JERARQUIA, SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENICONALIDAD EN EL

ORDENAMIENTO JURIDICO ARGENTINO

Fabiana Bello, Andrea Patané, Luis Gabián y Marcelo Di Stefano

La Constitución como un límite.

Si uno piensa en definir con una expresión propia a la Constitución, lo primero que aparece es: “la Constitución es
la Ley Fundamental de la Nación”. Sin embargo, a medida que forzamos la elaboración teórica del concepto, podemos
abordar una magnitud de mayor complejidad concluyendo en que “La Constitución es la ley fundamental de la Nación, la
de máxima jerarquía. En ella, se establece la forma de organización política y jurídica del Estado, la estructura de los
órganos de gobierno, los límites de cada uno de los poderes, y los derechos y garantías de los ciudadanos y las ciudadanas”.
En tanto “ley fundamental”, la Constitución Nacional se encuentra ubicada en la cúspide más alta de la jerarquía
normativa de nuestro país. Es la norma máxima, la que establece los derechos fundamentales y moldea las estructuras de
los tres poderes. Solemos graficarla colocándola en la cima de una pirámide imaginaria, en la cual hacia abajo, en niveles
descendentes, ubicamos el resto de las normas según su jerarquía.
Las normas constitucionales no pueden ser modificadas por las leyes del Congreso, las disposiciones del Poder
Ejecutivo, ni las decisiones judiciales. La Constitución es el límite al ejercicio del poder, y al mismo tiempo, sus disposiciones
fijan los límites de competencia entre cada uno de los poderes del Estado, y el límite entre ellos, con un sistema de pesos
y contrapesos que garantizan el republicanismo. Este triple sistema de límites negativos constituye la garantía del estado
de derecho.
Para acentuar el carácter de límite de la Constitución, en su función rectora del sistema jurídico, debemos recordar
dos de sus mandatos normativos más relevantes:
A) La Constitución establece la fórmula de validez formal de las leyes dictadas por el Congreso ya que fija los
procedimientos de sanción de las leyes (iniciativa, aprobación, sanción y promulgación de la ley).
B) La Constitución establece la fórmula de validez material de las normas jurídicas, fijando con claridad que el contenido
de ellas -tratados internacionales, leyes nacionales, y todo tipo de normas- debe ser compatible, y no puede ir en su
contra.
Si bien acabamos de describir a la Constitución como un límite negativo, gran parte de la doctrina nos anima a
pensarlo al mismo tiempo como un límite positivo, el límite que mandata a la creación de normas complementarias para
garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales. Muchos de los derechos y garantías que establece la constitución
son “normas programáticas”, principios básicos, rectores, que necesitan de una regulación legislativa complementaria,
del accionar del Congreso, y de la aplicación de políticas públicas por parte del Poder Ejecutivo para poder garantizar
efectivamente, concretamente, ese derecho o garantía al ciudadano o ciudadana.
Son muy pocas las cláusulas constitucionales que conforman “normas operativas”, vale decir que establecen derechos y
garantías cuyo ejercicio y/o goce no requiere de reglamentación alguna, es por ello que el impulso legislativo es
fundamental para garantizar el efectivo cumplimiento del mandato constitucional de modo tal que sus prescripciones no
resulten un mero catálogo de ilusiones, o una declaración de buenas intenciones.

La Supremacía Constitucional.
El artículo 31 de la Constitución Nacional establece dos de las conceptos claves para entender nuestro sistema
jurídico, los principios de supremacía constitucional y de jerarquía de las normas. Dice el texto constitucional:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre
1859”.

El Principio de Supremacía Constitucional implica que la Constitución Nacional se encuentra por sobre todo el
orden jurídico Argentino. Como señaláramos, funciona a la vez como un límite positivo y negativo, toda vez que el mismo
debe subordinarse a aquella, y no puede ir contra su letra y espíritu.

El artículo 31 se complementa con el artículo 28 el cual establece que:

 “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio”.

El texto constitucional explícitamente nos marca el límite del accionar legislativo, que no puede alterar el mandato
de la Constitución, y en caso de hacerlo como veremos más adelante, resultará invalido, reputando a la norma como
inconstitucional o contraria a la Constitución.

La vigencia de la Constitución.
La historia de vulneración cíclica de la Constitución en la Argentina, con más de 50 años de alternancia entre
gobiernos constitucionales y gobiernos de facto -dictaduras militares- llevó a consagrar explícitamente en la Reforma de
1994 el principio de la vigencia de la Constitución, su imperio, declarando la nulidad de cualquier acto de fuerza que atente
contra el orden institucional y contra el sistema democrático que establece la carta magna. Dice el artículo 36 en su
primera parte:

“Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra
el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos…”

La supremacía no cesa aún si sucediera un golpe institucional ilegítimo, y reputará como inválidos a todos los actos
jurídicos que surjan del ejercicio de facto del poder. Asimismo consagrará el derecho a la resistencia de los ciudadanos y
ciudadanas.

El orden jerárquico de las normas.

La primacía constitucional en el sistema normativo, establecida en el artículo 31 desde su redacción originaria,
como dijimos, ordena el sistema de normas en su punto de mayor jerarquía, ahora bien, debemos establecer cuál es el
orden de gradación inferior a la jerarquía constitucional para determinar la priorización de normas en el caso de que exista
contradicciones y superposiciones entre ellas. Como señala GELLY, “si las normas inferiores contradicen lo establecido en
la Constitución y ello es aceptado, se vulnera la división entre poder constituyente reformador y poderes constituidos y,
desde luego, si así ocurre se destruye la supremacía constitucional.”
Lo primero que debemos señalar, y recordar todo el tiempo, a la hora de examinar la dinámica constitucional de
la República Argentina es que se trata de un país federal, por ello las normas de ese nivel -la propia Constitución, las leyes
de la Nación que dicta el Congreso Nacional, y los tratados con potencias extranjeras que suscriba el gobierno y apruebe
el Congreso Nacional-, están por encima del ordenamiento provincial, que debe subordinarse a esa supremacía. Esto
queda claro en el artículo 5 de la Constitución Nacional que dice:

“Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo y republicano, de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su
régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada
provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.

Evolución de la interpretación jurisprudencial sobre la jerarquía de normas antes de la reforma de 1994.

El límite superior establecido en el artículo 31, la supremacía constitucional, no presentó nunca dificultades de
interpretación, es decir, no existían dudas interpretativas acerca de que la ley suprema prevalecía sobre todo el
ordenamiento jurídico inferior. Lo mismo en cuanto al límite inferior a las normas federales que establece el artículo 5 con
relación a las normas provinciales. Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia mantuvieron posturas cambiantes desde
1853 hasta la reforma de 1994 con respecto a la gradación jerárquica, prelación normativa, entre las leyes nacionales y
los tratados internacionales suscriptos por el gobierno y aprobados por el Congreso de la Nación. La falta de una norma
constitucional concreta que saldara la cuestión, hizo que prevalecieran las concepciones ideológicas de cada uno de los
momentos políticos de Argentina, que permearon la opinión de los máximos tribunales.
El primer caso testigo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es “Martin & CIA vs Nación”
del año 1963, en donde el máximo tribunal sostuvo que tanto las leyes nacionales como los tratados internacionales
integraban el ordenamiento interno de la República, y que en virtud del artículo 31 de la Constitución Nacional, no surgía
la existencia de un orden de prelación de uno sobre otro, sino que había entre ambas igualdad jurídica. Por lo tanto ante
disposiciones de igual jerarquía era de aplicación el principio en virtud del cual las normas posteriores derogan las
anteriores -lex posterior derogat priori- el cual se fundamenta en el concepto realista de priorizar el criterio jurídico más
actual sobre una misma materia.
El segundo momento jurisprudencial trascendente se produce antes de la reforma constitucional de 1994, cuando
la Corte tuvo que enderezar la interpretación sobre las relaciones jerárquicas, acorde a la evolución conceptual que se
daba en el plano del derecho internacional público, receptada por la doctrina nacional. Así en el caso “Ekmekdian, Miguel
Ángel c/ Sofovich Gerardo y otros” del año 1992 en el que se debatió la aplicación o no del derecho a réplica, garantizado
en el artículo 14.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el ordenamiento interno argentino, la CSJN
estableció la vigencia de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscripta en 1980, que en su artículo
27 dispone que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado”, por tanto un acuerdo internacional obliga a los países firmantes a su cumplimiento -pacta sunt servanda-
, más allá de lo que establezcan las leyes internas de esos países. De ello surge la renovada doctrina de la Corte que
establecía el criterio de que los Tratados firmados por nuestro país se encuentran en un rango jerárquico superior a las
leyes dictadas por el Congreso Nacional, debido a que si Argentina se compromete ante otros Estados suscribiendo un
acuerdo, deviene la obligación de cumplirlo, sin poder alegar la existencia de leyes internas que se lo impidan.

Jerarquía de normas luego de la reforma de 1994.

Después de la reforma de 1994 a través del agregado del artículo 75 inciso 22, que recoge la doctrina moderna
del derecho internacional público, se despejaron todas las dudas interpretativas y se dispuso que los tratados están por
encima de las leyes y aquellos tratados de derechos humanos específicamente mencionados en el artículo -o los que se
aprueben conforme el mecanismo allí previsto-, tienen jerarquía Constitucional.
La reforma de 1994 estructuró un nuevo sistema de gradación normativa, manteniendo los principios del artículo
31, pero incorporando nuevas disposiciones de relevancia que hacen que junto a la Constitución Nacional, en la cima de
la pirámide jurídica, y con la misma jerarquía, se ubiquen una serie de tratados internacionales, los cuales como veremos
más adelante, lo hacen en las condiciones de su vigencia.
El artículo 75 inciso 22 enumera e incorpora con “jerarquía constitucional” a los siguientes diez Tratados
Internacionales de Derechos Humanos:
• La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
• La Declaración Universal de Derechos Humanos.
• La Convención Americana sobre Derechos Humanos.
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.
• La Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
• La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.
• La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
• La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
• La Convención sobre los Derechos del Niño.
Asimismo, el artículo 75 inciso 22 establece un sistema novedoso, una excepción en la lógica de rigidez de nuestra
Constitución Nacional, mediante la cual el Congreso Nacional puede otorgar jerarquía constitucional a otros tratados
internacionales de derechos humanos a través de la sanción de leyes especiales que deben contar con el voto favorable
de los dos tercios (2/3) de la totalidad de los miembros de ambas cámaras.
Con este mecanismo, desde 1994 a la actualidad, el parlamento argentino ha otorgado jerarquía constitucional a
los siguientes tres tratados:
• La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
• La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.
• La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
En el mismo artículo, la reforma de 1994 establece la gradación del resto de los tratados internacionales
disponiendo que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”, vale decir, que en la cima de la pirámide
normativa, tendremos a la Constitución Nacional, a los diez tratados internacionales con jerarquía constitucional
originarios, y a los tres tratados internacionales con jerarquía constitucional dispuestos por el Congreso siguiendo el
procedimiento constitucional, y un escalón debajo, con rango supra legal, por encima de las leyes nacionales, tendremos
al resto de los tratados internacionales.
Control de Constitucionalidad.
El artículo 31 nos habla de la supremacía constitucional y la jerarquía de normas pero nada dice sobre quién va a
ejercer ese control, ni como es el procedimiento, ni quiénes son los encargados de ese control cuando existe alguna norma,
acto de los poderes constituidos, o actos de los particulares que violen ese principio. Es necesario establecer una técnica,
un procedimiento efectivo para determinar si una norma o un acto se ajusta al mandato constitucional en el caso concreto.
Hemos dicho anteriormente que en nuestro país la supremacía constitucional implica que todo el ordenamiento
jurídico debe ajustarse a la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía
constitucional, las leyes de menor jerarquía a su inmediata superior, y todas ellas a nuestra carta magna. Por tanto, en el
caso de que una ley de menor rango contradiga a la Constitución, y/o algún Tratado Internacional de Derechos Humanos
que tenga jerarquía constitucional, será desestimada y privada de efectos jurídicos. Asimismo, como nuestro sistema
constitucional adopta la forma federal, la Constitución Nacional, además de predominar sobre el ordenamiento jurídico
nacional, también lo hace sobre las Constituciones Provinciales.
El principio de Supremacía Constitucional, carece de practicidad y se torna vacío si frente a la turbación de un
derecho reconocido por la Constitución, un tratado o una ley, no existe un procedimiento, un medio o una técnica, que
permita restablecer ese derecho violado. Por lo tanto, se hace necesario establecer un mecanismo efectivo de control de
constitucionalidad que permita resolver si una norma, o en su caso, una conducta de un poder del Estado, se ajusta al
precepto constitucional, o por el contrario, lo contradice y debe ser reputada como inconstitucional y por lo tanto dejada
sin efectos.
El sistema de control de constitucionalidad nace en la doctrina internacional, que será recogida por la
jurisprudencia argentina, y surge del caso testigo -leading case- Marbury Vs. Madison, ocurrido en EE. UU. en el año 1803.
Este fallo sentó las bases y los preceptos, para que en el caso de contradicción entre dos leyes de distinta jerarquía, los
jueces desestimaran la que tiene menor jerarquía para aplicar la que tiene mayor rango.
Anteriormente a la reforma de 1994 no había en la Constitución Nacional ningún artículo que manifestara
expresamente quien ejercía el control, pero existía una jurisprudencia pacífica sobre la competencia de los jueces para
determinar la constitucionalidad de las normas, sustentada en la jurisprudencia norteamericana de Mardbury Vs.
Madison, y el mandato del artículo 116, el cual establece que: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores
de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las
leyes de la Nación”.
Luego de la Reforma de 1994 se reforzó el criterio de control de constitucional por la vía judicial al establecer el
artículo 43 que “…el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.
Tendremos entonces que la responsabilidad del control de constitucionalidad en el sistema argentino se encuentra dentro
de la jurisdicción del Poder Judicial. Ahora bien, debemos determinar sobre que universo normativo el poder judicial
efectuará el control de constitucionalidad. Bidart Campos, sostiene que las materias controlables son las siguientes: Las
constituciones provinciales, las leyes, los tratados internacionales que no poseen jerarquía constitucional, los decretos,
reglamentos y actos administrativos, las sentencias judiciales, y la actividad del poder constituyente derivado.
Por tanto, podemos definir al control constitucional como la atribución que tienen nuestros jueces, ya que son los
encargados de realizarlo, de confrontar las normas, a la luz de la Constitución Nacional, y en el caso de que estas
contradigan al texto constitucional, determinar que no serán aplicadas.
Tal como expresa Bidart Campos “El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de
inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligación) que implícitamente impone la constitución formal
a todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su función de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha
norma o dicho acto.”
Luego de la reforma de 1994, y a partir de la incorporación del art. 75 inc. 22, se interpretará a la Constitución en
armonía con lo establecido por los tratados internacionales de derechos humanos de rango constitucional. Podemos
entonces, aseverar que el control de constitucionalidad, tiene por objeto verificar en cada caso en concreto si una norma
de jerarquía inferior responde a una de jerarquía superior. Por ejemplo, debe existir concordancia entre un acto
administrativo y un decreto, entre una ley Nacional y la Constitución, etc.

Características del sistema de control de constitucionalidad.

Hemos dicho que nuestro sistema de control de constitucionalidad lo ejerce el poder judicial, por tanto se lo
clasifica como jurisdiccional a diferencia de otros sistemas en los cuales existe un órgano político que se encarga de la
supervisión.
 La segunda característica es que tenemos un sistema de control difuso, ya que la verificación de
constitucionalidad, y por tanto la eventual declaración de inconstitucionalidad, les corresponde a todos los jueces. Existen
otros sistemas que son calificados como “concentrados” en los cuales el control lo ejerce un solo órgano, un tribunal
creado a esos efectos específicos que suele denominarse “tribunal constitucional” cuya función específica es la
interpretación constitucional. También existen modelos mixtos en los cuales el control lo ejerce tanto un tribunal
constitucional como uno ordinario.
El sistema difuso facilita el acceso de los ciudadanos y las ciudadanas al ejercicio de una acción que verifique la
validez de las normas en juego en un caso concreto por el cual se encuentran litigando. No deben iniciar un juicio específico
en un tribunal especializado, solo deben probar en el marco de un proceso ordinario la existencia de una norma que puede
poner en riesgo un derecho o una garantía, que resulta contraria a la Constitución, sin necesidad de transitar un proceso
específico. Como contrapartida, suele contarse como una desventaja que la dispersión del control en todos los jueces del
sistema puede traer aparejada la multiplicidad de interpretaciones sobre la constitucionalidad o no de una norma,
generando inseguridad jurídica.
En los sistemas concentrados la vía procesal para solicitar la inconstitucionalidad de una norma suele ser “directa”,
los que equivale decir a que se intenta mediante una demanda específica atacar la inconstitucionalidad de la norma, y
dependiendo del sistema constitucional, podrán ejercer la acción el titular del derecho agraviado por una norma, cualquier
persona, el ministerio público, un tercero, el juez de la causa, y/o el defensor del pueblo u órgano de similares
característica.
El modelo argentino de control de constitucional es por “vía indirecta” ya que la inconstitucionalidad de la norma
no es admisible en abstracto. Debe existir una pretensión principal, independiente de la declaración misma de validez,
cuya satisfacción se ve obstaculizada, impedida, negada, por la norma cuestionada. Lo que la sentencia va a procurar es
satisfacer un derecho que se reclama, el objeto principal no es el dictamen de inconstitucionalidad, si no el ejercicio pleno
de un derecho o una garantía que han sido vulnerados.
Otra de las características de nuestro sistema es que el control de constitucionalidad se realiza sobre las normas
en condición de validez efectiva, vale decir, con posterioridad a su sanción y estando vigentes. No existe un control previo
a su puesta en vigencia, en tanto acto público válido emanado de autoridad competente, las normas tienen presunción
de validez y deben ser cumplidas. La acción ante la justicia que cuestiona la constitucionalidad, con posterioridad a su
entrada en vigencia -“ex post”- va a ser quién determine, para ese caso concreto que se encuentre en análisis, la
inconstitucionalidad de la norma con relación a los actos en debate judicial.
Esto no obsta la obligación de los funcionarios y legisladores de restringir su accionar al marco constitucional,
como señalan Fernández Arjona y Rodríguez Sitier “la circunstancia de que sea el Poder Judicial el máximo encargado de
proteger la vigencia de la Constitución, no exime a los demás poderes del Estado de que sus funciones se desarrollen
respetando plenamente el texto constitucional y el sistema democrático”.

Efectos del control de constitucionalidad.

Cuando luego de realizado el control, se declara la inconstitucionalidad de la norma, su aplicación es para el caso
en concreto, pero la norma sigue vigente en el ordenamiento jurídico porque solo el Congreso tiene la facultad de
derogarla. Se trata de una de las virtudes del sistema que supone la posibilidad de que la norma, la acción o la omisión
resulte ajustada a los preceptos constitucionales, pero su aplicación en un caso concreto, por las características específicas
del mismo, la pongan en contradicción con algún principio constitucional o legal de mayor jerarquía.
Hay casos en que luego de realizado el control, tratándose generalmente de un fallo de los tribunales superiores,
especialmente de la Corte Suprema de Justicia, en los cuales la sentencia que declara la inconstitucionalidad es amplia,
aplicable a numerosos conflictos similares, y de gran repercusión pública, que establecen un precedente jurisprudencial
respetado y compartido, y se convierte en un “caso testigo” que deja a esa norma, en los hechos, sin efecto para casos
posteriores debido a que los tribunales inferiores adoptan esa decisión como propia, y la aplican en los fallos en los cuales
se dirimen las mismas cuestiones.
Queda en claro de lo expuesto hasta aquí que el sistema de control de constitucionalidad en Argentina es
jurisdiccional -lo ejercen los jueces-, es difuso, ya que todos los tribunales pueden hacerlo sin distinción de categorías o
jurisdicciones, desde los ordinarios hasta la Corte, y la vía procesal para la declaración de inconstitucionalidad, será la
indirecta. Asimismo, la legitimación activa pertenece al titular de un derecho, o aquellos que tengan un interés legítimo
en un derecho, pero que no sean directamente afectados. Y por la incorporación de los derechos difusos en la constitución
de 1994, según la interpretación de la doctrina, podemos decir que esta legitimación también la tienen el defensor del
pueblo y las asociaciones no gubernamentales con trayectoria en la materia para casos específicos. El efecto podemos
decir que se limita al caso concreto.

Sobre la posibilidad de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad.

Cuando hablamos de “declaración de oficio”, en el campo jurídico nos referimos a la posibilidad que los jueces
tienen de tomar una decisión que no fue pedida por ninguna de las partes intervinientes en un proceso. La jurisprudencia
entendía que al tener las normas presunción de validez, y ser sancionadas por el órgano competente, para dictar su
inconstitucionalidad, siempre era necesario una petición de quién veía amenazado o perturbado el ejercicio de un
derecho, sin embargo, en los últimos años se produjeron cambios significativos en la materia.
En el año 2001, al resolver en la causa “Mill de Pereyra”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la
declaración de inconstitucionalidad de oficio efectuada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes a
varios artículos de la denominada “Ley de Convertibilidad”. El Superior Tribunal Nacional ratificó en dicho fallo que la
declaración de inconstitucionalidad debe realizarse en el “caso concreto” descartando la aplicación en abstracto. Dicha
aplicación debe ser sumamente restrictiva y debe ejercerse únicamente cuando la cláusula constitucional sea “manifiesta
e indubitable y la incompatibilidad inconciliable”. Por último, dejó plenamente asentado, que, la declaración de
inconstitucionalidad carece de efectos derogatorios de la norma impugnada, produciendo el efecto fulminante, solo “inter
partes”.

En el año 2004, también la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Banco Comercial Finanzas –en
liquidación Banco Central de la República Argentina. S. quiebra, 2004, Fallos, 327:3117, manifestando que el control de
constitucionalidad versa sobre cuestiones de derecho y no de hechos, y que es deber de los jueces “suplir el derecho de
las partes no invocan o invocan de manera errónea”, manteniendo el principio de supremacía constitucional.
En Rodríguez Pereyra, del 27/11/2012, también la Corte Suprema de la Nación convalidó la declaración de
inconstitucionalidad de oficio del art. 76, inc. 3°, ap. c de la ley 19.101 (texto según ley 22.511), efectuada por el juez de
grado. En el caso, el damnificado, recibía una indemnización menor que la plasmada en el Código Civil. Frente al caso, el
Tribunal resolvió que, dentro del marco constitucional vigente, se encuentra habilitado para declarar de oficio, es decir,
sin que la parte interesada lo haya solicitado, la inconstitucionalidad del artículo en cuestión. Para resolver de ese modo,
la mayoría compuesta por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni, a la que se suma el voto
concurrente del ministro Fayt, recordó “…el deber de los magistrados de efectuar el examen de constitucionalidad de las
normas en la medida en que ese mecanismo constituye una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar
los derechos reconocidos en la Constitución contra los posibles abusos de los poderes públicos…”
En definitiva, más allá de la petición concreta de las partes, el Poder Judicial debe, sin lugar a dudas, que la
supremacía constitucional no es una mera postura teórica, sino una regla que nuestro país adoptó desde 1853.

Control de Convencionalidad.
El control de convencionalidad se relaciona directamente con el concepto de Supremacía Constitucional. Como
ya hemos visto, el texto supremo prevalece sobre el resto del ordenamiento jurídico, y ninguna ley de menor jerarquía
puede contradecir lo que la Constitución establece. Ahora bien, hemos dicho que desde 1994 diez Tratados
Internacionales de Derechos Humanos tienen jerarquía constitucional, y posteriormente otros tres Tratados han adquirido
esa categoría. Vale decir, que esos trece Tratados se encuentran asimilados en el mismo nivel de gradación máxima que
la norma constitucional, por tanto, cuando verifiquemos la validez de una norma inferior, lo haremos con relación a la
Constitución -control constitucional-, también con respecto a las Convenciones Internacionales que poseen jerarquía
constitucional -control convencional-, y eventualmente con relación a otro tratado internacional de carácter supra legal.
Recordemos también que el artículo 75 inciso 22 establece que los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos con jerarquía constitucional no pueden derogar artículo alguno de la Primera Parte de nuestra Carta Magna, es
decir que los mismos complementan los derechos plasmados por nuestros constituyentes. El trabajo entonces, de
legisladores y juristas, es del armonizar las normas de carácter internacional y entender las mismas como complementarias
a las ya existentes desde 1853 en adelante.

Evolución de la relación entre el derecho internacional y el derecho nacional en Argentina.

Los Estados nacionales son los responsables de integrar los instrumentos internacionales a su legislación interna,
establecer el orden de prelación de las normas internacionales con relación a las normas nacionales, sus condiciones de
vigencia y/o derogación. Para el tratamiento de las mencionadas cuestiones, los Estados pueden optar por la aplicación
de distintas técnicas legales, las más utilizadas son las que responden a la “Teoría Dualista” y a la “Teoría Monista”, aunque
existen muchas versiones de ellas que se encuentran en puntos intermedios.
El dualismo considera que existen dos ordenamientos claramente diferenciados: el nacional y el internacional. El
nacional regula la normativa interna, y el internacional es exclusivo para dichas relaciones, en la relación entre los Estados,
de ellos con los organismos internacionales, etc. El dualismo, en su versión más paradigmática entonces, establece la
premisa de que los tratados internacionales suscriptos por un país no tienen vinculación con el ordenamiento interno. El
monismo, en cambio, se afirma en la existencia de un único ordenamiento legal en tanto y en cuanto el derecho
internacional forma parte del derecho interno.
En nuestro país tradicionalmente se adoptó el sistema dualista, y luego de largas disquisiciones de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la jurisprudencia mayoritaria fue modificándose paulatinamente, no sin contradicciones
avances y retrocesos, hacia la aceptación de las modernas corrientes de integración del derecho nacional e internacional.
En su primer corriente jurisprudencial, la Corte interpretó que los tratados, una vez incorporados por la vía
legislativa, tenían una aplicación restrictiva, cuasi de carácter programático, pero que para ser operativos, necesitaban de
la concurrencia de una norma que los regulara específicamente en el derecho interno.
La evolución de la jurisprudencia de la Corte hacia al reconocimiento de la operatividad de los tratados como parte
integrante del derecho interno, la hemos visto aquí mismo anteriormente en el citado caso “S.A Martin y Cia. Ltda. c/
Administración General de Puertos s/ repetición de pagos” de 1963, y posteriormente en el fallo Ekmekdjian c/ Sofovich
del año 1992.
A partir de la Reforma Constitucional de 1994, con la incorporación del texto contenido en el artículo 75 inciso 22 se
resolvió esta cuestión, en el marco general del principio de supremacía. En definitiva, y fruto de intensos debates, la
Constitución mantuvo su supremacía por sobre los Tratados Internacionales, con la excepción de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos (incorporados en el momento de aprobación de la Reforma de 1994, y los que
fueran incorporados posteriormente), que se colocaron jerárquicamente en igual estamento que la Carta Magna.
Tendremos entonces en la cima de la pirámide de gradación a la Constitución Nacional y los 13 Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, un escalón por debajo se encontrarán el resto de los Tratados Internacionales que
tendrán carácter “supra legal”, para luego llegar al escalón que ocupan las leyes nacionales.

Procedimiento de adopción de los Tratados Internacionales.

En esta materia es relevante la Convención de Viena de 1969 la cual, debido a su importancia, es conocida como
el “derecho de los tratados”.
El art. 2 de la Convención define el concepto de “tratado” estableciendo que: “1. Para los efectos de la presente
Convención: a) “Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre los Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento único, o en dos o más instrumentos conexos, y cualquiera que sea su
denominación particular”. Por su parte, el artículo 27 dispone la “obligatoriedad de cumplimiento” de los tratados,
estableciendo que: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado”. Entendiendo por el presente, que los Tratados propiamente dichos, no pueden ser
nulificados, bajo ningún concepto por normas del derecho interno, atento el primero obliga y condiciona a la legislación
local.
Según la definición de Sola los tratados son “un acuerdo concluido entre miembros de la comunidad internacional
destinado producir efectos jurídicos, corresponde a la vez a lo que en el orden interno son la ley y el contrato. No son
tratados los acuerdos entre estados de individuos o empresas extranjeras, aun cuando estos acuerdos pueden producir
efectos jurídicos.” 1 En este caso veremos la celebración de estos tratados internacionales y las distintas etapas que
atraviesan, para su incorporación dentro del derecho interno, y para su entrada en vigencia, por lo que será un
procedimiento complejo en el que participarán tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo de la Nación, y ellas
son:
Negociación: quien hace la negociación es el titular del Poder Ejecutivo, es decir el Presiente, que además es la persona
que va a firmar, hoy en día se puede suscribir mediante un representante, que debe tener el poder -debidamente
informado- para llevar a cabo la negociación.
Autenticación: es el procedimiento por el cual se establece como auténtico y definitivo el texto de un tratado. Una vez
que un tratado ha sido autenticado, los Estados no pueden cambiar unilateralmente las disposiciones.

1
SOLA, Juan Vicente, Manual de Derecho Constitucional, pág. 122.
Aprobación: Su procedimiento está establecido en el derecho interno, en el artículo 75 inc. 22. Es una atribución del
Congreso “aprobar o desechar tratados con otras naciones, con organizaciones internaciones, y los concordatos con la
Santa Sede”. Por lo tanto, esta aprobación será mediante una ley dictada por el Poder Legislativo. En el caso de que el
tratado no fuera ratificado por el Poder Ejecutivo, o el mismo tratado no reuniera la cantidad de ratificaciones, no entrará
en vigencia o podemos decir que no será obligatorio en nuestro país.
Manifestación del consentimiento en obligarse. (por Ratificación o adhesión). Una vez que se realiza la ratificación por el
Poder Ejecutivo, el tratado se incorpora automáticamente a nuestro derecho, sin que se realice otra ley que lo transforme
en derecho interno.

Condiciones en las que se incorpora un Tratado Internacional de Derechos Humanos.

Los tratados de Derechos Humanos se incorporan a nuestra Carta Magna en las siguientes condiciones:
En las condiciones de su vigencia:
Nuestra Constitución Nacional recepta los mencionados instrumentos internacionales con las reservas producidas
al momento de su aprobación, es decir, que solo son oponibles (reclamables) todas aquellas cláusulas que nuestro país
no haya aceptado, y por lo tanto, no generan obligaciones al país que las haya consignado. La reserva es una declaración
unilateral realizada por un Estado tanto al suscribir, ratificar, aceptar, aprobar, o al adherirse a un Tratado. Dichas
estipulaciones -Reservas- se encuentran establecidas en el art. 2.1 de la Convención de Viena.
Debemos también entender como “en condiciones de su vigencia” a la interpretación que hagan los distintos
organismos internacionales especializados de los instrumentos en cuestión. Tanto las Opiniones Consultivas o Sentencias
que emiten los organismos especializados, por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte
Internacional de Justicia, la Corte Internacional Penal, representan el modo en que debemos entender la vigencia y la
interpretación propiamente dicha que realicemos de los Tratados, en ambos niveles, tanto en el internacional como en el
interno.
Operatividad:
Existe una distinción acerca del alcance que tienen los tratados en el orden interno, ya que sus disposiciones
pueden ser tanto programáticas como operativas. La Corte Suprema dice que “una norma es operativa cuando está
dirigida a una situación de la realidad sobre la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba
establecer el congreso.” Por otro lado tenemos los tratados que tienen cláusulas programáticas, ya que su aplicación no
es inmediata, y por ende, hay que reglamentarlos para que estos derechos sean efectivos. A partir del caso Ekmekdjian-
Sofovich, en el cual estaba en discusión el derecho a réplica y su no reglamentación a nivel interno, se sostuvo que esto
podría causar responsabilidad internacional, que existía una obligación de los Estados de dotar de operatividad a las
normas internacionales con las cuales se comprometían.

Mecanismos del Ejercicio del Control Convencional.

El control de convencionalidad es realizado por los jueces, tanto los de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
como por los tribunales inferiores, quienes deben analizar que las leyes internas de un país, guarden una lógica común
con las Convenciones Internacionales. Es decir que, se tendrán en cuenta tanto las cláusulas de la Convención como
aquellas sentencias internacionales que conforman la jurisprudencia de los órganos específicos establecidos en los
tratados.
La revisión judicial -Control de Convencionalidad- establecerá si la norma nacional se ajusta a la Convención o no,
analizando si la norma interna, inclusive la que se ajusta a la Constitución Nacional, guarda asimismo concordancia con lo
que establece la Convención, de no ser así, no se aplicaran las normas nacionales y solo se tendrá en cuenta la norma
aplicable de la Convención.

Evolución jurisprudencial del Control de Convencionalidad:

El término “Control de Convencionalidad” queda plasmado en la jurisprudencia internacional en el año 2006 con
el caso llamado Almonacid Arellano, y otros vs Chile. Los hechos que dieron lugar a este caso tuvieron lugar en Santiago
de Chile durante el último gobierno de facto, cuando Luís Alfredo Arellano quién era profesor y militante del Partido
Comunista, fue detenido y asesinado. Cinco años más tarde se dicta una ley de amnistía y nunca se investigó
adecuadamente este caso, ni hubo sanción para nadie. El caso fue presentado ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos la cual resolvió, que al ratificar Chile el tratado de la Convención Americana, los jueces nacionales estaban
obligados a actuar de acuerdo a lo que la Convención establece, por lo que, en caso de que una ley nacional la contradijera,
ella no tendría efectos jurídicos, y que además los jueces nacionales deberán tener en cuenta la interpretación hecha
acerca de la Convención para la comparación y ejercer un control acertado.
En el año 2007 en ámbito nacional, se resuelve el caso Mazzeo Julio Lilo y otros s/ Recurso de Casación e
inconstitucionalidad, cuyos hechos se basan en el pedido de inconstitucionalidad de un Decreto, en el que el Poder
Ejecutivo indultaba a varios imputados por hechos de homicidio, privación ilegítima de la libertad, torturas, y violaciones
de domicilio (delitos de lesa humanidad), a lo que la Cámara de Casación Penal se pronunció en contra argumentando que
ya se habían expedido acerca de esta causa, y que era inconstitucional. Elevado el caso a la Corte Suprema de Justicia para
su análisis, el máximo tribunal sostuvo basado en “Almoacid Arellano Vs. Chile” que se debe seguir lo establecido en el
Pacto de San José de Costa Rica, debido a que “la integración entre estos principios recibidos por la comunidad
internacional para la protección de los derechos inherentes a la persona con el sistema normativo de punición nacional,
fue una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención
Constituyente de 1994 a incorporar los tratados internacionales como un orden equiparado a la C.N. misma (art. 75, inc.
22)".
Otro caso importante a nivel internacional es el caso “Gelman Vs. Uruguay” de 2011. Los hechos se remiten a la
última dictadura cívico militar en Uruguay, cuando fueron detenidos María Claudia García (embarazada) y su esposo
Marcelo Gelman. García dio a luz en cautiverio y nunca más se supo que ocurrió con ellos y la niña. En el año 2002 el
padre de Marcelo Gelman presentó una denuncia internacional por estos hechos, ya que hasta ese momento no había
existido una investigación seria, debido a que se había aplicado una ley que establecía la caducidad los actos punitivos del
Estado, refiriéndose a los delitos cometidos hasta el año 1985 (conocida como ley de autoamnistía uruguaya). Luego de
que el Estado sea denunciado por la Comisión Interamericana Derechos Humanos, la Corte Interamericana atribuye la
responsabilidad al Estado Uruguayo. Teniendo en cuenta esto, en el mismo año luego de la sentencia, se dictó otra ley
que, restablecía la punitividad. A partir de momento, se forja una nueva interpretación de cómo tiene que ser este control
ya que, una vez incorporadas las convenciones deberán ser aplicadas por todos los órganos del Estado además de los
jueces que son los que tienen la obligación propiamente dicha de hacerlo. A continuación un fragmento de lo que la Corte
dijo y afirmativo de lo que dijimos: “La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el permanente
respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así
considerado incluso por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de determinados hechos
o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos
reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático
está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves
violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un
límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías
en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” […], que es función y tarea
de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial.”.
En Argentina otro fallo muy importante en el cual se recepcionó el criterio jurisprudencial de la CIDDHH, fue
“Mendoza y otros vs Argentina”. El fallo trataba de la imposición de penas de carácter perpetuo, privación de libertad a
cuatro personas, y reclusión de libertad a otra, cuando estos eran menores de edad, condenándoselos con los mismos
criterios que se fundan en las condenas a los mayores de edad. Además de la condena, se sometió a los menores a
condiciones inhumanas durante el cautiverio, uno de ellos murió, otro a causa de las torturas quedo ciego, y nunca hubo
una investigación adecuada acerca del tema. El caso fue iniciado en el año 2002 en el marco nacional, y fue admitido e
informado por la Comisión en el año 2010. La conclusión establecía que Argentina era responsable, dándole una serie de
recomendaciones. Luego de pasado el plazo para que estas se cumplan se sometió el caso a la jurisdicción de la Corte
Interamericana en el año 2011, y se expidió en el año 2013 tomando también los conceptos del fallo anterior al decir que
“cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dicho
tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los poderes judicial y ejecutivo, cuyos miembros deben velar por que los
efectos de las disposiciones de dichos tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones
contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la
obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas los tratados de derechos
humanos de los cuales es parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, como el
ministerio público, deben tener en cuenta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos interamericanos,
sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte Interamericana.”
El rol jueces en el control de convencionalidad.
Los jueces son quienes deben velar por el cumplimiento y el respeto de los derechos humanos reconocidos en los
instrumentos internacionales, tienen que estar preparados para la interpretación y reconocimiento de estos a través de
las Convenciones y el derecho interno. También deberán tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
DDHH.
El control, por tanto, se ejerce sobre todas aquellas normas o actos que no respeten a los Derechos Humanos o
las Garantías reconocidos en los distintos Tratados Internaciones ratificados, por nuestro país. Por lo que, el rol que tiene
el juez es un control más amplio, ya que debe recurrir a todas las fuentes que posee, para poder llegar a ese objetivo, e
interpretar acorde a éstas, y siempre respetando el principio “pro homine” es decir, que sean más favorables al ser
humano.
El tipo de control también es difuso, ya que quienes se encargan del control y el respeto de la convención en el
país, son todos los jueces, que de ese modo se convierten en intérpretes de la normativa internacional.