PRIMERA PARTE - CONCEPTOS INTRODUCTORIOS

CAPÍTULO I - CONCEPTO DE CONTRATO

I. LA TEORÍA GENERAL DE LOS HECHOS Y ACTOS

JURÍDICOS Y LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
El contrato es un acto jurídico bilateral y patrimonial; tal la escueta
pero completa definición de Spota. Es más: existe coincidencia en que
el acto jurídico bilateral por excelencia es el contrato, mientras que el
testamento es el acto jurídico unilateral modélico. De donde, lo que se
predica de los actos jurídicos bilaterales —o plurilaterales— se predica
del contrato.
De allí que en numerosos códigos no aparece una teoría general de
los actos jurídicos, sino que directamente se trata del contrato; así, entre
los más modernos, el Código Civil de Quebec (1994), el Código Civil
peruano (1984), el italiano (1942), etc.
Entre nosotros en cambio ha predominado la idea de incorporar al
Código una "parte general" que contiene la regulación de los elementos
de la relación jurídica: sujeto (personas físicas y jurídicas), objeto (los
derechos sobre los bienes y cosas, que constituyen el patrimonio); la
causa, esto es, los hechos y actos jurídicos. Y sin perjuicio de estas
reglas, se agrega una "teoría general del contrato". Así lo propiciaron
todos los proyectos de renovación integral de la codificación
(Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936, Anteproyecto de 1954 y
Proyecto de 1998). Y es, finalmente, la metodología seguida por el
CCyC que nos rige desde el 1/8/2015.
De allí entonces que existan instituciones que se regulan en la "parte
general" que tienen aplicación en materia de contratos: los vicios de la
voluntad (error, dolo, violencia), los vicios de los actos jurídicos (lesión,
simulación, fraude); y reglas que se superponen por estar expuestas
tanto en el libro de la Parte General cuanto en las normas dedicadas a
contratos, como sucede con las que se dedican al objeto y la causa.

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 Ello impone que en esta obra debamos hacer múltiples remisiones a Esto es el contrato como fenómeno práctico o sea, como hecho
nuestra obra de Parte General; y en algunas oportunidades a comparar económico (Messineo).
las soluciones que el Código propone en una y otra parte. Ahora bien; el contrato es también institución jurídica. Más allá de las
disquisiciones que analizaremos en el Capítulo 2, lo cierto es que todos
los ordenamientos jurídicos positivos atribuyen fuerza obligatoria al
contrato y para ello determinan sus elementos (sujeto, objeto, causa,
forma) y las condiciones bajo las cuales el contrato debe
celebrarse, interpretarse y ejecutarse.

II. NOCIONES INTRODUCTORIAS

3. La utilidad social del contrato

Venimos de señalar que el contrato es el instrumento práctico que
1. Noción básica de contrato permite a las personas la satisfacción de muchas de sus necesidades
Hemos anticipado que Spota definía el contrato como "acto jurídico materiales. Por medio del contrato, los bienes son objeto de cambio o
bilateral y patrimonial". circulación; es además el instrumento jurídico para que advenga el
Con ello da a entender que el contrato es un acto voluntario lícito, en crédito, se produzca la cooperación, se satisfagan exigencias atinentes
el que actúan por lo menos dos partes que prestan su consentimiento, a la garantía, a la gestión y al trabajo. Se trata pues, de un instrumento
que tiene por finalidad inmediata establecer entre ellas relaciones de progreso social (Spota). Por todo ello es instrumento capital para el
jurídicas y cuyo objeto es patrimonial. funcionamiento de la economía de mercado (Cueto Rúa), y
las interpretaciones del contrato deberán tener en cuenta la finalidad
Esas relaciones jurídicas son fundamentalmente crediticias: en económica perseguida por las partes al celebrarlo, como lo resolvía
definitiva, por efecto del pacto que se concluye por la sola voluntad de el Código de Comercio y lo consagra ahora el art. 1065, inc. c) del
las partes ellas asumen el rol de acreedor o deudor de una obligación; CCyC.
y pueden servir de título a la transmisión o constitución de un derecho
real. Como veremos más adelante, en el derecho argentino también son Como es universalmente conocido, el contrato clásico regulado por
contratos los actos jurídicos por los que las partes acuerdan transmitir, los códigos decimonónicos se estructuró sobre las ideas de libertad e
modificar o extinguir esas relaciones jurídicas. igualdad, y supone entonces dos contratantes en pie de absoluta
igualdad que como tales negocian libremente sus intereses.
Por ahora basta con tener presente este concepto básico para entrar
a la explicación de algunos conceptos introductorios. Pero lo cierto es que esa libertad e igualdad jurídicas no tienen
necesario reflejo en la realidad. Y es por ello que se ha señalado hace
ya tiempo que el contrato puede ser también un instrumento de opresión
económica, lo que sucede —por ejemplo— cuando una de las partes
actúa en situación de monopolio legal o de hecho, con el resultado de
quitar al otro la libertad de contratar.
2. El contrato como operación económica y jurídica De allí que deba reconocerse que al lado del contrato clásico existen
El contrato es el centro de la vida de los negocios; es un instrumento otras categorías, tales como los contratos por adhesión, los sujetos a
práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica condiciones generales y los contratos al consumidor.
que requieran la composición de intereses inicialmente opuestos o no Contemporáneamente el desarrollo del comercio internacional y nuevos
coincidentes. Es con el contrato que las personas humanas y las tipos de relacionamientos entre empresas llevan a advertir caracteres
empresas satisfacen múltiples necesidades de su vida diaria. peculiares en los contratos de larga duración y en los
contratos internacionales.
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 Todo ello tiene reflejo en la regulación que el CCyC hace del contrato. De allí que Díez Picazo concluye que en el derecho romano no existía
una relación clara entre las ideas de contrato y acuerdo de voluntades.
Es recién en el derecho bizantino que se aproximan ambas ideas.

III. LA NOCIÓN DE CONTRATO A LO LARGO DEL

TIEMPO. EVOLUCIÓN 5. La formación del concepto moderno de contrato
Díez Picazo explica con singular claridad cómo la concepción del
Todas las obras sobre esta materia contienen una descripción de la
contrato como fuente de obligaciones causadas en la voluntad de las
evolución de la noción de contrato. Ello se justifica en varias razones.
partes es el resultado de la confluencia de distintas corrientes de
La primera es que resulta —si no imposible— muy difícil, entender
pensamiento. Y lo sintetiza de la manera que sigue.
las instituciones jurídicas en sus perfiles actuales si no se atiende a su
evolución en las distintas épocas y en las distintas sociedades; es, en Los canonistas advirtieron que toda promesa debía ser cumplida;
definitiva, lo que se conoce como método histórico comparativo al que quien no lo hacía incurría en una violación a la palabra empeñada lo
nos hemos referido en otras obras. Y en el caso del contrato es que importaba quebrantar principios éticos y religiosos.
particularmente relevante porque efectivamente la noción ha pasado En otro plano absolutamente distinto al anterior se muestra el
por distintas etapas hasta llegar al día de hoy donde —como nacimiento y desarrollo del derecho mercantil. Impuesto como un
anticipamos— no hay una noción única de contrato sino que hay derecho de clase por los mercaderes ricos y políticamente poderosos,
diversas categorías, cada una de las cuales se estructura alrededor de tiene como un objetivo la liberación de las trabas formales —propias del
ciertos principios que son comunes a todas pero también con otros que derecho romano— y la imposición del deber de cumplir los pactos. Los
son propios de esa categoría. tribunales de mercaderes —tribunales consulares— impusieron esta
regla.
Finalmente, los desarrollos de la Ilustración y la Escuela del Derecho
Natural permitieron concluir en que el fundamento racional de la
creación de las obligaciones se encuentra en la voluntad de los
contratantes
4. El contrato en el derecho romano
Muchas instituciones del derecho patrimonial contemporáneo De este modo se llega a identificar el contrato como todo acuerdo de
reconocen su origen en el derecho romano. Pero ello no acontece con voluntades por medio del cual las partes se obligan.
el concepto de contrato. La noción actual de contrato como acuerdo de
voluntades que produce ciertos efectos jurídicos, poco tiene que ver con
lo que el derecho romano —al menos originalmente— concibió como
tal.
Es que en el derecho romano la noción de contractus se aplicaba a
ciertas figuras típicas que causaban una obligación sólo si se satisfacían 6. La noción de contrato desde la codificación
ciertos ritos solemnes. Cierto es que esta idea evolucionó y se El concepto de contrato que acabamos de dar es el que asumen los
reconoció acción a quien había dado alguna cosa para recuperarla códigos decimonónicos. Así, el art. 1137 del Cód. Civil de 1869 decía:
(origen de los contratos llamados "reales"); así como el pretor reconoció "Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
acción para obtener el cumplimiento de lo prometido en ciertas declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
convenciones que no eran contractus. El derecho romano también Como ya se dijo, se partía de la idea de que las partes eran libres
conoció ciertos pactos que eran verdaderos acuerdos de voluntades, para contratar o no contratar y de que cuando lo hacían eran
pero ellos no producían efectos jurídicos. jurídicamente iguales. Por ello, lo convenido era una regla a la cual
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debían ajustarse como si fuera la ley misma; así lo disponía el art. 1197 para la modificación, alteración o reajuste de las
del derogado Cód. Civil, agregando la nota puesta al pie del art. 943 prestaciones contractualmente impuestas;
bajo el epígrafe "Lesión enorme o enormísima": "El consentimiento libre, — por último, en la doctrina, la jurisprudencia y la
prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas legislación se ha acentuado el carácter social de la
por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos". contratación; es decir, que se abandona
Esta concepción de la fuerza obligatoria casi absoluta del contrato ha el individualismo absoluto de los códigos del siglo XIX en
sufrido restricciones importantes a lo largo del siglo XX y lo que va del aras de obtener un verdadero equilibrio contractual y,
presente en virtud de distintas circunstancias que actúan de consuno. sobre todo, la protección de la parte más débil del
En particular pueden señalarse como factores que han incidido contrato. Es que la autonomía de la voluntad y sus
consecuencias, la libertad de configuración, partían
restringiendo el papel de la voluntad en la formación contractual:
según ya se ha señalado de la idea de igualdad jurídica
— la masificación de la contratación, que obedece no sólo de las partes. Pero las diferencias económicas entre
a la masificación de las relaciones sociales, sino ellas, en particular en la contratación con las grandes
también, y principalmente, a la aparición de la empresa empresas, puso de relieve la necesidad de que el
como sujeto de las relaciones económicas; la empresa Estado, a través de los jueces o de la legislación,
celebra multiplicidad de contratos con los acudiese en protección de la parte más débil.
sujetos individuales o con otras empresas y
generalmente estandariza o uniforma los contratos que Así, se recurrió a los principios de la buena fe, la moral y las buenas
ha de celebrar, poniendo entonces al sujeto individual costumbres, que nuestro Código de 1869 recogía en el art. 953. Y se
elaboraron doctrinas o se reflotaron ideas provenientes del Derecho
que se vincula con ella en la mera posibilidad de aceptar
Romano que se tradujeron en la incorporación a los códigos de figuras
un contenido del contrato ya predispuesto;
que constituyen una restricción notable a la autonomía de la voluntad;
— el rol que juega el Estado en la regulación de las tales son el abuso del derecho, la lesión y la imprevisión, a las que
relaciones económicas; el Estado tuvo una intervención puede adicionarse la doctrina según la cual no puede una parte volverse
notable en distintos sectores de la economía, lo que se sobre sus propios actos anteriores; todas ellas, en definitiva,
tradujo en su interferencia en las relaciones jurídicas derivaciones del principio cardinal de buena fe que el CCyC consagra
privadas. Así, el Estado fija precios y tasas de interés, como regla general en el art. 9º.
impone plazos mínimos para el contrato de locación
destinado a vivienda o comercio, regula los mercados de Por lo demás y como ya lo hemos señalado, la doctrina, la
múltiples productos, y controla la concurrencia de modo jurisprudencia y la legislación se han hecho cargo de la existencia de
distintas categorías o tipos de contratos. No es lo mismo un contrato
de evitar prácticas monopólicas, etcétera;
celebrado entre dos grandes empresas que tienen un poder de
— las crisis económicas pueden señalarse como tercer negociación semejante que el contrato celebrado entre una gran
factor fundamental de la evolución de la materia que superficie de comercialización (un hipermercado) y el consumidor que
estamos tratando; y en particular la inflación, que se lleva una lata de tomates o una impresora para la computadora. Por
ha exigido el abandono de los principios básicos del más que en ambos casos existe un contrato, lo cierto es que nadie
derecho privado, en particular el nominalismo monetario, podría sugerir hoy en día que ellos se rigen por los mismos principios.
sustituido por el realismo o valorismo, así como En el contrato entre las empresas siguen funcionando los esquemas del
la intervención del legislador o de los jueces modificando contrato clásico; los contratos al consumidor tienen principios —
el contenido contractual cuando por imperio de las y reglas— distintos, en los que prevalece la finalidad tuitiva de la parte
nuevas circunstancias económicas éste hubiese sido débil.
alterado en tal forma que hubiese perdido su
equilibrio inicial. También las guerras europeas han dado Del mismo modo es una evidencia innegable que una gran masa de
pie, en los países que sufrieron más gravemente sus contratos, aun excluidos de la calificación de contratos al consumidor,
se celebran por adhesión a formularios predispuestos, lo que impone al
consecuencias, a la intervención legislativa y judicial
Estado —en sus diversos estamentos— el control de sus contenidos,

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pudiendo el contrato subsistir aun suprimidas las cláusulas que revelen
un aprovechamiento de la predisposición.
Y, como ya señalamos, hay algunos contratos propios de la
economía actual que requieren también alguna adaptación de los 8. Acto jurídico
esquemas clásicos. Nos referimos a los contratos de larga duración, o El contrato es un acto jurídico bi o plurilateral, que se desenvuelve en
sea aquellos en los cuales el tiempo resulta esencial para el el campo de lo patrimonial.
cumplimiento de su finalidad; y los contratos internacionales que tanto
pueden ser entre empresas como al consumidor y cada una de esas La noción de acto jurídico (art. 259) y sus elementos (sujeto, objeto,
subespecies requerirá sus propias adecuaciones. causa y forma) ha sido estudiada en la Parte General, por lo que
remitimos a lo allí expuesto.
De todo lo cual resulta que el contrato clásico, como acuerdo de
voluntades entre dos sujetos igualmente libres, queda como una suerte Pero, como se ha anticipado, el CCyC vuelve sobre los elementos
de telón de fondo de múltiples especies del género: los contratos por pues contiene disposiciones sobre el sujeto, el objeto, la causa y la
adhesión a cláusulas generales predispuestas, los contratos al forma que hemos de estudiar en los capítulos venideros.
consumidor, los contratos de larga duración y los
contratos internacionales.
Seguimos aquí el criterio del CCyC. El Proyecto de 1998 distinguía —
a nuestro juicio más adecuadamente— entre contratos por adhesión y
contratos sujetos a condiciones generales predispuestas.
9. El contrato como acto y como fuente de derechos
La función del contrato como creador de derecho fue destacada por
Hans Kelsen en un artículo publicado en 1940. Dijo allí el excepcional
jurista que la teoría clásica, oponiendo la noción de acto jurídico a la de
la ley, trata de determinar la naturaleza de la convención precisamente
por la exclusión de la función creadora de derecho, función reservada,
7. Efecto obligatorio del contrato. Límites. Remisión según esta teoría, a la ley. Es decir que se reserva al acto jurídico y por
El Código de 1869 establecía que el contrato obliga a las partes como ende al contrato la función de aplicación de la ley. Pero, arguye Kelsen,
si fuera la ley misma (art. 1197). El CCyC dispone que todo contrato si la finalidad esencial de este acto jurídico es por definición producir
válidamente celebrado es obligatorio para las partes (art. 959). efectos jurídicos, si la convención tiene por naturaleza una fuerza
En el capítulo siguiente estudiaremos con más detalle por qué el obligatoria, si los sujetos tienen por efecto de la convención derechos y
contrato es obligatorio; y aunque ya los hemos anticipado liminarmente obligaciones que no tenían antes, la función creadora del derecho
en el número precedente, examinaremos cuáles son los límites que debe existir en cada convención, mismo en el contrato de derecho
encuentra esa obligatoriedad. privado.
La tesis de Kelsen merece alguna precisión; entendemos que —en
principio— la autonomía de la voluntad no constituye una fuente de
Derecho como la ley, pues el pacto o contrato sólo crea derechos
subjetivos, pero no derecho objetivo; no genera reglas generales sino
meramente individuales.
Sin embargo como veremos en el Capítulo III, el proceso de
IV. ALGUNAS DISTINCIONES
globalización se manifiesta en el ámbito jurídico a través de la
circulación de los modelos contractuales. De modo que ellos
constituyen la primera fuente de la lex mercatoria que a su vez regula
una gran masa de relaciones jurídicas
patrimoniales expandidas internacionalmente.

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 Por ello debe reconocerse que los modelos contractuales, al ser
generalmente aceptados en el tráfico, se convierten en usos del
tráfico y como tales son integradores del contenido contractual como lo
son las normas creada por el Estado (sobre el punto v. el art. 964 CCyC
cuyo inc. c] alude específicamente a los usos y prácticas del lugar de
celebración del contrato como fuente integradora). 11. Contratos comerciales y civiles
La circunstancia de que en nuestro derecho positivo coexistieran
regulaciones de contratos típicos en el Código Civil y en el Código de
Comercio dio lugar a la obvia distinción entre contratos civiles y
contratos comerciales. Algunos contratos podían ser civiles o
comerciales según ciertas circunstancias; así la compraventa, el
10. Contrato y convención mandato, la fianza, estaban regulados en ambos códigos; sociedades
Durante la vigencia del Cód. Civil de 1869 se discutió en la doctrina había también civiles y comerciales. Otros contratos en cambio fueron
si cabía hacer alguna distinción entre la mera convención jurídica y el regulados en uno solo de los códigos; así la donación en el Código Civil.
contrato. Algunos autores sostenían que solo eran contratos aquellos Además algunos contratos tratados en leyes especiales fueron
actos jurídicos que tenían por finalidad inmediata crear (o modificar) calificados de comerciales porque las leyes particulares se
relaciones jurídicas. No lo serían, y según esta forma de encarar el tema "incorporaban" al Código de esa materia. Finalmente muchos contratos
merecerían la calificación de convenciones, los actos jurídicos cuya atípicos recibieron también una u otra calificación; era muy
finalidad inmediata es extinguir la relación jurídica, tales como la común incluir los contratos de comercialización (agencia, distribución,
transacción, la compensación voluntaria, el pago por subrogación concesión, franquicia), entre los contratos comerciales.
convencional o la dación en pago (llamada en el Código derogado pago La unificación consagrada con la puesta en vigencia del CCyC ha
por entrega de bienes). desprovisto de toda utilidad a esta distinción. Y lo cierto es que los tipos
Este criterio ha sido superado definitivamente con la entrada en que se encontraban duplicados han sido uniformados en una única
vigencia del CCyC, pues conforme a la definición del art. 957 que hemos regulación. Así el mandato, la fianza, la compraventa; y hasta la Ley de
transcripto, caben en la noción de contrato no solo los actos jurídicos Sociedades Comerciales ha dejado de llamarse así para pasar a
que tienen por finalidad inmediata crear relaciones jurídicas llamarse Ley General de Sociedades.
patrimoniales de cualquier índole, sino también aquellos que persiguen Sobre la conveniencia de la unificación y sus efectos remitimos a la
su regulación, modificación, transferencia o extinción. obra sobre la Parte General del Derecho Privado.
Eso sí: las relaciones jurídicas han de desenvolverse en el campo
patrimonial; en otras palabras, el acto jurídico ha de tener por
finalidad inmediata la creación, modificación, transferencia, regulación
o extinción de derechos y obligaciones de contenido patrimonial. De allí
que el matrimonio no es un contrato.
De todos modos la palabra "convención" se sigue usando y con 12. Contrato y cuasicontrato
variados significados. Algunos la usan para identificar los acuerdos en Durante la vigencia del Código Civil de 1869 algunos autores
los que no hay intereses contrapuestos (dos condóminos que acuerdan sostuvieron que entre las fuentes de las obligaciones se encontraba una
vender la propiedad); otros como una suerte de género que abarca el a la cual denominaban cuasicontrato, cuyas especies eran la gestión de
contrato y los tratados internacionales (Kelsen, v. infra nro. 22); o el negocios y el empleo útil.
acuerdo que no genera obligaciones jurídicamente exigibles: Hoy estas categorías están reguladas por el CCyC como "otras
acordamos reunirnos esta tarde para estudiar o para escuchar música. fuentes de las obligaciones", prescindiendo de la calificación como
cuasicontratos.

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13. Contrato y relaciones contractuales de hecho a) Texto legal
Algunos autores han predicado la existencia de ciertas relaciones de El precepto que acabamos de transcribir comienza señalando que el
hecho de las cuales pueden surgir obligaciones. Como señala Leiva contrato es un acto jurídico en el que prestan su consentimiento dos o
Fernández, el ejemplo típico de esas relaciones de hecho ha sido el más partes.
denominado transporte benévolo, esto es el que se practica
gratuitamente cuando se lleva a un amigo en el auto. De este modo supera una antigua objeción que se hacía al Código
derogado que aludía a personas.
La doctrina argentina está profundamente dividida en punto a la
caracterización del transporte benévolo, esto es, si de él deriva una Para comprender la noción de parte hay que recurrir al art. 1023,
responsabilidad contractual o extracontractual. Es más, el conforme al cual "Se considera parte del contrato a quien: a) lo otorga
CCyC excluye el transporte gratuito de la aplicación de las normas del a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado
contrato de transporte (art. 1282), pero de ello no se sigue la exclusión por un otorgante que actúa en su nombre e interés; c) manifiesta la
definitiva de la caracterización como contrato atípico (Leiva Fernández voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por
con cita de Mosset Iturraspe). un agente sin representación".

b) Concepto de parte
V. EL CONTRATO EN EL DERECHO POSITIVO Parte del negocio jurídico es la persona física o jurídica cuya esfera
ARGENTINO jurídica de actuación es alcanzada por los efectos del negocio jurídico.
En otros términos, es aquel cuyos derechos u obligaciones nacen, se
modifican, se transmiten o se extinguen como consecuencia del
negocio jurídico.
Pero también es parte quien lo otorga a nombre propio aunque lo
haga en interés ajeno. Es lo que sucede en el denominado mandato sin
14. Definición legal representación previsto en el art. 1321; en esa hipótesis el representado
El art. 957 define el contrato como "el acto jurídico mediante el cual no establece ninguna relación jurídica con la contraparte y quien queda
dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, obligado es el mandatario que actuó a nombre propio. Es el efecto
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". propio de la consignación, hipótesis de mandato sin representación
La definición legal reproduce el inc. 1º del art. 899 del Proyecto de para la venta de cosas muebles (art. 1335 CCyC).
1998. Como es evidente cada parte puede estar integrada por una o más
personas. La plurisubjetividad, esto es, la integración de la parte por
más de una persona, genera una serie de cuestiones tales como:
— La naturaleza del vínculo entre los coacreedores o los
codeudores, esto es, si son simplemente
mancomunados, solidarios o concurrentes;
15. Partes del contrato

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 — El modo en que se ejerce la "suspensión del En la obra sobre la Parte General hemos explicado que la
cumplimiento" cuando la prestación es debida a varias representación puede ser legal, voluntaria u orgánica. Así lo define el
personas; sobre el punto el CCyC autoriza la suspensión art. 358 del CCyC diciendo: "La representación es voluntaria cuando
de la parte debida a cada uno hasta la ejecución resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de
completa de la contraprestación (art. 1031); derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona
— La comunicación de la extinción del contrato por jurídica".
declaración de una de las partes, que debe hacerse por De modo que —a título de ejemplo— es voluntaria la representación
todos los sujetos que integran una parte a todos los que emana de un contrato de mandato. Es legal la representación de
que integran la otra (art. 1078, a). los padres respecto de las personas por nacer y de sus hijos menores;
así como la que ejercen tutores y curadores. Y es orgánica la que ejerce
el presidente del directorio de una sociedad anónima o el gerente de
una sociedad de responsabilidad limitada.

c) Otorgante
Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de que
es quien lo concluye por sí mismo, prestando su consentimiento.
Pero los negocios jurídicos pueden también otorgarse por e) Transmisión de la calidad de parte
representación, de modo que quien concluye el negocio no es el sujeto La calidad de parte es por regla general transmisible; el CCyC
al cual se van a atribuir los efectos jurídicos del mismo. En este caso el prevé expresamente ahora la denominada "cesión de posición
representante actúa como mero otorgante y no como parte. contractual" (arts. 1636 y ss.), para la cual es necesario el
Ésa es la regla por lo demás en los negocios jurídicos concluidos por consentimiento de las otras partes del contrato.
personas jurídicas, que actúan siempre a través de uno de sus órganos
que ostenta la representación legal del ente.

f) Partes e intereses contrapuestos

La utilización de la expresión "partes" implica que entre
d) Representante ellas existen intereses contrapuestos.
Existe representación cuando una persona —representante—
declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona —
representado—, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de
tal modo que los efectos se producen directa e inmediatamente en el
representado, como si él mismo hubiera ejecutado el acto.
De donde los elementos para que exista representación son: 16. Consentimiento
— la declaración en nombre ajeno, efectuada por el
representante;
— el actuar por cuenta o interés ajeno;
— la existencia de una facultad apropiada y suficiente, que
puede provenir de la ley o de la convención. a) Introducción

17 18
 La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad
contratantes se está aludiendo de manera relativamente promiscua a con la oferta".
tres cosas: De todos modos el CCyC ha relativizado la exigencia del
— La voluntad interna de cada uno de los contratantes; consentimiento sobre todos los elementos del contrato, pues conforme
al art. 982 "Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato
— La declaración de esa voluntad; y
si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan
— Lo que puede llamarse la zona de coincidencia entre las su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares".
voluntades declaradas, que constituye entonces la
El examen detallado de estas disposiciones, su interpretación y sus
declaración de voluntad común o intención común, que
efectos, se hará en el capítulo correspondiente a la formación del
propiamente constituye el consentimiento contractual.
contrato.

b) Cómo se manifiesta el consentimiento

17. Ámbito del contrato
El contrato es definido como acto jurídico mediante el cual dos o más
Con la expresión "ámbito del contrato" queremos reflejar dos
partes "manifiestan su consentimiento".
cuestiones:
Obviamente el acto jurídico es un acto voluntario y como tal debe ser
obrado con discernimiento, intención y libertad (art. 260), pero ello solo — Si la noción de contrato se limita al acuerdo de
no es suficiente, sino que esa voluntariedad "interna" ha de voluntades que "crea" obligaciones, o si se extiende al
que las extingue, transmite o modifica;
manifestarse "por un hecho exterior" (art. 260, in fine).
La manifestación de la voluntad puede tener lugar "oralmente, por — Cuál es la relación del contrato con el derecho de
escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material" familia, los derechos reales, el derecho administrativo.
(art. 262); el silencio no es —por regla general— exteriorización de la A estos temas dedicamos los párrafos que siguen.
voluntad, salvo en los casos excepcionales previstos en el art. 263; y
finalmente, el CCyC prevé lo que se denomina expresión tácita de la
voluntad (art. 264).
Ahora bien; como ya hemos señalado hay disposiciones de la teoría
general del contrato que se superponen con las de los actos jurídicos.
Así, el art. 979 trata de la manifestación de la aceptación de una oferta a) Efectos del contrato
y contiene una regla particular sobre el valor del silencio que es Ya hemos explicado que conforme a la definición legal entran en la
necesario compaginar con la previsión del art. 263. Trataremos esta noción de contrato los actos jurídicos que crean relaciones jurídicas,
cuestión en el capítulo correspondiente a la formación del contrato. pero también los que las modifican (la novación), las transmiten (la
cesión), las regulan (el contrato de arbitraje) o las extinguen (la
transacción o el distracto).

c) El consentimiento debe ser de ambas partes sobre el mismo objeto

El contrato supone el acuerdo de ambas partes sobre todos los
elementos del contrato. Por ello el art. 978 establece que "Para que el b) Contrato y derecho real

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 Es contrato tanto el que crea obligaciones como el que sirve de título solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros
a la creación o constitución de derechos reales. Así surge del art. 1892 derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
CCyC que para la adquisición derivada de derechos reales exige título legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro
y modo; título es el acto jurídico que tiene por finalidad transmitir o causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
constituir el derecho real: el contrato de compraventa, permuta o derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".
donación. El art. 2185 CCyC consolida esta idea al disponer que "Los Se trata de preservar la unidad de lo que se denomina
derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por
genéricamente empresa familiar.
contrato...", lo cual en el caso confirma además que en derecho
argentino no hay hipotecas legales o tácitas.
De todos modos hay que tener en cuenta que el contrato no puede
crear derechos reales atípicos ya que en nuestro sistema rige el
principio de número cerrado (numerus clausus) (arts. 1884, 1886).
e) Contrato y derechos intelectuales
El derecho intelectual requiere un acto de creación de la obra
artística, literaria, musical, pictórica, etc. De donde el contrato no puede
dar lugar al nacimiento de un derecho intelectual; pero en su aspecto
patrimonial obviamente el contrato juega el rol ordinario, por lo que
c) Contrato y derecho de familia el autor puede vender su obra si es un cuadro o autorizar su publicación
Tradicionalmente en el derecho de familia el ámbito de la autonomía por un precio que le paga el editor si es una obra literaria; y puede ceder
de la voluntad era mucho más reducido que en el derecho patrimonial. esos derechos patrimoniales a terceros, darlos en garantía, etc.
Sin embargo, se advierte que en el CCyC hay una apertura hacia la
contractualización de las relaciones entre los cónyuges y convivientes.
Ello se aprecia en la posibilidad de optar por un régimen de bienes
alternativo (arts. 505 y ss.) y de celebrar "pactos de convivencia" (arts.
513 y ss.).
Cabe puntualizar que el Anteproyecto de CCyC preveía también que 18. Patrimonialidad de la relación jurídica
los cónyuges tuvieran la posibilidad de contratar entre sí. Sin ninguna La definición del art. 957 alude al consentimiento de las partes para
razón valedera se agregó entre las inhabilidades especiales para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
contratar a "los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí" (art. jurídicas patrimoniales.
1002, inc. d). Explicaba Spota que la convención jurídica es contrato cuando se
desenvuelve en el campo patrimonial, por lo que cuando ello sucede
"resulta correcto aseverar que los términos convención jurídica y
contrato son intercambiables". De allí que se sostenga que el acuerdo
de partes por el que se decide someter una controversia patrimonial a
la decisión de árbitros es un contrato, pues produce sus efectos en ese
d) Contrato y derecho sucesorio ámbito. Y así lo resuelve el CCyC al regular el arbitraje como contrato
El Código derogado fulminaba toda posibilidad de que hubiera típico.
contratos que tuvieran por objeto herencias futuras. El principio sigue
siendo el mismo pero se ha abierto una excepción. En efecto; la regla
sigue siendo la prohibición (art. 1010, primer párrafo), pero la misma
norma autoriza que "Los pactos relativos a una explotación productiva
o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o a) Patrimonialidad de la relación jurídica e interés no patrimonial
21 22
 Cuando el CCyC trata del objeto del contrato, establece que debe ser
lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración
económica y corresponder a un interés de las partes aunque este no
sea patrimonial (art. 1003). Esta última frase permite calificar como
contrato el caso de quien tiene interés en estudiar una lengua muerta y
paga por ello a un profesor; ese acto jurídico es un contrato aun cuando
el interés en aprenden latín o sánscrito no pueda ser objetivamente VI. EXTENSIÓN DEL CONTRATO FUERA DEL DERECHO
estimado en dinero (Lorenzetti). PRIVADO

19. Otros requisitos del contrato 20. Contrato y derecho administrativo

La noción de contrato no estaría plenamente descripta, si no se La mayor parte de las figuras jurídicas son comunes a los distintos
atiende aspectos atinentes al consentimiento en sí mismo y a otros sectores del ordenamiento; no las hay exclusivas del derecho privado o
elementos. del derecho público. La propiedad, los contratos, la responsabilidad, el
derecho subjetivo, son instituciones utilizadas en el derecho público y
Por empezar, el consentimiento requiere la capacidad de las partes;
en el derecho privado cuya esencia permanece idéntica sea que se las
en este sentido, la capacidad es un presupuesto de la validez de
use en el derecho público como en el derecho privado (Marienhoff,
contrato. El CCyC regula la capacidad en general en el Libro I (a partir
Dromi).
del art. 22) y las inhabilidades para contratar a partir del art. 1009.
De modo que cuando el Estado —a través de cualquiera de sus
Y como ya hemos dicho el consentimiento ha de exteriorizarse a
emanaciones— se relaciona con los particulares o distintas entidades
través de una manifestación de voluntad, a la que nos hemos
estatales se relacionan entre sí para establecer relaciones jurídicas
referido supra.
patrimoniales, estamos frente a un contrato. Contrato que actúa en el
Cabe agregar a lo ya dicho que en determinados casos la declaración área del derecho administrativo pero que se rige por los mismos
de la voluntad estará sujeta a alguna forma establecida por la ley o por principios que cualquier otro contrato, entre ellos el de buena fe.
las partes (arts. 284 y ss. y 1015 y ss.). Pero la doctrina argentina en
Ahora bien; la cuestión central que plantea el contrato administrativo
general no considera la forma como un elemento del contrato.
es si hay uno o dos tipos de contratos celebrados por la administración,
Amén de ello, se consideran elementos del contrato el objeto esto es: (i) aquellos en los cuales el Estado nacional, provincial o
(art. 1003) y la causa (art. 1012), los que deben a su vez reunir ciertos municipal o cualquier otra entidad estatal se coloca en los mismos
requisitos; el objeto debe ser lícito, posible, determinado o plano, condiciones y forma que los particulares; y por ende regidos por
determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a el derecho privado; (ii) aquellos en los cuales el Estado se reviste del
un interés de las partes aunque éste no sea patrimonial. Mientras que ropaje propio de un poder jurídico superior, que subordina al contratista.
la causa debe existir y ser lícita (v. art. 1014). Al objeto y la causa del Categorías que se identifican como contratos civiles de la
contrato se aplican las disposiciones más generales sobre el objeto y la administración y contratos administrativos respectivamente (Dromi).
causa de los actos jurídicos (arts. 279 a 282).
La doctrina civilista asume esta distinción sin mayores
Anticipamos que con la mención de la causa se supera la disputa cuestionamientos (en esta orientación Spota, Alterini), pero en cambio
doctrinaria sobre si ella constituye o no un elemento de los actos en el ámbito propio del derecho administrativo Dromi la excluye pues
jurídicos en general y del contrato en particular. Como veremos en su sostiene que el Estado tiene una personalidad jurídica única y por ende
momento se adopta la noción sincrética de causa, esto es la que propugna un régimen jurídico único para todos los contratos que se
comprende la causa tipificadora u objetiva y la causa motivo o subjetiva. celebren en la esfera administrativa.

23 24
 El CCyC parece inclinarse por esta última tesis, pues en materia de bajo la denominación de "convención". Kelsen incluso descree de la
locación el art. 1193 dispone que "Si el locador es una persona jurídica distinción que hasta entonces hacía la doctrina entre tratados-ley y
de derecho público, el contrato se rige en lo pertinente por las normas tratados-contrato (ejemplo del primero, el acuerdo que crea las
administrativas y, en subsidio, por las de este capítulo". Naciones Unidas; hoy se podría mencionar cualquier convención de
derechos humanos; ejemplo del segundo un acuerdo entre dos estados
que termina un conflicto de límites atribuyendo una parte del territorio a
uno u otro de los signatarios), afirmando que en ambos hay un acuerdo
de voluntades sobre el mismo objeto y que ello es generador de
derechos y obligaciones.
a) Contratos de participación público-privada La doctrina contemporánea sigue coincidiendo en que el
En el mes de noviembre de 2016 se publicó la ley 27.328 que regula tratado internacional es —en sentido amplio— un negocio jurídico con
los contratos de participación público-privada. Estos son aquellos características propias debido a los sujetos que en él intervienen —
celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público Estados y otros sujetos de la comunidad internacional— entre las que
nacional con el alcance previsto en el art. 8º de la ley 24.156 y sus se menciona a las reservas que se pueden formular. Por ello un jurista
modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o de enorme prestigio en esta materia ha definido al tratado como toda
públicos en los términos que se establece en la presente ley (en concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de
carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los derecho internacional, destinada a producir efectos jurídicos; es decir,
campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión a crear, modificar, o extinguir un derecho" (Jiménez de Aréchaga).
productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica (art. 1º).
De todos modos las diferencias entre el contrato y los tratados son
En lo que a nosotros interesa ahora, la ley excluye la aplicación de más que evidentes, y no solo por los sujetos que intervienen en ellos,
normas propias del derecho administrativo, aun de forma supletoria o sino porque el contrato se desenvuelve siempre en el ámbito de lo
analógica (art. 31), prevé la constitución de fideicomisos bajo las reglas patrimonial creando, modificando o extinguiendo obligaciones y los
del CCyC (art. 18, inc. b] y art. 20), autoriza la cesión de los créditos correspondientes derechos subjetivos. Mientras que las obligaciones
causados en el negocio bajo los términos del CCyC (art. 9º, inc. q]), y lo causadas a los sujetos del derecho internacional por los tratados no
que es más revelador es que "la responsabilidad patrimonial de las necesariamente se manifiestan en el ámbito patrimonial; es más,
partes contratantes se sujetará a lo dispuesto en la presente ley, en su normalmente no operan en ese ámbito.
reglamentación, en los pliegos y en el contrato. Supletoriamente se
aplicarán las normas pertinentes del Código Civil y Comercial de la
Nación" (art. 11). Todo lo cual refleja que se trata de contratos
celebrados por la Administración pero que quedarán regidos por la ley
especial, el propio contrato y por el Código Civil y
Comercial, excluyéndose la aplicación del derecho administrativo.
VII. LA NOCIÓN DE CONTRATO EN EL COMMON LAW

21. Contrato y derecho internacional público

Una de las fuentes principales del derecho internacional público son
22. El contrato como acuerdo o promesa
los tratados. Su identificación con los contratos fue propuesta por Hans
La caracterización del contrato en el common law no es sencilla
Kelsen quien señaló que tanto el contrato de derecho privado como los
porque no existe una definición legal y porque el origen jurisprudencial
tratados entre los Estados son fuentes de derecho, en tanto de ellos
y los antecedentes históricos del sistema inducen a confusión a los
nacen derechos y obligaciones para las partes, que en un caso son
juristas formados en la familia romano-germánica.
sujetos particulares y en otros son los Estados; y los trata como tales
25 26
 De todos modos señalamos que para uno de los más importantes de ambos sistemas. Es que, como se ha dicho alguna vez, el contrato
tratadistas modernos "a contract is an agreement giving rise to es lo mismo de un lado y otro del canal de la Mancha.
obligations which are enforced or recognised by law" (Treitl), agregando Ello se manifiesta en las iniciativas europeas por consolidar el
a continuación que el factor que distingue las obligaciones contractuales derecho contractual en un cuerpo de normas. Iniciativas privadas como
de otras obligaciones legales es que ellas están basadas en el acuerdo las que han dado lugar a los Principios Unidroit para los Contratos
(agreement) de las partes. Comerciales Internacionales, o el proyecto de la Academia de Pavía;
Claro es que no todos los autores coinciden con tal caracterización. cuanto otros apoyados institucionalmente por la misma Unión Europea
Para Atiyah no es posible fundar la definición de contrato ni sobre como han sido los Principios de Derecho Contractual Europeo y el
el agreement ni sobre la promise, pues hay contratos que no son Marco Común de Referencia. Los juristas anglosajones, en
coercitivos y porque el ordenamiento no confiere efecto vinculante a la particular ingleses, han contribuido de manera notable a su elaboración
promesa, sino solo acción para obtener su ejecución o el resarcimiento y en general representan una interesante amalgama de ambos
del daño. De modo que se propone centrar la noción de contrato en la modelos.
idea de bargain, expresión que indica a un tiempo la negociación, el
cambio y la operación económica a la cual se pretende dar BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
una investidura jurídica. De allí que según el autor citado no se pueda ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di), Causa e consideration,
dar una noción abstracta de contrato sino más bien una definición cada Padova, 1984 (en particular los trabajos de GORLA, Gino, "Causa,
singular operación contractual concluida por las partes, de acuerdo con consideration e forma nell'atto d'alienazione inter vivos"; MANCINI,
las circunstancias presentes al momento de su conclusión (Alpa - Federico, "La consideration nel diritto nordamericano dei
Delfino). De allí que otros autores se pregunten si puede haber un contratti; BESSONE, Mario, "Consideration e impossibilità della
derecho "del contrato" o de "los contratos" (Cheshire - Fifoot - prestazione"); ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto, La
Furmston). autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires,
1989; CHESHIRE - FIFOOT - FURMSTON'S, Law of Contracts, 13ª ed.,
Butterworths, London — Edinburg - Dublin, 1996; DÍEZ DE VELAZCO,
Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, t. I, 9ª ed.,
Tecnos, Madrid, 1991, cap. V, ps. 124 y ss.; DROMI, Roberto, Derecho
Administrativo, 9ª ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires - Madrid, 2001,
23. La consideration. Remisión cap. X; JENKS, Edward, El derecho inglés, trad. de José Paniagua
Por lo demás el derecho anglosajón contiene una peculiaridad cual Porras, Madrid, 1930; JOLOWICZ, J. A. (dir.), Droit anglais, Paris,
es la exigencia de la consideration, que viene a resultar aproximada a 1986; KELSEN, Hans, La théorie juridique de la convention, Archives de
la idea de causa en la familia romano-germánica (Castán Tobeñas). Philosophie du droit et de Sociologie Juridique, Sirey, Paris, 1940, p. 33
y ss.; LEVASSEUR, Alain A., Le contrat en droit américain, Dalloz, Paris,
La consideration, por su relación con la idea de causa, la estudiamos 1996; MCKENDRICK, Ewan, Contract Law, 9ª ed., Palgrave Macmillan,
en el Capítulo XIII. 2011; TREITEL, G. H., The law of contracts, 9ª ed., Sweet && Maxwell,
London, 1995.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
GAGLIARDO, Mariano, "Esencia del contrato en el Código Civil y
Comercial", RCCyC 2016 (mayo), 5/5/2016, 223; STIGLITZ, Rubén S.,
24. La convergencia "Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial de la
Más allá de las dificultades conceptuales que las particularidades Nación", LL 2014-E-1332; íd., "Nuevos temas incorporados a la teoría
del common law le crean al jurista formado en el derecho de la familia general del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación", Sup.
romano germánica (llamada también del derecho civil o civil law), lo Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos
cierto es que hoy se aprecia una tendencia muy clara a la convergencia 2015 (febrero), 25/2/2015, 1; RIVERA, Julio C., "En defensa de los
Códigos (el viejo y el nuevo)", LL del 28/9/2015, 1.

27 28
 JURISPRUDENCIA RECOMENDADA CAPÍTULO II - LOS PRINCIPIOS BÁSICOS
CSJN, 30/9/2003, "El Rincón de los Artistas SRL v. Hospital Nacional
Profesor A. Posadas y otro", LL 2004-B-663.
CSJN, 23/5/2006, "Leisch, Nicolás v. Hernández, Pedro J. y otro", LL
2006-E-13.
CNCom., sala D, 16/12/1986, "Blutrach, Jorge v. Producciones Liceo
SA", LL 1987-B-55.
I. INTRODUCCIÓN

1. Plan del capítulo

Que los contratos son obligatorios para las partes que los suscriben
es un saber común. No hace falta ser abogado ni haber estudiado nunca
derecho para tener conciencia de que todos estamos obligados por la
palabra empeñada; que si hemos de comprar algo debemos pagar el
precio y que si nos prestan una cosa estamos obligados a devolverla a
su dueño. En definitiva, hasta el menos avisado conoce la existencia de
una regla inmemorial, generalmente conocida bajo el aforismo
latino pacta sunt servanda, que consagra el carácter vinculante de los
contratos.
Y por si ello no fuera suficiente, todos los ordenamientos jurídicos
consagran, con fórmulas más o menos similares, ese efecto vinculante
reconocido como un verdadero principio general de derecho.
Ahora bien. La sola formulación del principio es insuficiente para
atender a toda la problemática que se cierne alrededor del mismo. En
este sentido identificamos —entre otros— los siguientes problemas: por
qué los contratos son obligatorios, tema que probablemente excede el
derecho civil y atañe tanto a la filosofía jurídica como a la filosofía
política, y cuáles son los límites de ese efecto vinculante.
Por lo demás, también suele tenerse muy presente que las partes
pueden celebrar contratos en un marco general de libertad; ellas
pueden decidir contratar o no, con quién contratar y cómo hacerlo. El
contrato es donde la autonomía de la voluntad privada se manifiesta
más intensamente. Pero esta autonomía encuentra también,
especialmente en el derecho contemporáneo, ciertos límites impuestos
por el Estado en miras a la protección de los débiles jurídicos o por otras
razones.
Finalmente, es también de conocimiento general que si una de las
partes no cumple con sus obligaciones, el acreedor de esa obligación

29 30
tiene a su disposición acciones para forzarlo a satisfacer su derecho. a) La autonomía de la voluntad
Pero también ello encuentra ciertos límites en el derecho actual; no La inclusión en los Códigos del siglo XIX de una norma que
pueden los acreedores ni dividirse el cuerpo del deudor ni venderlo consagrara la equivalencia del contrato con la ley en punto a su
como esclavo detrás del Tíber como era en el derecho romano primitivo, obligatoriedad se sostenía en dos presupuestos: las partes son libres e
pero tampoco actuar de manera abusiva ejerciendo sus derechos más iguales jurídicamente. Así lo señalaba Vélez en la nota puesta al pie del
allá de los límites impuestos por los fines del ordenamiento y la buena art. 943, ya citada en el capítulo anterior, diciendo "El consentimiento
fe. En fin, hoy el contrato es un ámbito penetrado por el principio general libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades
de buena fe. requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".
Estos son los temas que trataremos en este capítulo. Por lo demás esos códigos fueron sancionados en una época de
predominio de ciertas ideas políticas y económicas: el laissez
faire imponía la abstención del Estado en el campo de los negocios
privados, que quedaban sujetos a las leyes del mercado. De modo pues
que siendo los códigos decimonónicos las regulaciones de
las instituciones propias del mercado: la propiedad y el contrato, lo
hicieron sobre la base de la mayor libertad individual y por ende la casi
II. EL EFECTO VINCULANTE DEL CONTRATO absoluta abstención del Estado.
De otro lado la escuela del derecho natural había dado sustento al
respeto a la voluntad de las personas. Hugo Grocio decía que
"coinciden las opiniones de los jurisconsultos al afirmar que no hay nada
tan natural como atender a la voluntad del propietario que desea
transferir a otro su derecho, ni nada que refleje mejor la lealtad entre los
2. Formulación legal hombres que el mantenimiento de la promesa hecha" (transcripto por
El art. 1197 del Cód. Civil establecía que los contratos forman para Hattenhauer).
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma; De modo que la voluntad era la creadora de la relación jurídica, y por
estaba inspirado en el art. 1134 del Código Napoleón, conforme al cual ende, del vínculo obligacional de fuente contractual.
"las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley".
Por lo que si el contrato resulta obligatorio para las partes es porque
El CCyC consagra el mismo principio general en el art. 959 diciendo: él es el resultado de la libre voluntad de las partes
"Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes".
El agregado de "válidamente celebrado" es inocuo; es obvio que el
contrato debe ser válido para ser obligatorio, así como que por regla
general quien pretenda sostener la invalidez debe acreditarla.

b) La motivación ética
Algunos autores han desarrollado la idea de que la fuerza obligatoria
del contrato se funda en la existencia de un deber ético de veracidad y
fidelidad a la palabra empeñada (Recasens, citado por Díez Picazo). Si
3. Fundamento de la obligatoriedad del contrato bien este criterio introduce criterios moralizadores significativos, lo
cierto es que por sí solo no explica la obligatoriedad del contrato, o
mejor dicho, porqué ciertos acuerdos o pactos no generan acción si, por
ejemplo, no satisfacen una forma exigida por la ley. Afirma Díez Picazo
que los contratos no obligan solo por respeto a la palabra, sino porque
son cauces institucionales de realización de fines e intereses.

31 32
 e) Contrato, fuerza obligatoria y reconocimiento de la dignidad
c) Posiciones preceptivas y normativistas personal
A partir de Savigny comienza una mutación importante, pues la Otros autores han puesto de relieve la relación entre persona y
voluntad pasa a formar parte de la doctrina del negocio jurídico. La contrato. El reconocimiento de la dignidad de la persona y por ende de
voluntad deja así de ser soberana; su validez no descansa en que la su autonomía —a lo cual adscribe sin dudas el nuevo CCyC que nos
persona la exteriorice como valor ético anterior a todo derecho, sino que rige desde el 1/8/2015— impone atribuir a ella un ámbito
reposa en el ordenamiento jurídico. de autosoberanía para reglamentar sus propias situaciones jurídicas y
así dar cauce a sus aspiraciones, fines e intereses. En fin, sintetiza Díez
De modo que cuanto menos, se dice, es necesario que el Picazo, el contrato es cauce de realización de la persona en la vida
ordenamiento jurídico reconozca y proteja el fin querido por la voluntad. social.
En otro escaño de la evolución, se afirma que "esta voluntad (la del Desde la primera edición de Instituciones de Derecho Civil. Parte
particular) no es una voluntad soberana ni independiente, puesto que General (1993), hemos destacado enfáticamente que uno de los
es idónea para producir efectos porque otra voluntad, esta sí soberana, presupuestos del derecho es lo que Larenz llama la relación jurídica
la que se manifiesta en el ordenamiento jurídico, le autoriza para ello" fundamental, que implica el reconocimiento en otro de su propia
(Santoro Passarelli). dignidad, lo que impone el respeto a su privacidad y a su integridad
Con lo cual, como destacaba Hans Kelsen, el problema se deriva a física (Larenz en su obra Derecho Civil. Parte General) (v. ahora el art.
determinar por qué el Estado legislador ha instituido al contrato como 51 CCyC). Y en otra obra el mismo autor apunta que al concluir un
una situación de hecho generadora de efectos jurídicos (hemos visto en contrato con otro, reconozco la autodeterminación de ese otro y por
el Capítulo I que para Kelsen el contrato es una verdadera fuente de ende lo reconozco como persona; agregando que la necesidad de
derecho en tanto crea derechos y obligaciones para las partes), y a ello regular las relaciones con otro por medio de un contrato y de no hacerlo
contesta que esta es una cuestión de política jurídica y que en definitiva por medio de una decisión autoritaria es una consecuencia del principio
reposa en la conveniencia de dejar a los particulares el reglamentar de respeto a la persona (Larenz, en Derecho Justo. Fundamentos
ellos mismos sus intereses económicos. de ética jurídica).
En fin, para esta corriente de pensamiento, el reconocimiento de ese
ámbito de autonomía privada que hace obligatorio el contrato es una
derivación del reconocimiento de la dignidad personal.

d) Un retorno a la autonomía
Pese a la seducción de las posiciones preceptivas y normativistas,
particularmente seguidas en alguna etapa de predominio de la filosofía
positivista, lo cierto es que autores contemporáneos de gran relevancia
han vuelto a destacar el papel de la voluntad individual. En este sentido III. LA LIBERTAD CONTRACTUAL
Galgano afirma que "la esencia del negocio jurídico está en ser una
declaración o manifestación de voluntad dirigida a producir efectos
jurídicos que el derecho realiza en cuanto queridos".

4. Exposición y extensión del principio

33 34
 La libertad contractual es un principio general de derecho que a su tequila, los problemas de los países del sudeste asiático y la
vez deriva del principio de autonomía de la voluntad. causada a partir del 2008;
Ella se manifiesta en dos libertades fundamentales: — Argentina no ha sido excepción a ello y, desde la quiebra del Banco
— la libertad de conclusión del contrato, conforme a la cual nadie está Nacional en 1890, sucesivas veces se han experimentado
obligado a contratar sino cuando lo desee y en su caso elige situaciones de mora en el pago de las obligaciones del sector
público, inflación, hiperinflación, emergencia económica, cambios
libremente la persona con quien se contrata; y
de signos monetarios, desagios, pesificación, etcétera;
— la libertad de configuración en virtud de la cual las partes pueden
— La comprobación de que la igualdad y libertad jurídicas eran
determinar el contenido del contrato.
entelequias que en la realidad negocial eran permanentemente
desmentidas; por lo que las partes con mayor poder de negociación
podían imponer sus condiciones a los más débiles quienes se veían
constreñidos a aceptar esas condiciones;
— En este sentido, el derecho actual no puede consentir que el
contrato se convierta en un instrumento de opresión; imperan en él
5. Consagración legal el principio de buena fe —inderogable— y los derechos que
Estas dos libertades son las que consagra expresamente el art. 958 emanan del contrato deben ser ejercidos de manera regular, esto
bajo el epígrafe "Libertad de contratación" diciendo: "Las partes son es, excluyendo cualquier conducta abusiva (arts. 9º, 10 y conc.
libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los CCyC);
límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas — La aparición y predominio de nuevas ideas políticas y económicas
costumbres". que desplazaron al liberalismo decimonónico, e impusieron una
actitud del Estado ya no prescindente sino actor decisivo en la
economía y en la protección de los sectores más débiles;
reconociéndose así la existencia de un orden público económico;
— La concepción misma del contrato que se deja de entender como
representativo de intereses antagónicos, llegando los autores y la
6. Límites
propia jurisprudencia a admitir, inicialmente en los contratos de
largo plazo, y, en seguida en todos ellos, la existencia de
una affectio —la affectio contractus— con alguna semejanza con
otras formas de colaboración, como la affectio societatis... En vez
de adversarios los contratantes pasaron a ser caracterizados como
a) Razones de estos límites socios que pretenden tener, uno con el otro, una relación
Hemos explicado en el Capítulo I que la eficacia absoluta de la equilibrada e igualitaria, teniendo en vista una mayor fraternidad y
palabra empeñada, que se encontraba consagrada en los códigos del justicia, lo cual va a tener una importante repercusión
siglo XIX y que llevó a hablar de la sacralización del contrato, ha en instituciones tales como la revisión del contrato afectado por
encontrado numerosas restricciones a partir de la legislación y la acontecimientos imprevisibles y extraordinarios que
jurisprudencia elaboradas durante el siglo XX y lo que va del presente. tornan excesivamente onerosa la prestación de una de las partes.

Y ello así por la confluencia de múltiples razones: — La evidencia de que hay diferentes "tipos" de contratos, algunos
de ellos bastante alejados del modelo del contrato clásico sobre el
— Las sucesivas crisis económicas que afectaron a casi todos los cual se construyeron los monumentos legislativos del siglo XIX.
países en distintos momentos, como fueron las causadas en Como lo hemos señalado en el Capítulo I, los contratos al
Europa por las guerras o a nivel casi global en 1929 por la consumidor, los contratos de larga duración y los
depresión estadounidense; y en los últimos decenios el efecto

35 36
 contratos internacionales representan tipos contractuales que En este mismo capítulo desarrollaremos estos efectos a partir de la
tienen principios y reglas propios. descripción de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema
Argentina.

b) Efectos de los límites

De acuerdo con el mismo art. 958 la libertad contractual reconoce
ciertos límites, causados en la ley, el orden público, la moral y las IV. FUENTES DE LOS LÍMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL.
buenas costumbres. ENUMERACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
De este modo la ley puede imponer ciertas contrataciones. Para las El art. 958 menciona como límites la ley, el orden público, la moral y
empresas prestadoras de servicios públicos —suministro de energía las buenas costumbres.
eléctrica, gas o agua potable— es obligatorio dar el servicio a todos
Obviamente los límites de la libertad contractual no se agotan en esta
aquellos que lo pretendan. Pero también los ciudadanos singulares
enumeración. El principio de buena fe que rige en todas las etapas —
pueden verse obligados a contratar; los ejemplos más notorios son el
negociación, celebración, interpretación, ejecución— es un
seguro de responsabilidad civil para los conductores de automotores y
principio inderogable y actúa como un límite de la libertad contractual
el seguro de vida para los empleados públicos.
pues por un lado genera deberes secundarios de conducta (art. 961)
Por lo demás, la libertad de configuración del contrato encuentra y por otro opera como un valladar frente a pretensiones abusivas (art.
también numerosos límites. Es que ella funciona adecuadamente en la 10 CCyC).
medida en que las partes tengan un poder de negociación relativamente
El CCyC también consagra el principio general del abuso del
semejante. Pero en la realidad un gran porcentaje de contratos se
derecho, que se extiende a todo tipo de relaciones, tanto patrimoniales
celebra sin una negociación previa pues una de las partes no tiene
como extrapatrimoniales (art. 10).
capacidad de negociar el contenido del mismo; así la doctrina ha
identificado los contratos por adhesión a condiciones generales que se Y el CCyC regula la lesión —vicio de los actos jurídicos cuyo ámbito
sujetan a reglas particulares incluso en el CCyC (v. arts. 984 y ss.) o propio y casi exclusivo son los contratos— tendiente a impedir
que están sujetos a controles previos por las autoridades (v.gr., las la expoliación de quien se encuentra en una situación de inferioridad.
condiciones generales de los contratos de seguro están sujetas a un Por lo demás, a lo largo del articulado existen numerosas
escrutinio previo). Reiteramos que otra categoría son los contratos disposiciones tendientes a impedir que una parte pueda imponer a la
celebrados por consumidores que dan lugar a toda una regulación otra, condiciones desfavorables de contratación. Así, por ejemplo, en el
cuyos principios hacen excepción a los del contrato clásico en múltiples contrato de agencia el plazo de preaviso para la extinción del contrato
hipótesis; el CCyC contiene disposiciones sobre los mismos (Título III no ha de ser inferior a un mes por cada año que haya durado la relación,
de este Libro III, arts. 1092 y ss.) que se integran con el régimen del agregando el CCyC que las partes pueden prever plazos superiores, lo
estatuto particular de defensa del consumidor (ley 24.240y sus que excluye que se puedan pactar términos de preaviso inferiores (art.
reformas). 1492). Y en materia de arbitraje se dispone que es nula toda cláusula
Y finalmente ciertos contratos no pueden ser celebrados por o con que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la
cualquiera. Es que ciertas actividades solo pueden ser desarrolladas designación de los árbitros (art. 1661).
por sujetos especialmente habilitados. Por ejemplo la intermediación
financiera —típica de los bancos— y los seguros, solo pueden ser
ejercidos por entidades autorizadas por el Estado, pues ellos impactan
sobre el ahorro público.

7. Ley imperativa
37 38
 Las leyes que regulan los contratos son por regla general meramente En función de este orden público se ha declarado por la Corte
supletorias de la voluntad de las partes; así lo establece expresamente Suprema que son legítimas ciertas restricciones a los derechos
el CCyC en su art. 962. emanados de los contratos, siempre que sean razonables y limitadas
De modo que las leyes de las que pueden surgir límites a la libertad en el tiempo: es la doctrina de la emergencia que ha sido elaborada por
contractual son las leyes imperativas o indisponibles para las partes. Un la Corte Suprema a la cual aludimos con mayor extensión más adelante.
ejemplo de norma imperativa es el art. 1198 del CCyC que establece el La doctrina argentina también señala la existencia de un orden
plazo mínimo de la locación de inmuebles. Obviamente la facultad de público de coordinación, concebido como un conjunto de normas
las partes de autoconfigurar su contrato de locación no alcanza al plazo; imperativas que controla la licitud de lo pactado por las partes,
este debe, necesariamente, ser igual o mayor al plazo mínimo principalmente su adecuación a los valores esenciales del
establecido por la ley. También son imperativas las normas que regulan ordenamiento jurídico (Lorenzetti).
las cláusulas abusivas en los contratos de consumo y en los contratos
De él se desprenden principios tales como la buena fe o la exigencia
por adhesión a condiciones generales predispuestas. de revisar el contenido del contrato cuando ha sido alterado por
En cambio parte de la doctrina y de la jurisprudencia vienen circunstancias sobrevinientes. Justamente el art. 961 dispone que "Los
considerando que la regla del art. 765 del CCyC que autoriza al deudor contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe".
de una obligación en moneda extranjera a liberarse por equivalente, Sobre el alcance y efectos del principio de buena fe volvemos más
esto es, pagando en moneda nacional, es meramente supletoria de la adelante en este mismo capítulo.
voluntad de las partes. De modo que en este caso las partes podrían
pactar que el deudor renuncia a la facultad de cumplir por equivalente,
obligándose entonces de manera irrevocable a entregar la
especie extranjera prometida.

a) Ley de orden público y ley imperativa

Advertida la dificultad de la caracterización del orden público, y por
ende de la ley de orden público, alguna parte de nuestra doctrina tiende
8. El orden público a identificar la ley de orden público con la ley imperativa (Borda).
En la materia contractual adquieren relevancia las nociones de orden Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público; v.gr.,
público económico y orden público social, también llamado orden las que determinan las formas solemnes para determinados actos. Pero
público de dirección (Lorenzetti). sí es exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir que
El orden público económico importa que el Estado puede regular, por no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes, con lo cual
vía de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos se define la característica más importante de la ley de orden público.
aspectos de la economía, aun en lo tocante a los aspectos que
normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes.
El orden social u orden público social, también tiene una
trascendencia muy importante en algunas ramas del Derecho; como el
derecho laboral, donde el Estado impone con carácter obligatorio la
regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo. b) Quién determina que una ley es de orden público
Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden público, y
En función de este orden público el Estado también regula cuestiones que por lo tanto son inderogables por los particulares. Ello ha llevado a
tales como el comercio exterior, el derecho de la competencia, el algunos autores a sostener que el mismo legislador es el que debe
régimen cambiario y el impositivo, que implican imposiciones a los calificar a la norma como tal; pero lo cierto es que tal criterio ha sido
contratantes y que limitan o recortan sus posibilidades de actuación superado y es unánimemente reconocido hoy que el juez puede decir
(Lorenzetti). que una ley es inderogable para los particulares y como tal incluirla
39 40
dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies El CCyC contiene el ya citado art. 960 que establece como principio
es indudablemente la ley de orden público. general que los jueces no pueden modificar los contratos, salvo a
pedido de parte cuando la ley lo autoriza. Por ejemplo, en los casos de
lesión (art. 332) e imprevisión (art. 1091).
Pero además lo faculta a actuar de oficio cuando se afecta, de modo
manifiesto, el orden público. Entendemos que con ello el CCyC ha
querido terminar con un debate que existía bajo la vigencia de los
c) Facultades de los jueces códigos derogados, esto es, si el juez podía aplicar de oficio el abuso
El art. 960 dispone que los jueces no tienen facultades para modificar del derecho o reducir oficiosamente los intereses excesivos. Ahora la
las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de ley lo prevé expresamente concediendo la autorización para hacerlo.
las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de
modo manifiesto, el orden público.
Una de las críticas que se ha deslizado al CCyC es que da excesivas
facultades a los jueces. Lo cierto es que el Código de 1869 también las
atribuía generosamente y ellos las ejercieron con gran libertad. Así la
jurisprudencia anticipó muchas de las reformas de 1968, como el abuso 9. La moral y las buenas costumbres
del derecho, la lesión, la imprevisión, la reducción de la cláusula penal La referencia a la moral y las buenas costumbres como límites a la
abusiva, etcétera. libertad de contratar evoca la regla general que en materia de actos
De modo que no es extraño que en el CCyC aparezcan también jurídicos contenía el art. 953 del Cód. Civil y que hoy aparece
consagrada en el art. 279 del CCyC. Es un estándar que también
múltiples facultades para los jueces para integrar los contratos y en
aparece en otras disposiciones del CCyC, como por ejemplo para
ocasiones para modificarlos.
caracterizar la conducta abusiva en el art. 10.
Así el juez puede a pedido de parte adecuar el contrato lesivo
(art. 332) o el que ha sido distorsionado por un Con esta regla se trata de impedir que la libertad contractual sea
acontecimiento extraordinario e imprevisible (art. 1091), reducir puesta al servicio de lo inmoral.
los intereses (art. 771), reducir cláusulas penales abusivas (art. 794)
o reducir los honorarios en caso de desistimiento unilateral de la obra
(art. 1261).
También puede integrar el precio en la compraventa (art. 1134), en
el contrato de obra y en el de servicios (art. 1255) y en ciertos casos
a) Cómo interpretar el estándar moral y buenas costumbres
fijar los honorarios del corredor (art. 1350) y del fiduciario (art. 1677).
El art. 10 considera abusivo el ejercicio del derecho cuando él excede
El CCyC también atribuye al juez la facultad de integrar el contrato los límites impuestos por la "moral y las buenas costumbres"; el art. 279
en los casos de nulidad parcial (arts. 389 y 989). Esto es un claro error impone la conformidad del objeto del negocio jurídico con la "moral y
del CCyC pues para que la nulidad sea parcial el contrato debe poder buenas costumbres"; el art. 1004 prohíbe como objeto del acto jurídico
subsistir sin la cláusula inválida y por lo tanto la integración no es los hechos que sean contrarios "a la moral"; el art. 958 impone como
necesaria. Si el contrato no puede subsistir sin ella, la nulidad debe ser límite a la libertad contractual "la moral y las buenas costumbres".
total.
Por lo demás cabe recordar que el art. 19 de la CN establece que las
acciones de los hombres que no causen daño a terceros ni ofendan al
orden o a la moral pública quedan exentas de la autoridad de los
magistrados y reservadas exclusivamente a Dios (énfasis añadido).
Ahora bien: el problema radica en determinar qué es adecuado o
d) Actuación de oficio contrario a la moral y buenas costumbres, pues lo que puede serlo (o

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no) para uno, puede no (o sí) serlo para otro. Y como el CCyC no da subordinan la provisión productos o servicios a la adquisición
ninguna pauta explícita para definirlo, la doctrina ha elaborado varios simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo".
criterios. Por otro lado la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, vigente con
Superada la identificación del estándar moral y buenas costumbres reformas introducidas por leyes posteriores, contiene previsiones
con los preceptos de la religión católica, predomina la doctrina que lo específicas en materia de cláusulas abusivas; y el CCyC también
vincula con la moral media de una comunidad en un momento dado; es contiene reglas particulares entre los arts. 1117 y 1122. Al tema de las
decir, que los jueces deben tratar de aprehender objetivamente el cláusulas abusivas y su control nos referimos en el número que sigue.
estado de conciencia colectivo sobre la cuestión que se pondere a la
luz de ese estándar. Como síntesis de esta doctrina, Colmo ha dicho
que hay que atender a la moral ambiente presente y no pasada o futura;
práctica y no teórica; civil y no religiosa; nacional y no universal; objetiva
y no subjetiva o individual.
11. El control de las cláusulas abusivas y las reglas particulares
para los contratos celebrados por adhesión a condiciones
generales
Uno de los temas propios del derecho contractual contemporáneo es
el del control del contenido predispuesto. Es que la inmensa mayoría de
b) Aplicaciones los contratos que se celebran diariamente se expresan en formularios:
En función de la regla que impone que el objeto del acto debe ser pólizas de seguro, contratos bancarios, cartas de porte o pólizas de
conforme a la moral y buenas costumbres, la jurisprudencia gestada fletamento, licencias de uso de software que se contratan por internet,
durante la vigencia del Código Civil de 1869adoptó numerosas compras de bienes y servicios (por ejemplo pasajes aéreos o estadías
soluciones moralizadoras en el ámbito de los negocios jurídicos. en hoteles) por medios electrónicos, etc., etc., no están precedidos de
Así, redujo las tasas de interés usurarias y las cláusulas ninguna negociación; simplemente el consumidor adhiere a un
penales excesivas, rechazó el ejercicio abusivo de los contenido predispuesto por un proveedor que a veces ni se conoce a
derechos aun antes de la incorporación del art. 1071 del Código ciencia cierta.
anterior por obra de la ley 17.711 y anuló los contratos de venta De modo que el derecho ha debido tomar cartas en el asunto y
de influencia. adoptar reglas para el control de los contenidos predispuestos. Es más,
También se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad en el CCyC, la Sección 2ª del Título II se denomina "Contratos
resolutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas". El
Proyecto de 1998 todavía hacía una distinción más sutil, pues
significativo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus
diferenciaba entre "contrato predispuesto" y "contrato celebrado por
prestaciones.
adhesión" (art. 899 del Proyecto de 1998). El primero era definido como
Estas cuestiones han tenido reflejo en reformas legislativas como la aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por
misma ley 17.711 y se mantienen en el nuevo CCyC. alguna de las partes; el segundo era concebido como el contrato
predispuesto que en el que no predisponente ha estado precisado a
declarar su aceptación.
Los mecanismos de control del contenido predispuesto son variados.
Van desde el control administrativo previo al control judicial cuando se
pone en tela de juicio su validez. El CCyC establece en su art. 989 que
10. La libertad de contratar en los contratos de consumo la aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su
El art. 1099 CCyC dispone que "Están prohibidas las prácticas que control judicial.
limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que
El tema de los contratos celebrados por adhesión se trata en el
Capítulo XI.
43 44
 los derechos de propiedad; uno lo enfoca desde el punto de vista de su
adquisición y protección, el otro desde su uso, goce y disposición.

V. LA INTERVENCIÓN ESTATAL EN LOS CONTRATOS. LA

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA EMERGENCIA
13. La protección constitucional del contrato

12. Introducción: la protección constitucional de la propiedad y a) Los derechos causados en el contrato son una propiedad en el
de la libertad económica sentido constitucional del término
La CN asegura por un lado la inviolabilidad de la propiedad (art. 17), Ya hemos anticipado en el número anterior que los derechos
de la cual sólo se puede privar a su titular en razón de sentencia fundada causados en un contrato están comprendidos en el derecho
en ley o una expropiación por causa de utilidad pública; y por otro constitucional de propiedad y por ello amparados en el art. 17 de la CN.
reconoce las libertades de trabajar, ejercer toda industria lícita, de Es la doctrina sentada por la CSJN en el ya citado caso
comerciar y de usar y disponer de la propiedad (art. 14). "Bourdie" (1925), al decir que el término propiedad, cuando se emplea
El derecho de propiedad al cual se refiere la CN no se reduce al en los arts. 14 y 17 de la CN o en otras disposiciones de ese estatuto
derecho real de dominio, sino que, conforme a una antigua definición comprende "todos los intereses apreciables que un hombre puede
de la misma CSJN, comprende todo derecho que el hombre tiene fuera poseer, fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Todo derecho
de sí mismo, de su vida y de su libertad (CSJN, "Bourdie v. que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en
Municipalidad", 1925). De modo que abarca el derecho de usar, gozar las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos
y disponer de todo aquello que cae bajo la amplia noción de administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a condición
propiedad, incluidos los derechos emergentes de un contrato. En de que su titular disponga de una acción contra cualquiera
definitiva, protege todos los bienes de que una persona es titular, que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra
entendidos éstos como todo objeto material o inmaterial, susceptible de el concepto constitucional de 'propiedad' (...). El principio de
valor, incorporado a su patrimonio. la inviolabilidad de la propiedad, asegurada en términos amplios por el
art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos
Por su parte, las libertades económicas enunciadas en el art.
emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus
14CN implican la ausencia de coacción estatal y privada sobre las
desmembraciones".
decisiones que adoptan las personas en ejercicio de las facultades de
uso, goce y disposición de los derechos de propiedad. Como resumen de este criterio puede citarse el voto disidente del
juez Repetto en la causa "Avico" (1934), en el que dijo: "aun cuando la
En conclusión parcial: el derecho constitucional de propiedad permite
Constitución omita en su texto la declaración de que las leyes no
adquirir y titularizar los distintos derechos de propiedad, sea que su
pueden alterar las obligaciones nacidas de los contratos, ellas están en
adquisición provenga de una sentencia, una ley o un contrato; y la
el hecho tan ampliamente protegidas en la República como en la
libertad económica permite gozar y disponer de tales derechos de
Constitución de los Estados Unidos de América, que la inserta en la
propiedad, disposición que habilita la adquisición, modificación,
sección 10 del art. I. Los principios recordados de que la propiedad
y extinción de otros derechos de propiedad mediante su intercambio.
es inviolable y de que su titular tiene el derecho de usar y gozar de ella,
De ello deriva que derecho de propiedad y libertades económicas comportan una declaración tan amplia y general como la que prohíbe
son inseparables y complementarios: ambos tienen por objeto material menoscabar los contratos, desde que éstos, una vez celebrados

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se incorporan al patrimonio de sus otorgantes como cualquier bien Y el artículo siguiente asegura el ejercicio de la acción de amparo
material, y no podrían ser privados de él sin indemnización previa". contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley,
previéndose expresamente que "Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
b) La protección de los derechos causados en los contratos en el protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
Código Civil y Comercial y en otras normas como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
Cabe señalar que algunas constituciones provinciales defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
establecen expresamente la tutela de los derechos nacidos de registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
contratos. Así, la Constitución de Mendoza establece que el poder de su organización".
legislativo no podrá dictar leyes que priven de derechos adquiridos o La especial tutela constitucional del consumidor tiene natural reflejo
alteren las obligaciones de los contratos (art. 29); en el mismo sentido en la regulación infraconstitucional que se manifiesta en concreto en
estaba establecido en la Constitución de Salta de 1929 (art. 32), pero la ley 24.240 que contiene previsiones sobre los contratos al
ha desaparecido en la Constitución vigente. consumidor, lo mismo que el nuevo CCyC. La relación entre las normas
Y ahora lo hace expresamente el CCyC, cuyo art. 965 dispone: del CCyC y de la ley específica será estudiada en el capítulo pertinente.
"Derecho de propiedad. Los derechos resultantes de los
contratos integran el derecho de propiedad del contratante".

14. Límites. El poder de policía. Interpretaciones

Los derechos subjetivos no son absolutos —salvo alguna excepción
c) La protección de los consumidores en la Constitución Nacional como el derecho a publicar ideas por la prensa con exclusión de toda
La reforma de 1994 incorporó en la primera parte de la Constitución censura previa— pues deben ejercerse conforme a las leyes que
dos disposiciones que atañen a la protección de los consumidores. reglamentan su ejercicio (art. 14CN). El poder de reglamentar el
ejercicio de los derechos reconocidos en la CN es lo que se conoce
Por un lado, el art. 42, referido específicamente a la materia, como poder de policía, el cual nunca debe desnaturalizar los derechos
establece: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen constitucionales con excepciones reglamentarias (art. 28CN). En el
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, caso concreto del derecho de propiedad, su titular solo puede ser
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y privado de él por sentencia fundada en ley o por expropiación por causa
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y de utilidad pública (art. 17CN).
digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra Ahora bien; a lo largo de los años el Estado ha ido interviniendo en
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios los derechos de propiedad causados en los contratos y en la misma
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, libertad contractual, a través de leyes que establecieron limitaciones de
y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La precios a los alquileres, prorrogaron los plazos de los contratos de
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y locación de inmuebles o arrendamientos y aparecerías rurales;
solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios establecieron moratorias legales para los deudores hipotecarios;
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación impusieron contrataciones obligatorias; autorizaron a devolver
de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las depósitos bancarios con títulos públicos y se pesificaron depósitos
provincias interesadas, en los organismos de control". bancarios y otros créditos concebidos en moneda extranjera.

47 48
 Esas acciones legislativas fueron motivo de numerosos a) Interpretación restrictiva del poder de policía. "Hileret" (5/9/1903)
pronunciamientos judiciales incluso de la misma CSJN, la que fue En el caso se cuestionaba la constitucionalidad de una ley de la
elaborando una copiosa jurisprudencia. provincia de Tucumán que creaba un impuesto a las producciones de
Las primeras interpretaciones de la CSJN adscribieron a la noción azúcar que excedieran de un cupo de producción máxima establecido
restringida (europea) de "policía" o "poder de policía", por lo que se por la misma ley; el impuesto era de tal entidad que la
entendía que la ley —o el acto administrativo— podía restringir los producción excedente del cupo era "sacada del mercado".
derechos de los ciudadanos por razones de seguridad, salubridad, La CSJN declaró la inconstitucionalidad de la ley, aduciendo —entre
moralidad e higiene (CSJN, "Hileret", 1903). otras razones— que "no hay ni se alega que haya en la elaboración del
Pero a partir de "Ercolano" (1922) la Corte adhiere al concepto de azúcar o en la forma de llevarla a cabo, nada contrario al buen orden,
poder de policía amplio, proveniente de la jurisprudencia de la Corte de moralidad, higiene o bienestar de la provincia", lo que —como
anticipamos— demuestra la adscripción del fallo al concepto
los Estados Unidos y admite que los derechos se reglamenten en
función de objetivos que se dirijan al bienestar general de la población. europeo —restringido— de poder de policía.

Por otro lado, también a partir de "Ercolano" pero más

significativamente desde 1934 en el caso "Avico", se comienza a perfilar
la doctrina de la emergencia, también inspirada en la jurisprudencia
americana de aquellos años, resumida por el justice Hughes en su
sentencia en la causa "Home Building" al decir: "Si el Estado tiene poder
b) Congelamiento del precio de los alquileres. "Ercolano v. Lanteri de
para suspender temporalmente la aplicación de los contratos en
Renshaw" (28/4/1922)
presencia de desastres debidos a causas físicas, como terremotos, etc.,
El locador de un inmueble cuestionó la constitucionalidad de la ley
no puede darse por inexistente ese poder cuando una urgente
nacional 11.157, que disponía que los alquileres de inmuebles urbanos
necesidad pública que requiere el alivio es producida por causas de otra
debían ser pagados al valor que tenían al 1/1/1920 por el plazo de dos
índole como la económica".
años.
Desde "Avico" en adelante numerosas sentencias de la CSJN han
La sentencia es muy extensa y resulta difícil aún hoy identificar los
precisado los requisitos de la "emergencia" a fin de legitimar la acción
argumentos más relevantes, pero podemos intentar subrayar:
legislativa restrictiva de derechos de propiedad, especialmente de los
causados en relaciones privadas de fuente contractual. — la confrontación de los dos conceptos de poder de policía. Dice la
CSJN: "hay restricciones a la propiedad y a las
A esa evolución jurisprudencial nos referimos en el número siguiente.
actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en
principio, sino en su extensión. Tales son las que se proponen
asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas; y hay
asimismo otras limitaciones, como son las que tienden a proteger
los intereses económicos que no pueden aceptarse sin un
cuidadoso examen (...) a esta categoría corresponden las
15. Evolución cronológica de la jurisprudencia de la Corte reglamentaciones de precios y tarifas";
Suprema: de la abstención a la emergencia
En este parágrafo hemos de reseñar brevemente los principales — el reconocimiento de la emergencia como causa de la limitación de
casos resueltos por la CSJN lo cual servirá para ilustrar la evolución de los derechos de los particulares;
su jurisprudencia desde el caso "Hileret" en adelante. — que la emergencia aparece reconocida por dos elementos: interés
público intenso y monopolio virtual;
— y la fijación de las primeras pautas del control: la limitación debe
ser razonable y transitoria.

49 50
c) Ley de moratoria hipotecaria. "Avico v. De la Pesa" (7/12/1934) d) Contratación obligatoria. "Cine Callao" (1960)
La ley 11.741 de Moratoria Hipotecaria daba un plazo de seis meses La ley nacional 14.226 obligó a las salas cinematográficas a incluir
para el pago de intereses y de tres años para el pago del capital de espectáculos de variedades en vivo como complemento de
ciertas obligaciones garantizadas con hipoteca. las exhibiciones de filmes; era lo que se conoció en aquella época como
El dictamen del procurador Dr. Horacio Larreta trajo a colación el ya "número vivo" y estaba destinada a paliar la desocupación de los
citado voto del juez Hughes en la causa "Home Building" y de ese y artistas. De modo que antes de comenzar la proyección del film había
otros fallos de los tribunales americanos sistematiza los recaudos de la que asistir a —generalmente lamentables— espectáculos de cantantes
desafinados y análogos.
legislación de emergencia:
— que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el Esta ley había sido sancionada durante el gobierno constitucional
electo en 1952, pero la cuestión llega a la Corte cuando ese gobierno
deber de amparar los intereses vitales de la comunidad;
había sido depuesto por un golpe de Estado, ya había un nuevo
— que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger gobierno constitucional encabezado por el Dr. Arturo Frondizi y la Corte
los intereses vitales de la sociedad y no de estaba integrada por nuevos jueces de sólido prestigio intelectual y
determinados individuos; moral. Por lo cual la sentencia se esperaba con ansiedad pues era el
— que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por primer caso de contratación impuesta con la finalidad de superar la
las circunstancias; emergencia ocupacional. Y la Corte resolvió la constitucionalidad con
argumentos semejantes a los utilizados en "Ercolano" y "Avico".
— que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable
para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la Pero en el caso la emergencia no provenía del monopolio virtual que
moratoria lleva a la opresión económica de la parte débil (como en "Ercolano") o
en las severas dificultades económicas ("Avico"), sino en la
Y siguiendo también a la jurisprudencia americana dice: "No puede desocupación.
sostenerse que la prohibición constitucional (de modificar los contratos)
debería interpretarse como que impide intervenciones limitadas y Dijo el Tribunal que "en el poder de policía está
temporarias respecto al cumplimiento forzoso de los contratos, si ellas legítimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales
fuesen necesarias por una gran calamidad pública, como el incendio, encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar en forma
la inundación o el terremoto. La reserva para el poder del Estado permanente o transitoria, los graves daños económicos y sociales de la
apropiada para esas condiciones extraordinarias debe considerarse desocupación en mediana o gran escala".
que es parte de todos los contratos, en las otras circunstancias a que Cabe puntualizar que la sentencia de la Corte ostenta una disidencia
nos hemos referido". del juez Boffi Boggero para quien "no es posible fundar la
En fin, reconoce la existencia de un poder del Estado, implícito en constitucionalidad de la norma impugnada en el poder de policía (...).
todos los contratos, de intervenir en ellos cuando razones de Una cosa es sancionar leyes para cumplir los elevados propósitos
emergencia excepcional lo permiten, siempre que la limitación sea enunciados por el Poder Legislativo y una muy otra es hacerlo, sea a
razonable y transitoria. título de criterio evolucionado acerca de la libertad de comercio, de
carga pública o del señalado en el preámbulo, transgrediendo derechos
La razonabilidad adquirirá perfiles propios en el desarrollo posterior fundamentales como el de propiedad, de ejercicio del comercio, libertad
de la jurisprudencia de la CSJN, que la caracteriza como la adecuación de contratar".
o proporcionalidad entre las obligaciones (o limitaciones) que la ley
impone con la finalidad que persigue, aunque con salvedades que
destacaremos más adelante.

51 52
 Y agregó que "Corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo
conducente a la prosperidad del país y al bienestar de sus habitantes,
lo que significa atender a la conservación del sistema político y del
orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización
e) Asociación compulsiva. "Cavic v. Juan Maurín" (1970) jurídica sobre la que reposan los derechos y garantías individuales".
Una ley provincial imponía a los viñateros la adquisición de acciones Después la Corte pivotea sobre los fundamentos de "Avico" y reitera
de una sociedad (Cavic) e imponía una contribución sobre las ventas los argumentos relativos a la presencia de un interés público,
en beneficio de esta sociedad. La Corte declaró la constitucionalidad razonabilidad de los medios empleados con relación a la crisis y a su
(por tres votos contra dos). transitoriedad.
La sentencia dictada en el caso "Peralta" ha sido muy cuestionada
por la doctrina argentina.

f) Depósitos bancarios. Restitución en bonos de la deuda pública.

"Peralta v. Estado Nacional" (27/12/1994)
Se discutía —por la vía del amparo— la constitucionalidad de un
decreto de necesidad y urgencia que había dispuesto que ciertos g) Depósitos bancarios. "Bustos" (26/10/2004)
depósitos bancarios —hechos en bancos públicos o privados— serían El actor propuso la inconstitucionalidad de las disposiciones de
restituidos a sus titulares en bonos de la deuda pública argentina con emergencia dictadas por el Gobierno Federal entre 2001 y 2002 por las
vencimiento a ciertos plazos según los casos (lo que se conoció como que se concretaron restricciones al retiro de depósitos a plazo fijo y
"plan Bonex"). Se advierte claramente la incidencia que la norma tenía cuentas a la vista, así como la conversión en pesos de los depósitos en
sobre la eficacia de los contratos celebrados por los depositantes con dólares. La Corte revocó la sentencia de la Cámara Federal de Paraná
los bancos. que había acogido el amparo, si bien los seis jueces que votaron por
La Corte declaró la constitucionalidad por mayoría (dos votos revocar la sentencia de la Cámara Federal dieron distintos
propiciaron también el rechazo de la acción por considerar que no era fundamentos.
idónea la vía elegida). La constitucionalidad se ratificó en la sentencia "Massa" (27/12/2006)
En el caso lo relevante es que la emergencia se vinculó a la necesaria que impuso a los bancos restituir los depósitos hechos en dólares en
viabilidad y subsistencia del Estado, la necesidad de preservación de la pesos a la tasa establecida por la ley de emergencia más CER más un
vida misma de la Nación y del Estado. 4%.

El fundamento normativo reside en las cláusulas de unión nacional y

bienestar general.
La unión nacional (predicada en el preámbulo de la CN) implica la
necesidad de asegurar su continuidad y supervivencia. Dijo la Corte:
"Cuando los sucesos que conmuevan a la vida de la sociedad
h) Obligaciones con garantía hipotecaria. "Rinaldi" (15/3/2007)
amenacen llevarla a la anomia y la inviabilidad de la vida política
En "Rinaldi" la CSJN ratificó la constitucionalidad del bloque de
organizada, como puede ser hoy el resultado del descalabro económico
generalizado, del mismo modo que ayer lo fue la discordia entre las legislación de emergencia afirmando que no debe perderse de vista
que, aceptado el grave estado de perturbación social, económica,
provincias, allí deben actuar los poderes del Estado para evitar que se
financiera y cambiaria, no le correspondía juzgar sobre el acierto o
malogren aquellos esfuerzos, dilatados y penosos, retrotrayendo al país
a estadios de fragmentación, desorden, falta de un imperio extendido conveniencia del cambio del régimen monetario ni de los paliativos
implementados para conjurarla. El ejercicio del poder del Estado puede
del derecho".
ser admitido de forma más enérgica que en períodos de sosiego y
53 54
normalidad, pues acontecimientos extraordinarios justifican
remedios extraordinarios. La medida del interés público afectado
determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo, de modo
que la razonabilidad de las mayores restricciones que se impongan
debe valorarse en función de la entidad de la crisis que busca
VI. EL PRINCIPIO DE BUENA FE
superarse.

17. La buena fe como principio general

16. Conclusiones El art. 9º del CCyC bajo el acápite "Principio de buena fe" dispone:
Es muy evidente que el derecho argentino acompañó, desde la "Los derechos deben ser ejercidos de buena fe". Este precepto
legislación y desde la jurisprudencia, la evolución hacia la morigeración está incluido en el Título Preliminar del Código, una de cuyas funciones
del principio de la fuerza obligatoria y de los contenidos de la libertad es —según los Fundamentos— "la de aportar algunas reglas que
contractual. confieren una significación general a todo el Código (...). No se trata de
una parte general al modo que fuera pensado en la pandectística
La lesión, la imprevisión, el abuso del derecho, en definitiva todos alemana, sino del diseño de unas líneas de base enfocadas en la
corolarios del principio general de buena fe, se incorporaron a la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho
legislación en 1968 y hasta habían sido anticipados por algunos fallos basado en principios y reglas. Desde esta perspectiva (...) se
señeros. contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos
Y la jurisprudencia de la Corte, como se ha visto, ha legitimado los dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos". Y más
contratos obligatorios y las intervenciones estatales en los contratos adelante los mismos Fundamentos exponen: "El Título referido al
con fundamento en la doctrina de la emergencia. Bien que no puede ejercicio de los derechos tiene por destinatario principal a los
dejar de advertirse que en algunos casos la aplicación de esa doctrina ciudadanos", apuntando a continuación que "las cláusulas generales
ha sido demasiado complaciente con las decisiones adoptadas por el relativas a la buena fe, el abuso, el fraude y otras, tuvieron un proceso
Poder Legislativo o el Ejecutivo, y ha desprotegido derechos de histórico de generalización creciente", por lo que "fueron adoptados
propiedad. como principios generales en todo el derecho privado". Y finalmente se
lee en los Fundamentos: "De conformidad con lo señalado, se propone
Por último, la reforma constitucional de 1994 ha completado esta que la buena fe sea regulada como un principio general aplicable al
evolución —hasta la sanción del CCyC— con la tutela de los derechos ejercicio de los derechos, lo que luego se complementa con reglas
de incidencia colectiva y en particular los de los consumidores. La específicas aplicables a distintos ámbitos".
legislación sobre derecho del consumidor a partir inicialmente de la ley
24.240 y luego con sus reformas sucesivas, ha consolidado la
regulación de una parte importantísima del derecho de los contratos
cuya influencia va más allá de la mera relación de consumo, pues como
señala con acierto Stiglitz, hay una influencia del derecho del consumo
en la teoría general del contrato en la medida que ciertas reglas que
nacieron para aquel ámbito específico han permeado a la teoría 18. Noción de buena fe
general. Hemos dicho en nuestra obra sobre la Parte General que la mayor
parte de la doctrina distingue un concepto subjetivo y un concepto
objetivo de la buena fe.
El concepto subjetivo —buena fe creencia— importa afirmar que el
sujeto obra de buena fe cuando está persuadido de actuar

55 56
legítimamente, siempre que ese convencimiento no provenga de su
propia negligencia. En este sentido nuestro CCyC afirma que "El sujeto
de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer
que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial
y excusable está persuadido de su legitimidad" (art. 1918 CCyC). La
relación de poder es lo que corrientemente conocemos como posesión 20. Funciones del principio de buena fe
o tenencia. El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones:
La buena fe objetiva o buena fe lealtad tiene particular aplicación en — es causa de exclusión de culpabilidad de ciertas conductas que
el campo de los contratos. En este sentido impone el deber de obrar objetivamente podrían considerarse ilícitas;
con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la celebración — es un elemento fundamental en la interpretación y ejecución de los
del contrato, cuanto en su celebración misma, en su interpretación y en contratos;
su ejecución (arts. 729, 961, 1061 CCyC).
— es un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.
El art. 9º CCyC no hace distinción entre buena fe lealtad y buena fe
creencia a fin de evitar alguna interpretación restrictiva.

21. La buena fe como regla de interpretación

La buena fe ha sido originalmente vista como una regla
19. La buena fe en el derecho positivo de interpretación de los contratos. En este sentido el CCyC conserva tal
Se ha anticipado que el CCyC contiene un capítulo que trata "Del función, pues el art. 961 establece expresamente que los contratos
ejercicio de los derechos" como lo hacía el Proyecto de 1998; y que el deben ser interpretados de buena fe. El principio se reitera en el art.
art. 9º dispone lisa y llanamente que "los derechos deben ser ejercidos 1061 conforme al cual "El contrato debe interpretarse conforme a
de buena fe". la intención común y al principio de buena fe".
Además, el principio de buena fe es invocado en reiteradas Los arts. 1062 y siguientes definen consecuencias de la aplicación
oportunidades. Así, en el art. 729, ubicado en la teoría general de las del principio de buena fe a la interpretación del contrato: las palabras
obligaciones, se dice: "Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con empleadas deben entenderse en el sentido que les da el uso general
cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe". El art. 961, (art. 1063). Y la interpretación debe proteger la confianza y lealtad que
sito en la teoría general del contrato viene a cumplir la función del viejo las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción
1198 del Cód. Civilreformado por la ley 17.711, pues dispone: "Buena con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo
fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena sujeto (art. 1067); implica la consagración en el texto del CCyC de la
fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas regla venire contra factum proprium non valet o doctrina de los actos
las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, propios que fuera acogida por la jurisprudencia argentina, incluso de la
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un Corte Suprema de la Nación.
contratante cuidadoso y previsor". Finalmente, el art. 1061, referido a
la interpretación de los contratos reza: "Intención común. El contrato La interpretación contra el predisponente de los contratos celebrados
debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al por adhesión a cláusulas predispuestas (art. 987) también se funda en
principio de la buena fe". la buena fe, pues importa una sanción a quien ha infringido el deber
de expresarse con claridad (Stiglitz).
Y, como veremos seguidamente, el CCyC consagra explícitamente
algunos efectos del principio general de buena fe, como la doctrina de Nuestra jurisprudencia ha sentado firmemente la regla según la cual
los actos propios. Y en el art. 991 se establece que las partes deben la buena fe constituye la regla primaria de interpretación de los negocios
obrar de buena fe durante las tratativas contractuales de modo de no jurídicos.
frustrarlas injustificadamente.
57 58
 honesta. Y si bien no es posible indicar exhaustivamente cuándo
se infringe la buena fe en el ejercicio de un derecho particular, se
pueden reconocer los siguientes casos típicos:
— infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido
mediante una conducta desleal o anticontractual;
22. La buena fe como fuente de deberes secundarios de conducta
La buena fe tiene también una función integradora del contrato, en — obra contra la buena fe quien ejercita un derecho en oposición al
cuanto pone a cargo de las partes un cortejo de deberes secundarios objeto para el cual se lo confiere el ordenamiento jurídico, a fin de
de conducta que se agregan a los deberes primarios de prestación lograr por ese medio algo a lo que no tiene derecho (supuesto de
propios de cada contrato y cuyo incumplimiento puede generar abuso de derecho);
responsabilidad (Alterini). — infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el ejercicio de su
En primer lugar existen deberes causados en la buena fe en la etapa derecho que la otra parte, según las circunstancias, puede contar y
de negociación del contrato. De modo que las partes asumen el deber de hecho ha contado con que no lo ejercitará (fundamento de la
de información; puede él definirse de manera general como la prescripción y caducidad). De todos modos es preciso señalar que
obligación de la parte de poner en conocimiento de la otra las el no ejercicio de un derecho no permite presumir su renuncia —
cualidades o vicios de la cosa objeto del contrato (López de Zavalía). que siempre es de interpretación estricta— y que pueden mediar
Existen otros deberes en esta etapa como el de confidencialidad (art. actos de tolerancia que tampoco implican desistimiento o renuncia
992). Asimismo las partes deben obrar de tal modo de no al derecho: tal lo que sucede cuando el contratante afectado por un
frustrar injustificadamente las tratativas preliminares; el incumplimiento acontecimiento imprevisible y extraordinario que hace más onerosa
de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra su prestación sigue cumpliendo mientras puede hacerlo, tolera el
el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del efecto de ese acontecimiento, sin que ello signifique renuncia
contrato (art. 991). Estos temas se tratan en el Capítulo IX. a invocar la teoría de la imprevisión;
Se apunta que pueden existir ciertos deberes de colaboración, como — infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone
puede ocurrir con la facilitación de instrucciones para el manejo de en desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confía la
máquinas u otros bienes complejos; o los relacionados con otra parte (doctrina de los actos propios).
la instalación de ciertos bienes. También hay un deber de custodia de
la cosa objeto del contrato hasta el momento de su entrega, etcétera.
Como señala Díez Picazo, es imposible hacer una
enumeración exhaustiva de los deberes secundarios emanados del
principio de buena fe; y tal imposibilidad forma parte de la propia
esencia de la buena fe, puesto que tal determinación a priori sería
contraria a la idea de que ella debe ser apreciada con relación a cada VII. ABUSO DEL DERECHO
acto de ejercicio de los poderes jurídicos. El instituto del abuso del derecho ha sido estudiado en la Parte
General del Derecho Civil. Pero como se ha señalado poco más arriba,
es una derivación del principio general de buena fe y resulta de
aplicación en el ámbito de los actos jurídicos y más precisamente de los
contratos.
Por ello nos permitimos repetir algunas nociones básicas sobre la
23. La buena fe como límite al ejercicio de los derechos materia.
subjetivos
Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico,
están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando
de comportarse tal como se puede esperar de una persona leal y

59 60
 pierden su carácter cuando el titular los desvía de esa finalidad que
justifica su existencia. Como se dijo en uno de los primeros trabajos
publicados en Francia sobre el tema, se abusa de un derecho cuando,
permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente del que
24. Antecedentes ha tenido en vista el legislador; se desvía, por así decir, el derecho del
La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado destino normal para el cual ha sido creado.
como una reacción al concepto absoluto del derecho subjetivo propio
del liberalismo individualista de los códigos del siglo XIX. En principio Se completa el criterio objetivo cuando se afirma que también
se desarrolló fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego fue constituye ejercicio abusivo el que contraría los límites impuestos por la
sistematizada por la doctrina y ha encontrado más tarde recepción moral, las buenas costumbres y la buena fe.
legislativa en numerosos países. Como se verá, nuestra legislación actual adhiere al criterio
objetivo aunque con matices.

25. Criterios para determinar cuándo se actúa abusivamente

La doctrina ha diseñado diversos criterios que en general se han c) Criterio mixto
distinguido en subjetivos, objetivos y mixtos. Algunos autores combinan elementos de las figuras subjetivas y
objetivas, es decir que tanto habría un acto abusivo cuando
hay intención de dañar como cuando se desvía el ejercicio del derecho
de su finalidad prevista.

a) Criterio subjetivo
Esta primera concepción vincula el ejercicio abusivo de los derechos
con la idea de culpa, es decir, que el sujeto actuaría abusivamente
cuando lo ha hecho con la intención de perjudicar a otro (dolosamente), 26. Derechos absolutos
y aun cuando lo haga sólo culpablemente, de modo tal que habría Alguna parte de la doctrina, y esto ha sido también recogido por la
abuso también cuando, incluso sin dolo, sea ejercitado de tal modo el jurisprudencia, afirma que si bien la regla general es que los derechos
derecho subjetivo que causa un daño a otro, si ese perjuicio pudiera son relativos, existen algunos que pueden ser
haber sido evitado obrando con cuidado y previsión. ejercidos incausadamente, de modo que no es posible juzgar
Como una variante de esta doctrina puede señalarse que la intención de su titular cuando los ejerce, abdicándose de este modo
algunos autores han dicho que obra abusivamente quien lo hace sin de la posibilidad de aplicar a estos supuestos la doctrina del abuso del
un interés legítimo o sin obtener utilidad alguna de ello. derecho.
Se sostiene así que constituyen derechos que no son susceptibles
de ser juzgados a tenor de la doctrina del abuso del derecho los
siguientes: el derecho a pedir la división del condominio, a solicitar la
partición de una herencia, la facultad de adquirir la medianería y el
derecho de testar dentro de los límites legales.
b) Criterio objetivo
Es el que mayor repercusión tiene en la doctrina, legislación y
jurisprudencia actuales. Parte de la idea de reconocer que los derechos
son conferidos teniendo en miras una finalidad, por lo que los derechos
61 62
 ordenamiento' que evita la contextualización histórica, posibilitando
la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o
abusivo. Esta decisión tiene una gran importancia por dos razones: a)
los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino
27. El artículo 10 del Código Civil y Comercial también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función
Prescindimos aquí de reiterar comentarios sobre la reforma de 1968 ambiental de los derechos subjetivos; y b) es coherente con las reglas
al Cód. Civil, reforma que introdujera el art. 1071 en el que se de interpretación que se proponen en este Título Preliminar".
consagraba por vez primera el abuso del derecho en la legislación civil.
Cabe señalar que la veda del ejercicio abusivo de los derechos tuvo un
primer antecedente positivo en la efímera Constitución de 1949.
De modo que entramos directamente a tratar el art. 10, incluido en el
Capítulo 3 del Título Preliminar. Su texto es el siguiente: "Abuso del
derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de b) Situación jurídica abusiva
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley Se advierte además que en el último párrafo, que en lo fundamental
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que está tomado del Proyecto de 1998, se añade una alusión a la situación
contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites jurídica abusiva.
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez
debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo En los Fundamentos se pretende explicar que existe una situación
o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la jurídica abusiva cuando "el abuso es el resultado del ejercicio de una
reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización". pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser
calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurídicas
abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la
doctrina argentina".
Y en el texto mismo del CCyC cabe tener en cuenta el art. 1120 que
dice: "Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación
jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la
a) Adopción del criterio objetivo predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos".
El art. 10 sigue —en lo esencial— al art. 1071 del Cód. Civil, según
El origen de esta innovación se encuentra en un artículo de Lorenzetti
la redacción que le diera la ley 17.711, por lo que se conserva el criterio
citado en la bibliografía, que pretende aludir a situaciones creadas a
objetivo; es decir que considera que media ejercicio abusivo de un
través de relaciones jurídicas complejas como pueden ser las derivadas
derecho cuando se desvía ese derecho de sus fines o cuando
de la tarjeta de crédito o del tiempo compartido o cementerios privados,
se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
en los que existen múltiples contratos relacionados y en los que es
costumbres.
necesario cohesionar un "grupo" de consumidores o usuarios. Para lo
De todos modos es preciso puntualizar una diferencia importante: cual de algún modo se restringen sus libertades; por lo que el
— el art. 1071 decía: "...Se considerará tal el que contraría los fines conflicto existiría entre esa situación creada y las libertades de
que aquélla tuvo en mira al reconocerlos..."; los integrantes del grupo, por ejemplo la libertad de dejar de formar
parte del grupo o de elegir alternativas a las soluciones propuestas por
— el art. 10 dice: "...Se considera tal el que contraría los fines del el organizador (elección del administrador del consorcio, o aceptación o
ordenamiento jurídico". rechazo de nuevas obras, etc.). Como algún otro autor dijo, una
La modificación ha sido explicada en los Fundamentos de la manera construcción rebuscada que poco o nada agrega a la doctrina
siguiente: "se evita la referencia a los fines 'pretéritos' con la expresión tradicional sobre el abuso del derecho.
que se 'tuvo en mira al reconocer (el derecho)', pues el texto de una
norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido
'histórico'. En su reemplazo, se emplea la noción de 'fines del
63 64
 El art. 10 del CCyC dispone al respecto que "El juez debe ordenar lo
necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización".
28. Modo de invocar el abuso del derecho

a) A pedido de parte 30. El abuso de la posición dominante

El abuso del derecho puede ser invocado por vía de acción, para
obtener la nulidad del acto; como por vía de excepción, es decir, como
una defensa frente al ejercicio irregular que se pretende por vía de
acción.
a) Noción
La posición dominante es la que ejerce una empresa cuando tiene
posibilidad de comportamiento independiente, que la pone en
condiciones de actuar sin tener en cuenta los competidores, los
compradores o los proveedores. Existe abuso de esa posición cuando
b) De oficio por los jueces la empresa pretende falsear la competencia o llevar perjuicio a los
Un tema que ha suscitado cuestionamiento en la doctrina y en la usuarios o a los proveedores. Esta derivación de la doctrina del abuso
jurisprudencia es si el abuso del derecho puede ser aplicado de oficio del derecho en el derecho empresario moderno aparece
por los jueces. La Corte Suprema nacional, en una integración distinta consagrada, expresamente, en los arts. 85 y 86 del Tratado Constitutivo
a la actual, sostuvo la improcedencia de la aplicación del abuso del de la Comunidad Económica Europea firmado en Roma en 1957.
derecho por los jueces sin que mediara petición de parte (1980). Sin
embargo muchos tribunales inferiores han resuelto lo contrario y así han
procedido oficiosamente a reducir intereses, morigerar cláusulas
penales, etcétera.

b) El abuso de la posición dominante en la legislación especial

En nuestro derecho positivo el abuso de la posición dominante puede
constituir una conducta delictiva. Así aparece tipificado en la
denominada ley 22.262 de Defensa de la Competencia, sancionada y
29. Efectos de la conducta abusiva promulgada el 1/8/1980.
Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos De acuerdo con el art. 1º de esa ley, están prohibidos y serán
direcciones. Por un lado el abuso es una causa legítima de paralización sancionados de conformidad con las normas de la misma los actos o
del derecho desviado de sus fines regulares, de manera que el acto conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o
jurídico obrado en tales condiciones es inválido y la acción que pueda servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia, o que
deducirse deberá ser rechazada. constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo
En otro aspecto, el abuso compromete la responsabilidad del titular que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
del derecho que ejerce sus facultades abusivamente, obligándolo al El art. 2º define qué se entiende por posición dominante, de la
resarcimiento del daño ajeno. manera que sigue:

65 66
 — una persona goza de una posición dominante en un mercado legislación se aproxima al abuso de poder en defensa de los intereses
cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única de los contratantes débiles aun profesionales" (v. Ghestin, J. - Fontaine,
oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin M., La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, Paris,
ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial; 1996). En esta orientación, la ley del 15/5/2001 persigue reforzar la
— dos o más personas gozan de una posición dominante en un lucha contra el abuso de la dependencia económica, dándose como
mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio, ejemplo el abuso del poder de compra. Se dice entonces que la nueva
no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de ley de 2001 se ve como una etapa complementaria en la lucha contra
el abuso, lucha que se lleva a cabo contra prácticas restrictivas de la
terceros, en todo el mercado nacional o en una parte de él.
competencia pero que no exigen, para ser sancionadas, la
La noción de abuso de posición dominante definida por la ley demostración de un efecto anticompetitivo. "Se trata del
22.262, puede tener repercusiones en el ámbito del derecho privado, en restablecimiento de un equilibrio en las relaciones de partes en posición
tanto la misma ley afirma que los damnificados por los actos prohibidos de negociación desiguales y adopta una óptica civilista independiente
por esta ley podrán ejercer acciones de resarcimiento de daños y de una apreciación de los efectos anticompetitivos" (Bellivier, Florence
perjuicios ante la justicia con competencia en lo comercial (art. 4º). - Rochfeld, Judith, Législation française en matiére de droit civil, RTDC
2001-3-671 y ss.)
En la misma orientación —combate contra el abuso de una posición
dominante aun cuando ello no tenga un efecto anticompetitivo— se
halla la directiva del Parlamento y del Consejo de Europa concerniente
a la lucha contra el retardo en los pagos en las transacciones
c) El abuso de posición dominante en el CCyC comerciales, dada el Luxemburgo en 29/6/2000. Es un texto muy
El art. 11 del CCyC dice: "Lo dispuesto en los arts. 9º y 10 se aplica relevante, porque señala que el retardo en los pagos es utilizado como
cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin un mecanismo de financiación de las grandes empresas en detrimento
perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes de sus pequeños proveedores. Esto es de por sí una práctica abusiva,
especiales". que debe ser combatida. En Italia la ley de subfornitura (subprovisión)
Algunos autores habían cuestionado la incorporación de una norma ha establecido también que el plazo máximo de pago en las relaciones
semejante en el Proyecto de 1998, pero lo cierto es que el abuso de la entre la gran empresa y sus subproveedores —a los que define con
posición de poder es un concepto acogido en legislaciones muy cierta precisión— no puede pasar de 60 días.
modernas, como la ley francesa del 15/5/2001 sobre "nuevas
regulaciones económicas" y en el derecho australiano de las garantías.
La ley francesa del 15/5/2001, "relative aux nouvelles
régulations économiques", contiene numerosas e importantes
disposiciones. Entre otras cosas trata de los efectos de la
ruptura intempestiva de las relaciones de duración, la obtención de
ventajas sin contrapartida, la obtención de condiciones y VIII. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS
obligaciones injustificadas cuando es el resultado del abuso de la
dependencia económica entre lo cual se encuentra el abuso de poder
de compra, etc. En lo que concierne al tema del abuso de poder se
señala por los comentaristas que si bien el tema había sido visto
tradicionalmente como un aspecto del derecho de la competencia y por
lo tanto como un medio de defensa de específicos intereses colectivos, 31. Concepto
ya en la ley "Galland" del 1/7/1996 sobre la "lealtad y el equilibrio en las La buena fe exige congruencia consigo mismo. De modo que puede
relaciones contractuales" se preveía la sanción a ciertos entenderse que, bajo ciertas circunstancias, obra prescindiendo de la
comportamientos independientemente de su impacto anticompetitivo, buena fe quien vuelve sobre una conducta anterior que ha creado en la
por lo que esa ley constituyó un punto de inflexión en tanto "la
67 68
otra parte de una relación jurídica una expectativa seria de concurría a cobrar el precio al domicilio del asegurado, y luego pretendió
comportamiento futuro. la aplicación de la cláusula que establecía que los pagos debían
hacerse en la compañía; el vendedor que invoca la inflación para no
cumplir una compraventa, y pretende devolver el precio sin actualizarlo,
etcétera.

32. Requisitos
Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1983) dijeron que los
requisitos de aplicación de esta doctrina, son:
— una situación jurídica preexistente;
IX. LA APARIENCIA
— una conducta del sujeto jurídicamente relevante y eficaz que
suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento Otro campo de aplicación de la idea general de buena fe es el de la
futuro; y ha de ser un comportamiento deliberado; apariencia jurídica (De los Mozos), por lo que daremos noticia de la
cuestión en los párrafos que siguen.
— una pretensión contradictoria de dicha conducta, atribuible al
mismo sujeto.

35. Planteo del problema

Los derechos son abstracciones, pero su ejercicio se revela a través
33. La doctrina de los actos propios en el Código Civil y de actos materiales.
Comercial
La doctrina aparece receptada ahora explícitamente en el art. 1067 Normalmente esos actos materiales responden a una realidad
del CCyC, el cual dice: "Protección de la confianza. La interpretación jurídica subyacente; así, la posesión de una cosa suele responder a
debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben la existencia de un derecho de dominio sobre ella; el ejercicio de la
recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta representación es consecuencia de la existencia de un mandato o de la
jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto". posesión de una función representativa (gerente de una sociedad de
responsabilidad limitada, presidente del directorio de una sociedad
anónima).
Pero también existen situaciones en que los actos materiales no
responden a un derecho subyacente, aunque parecen traducir
su existencia. Así, el poseedor puede no ser el propietario, sino un
34. Aplicaciones judiciales usurpador; el que ha sido declarado heredero no lo es porque existe
Cabe apuntar que aun antes de la vigencia del CCyC, la otro sujeto con mejor derecho que lo desplaza pero era desconocido; el
jurisprudencia hizo aplicación de la doctrina de los propios actos en mandatario ha dejado de serlo por la muerte ignorada del mandante; el
muchos casos. Se ha dicho que incurre en una conducta contradictoria presidente de la sociedad anónima que ha sido removido pero sigue
quien plantea la inconstitucionalidad de una norma que ella misma ha actuando como tal.
pretendido que se aplique, o que anteriormente había aceptado; el socio En estos supuestos se plantea una disyuntiva para el Derecho: ¿ha
que cuestiona una decisión de la sociedad que había consentido; quien de prevalecer la verdad jurídica subyacente o por el contrario ha de
demanda por rescisión de un contrato habiendo recibido los reconocerse efectos jurídicos a la apariencia creada por el non domino,
pagos aun tardíos de su contraparte; la compañía de seguros que el heredero aparente, el representante aparente?

69 70
 adquirido en razón de una creencia errónea (de buena fe), fundada en
una realidad visible.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, se encuentra muy
dividida en el punto.
36. La denominada teoría de la apariencia De todos modos, quienes consideran que la apariencia puede ser
A esta cuestión pretende dar respuesta la denominada teoría de la elevada a la categoría de principio general sostienen su aplicación
apariencia, conforme a la cual debe subsistir el derecho adquirido en subsidiaria, es decir, que los jueces podrán recurrir a ella cuando
razón de una apariencia (realidad exterior visible), siempre que se den no exista una norma expresa que dé la solución al caso.
ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto En la jurisprudencia, si bien los tribunales pregonan —por regla
que ha actuado sobre la base de la apariencia creada. general— que no cabe generalizar sin más la doctrina, lo cierto es que
muchas veces han excedido los límites impuestos por las normas
particulares y han fundado sus decisiones, expresa o implícitamente, en
una suerte de teoría general de la apariencia.

a) Fundamento
El fundamento de la solución que da preeminencia a la apariencia
creada por encima de la realidad jurídica se encuentra en la protección
del tercero de buena fe, es decir de aquel que ha actuado en virtud de c) Condiciones de aplicación
una situación exterior visible creada por otro que, apreciada con la Para que resulte aplicable la teoría de la apariencia es necesario
diligencia debida, reflejaba la existencia de un derecho aunque éste que exista una situación de hecho exterior, visible, que cree la
no existiera en la realidad. Por ello los Fundamentos del Anteproyecto apariencia de la existencia de un derecho subyacente. Esto como
de CCyC la vinculan a la buena fe creencia. recaudo objetivo o material.
De otro lado, esta doctrina de la apariencia encuentra también Por otro lado, es necesario que quien actúa en razón de la apariencia
fundamento en la necesidad de la tutela de la seguridad jurídica creada lo haga de buena fe. Es decir que su error o creencia errónea
dinámica, esto es, la propia de las relaciones jurídicas, que predomina se justifique en esa situación de hecho. Es el elemento subjetivo o
sobre la seguridad jurídica estática. psicológico.
En punto a la naturaleza del error, los primeros precedentes —
particularmente de la jurisprudencia francesa— exigieron que se tratara
de un error común o invencible.
Sin embargo, avances posteriores han determinado que no siempre
b) Principio general o aplicación a los casos previstos legalmente se exija este recaudo. Puede bastar el error individual (error legítimo),
Las leyes contienen supuestos particulares en los que expresamente siempre que el sujeto haya actuado con la diligencia debida según los
consagran soluciones que hacen prevalecer la apariencia sobre la usos del tráfico.
realidad jurídica. Algunos casos están contemplados en casi todas las
legislaciones (heredero aparente, pago al acreedor aparente, mandato
aparente, etc.).
Mas la cuestión fundamental radica en determinar si de esas normas
puede hacerse una generalización y obtenerse así una regla conforme
a la cual —bajo ciertas condiciones— merece protección el derecho d) Efectos

71 72
 El efecto de la aplicación de la teoría de la apariencia es crear en acertadamente— que al aplicarse la idea de apariencia se prestigia la
favor del sujeto que ha actuado en razón de ella, los derechos que éste buena fe y al mismo tiempo se respalda la seguridad jurídica.
no habría podido adquirir por el juego normal de las reglas jurídicas. Pero a pesar de la amplitud con que la jurisprudencia de nuestros
Ese derecho así adquirido resulta oponible al verdadero tribunales ha hecho aplicación de la teoría de la apariencia, en general
titular, aunque éste no haya intervenido en la relación jurídica (v.gr., se tiende a negar que ella constituya una doctrina general, debiendo por
supuestos de enajenaciones por el heredero aparente, o por el ello examinarse las particularidades de cada caso.
propietario en virtud de un acto nulo: art. 392 CCyC).
Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del
titular aparente que ha dispuesto del derecho.

X. DE LA SOBERANÍA A LA CRISIS DEL CONTRATO.

CONCLUSIONES
e) Supuestos en el derecho positivo argentino "Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil" es el título
Nuestro CCyC contiene varias soluciones en favor de los derechos de la célebre tesis del jurista Marco Aurelio Risolía que marcó un antes
adquiridos de buena fe en razón de una creencia errónea producida por y un después en el estudio de la materia. Risolía mostró allí este
una apariencia creada. fenómeno de "crisis del contrato" que otros han denominado
A título de ejemplo, podemos señalar: "decadencia" y que en definitiva pretende encerrar en una frase todo el
complejo fenómeno de morigeración del efecto obligatorio y de
— representación aparente (art. 367); generación de límites a la libertad contractual en todas sus
— pago al acreedor aparente (art. 883 inc. e] CCyC); manifestaciones, esto es, en la libertad de contratar o no hacerlo, de
elegir con quién hacerlo y de autoconfigurar el contrato.
— heredero aparente (arts. 2314, 2315 CCyC);
Algunos autores más modernos prefieren hablar de un nuevo orden
— adquisiciones de terceros en razón de un acto simulado (arts. 337, contractual, en el que las cualidades específicas y las características
primer párrafo, CCyC); personales de los contratantes así como el estado del mercado dentro
— el funcionario aparente, esto es, el que actúa fuera de su del cual se inscribe el contrato que ellos concluyen son tenidos en
competencia territorial para extender un instrumento público (art. cuenta en vista de la determinación del régimen de sus relaciones
290, inc. a]); contractuales (Stiglitz).
— documentos firmados en blanco (art. 315 CCyC). Entendemos que ha quedado demostrado a lo largo de este capítulo
que tanto el principio general pacta sunt servanda cuanto las distintas
manifestaciones de la libertad contractual tienen hoy un alcance
totalmente distinto al que tenían en los albores de la codificación.
Ello no supone, sin embargo, ninguna crisis ni decadencia del
contrato, sino solo su razonable adecuación a un mundo globalizado,
f) La jurisprudencia nacional tecnificado, masificado. Hoy el mercado es un mercado a escala
En punto al fundamento de la eficacia del derecho adquirido en razón planetaria, los protagonistas son los consumidores y las empresas, la
de una apariencia creada, los tribunales han recurrido a las ideas de masificación de las relaciones sociales se proyecta en la masificación
seguridad jurídica, cuanto a la de protección de la buena fe de quien ha de la contratación que se hace cada vez a través de máquinas o
contratado en razón de esa apariencia y en innumerables fallos ha dispositivos electrónicos entre sujetos que nunca se verán la cara.
recurrido a ambas ideas, puntualizando —a nuestro modo de ver Esto no implica renegar absolutamente de los esquemas del contrato
clásico. Obviamente siguen existiendo contratos paritarios, entre
73 74
sujetos con parecido poder de negociación, y que son el resultado de Barcelona, 1951; RIVERA (h), Julio C. - ELÍAS, Sebastián - AZRAK,
negociaciones que pueden llegar a desarrollarse durante meses. Esto Damián (coord.), ¿Cómo podría haber sido decidido el caso Peralta?
es muy común cuando los que contratan son empresas entre sí o Repensando la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema,
cuando se trata de grandes emprendimientos como puede ser la Editores del Puerto, Buenos Aires, 2013; REZZÓNICO, Juan
construcción del túnel bajo el canal de la Mancha o la ampliación del C., Principios fundamentales de los contratos, Astrea, Buenos Aires,
Canal de Panamá o cualquier otra gran obra de infraestructura. Pero 1999; RIPERT, Georges, La règle moral dans les obligations civiles,
también puede serlo cuando dos grupos negocian la adquisición de un Paris, 1949; RISOLÍA, Marcos, Soberanía y crisis del contrato en nuestra
paquete accionario o dos personas físicas discuten la compraventa de legislación civil, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1946; CANO MARTÍNEZ
un campo o de un fondo de comercio. DE VELASCO, José I., La decadencia del contrato. El derecho robot,

Pero aún en estos contratos paritarios regirá el principio de buena fe, Bosch, Barcelona, 2011; ROTONDI, Mario (dir.), Inchieste di diritto
se tratará de mantener el equilibrio de las prestaciones y será vedada comparato, Milano, 1979; ROTONDI, Mario, L'abuso di diritto, Padova,
1979; WALD, Arnaldo, Direito Civil. Direito das obrigaçoes e teoria geral
cualquier conducta que implique la opresión de una parte por la otra.
dos contratos, vol. 2, 18ª ed., Saraiva, São Paulo, 2009, p. 221 y
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contratar o no contratar", en LORENZETTI, Ricardo, Contratos civiles y
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Aires, 1935; El principio de la buena fe en el proyecto de reforma de
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trad. de José Díez Picazo, Buenos Aires, 1977.
propios, Buenos Aires, 1987; CASTÁN VÁZQUEZ, José M., Abuso del
derecho en el nuevo título preliminar del Código Civil, Madrid, BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
1977; CASTRO VIDELA, Santiago - MAQUEDA FOURCADE, Santiago, El
derecho de propiedad privada y libertad económica y los controles de ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto, "La virtualidad de los
actos propios en el Derecho argentino", LL 1984-A-877; ALTERINI, Atilio
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Lucas S. - LEGARRE, Santiago, Tratado de los derechos A. - LÓPEZ CABANA, Roberto, "El abuso del derecho. Estudio de Derecho
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Derecho comparado. La doctrina de los actos propios, Bosch,

75 76
B-1028; MARTÍNEZ CALCERRADA, Luis, "La buena fe y el abuso del CAPÍTULO III - LAS FUENTES DEL DERECHO DE CONTRATOS
derecho", RDP 1979-434; RIVERA, Julio C., "La doctrine des actes
propres dans le droit argentin", en La confiance légitime et l'Estoppel,
sous la direction de Bénédicte Fauverque-Cosson, Société de
Législation Comparée, Paris, 2007, p. 137 y ss.; SAFONTAS, Simón P.,
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JURISPRUDENCIA RECOMENDADA I. LOS CONTRATOS EN EL CÓDIGO DE CIVIL Y
CSJN, "Hileret v. Provincia de Tucumán", 5/9/1903, Fallos 98:20. COMERCIAL
CSJN, "Ercolano, Agustín v. Lanteri de Renslaw, Julieta", 28/4/1922,
Fallos 136:161.
CSJN, "Bourdieu, Pedro E. v. Municipalidad de la Capital Federal",
16/12/1925, Fallos 145:307.
CSJN, "Avico v. de la Pesa", 7/12/1934, Fallos 172:21.
CSJN, "Cine Callao", 22/6/1960, LL 100-45, Fallos 247:121. 1. Metodología
CSJN, "Peralta, Luis A. y otro v. Estado Nacional", 27/12/1990, Fallos El CCyC contiene un Título Preliminar y seis libros que se denominan
313:1513. sucesivamente: "Parte general", "Relaciones de familia", "Derechos
CSJN, "Bustos, Alberto R. y otros v. Estado Nacional y otro", personales", "Derechos reales", "Transmisión de derechos por causa de
26/10/2004, Fallos 327:4495. muerte" y "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales".
CSJN, "Rinaldi, Francisco A. y otro v. Guzmán Toledo, Ronal C. y
otra", 15/3/2007, Fallos 330:855. El Libro Tercero, "Derechos personales", se divide en Títulos: el I,
"Obligaciones en general"; el II, "Contratos en general"; el III, "Contratos
de consumo"; el IV, "Contratos en particular"; y el V, "Otras fuentes de
las obligaciones".
Ahora bien; en el caso de los contratos, como ya se ha señalado, las
disposiciones del Libro Tercero deben relacionarse con las de la Parte
General. Es que, como también hemos dicho antes, el contrato es acto
jurídico bi o plurilateral y patrimonial. Por ello las reglas sobre objeto,
causa, forma, vicios de los actos voluntarios y vicios de los actos
jurídicos, inciden directamente en la materia contractual; ello sin
perjuicio de que el CCyC reitere en el Libro Tercero disposiciones
particulares sobre el objeto, la causa, la forma y la prueba del contrato,
pero indicando —a veces— que también son aplicables las
disposiciones del Libro Primero (v. arts. 1003 y 1012).
De modo pues que el examen que se hace en esta obra de los
elementos del contrato reflejará necesariamente la relación que ellos
tienen con las previsiones más generales sobre los elementos de los
actos jurídicos.

77 78
2. Incorporación de nuevos temas en el Código Civil y Comercial
La regulación de los contratos en el Código de 1869 reflejaba el
estado de la doctrina y las líneas directrices del derecho comparado de
su época.
a) Incorporación de los tratados al derecho interno
Lo cierto es que la labor doctrinaria —algunas veces acompañada De acuerdo con el art. 99, inc. 11, CN, es atribución del Poder
por la jurisprudencia— fue ampliando significativamente el número de Ejecutivo el concluir y firmar tratados, concordatos y otras
cuestiones propias de la materia. Asuntos tales como los contratos de negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones
larga duración, la revisión por excesiva onerosidad sobreviniente, los con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras; por
contratos conexos, etc., fueron incorporándose al acervo del derecho su lado, el art. 75, inc. 22, CN declara que corresponde al Congreso de
argentino por obra, como decíamos, de la doctrina y de los jueces. En la Nación aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
otros casos, algunos avances consiguieron consagración legislativa, naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos
muchos de ellos con la reforma de 1968 al Código Civil de Vélez con la Santa Sede.
Sarsfield.
Es decir que la celebración de un tratado es, en nuestro Derecho, un
Esto tiene un evidente reflejo en el CCyC que rige a partir del acto complejo, que requiere:
1/8/2015. Así aparecen ahora regulados temas como los contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas, las tratativas — la firma del mismo por el Poder Ejecutivo,
contractuales, los contratos preliminares, el pacto de preferencia, el — la aprobación del Congreso, y
subcontrato, los contratos conexos, contratos de larga duración, la
— la ratificación por el Poder Ejecutivo.
frustración del fin; y los contratos de consumo que estaban ya regulados
en la legislación especial. Además en la parte especial aparecen El tratado entra en vigor a partir de la ratificación. No es necesaria
normas que regulan situaciones novedosas en contratos ya conocidos, una ley posterior que lo incorpore al derecho interno.
como las referidas al boleto de compraventa y su oponibilidad; se
renuevan todos los contratos típicos ya conocidos y aparecen nuevas
figuras contractuales hasta ahora no reguladas como la agencia y el
arbitraje.
Es también necesario destacar que en el Libro VI se incorpora un
Título IV sobre Disposiciones de derecho internacional privado. En b) Jerarquía de los tratados
él existen normas sobre contratos y contratos de consumo que son de El art. 75, inc. 22, CN establece que los tratados y concordatos
especial aplicación, como es obvio, a las relaciones jurídicas tienen jerarquía superior a las leyes. Sin embargo, más allá de esa
convencionales internacionalmente expandidas, cuya importancia es afirmación genérica, el texto constitucional realiza importantes
redundante resaltar. distinciones que hemos analizado en Instituciones de Derecho Civil.
Parte General, obra a la que remitimos.
En fin, el CCyC implica una muy importante renovación de la
legislación en materia de contratos, tanto en la teoría general cuanto en
la regulación de cada figura en particular.

c) Los tratados en el Código Civil y Comercial

Los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto de
CCyC insisten en que el nuevo código trata de concretar la
3. Otras fuentes del derecho de contratos. Los tratados constitucionalización del derecho privado; obviamente ello implica
internacionales reconocer que las instituciones de derecho privado tienen su raíz en la
Constitución, así como que ésta tiene un efecto interpretativo de las

79 80
normas infraconstitucionales y derogatorio de aquellas que Otras convenciones de derecho material son: la Convención sobre la
resulten incompatibles con principios constitucionales. Por lo tanto el Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías
CCyC no puede desconocer la supremacía constitucional ni la de los (Nueva York, 1974) y el Protocolo que la enmienda (Viena, 1980); la
tratados en tanto esta última deriva, como lo hemos visto, de la misma Convención sobre Reconocimiento de la Personería jurídica de las
Constitución. Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras (La Haya, 1956).
Ello se manifiesta en el art. 1º del CCyC que bajo el epígrafe "Fuentes También las hay en materia de propiedad intelectual e industrial y
y aplicación" dice: "Los casos que este Código rige deben ser resueltos derecho de la navegación marítima y aérea.
según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución También forman parte del derecho argentino varias convenciones en
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República materia de arbitraje, como la de Nueva York sobre Reconocimiento y
sea parte...". Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (1957), la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Panamá, 1975)
Cabe puntualizar que el Anteproyecto aludía simplemente a los
"tratados". El agregado "de derechos humanos" provino del Poder que tiene el mismo objeto que la de Nueva York; la Convención
Ejecutivo y es absolutamente superfluo pues todos los tratados, de Interamericana sobre Eficacia Territorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros (Montevideo, 1979); y el Convenio Mercosur
derechos humanos o de otras materias, son derecho argentino y tienen
sobre arbitraje comercial internacional. Estos acuerdos internacionales
jerarquía superior a las leyes.
merecen incluirse en esta reseña porque contienen normas no sólo
Por su parte el art. 2º del mismo CCyC las disposiciones de los procesales sino también materiales.
tratados de derechos humanos entrañan un criterio interpretativo de la
ley. En este caso la referencia a los tratados de derechos humanos se Finalmente, Argentina ha ratificado numerosas convenciones y
tratados multilaterales y bilaterales que abordan cuestiones no de
encuentra justificada, pues de ellos emana un cortejo de valores y
principios —dignidad personal, privacidad, honor, autodeterminación, derecho material sino de derecho internacional privado, esto es, se
libertad, etc.— que deben ser tenidos en cuenta para la interpretación dirigen a determinar cuál es la ley aplicable a determinada relación
jurídica y cuál la jurisdicción competente en caso de conflicto. En ello
de toda regla del CCyC.
merecen un lugar especial los tratados de Montevideo de 1889 y
1939/40, así como las Convenciones Interamericanas de Derecho
Internacional Privado.

d) Tratados que forman parte del derecho argentino con relevancia en

la materia
Argentina ha incorporado a su derecho interno numerosas
convenciones y tratados internacionales que tratan sobre materias de 4. La legislación interna especial
derecho patrimonial y que abordan total o parcialmente cuestiones La sanción del CCyC se ha hecho con la mínima interferencia posible
en los demás microsistemas legislativos; algunas reformas —
relacionadas con el derecho de contratos.
sustanciales— a la Ley de Sociedades Comerciales que dejó de
Entre ellos cabe mencionar especialmente a la Convención de Viena llamarse así para pasar a ser Ley General de Sociedades; alguna
sobre compraventa de mercaderías (1980); particularmente relevante derogación (como la de la ley 14.394 de bien de familia),
por la materia que trata y sobre todo porque fue uno de los la incorporación al Código de contratos que estaban regulados en leyes
primeros intentos exitosos de acercar al derecho continental con el particulares (leasing, fideicomiso, contratos asociativos).
derecho anglosajón. Esta convención ha sido ratificada por numerosos
Estados, entre ellos recientemente Brasil, y rige todas las compraventas Pero también se han incorporado algunas normas que tratan
de bienes muebles que se celebren entre sujetos que tienen materias que van a coexistir con las leyes especiales. Ello se advierte
establecimientos en diferentes países signatarios de la convención, a en dos campos muy notorios: los contratos de consumo y las reglas
no ser que éstos la excluyan expresamente. sobre títulos valores.

81 82
 caducidad, responsabilidad civil, contratos, del Código Civil que
complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje
normativo común.
"d. En el campo de la interpretación, se establece un 'dialogo de
fuentes' de manera que el Código recupera una centralidad para
a) Relación entre las normas del Código Civil y Comercial y la Ley de
iluminar a las demás fuentes.
Defensa del Consumidor
El Título III del Libro Tercero trata de los Contratos de Consumo. "El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje
La ley 24.240 con diversas reformas introducidas a su texto original, común de lo no regulado en la ley especial y, además, para determinar
"tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario" (art. 1º). los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación
más favorable al consumidor.
Los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto se hicieron
cargo de las distintas corrientes que ofrece el derecho comparado "De conformidad con esta perspectiva, se produce una integración
acerca de si el Código de derecho privado debe o no contener del sistema legal en una escala de graduación compuesta por: a) los
disposiciones relativas al derecho del consumo y señalaron que "En el derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; b)
ordenamiento jurídico argentino hay que considerar el rango los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje
constitucional de los derechos del consumidor, la amplia aplicación de común del Código; c) la reglamentación detallada existente en la
estas normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la legislación especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras
doctrina. Siguiendo estos lineamientos, es necesario no sólo avanzar que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes
en cuanto a la unificación de los contratos civiles y comerciales, sino de los usos y prácticas".
también incorporar a los contratos de consumo", por lo que
"corresponde regular los contratos de consumo atendiendo a que no
son un tipo especial más (ejemplo: la compraventa), sino una
fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos
especiales (ejemplo: compraventa de consumo), y de allí la necesidad
de incorporar su regulación en la parte general. Esta solución es
consistente con la Constitución Nacional que considera al consumidor II. CARÁCTER DE LAS REGLAS LEGALES EN MATERIA
como un sujeto de derechos fundamentales, así como con la legislación DE CONTRATOS. PRINCIPIO GENERAL Y
especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la EXCEPCIONES
materia".
Ahora bien; el punto es cómo y con qué extensión regular los
contratos de consumo en el Código. La comisión optó por "incluir en
el Código Civil una serie de principios generales de protección del
consumidor que actúan como una 'protección mínima', lo que tiene
efectos importantes: 5. Texto legal
"a. En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para El art. 962 del CCyC dice: "Carácter de las normas legales. Las
que una ley especial establezca condiciones superiores. normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad
de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido,
"b. Ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos o de su contexto, resulte su carácter indisponible".
mínimos sin afectar el sistema. El Código, como cualquier ley, puede
ser modificado, pero es mucho más difícil hacerlo que con relación a
cualquier ley especial. Por lo tanto, estos 'mínimos' actúan como un
núcleo duro de tutela.
"c. También es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia
del sistema, porque hay reglas generales sobre prescripción,
83 84
6. Alcance del principio 9. Determinación de la calidad de ley imperativa
Con esta norma el CCyC consagra una regla general unánimemente No es necesario que el legislador califique la normativa que dicte
reconocida y que tiene su fundamento en la libertad contractual que como indisponible, imperativa o de orden público, sino que es el juez
hemos examinado en el capítulo anterior y que el CCyC quien puede efectuar tal calificación. Es lo que apunta el texto del art.
consagra explícitamente en el art. 958 al decir que las partes son libres 962 disponiendo que el juez puede extraer tal conclusión sea del modo
para determinar el contenido del contrato. de expresión de la ley, de su contenido o de su contexto.
Pero como lo hemos visto también en el capítulo precedente esa
libertad no es absoluta, y conforme al mismo art. 958 encuentra su límite
en la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

III. PRELACIÓN NORMATIVA

7. Distinción entre leyes imperativas y supletorias

Ley imperativa es la que excluye o suprime la voluntad privada, de tal
modo que la regulación que establece se impone a los interesados los
cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias. 10. Texto legal
Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de El art. 963, con el epígrafe "Prelación normativa", dispone: "Cuando
los particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las
establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las "a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es
el de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 958). "b) normas particulares del contrato;
"c) normas supletorias de la ley especial;
"d) normas supletorias de este Código".

8. Ley imperativa y ley de orden público

Alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden
público con la ley imperativa (Borda), pero lo cierto es que no toda
norma imperativa es de orden público. Pero sí es exacto que toda ley 11. Efectos
de orden público es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado Con ello el CCyC resuelve un tema de prelación entre las leyes
por la voluntad de las partes, con lo cual se define la característica más especiales y las normas del Código.
importante de la ley de orden público. La justificación de este precepto se encuentra en que la codificación
no pretende abarcar todo el derecho civil y comercial; por el contrario,
es obvio que el Código coexiste con innumerables estatutos especiales:
Defensa del Consumidor, Sociedades, Concursos, Marcas, Patentes,
Propiedad Intelectual, Registro Inmobiliario, Código Aeronáutico, Ley de
Navegación, Seguros, etc. En este marco hemos señalado antes de
ahora que el Código opera como una suerte de tejido conectivo entre el

85 86
centro del sistema y los microsistemas que orbitan alrededor de él y ha desplegado para llegar a él; ellos son elementos cuya existencia
entre éstos, haciendo inteligible todo el régimen jurídico. precede lógica y cronológicamente al contrato.
Por lo tanto es previsible que una misma relación jurídica quede Los presupuestos o requisitos del contrato, como la capacidad de las
subsumida en una norma especial y las reglas generales del Código, partes o la licitud del objeto, tampoco forman su contenido; son
amén de las propias previsiones que las partes hayan elaborado al situaciones previas necesarias para que el contrato se celebre
amparo de la libertad de configuración. Ello es más que evidente en válidamente.
materia de contratos al consumidor. No son el contenido las obligaciones que se causan en el contrato;
De allí que resulta atinado que el Código prevea una suerte de escala ellas son efecto del contrato.
de aplicación de las regulaciones legales y convencionales.
Lo hace estableciendo que en primer lugar son aplicables al contrato
las normas indisponibles sea que se originen en la legislación especial
o en el mismo Código; luego se aplican las reglas creadas por las partes
en función de la libertad de configuración y si fuera necesario suplir la
voluntad omisa de las partes, se lo hace con las disposiciones b) Qué es el contenido del contrato
supletorias de la ley especial y finalmente con las supletorias del El mismo Díez Picazo concluye que el contenido del contrato
Código. son reglas de conducta. De este modo el contrato tiene un contenido
preceptivo, reglamentario; todo contrato consiste, en definitiva, en la
formulación, más o menos complicada, de un deber ser y de un poder
hacer. Los poderes y los deberes son efectos del contrato; el contenido
es la formulación, la regla que establece o estatuye esos deberes y
poderes.

IV. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO. EL ROL DE LOS

USOS Y PRÁCTICAS. LA INTEGRACIÓN DEL
CONTRATO EN LA LEY DE DEFENSA DEL
CONSUMIDOR. EL CONTRATO COMO FUENTE DE
DERECHO (KELSEN) 13. Fuentes del contenido del contrato

a) Normas imperativas
12. Contenido del contrato
El texto del art. 964 establece que el contenido del contrato se integra
por las normas indisponibles que se aplican en sustitución de las
cláusulas incompatibles. Por ejemplo, la norma que establece el plazo
mínimo de la locación de inmuebles sustituye a la norma convencional
que pudiera haber establecido un plazo menor.
a) Lo que no es contenido del contrato
La expresión "contenido del contrato" es equívoca y por ello da lugar
a controversia en la doctrina. Díez Picazo señala que no constituyen
contenido del contrato ni los sujetos, ni el objeto ni la actividad que se

87 88
b) Normas supletorias de la doctrina. Cabe sin embargo apuntar que cuando las partes estén
Estas normas suplen la voluntad omisa de las partes. Así, si las en distintos lugares al tiempo de la celebración, como sucede en los
partes de una compraventa no han establecido cuando se paga el contratos internacionales, será difícil determinar cuál es el "lugar" de
precio, debe hacerse contra entrega de la cosa (art. 1152) celebración.

c) Usos y prácticas b) Integración del contrato por los usos y prácticas: recaudos
Finalmente bajo ciertas condiciones integran el contenido del Para que los usos y prácticas integren el contenido del contrato es
contrato los "usos y prácticas del lugar de celebración", a los cuales preciso que las partes los hayan incorporado al contrato, o que ellos
dedicamos los números que siguen. sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito
en el que se celebra el contrato. Por ejemplo, un negocio bursátil o
marítimo incluye lo que es de práctica entre sujetos de experiencia en
ese tipo de actividades. En el ámbito de los negocios internacionales se
alude a la lex constructionis —conjunto de reglas creadas por la
práctica de los operadores en los contratos de grandes construcciones
14. Qué son los "usos y prácticas" y que tienen reflejo actualmente en las denominadas reglas Fidic—; y
a lex petrolea, refiriéndose a los usos y prácticas de la industria del
petróleo y el gas.
Solo se excluye el uso y práctica cuando su aplicación sea
irrazonable. Entendemos que ello sucede cuando el uso o práctica
conduce a la ruptura de la equivalencia de las prestaciones.
a) Noción
Cabe recordar que el art. 1º del CCyC dispone que "Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o
los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".
En el art. 964 se omite la referencia a la costumbre, que normalmente c) Prueba de los usos y prácticas
ha sido considerada fuente del derecho, mencionándose solo a los usos El Código no contiene previsiones sobre el punto.
y prácticas.
Bajo la vigencia del Código Civil se argumentó que, siendo la
Estos usos, conocidos como usos convencionales, o usos de los costumbre una norma jurídica, debería ser conocida por el juez y no ser
negocios o usos del tráfico son definidos como los que de modo materia de prueba; sin embargo esta tesis no responde a la realidad de
corriente y uniforme se observan en la práctica de los contratos. los hechos pues los jueces no conocen las costumbres, mucho menos
Ellos son los que más propiamente pueden recibir la clasificación de todas las costumbres y aun menos los usos y prácticas que pueden
usos jurídicos, teniendo una importante función interpretativa (art. estar vigentes en algunas actividades mercantiles o industriales en
218, inc. 6º del antiguo Cód. Comercial) y supletoria de la voluntad de particular.
las partes (art. 219 Cód. Comercial derogado). Por lo tanto es lógico que el juez pueda requerir la prueba de la misma
El texto actual mejora al art. 219 Cód. Comercial derogado en tanto y la parte pueda adelantarse a proveerla.
se refiere a los usos y prácticas del lugar de celebración y no a los del Algunos autores afirman también que el tema puede decidirse en
lugar de ejecución como lo hacía el texto suprimido motivando la crítica función de la notoriedad; si la costumbre es notoria y ha sido ya

89 90
reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina, nada habrá que probar. Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, Abeledo Perrot, Buenos
Si está controvertida la existencia misma de la costumbre, habrán de Aires, 2012, p. 627.
probarse los hechos que concurren como elementos constitutivos de la
misma.
El Proyecto de Código Civil de 1998 preveía en el art. 6º, segundo
párrafo: "El tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin
perjuicio de su facultad de requerir la colaboración de las partes y del
derecho de éstas de alegar y probar su existencia y contenido".
Lamentablemente esta norma no ha sido reproducida en el CCyC.

V. LAS FUENTES DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS

INTERNACIONALES. REMISIÓN

15. Introducción. Remisión

Los contratos internacionales son cada vez más frecuentes y
generalizados. Como veremos en el Capítulo XXV, una serie de factores
hacen que vayan adquiriendo características particulares. Y a la vez, la
circulación de los modelos contractuales, los convierte en fuente
principalísima de la denominada lex mercatoria.
Por ello, el tema de las fuentes del derecho de los
contratos internacionales lo tratamos en el capítulo XXV, que
dedicamos a esa clase de contratos.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
RIVERA, Julio C. (ed.), The Scope and Structure of Civil
Codes, Springer, Heidelberg - NY - London, 2014; STIGLITZ, Rubén,
"Nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato en
el Código Civil y Comercial de la Nación", en STIGLITZ, Rubén S.
(dir.), Suplemento Especial. Código Civil y Comercial. Contratos, La
Ley, Buenos Aires, 2015, p. 1; NICOLAU, Noemí - HERNÁNDEZ, Carlos A.,
"Breve análisis de la relación de consumo y sus fuentes y de algunas
normas que incorpora en esta materia el Proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012", en RIVERA (dir.) - MEDINA (coord.), Comentarios al

91 92
 CAPÍTULO IV - CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Nuestro Código Civil de 1869incluyó una clasificación de los
contratos según criterios técnico-jurídicos. Lo mismo hace el CCyC
vigente.
Pero existen otros múltiples criterios para agrupar los contratos en
categorías. Entre ellos destaca el que lo hace según la finalidad
económica que el contrato persigue; y el que lo hace según como se
gesta el acuerdo de voluntades, con lo cual habrá contratos negociados
I. FUNCIÓN Y RELEVANCIA DE LA CLASIFICACIÓN DE o paritarios y otros por adhesión. También pueden distinguirse según el
LOS CONTRATOS sujeto o sujetos que lo celebran; por lo que existen los contratos entre
empresas y los contratos con consumidores. Iremos desarrollando las
distintas categorías a lo largo de este capítulo.

1. Qué es clasificar
Clasificar es, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, "ordenar o disponer por clases algo", agregándose que ello
ha de hacerse con base en la similitud de naturaleza, caracteres o 4. Clasificación legal: conveniencia o no
elementos constitutivos (Aparicio, Nicolau). Ya hemos anticipado que el CCyC, como lo hiciera el Código
derogado, contiene una clasificación de los contratos según un criterio
técnico-legal.
Es discutible la conveniencia de que el Código incorpore una
clasificación, habida cuenta de que ello parece más una tarea de la
doctrina que de la ley; habiéndose observado por algún autor que estas
2. Función previsiones no constituyen verdaderas normas legales pues carecen de
De acuerdo con lo que venimos de decir, clasificar los contratos es antecedente y consecuente; en definitiva no son preceptivas (Mosset
agruparlos en categorías o clases que presentan ciertos caracteres Iturraspe, Nicolau). A ello se ha respondido que las disposiciones
comunes; de modo que a todos aquellos que pertenecen a esa legales sobre clasificación de los contratos son antecedente de la
categoría se aplican ciertos institutos o normas y se excluyen otras. imputación normativa de ciertas consecuencias que están previstas en
Verbigracia, a todos los contratos onerosos es aplicable la teoría de la otras normas (Alterini); así, en los contratos bilaterales es implícito el
imprevisión (o revisión por excesiva onerosidad sobreviniente); los pacto comisorio (art. 1087).
contratos gratuitos están —al menos como principio— excluidos de tal
posibilidad. Los contratos gratuitos son susceptibles de ser alcanzados
por las acciones de colación y reducción que protegen la legítima; los
onerosos están excluidos de tales acciones.

II. LAS CLASIFICACIONES LEGALES

3. Distintos criterios clasificatorios

93 94
5. Sobre los diversos criterios para clasificar los contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas, pudiendo también
concebirse como una especie los contratos de consumo; amén de que
hay alguna regla para los de larga duración (art. 1011).
Estas clasificaciones serán tratadas más adelante en este mismo
capítulo.
a) Clasificaciones explícitas adoptadas por el Código
El CCyC conserva algunas de las clasificaciones clásicas de los
contratos que provienen de los códigos del siglo XIX: unilaterales y
bilaterales, a título oneroso y gratuito, nominados e innominados. Y
agrega a los que estaban previstos en el Código civil, a las categorías
de conmutativos y aleatorios y formales y no formales. 6. Contratos unilaterales y bilaterales

a) Noción
b) Supresión de la categoría de los contratos reales En los contratos unilaterales una sola de las partes se obliga hacia la
Merece destacarse que desaparece la clasificación de contratos otra; en los bilaterales ambas partes quedan recíprocamente obligadas.
consensuales y reales, pues todos los contratos pasan a ser
consensuales.
Cabe aclarar a esta altura del discurso que contratos reales eran
aquellos que se perfeccionaban con la entrega de la cosa, como el
mutuo, el comodato, el depósito, el contrato oneroso de renta vitalicia.
Consensual es el contrato que se perfecciona con el mero acuerdo de b) Distinción con la clasificación de los actos jurídicos
voluntades (la compraventa, la locación de cosas, el contrato de obra). Puede llevar a confusión esta clasificación con la de los actos
jurídicos, que también pueden ser unilaterales o bilaterales.
La supresión de la categoría de los contratos reales fue propiciada
por la doctrina; Bueres afirmaba que la entrega de la cosa no tiene Pero la distinción es evidente, si se atiende al criterio clasificatorio.
significado científico ni pragmático, por lo que proponía la supresión del Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales (o plurilaterales)
requisito de la datio rei, a la que calificaba de verdadera quinta rueda según sean obrados por una sola voluntad o por más de una. El
del derecho. De tal forma, los que eran contratos reales bajo el sistema testamento es el típico acto jurídico unilateral; el matrimonio y el
del Código de 1869, funcionan ahora como contratos consensuales. contrato son siempre actos jurídicos bilaterales.
El contrato —siempre acto jurídico bi o plurilateral— es a su vez
unilateral o plurilateral según las obligaciones que nacen de él. Como
decíamos antes, es unilateral si una sola de las partes resulta obligada
y es bilateral si las dos partes lo son.
c) Clasificaciones implícitas en el Código
Alterini es quien apunta que de la lectura del Código Civil emanaba
la existencia de otras clasificaciones posibles de los contratos; tales son
los de ejecución inmediata y de ejecución diferida, de ejecución única y
de duración. Ello se mantiene en el Código vigente, en el que
encontramos también otras posibles clasificaciones: discrecionales y c) Tipos de contratos unilaterales o bilaterales

95 96
 Son unilaterales la donación, la fianza, el mandato gratuito, el mutuo a) Regla general: aplicación de las reglas de los contratos bilaterales a
gratuito, la renta vitalicia. los plurilaterales
El art. 966 dice —en su último párrafo— que "las normas de los
contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos
plurilaterales". Ello exige una serie de precisiones.

d) Efectos de la distinción
El hecho de que el contrato sea bilateral produce importantes efectos.
Entre ellos:
— La cláusula resolutoria por incumplimiento (pacto b) Noción
Por regla general el contrato plurilateral se identifica con el de
comisorio) es implícita en los contratos bilaterales (art.
sociedad, pues múltiples partes coinciden en una declaración de
1087);
voluntad común, consistente en la creación de una persona jurídica
— El pacto comisorio expreso se rige por las reglas del art. distinta de cada una de ellas con la finalidad de obtener un lucro partible.
1081; Está regulado en la Ley General de Sociedades.
— La suspensión del propio cumplimiento solo funciona en También se han desarrollado los denominados contratos asociativos,
los contratos bilaterales (arts. 1031/1032); que tienen como finalidad facilitar el desarrollo de una actividad o
— El vicio de lesión sólo puede existir en los contratos negocio en conjunto; originalmente regulados por la práctica
bilaterales (art. 332). En cuanto a la revisión o rescisión contractual, fueron incorporados a la Ley de Sociedades y ahora están
por excesiva onerosidad sobreviniente, el Código normados en el CCyC (arts. 1442 y ss.).
derogado la limitaba a los contratos onerosos y por ello Lorenzetti identifica también como contratos plurilaterales el de
bilaterales; pero el art. 1091 del CCyC no impone que el juego, la transacción cuando implica a más de dos partes con intereses
contrato sea oneroso con lo cual —sostienen distintos, los contratos asociativos atípicos y otros.
algunos autores— podría operar en contratos
unilaterales como la donación o el mandato gratuito;
— La caducidad del plazo (art. 353) rige en los contratos
bilaterales;
— Ciertos contratos unilaterales como el mandato y la
donación son susceptibles de revocación (arts. 1329 y c) Efectos
1569). Se apunta que en estos contratos todos adquieren derechos y
obligaciones respecto de cada uno de los otros; las prestaciones
pueden ser de distinto valor y por ende los derechos y obligaciones que
se adquieren están en proporción a ese valor de participación. Y
la invalidez del vínculo de uno no afecta la validez del contrato.
Lo cierto es que la previsión del art. 966 debe ser tomada con
7. Contratos plurilaterales cuidado, pues el contrato plurilateral implica la existencia de varias
partes, pero no —necesariamente— de obligaciones recíprocas y ni
siquiera de intereses contrapuestos. Por el contrario, tanto en la
sociedad como en los contratos asociativos las partes tienen intereses
coincidentes.

97 98
 De allí que alguna doctrina haya cuestionado la calificación de la Sin embargo prevalece el criterio que identifica los contratos con
sociedad como contrato y la haya catalogado como mero acto colectivo. prestaciones recíprocas con los bilaterales. Ello sin perjuicio de las
Pero superada esta posible calificación, no puede dejar de señalarse distinciones que se han hecho en el ámbito del derecho concursal, pero
que el de sociedad y los contratos asociativos son contratos en los que son debidas a que el mencionado art. 20 de la Ley de Concursos
cuales las partes no están una frente a la otra sino una al lado de la alude a los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, lo cual
otra. agrega un condimento que exige ciertas precisiones.
Por ello también es que Lorenzetti apunta que en estos contratos no
rige el pacto comisorio ni la excepción de incumplimiento; aunque ello
es solo relativamente cierto, pues en las sociedades reguladas por la
Ley General de Sociedades, el incumplimiento de las obligaciones de
aporte del socio pueden dar lugar a la suspensión de sus derechos y a
la extinción del vínculo (arts. 37 y 192). 10. Contratos onerosos y gratuitos. Noción

a) Definición legal
8. Contratos bilaterales imperfectos
El art. 967, bajo el epígrafe "Contratos a título oneroso y a título
Algunos contratos unilaterales pueden ser causa de obligaciones de
gratuito", dice: "Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas
la parte que inicialmente no está obligada. Verbigracia, el comodante
que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación
puede quedar obligado a resarcir ciertos gastos extraordinarios en que
que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito
haya incurrido el comodatario para la conservación de la cosa (art.
cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna
1540, inc. d]).
ventaja, independiente de toda prestación a su cargo".
Ello lleva a cierta parte de la doctrina a calificar estas hipótesis como
contratos bilaterales imperfectos (aunque otros los llaman unilaterales
imperfectos).
Sin embargo la generalidad de nuestros autores rechaza esta
calificación, pues no existe la reciprocidad —o correspectividad— de
las obligaciones (López de Zavalía). b) Examen de la definición
Contratos onerosos son aquellos en que las partes procuran ventajas
recíprocas. Por ventajas se entienden atribuciones (López de Zavalía,
Alterini) y la distinción reposa en que en los contratos onerosos esas
ventajas son concedidas a la otra parte porque quien las hace a su vez
recibe otra. En cambio en el contrato gratuito, una de las partes atribuye
9. Contratos con prestaciones recíprocas una ventaja a la otra sin recibir ninguna.
Con la inclusión del art. 216 Cód. Comercial, luego reproducido por
la reforma de la ley 17.711 al Código de 1869 (art. 1204), apareció
mencionada la categoría de los contratos con prestaciones recíprocas,
la que después fue replicada en el art. 20 de la Ley de Concursos.
Alguna doctrina y parte de la jurisprudencia intentó caracterizar los
c) Relación con la clasificación de contratos bilaterales y unilaterales
contratos con prestaciones recíprocas diferenciándolos de los contratos
bilaterales.

99 100
 Todo contrato bilateral es oneroso. Los unilaterales pueden ser que los guarda es un depósito oneroso) o pueden ser gratuitos (si tengo
gratuitos u onerosos; así un mutuo puede ser oneroso o gratuito según un mandato dado por mi hijo para que lo represente en un juicio o dejo
se paguen o no intereses por el capital prestado. los muebles en casa de un amigo o afianzo las obligaciones del contrato
de locación de mi tía).
Con lo cual la categoría de los contratos neutros no solo no existe
sino que no tendría ningún efecto práctico.

d) Efectos de la clasificación
El vicio de lesión funciona solo en los contratos onerosos. Lo mismo
sucede con la obligación de saneamiento (art. 1033) y los vicios
redhibitorios (art. 1051). En cuanto a la revisión o rescisión del contrato
11. Contratos conmutativos y aleatorios. Criterio de distinción
por excesiva onerosidad sobreviniente, el art. 1198 del Código
derogado limitaba su aplicación a los contratos onerosos; pero el art.
1091 del CCyC no incluye este requisito por lo que según cierta doctrina
puede aplicarse también a contratos gratuitos (Leiva Fernández).
En materia de interpretación el art. 1068, relativo a las expresiones
oscuras, dice que si el contrato es a título gratuito se debe interpretar a) Texto legal
en el sentido menos gravoso para el obligado; y si es a título oneroso, El art. 968 reza así: "Contratos conmutativos y aleatorios. Los
ha de serlo en el sentido que produzca un ajuste equitativo de contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para
los intereses de las partes. todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas
o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un
Por lo demás la determinación de si un contrato es oneroso o gratuito
acontecimiento incierto".
es relevante para individualizar las condiciones de ejercicio de la acción
revocatoria o pauliana (art. 339, inc. c]); o, en el ámbito de la quiebra,
para el ejercicio de las acciones de recomposición patrimonial. Del
mismo modo, el subadquirente de buena fe y a título oneroso de cosas
registrables está protegido frente a los efectos reipersecutorios de la
acción de nulidad (art. 392).
b) Análisis
Estos son una subespecie de los contratos onerosos. En los
conmutativos las ventajas dadas y recibidas son ciertas. En los
aleatorios tales ventajas para una o para todas las partes dependen de
un acontecimiento incierto.
e) Los contratos neutros De lo expuesto se desprende que el contrato puede ser aleatorio para
Algunos autores propician la existencia de contratos "neutros", esto una de las partes y conmutativo para la otra, como sucede en el seguro.
es, que no son gratuitos ni onerosos. Entrarían en esta categoría la O puede ser aleatorio para ambas partes, como acontece en el juego y
fianza, el mandato, el depósito y el contrato oneroso de renta vitalicia la renta vitalicia
(Leiva Fernández, Lavalle Cobo).
En nuestro criterio tal categoría de contratos neutros no existe. Es
obvio que el contrato oneroso de renta vitalicia es oneroso; y la fianza,
el mandato y el depósito bien pueden ser onerosos (una fianza —como
cualquier otra garantía— se puede dar a cambio de un precio; el
mandato dado al abogado es oneroso y si dejo los muebles en una casa c) Importancia de la clasificación

101 102
 El vicio de lesión solo puede presentarse en los contratos a) Metodología del Código Civil y Comercial
conmutativos. La imprevisión funciona en los contratos conmutativos; y El Código Civil de 1869 no definía de modo expreso la categoría de
en los aleatorios sólo cuando la prestación se ha los contratos formales. Pero obviamente el Código se refería a la forma
tornado excesivamente onerosa por causas ajenas al álea propia del tanto de la manifestación de la voluntad en general (arts. 915 y ss.)
contrato. como de los contratos en particular (arts. 1180 a 1189).
El CCyC adopta la siguiente metodología:
— En la Sección 3ª. del Título IV del Libro Primero, trata de
la "Forma y prueba del acto jurídico" (arts. 284 a 288);
— En el Capítulo 7 del Título II del Libro Tercero aborda la
d) Los contratos aleatorios y gratuitos forma de los contratos (arts. 1015 a 1018);
Del texto legal se desprende claramente que para el legislador los — En el Capítulo 8 del Título II del Libro Tercero se refiere
contratos aleatorios son una subcategoría de los onerosos. a la prueba de los contratos (arts. 1019 y 1020);
Sin embargo ha advertido Leiva Fernández que ciertos contratos — En el Capítulo 2 del Título II del Libro Tercero incluye el
aleatorios son gratuitos. Ejemplifica con los juegos que se llevan a cabo art. 969 que no se limita, como veremos, a clasificar los
en programas de televisión, compras a crédito en que las cuotas son contratos en formales y no formales, sino que contiene
reducidas o suprimidas si el seleccionado de fútbol hace un gol o gana alguna previsión que excede de ello y condensa ciertas
un torneo, o la liberación total o parcial de pagar la compra del soluciones que el Código Civil regulaba en preceptos
supermercado que se atribuye a algún consumidor por alguna razón separados.
arbitraria como ser el comprador número 1000.
Esta superposición de regulaciones torna compleja la interpretación
del CCyC en esta materia.

e) Enumeración de contratos aleatorios

Además de la renta vitalicia, el juego y apuesta y el seguro que son
aleatorios por su propia naturaleza, Leiva Fernández enumera algunos b) Texto legal
contratos aleatorios por voluntad de las partes: la compra de cosa futura El art. 969 se expresa así: "Contratos formales. Los contratos para
(art. 1131), la compra a todo riesgo, con renuncia a las garantías de los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la
evicción y vicios redhibitorios (arts. 1036/1037), la cesión de herencia solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los
hecha como dudosa o incierta (art. 2305), etcétera. contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin
sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha
otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que
las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando
la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe
constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato".
12. Contratos formales y no formales

c) Análisis preliminar

103 104
 Los arts. 966 a 968 definen las distintas categorías de contratos, a
través de sus caracteres esenciales. En el art. 969 la expresión es
totalmente distinta pues no se dice qué es un contrato formal o las
distintas maneras en que la formalidad puede presentarse (absoluta,
relativa, ad probationem, solemne, según los criterios generalmente
reconocidos por la doctrina), sino que se entra directamente a (i) Noción
establecer los efectos que produce el incumplimiento de la Son aquellos contratos en los que una forma es requerida pero no
forma exigida por la ley. bajo pena de nulidad. En tal caso la solución del CCyC es que el
A partir de esta metodología encontramos tres normas dentro de este contrato no queda concluido como tal, pero vale como contrato en el
artículo: cual las partes se obligan a cumplir con la formalidad. Es una hipótesis
de conversión del negocio jurídico; esto es, el contrato vale como el de
— La que establece la sanción de nulidad para la hipótesis
menores requisitos, y obliga a satisfacer los recaudos de forma exigidos
de incumplimiento de la solemnidad exigida como
para que se produzcan los efectos perseguidos por las partes.
recaudo de validez;
— La que establece que el contrato para el cual la forma
no es un recaudo de validez, vale como contrato en el
que las partes se obligaron a cumplir con la forma;
— La que se refiere a los contratos para los que no se
requiere una forma determinada. (ii) Efectos del contrato
Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el contrato
celebrado sin la forma exigida por la ley era ya un contrato obligacional
definitivo y por lo tanto produce los efectos propios del negocio de que
se trate: dar la cosa, pagar el precio, etc.; o si solo causaba la obligación
de instrumentar, configurándose entonces un contrato preliminar (en
d) Primera regla: contratos para los cuales se exige la forma como esta orientación López de Zavalía, Bueres).
requisito de validez (solemnidad absoluta)
El CCyC ha tomado partida por esta última solución: el contrato que
Se trata de los contratos que la doctrina considera solemnes
no satisface la forma exigida por la ley vale solo como contrato que
absolutos; la importancia radica en que al estar la forma exigida como
obliga a extender el contrato definitivo con la forma exigida por la ley.
requisito de validez del negocio, éste es nulo si la forma no ha sido
satisfecha. Y, por ello, ninguna de las partes puede requerir que se El ejemplo típico es el comúnmente denominado "boleto de
satisfaga la forma exigida por la ley. compraventa", esto es, el contrato de compraventa
de inmuebles extendido en instrumento privado; es inidóneo como
En este párrafo se reitera la solución del art. 285 referido a la forma
título para la transmisión del dominio, no llega a perfeccionar la
impuesta al acto jurídico.
compraventa del inmueble porque le falta la forma exigida por la ley (la
Ejemplos de esta categoría de contratos sujetos a una solemnidad escritura pública), pero vale como contrato que obliga a las partes a
absoluta son la donación de cosas inmuebles, de cosas muebles otorgar la escritura pública.
registrables y la de prestaciones periódicas y vitalicias (art. 1552).

(iii) Contratos sujetos a forma determinada

e) Segunda regla: contratos de solemnidad relativa

105 106
 En cuanto a los contratos en los cuales se exige una forma obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración"; d) las
determinada, cabe tener en cuenta el art. 1017 que enumera los disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que
contratos que deben ser hechos en escritura pública: los contratos son compatibles y se adecuan a su finalidad.
sobre inmuebles, los que tienen por objeto derechos dudosos o
litigiosos sobre inmuebles, los actos accesorios de otros contratos
otorgados en escritura pública y los demás que por acuerdo de partes
o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.

b) Antecedentes
La clasificación de los contratos en nominados e innominados estaba
contemplada expresamente en el art. 1143 del Código de 1869, el que
se limitaba a mencionarlos sin especificar cuál sería el régimen al que
(iv) Tercera regla: formas probatorias estarían sujetos los contratos innominados. Los sucesivos Proyectos de
La regla general en materia de forma —aplicable a todos los actos reforma propusieron cambiar la denominación por contratos típicos y
atípicos y precisar cuáles serían las fuentes de integración de los
jurídicos y a los contratos— es justamente la libertad de formas (arts.
contratos atípicos (Proyecto de 1998: art. 913; Proyecto de la Comisión
1015 y 284).
creada por dec. 468/1992: art. 855; Proyecto de Unificación de 1987,
De modo que la exigencia de una forma determinada ha de emanar art. 1143); tales antecedentes se reflejan en este art. 970.
de la ley o de la voluntad de las partes (arts. 284, segunda proposición;
Lo curioso del art. 970 del CCyC es que mantiene la terminología del
y 1017, inc. d])
Código: nominados e innominados, pero el criterio de la distinción
Por lo que cuando la ley o las partes no imponen una forma reposa en que la ley los regule o no. Con lo cual lo que hizo fue adoptar
determinada, ella tiene una finalidad puramente probatoria. Al respecto la pauta de distinción entre contratos típicos y atípicos.
dispone el art. 1020: "los contratos en los cuales la formalidad es
requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros
medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba
de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de
prueba instrumental o comienzo de su ejecución".
c) Diversas especies de contratos atípicos
Los contratos atípicos causan múltiples cuestiones, pues no se
presentan de manera unívoca. Así, la doctrina ha señalado que puede
haber contratos que tienen un contenido completamente extraño a los
tipos legales (atípicos puros); otros que tienen algunos elementos o
13. Contratos nominados e innominados (o típicos y atípicos) contenidos de contratos regulados (típicos) y algunos elementos no
previstos en ningún tipo legal que se suelen denominar mixtos.
También se alude a las uniones de contratos, que no serían
propiamente atípicos en la medida que se sumen o adicionen
prestaciones de más de un contrato típico.
a) Texto legal En fin, los autores se han preocupado por tratar de sistematizar estos
La distinción entre contratos nominados e innominados está presente contratos atípicos siguiendo distintos criterios.
en el art. 970, conforme al cual "Los contratos son nominados
e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los
contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la
voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y
107 108
 Existen muchas relaciones convencionales que no están nominadas
en los códigos o leyes especiales pero son conocidas en la práctica
negocial y que van adquiriendo caracteres propios. Suele identificarse
como tal al contrato de garaje y lo cierto es que antes de su regulación
d) Regulación de los contratos atípicos en los códigos o leyes muchos contratos bancarios y algunos contratos
Pero lo que si se señala es que hoy en día la regla es la atipicidad, de comercialización como la distribución, la concesión, el leasing y la
pues aun partiendo de figuras tipificadas, la complejidad de las franquicia adquirieron esta tipicidad social.
relaciones negociales contemporáneas hace que sea muy poco
frecuente que esas figuras se presenten de modo puro. Particularmente La identificación de estos contratos con tipicidad social es relevante,
en la negociación empresaria y en la internacional, los contratos pues es el área en el cual van a operar con mayor facilidad los usos y
presentan contenidos singulares que no permiten encajarlos prácticas del lugar de celebración como norma integradora. Así, por
plenamente en ninguna figura típica. ejemplo, en el área de los negocios de petróleo y gas, los operadores
conocen los usos y prácticas de la industria como la lex petrolea y
Justamente esta pluralidad de maneras en que puede presentarse la forman parte de los contratos que se otorgan entre ellos.
atipicidad y la circunstancia de que ella es hoy la regla, genera la
importante cuestión de saber cuáles son las fuentes en que ha de
encontrarse la regulación de tales contratos.
El Código establece entonces que el contrato atípico —o innominado
como sigue llamándolo— se rige en primer lugar por lo estipulado por
las partes, luego por las normas generales sobre contratos y f) Uniones de contratos
obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y las
disposiciones correspondientes a los contratos afines y que se adecuen El CCyC no contempla expresamente las uniones de contratos ni los
a su finalidad. contratos complejos que tuvieron tratamiento en la doctrina (Gastaldi) y
en la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código Civil de
Con relación a los usos y prácticas, que ya están mencionados en el 1869. De todos modos ello no descarta que tales criterios mantengan
art. 964 inc. d) como integradores del contrato, cabe una aclaración vigencia, pues obviamente al amparo de la libertad contractual —que el
importante. Los usos y prácticas actúan como medio de integración del CCyC preserva expresamente— las partes podrán obligarse a través
contrato cuando "han sido declarados obligatorios por las partes" o de figuras que impliquen la unión de distintos contratos típicos (o
porque son "ampliamente conocidos y regularmente observados en el nominados).
ámbito en que se celebra el contrato" (art. 964, inc. d]).
Por lo tanto, a nuestro juicio resultaría aplicable el criterio según el
En cambio, si se trata de contratos atípicos, no se requiere que hayan cual si un contrato contiene diversos elementos y un solo objeto, su
sido declarados obligatorios por las partes ni que sean ampliamente carácter se determina por el elemento prevaleciente, lo que obliga al
conocidos y regularmente observados. Basta con que sean usos y juez a desentrañar el carácter accesorio o principal de cada elemento,
prácticas del lugar de celebración, lo que se entiende como referido a el fin económico perseguido por las partes y la legitimidad de
la comarca o región donde se concluye el contrato (Leiva Fernández, los intereses en juego, todo lo cual le permitirá juzgar acerca de la
Díez Picazo). afinidad de ese negocio jurídico con alguna o algunas de las especies
Esto es muy relevante en los contratos con tipicidad social, a los que contractuales disciplinadas en el derecho positivo y determinar los
nos referimos en el próximo apartado. efectos de sus cláusulas y las normas aplicables.

e) Contratos con tipicidad social g) Contratos conexos

109 110
 El CCyC define los contratos conexos en el art. 1073 como 15. Algunas categorías de contratos según su finalidad
aquellos autónomos que se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica
económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos Tratándose de categorías creadas o al menos identificadas por la
ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. doctrina, hay tantas clasificaciones como autores.
Ejemplos de estos contratos conexos (también llamados por Algunas de las categorías más comúnmente reconocidas son:
algunos autores como cadenas de contratos o redes contractuales) son
— Contratos de cambio, que son básicamente los
la construcción de una planta industrial llave en mano o el transporte destinados a la circulación de la riqueza, y que sirven de
multimodal. Lo mismo la tarjeta de crédito. título a la transmisión de la propiedad. Pueden ser
Aquí los contratos no pierden su individualidad en cuanto a su onerosos —como la compraventa, el suministro, la
régimen jurídico, pero la conexidad tiene relevancia en punto a permuta— o gratuitos —como la donación—.
la interpretación, la responsabilidad por incumplimiento y los — Hay otros contratos de cambio en los que se transmite
legitimados para accionar. Todos estos temas los veremos en el el uso y goce de la cosa contra el pago de un precio: la
Capítulo XXI. locación; o a título gratuito como el comodato. La
calificación de los contratos de cambio es relevante pues
ciertos sujetos no pueden otorgar contratos de cambio
entre sí: los cónyuges que se encuentran en el régimen
de comunidad de bienes y los padres e hijos menores.
— Contratos de colaboración o cooperación son la
III. CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS FINES ECONÓMICOS sociedad y los contratos asociativos. También
puede incluirse al mandato.
— Contratos de previsión del riesgo y de previsión son el
seguro y la renta vitalicia.
— Contratos de custodia son el depósito, el contrato
bancario de caja de seguridad (que a veces es ofrecido
14. Introducción también por quien no es banco).
Hemos dicho en el Capítulo I que el contrato es el instrumento jurídico — Contratos de crédito: el mutuo y los contratos bancarios
de la vida económica. Tiene por lo tanto finalidades prácticas, de apertura de crédito, descuento, etcétera.
concretas, que son las perseguidas por las partes, tales como adquirir — Contratos de garantía, como la fianza, y los constitutivos
la propiedad de una cosa o su uso y goce por un tiempo determinado, de derechos reales de garantía como la hipoteca, prenda
o bien otorgar la representación a otro para que actúe por nosotros en y anticresis.
algún negocio, o disponer de un capital, etcétera.
— Contratos para la solución de controversias: integran
Por lo que la doctrina que puso de relieve la función del contrato como esta categoría el contrato de arbitraje —ahora regulado
herramienta propia del mercado ha intentado múltiples agrupaciones en en el CCyC— y la transacción.
función de las finalidades económicas que ellos persiguen.

111 112
 IV. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN EL Los contratos de ejecución instantánea son aquellos en los cuales la
MOMENTO DE SU EJECUCIÓN obligación causada en el contrato se cumple en un solo acto; la entrega
del auto o de la casa o del dinero donado.
Son de ejecución continuada —o de tracto sucesivo— aquellos en
los cuales la prestación de las partes se ejecuta a lo largo del tiempo.
Entre ellos aparecen la locación de cosas: el locador asegura al
locatario el uso y goce de la cosa por el tiempo convenido (art. 1187);
16. Descripción el suministro en el cual el suministrante se obliga a entregar
De acuerdo con el momento en que se ejecutan los contratos pueden bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma
ser de ejecución inmediata o diferida, de ejecución instantánea o de periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada
tracto sucesivo. Exponemos estos conceptos seguidamente. entrega o grupo de ellas (art. 1176).

17. Contratos de ejecución inmediata y diferida 19. Distinción entre las dos clasificaciones precedentes
Se denominan contratos de ejecución inmediata aquellos en los Cabe apuntar que las clasificaciones precedentes no coinciden,
cuales las prestaciones de las partes se cumplen de manera como podría pensarse en una primera aproximación.
concomitante con la celebración. El ejemplo más obvio es la La distinción se advierte claramente si se pondera que la
compraventa de cosa mueble de contado: contra la entrega del dinero ejecución instantánea puede ser inmediata o diferida.
se entrega el paquete de caramelos. También lo es la donación manual,
esto es, la que se entrega como caridad a quien la solicita. A título de ejemplo sencillo: la compraventa de una casa es un
contrato de ejecución instantánea; se cumple haciendo la tradición
Son de ejecución diferida aquellos contratos en los cuales la (entrega) de la cosa. Pero bien puede suceder que el vendedor se haya
prestación de alguna o de ambas partes está sujeta al cumplimiento de obligado a entregar la cosa a los sesenta días de haberse firmado la
un plazo o condición suspensiva. La compraventa de un automóvil escritura pública. Con lo cual es un contrato de ejecución instantánea
nuevo en una agencia con un plan de cuotas es normalmente de pero diferida en el tiempo por mediar un plazo suspensivo.
ejecución diferida para ambas partes; se concierta el contrato y tanto la
entrega del automóvil cuanto el pago del precio se difieren en el Ello es relevante porque nuevamente el tema pasa por el reajuste o
tiempo, aunque no necesariamente coincidirán porque la entrega del rescisión causado en la excesiva onerosidad sobreviniente que
vehículo podrá hacerse a los pocos días y el pago del precio dilatarse funciona en los contratos de ejecución continuada y también en
en cuotas que pueden prolongarse por meses o años. los instantáneos de ejecución diferida.
Una de las diferencias más notorias que existe entre ambas es que
la revisión o rescisión del contrato por excesiva onerosidad
sobreviniente sólo puede alcanzar a los contratos de ejecución diferida.

20. Contratos de duración

En los capítulos precedentes hemos destacado que un tipo de
contratación que excede los moldes del contrato clásico es el
denominado contrato de larga duración. Muy frecuente en ciertos
18. Contratos de ejecución instantánea y de ejecución continuada ámbitos de negocios, por ejemplo el suministro de gas, petróleo y
energía eléctrica, merece un tratamiento particular.

113 114
 Ahora bien; no se trata solo de contratos que se prolongan en el
tiempo, sino que este factor tiempo, es esencial al negocio. Así lo
entiende el CCyC en el art. 1011, al decir que "En los contratos de larga
duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo
que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la
necesidad que las indujo a contratar". 22. Contratos paritarios, discrecionales o negociados
Son contratos paritarios, negociados o discrecionales aquellos en los
En este nuevo modelo de contrato se impone a los operadores
que las partes tienen un análogo poder de negociación y por lo tanto se
(inclusive jueces y árbitros) "una cada vez más afinada labor de
corresponden al modelo clásico; normalmente las partes son libres para
cooperación" (Morello), y autorizada doctrina señala que "Desde esta
contratar con este o con otro, de hacerlo o de no hacerlo y de configurar
óptica el contrato "entregado al tiempo" requiere un enfoque diverso (...)
el contenido de su contrato. Como lo exponía el Proyecto de 1998, es
se extiende la frontera del deber de cooperación, hasta abarcar el deber
aquél en el cual sus estipulaciones han sido determinada de común
de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, o de evitar todo
acuerdo por todas las partes (art. 899, inc. a]).
aquello que pudiera frustrar el fin de la convención o
perjudicar indebidamente al co-contratante. En otros términos, al Cabe apuntar que este tipo de contrato todavía existe; normalmente
antagonismo característico del contrato de ejecución instantánea lo son contratos entre empresas que, como hemos dicho en otra parte,
reemplaza una suerte de affectio contractus que aproxima este modelo pueden negociarse por semanas o meses, con infinidad de borradores,
a un arquetipo negocial de carácter asociativo" (Tobías - De Lorenzo). minutas, memorándums de entendimiento (en la jerga de los abogados
de negocios estos memos se conocen como MOU, acrónimo
del inglés memorandum of understanding), cartas de intención, etc. Y
no solo existen sino que normalmente son los acuerdos de mayor
envergadura económica y de una enorme complejidad jurídica
pues involucran a múltiples partes, tienen
proyecciones internacionales, exigen garantías de todo tipo, etc.
V. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN EL Algunos de estos contratos son tan complejos que su existencia y los
MODO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO conflictos que de ellos han nacido, son objeto de estudio y han dado
lugar a bibliografía especializada. Así por ejemplo, el conjunto de
relaciones causadas en la construcción del túnel bajo el canal de la
Mancha.
El CCyC presta atención a este fenómeno y por ello regula las
tratativas precontractuales (arts. 990 y ss.), la formación del contrato
21. Introducción por acuerdos parciales, donde alude a los borradores y minutas (art.
El contrato clásico está formulado sobre la idea de dos partes 982), las cartas de intención (art. 993).
jurídicamente iguales que como tales son libres para expresar su
consentimiento.
Pero como lo hemos dicho ya varias veces en esta obra, ese modelo
de contrato —que hemos denominado paritario— convive con otras
múltiples realidades como lo son los contratos en que las partes tienen
23. Contratos por adhesión, contratos predispuestos
un poder de negociación absolutamente diferente, o una de ellas se ve
Pero más allá de que en ciertos ámbitos de negocios subsisten los
precisada a expresar su consentimiento o lo hace a condiciones
contratos paritarios o negociados, no puede omitirse que la realidad
preestablecidas por la contraparte, etcétera.
contractual contemporánea muestra que infinitos contratos se celebran
Ello ha llevado a que se hagan algunas distinciones que tienen parcial en condiciones sustancialmente distintas a aquellas tenidas en miras
reflejo en el CCyC. por la doctrina del contrato clásico. Es obvio que hoy predominan los

115 116
contratos celebrados por adhesión a contenidos predispuestos, y Todas estas categorías y sus consecuencias serán materia de
ello exige una consideración particular por la legislación. estudio en el Capítulo XI.
Así, el Proyecto de Código Civil de 1998 distinguía entre el contrato
con contenido predispuesto del contrato por adhesión. Así, definía como
contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido
determinadas unilateralmente por alguna de las partes. Y como contrato
por adhesión al predispuesto en que la parte no predisponente ha
estado precisada a declarar su aceptación (art. 899, incs. c] y e]
24. Contratos de consumo
respectivamente).
La producción industrial en masa, el acceso de grandes sectores de
De lo que resulta que ambos conceptos responden a fenómenos la población al consumo de los productos así elaborados, la creación de
diversos. La predisposición hace a la pre-redacción del contrato; en nuevas técnicas de comercialización, el desarrollo tecnológico y otra
tanto la adhesión hace a la aceptación de la propuesta. Si bien ambos cantidad de factores, han incidido en la formación de la noción
fenómenos pueden venir juntos, también pueden venir separados: de consumidor.
cuando compro un electrodoméstico en cuotas en cualquier comercio,
debo suscribir un contrato que está predispuesto en un formulario al El consumidor es por definición la parte más débil de la relación
cual no tengo posibilidad de ponerle ni agregarle nada; pero la verdad jurídica cuando contrata con un profesional (fabricante, importador,
es que puedo comprar o no, puedo irme al negocio de al lado, en fin soy comercializador, etc.) y por ello su tutela ha exigido esfuerzos
libre de contratar o no con ese comercio. Pero si el oferente actúa en significativos de la doctrina, la legislación, la jurisprudencia y la política.
situación de monopolio legal o de hecho, no sólo tendré que suscribir el Esos esfuerzos se han ido desarrollando en etapas más o menos
formulario que se me presente sino que además no tengo alternativa coincidentes en el tiempo el Europa y en los Estados Unidos y
para contratar con otro, estoy "precisado" a dar mi consentimiento. Es finalmente se han proyectado a prácticamente todo el mundo. En
lo que suele suceder con la prestación de ciertos servicios públicos Argentina la ley 24.240 denominada de Defensa del Consumidor —
(electricidad, gas) y de un posible subtipo como serían los contratos reformada parcialmente múltiples veces— constituye uno de los
forzosos o impuestos, como la contratación del seguro de vida de los microordenamientos más relevantes.
empleados públicos o del seguro de accidente y de vida de los El CCyC dedica el Título III a los Contratos de consumo (arts. 1092 a
asistentes a un espectáculo deportivo. 1122).
Por otro lado se puede distinguir cláusula predispuesta de cláusulas Ha de destacarse finalmente que ciertas soluciones que
o condiciones generales. aparecieron inicialmente como pertenecientes a los contratos de
Cláusula predispuesta es —siguiendo siempre al Proyecto de 1998— consumo han extendido su aplicación a los contratos paritarios. Así, las
la cláusula del contrato que ha sido determinada unilateralmente por reglas sobre contratos sujetos a condiciones generales y cláusulas
una de las partes; y condiciones generales son las cláusulas abusivas nacieron —o por lo menos tuvieron su mayor desarrollo—
predispuestas por alguna de las partes, con alcance general, y para ser como reglas propias del derecho del consumo pero se extendieron a los
utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en contratos paritarios o discrecionales.
el instrumento del contrato o en otro separado (art. 899, incs. c] y d] del
Antes de dejar esta exposición, es preciso recordar que en los
proyecto de 1998). capítulos precedentes hemos insistido reiteradamente en la importancia
El CCyC no ha seguido al pie de la letra estas distinciones hechas en del derecho del consumo, que excede en mucho a la mera cuestión del
el proyecto de 1998 —que a su vez tenían antecedentes en proyectos contrato de consumo. El derecho del consumo es a la vez
anteriores—, sino que optó por regular el contrato celebrado por administrativo, civil, comercial y procesal, y su fundamento último está
adhesión a cláusulas generales predispuestas, que define en el art. 984 en la Constitución Nacional que —como anticipamos— contiene los
como "aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a principios fundamentales sobre la materia (arts. 42 y 43).
cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o También hemos visto la justificación de la existencia de normas
por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción". básicas sobre "contratos de consumo" en el CCyC.

117 118
 En cuanto a la relación de consumo y al contrato de consumo en
particular, son materias que se trataremos en el Capítulo XXVI.

26. Noción
Autores de prestigio (López de Zavalía, Alterini, entre otros) aluden a
los microcontratos, llamados por otros "pequeños contratos" (Spota) y
que han dado lugar a algunas discusiones teóricas en orden a la
VI. CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS capacidad para celebrarlos, ya que es muy común que sean otorgados
por personas menores de edad.
El Código derogado contenía algunas disposiciones pero no una
regla general sobre el punto. Ahora el CCyC prevé expresamente en el
art. 684 lo siguiente: "Contratos de escasa cuantía. Los contratos de
escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen
25. Noción realizados con la conformidad de los progenitores". Comentamos esta
Usualmente se entiende que el contrato obliga a las partes a cumplir solución legal en el capítulo que tratamos la capacidad para contratar.
con una determinada prestación. En ciertos casos esa prestación BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
consiste justamente en celebrar un contrato; estamos entonces en
presencia de un contrato preliminar. El CCyC los trata en los arts. 995 CASAS DE CHAMORRO VANASCO, M. L., "Obligación de escriturar",
(promesa de celebrar un futuro contrato) y 996 (contrato de opción), en Contratos. Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla
distinción que se sostiene en que en el primero existe la obligación de Escalada, t. II, Zavalía, Buenos Aires, 1973, p. 153; BUERES, Alberto J.,
celebrar el negocio futuro; y en el segundo una de las partes tiene la "La entrega de la cosa en los contratos reales", Ábaco, Buenos Aires,
opción de concluir el contrato definitivo. 1977; STODART, Ana M., "Clasificación de los contratos", en Contratos.
Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Zavalía,
El CCyC regula también el denominado pacto de preferencia Buenos Aires, 1971, p. 137; GASTALDI, José M. - CENTANARO,
(art. 997) en el que no hay obligación de celebrar un contrato futuro, Esteban, Contratos aleatorios y reales, Ed. de Belgrano, Buenos Aires,
pero si una de las partes decide celebrar un contrato sobre determinado 1997; GASTALDI, José M., "Contratos nominados e innominados",
objeto debe hacerlo con el beneficiario de la preferencia. Es muy común en Contratos. Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla
en las sociedades: si uno de los socios decide vender su participación Escalada, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 163; LEIVA FERNÁNDEZ,
en la sociedad ha de darle preferencia a sus socios actuales. Luis F. P., El álea en los contratos, La Ley, Buenos Aires,
Estudiaremos estas modalidades, algunas de las cuales tienen 2002; MASNATTA, Héctor, El contrato atípico, Abeledo Perrot, Buenos
reflejos en otros pactos regulados en la parte especial, en el Capítulo Aires, 1961.
XI.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
BARBA, Vincenzo, "Appunti per uno studio sui contratti plurilaterali di
scambio", Riv. di Diritto Civile, 2010, p. 531; FREYTES, Alejandro E., "El
contrato en el proyecto de Código. Concepto y clasificación", LL del
3/4/2013; LUMINOSO, Angelo, "Il rapporto di durata", Riv. di Diritto
Civile 2010, p. 501; MASNATTA, Héctor, "La conversión del acto jurídico
VII. MICROCONTRATOS nulo", ED 27-814; MACARIO, Francesco, "Rischio contrattuale e rapporti
di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all'obbligo
di rinegoziare", en Riv. di Diritto Civile 2002, p. 63; MORELLO, Augusto
M., "Los contratos de larga duración y la necesidad de una
renegociación permanente", LL 1989-C-1227; NEPPI, Vittorio,

119 120
"Contratos nominados, innominados y mixtos", LL 25-989; ZINNI, M. A.,
"El boleto de compraventa de inmuebles como supuesto de conversión",
LL 125-853; TOBÍAS - DE LORENZO, "Apuntes sobre la acción autónoma
de reajuste en los términos del art. 1198 del Código Civil", LL 2003-B-
1185. CAPÍTULO V - LAS PARTES DEL CONTRATO Y LA CAPACIDAD PARA
CONTRATAR
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala F, LL 120-921, 12642S.

I. LOS DISTINTOS ROLES: PARTE, OTORGANTE Y

REPRESENTANTE

1. Noción de parte
Como vimos, el contrato es el acto jurídico celebrado entre dos o más
partes que manifiestan su consentimiento para regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957). Por
ello, resulta necesario determinar quiénes son las partes de un contrato.
Parte es quien interviene en el negocio jurídico ejerciendo una
prerrogativa jurídica propia, tal es la definición de Llambías. Para Betti,
parte es la persona a quien se refiere la forma y el precepto del negocio.
Nosotros hemos dicho que parte es la persona humana o jurídica,
cuya esfera jurídica de actuación es alcanzada por los efectos del
negocio jurídico. En suma, quien ejecuta materialmente un acto jurídico
es el otorgante, que puede hacerlo para sí (parte), o por otro o en
nombre de otro (representante, comitente).

2. Otorgante
Quien es parte puede materialmente celebrar el acto, en el sentido
de que es quien lo concluye por sí mismo, prestando su consentimiento,
o existir un otorgante quien no es parte.

121 122
 Como enseña Cifuentes, otorgar importa "disponer, establecer, La capacidad es del grado de aptitud que el ordenamiento jurídico
estipular o prometer una cosa", el otorgante de un contrato es el sujeto reconoce a las personas para ser titulares de derechos y deberes
que dispone, estipula, promete, establece u ofrece. jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos
derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los
mencionados deberes.
La capacidad se puede observar desde dos ángulos. La capacidad
de derecho que el Código la define como la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos (también llamada capacidad de goce) y la
3. Representante capacidad de ejercicio (también conocida como capacidad de hecho)
Los contratos también puede ser realizados por representación, de que significa la facultad de poder ejercer el propio sujeto los derechos y
modo que quien concluye el negocio no es el sujeto al cual se van a deberes jurídicos de los cuales es titular.
atribuir los efectos jurídicos del mismo. En este caso el representante
En punto a la capacidad de derecho o de goce, obviamente
actúa como otorgante y no como parte.
corresponde de manera plena a toda persona humana; las limitaciones
Ésa es la regla por lo demás en los negocios jurídicos concluidos por a esta capacidad de goce o de derecho son estrictamente limitadas a
personas jurídicas, que actúan siempre a través de uno de sus órganos las establecidas en la ley para casos concretos. Así lo dispone el art.
que ostenta la representación legal del ente. 22: "Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud
Volveremos sobre el tema en el Capítulo VII. para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados". De allí que se sostenga desde antaño que no
hay incapaces de derecho sino incapacidades para la celebración de
ciertos actos.
En cuanto a la capacidad de ejercicio o capacidad de hecho, el art.
23 establece que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
II. CAPACIDAD PARA SER PARTE DE UN CONTRATO derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial. Son incapaces de ejercicio las
personas por nacer, la persona que no cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente de acuerdo a lo previsto en el art. 26 y la persona
declarada incapaz por sentencia judicial (art. 24).
Durante mucho tiempo la capacidad ha sido relacionada con la
4. Introducción. Razón de ser del estudio de esta materia posibilidad de gozar y ejercer derechos de contenido patrimonial o
En la obra dedicada a la Parte General del Derecho Civil, nos hemos poder desarrollarse con mayor o menor autonomía dentro de un grupo
ocupado en detalle del régimen de capacidad de las personas humanas; familiar. Pero la visión tradicional que ve a la persona humana como
remitimos a lo allí expuesto. sujeto activo o pasivo de una relación jurídica patrimonial o sólo como
miembro de una familia, ha ido modificándose en el tiempo.
No obstante, no podemos tratar las inhabilidades para contratar sin
hacer un breve repaso sobre el régimen general de capacidad que Hoy resulta evidente que todas las personas son titulares de ciertos
contiene el Código Civil y Comercial. derechos que no se limitan a la celebración de actos jurídicos
patrimoniales o familiares. Así, todas las personas (niños, ancianos,
discapacitados, aborígenes, mujeres, hombres, sin excepciones) gozan
de los derechos que hacen a su dignidad personal y pueden hacer valer
esos derechos frente a otros particulares y frente al Estado, quien
asume incluso obligaciones para hacer eficaces las declaraciones
5. El concepto de capacidad programáticas del ordenamiento constitucional.

123 124
 Por ello, actualmente se reconoce que las decisiones sobre el
cuidado del propio cuerpo, la libertad, la honra, la privacidad, la imagen
y en general sobre todos los derechos personalísimos, se deben ir
tomando, conforme al grado concreto de discernimiento, de
comprensión y de madurez alcanzada, sin sujetarse a una franja etaria a) La capacidad en el ámbito contractual
determinada o al no padecimiento de una enfermedad mental. Esto nos La mayoría de edad se alcanza a los 18 años. El CCyC incorpora la
remite al concepto de capacidad progresiva que, si bien escapa a categoría de "adolescente", que es quien ha cumplido trece años (art.
nuestra materia, brevemente explicamos en el siguiente punto. 25 segundo párrafo) y sin consagrarla explícitamente como tal, también
menciona la categoría de "adulto" refiriéndose al adolescente que ha
cumplido 16 años para las decisiones atinentes a su propio cuerpo (art.
26, último párrafo).
El art. 24 incluye dentro de los incapaces de ejercicio a quienes no
cuentan con edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
6. La capacidad progresiva previsto en lo dispuesto por los arts. 25 a 30 de dicho cuerpo legal. Así
La capacidad o autonomía progresiva propicia el reconocimiento de el Código omite referirse a los menores cuando indica quiénes
aptitud en los sujetos no ya en función exclusivamente de la edad o son incapaces de obrar pero remite a lo dispuesto en la Sección
sanidad mental, sino a medida que van adquiriendo madurez o Segunda del Capítulo 2. Esto significa lo siguiente: el grado de madurez
discernimiento suficiente para la celebración de ciertos actos o la toma debe apreciarse conforme al régimen de capacidad de ejercicio previsto
de algunas decisiones. El CCyC es pródigo en la aplicación de esta idea para los menores de edad.
sea con relación a los menores cuanto a las personas que padecen El art. 26, después de establecer que los menores actúan a través de
adicciones o enfermedades mentales. Ejemplo de ello son las sus representantes, dice: "No obstante, la (persona) que cuenta con
prescripciones del art. 26 referidas al cuidado del cuerpo de los menores edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que
de edad. le son permitidos por el ordenamiento jurídico".
La noción de capacidad progresiva es ajena a nuestra materia pues De tal modo, en el ámbito contractual, los menores son (como
está reservada para el ejercicio de derechos no patrimoniales. La principio general) incapaces de ejercicio, salvo excepciones que el
seguridad del tráfico jurídico requiere que la capacidad o incapacidad ordenamiento jurídico consagra, permitiendo a los menores y
para los negocios jurídicos patrimoniales esté basada en franjas etarias adolescentes realizar algunos contratos.
rígidas y a veces se decrete la total interdicción de una persona cuando
ningún sistema de apoyo sea eficaz.
Para advertir que nos movemos en dos planos distintos; vale el
siguiente ejemplo: si bien un menor de 16 años está habilitado para
tomar cualquier decisión relativa al cuidado su propio cuerpo, se
sostiene por alguna doctrina que no tiene capacidad para celebrar el b) Capacidad para ser mandatario
contrato médico pues seguiría siendo incapaz para contratar según el Hay normas específicas que amplían la capacidad del menor en el
principio general que establece el primer párrafo del art. 26: "La persona ámbito de sus relaciones contractuales. El menor puede ser
menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes". representante en términos generales (art. 364) y también mandatario en
el contrato de mandato (art. 1323).
El art. 364 establece que en la representación voluntaria el
representante debe tener discernimiento y el art. 261 atribuye
discernimiento para actos lícitos a quien ha cumplido 13 años. El art.
1323 establece que el mandato puede ser conferido a persona incapaz;
7. Los menores de edad relacionando esta última norma con las reglas generales sobre

125 126
representación, el incapaz a que se refiere esta disposición del art. 1323 Lo que la norma no aclara es si la presunción que establece es
es el menor adolescente o sea que ha cumplido 13 años. relativa o absoluta. Ante la omisión de la ley, debería entenderse que
es solamente relativa, recayendo sobre el representante legal que
impugne la eficacia del contrato la prueba de la inexistencia de
la autorización para la celebración de ese acto en concreto.

c) Contratos celebrados por el representante legal

El adolescente debe prestar la conformidad para los contratos que su
padre haga a fin de que preste algún servicio o aprenda un oficio, o lo
obligue de otra manera (art. 682). 8. Personas incapaces
La ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (2007), impuso a la Argentina la reforma de su
régimen legal en la materia. El primer paso fue dado por la Ley de Salud
Mental (26.657) sancionada el 25/11/2010 y publicada el 3/12/2010.
Esta ley y su decreto reglamentario (603/2013) son derecho vigente y
d) Menor que tiene título habilitante no fueron derogados por la ley 26.994 que sancionó el CCyC.
Es conflictivo el tema de los menores que han obtenido título La modificación más importante que introdujo la ley que venimos
habilitante para el ejercicio de una profesión u oficio. El art. 30 le comentando, fue la incorporación del art. 152 ter al Cód. Civil derogado.
atribuye capacidad para ejercerla por cuenta propia y le atribuye A partir esa reforma legislativa, los jueces tuvieron que, al dictar
capacidad para la administración y disposición de los bienes que sentencias sobre incapacidad o inhabilitación, especificar las funciones
adquiere con el producto su profesión y puede estar en juicio civil o y actos que se limitaban, procurando que la afectación de la autonomía
penal por cuestiones atinentes a ella. Ese art. 30 no prevé ningún límite personal sea la menor posible. Con ello, se consagró este principio: las
etario. Pero el art. 683 establece: "Se presume que el hijo mayor de personas declaradas dementes o inhabilitadas eran "capaces" para
dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, todos los actos que "el juez no limitara en su sentencia".
está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos
El CCyC en su art. 31 sienta los principios básicos para la restricción
concernientes al empleo, profesión o industria". Con lo cual las reglas
de la capacidad, los que constituyen las pautas rectoras del proceso
legales son incompatibles entre sí en tanto el art. 30 atribuye capacidad
judicial y como tales deberán ser observadas por el juez. Los dos
mientras que el 683 solo presume una autorización; y el primero no
primeros postulados que establece la menciona norma son: "a) La
establece mínimo de edad mientras que el segundo alude a los 16 años
capacidad general de ejercicio de la persona humana se
como piso.
presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial, b) Las limitaciones a la capacidad son de
carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona".
Con ello el CCyC ha incorporado el mismo principio de la Ley de
Salud Mental: "La capacidad de ejercicio se presume y sus limitaciones
e) Contratos de escasa cuantía son siempre excepcionales". El principio rige incluso cuando la persona
El CCyCN aclara que los contratos de escasa cuantía de la vida se encuentra internada en un establecimiento asistencial, puesto que
cotidiana se presumen realizados con la conformidad de los no debe olvidarse que los presupuestos fácticos que habilitan por un
progenitores (art. 684). Con ello se pretende dar respuesta a una vieja lado, la internación de una persona, y por el otro, las restricciones de la
cuestión, cual es la relativa a los denominados "pequeños contratos" capacidad jurídica, son diferentes y no debería uno ser consecuencia
que son concretados diariamente por menores, tales como la compra del otro (Olmo).
de útiles escolares o el mismo transporte cuando suben a un ómnibus
o al ferrocarril.
127 128
 otro acto jurídico no mencionado en la sentencia es ejercido
personalmente por el implicado, sin restricción alguna.
Estas limitaciones pueden versar sobre actos patrimoniales (p. ej.
a) Distinciones normalmente celebrar todos o algún tipo de contratos, etc.), derechos
El CCyC distingue entre personas con capacidad restringida y personalísimos (p. ej. disponer de su imagen o de su propio cuerpo) o
personas incapaces. El art. 32 establece: "El juez puede restringir la derechos de familia. De acuerdo al art. 702, inc. c), queda suspendido
capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece el ejercicio de la responsabilidad parental por existir sentencia firme de
años que padece una adicción o una alteración mental permanente o limitación de capacidad por razones graves de salud mental que
prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del impiden al progenitor dicho ejercicio.
ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o El juez decide no sólo el sistema de protección (asistencia a través
a sus bienes". de apoyos o representación a través de la curatela) sino que además
Luego, el último párrafo del mismo artículo prescribe: "Por excepción, detalla las funciones específicas que deberán cumplir quienes brindan
cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada el apoyo o designa uno o más curadores si se trata de
de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier personas incapaces. Por ello, el magistrado debe establecer las
modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos consecuencias legales de no proceder conforme lo indicado en la
resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un sentencia. Es decir, la sentencia impone el grado de ineficacia del acto
curador". que no cumple la condición impuesta en la resolución.
Para que sea viable esta declaración, la persona no debe mostrar La amplitud de la norma permite al juez determinar otras sanciones
ningún signo evidente de conciencia de sí o del ambiente y estar distintas de la nulidad, por ejemplo, la infracción a determinadas
imposibilitada de interaccionar con los demás o de reaccionar a modalidades del apoyo podría generar (en los términos de la sentencia)
estímulos adecuados. A este criterio debe sumársele otro una multa a favor de la persona protegida.
requisito exigido por el Código: la insuficiencia o ineficacia del sistema El art. 43 aclara que se debe entender por apoyo, "cualquier medida
de apoyos (Kraut, Palacios). de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo
necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus
bienes y celebrar actos jurídicos en general".
El apoyo es cualquier medida dispuesta de manera judicial
o extrajudicialmente que sirva para fomentar la autodeterminación de
las personas; la idea es ayudar al interesado para desarrollarse como
b) Personas con capacidad restringida persona, permitiéndole tomar sus propias decisiones. El objetivo
En cuanto a las personas con capacidad restringida, la idea es principal del apoyo es "facilitar" a la persona la "toma de decisiones".
siempre favorecer la autonomía en la toma de decisiones y como la Con lo cual resulta evidente que el objetivo del apoyo no es decidir "por"
restricción de la capacidad siempre es excepcional (art. 31 inc. 2º), el la persona, el apoyo no desplaza o sustituye a la persona, sino que se
curador desplaza la voluntad del incapaz declarado tal sólo cuando el sitúa a lado, procurando que sea ésta quien en última instancia decida
juez opte una interdicción de su capacidad conforme lo dispone el último (Kraut-Palacios).
párrafo del art. 32. En los demás supuestos, cuando se restrinja la
capacidad y se disponga la implementación de un sistema de apoyos
para los actos que se limitan, quien asiste al restringido sólo
podrá intervenir en los actos que el juez disponga en su sentencia y con
la modalidad de actuación que establezca ese decisorio.
De allí que, partiendo de la presunción de su capacidad, el juez tiene c) Inhabilitados
que establecer claramente cuáles son los actos que no podrá realizar El actual régimen legal asimila la situación de las personas con
por sí solo quien se encuentra restringido en su capacidad; cualquier capacidad restringida al régimen de aquellos que el Código

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Civil derogado llamaba en general inhabilitados (art. 152 bis del Código juez puede limitar el ejercicio de otros actos o actividades, por ejemplo
derogado). Así, quienes padecen adicciones — impedirle concurrir a determinados lugares, como asistir a casinos,
antiguamente individualizados como toxicómanos o ebrios bingos u otros ámbitos que fomenten su adicción a gastos
consuetudinarios— y los disminuidos en sus facultades quedan desproporcionados.
comprendidos en la categoría de personas con capacidad restringida En cuanto al ejercicio de actos derivados del derecho de familia, la
que prevén los arts. 32 y ss. De allí que el CCyC limita la categoría de limitación de la capacidad del inhabilitado, en supuestos de gravedad,
los inhabilitados sólo a los pródigos. podría dar lugar a la suspensión del ejercicio de la responsabilidad
El art. 48 dice: "Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad parental en los términos del art. 802, inc. c) ya que, como lo hemos
en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus dicho, la prodigalidad expresa un problema de salud mental.
hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio.
A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona
que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los 9. Nulidad del contrato celebrado por persona incapaz o con
ascendientes y descendientes". capacidad restringida
La finalidad del instituto es la protección del patrimonio familiar, por El art. 1000 establece: "Declarada la nulidad del contrato celebrado
ello una persona mayor de edad, soltera y sin hijos, podrá hacer con su por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no
patrimonio lo que desee. Para que pueda declararse la inhabilitación tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha
deben existir los beneficiarios de la norma. pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz
o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido".
El presupuesto requerido es que la gestión de los negocios del
pródigo exponga a las personas protegidas a la pérdida del patrimonio La norma es una excepción al principio general del art. 390 CCyC
que constituye su sustento. En el Código derogado se requería que el que establece que, pronunciada la nulidad por los jueces, las partes
pródigo hubiese dilapidado una parte importante de su patrimonio; así quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que han recibido,
era necesario que existieran actos de prodigalidad anteriores al inicio restituciones que se regirán por las disposiciones relativas a la buena o
del juicio para obtener la protección. mala fe según sea el caso.
Ahora en cambio, sólo ser requiere la "exposición", es decir el Se trata de una forma de proteger al incapaz o persona con
"peligro" inminente que se trasluce por la actitud de la persona, cuya capacidad restringida, ante un posible perjuicio ocasionado por el
conducta habitual comienza a desordenarse. También se establece aprovechamiento de su debilidad contractual frente a la persona capaz.
quiénes son las personas amparadas: el cónyuge, el conviviente, los Los supuestos comprendidos en el art. 1000 son de nulidad relativa
hijos menores de edad o con discapacidad. pues están establecidos en interés de los incapaces o personas con
El art. 49 regula los efectos de la declaración de prodigalidad: "La capacidad restringida. Se establece que la parte capaz del contrato nulo
declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que tiene derecho al efecto general de la restitución o al reembolso sólo si
debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición el contrato enriqueció a la parte incapaz o de capacidad restringida y
entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia". hasta el monto que se haya enriquecido, jugando ello como un tope
máximo.
La persona inhabilitada es capaz para todos los actos que no se
encuentren limitados por la ley y la sentencia. El principio sigue siendo La parte capaz debe haber obrado de buena fe, requisito que surge
en este caso la capacidad (arts. 23 y 31 inc. a]) aunque restringida en en materia de nulidades del art. 388, que la habilita a reclamar la nulidad
los términos del mismo art. 49 y en lo que disponga el juez para cada relativa sólo si además sufrió un perjuicio importante.
caso particular. El enriquecimiento indebido, supone un incremento patrimonial
Se le priva al pródigo realizar actos de disposición y el juez puede derivado de la subsistencia de la suma recibida en el patrimonio de la
limitar otros actos al pródigo en su sentencia. Así, entendemos que el
131 132
persona incapaz o con capacidad restringida o la adquisición de un bien de la entidad, tal como lo expresa, en materia societaria, el art. 58 de la
con ese dinero (subrogación real). Ley General de Sociedades (en el derecho societario se la conoce con
Esos bienes deben reintegrarse a la persona capaz cuyo contrato fue el nombre de doctrina ultra vires). No obstante, en su aplicación, debe
declarado ineficaz pues, conforme lo dispone el art. 1794, el actuarse con prudencia, admitiendo capacidad para todos los actos que
enriquecimiento sin causa consiste en "la incorporación al patrimonio de tengan relación directa o indirecta con el cumplimiento de los fines del
un bien determinado sin una causa lícita", que debe devolver "si ente.
subsiste en su poder al tiempo de la demanda".
En suma: decretada la nulidad de un contrato por haber sido
celebrado por una persona con capacidad restringida o incapaz, la parte
capaz debe restituir lo recibido por el incapaz o persona con capacidad
restringida, mientras que este último sólo debe devolver el bien si aún
lo conserva en su patrimonio o si con ese bien ha adquirido otro (p. ej. III. INHABILIDADES PARA CONTRATAR
por permuta o venta).

11. Ubicación dentro del Código

10. Régimen de capacidad de las personas jurídicas
El CCyC regula, en el Capítulo 4 del Título II (Contratos en General)
El art. 141 CCyC define a las personas jurídicas como "todos los
y dentro del Libro III (Derechos Personales), la "Incapacidad
entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para
e inhabilidad para contratar", indicando de manera inequívoca entonces
adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su
que las normas que allí se establecen lo son para regular los supuestos
objeto y los fines de su creación".
acerca de quiénes tienen limitaciones a la capacidad para contratar.
En otras palabras: las personas jurídicas son creadas con uno o más
El referido capítulo consta de tres artículos (1000 a 1002). El art. 1000
fines que los fundadores se proponen alcanzar o desarrollar, y es para
regula los efectos de la nulidad del contrato, el art. 1001 se refiere a
la obtención de dichos fines que se les reconoce subjetividad jurídica.
las inhabilidades para contratar, mientras que el art. 1002 se refiere a
La doctrina ha visto en esta circunstancia un factor limitativo de la ciertas inhabilidades especiales.
capacidad de las personas jurídicas, las cuales nunca podrían estar
legitimadas para actuar en una esfera ajena a la de sus finalidades.
Este principio, llamado de especialidad, se funda en que el ejercicio
de operaciones extrañas al objeto de la institución implicaría un cambio
de este objeto, el cual no es válido sino en las condiciones y casos
previstos en los estatutos. 12. Inhabilidades para contratar previstas en disposiciones
particulares
La "especialidad" impone, de conformidad con esta doctrina, una
El art. 1001 dispone: "No pueden contratar, en interés propio o ajeno,
limitación intrínseca a la capacidad de las personas jurídicas; es decir,
según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a
no la restringe para determinadas especies de actos, sino que les están
disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida
prohibidos aquellos desvinculados de las finalidades de dichas
a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita
personas.
persona".
La aplicación de este principio implica brindar seguridad a los
El Código trae una disposición amplia que establece que no pueden
terceros que contratan con la persona jurídica, porque no le serán
contratar los que están impedidos de hacerlo conforme a "disposiciones
oponibles a la persona jurídica actos "notoriamente extraños" al objeto

133 134
especiales", aclarando que tampoco puede hacerlo en interés ajeno o Así se cita el art. 12 del Cód. Penal que priva de la administración y
por interpósita persona. disposición de sus bienes al penado a prisión por más de tres años.
En el CCyC hay diversos supuestos de prohibiciones específicas, Pero este no es un caso de incapacidad de derecho o inhabilidad para
entre las cuales mencionamos: contratar ya que puede hacerlo a través de quien sea su representante.

— El mandato entre cónyuges para prestar el asentimiento También se menciona a los fallidos, pero la presunta incapacidad del
fallido para contratar sobre los bienes desapoderados no es
previsto en el art. 456.
una incapacidad sino una consecuencia del desapoderamiento, efecto
— El art. 689 establece que los progenitores no pueden propio de la quiebra.
hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su
responsabilidad salvo las donaciones sin cargo del art. Las prohibiciones para ejercer el comercio aplican a notarios,
1549 que sí las permite. Tal prohibición también alcanza funcionarios del servicio exterior y jueces. Pero ello no implica
a los tutores (art. 120), asimilados a la situación de los la invalidez de los negocios jurídicos que celebren con terceros de
padres y los curadores respecto de la persona incapaz buena fe.
(art. 138). Donde sí se establece una prohibición de contratar es en la Ley
— La prohibición del art. 1341 para el consignatario de General de Sociedades; el art. 271 prohíbe a los directores de las
sociedades anónimas, celebrar contratos que no sean de la actividad
vender para sí las cosas comprendidas en la
consignación. Similar norma existe para los corredores propia de la sociedad o aquellos que aun siendo de la actividad de la
en el art. 1348 que no pueden tener participación empresa, no se concierten en las condiciones de mercado, salvo que
se obtenga la aprobación del directorio o la conformidad de la
o intereses en la negociación de los bienes cuya
sindicatura. La sanción es la nulidad amén de la responsabilidad por
negociación le ha sido encargada.
daños y perjuicios.
— El art. 1535 prohíbe a los tutores, curadores y apoyos
celebrar contrato de comodato respecto de los bienes de
las personas incapaces o con capacidad restringida bajo
su representación. La misma norma prohíbe celebrar ese
contrato a los administradores de bienes ajenos,
públicos o privados, excepto que tengan
13. Inhabilidades previstas en el art. 1002
facultades expresas para ello.
El art. 1002 enumera una serie de inhabilidades para contratar,
— El art. 1550 impide recibir bienes en donación a los obviamente sea por sí cuanto por interpósita persona.
tutores y curadores por parte de quienes han estado bajo
su tutela o curatela, antes de la rendición de cuentas y el
pago de cualquier suma que hayan quedado
adeudándoles.
— El art. 1646 impide a los padres, tutores o curadores
realizar transacciones respecto de la cuentas de su a) Funcionarios públicos
gestión ni siquiera con autorización judicial. El mismo La norma establece que no pueden contratar en interés propio:
artículo se los prohíbe a los albaceas sin autorización del — "Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya
juez de la sucesión. administración o enajenación están o han estado
— El art. 1676 impide al fiduciario adquirir los bienes encargados".
fideicomitidos. Quedan comprendidos en la disposición aquellos empleados
Fuera del CCyC, existen normas especiales que impiden contratar o públicos que cuentan con poder decisorio dentro del marco de su
limitan el ejercicio del comercio. competencia. No importa si pertenecen a la planta permanente o
transitoria sino las facultades que le confiere el cargo, de tal modo, se
135 136
encuentran inhabilitados quienes, en virtud de la administración conforme al cual la inhabilidad para contratar se extiende a "Los
confiada o la tarea encargada, pueden tomar decisiones en nombre del cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí".
Estado. La pretendida justificación de esta inhabilidad, para aquellos
La norma se repite al regular el contrato de compraventa, pues en el cónyuges que optaron por el sistema de comunidad de bienes (el CCyC
art. 1361 existe una descripción similar de cargos. prevé la posibilidad de optar por regímenes patrimoniales alternativos
al régimen de comunidad) es mantener inalterado ese régimen
patrimonial del matrimonio que podría violarse de permitirse la
transferencia de bienes de contrayente al otro.
Otros arguyen que su fundamento reposa en la necesidad de evitar
posibles fraudes a herederos y acreedores, a los primeros en lo que
b) Jueces y personas que cumplen funciones judiciales hace a la porción legítima de los forzosos y a los últimos, ya que por
Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y esta vía se podría eludir la responsabilidad de alguno de los cónyuges
mediadores, y sus auxiliares, no pueden contratar respecto de bienes con el "fácil" artilugio de traspasar el bien al otro cónyuge. Claro que
relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido. también sería fácil dejar sin valor esos actos.
La inhabilitación comprende a todos los integrantes del Poder Es obvio que la limitación establecida por el nuevo CCyC es
Judicial que prestan servicios como jueces en todas las instancias y más extensa que la que preveía el Código de 1869; pues ella
fueros, los secretarios, fiscales, defensores, asesores de menores, se extiende a todo contrato, lo cual es lisa y llanamente un disparate
peritos judiciales y los empleados en todas las categorías. porque no hay razón para que el lector no pueda prestarle el auto a su
cónyuge (comodato), o alquilarle un local para ejercer el comercio o una
oficina para trabajar como abogado. O que no puedan otorgar un
protocolo de empresa familiar siendo que toda la doctrina propicia que
las empresas familiares tengan tal protocolo; de allí que
algunos autores sostengan que el protocolo es un contrato asociativo y
c) Abogados y procuradores por lo tanto podrían ser parte de él los cónyuges casados bajo régimen
Los abogados y procuradores, no pueden contratar respecto de de comunidad.
bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido. Es importante señalar que existen excepciones a este principio
La misma inhabilidad que se predica para los funcionarios judiciales dentro y fuera del CCyC. El art. 459 permite a un cónyuge
abarca a los abogados en relación a los bienes involucrados en los (con independencia del régimen patrimonial elegido) otorgar poder para
juicios donde hubieran intervenido. La finalidad es preservar la ser representado al otro. En la Ley General de Sociedades, los
actuación ética del profesional del Derecho que debe beneficiar cónyuges están habilitados para formar entre sí cualquier tipo de
los intereses del cliente y no los propios. sociedad (art. 27).
La nulidad generada por la trasgresión de esta inhabilidad será de
carácter absoluto (Ariza).

d) Los cónyuges
Toda la doctrina nacional propiciaba la eliminación de la incapacidad
de los cónyuges para celebrar contratos de cambio entre sí que estaba e) Albaceas
prevista en el Código de 1869. El Anteproyecto de CCyC así lo había El último párrafo del art. 1002 extiende la inhabilidad a "Los albaceas
previsto, pero insólitamente el PEN incluyó un inciso en este art. 1002 que no son herederos", quienes "no pueden celebrar contrato de

137 138
compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su CAPÍTULO VI - EL CONTRATO COMO ACTO VOLUNTARIO
cargo".
Los albaceas son quienes deben llevar adelante las disposiciones de
un testamento. Pueden ejercer ese cargo las personas humanas
capaces al momento de desempeñar el cargo, las personas jurídicas y
los organismos de la administración pública centralizada o
descentralizada (art. 2524).
I. ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
ACEVEDO, Mariano, "Incapacidad e inhabilidad para contratar",
LL Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos
2015 (febrero), 25/2/2015, p. 95; GASTALDI, José M., "Capacidad y
legitimación en los contratos", LL 2007-E-899.
1. Noción introductoria
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
Siendo el contrato un acto jurídico y este último, a su turno, un acto
CNCiv., sala J, 3/11/2015, "F., M. L. v. N., R. H. s/disolución de voluntario, corresponde repasar brevemente algunos conceptos que ya
sociedad", LL 2016-A-239. hemos desarrollado en el libro de Parte General.
CNCiv., sala B, 18/11/2015, "L., T. E. s/determinación de la
capacidad", RCCyC 2016 (marzo), 7/3/2016, 108, cita La distinción de los actos humanos en voluntarios e involuntarios se
online: AR/JUR/63448/2015. encuentra en los arts. 260 y 261 del CCyC. Son hechos voluntarios los
CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 22/12/2015, "D., J. s/insania y actuados con discernimiento, intención y libertad y manifestados por un
curatela", LL online AR/JUR/62305/2015. hecho exterior (art. 260 CCyC).
Son involuntarios por falta de discernimiento los actos de quien, al
momento de realizarlo, está privado de la razón; los actos ilícitos de la
persona menor de edad que no ha cumplido diez años; los actos lícitos
de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin
perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales (art. 261 CCyC).

2. Elementos internos del acto voluntario

De acuerdo con lo expuesto, el acto voluntario se compone de tres
elementos internos: discernimiento, intención y libertad.
Los estudiamos separadamente, en los puntos que siguen.

139 140
3. El discernimiento La prueba de la ausencia de razón recae sobre quien la invoca
El CCyC no define el discernimiento; el art. 261 se limita a establecer para excluirse de la responsabilidad de sus actos.
cuáles son las causas que privan de él. Cualquier acto lícito obrado en estas circunstancias debe ser
En doctrina se ha dicho que es la cualidad o facultad del sujeto por la considerado un acto involuntario. De modo que no será válido un
cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo contrato atribuido a alguien que estaba ebrio o afectado por el uso de
conveniente de lo inconveniente (Llambías, Arauz Castex, De Gásperi drogas, supiera o no el efecto que el alcohol o la droga habría de
- Morello). producirle.
Y tratando de prescindir de ejemplificaciones, Cifuentes lo define con En cambio, si se trata de acto ilícito, él será considerado involuntario
precisión, como "la madurez intelectual para razonar, comprender y si la privación accidental de la razón es también involuntaria.
valorar el acto y sus consecuencias". Podríamos decir que el De modo que el acto será involuntario cuando la embriaguez o
discernimiento es la facultad de comprender y valorar los propios actos. pérdida de la conciencia se produce por una cualidad desconocida del
Ello por cuanto, la valoración debe hacerse en relación a actos licor o porque en él ha sido introducida otra sustancia por un tercero,
específicos, se puede tener discernimiento para determinados actos y
etcétera.
no para otros.
Pero no será involuntario cuando la inconsciencia proviene de la
negligencia del sujeto que ha bebido en exceso o ha consumido
estupefacientes conociendo o debiendo conocer sus efectos. Por lo que
quien conduce un automóvil en estado de ebriedad responde
plenamente por los daños causados (y no sólo por razones de equidad
como lo sería si el acto fuera involuntario).
a) Causas que obstan al discernimiento. Texto legal
Las causas que obstan al discernimiento están enumeradas en el art.
261 CCyC, que dispone: "Es involuntario por falta de discernimiento: a)
el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b)
el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez
años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido
trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales". c) La minoridad
La segunda causa enumerada como causal que obsta al
discernimiento es la minoridad. El sistema de la ley es rígido: se tiene o
no discernimiento para ciertos actos a partir de determinada edad. No
se admite por ello prueba de que se tenía antes de la edad establecida
en el texto legal. Y la única prueba posible para excluir el discernimiento
una vez alcanzada la edad establecida en la ley es la de la falta de
b) La falta de la razón
razón. En este caso no funciona el estándar del "grado de madurez
Están privadas del discernimiento todas las personas que no tienen
suficiente".
uso de razón al tiempo de la ejecución del acto. La ausencia de
discernimiento en estos casos no está atada a la existencia de una
enfermedad mental; puede deberse a trastornos psiquiátricos pero
también a causas transitorias.
Así, no es necesario que el sujeto tenga su capacidad restringida o
se lo declare incapaz. Por lo tanto, quedan comprendidos los actos 4. La intención
humanos ejecutados sin conciencia, por obra de la embriaguez, la El proceso lógico de obrar implica primero entender lo que se está
utilización de drogas, narcóticos u otras enfermedades. por hacer y luego querer hacerlo. Por ello, parece acertado decir que

141 142
la intención se trata del discernimiento aplicado a un acto en concreto;
es el propósito de realizar el acto.
Habrá, pues, intención en el acto cuando exista adecuada
correspondencia entre lo entendido y lo actuado, cuando se ha
realizado el acto tal como se pensó llevarlo a cabo (Brebbia, Cifuentes). II. EL ELEMENTO EXTERNO DEL ACTO VOLUNTARIO.
Normalmente quien realiza un acto lo hace porque "quiere" hacerlo, LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD
pero la persona puede obrar "equivocada" (quiso realizar un contrato e
hizo otro); en este caso hay un vicio que afecta la voluntad que es el
error.
Ahora bien, en esa equivocación el sujeto puede caer solo o porque
otra persona lo indujo a equivocarse, con lo cual el error es provocado
por un obrar ajeno (dolo). 6. Concepto
La manifestación de la voluntad es una conducta mediante la cual
se exterioriza la voluntad del agente. Esta conducta puede consistir en
dichos o en hechos.
Los primeros pueden ser dichos hablados (exteriorización por la
palabra oral) o escritos (exteriorización por la palabra escrita o
5. La libertad documentada). Los segundos son acciones del sujeto, traducidas
Los autores coinciden en que la libertad es la posibilidad de elegir generalmente en gestos (levantar la mano en una votación, hacer una
entre varias opciones, con ausencia de coacción externa. Aplicada esa señal durante una subasta).
noción al acto voluntario, la libertad es la posibilidad de elegir entre Excepcionalmente, la declaración de la voluntad puede hacerse por
ejecutar o no el acto, sin coacción exterior. vía omisiva, esto es, el silencio. Para que ello acontezca es necesario
La libertad es afectada por el vicio de violencia (fuerza que la ley, la convención de las partes, los usos o prácticas hayan
e intimidación). previsto asignar este valor declarativo al silencio.
La idea primordial en la materia es que las restricciones a la libertad
fundadas en derecho (restricciones jurídicas) no afectan a la libertad
entendida como elemento del acto voluntario; es decir, no constituyen
vicio ni privan de voluntariedad al acto.
Verbigracia: quien ha celebrado un contrato de opción dando a la 7. Recaudos de la manifestación de la voluntad
contraparte la posibilidad de comprar cierto bien dentro de un plazo y Para que la voluntad sea declarada, y por lo tanto produzca efectos
de acuerdo a un mecanismo de determinación del precio, se encuentra jurídicos, es necesario que ella reúna las siguientes características:
obligado a cumplir si el otro ejerce la opción. Esa venta es un acto
voluntario, pues la necesidad jurídica, o mejor, coacción jurídica, no — ha de haber sido emitida; no lo será la carta no enviada
priva ni afecta la libertad como elemento de ese tipo de actos. El art. o tirada al cesto de los papeles;
1128 CCyC refleja esta idea al resolver que "Nadie está obligado a — debe estar dirigida a comunicar o publicar la voluntad
vender, excepto que se encuentre sometido a la necesidad jurídica de del sujeto; v.gr., quien hace un gesto en un remate no
hacerlo". está haciendo una oferta, si con aquella conducta quería
Por lo tanto, se obra sin libertad cuando la coacción externa no es saludar a un amigo;
legítima, esto es no está fundada en la ley o en el contrato. — ha de haber sido percibida o resultar, al menos,
perceptible; el murmullo ininteligible no es declaración de
la voluntad.

143 144
 — la ejecución de hechos materiales: como ascender a un
ómnibus y pagar el boleto sin palabra, o accionar una
máquina expendedora de cualquier producto. Estos son
hechos materiales que efectivamente expresan la
voluntad sin lugar a equívocos.
8. Importancia de la manifestación de voluntad
El art. 258 expresa que el acto voluntario es el ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, "que se manifiesta por un
hecho exterior". El precepto pone de manifiesto la existencia del
elemento externo, manifestación de la voluntad, sin el cual no hay
hecho voluntario. 10. Declaración tácita
Y ello es lo que da pie al debate acerca de la preeminencia de la Según el art. 264 CCyC, "La manifestación tácita de la voluntad
voluntad exteriorizada o de la voluntad interna, sobre el que resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre.
avanzaremos más adelante. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una
manifestación expresa".
Este supuesto es el que denominamos "actuaciones de voluntad" y
comprende aquellos casos en los que la exteriorización de la voluntad
se hace a través de actos realizados con otra finalidad, pero de los
cuales ella se puede inferir. Así, quien ocupa un predio abandonado no
9. Cómo se manifiesta la voluntad hace ninguna declaración, pero exterioriza su voluntad de hacerse
El art. 262 CCyC dice: "Los actos pueden exteriorizarse oralmente, propietario de la cosa; el heredero que vende una cosa de la
por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho herencia exterioriza su voluntad de aceptarla.
material".
Cabe destacar que entre estos hechos materiales —actuaciones de
O sea que prevé varios medios de manifestar la voluntad: voluntad— y las declaraciones oral, escrita o por
— la expresión oral, que si bien puede no dejar lugar a signos inequívocos media una diferencia importante. Las segundas son
dudas sobre lo querido por quien ha hablado, tiene la eficaces mientras que el autor no las impugne (por
dificultad de la prueba. Desde el Derecho Romano se ejemplo, interponiendo una acción de nulidad del acto por el vicio de
dice que "lo escrito queda y las palabras vuelan". error o de dolo); las primeras, en cambio, no necesitan ser impugnadas,
pues el autor podrá en cualquier momento probar la inexistencia de tal
Mas estas afirmaciones tradicionales aparecen hoy un voluntad frente a quien pretenda afirmar su existencia; así, el heredero
poco limitadas, pues existen modos de registrar la podrá probar que vendió la cosa por ser perecedera o que no lo hizo
palabra y también de identificar a quien la emite; aunque para sí.
en tal caso cabe reconocer que la palabra ha quedado
registrada en un soporte (grabación, video), equivalente La eficacia de la declaración tácita está sujeta a que la ley no exija
a un documento. una declaración expresa, como sucede en los actos formales.

— la expresión escrita, que ofrece la ventaja de la

seguridad, puesto que en definitiva viene a quedar
consagrada en un "documento" o "instrumento";
— la expresión por signos inequívocos; hay ciertos casos
en que la actitud del sujeto no deja lugar a dudas sobre
su voluntad interna; es el caso de quien levanta la mano III. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE
en una votación o hace una postura en un remate con un VOLUNTAD
gesto;
145 146
 14. Excepciones legales
11. Texto legal El silencio sólo puede adquirir valor en conexión con otros hechos o
El art. 263 CCyC dispone que "El silencio opuesto a actos o a actos, es decir, formando parte de una conducta expresiva compleja.
una interrogación no es considerado como una manifestación de Éste es el sentido de las expresiones previstas en el mismo art. 263
voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en CCyC, que vinculan el silencio a un deber de manifestarse en virtud de
que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la relaciones precedentes, o por imposición de la ley, de los usos y
voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre prácticas.
el silencio actual y las declaraciones precedentes".
Como surge de lo expuesto, el art. 263 CCyC contiene supuestos
de excepción en los que hay un deber de expedirse y por ello el silencio
opera como manifestación de la voluntad.
Ese deber de expedirse puede surgir de:
— la ley; por ejemplo, cuando en el transcurso de un
12. Regla general proceso ejecutivo se cita al demandado a reconocer su
Del texto transcripto se desprende claramente que el silencio no es firma, bajo apercibimiento de tenerla por reconocida en
una forma de expresión de la voluntad, aun cuando siga a un acto o a caso de incomparecencia; en el contrato de seguro, la
una interrogación proveniente de terceros. carga del asegurador de pronunciarse acerca del
Así por ejemplo, si una empresa envía un catálogo que incluye derecho de asegurado en un plazo perentorio de treinta
precios, no puede considerar que el silencio del receptor importe días, la omisión de esta carga importa aceptación del
consentimiento para comprar el o los productos incluidos en él. Por ello siniestro denunciado (art. 56 de la ley 17.418).
se consideran inválidas las menciones puestas en folletos, catálogos, — la voluntad de las partes: las partes han estipulado en
anuncios, etc., en el sentido de que la falta de respuesta en cierto plazo su contrato que el silencio ante cierta manifestación
se considerará como aceptación. implica una declaración de voluntad; por ejemplo, que
comunicada por una parte la voluntad de renovar un
contrato, se considera aceptada tal renovación si el
destinatario de la manifestación no la rechaza en cierto
plazo;
— de los usos y prácticas: debe tratarse de los usos y
13. Concepto de silencio prácticas habidos entre las partes. Los Principios
Antes de entrar a las excepciones de la regla, es preciso señalar que Unidroit dan un ejemplo: en un contrato a largo plazo de
silencio es no sólo no hablar o callar, sino también no actuar ante suministro de vinos, B suele proveer a A de sus pedidos
una interrogación o acto. sin confirmar la aceptación de los pedidos que le hace A.
Obviamente si quien recibe el catálogo envía el dinero del precio de El 15 de noviembre A solicita una gran cantidad de vino
la cosa o del flete, ha aceptado el contrato de manera expresa. para el año nuevo. B no contesta ni entrega a tiempo la
mercadería. En ese supuesto B ha incumplido con su
En síntesis, el silencio es abstención de expresión de voluntad, y de
obligación, ya que de acuerdo con la práctica establecida
allí el principio negativo que sienta la ley. entre las partes, el silencio de B a los pedidos de A se
considera una aceptación de la oferta.

147 148
 — de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes. Esta vinculación presume
una relación anterior entre las partes de negocio jurídico,
de modo que en virtud de declaraciones precedentes,
quien ahora guarda silencio debió expedirse para evitar
que esa actitud callada sea considerada como una
aceptación de la voluntad manifestada por otro. Por IV. DECLARACIONES RECEPTICIAS Y NO
ejemplo en contratos de larga duración (agencia, RECEPTICIAS
concesión) cuestiones relativas a modificaciones de
precio, incorporación de nuevos productos, plazos de
entrega, que pueden presumirse aceptados en virtud de
los antecedentes de la relación contractual.
El art. 979, referido a la aceptación de la oferta, y con ello a la
formación del contrato, virtualmente reproduce el contenido del art. 263, 16. Concepto
pues bajo el epígrafe "Modos de aceptación" establece: "Toda Se llaman recepticias aquellas declaraciones que se emiten hacia
declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta una persona a quien afectan; por ejemplo, la oferta dirigida a persona
constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe determinada (art. 972 CCyC), la aceptación de la oferta que perfecciona
el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las el contrato (art. 978 CCyC), y fuera del ámbito patrimonial, el
partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido consentimiento matrimonial.
entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones No recepticias son aquellas en que falta un destinatario determinado:
precedentes". la oferta al público, el testamento.

15. Otros casos de manifestación por el silencio 17. Momento en que se perfeccionan
El CCyC regula la obligación de rendir cuentas. Conforme al art. 862 La declaración no recepticia se perfecciona desde que es susceptible
CCyC la rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o de ser conocida. Por ejemplo, el testamento ológrafo desde que se
tácitamente; hay aprobación tácita "si no es observada en el plazo concluye su redacción estampando la firma al pie del texto manuscrito.
convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días
de presentadas en debida forma". Respecto de las declaraciones recepticias se suele hacer una
distinción:
La segunda es la regla situada en el art. 1145 CCyC conforme al cual
"La factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume — dirigida a personas presentes, se consideran
aceptada en todo su contenido". perfeccionadas cuando el sujeto destinatario ha recibido
la declaración escrita, o ha escuchado una declaración
En leyes especiales existen también normas que asignan carácter de verbal con posibilidad razonable de comprenderla;
declaración de voluntad a la omisión de pronunciamiento. Así, la ley
17.418 de Seguros, en su art. 56 dispone que "el asegurador debe — dirigida a personas ausentes. En este supuesto se
pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta considera, por regla general, que la declaración produce
días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos su efecto cuando llega al destinatario (entrega de la carta
segundo y tercero del art. 46. La omisión de pronunciamiento importa o telegrama o cualquier otro soporte material de la
aceptación". declaración: grabación, télex, comunicación por
computadoras, fax, etc.), de suerte que éste pueda

149 150
 normalmente, de acuerdo con las circunstancias, tomar
conocimiento de ella.
De modo que la entrega de una carta al destinatario mismo supone
que la declaración produce su efecto, como la llegada de un fax o un
correo electrónico al domicilio del recipiendario. Pero si el fax o el correo
electrónico llegan un día inhábil o luego de los horarios normales, la V. CONFLICTO ENTRE LA MANIFESTACIÓN DE LA
declaración en ellos contenida es conocida recién el primer día hábil VOLUNTAD Y LO EFECTIVAMENTE QUERIDO.
siguiente. REMISIÓN
También debe tenerse en cuenta que, en nuestra materia y como
veremos en el capítulo respectivo, nuestro Código contiene una regla
peculiar en materia de aceptación de la oferta, al considerar que ella
perfecciona el contrato desde que es recibida por el oferente (art. 980).

19. Remisión
Un tema clásico en la literatura jurídica, y que tiene relevantes
consecuencias prácticas, es el del conflicto entre lo querido y lo
manifestado. Qué debe prevalecer: lo que la parte efectivamente quiso
18. Sistema de la Convención de Viena sobre compraventa o lo que la otra pudo entender en función de la declaración de aquella
internacional de mercaderías voluntad.
Desde el 1/1/1988 se encuentra en vigor en Argentina la Convención
Este tema lo tratamos en el Capítulo IX, al que remitimos.
de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, firmada en Viena en 1980. A partir de BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
entonces este tratado internacional forma parte de nuestro derecho
positivo y muchos contratos son regidos por sus disposiciones. La LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F., "El silencio y otros medios de
Convención de Viena establece el conjunto de normas sustantivas manifestación de voluntad como expresión del consentimiento
reguladoras del contrato de compraventa, entre ellas, regula la contractual", en SOTO COAGUILA (coord.), Carlos, Teoría general del
formación del contrato. contrato, homenaje al profesor doctor Ricardo L. Lorenzetti, t. I, La Ley,
Buenos Aires, 2012, ps. 403 a 421.
El art. 18 establece que el silencio o la inacción, por sí solos, no
constituirán aceptación contractual, pero luego aclara que si en virtud JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
de la oferta, "de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas CNCom., sala A, 29/2/1996, "Zorrilla de Carrizo, Ángela del Valle v.
o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando Inca Cía. de Seguros", LL 1996-D-179, cita online: AR/JUR/2360/1996.
un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al CNCom., sala A, 15/2/2008, "Yara Argentina SA (antes Hidro Agri
pago del precio, sin comunicación" al oferente, la aceptación surtirá Argentina SA) v. María Fernanda SRL", LL 28/5/2008, p. 11, cita
efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa online: AR/JUR/1255/2008.
ejecución tenga lugar dentro del plazo que ha fijado el oferente o, si no
se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable.
Como vemos y sin perjuicio de las disposiciones sobre formación del
contrato que comentaremos en el capítulo respectivo, la manifestación
de voluntad que implica la aceptación del contrato en el marco de la
Convención no debe ser necesariamente expresa, sino que bastará un
acto que demuestre la intención de ejecutar el contrato, por ejemplo el
envío de la mercadería solicitada o la contratación del transporte para
hacerlo.
151 152
 sin representación (art. 1929Cód. Civil); en ese supuesto, el mandatario
actúa en nombre propio pero en interés del mandante, este último no
queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del
mandante.
CAPÍTULO VII - CONTRATOS CELEBRADOS POR REPRESENTANTE
La doctrina advertía entonces la separación conceptual del contrato
de mandato y la representación, como así también de la representación
sin mandato, supuesto que se presentaba, en la actuación de los
representantes legales de los incapaces. Todo ello
llevó inexorablemente a la necesidad de tratar ambos institutos en
forma diferenciada.
I. LA TEORÍA GENERAL DE LA REPRESENTACIÓN

3. La representación en el Código Civil y Comercial

El CCyC regula la representación en los arts. 358 a 381 y por
1. Justificación práctica del fenómeno la representación separado el contrato de mandato en los arts. 1319 a 1334. En los
La representación es un producto de la cooperación. En el seno de fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, sus
la vida social no siempre es posible que un individuo desarrolle redactores aclaran: "Este proyecto establece el siguiente ordenamiento:
personalmente toda su actividad. Razones de imposibilidad física la representación es tratada dentro de las reglas generales del acto
(enfermedad, ausencia, etc.), de incapacidad jurídica (minoridad, jurídico; el mandato como contrato contempla tanto la forma civil como
restricciones a la capacidad, etc.), o de simple comodidad, imponen o comercial; cuando existen consumidores, se aplican las normas
simplemente sugieren la conveniencia de encargar a otro la realización relativas a los contratos de consumo".
de determinados actos. En el caso de las personas jurídicas hay una
evidente imposibilidad de actuar de otro modo que por medio de
personas físicas (Fontanarrosa).

II. NOCIONES FUNDAMENTALES

2. Elaboración de la teoría
La teoría de la representación es una construcción bastante reciente
en la ciencia jurídica. Los Códigos inspirados en la legislación
napoleónica no lograron organizar una sistemática de la representación
como categoría jurídica, aunque sí regularon los supuestos de
representación legal, el contrato de mandato y otros negocios jurídicos 4. Concepto de representación y requisitos
que se servían de la representación como instrumento. Existe representación cuando una persona —representante—
declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona —
El Código Civil derogado contenía normas dispersas relativas a representado—, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de tal
los incapaces, las personas jurídicas y el contrato de mandato. Sin modo que los efectos se producen directa e inmediatamente en el
embargo, Vélez Sarsfield había llegado más lejos que el Código representado, como si él mismo hubiera ejecutado el acto.
Francés de 1804 pues previó la posibilidad de un contrato de mandato
De donde, los elementos para que exista representación son:
153 154
 — la declaración en nombre ajeno, efectuada por el 6. Representación, poder y mandato
representante; Dentro del amplio concepto de la representación asoma el negocio
de apoderamiento que le da sustento y permite que los efectos de la
— el actuar por cuenta o interés ajeno;
actuación del representante se dirijan a la esfera del representado. El
— la existencia de una facultad apropiada y suficiente, que poder o apoderamiento es siempre un acto unilateral y recepticio,
puede provenir de la ley o de la convención. mediante el cual el sujeto que emite la voluntad autoriza a otro a la
realización de una cierta actividad en su nombre y representación, y
tiene como objeto la concreción de actos o negocios jurídicos
(Compagnucci de Caso). El apoderamiento es sólo el medio por el cual
se lleva a conocimiento de los terceros interesados el encargo que se
confió al representante (Bueres-Mayo).
5. Clases de representación y diferencia con la asistencia El poder es un requisito para ejercer la representación frente a
La representación puede ser legal, voluntaria u orgánica. Así lo define terceros, ya que son los terceros (otro contratante, el tribunal ante el
el art. 358 del CCyC diciendo: "La representación es voluntaria cuando cual se presenta un abogado como apoderado).
resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de
derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona El mandato (la representación que se traduce en un contrato) rige las
jurídica". relaciones internas entre quien otorga el poder y quien lo recibe; las
facultades que se otorgan al apoderado están en el poder, cuya copia
De modo que —a título de ejemplo— es voluntaria la representación puede ser exigida por los terceros para acreditar la extensión de la
que emana de un contrato de mandato. Es legal la representación de representación (art. 374 CCyC).
los padres respecto de las personas por nacer y de sus hijos menores;
así como la que ejercen tutores y curadores. Y es orgánica la que ejerce
el presidente del directorio de una sociedad anónima o el gerente de
una sociedad de responsabilidad limitada.
En cuanto a las personas con capacidad restringida y los incapaces,
debemos recordar que a los primeros se les designan apoyos y a los 7. Extensión y límites de la representación
segundos curadores. Los primeros actúan como asistentes y los Conforme al art. 360, la representación alcanza a los actos objeto del
segundos como representantes. apoderamiento, a las facultades otorgadas por la ley y también a los
En la representación, la voluntad es emitida por el representante y actos necesarios para su ejecución. Lo mismo reitera el art. 375.
sus efectos se imputan al representado (art. 359). Esta disposición Y de acuerdo con el art. 361 la existencia de supuestos
aparece complementada en el art. 366 para la representación no autorizados y las limitaciones o la extinción del poder son oponibles
voluntaria, en tanto allí se establece que el representante no queda a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la
obligado con los terceros con quienes establezca la relación jurídica, debida diligencia. La regla se repite en el art. 362, segundo párrafo, con
siempre que haya actuado dentro de los límites de su representación y relación a la representación voluntaria.
no haya garantizado el negocio.
Para que los efectos del acto obrado por el representante se imputen
En la asistencia, para que exista voluntad como elemento del negocio al representado, es necesario que aquél haya actuado dentro de los
jurídico, es necesaria la confluencia de la declaración del asistido y del límites de su representación, que están definidos por la ley o por el acto
asistente. de apoderamiento. De modo que si el mandante ha dado un mandato
para administrar un inmueble urbano, el mandatario puede alquilarlo, y
hasta puede hacerlo por más de tres años si tiene una facultad expresa
para ello (arts. 1191 y 375, inc. k]), pero sus facultades no alcanzan para
venderlo o hipotecarlo.

155 156
 En el ámbito de la representación legal, los padres o los curadores artículo enumera los actos para los que son necesarias
de las personas incapaces ejercen su representación dentro de los facultades expresas. Algunos de ellos son:
límites establecidos por la ley; por lo que, por ejemplo, los padres no
— El reconocimiento de hijos;
pueden comprometer servicios a prestar por su hijo adolescente o para
que aprenda algún oficio, sin consentimiento del hijo (art. 682). En el — La petición de divorcio o nulidad de matrimonio:
mismo sentido, el art. 121 enumera una serie de actos para los cuales — Aceptar herencias;
el tutor de un menor requiere autorización judicial.
— Constituir, transferir, modificar o extinguir derechos
reales sobre inmuebles;
— Reconocer o novar obligaciones;
— Hacer pagos que no sean los ordinarios de la
administración;
III. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA — Renunciar, transar o someter a árbitros;
Una de las novedades del CCyC es, como decíamos, la inclusión de — Dar o tomar en locación inmuebles por más de tres
normas generales sobre la representación voluntaria que en el Código años;
de 1869 estaban confinadas al contrato de mandato. — Hacer donaciones;
— Otorgar fianzas.
Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso
de las facultades conferidas por el representado, es responsable del
daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la
8. Actos comprendidos validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su
Sólo se puede otorgar representación para actos que el representado poder, está exento de dicha responsabilidad (art. 376).
podría actuar por sí mismo (art. 362). Es decir que el representado debe
tener capacidad —de hecho y de derecho— para otorgar el acto de que
se trata. De modo que si un abogado diera mandato para que otro
compre en su nombre bienes que están en litigio en el que él participa,
esa compraventa sería nula pues el abogado representado está
alcanzado por una inhabilidad para contratar sobre tal bien (art. 9. Forma
1002, inc. c]). Y un menor no tiene capacidad para dar mandato para El art. 363 dispone que el apoderamiento debe ser otorgado en la
celebrar un acto jurídico que sólo puede ser otorgado por quien es forma prescripta para el acto que el representante debe realizar. O sea
mayor de edad (art. 364). que si se trata de un acto jurídico para el cual es necesaria la escritura
Como se anticipó, los terceros que contratan con el representante pública —como la compraventa de un inmueble (art. 1017, inc. a)—, el
pueden exigir a este la entrega de una copia firmada del instrumento apoderamiento debe también ser extendido en escritura pública.
del que resulte su representación (art. 374), siendo un deber del
representante poner en conocimiento de los terceros las
modificaciones, renuncia y revocación de los poderes (art. 381), pues
de otro modo no serían oponibles a esos terceros, a no ser que ellos las
hubieran conocido al tiempo de otorgarse el acto.
a) Quid de la representación para actuar en juicio
Por lo demás, hay que tener en cuenta que las facultades contenidas
Una cuestión que adquiere relevancia a partir de la vigencia del CCyC
en el poder son de interpretación restrictiva (art. 375). Este mismo
es la forma de acreditar la representación para actuar en juicio, pues el

157 158
CCyC no contiene una previsión que exija la escritura pública como lo
hacía el Código derogado (art. 1184, inc. 7º).
Por ello habrán de ser tenidas en cuenta las disposiciones de los
códigos procesales locales que en algunos casos autorizan que la
representación judicial se acredite por carta poder o se exteriorice por
acta judicial (por ejemplo, Cód. Proc. Córdoba, art. 90). 12. Vicios
El CCyC regula los efectos de los vicios de los actos voluntarios en
el caso del acto otorgado por representante.
Partiendo de la idea de que los actos se imputan al representado, el
CCyC da dos soluciones:

10. Capacidad — si la voluntad viciada es la del representante el acto es

Durante la vigencia del Código Civil ya se establecía que el nulo;
mandatario podía ser menor, discutiéndose si debía ser un menor adulto — salvo que el representante haya actuado en ejercicio de
o si podía serlo también un impúber. facultades previamente determinadas por el
La cuestión queda zanjada en el CCyC vigente pues puede ser representado, en cuyo caso el acto será válido, a no ser
representante quien tenga discernimiento (art. 364), entendiéndose que estuviese viciada la voluntad del representado
que es el requerido para los actos lícitos que se adquiere a los 13 años cuando otorgó el acto de apoderamiento (art. 365).
(art. 261, inc. c]).
El representado, como ya se dijo, debe tener capacidad para celebrar
el acto para el cual otorga el apoderamiento. Esa capacidad debe existir
al momento de discernir la representación.

13. Ratificación
Un viejo axioma indica que la ratificación equivale al mandato —o a
la representación diríamos ahora—.
Con ello se quiere expresar que si el representado asume las
11. Pluralidad de representantes y de representados consecuencias de lo actuado por el representante cubre o suple
Un poder puede ser dado a una o más personas. En ese caso la cualquier defecto u omisión del acto de apoderamiento, o el exceso del
cuestión es si deben actuar conjuntamente o pueden representante en el ejercicio de sus atribuciones o aun la inexistencia
hacerlo individualmente. Lo razonable y lo que indica una buena de las facultades ejercidas. Así, si el mandatario alquila un inmueble por
práctica profesional es que quien redacte el poder resuelva más de tres años sin tener facultades expresas para ello, pero el
ello expresamente. propietario representado percibe los alquileres o de cualquier modo
manifiesta su voluntad de aceptar la locación tal cual fue concertada, el
Si no lo hiciera, rige lo previsto en el art. 378, conforme al cual se negocio está ratificado.
entiende que cada apoderado puede actuar individualmente. Es decir
que la actuación conjunta debe ser prevista expresamente. El CCyC trata de esta cuestión entre los arts. 369 y 371. En el primero
establece el principio general según el cual la ratificación suple el
También es frecuente que sean varios los que dan poder a otro. V.gr., defecto de representación y tiene efecto retroactivo al día del acto sin
tres condóminos de un inmueble dan poder a un corredor para que lo perjuicio de los derechos de terceros. La ratificación puede ser expresa
ofrezca en venta. En tal caso cada uno de los poderdantes puede o tácita (art. 371) y los interesados pueden requerirla (art. 370),
revocarlo sin depender para ello de los otros (art. 379). teniéndose el silencio por negativa.

159 160
 — la muerte del representante o del representado, salvo
una excepción que veremos más adelante;
— la revocación hecha por el representado, a no ser que
el poder haya sido concebido como irrevocable, lo que
también explicamos en el párrafo siguiente;
14. Acto consigo mismo
El autocontrato es el que celebra una persona consigo misma, pero — la renuncia del representante;
obviamente actuando en ejercicio de derechos distintos; este es el caso — la muerte presunta del representante o representado;
de quien ha sido encargado de vender un cuadro y lo compra para sí.
— la declaración de ausencia del representante;
La regla general es que el autocontrato no es válido, salvo que
tenga autorización del representado (art. 368). — la quiebra de uno u otro;
El mismo art. 368 dispone que el representante no puede sin la — la pérdida de capacidad de uno u otro.
conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en
ejercicio de la representación a sus propios negocios, o a los ajenos
confiados a su gestión.

17. Poderes irrevocables

Como hemos visto, tanto la muerte como la revocación causan
la extinción del apoderamiento. Pero ello reconoce excepciones.
15. Sustitución Así, el poder no se extingue por la muerte del representado siempre
En principio el ejercicio de una representación voluntaria no es un que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en
acto intuitu personae, por lo que salvo prohibición establecida por el razón de un interés legítimo que puede ser solamente del
representado el poder puede sustituirse en otro (art. 377). representante, de un tercero o común a representante y representado,
Esto es muy común en las representaciones judiciales; cuando un o a representante y un tercero, o a representado y un tercero (art.
abogado tiene un poder de un cliente que tiene un juicio en una 380, inc. b]).
provincia en la cual ese letrado no está matriculado, sustituye su poder La revocación no surte efecto cuando el poder ha sido concebido
en otro abogado del lugar en que tramita el proceso. como irrevocable. Ahora bien; como la regla general es que el poder es
Claro es que, en tal caso, el apoderado responde por los actos de revocable por el representado sin necesidad de expresión de causa, la
aquél en quien ha sustituido el poder. Tal responsabilidad no existe irrevocabilidad es una excepción que se justifica cuando el poder ha
cuando el sustituto ha sido elegido por el representado. sido dado para actos especialmente determinados, limitado por un
plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente
del representante, o de un tercero, o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y
tercero. En este caso el poder se extingue llegado el transcurso del
plazo fijado y puede revocarse si media justa causa (art. 380, inc. c]).
16. Extinción de la representación El poder irrevocable se utiliza para la concreción de ciertos negocios.
El art. 380 enumera los casos de extinción de la representación. Son V. gr., el único heredero de un inmueble quiere venderlo y cobrar el
ellos: precio, pero no ha hecho el juicio sucesorio de su causante. Entonces
lo vende, cobra el precio y para asegurar la transmisión del dominio
— el cumplimiento de los actos encargados al apoderado;
le extiende un poder irrevocable a favor del comprador para que éste
escriture cuando se termine la sucesión.

161 162
 En estos supuestos se plantea una disyuntiva para el Derecho: ¿ha
de prevalecer la verdad jurídica subyacente o por el contrario ha de
reconocerse efectos jurídicos a la apariencia creada por el non domino,
el heredero aparente o el representante aparente?
A esta cuestión pretende dar respuesta la denominada teoría de la
18. Poder que no se extingue por la incapacidad
apariencia, conforme a la cual debe subsistir el derecho adquirido en
El art. 60 dispone que "La persona plenamente capaz puede anticipar
razón de una apariencia (realidad exterior visible), siempre que se den
directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su
ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto
propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas
que ha actuado sobre la base de la apariencia creada.
que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para
ejercer su curatela...".
En este caso el poder no se extingue por la incapacidad del sujeto;
por el contrario, si es en previsión de su propia incapacidad, empieza a
tener efecto cuando el sujeto es declarado incapaz.
20. Fundamento
El fundamento de la solución que da preeminencia a la apariencia
creada por encima de la realidad jurídica se encuentra en la protección
del tercero de buena fe, es decir de aquel que ha actuado en virtud de
una situación exterior visible creada por otro que, apreciada con la
diligencia debida, reflejaba la existencia de un derecho aunque éste
IV. LA TEORÍA DE LA APARIENCIA no existiera en la realidad. Por ello los Fundamentos del Anteproyecto
de CCyC la vinculan a la buena fe creencia.
De otro lado, esta doctrina de la apariencia encuentra también
fundamento en la necesidad de la tutela de la seguridad jurídica
dinámica, esto es, la propia de las relaciones jurídicas, que predomina
sobre la seguridad jurídica estática.
19. Planteo del problema
Los derechos son abstracciones, pero su ejercicio se revela a través
de actos materiales. Normalmente esos actos materiales responden a
una realidad jurídica subyacente; así, la posesión de una cosa suele
responder a la existencia de un derecho de dominio sobre ella; el
ejercicio de la representación es consecuencia de la existencia de un
21. Principio general o aplicación a los casos previstos
mandato o de la posesión de una función representativa (gerente de
legalmente
una sociedad de responsabilidad limitada, presidente del directorio de
Las leyes contienen supuestos particulares en los que expresamente
una sociedad anónima).
consagran soluciones que hacen prevalecer la apariencia sobre la
Pero también existen situaciones en que los actos materiales no realidad jurídica. Algunos casos están contemplados en casi todas las
responden a un derecho subyacente, pero parecen traducir legislaciones (heredero aparente, pago al acreedor aparente, mandato
su existencia. Así, el poseedor puede no ser el propietario, sino un aparente, etc.).
usurpador; el que ha sido declarado heredero no lo es porque existe
Mas la cuestión fundamental radica en determinar si de esas normas
otro sujeto con mejor derecho que lo desplaza pero era desconocido; el
puede hacerse una generalización y obtenerse así una regla conforme
mandatario que ha dejado de serlo por la muerte ignorada del
a la cual —bajo ciertas condiciones— merece protección el derecho
mandante; el presidente de la sociedad anónima que ha sido removido
adquirido en razón de una creencia errónea (de buena fe), fundada en
pero sigue actuando como tal.

163 164
una realidad visible. La doctrina, tanto nacional como extranjera, se Ese derecho así adquirido resulta oponible al verdadero
encuentra muy dividida en este punto. titular, aunque éste no haya intervenido en la relación jurídica (v.gr.,
De todos modos, quienes consideran que la apariencia puede ser supuestos de enajenaciones por el heredero aparente, o por el
elevada a la categoría de principio general sostienen su aplicación propietario en virtud de un acto nulo: art. 392 CCyC).
subsidiaria, es decir, que los jueces podrán recurrir a ella cuando Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del
no exista una norma expresa que dé la solución al caso. titular aparente que ha dispuesto del derecho.
En la jurisprudencia, si bien los tribunales pregonan —por regla
general— que no cabe generalizar sin más la doctrina, lo cierto es que
muchas veces han excedido los límites impuestos por las normas
particulares y han fundado sus decisiones, expresa o implícitamente, en
una suerte de teoría general de la apariencia.
24. Supuestos en el derecho positivo argentino
Nuestro Código Civil y Comercial contiene varias soluciones en favor
de los derechos adquiridos de buena fe en razón de una creencia
errónea producida por una apariencia creada.
A título de ejemplo, podemos señalar:
22. Condiciones de aplicación
— representación aparente (art. 367);
Para que resulte aplicable la teoría de la apariencia es necesario
que exista una situación de hecho exterior, visible, que cree la — pago al acreedor aparente (art. 883 inc. e] CCyC);
apariencia de la existencia de un derecho subyacente. Esto como — heredero aparente (arts. 2314, 2315 CCyC);
recaudo objetivo o material.
— adquisiciones de terceros en razón de un acto simulado
Por otro lado, es necesario que quien actúa en razón de la apariencia (arts. 337, primer párrafo, CCyC);
creada, lo haga de buena fe. Es decir que su error o creencia errónea
se justifique en esa situación de hecho. Es el elemento subjetivo o — el funcionario aparente, esto es, el que actúa fuera de
psicológico. su competencia territorial para extender un instrumento
público (art. 290, inc. a]);
En punto a la naturaleza del error, los primeros precedentes —
particularmente de la jurisprudencia francesa— exigieron que se tratara — documentos firmados en blanco (art. 315 CCyC);
de un error común o invencible.
Sin embargo, avances posteriores han determinado que no siempre
se exija este recaudo. Puede bastar el error individual (error legítimo),
siempre que el sujeto haya actuado con la diligencia debida según los
usos del tráfico.
25. La representación aparente
Tal como lo mencionamos en el apartado anterior, el CCyC trata la
representación aparente en el art. 367 que dice: "Cuando alguien ha
obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico,
dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin
que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado
23. Efectos tácitamente poder suficiente. A tal efecto se presume que: a) quien de
El efecto de la aplicación de la teoría de la apariencia es crear en manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al
favor del sujeto que ha actuado en razón de ella los derechos que éste público es apoderado para todos los actos propios de la gestión
no habría podido adquirir por el juego normal de las reglas jurídicas. ordinaria de éste; b) los dependientes que se desempeñan en el

165 166
establecimiento están facultados para todos los actos que Además, puede existir un contrato en nombre propio pero en interés
ordinariamente corresponden a las funciones que realizan; c) los ajeno. Por ello, hay que distinguir dos posibles contratos: el mandato
dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del representativo y el mandato sin representación. El estudio de ambas
establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el figuras corresponde a la parte especial de los contratos y es
pertinente recibo". desarrollada en la obra dedicada a esa parte, pero sin perjuicio de ello
De este modo el CCyC regula lo que se conocía como mandato tácito destacaremos sus diferencias.
el que, conforme con la jurisprudencia interpretativa, debía surgir de
hechos u omisiones que permitieran inferir, inequívocamente, el
consentimiento del mandante para instituir un mandatario. Entendemos
que este criterio conserva vigencia.
En cuanto a los casos enumerados por los incisos a) a c) del art. 367
27. Mandato con representación
comprenden lo que en el Código de Comercio derogado eran los
En este caso, el mandante apodera al mandatario y a través de ese
factores y dependientes de comercio, regulados a partir del art. 132 de
acto confiere al mandante la facultad de actuar en nombre de él.
aquel cuerpo legal.
Para este supuesto, rigen prioritariamente las disposiciones de los
arts. 362 a 381 que son las que reglan el vínculo entre el representado
o mandante y el representante o mandatario. Además de ello, aunque
el CCyC no lo establezca expresamente, es claro que se aplican
también las disposiciones en materia de representación (arts. 358
a 361) y las que regulan el contrato de mandato (arts. 1319 a 1334)
V. LOS CONTRATOS A NOMBRE AJENO Y POR (Esper).
CUENTA AJENA, EL MANDATO

28. Mandato sin representación

En el mandato puede no conferirse poder para ser representado,
26. Introducción
pero aun cuando el encargo se haga sin otorgar poder de
Contratar a nombre ajeno significa hacerlo para satisfacer fines
representación, se le aplican las normas del mandato (art. 1320)
o intereses de otra persona. En estos contratos la declaración de
y también las reglas establecidas en los arts. 362 a 381 que disciplina
voluntad se realiza comunicando al otro contratante que se actúa por
el vínculo entre representados y representantes (Esper).
otro.
El art. 1025 establece: "Quien contrata a nombre de un tercero sólo
Es lo que sucede en el mandato, donde una parte se obliga a realizar
lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente
uno o más actos jurídicos en interés de otra (art. 1319 CCyC).
el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple
El mandato puede ser conferido de manera expresa o tácita, la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita".
es expreso cuando se encarga la realización de uno o más actos
Al mandato sin representación se lo suele llamar
jurídicos, pero si una persona sabe que alguien está haciendo algo en
"representación indirecta" aludiendo al hecho de que indirectamente se
su interés y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha
alcanza, mediante el doble contrato del tercero con el mandatario y del
conferido tácitamente un mandato. La ejecución (el cumplimiento del
mandatario con el mandante un resultado análogo al mandato con
acto comprometido por el mandatario) implica su aceptación aun sin
representación.
mediar declaración expresa sobre ella.

167 168
 El mandante no queda obligado frente a los terceros con quien actuó mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y
el mandatario ni éstos contraen obligaciones ni derechos directos a las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades
favor o contra aquél. Sin embargo, como el mandatario está actuando del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de
frente a terceros no en interés propio sino satisfaciendo un encargo del ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus
mandante, el art. 1321 autoriza a este último a subrogarse en las herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La
acciones que tenga el mandatario contra el tercero y al tercero en las estipulación es de interpretación restrictiva".
acciones que el mandatario tenga contra el mandante. Interesa aquí destacar que no estamos en presencia de una
representación directa —porque el estipulante actúa en nombre
propio—, ni indirecta, porque el beneficiario adquiere su derecho
directamente del contrato sin necesidad de un acto posterior para
traspasarle los efectos.
Existe también el contrato para persona a designar previsto en el art.
VI. CONTRATOS POR Y PARA TERCEROS 1029 CCyC, en virtud del cual "cualquier parte puede reservarse la
facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su
posición contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado por
medio de representante, o la determinación de los sujetos
es indispensable".
Se trata de un contrato en donde si bien quien lo realiza queda
29. Planteo del tema. Distintas hipótesis vinculado a título personal, se reserva el derecho de designar a la
Al analizar los efectos subjetivos de los contratos, veremos que el persona que ha de asumir la calidad de parte en ese acuerdo, quien
principio general en esta materia está dado por el art. 1021 que sería su "representado eventual" ya que la designación de otro titular
establece: "El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; del negocio no es una obligación sino una facultad. "La asunción de la
no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del
la ley". contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es
comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe
Quien contrata lo hace generalmente para sí y para satisfacer sus revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo
propios intereses; pero también se puede otorgar un contrato para estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su
satisfacer los intereses de otra persona, actuando en su nombre celebración. Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato
(representación directa) o en nombre propio pero en interés ajeno produce efectos entre las partes" (art. 1029).
(representación indirecta).
La estipulación a favor de un tercero y el contrato para persona a
También se puede contratar a favor de terceros. Se trata del negocio designar serán tratados en el capítulo referido a los efectos del contrato.
en el cual una de las partes —que actúa en nombre propio— Nos limitaremos aquí a destacar la importancia de la gestión de
denominada "estipulante", conviene que la otra —denominada negocios y su vinculación con la teoría general de la representación.
"deudor"— debe cumplir una prestación a favor de un tercero, beneficio
que se convierte en irrevocable una vez que este último lo ha aceptado
(Aparicio).
El contrato a favor de un tercero tiene su regulación en el art. 1027:
"Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero
beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los
derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el 30. Gestión de negocios
estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no En virtud de llamado principio de soberanía privada, no resulta
reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin lícito inmiscuirse en los negocios de otro y lo actuado por un tercero no
la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea produce efectos vinculantes sobre el patrimonio ajeno. Sin embargo, el

169 170
derecho admite la injerencia en el patrimonio y los negocios de otra En relación con nuestro tema, resulta fundamental señalar que entre
persona en diversas circunstancias, precedidas, en general, por la idea el dueño del negocio y el gestor no existe un previo acuerdo de
de utilidad y solidaridad social (Kemelmajer de Carlucci). voluntades que forme el consentimiento contractual; no hay encargo en
Según el art. 1781 hay gestión de negocios "cuando una persona la realización de un acto jurídico, el gestor obra espontáneamente y
asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo tampoco existe una declaración de voluntad por otro. Así, en la gestión
razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada de negocios no hay representación en términos generales, ni contrato
ni obligada, convencional o legalmente". de mandato.

Se suelen citar como ejemplos: la persona se encuentra ausente y el No obstante, si el dueño del negocio ratifica la gestión, se producen
techo de su casa amenaza ruina por circunstancias accidentales, y los efectos del mandato, entre las partes y frente a terceros, desde el
alguien, obrando como gestor, hace practicar las reparaciones día en que la gestión comenzó (art. 1790).
necesarias. También quien ingresa a una propiedad vecina para cerrar BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
el paso del agua corriente cuando se produce una rotura en la cañería.
Incluso se suele citar como un supuesto de gestión el pago de una HINESTROSA, Fernando, La representación, Universidad del
deuda ajena, aunque en este último caso la subrogación sería la forma Externado, Bogotá, 2008.
más común de hacer efectivo el reintegro de lo pagado. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
Es indispensable que el sentido "altruista" de la figura tenga como COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "El autocontrato", LL del
condición las ventajas que importe la inmisión en la esfera ajena. Así la 21/11/2016, p. 1; BUERES, Alberto J. - MAYO, Jorge, "Algunas ideas
"utilidad" de la gestión es un rasgo esencial, junto con la "no oposición" básicas para una teoría de la representación", RDPyC nro. 6, Rubinzal-
del dueño (Compagnucci de Caso). Culzoni, 1994, p. 9; FONTANARROSA, Rodolfo, "Apuntes para una teoría
El CCyC resalta que debe existir un motivo "razonable" general de la representación con especial referencia a la materia
para inmiscuirse en negocios ajenos. Ello, como bien lo señaló Alterini, comercial", LL 78-871; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La gestión de
tiende a evitar invasiones en la esfera de actuación ajena de comedidos negocios en la jurisprudencia argentina", RDPyC nro. 6, p.
o prepotentes. Para ello, la intromisión en la órbita ajena debe ser 113; LORENZETTI, Ricardo L., "Problemas actuales de la representación
llevada a cabo en interés del dueño del negocio y en atención a su y el mandato", RDPyC nro. 6, p. 65; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La
voluntad real o presumible. representación", RDPyC nro. 6, p. 9; RODRÍGUEZ OCAMPO, Mariel A., "La
representación en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
Existe aquí un obrar en beneficio de otra persona, gestionando un
unificados del año 2012", DFyP 2013 (mayo), 1/5/2013.
negocio que no es propio (puede tratarse de actos materiales o de actos
jurídicos) y sin intención de hacer una liberalidad pues el gestor tiene JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles de su gestión.
Como excepción, el Código prevé la posibilidad de una remuneración CNCiv., sala J, 4/8/2005, "Shulman Hermanos SA v. Fuks, Carlos",
para el gestor cuando la gestión corresponde al ejercicio de su actividad LL 2005-F-173.
o si resulta equitativo según las circunstancias del caso (art. 1785). CCiv. y Com. Dolores, 4/2/2016, "Focke, Teófilo s/sucesión", LL
2016-C-408.
La figura de la gestión de negocios ha generado una larga polémica CNCiv., sala H, 12/5/2016, "Arroyo, Nicolás S. v. Dreid, Carlos A. y
en la doctrina, se discutió si era un contrato representativo, un otro s/prueba anticipada", LL 2016-D-118.
cuasicontrato o un acto voluntario lícito del gestor. La regulación del CCiv. y Com. La Plata, sala II, 16/6/2016, "Sciatore, Diego M. y otro/a
Código ha sentado una posición al respecto: la gestión de negocios es v. Rossini, Estela L. y otro/a s/daños y perj. autom. c/les. o muerte",
una fuente autónoma de obligaciones pero no un contrato, ya que está LLBA 2016 (julio), 8.
regulada en el Título V del Libro Tercero, denominado "Otras fuentes de
las obligaciones". Así, el Código trata en el Capítulo 1 la responsabilidad
civil y en el Capítulo 2 la gestión de negocios. Para un estudio detallado,
remitimos al libro de "Responsabilidad civil" que forma parte de esta
colección.

171 172
 CAPÍTULO VIII - TRATATIVAS CONTRACTUALES
2. Definición de las tratativas contractuales
Se ha calificado como tratativa precontractual todo acto voluntario
lícito realizado por alguna de las partes de un contrato futuro,
enderezado a su celebración.
Aunque es preferible a nuestro juicio calificar estas tratativas como
I. RUPTURA DE LAS TRATATIVAS. RESPONSABILIDAD un proceso de negociación que precede, o puede preceder, a la
formación de un contrato y que se lleva a cabo con esa finalidad.
Quedan comprendidos tanto los meros actos lícitos, como adecuar
físicamente la cosa objeto del contrato futuro, cuanto los actos jurídicos
(v.gr. comprar la cosa que se habrá de revender). Se incluyen las
comunicaciones entre las futuras partes en las que acercan posiciones
o intercambian información.
1. El proceso de negociación y el consentimiento
El contrato se perfecciona con la recepción de la aceptación de la Si bien luego volvemos sobre estos temas debemos anticipar que el
oferta (art. 971). Ello puede producirse de manera muy simple: cuando proceso de negociación tiende a determinar si el negocio se realiza o
paso por la caja del supermercado, compro unos caramelos en el kiosco no y, como regla, cualquiera de las partes puede abandonar la
o subo al ómnibus el contrato está perfeccionado. En ciertos casos un negociación. Aunque si ello sucediera de modo sorpresivo, abrupto
poco más sofisticados el proceso para acordar también es poco e intempestivo podría causar una atribución de responsabilidad contra
complejo; tal sucede cuando existe un conocimiento previo de los aquel que actuó de esa manera; es el fenómeno que se conoce como
aspectos objetivos relevantes (v.gr. renovación de un contrato entre las responsabilidad precontractual.
mismas partes y respecto del mismo objeto).
Pero la vida negocial muestra que existen contratos que se celebran
luego de un extenso período de negociaciones. Es muy común en los
contratos entre empresas como los de transferencia de tecnología,
licencias de marcas o patentes, contratos para la construcción de
3. Momento desde y hasta el cual se extiende la tratativa
grandes obras, compraventa de paquetes accionarios que implican el
precontractual
control de las sociedades emisoras, pactos entre accionistas, etcétera.
Las tratativas contractuales transcurren desde que las partes entran
Ello conduce a las partes a participar de las tratativas previas o en contacto en orden al eventual perfeccionamiento de un contrato y
preliminares. Ese lapso de tiempo en el cual las partes negocian, antes hasta que alcanzan un contrato preliminar (art. 994 CCyC) o hasta que
del perfeccionamiento del contrato, es lo que se denomina como concretan un contrato definitivo (arts. 957, 971 y ss. CCyC) o incluso,
tratativas precontractuales o contractuales (tal como las identifica el hasta que logran un acuerdo parcial conclusivo en los términos del art.
CCyC). 982 CCyC. Naturalmente las tratativas precontractuales también
Así entonces, estas tratativas preliminares realizadas como terminan cuando ambas o una de las partes deciden abandonar la
prolegómenos del negocio forman parte del tiempo precontractual, pero negociación; así queda expuesto en el art. 990 conforme al cual "Las
no son indiferentes respecto del contrato ulterior (si lo hubiera), servirán partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del
para interpretarlo si se concreta y, si se frustra, pueden generar contrato, y para abandonarlas en cualquier momento".
responsabilidad por la actuación de cada parte en esa instancia en
función de los daños causados a la otra (Gregorini Clusellas).

173 174
 consumo que operan sobre una lógica jurídica distinta de la de una
relación que se presume igualitaria.
Se ha señalado, incluso, que pueden presentarse en supuestos de
4. Obligaciones emergentes durante las tratativas preliminares adhesión aunque, claro, el proceso resultará sensiblemente reducido y
disminuido, hasta su práctica supresión hipotética, en el caso de los
contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
(arts. 984 a 989 del CCyC) (Caramelo, G.).
También se ha observado que las tratativas son frecuentes en los
contratos discrecionales y resultan ajenos a los contratos instantáneos.
a) Textos legales involucrados Pero incluso en los actos contractuales en masa o en los que una de
Los arts. 991 y 992 enuncian los deberes que causa el inicio de las partes se adhiere a condiciones generales, esto es, en los contratos
tratativas destinadas a la celebración de un contrato. predispuestos, siempre existe un análisis previo de sus condiciones y
El primero de ello consagra una aplicación del principio general de de la conveniencia o no de ingresar a la relación aun mientras no se
buena fe, diciendo: "Durante las tratativas preliminares, y aunque no se tenga la libertad de imponer condiciones o modificar las que se
haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no propongan por la llamada parte fuerte de la relación (Rovira, A.).
frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera
la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber
confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato".
El artículo siguiente trata del deber de confidencialidad, que no es
sino una derivación del principio general de buena fe.
II. LAS TRATATIVAS PRECONTRACTUALES EN EL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y SUS PRINCIPALES
INCÓGNITAS

5. Ámbito contractual de las tratativas

Las tratativas contractuales se pueden presentar en cualquier tipo de
contrato negociado entre quienes, a tales efectos, son considerados en
igualdad, supuestos en los cuales todas o algunas de las partes
requieren desarrollar un proceso de discernimiento y evaluación que les 6. Novedad de la regulación
permita reunir la información para expresar adecuadamente su La responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas
voluntad, tanto para concurrir a la formación del consentimiento como previas o tratativas contractuales no fue contemplada, al menos de
para expresar su decisión en sentido contrario. modo explícito, en el Código Civil de Vélez, pero no era desconocida
para la doctrina y jurisprudencia. El CCyC trata del tema en los arts. 990
Desde luego, si bien ello es lo habitual cuanta mayor complejidad o a 993, bajo el título de "tratativas contractuales". Lo hace de un modo
envergadura económica presenta la negociación, no son exclusivas de muy general y, conceptualmente, algo ambiguo en determinados
tales supuestos ya que se presentan en todos los casos en los que aspectos; presenta aciertos, pero también baches o vacíos que inducen
el intercambio de información puede incidir tanto en la celebración del dudas e interrogantes.
contrato como en la determinación de su contenido y en las que los
sujetos se encuentran en una situación de paridad hipotética en el
proceso de formación del consentimiento. Tal como se afirmó en el
punto 3.3 de los Fundamentos del Anteproyecto, las normas contenidas
en esta Sección no resultan de aplicación primaria a los contratos de

175 176
7. La responsabilidad precontractual en el derecho anterior al
Código Civil y Comercial
Las normas del Código Civil de Vélez concedían la plena libertad en
las negociaciones previas dotando al oferente del derecho a retractar
su oferta mientras la misma no fuese aceptada; pero ello no significaba
III. EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
que tal derecho pudiera ser ejercido de modo tal que ocasionara
perjuicios al otro negociador. Si así lo hacía, el oferente debía reparar Será objeto de análisis uno de los deberes, sin duda el que más
las consecuencias dañosas generadas en el co-negociador. El mismo controversias genera, propios de la etapa precontractual; nos referimos
postulado cabía, por cierto, para el caso de la retractación de la al deber de negociar de buena fe evitando la ruptura abrupta
negociación cuando aún no se había ofertado. Así resultaba e intempestiva de las negociación o tratativas.
configurada la hipótesis de responsabilidad por la interrupción de las
tratativas preliminares al contrato.
La razón de dicha responsabilidad era bastante sencilla: el derecho
a retractar la oferta, en cuanto derecho a "no contratar", no debía ser
ejercido de manera arbitraria. El derecho a "no contratar" (arts.
1137 y 1197Cód. Civil), manifestación de la libertad individual en la que 8. Derecho a abandonar la negociación en cualquier momento
se inspiró y que sustentó nuestro codificador, no era absoluto. Al igual El art. 990 dispone que "las partes son libres para promover tratativas
que cualquier otro derecho, no debía ser ejercido abusivamente. dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier
Se ha señalado al respecto en la jurisprudencia que "hay un gran momento". Es una manifestación concreta del principio de libertad
margen de discrecionalidad para desistir de los tratos. La cuestión es contractual del art. 958.
que ese abandono no sea doloso, o culposo, o se lo pueda juzgar como Es decir, entonces, que quienes se encuentran en instancias de una
un obrar de mala fe" (CNCom., sala A, 12/4/2007). En consecuencia, si negociación precontractual tienen el derecho de abandonarla en
"una de las partes se retira abruptamente de las tratativas o deja de cualquier momento (art. 990). Esa es la regla general.
cumplir la obligación asumida a su cargo, o desaparece del escenario
Sin embargo, paralelamente, tienen el deber de ejercer ese derecho
contractual sin razón valedera que justifique su actuar, debe resarcir los
de modo no abusivo y obrando de buena fe; caso contrario, deberán
daños causados al co-contratante" (CNCiv., sala K, 6/11/2001).
resarcir el daño ocasionado (art. 991). Tal es la excepción a la regla.
A estas soluciones doctrinarias y judiciales se atribuyeron distintos
fundamentos: violación del deber de buena fe, el abuso del derecho; lo
que sí es claro es que siempre se sostuvo en la jurisprudencia que la
responsabilidad por la ruptura de las tratativas quedaba en el
campo extracontractual.
En el marco del nuevo CCyC que regula el régimen de 9. Buena fe en las tratativas contractuales. La norma del artículo
responsabilidad civil sin distinguir el origen contractual 991 del Código Civil y Comercial
o extracontractual se hace irrelevante cualquier especulación o Se establece en el art. 991 CCyC que "durante las tratativas
consideración en tono a la fuente de la responsabilidad. En concreto, preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes
bajo el régimen del CCyC el fundamento de la responsabilidad en el deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente.
período de las tratativas radica en un comportamiento abusivo de la El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir
libertad de no contratar, especie del género abuso del derecho y que el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
implica un acto contrario a la buena fe que las partes, incluso en celebración del contrato".
esa instancia, se deben recíprocamente.

177 178
a) No es necesario que exista una oferta b) Las tratativas deben haber estado avanzadas
Para la norma en cuestión resulta indiferente que exista o no oferta La jurisprudencia tejida durante la vigencia del Código derogado
para que se configure la responsabilidad, ello es conteste con lo desestimó pretensiones indemnizatorias por la ruptura de tratativas que
resuelto por la jurisprudencia desde hace tiempo. La aclaración es no estaban significativamente avanzadas. Si bien tal calificación no
destacable porque tal criterio, con enorme sencillez y sentido común, se aparece en el texto del CCyC debe afirmarse que esta jurisprudencia
ha impuesto por sobre ciertos planteos doctrinarios que tendían a conserva su valor para su interpretación y aplicación.
efectuar distinciones, como ya las hemos mencionados, según
que exista o no oferta; diferenciación que, por cierto, no aportaba nada
relevante a la teoría en sí misma.

c) Relación con la confianza en la celebración del negocio

El carácter de avanzadas nada tiene que ver con el mayor o menor
tiempo transcurrido en las negociaciones preliminares, sino con lo que
10. ¿Cuáles tratativas, en cuanto a su grado o nivel de avance, ellas han generado en la parte afectada: confianza o expectativa.
son susceptibles de generar responsabilidad por su ruptura Los conceptos confianza o expectativa son sumamente importantes.
intempestiva?
Sólo cuando se ha generado confianza en concretar el negocio se está
ante las tratativas cuyo quiebre abrupto es susceptible de generar
responsabilidad. No antes. Mientras no se haya generado confianza
cierta y razonable no hay lugar para la responsabilidad precontractual;
sencillamente, porque no habrá abuso (art. 10 CCyC) del derecho a no
contratar (art. 990 CCyC) ni se habrá afectado la buena fe (art. 991
a) Principio general: el derecho a abandonar las tratativas
CCyC).
El art. 991 CCyC no califica de modo alguno las tratativas
cuya interrupción pueda causar responsabilidad, de donde se podría La expectativa o confianza en el perfeccionamiento del contrato es el
suponer, en función de su literalidad, que cualquier contacto inicial entre eje de la responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas. Es
las partes se inscribe en el iter precontractual cuya interrupción es el bien jurídico tutelado.
susceptible de generar responsabilidad. Sin embargo, una suposición Desde luego, dicha confianza no se reduce a una mera especulación
semejante no sería correcta porque la regla general es que existe un o creencia del co-negociador sino que responde a actitudes y conductas
"derecho a no contratar" que se manifiesta en el "derecho a abandonar concretas por parte de quien ha interrumpido el curso de las
las negociaciones en cualquier momento" (art. 990 CCyC). negociaciones. Por tal razón, quien alegue la responsabilidad debe
De modo que no es cualquier tratativa la que es susceptible de probar esa confianza o expectativa para lo cual debe acreditar hechos
generar responsabilidad por su ruptura intempestiva. o conductas de su contraparte susceptibles de generar esa confianza
o expectativa y por supuesto, para su configuración se deben tomar
La dificultad, ahora, estriba en determinar la cualidad o característica
elementos objetivos, es decir, valorables en sí mismos (comunicaciones
que debe asumir a fin de que lo sea. Ello nos conduce al
entre las partes, gestiones ante terceros, intercambio de información,
segundo interrogante.
etc.).
Aunque de manera algo tenue, a dicho concepto parecería referirse
el segundo párrafo del art. 991 CCyC en cuanto establece que
"el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir

179 180
el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la responsable no haya tenido el cuidado de impedir los efectos de tal
celebración del contrato". La norma ata el daño a la confianza generada ruptura.
en quien vio frustrada la expectativa de acordar. Sin perjuicio de estas Ello es así, sencillamente, ya que si bien el co-negociador cuenta con
menciones entendemos que debería tenerse en cuenta la el derecho a no contratar haciendo abandono de las negociaciones, la
jurisprudencia antes mencionada a fin de clarificar, sin margen de decisión de ejercerlo, luego de haber ingresado en tratativas
dudas, que las tratativas susceptibles de generar responsabilidad son preliminares, debe ajustarse a ciertos cánones de conducta; esto es, sin
las avanzadas y que ello ocurre en tanto resulte afectada la expectativa que dicho ejercicio violente la confianza o expectativa generada en su
o confianza objetivamente demostrable. contraparte en la conclusión del acuerdo. En caso contrario, es decir,
ante la hipótesis de una ruptura abrupta, intempestiva e injustificada,
se incurriría en abuso de esa libertad y con ello la conducta se tornaría
negligente por carecer de los mínimos recaudos necesarios como para
prevenir los daños en el co-negociador.

11. La ruptura atribuible

El CCyC establece que "durante las tratativas preliminares, y aunque
no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe
para no frustrarlas injustificadamente".
Aquí hay dos términos que están estrechamente vinculados y que se 13. Ausencia de culpa y eximentes de responsabilidad
hace necesario resaltar. Nos referimos a la injustificación de la ruptura Si hubiere alguna justa causa la conducta no sería culposa. Lo propio
y a su carácter abrupto o intempestivo. Ello nos coloca de cara a una si hubiera incumplimientos de quien se considera afectado (v.gr.
conducta imputable. Es decir, y respondiendo al interrogante, no es retaceo de información, violación de confidencialidad, etc.). De igual
cualquier ruptura, en cuanto a su motivación y a su modo, aquella manera, si las tratativas se hubieran aligerado por acciones u omisiones
susceptible de generar responsabilidad precontractual, sino que, según recíprocas de las partes, al punto del desinterés mutuo, tampoco sería
la norma del art. 991 CCyC, debe ser injustificada y, según la culposa, en principio, la decisión de dar por concluidas las tratativas.
jurisprudencia, abrupta. Traduciendo: la ruptura debe responder a una Tampoco existe responsabilidad precontractual si la ruptura, pese a
conducta imputable, atribuible a título de culpa o dolo. ser intempestiva, reconoce causa, esa causa es justa y fue comunicada
Ello descarta todas las tesis que han pretendido que la ruptura de las a la otra parte de la negociación. La causa es justa cuando no es
negociaciones es ajena a la idea de culpa y pretenden imputar imputable al que interrumpe la negociación.
responsabilidad sobre la base de algún factor objetivo. Es que ello La ruptura de las tratativas contractuales no podrá ser
importaría suprimir el derecho a no contratar y a abandonar las considerada injustificada cuando se halle sujeta a una causa que
negociaciones. legitime el ejercicio de la libertad de no contratar, como lo sería buscar
una mejor ocasión, mejores condiciones respecto del precio o la
financiación, mejor calidad en la cosa o servicios considerados o
cuando en el transcurso de las negociaciones sobrevienen
circunstancias ajenas a las partes que alteran sustancialmente la
relación de equilibrio que hasta entonces tenían; situaciones ante las
12. La culpa precontractual. Configuración que la parte que decide apartarse de las tratativas tiene el deber
La culpa en la responsabilidad precontractual se traduce en la de informárselo a la otra, para evitarle incurrir en gastos inútiles o la
omisión de las diligencias exigibles al co-negociador; es una conducta pérdida de otras ocasiones negociales (Caramelo, G.).
contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho También debe ser, desde luego, sobreviniente. La norma del art. 991
propio. No es imprescindible que exista propósito deliberado de frustrar CCyC ha tenido en cuenta solo parcialmente estas hipótesis al
las tratativas precontractuales (dolo), basta con que el sujeto establecer que el afectado debe haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato.

181 182
 negativo; es decir, los gastos efectuados con motivo de las
negociaciones y no las ganancias dejadas de percibir que integran
el interés positivo, propio del reclamo por incumplimiento contractual.
Así, al compensarse el interés negativo, se mira el pasado tratando
de restablecer la situación patrimonial anterior a la constitución de la
14. Crítica obligación que no se ha podido concretar por no haberse celebrado el
Lo expuesto en los párrafos precedentes resume adecuadamente acuerdo que se negociaba con razonables expectativas de celebrarse.
la interpretación del texto vigente y es acorde con los criterios impuestos Al respecto se juzgó que "la indemnización del lucro cesante resulta
judicial y doctrinariamente durante la vigencia del Código hoy derogado. improcedente en el marco de la responsabilidad precontractual"
Sin embargo el Prof. Rivera tiene una mirada crítica sobre tales (CNCom., sala D, 17/2/2010).
pautas de atribución de responsabilidad basadas en la culpa También quedaban excluidos los gastos que se han llamado
contractual. Advierte el Prof. Rivera que la atribución de responsabilidad especulativos o que constituyen un riesgo implícito de todo negocio.
por interrumpir las negociaciones injustificadamente impone tener una
causa para hacerlo; y muchas veces esa causa puede no ser
objetivamente "justa", pero puede serlo para el contratante, que dejó
simplemente de tener interés en el negocio porque apareció otro mejor,
porque no quiere asumir cierto riesgo, porque tiene la intuición de que
el negocio no va a ser bueno, o simplemente porque no le gusta la cara b) La norma del artículo 991 del Código Civil y Comercial y los daños
de quien negocia por la otra parte, etc. Todo esto sucede en el mundo resarcibles
de los negocios. La fórmula legal resulta entonces infortunada. La norma del art. 991 CCyC no efectúa ninguna aclaración respecto
Desde el punto de vista del Prof. Rivera, la cuestión está a los daños reparables. Ello refleja que el CCyC se ha apartado del
mejor expresada en los Principios Unidroit, cuyo art. 2.1.15 dice: criterio del Proyecto de 1998 que explícitamente limitaba la
"Negociaciones de mala fe: (1) Las partes tienen plena libertad para responsabilidad al daño al interés negativo (art. 920).
negociar los términos de un contrato y no son responsables por el Deberá, pues, procurarse la reparación plena del afectado, de toda
fracaso en alcanzar un acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que negocia lesión a un derecho o a un interés no reprobado por el ordenamiento
o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños jurídico (art. 1737 CCyC), con un criterio indemnizatorio amplio (art.
y perjuicios causados a la otra parte. (3) En particular, se considera 1738 CCyC), comprensivo de las consecuencias no patrimoniales
mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al derivadas de la frustración de la confianza padecida por el afectado.
mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo". Será la evaluación de la relación de causalidad la que limitará ese
resarcimiento a lo que sea adecuado y razonable (Caramelo).

15. Daño resarcible

c) Reparación integral. Distinción con el incumplimiento contractual
Tal vez, el objetivo del codificador, al no especificar el daño resarcible
en el art. 991 CCyC, no es otro que incluir a todos ellos, conforme a la
mención del art. 1738, en una suerte de reparación integral que no hace
diferencias de rubros. Pero si ello fuera así, sería menos problemático,
a) Criterios de la jurisprudencia más claro y sencillo, exponerlo con todas las letras. Máxime si se tiene
La jurisprudencia generada durante la vigencia del Código derogado presente que no es eso, precisamente, lo que hoy (y desde hace
limitaba la responsabilidad del agente a la reparación del daño al interés décadas) resuelve la jurisprudencia de modo pacífico, ya que no
183 184
concede una reparación integral sino solamente aquella que se
corresponde con el daño al interés negativo (daño emergente, tal vez
pérdida de chance y, según los casos, daño moral).
En síntesis, hay opciones a la hora de interpretar la norma del art. a) Antijuridicidad
991 CCyC respecto de los daños resarcibles. Ello, teniendo en cuenta La antijuridicidad se identifica con la frustración de la expectativa o
que la jurisprudencia es abundante y pacífica al respecto, implica un confianza generada en el co-negociador respecto de la celebración de
retroceso por cuanto se introduce una innecesaria cuota un contrato. Quien alega la responsabilidad precontractual debe
de incertidumbre que había sido superada en la práctica judicial. La acreditar que se han frustrado sus expectativas ciertas de celebrar el
norma del Proyecto de 1998 era, además de más clara, precisa y contrato.
concreta, acorde a los criterios judiciales imperantes.
La norma del nuevo CCyC opera con un concepto objetivo de buena
Compartimos, en tal sentido, lo expuesto por la doctrina en cuanto a fe, que se expresa en el deber del sujeto de abstenerse de desplegar
que si bien puede prevalecer la teoría de la reparación integral, "ello no conductas que puedan frustrar injustificadamente las negociaciones
importa adoptar lisa y llanamente la tesis del cumplimiento efectivo o (Caramelo).
positivo donde el resarcimiento se extiende a todo lo que el acreedor
tendría si el negocio se hubiese realizado, ya que no llegó a formarse el
contrato" (Barbier).
En línea con este razonamiento y en criterio que compartimos se ha
dicho que puede llegarse a una conclusión similar al criterio sustentado
por el Proyecto de 1998 y, como vimos, también compartido por parte b) Factor de atribución
de la doctrina jurisprudencial moderna, en consecuencia, "no se trata El factor de atribución es subjetivo. Debe existir culpa, al menos (no
de reparar el lucro cesante por no haber celebrado el contrato sino del es necesario el dolo), por parte de quien interrumpe las tratativas.
lucro perdido ante la frustración de la posibilidad de haber celebrado un Aquella frustración de las expectativas debe ser consecuencia de una
contrato con un tercero antes de la ruptura; es la contraprestación que "conducta imputable" a quien se le atribuye aquella responsabilidad.
merece el cumplidor por haber respetado el compromiso de mantenerse Dicha culpabilidad se origina en la interrupción abrupta, injustificada
en las tratativas" (Rovira, A.). e intempestiva de las tratativas y, consecuentemente, en la inexistencia
Ello así, por cuanto, en caso contrario, las meras tratativas, o aun la de circunstancias eximentes o culpas ajenas por parte de quien decide
emisión de una simple oferta, obligarían tanto como la contratación culminar con los tratos previos.
misma una vez integrado el consentimiento. La conducta culposa imputable es, entonces, el quiebre repentino
e injustificado de las tratativas. Ello no implica que el demandado deba
probar una causa de justificación de su abandono de las negociaciones,
pues ése es su derecho, sino que es la contraparte quien debe probar
que quien se apartó de las tratativas lo hizo violando el principio de
buena fe. Esto es, normalmente, que entró o continuó una negociación
16. Los presupuestos de la responsabilidad precontractual. que no tenía intención de concretar.
Síntesis
A modo de síntesis, no hay responsabilidad precontractual sin la
presencia de los cuatro presupuestos básicos de la responsabilidad
civil, a saber: (i) antijuridicidad; (ii) factor de atribución; (iii) daño y (iv)
nexo causal. Esto no ha cambiado, en el marco del nuevo CCyC, más
bien se han ratificado algunos de los conceptos esenciales que tanto la c) Daño
doctrina como la jurisprudencia habían desarrollado. Sin daño no hay responsabilidad alguna. Ya nos hemos referido al
respecto y a la problemática interpretativa a la que nos enfrenta la

185 186
norma del art. 991 CCyC, sobre todo, al comparar la diferencia de
criterio entre dicho artículo y la norma del art. 920 del Proyecto del 1998,
este último plenamente coincidente con la doctrina jurisprudencial
uniforme y pacífica. La diferencia es relevante y, seguramente, será
motivo de planteos doctrinarios y jurisprudenciales futuros. 18. Consecuencias obvias derivadas de la información
confidencial
Comencemos con los aspectos que resultan obvios y que no agregan
nada novedoso. Mientras se desarrollan las tratativas previas para la
concreción de un negocio, las partes suelen intercambiar informaciones
reservadas, detalles de producción, técnicos, de comercialización, etc.,
debiendo quien recibe la información guardar el secreto de las mismas,
d) Nexo causal no pudiendo no sólo revelarlas a terceros ajenos a la negociación sino
Por último, debe existir un nexo de causalidad entre la conducta tampoco utilizarlas, esto es aprovecharlas (v.gr. copiando el proceso de
antijurídica imputable a un co-negociador y el daño sufrido por el otro. producción o comercialización).
En función de lo que hemos visto anteriormente, la frustración de la
confianza o expectativa debe ser consecuencia de la ruptura
abrupta, injustificada e intempestiva de las tratativas. Se debe acreditar
que con motivo de una conducta imputable a la accionada, se habrían
frustrado las expectativas ciertas de celebrar el contrato.
19. El "uso inapropiado en su propio interés"
Hay un par de cuestiones que llaman la atención por no resultar
claras. Así por ejemplo, luego de aludir al deber implícito de
toda información confidencial (no revelarla ni usarla) es algo confusa la
mención que sigue a continuación: quien recibió la información
confidencial tiene el deber de "no usarla inapropiadamente en su
IV. CONFIDENCIALIDAD Y DAÑOS
propio interés"; es una redundancia semántica y conceptual que no
agrega absolutamente nada relevante. Por eso la información es
confidencial: no puede ser revelada ni utilizada. Además, no hay una
forma "apropiada" de utilizarla en el propio interés, en tal caso, siempre
será "inapropiado" el uso (por contraposición al interés "común" de la
eventual celebración del negocio al que se supone va dirigida
17. Deber de confidencialidad la información).
En relación con el daño indemnizable, la norma del art. 992 CCyC
Al conflicto lo genera el cambio de redacción de su fuente que utiliza
genera algunas incógnitas adicionales, además de resultar otra expresión ("injustificadamente") que resulta más adecuada. La
cuestionable su utilidad práctica. Dispone que "si durante las
fuente normativa es el art. 2.1.16 de los Principios Unidroit que, bajo el
negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con
acápite "Deber de confidencialidad" dispone: "Si una de las partes
carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y
proporciona información como confidencial durante el curso de las
de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte
negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni
que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por
utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente
la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información
de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere
confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida
apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta
de su propio enriquecimiento". obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio
Es una norma poco clara en algunos aspectos y obvia en otros. recibido por la otra parte".

187 188
 Por tal razón el Prof. Rivera ha dicho que "no se alcanza a avizorar la información confidencial. Desde luego, podría no haber perjuicio
con claridad qué quiere decir el Código Civil y Comercial con porque la norma no lo exige. El presupuesto de la "reparación" no es el
la inclusión del adverbio calificador 'inapropiadamente' con el que daño (ello ya está cubierto por la primera parte) sino el beneficio
reemplaza el 'injustificadamente' del modelo que le ha servido de fuente. obtenido por quien se aprovechó de esa información. De donde no sería
El Diccionario de la Lengua define 'apropiadamente' como 'con propiamente una indemnización de daños —como sugiere la redacción
propiedad', lo cual parecería indicar que en el caso sería de acuerdo del art. 992 CCyC— toda vez que no se requeriría daño en la víctima
con el sentido, significado o finalidad para la que la información ha sido sino que ésta se apropiaría de los beneficios obtenidos por el infractor
dada". con la infracción (Rivera, J. C.).
Así también, usarla "apropiada" o "inapropiadamente" lo será siempre Sin duda es una figura novedosa, asociada pero distinta del
en el "propio interés" (directo o indirecto, mediato o inmediato) enriquecimiento sin causa ya que si bien hay enriquecimiento no
y aun cuando se utilice en el "interés de un tercero" siempre será necesariamente debe haber un empobrecimiento o desplazamiento
"inapropiado" su uso. patrimonial (art. 1794). En rigor no es una hipótesis de daño, ya que no
En pocas palabras, la información confidencial no debe ser revelada es imprescindible su presencia para que aplique la hipótesis normativa.
Esta es una lectura que permite, además, no hacer entrar en
(a terceros) ni usada por quien la recibió. Este es el concepto que debe
quedar claro y de cuya presencia e incidencia, con o sin norma contradicción, como antes mencionamos, la segunda parte con la
específica, no cabe dudar, como lógica derivación del deber de buena primera de la norma del art. 992 CCyC.
fe, en la etapa precontractual. En síntesis, la norma contempla, por un lado la reparación de los
daños (integral) y si se ha obtenido un beneficio, la obligación
de incorporar un plus en términos indemnizatorios (pero sin daño) en la
medida de su beneficio. Está claro que son conceptos que corren por
andariveles paralelos. Puede configurarse uno, sin el otro.

20. El resarcimiento de un daño que no es tal

Finalmente, el incumplidor debe reparar el daño y luego agrega la
norma que, en caso de haber obtenido "una ventaja indebida de
la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte
en la medida de su propio enriquecimiento"; en el caso del 21. Los convenios de confidencialidad
aprovechamiento de la información confidencial, la ventaja en cuestión El convenio de confidencialidad es uno de los documentos que
siempre será "indebida", no hay ventaja "justa o debida" en el suelen firmar las partes al comenzar con las negociaciones (conocidos
aprovechamiento de información confidencial como para que sea en la jerga de los negocios como "contractual statements of non-
necesario efectuar la calificación que formula la norma. disclosure" o "non disclosure agreement"), máxime si ello implica
Sin duda la norma es muy confusa pues por un lado parece predicar permitir el acceso al potencial comprador a cierta información,
la indemnización de todo daño pero luego le pone un límite al reducirlo documentación o know how operativo.
a la medida de su enriquecimiento. Lo tratamos aquí porque se relaciona con este deber general de
confidencialidad, aunque al ser un acuerdo generalmente extendido por
Precisamente, una lectura posible implica considerar que la primera
parte comprende la reparación integral (como lo mencionamos) y que escrito forma parte de la denominada documentación precontractual.
la segunda, en rigor, aunque se hable de indemnización no comprende En estos acuerdos las partes explicitan qué información será
un supuesto de reparación de daños. Este es el criterio que calificada como reservada o confidencial, quiénes y cómo accederán a
consideramos con mayor relevancia. la información, la extensión temporal de dicha confidencialidad y su
alcance en función del resultado de la negociación, las sanciones o
Justamente, la última parte de la norma nos ofrece otra de las dudas
importantes. Nos referimos al deber de reparar en la medida del consecuencias en caso de incumplimientos al deber de reserva,
beneficio obtenido por el incumplimiento del deber de revelar o usar la extensión a empresas vinculadas, la obligación de devolver
la información recibida y/o destruir las copias o registros contenidos en
189 190
cualquier tipo de soporte. Desde luego, esta clase de convenios escapa llega a Rodas, por entonces sumida en una gran penuria de alimentos.
a la estricta relación de las partes negociantes e involucrará, en su caso, Obviamente el cereal en Rodas estaba muy caro por la escasez; de
a terceros vinculados (v.gr. asesores, auditores, financistas, abogados, modo que el conflicto moral que plantea Cicerón es si el comerciante
directivos y empleados de las partes, etc.). alejandrino estaba o no obligado a revelar que detrás de su barco
venían otros que él mismo había visto zarpar. Las respuestas a lo largo
de los siglos fueron variadas pues algunos consideraron que
efectivamente debía el comerciante dar tal información mientras que el
mismísimo Santo Tomás de Aquino sostenía que era legítimo guardar
silencio pues solo existía obligación de revelar lo que constituyera un
vicio oculto que pudiera dañar al comprador.
V. COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN Muchos siglos después la jurisprudencia de los Estados Unidos tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre el tema en un caso famoso en la
literatura jurídica ("Laidlaw v. Organ") en el que un vendedor de tabaco
se negó a cumplir un contrato de venta aduciendo que el comprador
gozaba de información —nada menos que el fin de la guerra con
Inglaterra— que modificaba sustancialmente el precio de la mercadería.
22. Noción La Corte Suprema con voto del juez Marshall respaldó en general la
El deber de comunicación e información no es sino una especial postura del comprador, afirmando que la parte no tiene obligación de
manifestación del deber de buena fe que el ordenamiento impone a las revelar información extrínseca al contrato cuando los medios para
partes, incluso en estadio de tratativas preliminares. conseguirla son igualmente accesibles a ambas partes. De todos
modos reenvió el asunto a la Corte estatal para que indagar si el
En principio implica el deber de dar a la contraparte en la tratativa comprador había dado respuestas engañosas al vendedor que pudieran
la información relevante que la parte conozca sobre el objeto del constituir reticencia dolosa (fraudulent silence). Estos datos los
contrato. Se suele decir que el deber de comunicar e informar tomamos de la obra de Manuel Conthe, La fuerza del ampersand, citada
comprende todos aquellos datos y circunstancias que resulten en la bibliografía.
objetivamente relevantes y suficientes para que la otra parte pueda
tomar una decisión adecuada a sus intereses. Se trata de brindar
la información necesaria, de manera clara y completa, con adecuación
a las condiciones del caso, al objeto obligacional de que se trate y a las
circunstancias del contrato.
De todos modos veremos que esto admite varias miradas no 24. Algunas aproximaciones al tema
necesariamente coincidentes. La jurisprudencia —así como la doctrina— de muchos países ha
tenido que pronunciarse sobre esta materia, y ello ha hecho surgir
nuevos aportes.
Así, parecería que un criterio de principio es que el vendedor debe
conocer lo que vende. De donde en principio el comprador no tiene que
alertar al vendedor sobre cualidades particulares de la cosa.
23. Antecedentes De este modo se ha considerado legítimo el silencio guardado por
La cuestión de la obligación de informar a la contraparte es una de un experto en arte que compró en un mercado de pulgas un cuadro
las más antiguas del derecho de contratos, pues se discute que intuyó que era de Van Gogh por un precio irrisorio.
su existencia y alcance nada menos que desde Cicerón. Efectivamente,
En cambio no es legítimo el silencio guardado por otro experto en
este gran filósofo plantea en Tratado de los Deberes el caso de un
arte —curador del museo de la ciudad— que fue convocado por una
comerciante de Alejandría que envía un cargamento de granos que
señora para mostrarle algunas pinturas que tenía en su casa a fin de
191 192
saber si tenían algún valor. Sin duda el experto ha defraudado la servicios peligrosos para la salud o integridad del consumidor (art. 6º);
confianza depositada en él, lo que tiene relevancia al tratar de (ii) productos deficientes, usados o reconstituidos (art. 9º); (iii)
determinar cuál es la extensión del deber de revelar e informar (Fried). presupuestos para servicios de reparación, etc., de bienes (art. 21).
Una cuestión muy compleja se presenta cuando quien tiene Por su parte, el art. 1100 del CCyC dispone que el proveedor está
la información la ha adquirido a su propio costo incurriendo en gastos obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y
importantes. Por ejemplo: una empresa petrolera ha estudiado cierta detallada, respecto de todo lo relacionado con las características
región en la cual los campos están destinados a la agricultura; por los esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su
estudios geológicos que ha hecho considera probable que exista comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato.
petróleo o gas. La empresa petrolera, actuando a través de un tercero La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
para no ser identificada como tal, compra el campo al precio justo que proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
corresponde a una explotación agraria. Pero, suponiendo que
La obligación de informar, en este caso, queda instalada en etapa de
la existencia de petróleo o gas supusiera un incremento muy importante tratativas y tiene por objeto que el informado transmita al eventual co-
del precio del campo: ¿estaba o no obligada la empresa compradora a contratante lo que sabe y formule las aclaraciones que sean menester
compartir con el propietario vendedor la información que ella había
para evitar un consentimiento viciado. Tanto las informaciones como las
adquirido a su costa? La respuesta es sumamente compleja pues respuestas a las aclaraciones que se requieran favorecen el
algunos autores consideran que sería justa alguna compensación al conocimiento sobre si el contrato, de concluirse, se adaptaría a las
agricultor mientras que otros creen que ello desalentaría la inversión
necesidades expuestas por la parte que debe ser informada o habría de
en exploración o en general en cualquier investigación si quien incurre
satisfacer sus expectativas de crédito.
en los gastos necesarios para ello debiera compartir sus conocimientos.
La Ley de Defensa del Consumidor le asigna tal relevancia al deber
En fin, en el ámbito de los contratos paritarios, la extensión del deber de información que quien lo transgreda ve comprometido el contrato o
de información es indudablemente limitado; y en principio solo aquello una o más cláusulas por la posibilidad de su nulidad. En caso en que el
que pudiera considerarse como una reticencia dolosa en los términos oferente transgreda el deber de información el consumidor tendrá
del art. 271 tendría relevancia como para anular el negocio jurídico. derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas
Obviamente ello es muy distinto en el plano de los negocios al (art. 37 LDC).
consumidor. En el caso que analizamos de ruptura de las tratativas la información
puede ser el factor determinante del obrar dañoso o una de sus
condiciones. El resultado básico inherente a una obligación
de información es el consentimiento de la prestación, de las
posibilidades de éxito o fracaso, de las utilidades derivadas y previsibles
del contrato a la que se refiere.
25. El deber de información en la Ley de Defensa del Consumidor
El art. 42 de la CN sancionó el deber de informar al consumidor como
garantía explícita disponiendo que los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen el derecho, en la relación de consumo, a
una información adecuada y veraz.
La ley 24.240 de Defensa del Consumidor se refiere a la información
en su art. 4º, que establece que "el proveedor está obligado a VI. COOPERACIÓN
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios
que provee, y las condiciones de su comercialización. La información
debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con
claridad necesaria que permita su comprensión". La ley exige
asimismo informaciones especiales, entre otros aspecto: (i) productos o
193 194
26. Noción y efectos
El deber de cooperación se traduce en colaborar con la otra parte en
todas aquellas cuestiones, procedimientos y detalles que hacen al
proceso de negociación y se orientan a procurar arribar al acuerdo final.
Sin duda que la manifestación más clara de este deber lo constituye la
obligación de comunicar e informar a la que nos hemos referido en el 28. Introducción
punto anterior. Sin embargo, también es cierto que trasciende de la Iniciado el proceso de negociación precontractual al que nos venimos
misma. Así se ha señalado, por ejemplo, que la caracterización de este refiriendo es usual, dependiendo de la naturaleza y complejidad de la
deber en forma diferenciada se justifica en cuanto también comprende negociación, del conocimiento de las partes, de factores externos (v.gr.
el deber de evitar la realización de gastos innecesarios por la otra parte necesidad de financiación) y demás detalles que rodean tanto al objeto
durante las tratativas preliminares, cuestión trascendente en el sobre el cual se negocia como a las partes, que éstas decidan formalizar
supuesto de ruptura (Rovira, A.). algunos o determinados aspectos de ese proceso. Veremos a
continuación los más usuales y sus implicancias.
El deber de cooperación no es reconocido en forma explícita en las
normas dedicadas a las tratativas preliminares por el nuevo CCyC; no
obstante, es factible ubicarlo ínsito en el deber de buena fe.

29. Carta de intención (letter of intent)

Es propio de las tratativas que se manifiesten a través de documentos
que demarcan el camino y los avances del proceso de negociación. Así,
VII. CUSTODIA Y CONSERVACIÓN aparecen las "minutas", los "memorandum de entendimiento" —
generalmente individualizado por el acrónimo del inglés MOU
(memorandum of understanding)— y las "cartas de intención".

27. Noción y efectos

Este deber tampoco ha sido tratado de manera expresa por el CCyC,
30. Texto legal
no obstante, también emerge del deber de buena fe (art. 991). Esta
La última norma de la Sección 3ª de las "Tratativas contractuales"
obligación tiene que ver con la posibilidad de que una de las partes
que analizamos en este capítulo es el art. 993 CCyC el cual prevé, bajo
envíe a la otra alguna cosa a fin de que la examine o pruebe. A partir el título "Cartas de intención", que "los instrumentos mediante los
del momento en que el receptor recibe la cosa para su examen, surge
cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para
el deber de custodia. Se ha dicho al respecto de que a pesar de que no
negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro
hay contrato alguno, la obligación del receptor se juzgará por las reglas
contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza
del contrato de depósito (Rovira, A.).
obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos".

31. Contenido y finalidades

VIII. DOCUMENTACIÓN PRECONTRACTUAL

195 196
 Las cartas de intención son comunes en los negocios de cierta
complejidad y en los que los procesos de negociación son prolongados.
Es difícil caracterizarlas pues pueden tener contenidos sumamente
variados, desde la mera expresión de las partes de estar en
conversaciones para examinar la posible celebración de un contrato 32. La carta de intención y la responsabilidad precontractual
hasta el establecimiento de ciertas bases para la negociación, como, Otro de los efectos prácticos y de suma utilidad jurídica vinculados a
por ejemplo, las personas habilitadas para llevarla a cabo, la descripción la carta de intención es la posibilidad de neutralizar, por medio de la
de información suministrada o a suministrar, los pactos de misma, la eventual responsabilidad emergente como consecuencia de
confidencialidad, los plazos para el desarrollo de las negociaciones o la ruptura de las tratativas contractuales. Al respecto se ha resuelto, por
de sus distintas etapas, posibilidades de acceso de una parte a ejemplo, que "las partes pueden pactar cláusulas de Irresponsabilidad
documentación de la otra, etcétera. para el caso de que cualquiera de ellas se retire de la negociación. Si
así lo hicieran, la pertinente cláusula de irresponsabilidad es válida".
En la carta de intención se suele incorporar también una fecha
estimada de cierre de la operación (closing), la descripción de las
eventuales condiciones suspensivas o resolutorias a la que quedaría
sujeta la operación y algunas consecuencias para la hipótesis de
cumplirse o no, según sea el caso, las mismas; no es extraño tampoco
la inclusión de opciones de compra (call option) o de venta (put option)
33. Carta de intención: ¿precontrato o contrato preparatorio?
entre las partes, etcétera.
La carta de intención es una figura muy versátil, puede o no,
Así entonces, la carta de intención constituye un documento escrito dependiendo de su configuración concreta, revestir el carácter de
en el que las partes cristalizarán los lineamientos básicos de la precontrato. A veces, la carta de intención instrumenta un vínculo cuyo
operación (que, hasta ese momento habían sido sólo objeto de objeto no es el futuro contrato, sino la negociación en sí misma. En tal
conversaciones) estableciéndose —en términos generales— las pautas caso, las partes no tienen obligación de celebrar el contrato previsto en
que regirán, a partir de su firma, el procedimiento de transferencia; se la carta de intención, sino sólo la de negociar de buena fe y facilitar
la podría identificar con una suerte de mapa de ruta del negocio la información necesaria para que la otra parte contratante pueda
(Jiménez Herrera). adquirir el conocimiento preciso del objeto del contrato y de sus
Como concepto general cabe tener presente que las cartas circunstancias. En estos casos, la carta de intención se acerca al
de intención constituyen una especie contractual susceptible de varias denominado contrato preparatorio o normativo ya que las partes no se
finalidades, ya hemos señalado las más usuales. Ahora bien, una de las obligan a celebrar un contrato futuro, sólo establecen las pautas básicas
más trascendentes es la de incitar o estimular a las partes a la sobre las que se regirá una eventual contratación futura.
negociación de otro contrato. Una carta de intención constituye un En la práctica negocial esto es lo más frecuente: la carta de intención
vínculo cuyo objeto no es el bien que motivará el futuro contrato, sino la por regla general es concebida como la expresión de la voluntad de las
negociación en sí misma. La carta de intención, por lo tanto, es una partes de negociar un contrato, pero sin que ninguna de ellas quede
herramienta de gran importancia para la especificación de obligaciones, realmente obligada a hacerlo.
sean procedimentales (reuniones, plazos, representantes, etc.)
Ello sin perjuicio de que en ciertos casos pueda contener acuerdos
e incluso, específicas (confidencialidad; no competencia; suministro
que son verdaderos contratos pudiendo entonces asumir el carácter de
de información). Es el instrumento que patentiza las relaciones entre las
partes antes de embarcarse ya en el proceso de due un contrato preliminar (vinculante).
diligence (auditoría jurídica, contable e impositiva) y hasta que se A modo de síntesis, la carta de intención es siempre bilateral. Puede
concrete la firma del contrato final. asumir la forma de un precontrato o de un contrato marco o normativo
e incluso, de ambas a la vez. Las partes pueden pactar la forma de
negociar y por supuesto, nada impide que en el mismo documento
acuerden celebrar un negocio si se cumplen determinadas condiciones
y circunstancias, en cuyo caso, la carta de intención aparecerá

197 198
revestida del carácter de un contrato preliminar con obligaciones
bilaterales causadas para cumplir una finalidad específica: el contrato
final y futuro al que se orienta la negociación.
35. Otros documentos y figuras relacionadas a la etapa
precontractual
Una multiplicidad de otros tantos instrumentos y figuras se asocian a
la etapa precontractual, como: (i) la seña, (ii) la reserva, y (iii)
las cláusulas que permiten arrepentimiento. Lo propio con las figuras
34. La norma del art. 993 CCyC emergentes de los arts. 995 (promesa de contratar) y 996 (contrato de
Como ya hemos mencionado la norma del art. 993 CCyC refiere a la opción) y de los arts. 997 a 999 CCyC (pacto de preferencia y contrato
carta de intención, en cuanto instrumento mediante los cuales una sujeto a conformidad). Todas estas figuras tienen un rol más o menos
parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre relevantes, según el caso, que desempeñar en el marco de una tratativa
ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato. La contractual.
norma establece que son de interpretación restrictiva y que sólo tienen
la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos. Estos temas serán objeto de tratamiento en otros capítulos de esta
obra.
La primera parte del enunciado coincide con lo que hemos visto en
punto a que la carta de intención no es sino el acuerdo que sienta las BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
bases de la negociación. La norma agrega que los mismos son
CONTHE, Manuel, La fuerza del ampersand, Bird && Bird - Expansión,
de interpretación restrictiva. Se entiende por tal, a tenor del art. 1062
Madrid, 2011, nro. 2.12 a partir de p. 56; FRIED, Charles, Contract as
CCyC, que debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al
promise. A theory of contractual obligation, Harvard University Press,
manifestar la voluntad.
Cambridge - London, 1981, capítulo 6 a partir de p. 74; BARBIER,
Ahora bien, ello debe ser tomado con sumo cuidado ya que el Eduardo A., "Tratativas preliminares y responsabilidad precontractual",
contrato siempre debe interpretarse conforme a la intención común de LL 1993-D-1081 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I,
las partes y al principio de la buena fe (art. 1061 CCyC) y ambas, 955; Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV,
eventualmente, podrían justificar una lectura que no necesariamente 495; LEFEBVRE, Brigitte, La bonne foi dans la formation du contrat, Yvon
califique como restrictiva. Por supuesto, será una cuestión de hecho que Blais, Quebec, 1998; LLOBET - AGUADO, El deber de información en la
se deberá analizar en cada caso concreto. formación de los contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996; FABRE-
La última parte de la norma no aporta demasiado en términos MAGNAN, Muriel, De l'obligation d'information dans les contrats, LGDJ,
conceptuales. Ciertamente que una carta de intención no es una Paris, 1992; STIGLITZ, Rubén S., "Deber de información precontractual
oferta aunque puede contenerla, en cuyo caso, para ser tal y que surta y contractual. Deber de Consejo. La cuestión en los contratos paritarios
sus plenos efectos debería observar los recaudos legales pertinentes y y de consumo", LL del 30/3/2009, 1; LL 2009-B-1085; Obligaciones y
que son los que surgen del art. 972 CCyC en cuanto establece que la Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 543.
oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser CARAMELO, Gustavo, "La regulación de las tratativas contractuales en
aceptada. Bastaba con la norma en cuestión para obtener el mismo el Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Esp. Nuevo Código
resultado ya que resulta redundante que el art. 993 diga que la carta Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 63; LL
de intención tiene efectos de oferta si cumple con los recaudos que, Online: AR/DOC/180/2015; CIFUENTES, Santos, "La responsabilidad
precisamente, el ordenamiento dispone para la oferta a persona precontractual y la extensión de su resarcimiento", LL 2000-A-
determinada (art. 972). Dicho en otras palabras, si dicha mención del 382; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 1013; CUIÑAS
art. 993 CCyC no estuviera, nada cambiaría al respecto. RODRÍGUEZ, Manuel, "Responsabilidad precontractual: en la doctrina,
jurisprudencia y proyectos de reforma", LL 1995-C-
859; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 967; Obligaciones

199 200
y Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 507; GREGORINI CLUSELLAS, CNCom., sala E, 28/12/2005, "Rafti, Ricardo F. y otros v. Sabio, Ángel
Eduardo L., "La responsabilidad precontractual y su reconocimiento", L.", Abeledo Perrot nro. 11/40491.
LL del 11/08/2010, 4; LL 2010-D-655; CNCom., sala E, 6/6/2007, "Pipan, Ariel F. v. General Motors de
LL Online: AR/DOC/5339/2010; HERSALIS, Marcelo, "Responsabilidad Argentina y otro", Abeledo Perrot Online nro. 70040491.
precontractual. Algunas pautas", RCyS 2015-IV-24; LL CNCom., sala B, 9/10/2012, "Kemancioglu Dikran Ara v. Kritz, Daniel
Online: AR/DOC/798/2015; JIMÉNEZ HERRERA, Federico, "Documentos E.", Abeledo Perrot nro.: AP/JUR/3846/2012.
precontractuales habituales en las operaciones de transferencias CNCiv., sala D, 11/3/2015, "Quiroga, Javier c. González, Raúl",
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LL Online: AR/DOC/10211/2001; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.,
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responsabilidad en las tratativas precontractuales", DJ del 28/10/2009,
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responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la
negociación", LL 1993-B-712; Responsabilidad Civil Doctrinas
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IV, 469; MORETTI, Walter O., "Características y naturaleza de la
denominada 'carta de intención'", LLGran Cuyo 2004 (junio), 427; LL
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preliminares al contrato y ruptura en el nuevo Código", LL del 28/5/2015,
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"La nueva dimensión de la responsabilidad precontractual. Aparición,
apogeo y crepúsculo de la teoría de von Ihering", ED del
11/3/2016; SANTARELLI, Fulvio G., "La formación del consentimiento
contractual la oferta y aceptación", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 83 - LL
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JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala E, 16/9/1982, "Sánchez Sorondo, Matías G. v. Pereyra
Iraola, Diego M. F.", LL 1983-A-127; LL Online: AR/JUR/1869/1982.
CNCiv., sala F, 2/7/1982, "Winograd, Marcos v. Erenfryd, Aarón", LL
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CNCiv., sala F, 2/3/2000, "Serra, Fernando H. y otro v. Piero SAIC",
LL 2000-E-373; RCyS 2000-754; DJ 2000-3-267; ED 191, 559.
CNCom., sala A, 25/8/2004, "Omega Coop. Seg. Ltda. v.
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Online: AR/JUR/2977/2004.
CNCom., sala D, 6/10/2004, "González, Carlos A. v. Llenas y
Compañía SA", LL 28/1/2005, 4 - IMP 2005-A-623; LL
Online: AR/JUR/3769/2004.
CNCom., sala D, 16/11/2004, "Olivera, Héctor v. ICI Argentina SAIC",
JA 2005-II-174.

201 202
 un acuerdo total o, quizás, un acuerdo no total pero sí sobre los
elementos esenciales del negocio.
Con lo cual se abre una serie de cuestiones, de las cuales la principal
CAPÍTULO IX - LA FORMACIÓN DEL CONTRATO es: cuándo se considera perfeccionado ese contrato y por lo tanto habrá
que discernir si el contrato está celebrado cuando las partes tienen un
acuerdo sobre todos los aspectos del negocio o si puede haber contrato
a pesar de que algunos aspectos parciales estén todavía sin definición.
Esta es básicamente la materia sobre la cual trata este capítulo. Para
lo cual debemos empezar con la revisión de algunos conceptos que
estudiamos en la Parte General: nos referimos a la manifestación de la
I. INTRODUCCIÓN voluntad pues ella es el prius lógico del perfeccionamiento del contrato.

1. Planteo del tema

Hemos dicho en el Capítulo I que el contrato es un acto voluntario II. CONCEPTOS PRELIMINARES: LA MANIFESTACIÓN
lícito, en el que actúan por lo menos dos partes que prestan su DEL CONSENTIMIENTO. REMISIÓN
consentimiento, que tiene por finalidad inmediata establecer entre ellas
relaciones jurídicas y cuyo objeto es patrimonial. En definitiva, es el acto
jurídico bilateral y patrimonial.
El contrato entonces queda perfeccionado —al menos en principio y
como regla general— cuando ambas partes han prestado su
consentimiento sobre todos y cada uno de los elementos del negocio 2. Los distintos conceptos que entran en juego
que quieren concluir. Así, la compraventa queda concluida —sin La manifestación del consentimiento aparece en la noción misma de
perjuicio de algunas situaciones particulares previstas en la ley— acto jurídico y en la definición del contrato.
cuando las partes han acordado cuál es la cosa vendida y su precio. En materia de acto jurídico ello surge por la confluencia de los arts.
Una posibilidad es que ese acuerdo se produzca de 259 y 260: el primero define el acto jurídico como acto voluntario; y el
manera instantánea. Cuando compro cualquier mercadería en el kiosco segundo dice que el acto voluntario es el que se ejecuta con
o la librería de la Facultad, y pago de contado, el contrato no sólo se discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un
perfeccionó sino que además se ejecutó, se agotó. hecho exterior.
Pero en muchos casos el proceso de formación del contrato —aun la Mientras que la definición de contrato que proporciona el art. 957 lo
compraventa que parece un contrato relativamente simple— requiere la relaciona con el acto jurídico mediante el cual dos o más
negociación sobre la moneda del contrato, el plazo de pago, el lugar de partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
entrega, la distribución de los gastos de entrega y recibo, cuándo se transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
produce la mora, los intereses por retardo, las garantías, la cláusula Con lo cual entran en juego los siguientes conceptos: voluntad,
penal por mora o incumplimiento definitivo, etcétera. consentimiento y manifestación del consentimiento.
De modo que las partes se habrán cruzado ofertas y contraofertas,
puede haber habido acuerdos parciales, redacción de minutas,
cartas de intención, hasta que en algún momento se alcanza —o no—

203 204
 De allí que el problema pasa a radicar en que la declaración puede
hacer creer a otros que tiene un contenido distinto de lo efectivamente
querido por el agente.
En otras palabras, como lo expone Larenz, la cuestión es: "ante una
3. Acto voluntario declaración de voluntad, cuál es el significado que vale para el derecho:
Acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y es el que ha querido dar el declarante, el que ha entendido el
libertad; estos son los comúnmente denominados elementos internos destinatario de la declaración o será un tercer sentido".
del acto voluntario. En síntesis, el problema no se circunscribe al agente de quien emana
Como ya se dijo, hemos estudiado estos conceptos en el volumen la declaración, sino que debe tenerse en cuenta que esas declaraciones
destinado a la Parte General y en el capítulo VI de esta obra. Remitimos pueden afectar los derechos o intereses de terceros.
pues a lo allí expuesto.

a) Importancia del tema

4. La manifestación de la voluntad La importancia de la cuestión sub examine se revela en dos ámbitos:
El CCyC dice con toda claridad que el acto es voluntario "se — el de la validez y eficacia de la declaración de la
manifiesta por un hecho exterior" (art. 260). voluntad;
Los arts. 262 a 264 tratan de cómo se manifiesta la voluntad. — en la problemática de la interpretación de los actos
Su exégesis se hizo en el Capítulo VI al que remitimos. jurídicos.
La tesis que hace prevalecer la voluntad interna debería reconocer
la ineficacia de las declaraciones por error; admitiría su ineficacia en
caso de simulación; y en la interpretación, perseguiría el conocimiento
de lo efectivamente querido por el declarante.
5. El conflicto entre la declaración y lo efectivamente querido La opinión contraria limitaría el margen de anulabilidad de las
Anticipamos en el Capítulo VI que un tema clásico en la literatura declaraciones erradas; protegería al tercero de buena fe que ha
jurídica es el del conflicto entre lo manifestado y lo efectivamente adquirido derechos en virtud de un acto simulado; y en la interpretación
querido por aquel que emitió la declaración de voluntad. de un acto jurídico, buscará saber qué es lo que pudo entenderse de la
declaración, conforme a la buena fe y los usos del tráfico.
Tradicionalmente los autores han planteado el problema de la
voluntad interna y la declaración en los siguientes términos: si la Las distintas teorías han sido expuestas en la obra sobre Parte
voluntad interna no coincide con la declarada, ¿qué debe prevalecer: lo General y estimamos excesivo reiterarlas aquí.
declarado o lo efectivamente querido por el agente? Por ello nos limitamos a señalar que en la actualidad prevalecen en
Ese planteamiento parece limitarlo a la esfera del declarante. la doctrina las posiciones que parten de la distinción entre las
declaraciones recepticias y no recepticias.
Pero donde el problema se manifiesta con mayor agudeza es cuando
las declaraciones de voluntad están dirigidas a terceros (declaraciones Las declaraciones recepticias deben ser analizadas en cuanto a su
recepticias), que, como tales, constituyen el punto de partida de validez e interpretadas, en principio, conforme a lo efectivamente
relaciones jurídicas; típicamente la oferta. querido por el declarante.
Pero al estar dirigidas a otro sujeto, esa indagación de la voluntad
real se hará a través de la declaración.

205 206
 De modo que se admite la invalidez de la declaración cuando el error
ha sido excusable como lo disponía el Código de 1869;
o reconocible, como lo califica el CCyC vigente; pero no se aceptan la
reserva mental, ni el error no reconocible. El acto simulado mantiene
sus efectos frente al tercero de buena fe; y en orden a la interpretación, a) Noción de consentimiento contractual
se tendrá en cuenta lo que las partes verosímilmente pudieron entender, Existe consentimiento cuando ambas —o todas— las partes del
obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico. contrato han manifestado su voluntad absolutamente coincidente. Esto
surge de la propia definición del art. 957 cuando dice que contrato es el
En cuanto a las declaraciones no recepticias (como el testamento), acto jurídico por el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
que tienen una función exclusiva de conocimiento, la voluntad interna para crear, modificar relaciones jurídicas patrimoniales.
prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga
alguna expresión, así incompleta, en la declaración. Cuando hablamos de manifestación de voluntad, estamos aludiendo
al sujeto individual, aislado. Cuando hablamos de consentimiento —
Es la posición que asume del CCyC. o consenso— estamos expresando que dos o más partes
Por un lado requiere que estén presentes los elementos internos: en han expresado su voluntad plenamente coincidente. Era bien claro en
particular entre ellos la intención, que está viciada por el error de hecho. el Código de 1869 cuando definía al contrato como "declaración de
voluntad común destinada a reglar sus derechos" (art. 1137).
Pero no cualquier error anula el acto, sino que si el acto es bilateral
o unilateral recepticio es necesario que sea esencial y reconocible (arts. De allí que el consentimiento ha sido caracterizado como un acto
265 y 266 CCyC). bilateral (López de Zavalía, Alterini), lo que implica rechazar la idea de
que son dos actos unilaterales que se encuentran.
Desde ya que nuestro CCyC no acepta la reserva mental, y además
protege al tercero de buena fe frente al acto simulado (arts. 336 y 337
CCyC).
Con respecto a la interpretación de los contratos, la tratamos más
adelante, pero anticipamos que ella debe respetar la confianza y la
lealtad que las partes se deben recíprocamente (art. 1067 CCyC). b) Relevancia
El consentimiento de las partes, requisito necesario para el
nacimiento del contrato ya desde el derecho romano, constituye la base
del derecho contractual moderno (Lara Aguado).
La autora citada, profesora de la Universidad de Granada, enseña
que en Francia se atribuye a Pothier haber constituido el consenso
6. El consentimiento como elemento central del contrato, al afirmar que éste encierra el
Hasta ahora hemos repasado conceptos conocidos: voluntad y concurso de voluntades de dos personas, de las cuales una promete
manifestación de voluntad. algo a la otra y ésta acepta la promesa que se le hace. Por su parte
Pero el CCyC cuando define el contrato alude a la "manifestación del Wolff hizo lo propio en Alemania destacando el consenso como la base
consentimiento" (art. 957); y más adelante trata de la "formación del y razón de las obligaciones contractuales y Puffendorf requiere el
consentimiento" (Capítulo III). consentimiento de las dos partes contratantes, que tendrá que ser
manifestado para que la coincidencia de las dos declaraciones de
Entonces la pregunta es si la manifestación de la voluntad es lo
voluntad dé origen al contrato.
mismo que la manifestación del consentimiento, o son dos ideas
relacionadas pero no idénticas. Ese consenso se forma a partir de una oferta y su aceptación. Esto
es lo que el CCyC trata en el Capítulo 3 del Título II del Libro Tercero,
a partir del art. 971.

207 208
 A partir de ahora entonces estudiaremos lo que constituye la materia Las legislaciones han enfocado el tema desde la distinción de
central de este capítulo: cómo se forma el consentimiento, esto es, esa contratos entre presentes y entre ausentes. Los primeros se
manifestación de voluntad coincidente que perfecciona el contrato. perfeccionan inmediatamente, pues las partes conocen directamente la
manifestación de voluntad de la otra parte; mientras que en los
contratos entre ausentes ello no es posible, y por lo tanto hay
que esperar para conocer lo que la otra parte dice.
Ese "esperar" ha revelado que lo importante no es la presencia o la
distancia, sino que haya un lapso de tiempo entre las declaraciones de
voluntad de una y otra parte (Lara Aguado).
III. SISTEMAS DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

b) Exposición de los distintos sistemas

7. Los distintos sistemas. Derecho comparado La doctrina ha sistematizado las distintas soluciones legales,
identificando los siguientes regímenes básicos:
— Criterio de la emisión de la aceptación: la perfección del
contrato se produce cuando el destinatario de la
oferta exterioriza o manifiesta su declaración de
a) Planteo del tema voluntad; es la recogida en algunos códigos
Desde los mismos orígenes de la noción de contrato, su conclusión latinoamericanos como el chileno, ecuatoriano,
ha estado sujeta al esquema binario oferta-aceptación. mexicano;

Y lo que los autores y legislaciones han tratado de desentrañar es — Criterio de la expedición o remisión: es el que adoptaba
cuál es el momento en que se produce la confluencia de la oferta y su el Código de Vélez Sarsfield, conforme al cual el contrato
aceptación y por lo tanto existe contrato. Lo cual es relevante, se perfeccionaba con la remisión de la aceptación al
obviamente, porque a partir de ese momento ninguna de las dos partes oferente (art. 1154). Este criterio es el prevaleciente en
podrá retirar su oferta o su aceptación y cada una de ellas podrá el common law donde se conoce la mailbox rule (la
demandar de la otra el cumplimiento de lo prometido.