado debe de todos modos cumplir frente al
acreedor A; sin perjuicio de su derecho para pedir posteriormente a B el reembolso de lo pagado. Sin
 232

embargo, si, en un caso como éste, el delegado que ha pagado renuncia al reembolso, entonces, hay una
donación indirecta (se usa otro acto jurídico para llegar al resultado propio de una donación).
De aquí que Corral cree que podría aplicarse esto analógicamente, ya que si procede el reembolso en
ese caso, con mayor razón debe proceder cuando el delegado asume una obligación del delegado sólo para
beneficiarlo.

3. LIBERALIDADES Y DONACIONES.

La liberalidad es una especie dentro del género de los actos gratuitos, de modo que no todas son actos
gratuitos. Y, a su vez, la donación es una especie de liberalidad, quizá la más importante. Por tanto, hay
donaciones que no son liberalidades.
Las liberalidades surgen por la atención específica que hace la ley de la donación [exigiendo muchos requisitos
para ésta].
En las liberalidades también existe un enriquecimiento y un empobrecimiento correlativo.
- LIBERALIDADES QUE NO SON DONACIONES:

1. Asignaciones testamentarias.
No es donación, porque opera mortis causa y no entre vivos. Algunos dicen que incluso no sería
tampoco liberalidad, ya que no produce un empobrecimiento en el testador, ya que está muerto.

2. Donación indirecta.
La donación indirecta es un acto jurídico que no es propiamente donación, pero cuyos efectos son
desviados para obtener las mismas consecuencias prácticas que la donación *.
La donación indirecta se produce cuando hay actos reales, no donativos, es decir, no son donaciones propiamente tales,
celebrados por las partes, cuyos efectos son desviados, de modo de producir el mismo resultado práctico que resultaría de haber
hecho una donación.
No se trata de una donación simulada, porque en tal caso, lo que se disimula es una donación
propiamente tal y no indirecta.
La diferencia entre la donación directa y la donación indirecta está en el medio empleado: para las
donaciones directas, se utiliza un contrato [el contrato de donación]; para las indirectas, en cambio, se emplea
otro hecho o negocio jurídico. Son casos típicos de donaciones indirectas los siguientes:

- Son casos típicos de donaciones indirectas los siguientes:

i. Renuncias abdicativas.

El efecto típico de la renuncia es extinguir un derecho. Y hay ciertas renuncias que pueden utilizarse
para atribuir un derecho a una 3ª persona. Por ejemplo:
a. La repudiación de la herencia, legado o donación. En principio, quien repudia extingue su derecho,
pero puede ser utilizada como liberalidad para beneficiar a un 3º. En este caso, no hay donación, sino
que una liberalidad donativa [art.1394].
b. La renuncia a los gananciales para beneficiar al marido.
c. Renuncia a indemnizaciones por siembra o construcción en suelo ajeno [se deja operar la accesión].
d. Renuncia al derecho de reembolso del que paga una obligación ajena.
e. Renuncia de un derecho real [Ej. Si se renuncia el usufructo para beneficiar al nudo propietario o los demás usufructuarios
si son varios, ya que acrecen sus cuotas].

ii. Remisión o condonación de una deuda. *

Está claro que la remisión es una liberalidad, pero parece que no es donación, ya que no hay contrato.
Sin embargo, da la impresión que sí lo es.
 233

Así, el art.1397 señala que hace donación el que remite una deuda. Por su parte, el art.1395.3 dice que
hay donación en la remisión del derecho a percibir las rentas o intereses de un capital.
En cambio, en otros artículos el CC somete la remisión a las reglas de la donación. En este sentido, ver
Art.1400, art.1653 [de aquí se desprende que no toda remisión proviene de una liberalidad; además se ve
que la remisión no es donación, pero que sí se somete a sus reglas].
Finalmente, el art.403, en materia de administración de los bienes del pupilo por parte de los
guardadores dice que la remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donación.
A esto se debe añadir lo dispuesto en el art.1465 [la condonación del dolo futuro no vale]. Interesa aquí el
‘’pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada’’. Aquí se renuncia al derecho a pedir más, de
modo que se hace una remisión.
El art.2468 no.2 diferencia a la remisión del pacto de liberación. Dispone dicho artículo que en cuanto
a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las
disposiciones siguientes: no.2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos
las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del
deudor y el perjuicio de los acreedores.

En nuestro derecho cabe distinguir lo que es la remisión de deudas como acto unilateral [que es una
renuncia del acreedor] del llamado pacto de liberación [que es una convención (no un contrato, pues extingue obligaciones,
no las crea)].
Ambas figuras pueden ser onerosas o gratuitas, dependiendo de si se hacen por alguna
contraprestación o no.
Pueden ser también lucrativos o no lucrativos, según atribuyan o no la propiedad de un bien [Ej. No es
lucrativa la remisión de una obligación de hacer, porque no incrementa el patrimonio del remitido; sí es lucrativa la remisión de la
obligación de dar, ya que en este caso, el deudor remitido se hace más rico].

- ¿Cuáles de estas remisiones son donaciones?

a. Pacto de liberación  Corral cree que hay que distinguir:

 Si es sobre una deuda conocida y si el pacto es a título gratuito y lucrativo: sería donación,
aunque no contrato [porque extingue obligaciones, no las crea].
 Respecto del pacto de non petendo [también es un pacto de liberación que consiste en no pedir más, pero no
respecto de una deuda cierta, sino de todas las existentes entre las partes]: parece ser una liberalidad, pero
no una donación, ya que no existe certidumbre acerca del enriquecimiento. Entonces, tampoco
se puede hacer la insinuación, ya que no se conoce qué es lo que se remite.
b. Remisión como acto unilateral  es una renuncia, pero nunca donación, ya que no hay convención
de las partes que produzca un traslado de bienes. Pese a esto, en la medida que sea gratuita y
lucrativa, se somete a las reglas de la donación. De aquí que ciertos artículos del CC la sometan a
dichas reglas.

iii. Negocio Mixto con Donación.

Otra forma de donación indirecta es a través de la utilización de un contrato oneroso. Este es el

llamado ‘’negocio mixto con donación’’. Por ejemplo, si se quiere comprar una casa que vale 100 y se
compra en 150 [la diferencia de 50 se da por mera liberalidad]; lo mismo si se vende una casa que vale 100 en 50.
Aquí hay un acto jurídico oneroso, pero que es donación indirecta, ya que busca los mismo efectos que
la donación. Pero es necesario, según Torrente, que quien hace la liberalidad lo sepa y que ésta sea
aceptada por quien la recibe.

- Esta donación presenta ciertos problemas:

 234

a. No es fácil distinguirla con la obligación modal. Díez Picasso dice que la distinción es porque la
causa sigue siendo onerosa. En la donación mixta las dos cosas aparecen como contraprestaciones,
lo que no pasa en la modal, donde una no se ve como contraprestación. En la práctica es difícil
aplicar esto.
b. La existencia de este negocio mixto tiene varias consecuencias prácticas, por ejemplo; ¿es
aplicable la lesión enorme? La doctrina italiana considera que no lo es.¿Se aplican las reglas de
limitación de las donaciones?, por ejemplo, colación, acervo imaginario, etc.

iv. Liberalidades por prestación de un 3º.

- Hay varios casos, entre ellos:

a. La delegación  el delegado puede beneficiar al delegante asumiendo su deuda para con el
delegatario [novación por cambio de deudor].
b. Cesión de crédito  es un contrato de donación en que una parte transfiere a otra un bien.
Entonces, no es una liberalidad, sino propiamente una donación. El CC lo dice expresamente en el
art.1395.3 al disponer que hay donación en la cesión del derecho a recibir los intereses de un
capital.
c. Estipulación en favor de un 3º  aquí no hay donación, sino solo una liberalidad constitutiva de
donación indirecta.
d. Adquisiciones para 3os  ¿es donación indirecta o donación propiamente tal?. Torrente cree que es
una donación propiamente tal, que tiene por objeto o una suma de dinero o la obligación de pagar el
precio.
e. Renta Vitalicia  es una liberalidad cuando es a título gratuito. Al parecer es liberalidad y no
donación. Art.2278.

v. Liberalidades de uso.

Son atribuciones patrimoniales gratuitas, pero no hechas voluntariamente, sino por seguir una
costumbre o uso social. Se reconocen dos:
a. La ligada a la prestación de un servicio [liberalidad remuneratoria de uso]; y
b. Liberalidades ligadas a determinadas circunstancias [cumpleaños, bodas, licenciaturas, etc.].

Esto se reconoce en algunos artículos. Por ejemplo, el art.1188, según el cual, no son donaciones los
regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los dones manuales de poco
valor; el art.402, que autoriza a los tutores o curadores hacer donaciones de poca monta; el art.2139,
que dispone que en la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras
gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio.
Estas liberalidades no son donaciones, pero no por una diferencia estructural [ya que hay traspaso
patrimonial gratuito], sino por una razón de valoración social [ya que toda la regulación de la donación mira a que ésta no
sea excesiva, lo cual no ocurre aquí].

- ¿Qué estatuto se les aplica?. A algunas se les aplica el estatuto de la donación por expresa mención
del CC. Respecto de las otras, en la doctrina italiana, se distinguen dos tipos de normas: las formales y
las materiales.
De aquí se dice que a estas liberalidades no se les aplican las normas formales [referidas a la tutela del
donante], sino sólo las materiales [las que prohíben donaciones irrevocables entre cónyuges y, principalmente, la colación o
reducción de donaciones por la acción de inoficiosa donación].
En nuestro país estas normas sobre acervos imaginarios se aplican a todas las liberalidades, aun
cuando no sean donaciones propiamente tales, de modo que incluso una donación indirecta puede ser
acumulada, salvo norma expresa en contrario [Ej. Las de uso].
 235

Respecto de la insinuación, se pregunta si es que es una norma formal o material. Se dice que es
formal, por lo cual no se aplica a estas liberalidades, salvo que la ley las someta expresamente a las
normas de la donación.

4. PAGO Y DONACIONES.

Pareciera haber una clara diferencia entre pagar una deuda y donar, ya que el pago no es un acto
gratuito, sino que con él se extingue una deuda.
Además, al pagar una deuda no hay un ánimus donandi, sino que hay un ánimo solvendi [de pagar]. Sin
embargo, hay algunos terrenos en los cuales sí es necesario hacer la distinción entre donación y pago. Ellos
son los siguientes:

i. Pago de obligaciones naturales.

Este pago se asemeja a una donación, ya que en estas obligaciones, el deudor no está obligado a
pagar la deuda.
Torrente dice que lo que justifica la donación es que el Estado quiere controlar de alguna manera la
voluntad liberal o generosa del donante, de manera de prevenir perjuicios para él y su familia. Entonces,
hay que preguntarse si estas cautelas jurídicas son aplicables también cuando hay una obligación natural.
La respuesta es que no, ya que en estos casos, hay algo que justifica la entrega de bienes más allá de
un mero ánimo de donar.

ii. Pago indebido.

Se trata del pago cuando no existe obligación civil ni natural que justifique el pago. Aquí es
necesario preguntarse si lo que hay es un pago de lo no debido [pero pago al fin] o una donación.
Hay aquí alguno artículos del CC que ayudan a esclarecer esta situación. En primero lugar, se debe
tener en cuenta el art.1393, según el cual la donación [voluntad de donar] no se presume, sino en los casos en
que expresamente hayan previsto las leyes.
La aplicación al pago de lo no debido se encuentra en el art.2299 que señala que del que da lo que no
debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía,
tanto en el hecho como en el derecho.

Así, la ley distingue:

a. Si se paga creyendo que existe la deuda [por error]  hay pago, y por tanto, procede su
repetición.
b. Si se prueba que no hubo error, de modo que quien pagó lo no debido lo hizo con perfecto
conocimiento de lo que se hacía  hay donación.
Reafirma esto último el art.1397 al disponer que hace donación el que paga a sabiendas lo que en
realidad no debe.

Se plantea aquí el problema acerca de qué sucede si es que el que paga lo hace pensando que es una
obligación civil cuando en realidad es meramente natural. Hay aquí un error sobre la naturaleza de la
obligación.
Una parte de la doctrina señala que este error hace procedente la repetición del pago, ya que la
voluntariedad del pago a que se refiere el art.1471 se refiere a la conciencia de estar pagando una
obligación natural. Sin embargo, la doctrina mayoritaria [Corral también] cree que basta que el pago haya
sido espontáneo, es decir, sin fuerza, de modo que quien paga una obligación natural, paga bien.

REQUISITOS DE LA DONACIÓN
 236

Son los mismos requisitos de los actos jurídicos, pero hay algunos especialmente destacados. Ellos son
los siguientes:
i. La capacidad.
ii. El consentimiento.
iii. Las solemnidades.

1. LA CAPACIDAD

Existe aquí una capacidad especial, diversa a la capacidad general de los actos jurídicos. La capacidad
para donar y para aceptar donaciones está expresamente regulada.

El principio general es que todos son capaces, salvo los expresamente designados como incapaces por la
ley.
Art.1387. Es hábil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya declarado inhábil.
Art.1389. Es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz.

CAPACIDAD PARA DONAR [para ser donante]

Art.1388. Son inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de sus bienes; salvo en los casos
y con los requisitos que las leyes prescriben.

Son incapaces para donar, por sí mismos, los que no tienen la libre administración de sus bienes.
Sólo’pueden hacerlo por sus representantes, los cuales están sujetos a una serie de requisitos para donar
bienes del representado. Así:

i. Los guardadores se rigen por el art.402, de modo que:

- Nunca pueden donar bienes raíces del pupilo, ni aun con autorización judicial.
- En cuanto a los bienes muebles, sí tienen facultades para donarlos, siempre que cuenten con la
autorización judicial requerida, la cual sólo se dará por causa grave [socorrer a un consanguíneo necesitado,
contribuir a un objeto beneficencia pública, etc].
- Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la
precedente prohibición [Ej. Propinas].
ii. Tratándose de un hijo sujeto a patria potestad, se aplican las mismas reglas que para los guardadores.
Art.255.
iii. Al marido respecto de su mujer casada en sociedad conyugal , se le aplica el art.1749.4, según el cual
requiere autorización de la mujer para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales, salvo el caso del art.1735 [se refiere a las donaciones de poca monta en relación con el haber social].
- Si lo donado son bienes de la mujer, se aplica el art.1754: a) Si son bienes raíces, el marido requiere
contar con la voluntad de su mujer; b) si son bienes muebles, se exige la autorización de la mujer, o de la
justicia en subsidio.

CAPACIDAD PARA RECIBIR DONACIONES [para ser donatario]

Son incapaces para recibir donaciones:

i. La persona que no existe al momento de la donación. Art.1390. Y si la donación pende de una condición
suspensiva, el donatario debe existir al momento en que ésta se cumpla. Art.1390.2.
 237

- Excepción  son los casos de las personas que no existen, pero que se espera que existan y también
las donaciones en premio a los que prestan un servicio importante. En ambos casos se aplican las mismas
reglas que en la sucesión por causa de muerte [art.962.3.4; plazo máximo para que llegue a existir: 10
años].
ii. Se aplican al donatario las incapacidades para recibir herencias y legados de los art.963 y 964 [crimen
de dañado ayuntamiento y la falta de personalidad jurídica (salvo que la donación se haga para obtenerla)].
Art.1391.
iii. El curador del donante. Art.1392. Se prohíbe que el pupilo done al curador antes de que él presente su
cuenta y pague el saldo que pudiere resultar, ya que el curador podría influir en el pupilo para que le
done lo que luego le tendrá que pagar.

2. CONSENTIMIENTO

El consentimiento es el acuerdo de voluntades que generan el acto jurídico.

Para esto es necesario que hayan, al menos, dos voluntades: la del donante y la del donatario.

La voluntad del donatario es una oferta de donar. Como la ley presume que esta oferta será aceptada,
pone mucho énfasis en su regulación. El art.1393 señala que la voluntad de donar no se presume, sino que
debe expresarse, salvo en los casos expresamente señalados en la ley [Por ejemplo, se presume la voluntad de donar
cuando se paga lo que no se debe, a sabiendas; art.1397].

Respecto de la aceptación de la donación la ley ha dado ciertas reglas. El primer lugar, la misma
definición de donación exige la aceptación del donatario [art.1386].
Puede aceptar la donación el mismo donatario si es capaz, o bien, su representante legal. Art.1411. Sin
embargo, la ley permite aquí una especie de representación extraordinaria, ya que puede aceptar por el
donatario cualquier pariente [ascendiente o descendiente suyo] con tal que sea capaz de contratar y de obligarse,
pese a no tener su representación legal. Art.1411.2.
Esta última norma tiene por objeto evitar que se pierda una donación por desidia del representante.

VICIOS DE LA ACEPTACIÓN

En cuanto a los vicios de la aceptación, se aplican las mismas reglas que para los vicios en las herencias y
legados. Art.1411.

Debe aceptarse mientras viva el donatario. Aquí hay una diferencia con la sucesión por causa de muerte,
ya que en ella, si el asignatario muere sin haber aceptado la herencia o legado, sus herederos pueden
aceptarla por derecho de transmisión. Este derecho no opera en las donaciones. Art.1415. [impte!!].

También se dan reglas para la donación fideicomisaria, donde intervienen:

a. El donante [constituyente];
b. Donatario [tiene la propiedad fiduciaria]; y
c. El donatario [fideicomisario].
Al respecto, el art.1413 señala que basta la aceptación del propietario fiduciario, ya que a él se hace
directamente la atribución de bienes; el fideicomisario no puede aceptar de antemano [antes del cumplimiento de
la condición, porque su derecho es eventual], pero sí puede repudiar, lo cual consolida la propiedad en el propietario
fiduciario.
Si el propietario fiduciario acepta la donación, el donante ya no se podría arrepentir, pero ¿podrían
cambiar de común acuerdo alterar este fideicomiso?. El art.1414 dispone que sí pueden hacerlo e incluso
pueden revocarlo enteramente, y el fideicomisario no puede oponerse, ya que no ha adquirido ningún derecho.

¿CUÁNDO SE PERFECCIONA LA DONACIÓN CONSENSUAL?

 238

Nuestro CC sigue la Teoría de la Declaración en materia de formación del consentimiento, de modo que
éste se entiende formado desde que el destinatario de la oferta la acepta, aunque el oferente no tenga
conocimiento de dicha aceptación.
Sin embargo, esta regla tiene una gran excepción en materia de donación. Al respecto, el art.1412 señala
que mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste
revocarla a su arbitrio [impte!!].

La regla general es que las donaciones sean consensuales. Sin embargo, existen tantas excepciones que
da la impresión que son más bien solemnes. Además, el trámite de la insinuación se aplica a todas las
donaciones superiores a 2 centavos [no se ha actualizado el monto].

- Entonces, sólo son donaciones consensuales las que cumplan los siguientes requisitos:
i. Que sea puras y simples,
ii. De bienes muebles,
iii. Enteramente gratuitas, y
iv. De menos de 2 centavos.

3. SOLEMNIDADES

Se distingue una solemnidad común y otra que depende de la donación de que se trate.

a) Solemnidad común  se determina por el monto de la donación y es la insinuación.

Inicialmente la insinuación era una inscripción o registro de la donación. Con el tiempo este trámite
fue derivando en una autorización de la donación por parte de un funcionario público para evitar
perjuicios al donante y su familia. Este funcionario es hoy, el juez.

CONCEPTO [art.1401.2]  Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el
donante o donatario. **

- El art.890 CPC señala que el juez autorizará o no la donación en

conformidad a lo dispuesto en el art.1401 CC [que no contravenga la ley].

- Donaciones que deben insinuarse  todas las donaciones superiores a 2

centavos de peso.

- Sanción por no hacer la insinuación  nulidad de la donación en el

excedente de 2 centavos.

- Si se donan prestaciones periódicas el monto de 2 centavos se determina

por decenios, de modo que si eso supera el monto anterior, se debe insinuar. Art.1402.

- Si son donaciones modales, es decir, que imponen un gravamen. ¿Qué valor

se cuenta?. Se considera el valor líquido, esto es, el que resulta de deducir el gravamen.

- Donaciones remuneratorias [hechas en pago de servicios habitualmente remunerados]

 requieren insinuación en la medida que excedan el valor de los servicios. Art.1432.
 239

- Hay dos excepciones a la insinuación:

i. Donaciones que no se insinúan incluso siendo superiores a 2 centavos  donaciones hechas al
cónyuge en capitulaciones matrimoniales. Esto, porque ya hay un límite; no más de la 4ª parte de
los bienes que aporta.
ii. Donaciones que siempre exigen insinuación  donaciones universales.
Art.1407. Las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, además de la
insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so
pena de nulidad.

b) Solemnidades especiales:

i. Donación de bienes raíces  debe ser otorgada por escritura pública e inscrita en el Registro
de Propiedad. Art.1400.
Se produce nuevamente la discusión acerca de si la inscripción es no sólo tradición del dominio, sino
también elemento perfectivo del contrato. Se dice que es sólo tradición.
[Ver esto en relación con la hipoteca!!!].

ii. Donación a título universal  son aquellas que tienen por objeto la totalidad de los bienes de
una persona o una cuota de ellos. Estas donaciones exigen siempre insinuación. Además, deben
otorgarse por escritura pública y, de haber inmuebles, deben inscribirse éstos. Adicionalmente, la ley
exige que se haga un inventario solemne de los bienes. Art.1407.1. Y si se omiten ciertos bienes en
este inventario, se entiende que se excluye de la donación [inc.2].
Esta donación sólo opera sobre bienes ya adquiridos, de modo que se prohíbe la donación universal de
bienes futuros [Ej. Todo lo que llegue a adquirir en el futuro].

iii. Donaciones sujetas a condición o a plazo  estas donaciones también son solemnes, ya que la ley
no quiere discusiones acerca de la condición y plazo. Por tanto, exige que se haga una escritura pública
o privada, según cuál sea la naturaleza de los bienes. Art.1403. Es importante que el plazo o condición
debe constar en la escritura pública o privada, pues de lo contrario, se reputará la donación como pura
y simple.
Antiguamente el donante podía revocar la donación hecha si es que luego tenía hijos. Esto fue abolido
por el CC, pero se permite que se haga una donación bajo esta condición resolutoria expresada en
escritura pública. Art.1424. La donación entre vivos no es resoluble porque después de ella le haya nacido al donante uno o
más hijos, a menos que esta condición resolutoria se haya expresado en escritura pública de la donación.

iv. Donaciones con causa onerosa  son donaciones con un gravamen modal [modo]. Deben hacerse
por escritura pública y expresándose la causa, pues de lo contrario, se entienden gratuitas. En lo
demás, se sujetan a las reglas generales [están sujetas a insinuación]. Art.1404.
- Dentro de estas donaciones por causa onerosa está especialmente regulada la donación ‘’por causa
de matrimonio’’. Ellas son las que se hacen los esposos antes de contraer matrimonio y en
consideración a él, y las donaciones que un 3º hace a cualquiera de los esposos antes o después de
celebrarse y en consideración a él. Art.1786. Después del matrimonio no pueden hacerse
donaciones los cónyuges entre sí, puesto que ellas son revocables.
En estas donaciones se entiende la condición de celebrarse o haberse celebrado el matrimonio.
Art.1789.2.
- Donaciones entre esposos  estas deben:
i. Hacerse antes del matrimonio;
ii. Otorgarse en capitulaciones matrimoniales [escritura pública; art.1406];
iii. No es necesario expresar la causa [se presume; art.1790.2];
iv. No requieren insinuación [art.1406], pero están sujetas a limitación en el monto [art.1788;
4ª parte de los bienes de su propiedad que aportare].
 240

- Donaciones hechas por un 3º a los esposos o cónyuges  pueden hacerse antes o después del
matrimonio; deben otorgarse por escritura pública, pero puede probarse por confesión del 3º
[art.1787]; la causa del matrimonio debe expresarse [art.1404]; y están sujetas a insinuación.

V. Donaciones remuneratorias  son aquellas que se hacen en remuneración de servicios

específicos siempre que estos sean de los que suelen pagarse. Art.1433.
- Son solemnes;
- Requieren escritura pública o privada, según sean inmuebles o muebles, y
- Requieren también mención expresa de ser donación remuneratoria y de los servicios por los que
se hace [de lo contrario, se entiende donación gratuita].
- Se insinúan sólo cuando el exceso donado respecto del valor de lo servicios es superior a 2
centavos.
- En lo demás, quedan sujetas a las reglas de las donaciones en general. Art.1436.

VI. Donaciones fideicomisarias  es una donación solemne, ya que queda sujeta a las solemnidades
del fideicomiso [escritura pública]. Art.735. Y si se trata de inmuebles, se deben inscribir.

EFECTOS DE LA DONACIÓN

La donación es un acto jurídico unilateral, ya que produce obligaciones para una sola parte, cual es el
donante. Sin embargo, la donación puede tener un gravamen modal [carga], por lo cual algunos creen que tal
donación se convierte en un contrato sinalagmático imperfecto. Corral no está de acuerdo con esto, ya que
cree que la carga no es una contraprestación a la donación, ya que si no, no existiría ésta.

OBLIGACIONES DEL DONANTE

Son dos:
i. Entrega de la cosa.
El art.1417 señala que el donatario puede intentar acciones que contra el donante, demandando la
entrega de las cosas que se le han donado de presente.
El donante, para cumplir su obligación, goza del beneficio de competencia. Art.1417. [cfr. Art.1626 no.5].
En caso de haber una donación universal, el donante debe reservarse los bienes necesarios para una
congrua subsistencia, si no, tiene derecho a que el donatario le proporcione ciertos derechos. Art.1408.
Es una especie de derecho de alimentos [art.321 no.5].
Art.1408. El que hace una donación de todos sus bienes deberá reservarse lo necesario para su congrua subsistencia; y si
omitiere hacerlo, podrá en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de los suyos propios, le asigne a este
efecto, a título de propiedad, o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente, habida proporción a la cuantía
de los bienes donados.
Y si se tiene el beneficio de competencia y el derecho de alimentos, se debe elegir uno u otro, no
son compatibles.

ii. Saneamiento de la evicción.

En principio, no hay evicción contra el donante. Al respecto, el art.1422 señala que el donatario de
donación gratuita no tiene acción de saneamiento aun cuando la donación haya principiado por una
promesa.
 241

Sin embargo, las donaciones con causa onerosa, sí pueden dar acción de saneamiento cuando el
donante ha dado una cosa ajena a sabiendas. Art.1423. Aquí el donante ha actuado, de alguna manera,
con dolo, y el donatario, tiene derecho a ser indemnizado.
Si no se ha hecho a sabiendas, no hay evicción, pero sí se debe pagar al donatario lo que haya
gastado o invertido en el bien donado, incluso con intereses [salvo que se compensen con los frutos de
la cosa]. Art.1423.2. En este reembolso no opera el beneficio de competencia del donante.

- ¿Hay evicción en las donaciones remuneratorias?.

Art.1435. El donatario que sufriere evicción de la cosa que le ha sido donada en remuneración, tendrá
derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no
aparecieren haberse compensado por los frutos.

CARGAS DEL DONATARIO

Estas cargas son eventuales, ya que no existen en toda donación, sino sólo en las ‘’con causa onerosa’’, es
decir, en aquellas que tenga un gravamen o carga impuesta en la donación.
Sin embargo, Corral insiste en que este gravamen no es una contraprestación a la donación y que, de
incumplirse, operaría una condición resolutoria especial, no la condición resolutoria tácita.
El donatario tiene obligación de ejecutar las cargas que se le hubieren impuesto. De no hacerlo, se le
puede exigir la ejecución forzada de ellas o la rescisión de la donación [hay aquí una resolución, y la
expresión ‘’rescisión’’ está usada no en el sentido de la nulidad relativa, sino como ‘’privación de efectos’’].

En todo caso, el gravamen no puede ser superior al monto de lo donado , ya que en dicho supuesto podrá
haber otro contrato, pero no donación. Art.1421.
Y según el art.1421.2, el donatario nunca tiene responsabilidad por los gravámenes impuestos más allá del
monto de lo donado.

Otra obligación que puede surgir para el donatario es la de pagar deudas del donante.
Se presume esta obligación en las donaciones universales . Esto, porque este tipo de donación se asemeja
a una herencia, de manera que si es aceptada, el donatario se compromete a pagar las deudas del donante [en
contraprestación a la adquisición del activo]. Sin embargo, esta responsabilidad del donatario tiene ciertas
limitaciones. A saber:
i. Hay una especie de beneficio de inventario ipso iure, de modo que el donatario nunca responde
por un valor superior al de las cosas donadas. Art.1421. La responsabilidad aquí es por el valor de las
cosas donadas, de manera que no hay separación de patrimonios, por lo cual, los acreedores podrían
ejecutar bienes del donatario hasta dicho valor.
ii. Sólo hay responsabilidad por las deudas anteriores a la donación y las futuras que no excedan
de una suma específica, determinada por el donante en la escritura de donación. Art.1418.
iii. Los acreedores mantienen la libertad de perseguir sus créditos respecto del donante o del
donatario, salvo que hayan aceptado expresa o tácitamente como deudor al donatario o en los término
del art.1380 no.1 [(aceptación tácita del deudor)]. Art.1419.
- Como aquí la aceptación del donatario como deudor puede ser tácita, se configura una excepción a la
norma del art.1635 que exige declaración expresa del acreedor de aceptar al nuevo deudor.

En las donaciones a título singular, en principio, no procede la responsabilidad por deudas del donante.
Esto, salvo que se imponga expresamente dicha carga y siempre que se limite a un determinado monto.
Nuevamente, los acreedores tienen libertad para demandar al donante o al donatario, salvo que hayan
aceptado a este último como nuevo deudor. Art.1420.
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INEFICACIA DE LA DONACIÓN

Las donaciones pueden ser nulas por falta de requisitos de existencia o validez, respecto de lo cual se
aplican las normas generales. Sin embargo, existen ciertas causas de ineficacias especiales para la donación.
A saber:

i. La resolución de la donación.
Se aplica cuando la donación está sujeta a condición resolutoria y, en general, cuando se trata de una
donación con un gravamen para el donatario, ya que aquí va envuelta la condición resolutoria de que si el
donatario no cumple el gravamen, el donante puede resolver la donación.
No procede la resolución cuando el donante no cumple su obligación de entregar, ya que esto no le
interesará al donatario, sino que le convendrá la ejecución forzada de tal obligación.
Procede, en segundo lugar, en las donaciones por causa de matrimonio.

 En caso de resolución por incumplimiento del donatario del gravamen  art.1426.2. El donatario se
considera poseedor de mala fe para la restitución de las cosas donadas y de los frutos, salvo que haya
dejado de cumplir por una causa grave.
Pero si el donatario invirtió algo en el gravamen, tiene derecho a que se le reembolse lo invertido.
Esto, siempre que lo invertido aproveche al donante. Art.1421.3.
 Las donaciones por causa de matrimonio llevan envuelta la condición de que se celebre el matrimonio.
Así, opera la condición resolutoria si éste no se lleva a cabo. Art.1789.

Ahora bien, si el matrimonio se celebra, pero es declarado nulo, la resolución opera sólo respecto del
cónyuge de mala fe [siempre que la donación y esta condición conste por escritura pública; la cual se presume siempre en la
escritura de donación de los esposos]. Y si ambos cónyuges contrajeron de mala fe, entonces ninguno de ellos
puede pedir la resolución de las donaciones hechas al otro. Art.1790.1.3.
El art.1792 contempla un caso histórico de revocación de donaciones entre esposos que consistía en
la disolución del matrimonio por culpa de un cónyuge antes de su consumación. Esto ya no es posible, ya
que no se anula un matrimonio por no haberse consumado [esto viene de la normativa eclesiástica].

ii. Rescisión de la donación inoficiosa.

Nos remitimos a lo visto a propósito de la acción de inoficiosa donación. Art.1425 y art.1187.

iii. Revocación de la donación por causa de ingratitud .

Pueden revocarse todas las donaciones por ingratitud. Art.1428. Pero las donaciones remuneratorias,
en cuanto equivalgan al valor de los servicios, no son rescindibles o revocable. Sí lo son si exceden del
valor de los servicios. Art.1434.
La ingratitud es definida en el art.1428.2 de la siguiente manera: ‘’se tiene por acto de ingratitud
cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante’’.
Se trata entonces, de las causales de indignidad. Sin embargo, la ley establece otras causales
específicas, como por ejemplo, la del menor de edad que se casa sin el consentimiento de quien
corresponda [art.115], el cónyuge inocente puede revocar las donaciones hechas, con anterioridad al
matrimonio, al cónyuge por cuya culpa se decreta el divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra
la vida del otro cónyuge u otra causa grave [art.172].

LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN REVOCATORIA

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En principio, sólo le corresponde al donante y se extingue por su muerte; a menos que haya sido
intentada judicialmente en vida de éste o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del donante, o
ejecutándose después de ella, casos en que se transmite a los herederos. Art.1431.

- Hay tres casos en que la acción corresponde los herederos:

i. Si la acción se entabló del donante.
ii. Si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante.
iii. Si el hecho ofensivo es posterior a la muerte del donante.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Hay una norma especial de prescripción en el art.1430. Según dicho artículo, la acción revocatoria termina
en 4 años contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo.
Es una prescripción de corto tiempo y no se suspende.

EFECTOS
Se restituyen las cosas donadas y se considera al donatario poseedor de mala fe que cometió el hecho
ofensivo que dio lugar a la revocación.

EFECTOS COMUNES A TODAS ESTAS CAUSALES RESPECTO DE TERCEROS

En materia de donación hay reglas especiales respecto de terceros, de manera que no se aplican los
arts.1490 y 1491.
Se aplica entonces el art.1432 [impte!!]. La regla general que da este artículo es que los terceros se ven
protegidos, de modo que la revocación de la donación no los afecta. Sin embargo, establece tres casos en que
sí se ven afectados por ella.

Art.1432. La resolución, rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra
terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos
sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes:

i. Cuando en escritura pública de la donación [inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo
hubiere exigido], se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición . **
- No basta entonces la condición resolutoria tácita, sino que debe haberse expresado la condición o la
prohibición de enajenar.

ii. Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado a los
terceros interesados [por avisos; salvo que los interesados sean identificables, caso en que se notifican personalmente], que
el donante u otra persona a su nombre se propone intentar la acción resolutoria, rescisoria o
revocatoria contra el donatario.

iii. Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, después
de intentada la acción.

Sin embargo, puede ocurrir que el donante no quiera dirigirse contra el tercero adquirente, por lo cual,
el art.1432 inc. final, le da la posibilidad de exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas según el
valor que hayan tenido a la fecha de la enajenación. **

Iuris preacepta sunt haec:

Honeste vivere, alterum non
 244

Laedere, suum cuique

tribuere. [Digesto, Libro I, Título 1, l. 10, Ulpiano].

Los principios del derecho son estos: vivir honestamente, no hacer daño a otro, dar a cada uno lo suyo.

LA PORCIÓN CONYUGAL

Si bien está derogada esta institución se aplica en el caso de las particiones abiertas antes del día de
entrada en vigencia de la reforma, vale decir antes del 27 de octubre de 1999.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Andrés Bello la concibió con un carácter alimenticio, ya que con ella se pretendía que el cónyuge
sobreviviente no se quedara sin los bienes necesarios para su congrua sustentación. Es por lo anterior que si
el cónyuge tenía bienes, no recibía la porción conyugal.
Luego en 1952 en una reforma del CC sobre la filiación se aprovechó de buscar que la porción conyugal
fuera compatible con otras asignaciones testamentarias, o sea que pudiera recibir ambas. Con esta variación
se desnaturaliza la institución por que pierde ese carácter alimenticio que la justificaba.
En 1989 se le otorga la capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal con lo cual se termina de
desnaturalizar la institución de la porción conyugal, ya que se le permite al cónyuge ser asignatario de la 4ª
de mejoras. Así la institución se va desfigurando hasta que en 1998 se elimina para que el cónyuge sea
legitimario.

El Art. 1172 definía la porción conyugal como ....

Se discute si el cónyuge, en cuanto asignatario de la porción conyugal es o no heredero, esto por que el
CC dice que “...será considerado heredero...”. Al respecto Somarriva dice que no y Pablo Rodríguez está
dudoso.
En todo caso está claro que legitimario no lo es, por que el 1180 no.1 parte final así lo dice.
 245

La porción conyugal era una asignación forzosa.

REQUISITOS PARA QUE EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE PUEDA ACCEDER A LA PORCIÓN CONYUGAL

1. Que sea un cónyuge sobreviviente, o sea que haya habido vinculo matrimonial.
No importa el sexo del cónyuge sobreviviente, podía ser hombre o mujer.
Si se declaraba nulo el matrimonio y después fallece uno de los contrayentes o fallece antes de la
declaración y la sentencia, por tanto es posterior a la muerte, en pio no hay derecho a porción conyugal
por que se exige ser marido o mujer y si se declara la nulidad, se entiende que ese matrimonio nunca
existió, además la sentencia produce efectos retroactivos.
Si se trataba de un matrimonio putativo...

Si hay 2 matrimonios y se ha realizado la nulidad del primero de ellos, hay 2 cónyuges que estarían
reclamando su derecho a la porción conyugal. En este caso concurren ambos a la misma porción conyugal.

2. Que carezca de bienes.

Esto significa que sea “pobre”, es decir, que carezca totalmente de bienes o que tenga bienes pero
que son suficientes.
- El cónyuge no tiene bienes cuando:
i. Carece totalmente de bienes.
ii. Cuando tiene bienes pero son insuficientes a lo que le correspondería si tuviera derecho a la
porción conyugal. Así, son bienes que valen menos de lo que vale la porción conyugal.
iii. Cuando teniendo bienes los abandona para recibir la lo que corresponde por la porción conyugal,
1177.

3. Que no haya dado lugar al divorcio por su culpa.

Es importante que la sentencia se haya dictado en vida del causante, y fundada en que el divorcio
ha sido causado por culpa del cónyuge sobreviviente.
Se discute si este divorcio es perpetuo o temporal para que se impida la porción conyugal: unos
decían que sólo el divorcio perpetuo, y otra que ambos la impedían. Hoy día el código no distingue, el
1182 dice que ambos. Lo importante es que si es un divorcio temporal debe estar vigente al momento de
producirse la muerte.

4. Que el cónyuge sea capaz y digno de suceder al causante, es decir, que tenga vocación sucesoria.

MOMENTO EN QUE SE FIJA LA PORCIÓN CONYUGAL Art.1174

Este momento es importante, por que estos requisitos deben cumplirse al momento de la muerte [al
momento de apertura sucesión]. Art.1175

CUANTÍA DE LA PORCIÓN CONYUGAL

La porción conyugal puede ser teórica o efectiva:

1. Porción conyugal teórica  art.1178 para calcularla había que distinguir si había descendientes
legítimos o no.
a) Si los hay:
i. Si había un hijo  la porción conyugal será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo.
ii. Si habían dos o más hijos legítimos  la porción conyugal era igual al doble de la legítima
rigorosa o efectiva de los hijos. El cónyuge se cuenta por dos.
 246

b) Si no los hay:
La porción conyugal teórica era la cuarta parte de los bienes de la persona difunta. Así, era
considerada como una baja general de la herencia, de modo que se sacaba del acervo ilíquido. En
cambio cuando hay descendientes se sacan del acervo líquido.

2. Porción conyugal efectiva  puede ser:

a) Íntegra cuando puede llevar toda la porción teórica si los bienes del cónyuge eran igual a cero.
b) Complementaria  en este caso, se lleva lo necesario para complementar lo que ya tiene el monto
de la porción teórica.

 Lo que se deduce de la porción conyugal teórica se llama “deducciones’’ y lo que complementa se

llama ‘’complemento’’ [Art.1176; bienes que unidos a los que tiene originan la porción conyugal teórica].
 Todos los bienes son considerados propios del cónyuge por lo que se descuentan de la porción
conyugal [inc.2], pero el inc.3 hace excepción con ciertos bienes que sí serían compatibles con la porción
conyugal [no se descuentan de la porción conyugal].
La ley daba al cónyuge un derecho de opción para obtener la porción conyugal pero abandonando la
sucesión [herederos] sus bienes propios. Art.1177

CÓMPUTO DE LA PORCIÓN CONYUGAL

El problema es determinar sobre qué universo se computa. Para esto hay que a distinguir si hay o no
descendentes legítimos.
- Si no hay descendientes legítimos  en principio la porción conyugal se computa con referencia al
acervo ilíquido descontadas las bajas generales de las herencias anteriores.
Pero ¿qué pasa con los acervos imaginarios, favorecen al cónyuge o no?; ¿Se acumulan o no?. Algunos
decían que había que determinar primero si eran donaciones revocables. Si lo eran, se favorecía al
cónyuge y por tanto se tomaban en cuenta. Si eran donaciones irrevocables a título de legítima [primer
acervo imaginario], no se aprovechaba el cónyuge de la acumulación del primer acervo imaginario, sólo
llevaba el cuarto del acervo ilíquido.
Respecto al segundo acervo imaginario no se aprovecha el cónyuge de esta acumulación por que el
art.1186 daba este derecho a los legitimarios y antes el cónyuge no era legitimario.
En caso de porción conyugal complementaria, las deducciones que se hacían a ella, debían agregarse
imaginariamente al acervo. Para recalcularla hay dos posiciones clásicas:
f. Aguirre  no se acumulan.
g. J.C. Fabres  sí se acumulan.

Esto estaba motivado por que...

La doctrina finalmente dijo que no se aprovechaban las deducciones de la porción conyugal. [¿?]

- Si hay descendientes legítimos hay varios casos:

i. Si falta un descendiente  art.1190. Esta falta favorecía al cónyuge por que aumentaba su
porción conyugal y también aprovechaba...... Esto, siempre que no hubiera derecho de
representación.
ii. Falta de disposición de la cuarta de mejoras o de la cuarta de libre disposición  originalmente
el cónyuge no se beneficiaba, pero una modificación hizo que el cónyuge se beneficiara de este
acrecimiento, así la porción conyugal calculaba sobre...
iii. Donaciones revocables  aprovechan al cónyuge para computar su porción conyugal.
iv. El primer acervo imaginario [donaciones irrevocables]  sí aprovechan al cónyuge [ve aumentada su porción
conyugal].
 247

v. Las donaciones irrevocables excesivas a extraños [segundo acervo imaginario]  también aprovechaban
al cónyuge en el cálculo de la porción conyugal, por que el segundo acervo imaginario va a
agregarse a la mitad legitimaria.
- Cuando había porción conyugal complementaria el CC disponía que “volverán de la misma
manera a la mitad legitimaría las deducciones que según el art.1776 se hagan a la porción
conyugal en el caso ante dicho’’.
- Se discutía que significaba ‘’de la misma manera’’...

RESPONSABILIDAD DEL CÓNYUGE POR LA PORCIÓN CONYUGAL

Art.1180: Regla general  dice que debe ser considerado como heredero. Pero no es que fuera heredero
propiamente tal [podía pedir la posesión efectiva, la partición], salvo en un caso, en que era considerado legatario , en
el caso de la responsabilidad de la porción conyugal, donde respondía como legatario [subsidiariamente].

- La ventaja o beneficio que surge por la comparación entre porción conyugal y la legítima que existe hoy
es que ...
- La desventaja para el cónyuge es que ahora es heredero y por tanto responde como tal. En cambio, en la
porción conyugal era legatario y respondía como tal.

CLASE CORRAL [24 sept]

La pobreza del cónyuge se analiza al momento de la apertura de la herencia, es decir, podría ser que al
día siguiente se saca la lotería, pero igual sigue siendo considerado pobre.

CUANTÍA DE LA PORCIÓN CONYUGAL

A diferencia de la legítima, tiene una cuantía teórica y una efectiva.

La efectiva podía ser íntegra o complementaria (1178).

Para calcular la teórica, se debía distinguir si concurría en el orden de los descendientes legítimos, o si
no concurría con descendientes legítimos. Si concurría con descendientes, era contado como un hijo, y
llevaba el doble que un hijo, salvo que fuese un sólo hijo, caso en el cual lleva lo mismo que el hijo (antiguo
1178 i 2. Leer).
De acuerdo al 959 n 5 si no concurría con descendientes, le correspondía un cuarto de la herencia, lo que
se consideraba como baja general de la herencia.

Después de ver la teórica, había que ver cuánto le correspondía al cónyuge efectivamente. Por ejemplo,
si el acervo líquido es de 200, en la porción conyugal teórica le corresponde 50 (4ª parte). Ahora hay que
ver cuánto de esa porción teórica le corresponde, porque la idea de la porción conyugal era mantener al
cónyuge en su status de vida, pero para saber si puede o no mantener ese status, no se debe ver sólo lo que
se le entrega, sino que cuántos bienes tiene, sobre todo gracias a sus gananciales.
 248

De esta manera, según la normativa del código, se le debía descontar a la porción del cónyuge el valor de
los bienes que tenía el cónyuge. Así, la porción del cónyuge podía ser íntegra, es decir, llevaba todo, cuando
los bienes del cónyuge eran iguales a cero.
Si seguimos en el ejemplo donde le corresponden 50, y ella tenía bienes de 10, lleva la porción conyugal
complementaria (el complemento a los 10 para hacer 50). Esos 10 que se le quitan son llamadas deducciones
(los 40 se llaman complemento). El 1176 i 1 tiene estas normas. Debemos recordar que el cónyuge siempre
podía dejarle más.
Es muy importante ver qué bienes vamos a considerar bienes del cónyuge para descontarlos. En ppio
todos los bienes son incompatibles con la porción conyugal, pero el 1176 i 2 nos los enumera. El 1176 i 3 hizo
una excepción, por lo que nos nombra unos bienes que pueden tenerse, que son lo bienes donados o asignados
testamentariamente.

Por último debemos ver un derecho que se daba al cónyuge en el 1177, que es el derecho de abandono,
donde el cónyuge puede renunciar a sus bienes propios para percibir el total de la porción conyugal teórica.
Acá se discutía el modo de adquirir de los herederos, donde se decía que no era la ocupación, sino que era la
ley. Domínguez hablaba de la subrogación real.

EL CÓMPUTO DE LA PORCIÓN CONYUGAL

El problema es ver sobre qué universo se computa. Para saber el universo sobre el que hay que calcular,
se debe distinguir si hay o no descendientes legítimos.
Si no hay, en ppio la porción conyugal se computa con referencia al acervo ilíquido, descontadas las bajas
de la hcia anteriores.
El problema es ver qué pasa con los acervos imaginarios. Aquí los autores, para ver las distintas
acumulaciones dijeron que había que calcular si el causante hizo donaciones revocables. Si son donaciones
revocables, como tvía están en el acervo, no hay que acumularlas imaginariamente en el acervo, y se toman en
cuenta.
Si el causante hizo una donación irrevocable, ¿se acumula imaginariamente? La doctrina común sostenía
que, no se aprovechaba el cónyuge de lo agregado al primer acervo, porque el art 1185 se refería al acervo
líquido (todo esto es en el caso en que no hubiese descendientes legítimos).
En el caso del 2º acervo imaginario, es decir, donaciones excesivas hechas a extraños. Aquí se decía que
tampoco, porque el 1186 daba este derecho a los legitimarios, y el cónyuge no era legitimario.
En el caso en que haya porción conyugal complementaria, las deducciones de la porción conyugal, ¿deben
agregarse imaginariamente de nuevo al acervo para ahí recalcular la porción conyugal? Aquí hay dos
posiciones clásicas, la de Aguirre Vargas, que dice que no se acumulan, y la de J. Clemente Fabres, que dice
que sí. Esto era motivado porque el 1185 antiguo del cód decía que se debían agregar al acervo líquido las
deducciones de la porción conyugal, por lo que se discutía si también el cónyuge se beneficiaba de esta
acumulación. La doctrina común entendió que no se aprovechaba. MB decía que las deducciones son bienes
que quedaron sin invertir en el acervo líquido, no es que hayan salido de él.

- Si hay descendientes legítimos:

El 1190 nos da la respuesta. Acá la falta de un descendiente aprovechaba la porción de los otros, con lo
que también se aumentaba el derecho de los cónyuges.
En caso de falta de disposición de las mejoras o de la cuarta de libre disposición. En ese caso acrece a
la mitad legitimaria. Al final la pregunta es si se calcula sobre la leggítima efectiva o sobre la rigorosa. Al
ppio se entendía que sólo se obtenía de la rigorosa, no de la efectiva, pero la ley 18802 (1989) dijo que sí se
beneficiaría por la efectiva.
Las donaciones revocables, ¿aprovechan? como no han salido del acervo, sí lo mejoran.
El 1er acervo, ¿lo aprovechan? Esto se discutió mucho hasta que una ley dijo que sí lo aprovechaban,
porque aumentaba la parte legitimaria, que es de donde se saca su porción (1199).
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Respecto a las donaciones del 2º acervo se entendía que sí lo aprovechaban, porque el segundo acervo
imaginario va a agregarse a la mitad legitimaria, y como se está calculando sobre la base de la legítima, es
lógico que también aumente la porción del cónyuge, aunque esto no estaba tan claro.

DEDUCCIONES A LA PORCIÓN CONYUGAL CUANDO ÉSTA ESTABA CLARA

Acá había un artículo muy conocido, que fue el i 2 del 1190, el que fue derogado por la ley 18802. Éste
decía “volverán de la misma manera, a la mitad legitimaria, las deducciones que según el artículo 1776 se
hagan a la porción conyugal en el caso antedicho”
Acá las preguntas eran ver qué quería decir al “de la misma manera”.
JC Fabres decía que debían aprovechar al cónyuge. Para esto también se fijaba en lo que decía el resto
del artículo Aguirre Vargas se opone, y dice que esa expresión quiere decir “también”, no “con el mismo
objeto”, por lo que sirven para recalcular la legítima, no para recalcular la porción conyugal. La doctrina
común se inclinaba por la de Aguirre. Como la ley derogó esto, aunque no se quiso hacer qué se hizo al
derogarlo, el problema se agravó, porque no se sabía si era una comprobación de lo de Aguirre o no. Esto
hasta que se suprimió toda la porción conyugal.

LA RESPONSABILIDAD DEL CÓNYUGE POR LA PORCIÓN CONYUGAL

Esto también se discutió en la redacción del código, porque como no es heredero, no tiene
responsabilidad ultra vires, pero tampoco es legatario. La ley 10271 trató de solucionar esto, y dio una
solución práctica para este asunto. Así, el 1180 dijo que debía ser considerado como heredero, pero no dice
que lo fuera, pero igual puede hacer todas las cosas de los herederos, por ejemplo, para pedir la posición
efectiva. Sin embargo, no en todo actúa como heredero, porque no lo hace en la responsabilidas. La ley no
solucionó lo de fondo, lo de decir si era o no heredero.

- De los cambios más importantes de la reforma de la ley son:

1. Es compatible la porción íntegra con los bienes de la mujer. Esto no pasa en otros países. O sea, ya no
tiene carácter alimenticio.
2. Una desventaja de la ley es que como ahora es heredero, responde como heredero, aunque también puede
interponer el beneficio de inventario.