LA APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

EN LA ERA DE LA MUNDIALIZACIÓN
Y SUS CONSECUENCIAS EN LA PRÁCTICA JUDICIAL

Mauricio Iván del TORO HUERTA*

RESUMEN: El constitucionalismo contem- ABSTRACT : Contemporary constitutionalism

poráneo proyecta el modelo de Estado projects the model of the constitutional State
constitucional como el sistema de gobier- as the system of government that is more in
no más acorde con el contexto de aper- tune with the open context that globalization
tu ra que la mun dia li za ción re quie re, requires; this is so, because it is defined as a
pues se identifica como Estado coopera- cooperative State, and also because it streng-
tivo y fortalece los mecanismos de ga- thens judicial guarantees represented by consti-
rantías jurisdiccionales representadas en tutional courts. In this sense, the author ar-
la conformación de tribunales constitu- gues that interactions creates a proper ground
cionales. En este sentido, el autor argu- for the reciprocal influence that can be the
menta que la interacción propicia la in- product of a plural and communicative dis-
fluen cia re cí pro ca que pue de ser el course for the construction of a cosmopolitan
resultado de un discurso plural y comu- consensus. It is in this way that contemporary
nicativo de construcción de consensos constitutionalism has produced a proper envi-
cosmopolitas. Es así como el constitucio- ron ment for the dis cour se of fun da men tal
nalismo contemporáneo ha generado un rights and of judicial guarantees. The aim of
ambiente propicio al discurso de los de- this es say is to ex plain the con se quen ces
rechos fundamentales y de las garantías of this scheme in relation to judicial practice
judiciales. El presente ensayo tiene como today.
objetivo explicar las consecuencias de
este esquema en relación con la práctica
judicial en la actualidad.

Pa la bras clave: constitucionalismo, Des crip tors: cons ti tu tio na lism, hu man
derechos humanos, derecho in ter na- rights, international law, judicial function.
cional, función judicial.

* El autor desea agradecer el apoyo del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología en la

elaboración de este trabajo, desarrollado en el marco de las actividades de investigación de
la beca que le ha sido otorgada por dicha institución para la realización de estudios de postgrado.

Boletín Mexicano de Derecho Comparado,

nueva serie, año XXXVIII, núm. 112,
enero-abril de 2005, pp. 325-363
326 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

SUMARIO: I. A manera de introducción. II. Constitucionalismo y apertura

constitucional al derecho internacional de los derechos humanos en la era de
la mundialización. III. Las consecuencias de la apertura constitucional al derecho
internacional de los derechos humanos en la práctica judicial. IV. Comentario
final. Hacia un constitucionalismo global. V. Bibliografía.

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

El escenario internacional del siglo XXI está marcado por la agudiza-

ción de diferentes procesos culturales que generalmente se enmarcan
dentro del contexto de la denominada “globalización” o “mundializa-
ción”. Este proceso en que está insertada la sociedad mundial, identifica-
do generalmente con el desarrollo del capitalismo a escala global, se ma-
nifiesta además, en tanto fenómeno complejo,1 en muchos ámbitos de la
cultura. La globalización transforma y altera las relaciones tradicionales
entre los diferentes actores sociales tanto a nivel nacional como interna-
cional y ciertas actuaciones que antes se desarrollaban en el ámbito ex-
clusivo o preponderante de lo estatal se abren cada vez más a lo interna-
cional y supranacional.
Las transformaciones derivadas de este fenómeno en el ámbito
jurídico son también significativas y repercuten en distintos aspectos
de la práctica jurídica.2 Al mismo tiempo, otras tendencias en expan-

1 La globalización como fenómeno complejo ha sido estudiada desde múltiples enfoques y

sobre ella existen diferentes puntos de vista e incluso versiones contradictorias. La globalización
es un término polisémico, pluridimensio nal y ambivalente. Por ello se dice que la glo baliza -
ción “en singular” no existe y, por tanto, no estamos ante un fenómeno neutral, sino ante un
proceso dinámico, antagónico y paradójico. Sobre este tema, véase, entre otros: Beck, Ulrich,
¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Barcelona, España, Paidós,
1998; Falk, Richard, La globalización depredadora. Una crítica, Madrid, Siglo XXI Editores, 2002.
2 Carbonell, Miguel, “Globalización y derecho: siete tesis”, en Díaz Müller, Luis (coord.),
Globalización y derechos humanos, México, Universidad Nacional Autónoma de México-IIJ, 2003;
Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional y globalización, 2a. ed., Méxi-
co, Editorial Porrúa-UNAM, 2003; Pureza, José Manuel, El patrimonio común de la humanidad ¿Ha-
cia un derecho internacional de la solidaridad?, trad. de Joaquín Alcaide Fernández, Trotta, 2002, pp.
51-63; Faria, José Eduardo, El derecho en la economía globalizada, trad. de Carlos Lema Añon, Trot-
ta, 2001; Fariñas Dulce, María José, Globalización, ciudadanía y derechos humanos, Madrid, Instituto
de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson,
2000; Julios-Campuzano, Alfonso de, La globalización ilustrada. Ciudadanía, derechos humanos y consti-
tucionalismo, Madrid, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”-Universidad Car-
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 327

sión incrementan la complejidad de los ordenamientos jurídicos y es-

tablecen nuevas pautas y nuevos roles a los principales operadores ju-
rídicos.
El constitucionalismo contemporáneo proyecta el modelo de Esta-
do constitucional como la forma de gobierno más acorde con el con-
texto de apertura que la mundialización requiere, pues no sólo se
proyecta hacia al exterior en forma de Estado cooperativo, amplian-
do además su sistema de fuentes sino que, al mismo tiempo, fortalece
los mecanismos de garantía, en especial, de las garantías jurisdiccio-
nales, representadas principalmente en la conformación de tribunales
constitucionales.3 A su vez, la constitucionalización de los ordena-
mientos jurídicos y la conformación de jurisdicciones constitucionales
proyectan a los jueces (en especial, a los jueces que integran órganos
límite sean supremos o constitucionales) a asumir nuevos y más desta-
cados roles en la configuración del ordenamiento jurídico y del mo-
delo estatal. De esta forma, el denominado fenómeno de la “judiciali-
za ción de la po lí ti ca” 4 se pre sen ta co mo una ten den cia glo bal
emergente acompañada también en el ámbito internacional por la
creciente multiplicación de tribunales internacionales,5 en particular

los III de Madrid, Dykinson, 2003; Santos, Boaventura de Sousa, La globalización del derecho. Nue-
vos caminos de la regulación y la emancipación, trad. de César Rodríguez, ILSA-Universidad de
Colombia, 2002.
3 Para una revisión global de esta tendencia Celotto, Alfonso, “La justicia constitucional en
el mundo: formas y modelos”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, núm. 1, ene-
ro-junio de 2004, pp. 3-14; en el mismo sentido, respecto del continente europeo véase Fernán-
dez Rodríguez, José Julio, La justicia constitucional europea ante el siglo XXI, Tecnos, 2002. Asimismo,
sobre los modelos latinoamericanos Fernández Segado, Fernando y García Belaunde, Domingo
(coords.), La justicia constitucional en Iberoamérica, Dykinson,1997.
4 Sobre este tema véase, entre otros, Tate, C. Neal y Vallinder, Torjörn (eds.), The Global
Expansion of Judicial Power, Nueva York, University Press, 1995, pp. 2 y ss; Malleson, Kate, The
New Judiciary. The Effects of Expansion and Activism, Ashgate-Dartmouth Publishing Company, 1999;
Stone Sweet, Alec, Governing with Judges, Constitutional Politics in Europe, Oxford University Press,
2000, p. 29; Guarnieri, Carlos y Pederzoli, Patrizia, Los jueces y la política, Poder judicial y democra-
cia, Taurus, 1999; Ferejohn, John, “Judicialización de la política, politización de la ley”, Revista
Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, año XLV, núm. 184, enero-abril de 2002, pp. 13-49.
5 Cfr. Buergenthal, Thomas, “International Law and the Proliferation of International
Courts”, Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, vol. V, 2001, pp. 33-43; Charney,
J. I., “Is International Law Threatened by Multiple International Tribunals?”, Recueil des Cours,
Académie de Droit International, núm. 271, 1998, Martinus Nijhoff Publishers, pp. 101-382.
Véanse los trabajos presentados en el symposium sobre “Proliferation of International Tribunals:
piecing together the puzzle”, 31 New York University Journal of International Law and Politics (N.Y.U.
J. INT’L L. & POL), núm. 4, verano de 1999.
328 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

con la consolidación de instancias internacionales en materia de pro-

tección de los derechos humanos.6
Desde esta perspectiva global, los jueces nacionales adoptan un rol
más significativo, en tanto mecanismos de garantía encargados no só-
lo de la solución de conflictos jurídicos sino también como guardia-
nes y promotores de un modelo de organización política basado en el
respeto de la dignidad humana como premisa fundamental del Esta-
do constitucional cuya proyección rebasa las fronteras nacionales y se
sitúa en el contexto internacional como la base de un modelo de or-
ganización mundial.
La aplicación judicial del derecho, en general, y del derecho inter-
nacional de los derechos humanos (DIDH), en particular, no está al
margen de los procesos de mundialización, no sólo por situarse den-
tro de estructuras estatales cada vez más abiertas sino también por
estar inmerso en un proceso de interrelación cultural mayor que se
manifiesta en el reconocimiento de la protección de los derechos hu-
manos como un principio estructural del derecho internacional.7 En
este contexto, la aplicación judicial de los derechos humanos interna-
cionales debe considerarse no sólo como la consecuencia de la aplica-
ción de un modelo de recepción del derecho internacional más o me-
nos abierto, sino también como parte de un mecanismo de garantía
mucho más amplio.
En la actualidad, si bien se considera que la actuación de los jue-
ces nacionales en la aplicación del derecho internacional se encuentra
determinada, en un primer momento, por el propio ordenamiento ju-
rídico estatal y por los tratados internacionales vigentes en dicho esta-
do, el análisis de tal actividad jurisdiccional debe ubicarse en un con-
texto global marcado por la consecución de tendencias simultáneas
que sitúan al juez nacional en un posición singular sin precedentes

6 Este es el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos o la naciente Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (a raíz
de la entrada en vigor del protocolo constitutivo, el 25 de enero de 2004 aunque aún en espera de
la designación de sus integrantes). Asimismo, en el ámbito del derecho penal internacional la ins-
talación de la Corte Penal Internacional (cuyo estatuto entró en vigor en julio de 2002) constitu-
ye el paso más significativo en aras de un sistema de justicia global, entendida no como un me-
canismo unilateral sino como un sistema complejo diseñado de forma complementaria y
subsidiaria a las garantías judiciales estatales.
7 Cfr. Carrillo Salcedo, Juan Anto nio, Soberanía de los Estados y derechos humanos en el derecho in-
ternacional contemporáneo, 2a.ed., Tecnos, 2001.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 329

tanto en el ámbito nacional como internacional. Los jueces naciona-

les desde esta perspectiva adquieren una condición intermedia entre
la sociedad y el Estado del que forman parte y entre dicho Estado y la
comunidad internacional. Las razones de esta condición son diversas y
están determinadas, entre otras cosas, por la expansión a escala pla-
netaria del reconocimiento y protección de la dignidad humana más
allá de los límites estatales e incluso de los relativismos culturales;8
por el papel asignado a los jueces en el ámbito interno a partir del
desarrollo de la jurisdicción constitucional como principal garante de
los derechos fundamentales; por la creciente proliferación de tribuna-
les internacionales y el consecuente incremento en la jurisprudencia
internacional, que cada vez más repercute en la aplicación del dere-
cho internacional en el ámbito interno; así como por la revisión in-
ternacional de los comportamientos de los diferentes agentes estatales
en el marco de procesos judiciales o cuasi-judiciales ante instancias
internacionales.
En el ámbito de los derechos humanos, los jueces, como garantes
de tales derechos en el orden interno, desempeñan una misión funda-
mental de garantía y control de los poderes públicos. Asimismo, en
tanto agen tes del Estado, los jue ces na cio nales son la pie za clave
en la aplicación de la regla de previo agotamiento de los recursos in-
ternos al ser los encargados de conocer y remediar cualquier viola-
ción a los derechos humanos reconocidos en el ámbito internacional

8 El respeto a los derechos humanos, en especial del denominado “núcleo duro”, considera-
do como parte del ius cogens internacional y por tanto como norma imperativa frente a la comu-
nidad internacional en su conjunto no se contrapone, por sí mismo, al respeto de los relativismos
culturales. Aunque existe el riesgo de que una falsa universalización busque más la homologa-
ción que la armonización así como también que el relativismo cultural tienda a la fragmentación
de la mano de fundamentalismos extremistas, existe también la tendencia a la consideración de
los derechos humanos desde la perspectiva del multiculturalismo, desde el respeto al pluralismo
y hacia la conformación de una sociedad cosmopolita. Cfr. Held, David, La democracia y el orden
global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita, trad. de Sebastián Mazzuca, Barcelona, Paidós,
1997; cfr. Santos, Boaventura de Sousa, “Hacia una concepción multicultural de los derechos
humanos”, en Gómez Isa, Felipe y Pureza, José Manuel (eds.), La protección internacional de los dere-
chos humanos en los albores del siglo XXI, 2003, pp. 95-122; Monsalve Solórzano, Alfonso, Estado, so-
ciedad internacional y derechos humanos en un mundo globalizado. Un estudio de la ética argumentativa,
Editorial Universidad de Antioquia, 1998. Desde esta perspectiva, los jueces nacionales juegan
un rol principal en adoptar los estándares universales a las condiciones particulares de cada so-
ciedad y participar así en la idea de una comunidad internacional de jueces a través del diálogo
jurisprudencial que hagan más efectiva la protección de los derechos humanos. Cfr. Slaughter,
Anne-Marie, “A Typology of Transjudicial Communication”, en Franck, T. y Fox, G. (ed.),
International Law Decisions in National Courts, Transnational Publishers, 1996, pp. 37-69.
330 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

antes de que un caso se presente ante una instancia internacional;9 en

este sentido, los jueces son en gran medida los operadores primarios
del principio de subsidiariedad propio del DIDH.10
Las siguientes líneas tienen por objeto desarrollar algunas reflexio-
nes sobre estos temas desde una perspectiva global. En particular, se
trata de una aproximación al creciente modelo de apertura constitu-
cional al DIDH adoptado por los Estados constitucionales contempo-
ráneos y a sus consecuencias en la práctica judicial. El tema se abor-
da desde una perspectiva más amplia que aquella que lo sitúa en el
“reducido” ámbito de la relación entre derecho internacional y dere-
cho interno y en la estrecha concepción de la función judicial como
mero mecanismo de aplicación del derecho vigente, sea éste de fuen-
te nacional o internacional. Así, se evita entrar al análisis de la discu-
sión tradicional sobre los modelos de recepción jurídica en el marco
del monismo o del dualismo jurídico,11 y sobre la base de la obligato-
riedad del derecho internacional para todos los agentes estatales, se
propone un acercamiento más amplio desde el aspecto funcional y
garantista que propone el modelo de Estado constitucional cooperati-
vo y complementario de las instancias internacionales. El objetivo es
destacar la creciente importancia que la función judicial constitucio-
nal desempeña en el escenario mundial, más allá de su papel princi-

9 Sobre el tema: Cançado Trindade, Antônio Augusto, “A Regra do Esgotamento dos Re-
cursos Internos Revisitada: Desenvolvimentos Jurisprudenciais Recentes no Ambito da Proteçao
Internacional dos Direitos Humanos”, en Liber Amicorum Héctor Fix Zamudio, San José, Costa Rica,
CIDH, vol. I, 1998, pp. 15-43. Del mismo autor, “Judicial Protection and Guarantees in the
Recent Case-Law of Inter-American Court of human Rights”, en Armas Barea, Calixto et al
(eds.), Liber Amicorum ‘In Memoriam’ of Judge José María Ruda, Kluwer Law International, The Ha-
gue, 2000, pp. 527 y ss.
10 Sobre este principio: Carroza, Paolo G., “Subsidiarity as a structural principle of Interna-
tional Human Rights Law”, Am J In’L, 2003, vol. 97, núm.1, pp. 38-79.
11 En este sentido se coincide con el profesor Conforti cuando señala: “nous sommes peu in-
téressé par la manière classique dont ce sujet [las relaciones del derecho internacional y el dere-
cho interno] est habituellement abordé à reprendre les disputes séculaires entre les monistes et
les dualistes, entre ceux qui sont favorables à l’ «adoption» et ceux qui sont pour l´ «incorpora-
tion» ou la «transformation» du droit international dans le droit interne, et ainsi de suite. Il nous
importe seulement d’expliquer, d’un point de vue pratique plus que théorique, la manière de
parvenir à l’objectif qui pour nous est essentiel, c’est á dire que le droit international soit pleine-
ment considéré comme un droit à l’intérieur de l’Etat et qu’il y reçoive toutes les garanties qui
reviennent au droit, en particulier les garanties jurisdictionnelles”. Conforti, Benedetto, “Cours
Général de Droit International Public”, Recueil des Cours. Collected Courses of The Hague Academy of
International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1988, V, Tome 212, 1991, p. 31.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 331

pal como guardianes del orden constitucional estatal.12 Desde hace ya

algunos años, el poder de los jueces parece expandirse,13 y sólo la
conciencia de esta expansión por la sociedad en su conjunto, por los
actores políticos, por los académicos, pero fundamental mente por
los propios jueces, podrá garantizar la efectiva protección de los dere-
chos fundamentales cada vez más amenazados por los efectos de una
globalización cada vez más depredadora.14

II. CONSTITUCIONALISMO Y APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO

INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ERA
DE LA MUNDIALIZACIÓN

Si partimos de la consideración del profesor Antonio-Enrique Pé-

rez Luño, en el sentido de que la tendencia hacia la globalización
“viene impuesta por el carácter independiente, multicéntrico y multi-
cultural de los fenómenos que gravitan sobre el horizonte presente
del Estado de derecho y las libertades”, los problemas actuales del
constitucionalismo y de los derechos humanos “deben ser estudiados
desde una perspectiva de totalidad”. Dado que la sociedad humana
es multidimensional, así como lo son sus problemas éticos, jurídicos y

12 Lo anterior no debe llevar al sobredimensionamiento de la labor de los jueces nacionales,

sino por el contrario a ubicarlos en el contexto en que los sitúa el constitucionalismo y la inter-
nacionalización. Esto supone que el juez ejerce nuevas facultades y atribuciones, pero que tam-
bién adquiere nuevas o renovadas responsabilidades. Responsabilidades no sólo frente al derecho
interno (responsabilidad civil, penal o administrativa, con todos los límites que el principio de
autonomía e independencia judicial impone) sino también, en tanto órganos del Estado, en el
ámbito internacional e incluso, en su carácter de individuos, en el ámbito de la responsabilidad
penal internacional si es que con su actuación contribuye o colabora a la comisión de algunos de
los crímenes internacionales así reconocidos. Sobre este importante papel de los jueces como
agentes del derecho internacional en el orden interno; véase Conforti, B., op. cit., nota 11, pp. 21
y ss.; Higgins, Rosalyn, Problems and Process. International Law and How We Use It; Oxford Univer-
sity Press, Great Britain, 1996, pp. 205 y ss., y Knop, Karen, “Here and There: International
law in Domestic Courts”, New York University Journal of International Law and Politics, vol. 32, núm.
2, invierno de 2000, pp. 291 y ss.
13 Cfr. Tate, C. Neal y Vallinder, Torjörn (eds.), op. cit., nota 4.
14 Cfr. Falk, R., La globalización depredadora..., cit., nota 1.
332 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

políticos, se vuelve necesario “captar la dinámica y compleja red de sus

conexiones globales”.15
Las transformaciones derivadas de los procesos de globalización
han tenido un impacto también en el derecho constitucional.16 El
constitucionalismo, a su vez, es otra tendencia creciente en los regí-
menes democráticos que se caracteriza por situar a los derechos fun-
damentales como centro y eje del ordenamiento jurídico, pero no de
una forma cerrada y predeterminada sino con un proceso abierto a
las circunstancias cambiantes del mundo global. Esto hace además
que se considere a los derechos fundamentales, en tanto limitaciones
al poder, como la dimensión sustantiva de todo régimen democrático
frente a cualquier ejercicio contrario del poder, inclusive del poder
mayoritario de la legislatura o de cualquier otro poder público o pri-
vado.17 La dignidad humana es, en palabras de Peter Häberle, la
“premisa antropológico-cultural” del Estado constitucional y conduce
a la democracia como “consecuencia orgánica” u “organizativa” en
tanto que la división de poderes como principio organizativo funda-

15 Pérez Luño, Antonio-Enrique, “Derechos humanos y constitucionalismo en la actualidad:

¿Continuidad o cambio de paradigma?”, en Pérez Luño A. (coord.), Derecho y constitucionalismo ante
el tercer milenio, Madrid, Marcial Pons-Ediciones Jurídicas y Sociales, 1996, p. 51.
16 La pérdida progresiva de efectividad del marco estatal impacta también en las propias ca-
tegorías del derecho constitucional, las cuales, como estima el profesor José Luis Cascajo, “se
han hecho más difusas al abrirse a decisiones propias de instituciones internacionales”. Al mismo
tiempo, “los cambios materiales que vienen asociados al fenómeno de la globalización económi-
ca están afectando la capacidad de los Estados para estabilizar la vinculación social entre los in-
dividuos. Aparecen nuevas fuentes de poder y nuevos actores de la sociedad civil que median en-
tre el Estado y el mercado. Se acentúa el papel del Estado como administrador que ejecuta
políticas públicas foráneas”. Cfr. Cascajo Castro, José Luis, “Constitución y derecho constitucio-
nal: apuntes con motivo de un aniversario”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. extra., enero
de 2004, pp. 17 y 22.
17 Ferrajoli, L, Derechos y garantías. La ley del más débil, 2a. ed., trad. de Perfecto Andrés Ibá-
ñez y Andrea Greppi, Editorial Trotta, 2001, pp. 23-50. Véase también la discusión teórica so-
bre este tema en Ferrajoli, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Antonio de Cabo y Ge-
rardo Pisarello (eds.), Editorial Trotta, 2001. Sobre el denominado neoconstitucionalismo,
véanse los distintos ensayos recogidos en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta,
2003. Sobre los cambios en la concepción y aplicación del derecho en el Estado constitucional:
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de Marina Gascón, Trotta, 1995,
pp. 21 y ss. Una aproximación histórica a los diferentes modelos constitucionales en Fiarovanti,
Mauricio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días, trad. de Manuel Martínez Neira, Trotta,
2001.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 333

mental deriva de la garantía de la dignidad humana proyectada al

pueblo como conjunto libre y plural de ciudadanos.18
En este sentido, el constitucionalismo tiene por objeto la limitación
del poder a través del derecho, por eso se dice que el constituciona-
lismo es una técnica de la libertad, esa es su misión y su tarea. El de-
recho constitucional es un derecho de garantías cuya configuración
resulta de una suma de experiencias nacionales e internacionales vin-
culadas con el desarrollo, en tales ámbitos, de los derechos humanos
y el régimen democrático de gobierno. La universalización de los de-
rechos del hombre y de la legitimidad democrática conlleva necesa-
riamente a la universalización del Estado constitucional como forma
de organización política.19 La creciente influencia recíproca entre los
diferentes ordenamientos jurídicos, así como entre los postulados teó-
ricos del derecho constitucional comparado, tejen una amplia red de
ideas y valores compartidos que se manifiesta en una concepción co-
mún de ciertos principios considerados como esenciales a todo régi-
men democrático.20
Por esto, el derecho constitucional no puede ignorar el proceso de
globalización en el que se encuentra inmerso, así como tampoco ser
simple instrumento de implementación del modelo capitalista a escala
mundial. En consecuencia, tampoco los operadores jurídicos pueden
seguir mirando a la Constitución como un sistema cerrado al ordena-
miento Estatal o sumiso a los dictados de los poderes públicos y pri-

18 Häberle, Peter, Libertad, igualdad y fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado
constitucional, trad. de Ignacio Gutiérrez, Trotta, 1988, p. 45; id., El Estado constitucional, trad. de
Héctor Fix-Fierro, México, UNAM, 2001, pp. 169 y ss. Para una revisión general de la idea y
consecuencias de la aplicación del principio democrático, con especial referencia al caso español,
véase Cascajo Castro, José Luis, “El Estado democrático: materiales para un léxico constitucio-
nal español”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 23, núm. 69, septiembre-diciembre de
2003, pp. 115-138.
19 Cfr. Vega García, Pedro de, “Mundialización y derecho constitucio nal: La crisis del princi-
pio democrático en el constitucionalismo actual”, en Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo
(comps.), Estado constitucional…, nota 2, pp. 177 y 185.
20 En la actualidad, como destaca reiteradamente la doctrina, se está creando o consolidando
(lenta pero progresivamente) la idea de un derecho constitucional común abierto al intercambio
recíproco entre ordenamientos jurídicos comunes o compatibles en busca de mejores soluciones
para problemas comunes. Cfr. Gomes Canotilho, J., Teoría de la Constitución, Instituto de Derechos
Humanos “Bartolomé de las Casas”-Universidad Carlos III de Madrid-Dykinson, 2003, pp. 45 y
ss. En este sentido, también Cascajo Castro, José Luis, “Constitución y derecho…”, cit., nota 16,
p. 30.
334 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

vados transnacionales.21 El debilitamiento de los poderes públicos de-

rivado del proceso de globalización económica afecta el carácter
normativo y el valor simbólico de la Constitución si no existen meca-
nismos de control efectivos de las fuerzas transnacionales.22
Como señala Giovanni Biaggini, “los mecanismos de protección y
control que se aplican a escala del ordenamiento constitucional na-
cional son útiles y necesarios. Pero se quedan demasiado cortos, en
último término, en la época de la globalización. Una estrategia para
la protección de los objetivos fundamentales debe incluir también el
nivel supraestatal”.23

21 Es innegable que la dinámica de la globalización económica también impacta en el diseño

institucional, en particular en el Poder Judicial. Desde esta perspectiva “un sistema judicial sirve
para asegurar transacciones” y debe evolucionar a medida que cambian los factores externos de
la dinámica económica global. Como ilustra José Alberto Garibaldi, los recientes procesos de re-
forma institucional en América Latina son ejemplo de ello, en particular, los procesos de refor-
ma judicial apoyados por el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo. “Estas re-
formas apuntan a fortalecer a los sistemas judiciales como instituciones para la ejecución de
contratos”. Desde la perspectiva económico-funcional, el sistema judicial es visto como un órga-
no económico y no como un órgano político; sin embargo, la función principal del Poder Judi-
cial no es garantizar la ejecución de contratos transnacionales sino ser factor de equilibrio entre
los poderes públicos y mecanismo de garantía de los derechos fundamentales tanto frente a los
propios poderes públicos como a los poderes privados. Cfr. Garibaldi, José Alberto, “El dilema
de Fausto: economía, política y cambio institucional en un contexto globalizado”, en Carbonell,
Miguel y Vázquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional…, cit., nota 2, pp. 95 y ss.
22 Al respecto, apunta Luigi Ferrajoli: “todo el proceso de integración económica mundial
que llamamos ‘globalización’ bien puede ser entendido como un vacío del derecho público pro-
ducto de la ausencia de límites, reglas y controles frente a la fuerza, tanto de los Estados con
mayor potencial militar como de los grandes grupos económicos privados. A falta de institucio-
nes a la altura de las nuevas relaciones, el derecho de la globalización viene modelándose cada
día más, antes que en las formas públicas, generales y abstractas de la ley, en las privadas del
con trato, signo de una primacía incontrover tible de la política y del mercado en la esfera pú-
blica... La transición hacia un reforzamiento y no una disolución del Estado de derecho depen-
derá de la refundación de la legalidad —ordinaria, constitucional, estatal y supraestatal— a la
altura de los desafíos procedentes de los dos aspectos de la crisis [actual del Estado de derecho,
tanto del principio de legalidad como del papel garantista de la Constitución]”. Ante tal doble
crisis Ferrajoli propone, entre otras cosas, la integración jurídica e institucional, como comple-
mento de la integración económica, a partir del desarrollo de un “constitucionalismo sin Estado”
o más allá del Estado, en el ámbito supraestatal aunque conservando las formas y garantías
constitucionales propias del Estado de derecho, alternativa políticamente difícil de realizar aun-
que teóricamente posible. Cfr. Ferrajoli, L., “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Carbo-
nell, M., Neoconstitucionalismo(s), cit., nota 17, p. 22. Para una visión crítica de estos planteamien-
tos, véase en el mismo texto Comanducci, Paolo, “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis
metateórico”, pp. 75 y ss.
23 Cfr. Biaggini, Giovanni, “La idea de Constitución: ¿Nueva orientación en la época de la
globalización?”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, núm. 7, 2003, p. 66.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 335

Derecho constitucional y derecho internacional parecen vincularse

con más fuerza, en especial, respecto de la protección de los derechos
humanos fundamentales. En este sentido, como afirma Alejandro
Saiz Arnaiz, “el proceso de vinculación del Estado contemporáneo al
derecho internacional es una realidad incuestionable” que sitúa a la
dignidad humana como epicentro y fundamento tanto del orden in-
terno como del internacional y que encuentra su reflejo en el consti-
tucionalismo mediante la apertura de los ordenamientos nacionales al
derecho internacional de los derechos humanos (DIDH).24
La apertura constitucional al DIDH,25 con sus diversas modalida-
des y limitaciones, es una garantía de eficacia del sistema nacional e
internacional de protección de tales derechos, en la medida en que
ofrece alternativas abiertas a la interpretación constitucional y garan-
tías supranacional a la actuación de los agentes estatales, incluidos los
jurisdiccionales que se sitúan, con base en el principio de comple-
mentariedad y subsidiariedad del DIDH, como las primeras y princi-
pales garantías de los derechos internacionalmente protegidos.
Los jueces nacionales, como mecanismos de garantía, se convierten
en operadores primarios en tanto que la protección internacional se
configura como una protección complementaria que no sustituye a la
nacional sino que ambas se presentan como parte de una compleja
maquinaria de garantía de derechos en una sociedad abierta y global.
Estas dos dimensiones (nacional e internacional) de la protección de
los derechos humanos determinan los nuevos entendimientos entre el
derecho constitucional e internacional que requieren necesariamente
de una “rehabilitación” del Estado en el escenario mundial, así como

24 Saiz Arnaiz, Alejandro, La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos humanos.
El artículo 10.2 de la Constitución española, Madrid, Con sejo General del Poder Judicial, 1999,
p. 13.
25 Entiendo por “apertura constitucional al DIDH” a la tendencia creciente, a partir princi-
palmente de la segunda posguerra, a incorporar en las Constituciones estatales cláusulas que ha-
cen referencia directa al derecho internacional tanto en el aspecto sustantivo como en tanto pa-
rámetro de interpretación. Asimismo, es posible evaluar la apertura constitucional al derecho
internacional en general en otros aspectos como son las garantías de cumplimiento de los princi-
pios generales y las reglas generales consuetudinarias; las garantías de cumplimiento a los trata-
dos; las disposiciones relativas a la limitación de soberanía por la pertenencia a determinada or-
ganización internacional; la referencia a los fines de la comunidad internacional como el
mantenimiento de la paz, etcétera. Cfr. Cassese, Antonio, “Modern Constitutions and Internatio-
nal Law”, Recueil des Cours. Collected Courses of The Hague Academy of International Law 1985, Martinus
Nijhoff Publishers, III, Tome 192, 1986, p. 345.
336 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

del fortalecimiento de las instancias supranacionales. La apertura

constitucional requiere también de jueces abiertos a todas las alterna-
tivas de interpretación, jueces que hagan realidad tal apertura en be-
neficio de los individuos titulares de los derechos fundamentales, y en
última instancia en conjunto de todos los derechos derivados de la
idea de “soberanía popular”.26
La “rehabilitación del Estado al servicio del constitucionalismo so-
cial y democrático” de la que habla Gerardo Pisarello, pasa necesa-
riamente por la reconstrucción pluridimensional del Estado en el en-
tendido de que el Estado sigue siendo el principal espacio de ejercicio
y garantía de los derechos fundamentales, donde existe un mayor y
más efectivo control de la actuación de los poderes públicos y priva-
dos; y, aunque disminuido, el Estado sigue siendo el principal actor
en la escena internacional. Al mismo tiempo, tal rehabilitación re-
quiere el reconocimiento (particularmente de los poderes públicos) de
que las instituciones nacionales resultan insuficientes, dado su propio
pluralismo interno, para la efectiva protección de los derechos y el
adecuado control de las actividades de los poderes privados.27
Esta rehabilitación del Estado frente al nuevo escenario global re-
quiere al menos una nueva articulación entre el derecho interno y el
derecho internacional; un replanteamiento de las fórmulas tradiciona-
les de la división de poderes, y un mayor alcance y extensión de los
derechos fundamentales.28 El constitucionalismo contemporáneo se
inserta dentro del proceso de globalización mundial con claras ten-
dencias unitarias, independientemente de las particularidades de cada
ordenamiento. Así, la positivización, la internacionalización y la espe-
cificación de los derechos fundamentales se muestran como claras
tendencias globales que, entre otras cosas, evidencian la insuficiencia

26 Lo anterior adquiere principal relevancia si consideramos que, como señala Häberle, “el
fundamento del Estado constitucional es doble: la soberanía popular y la dignidad humana”.
Häberle, Peter, Estado…, cit., nota 18, p. 172.
27 Pisarello, Gerardo, “Globalización, constitucionalismo y derecho: las vías del consmopoli-
tismo jurídico”, en Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional…, cit.,
nota 2, pp. 239 y ss.
28 Cfr. López-Ayllón, Sergio, “‘Globalización’ y transición del Estado nacional”, en Carbo-
nell, Miguel y Vázquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucional…, cit., nota 2, p. 270.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 337

de una tutela de tales derechos exclusivamente estatal y hacen nece-

saria la apertura constitucional al derecho internacional.29
La marcha de la Constitución hacia esferas supraestatales es una
consecuencia de la internacionalización de la política y el derecho.
Como indica Giovanni Biaggini:

El derecho internacional se hace útil para los fines constitucionales. Se

aspira a asegurar los estándares constitucionales autóctonos también a
escala internacional. Funciones que hasta ahora la Constitución nacio-
nal cumplía ella sola más o menos —protección de las libertades, ga-
rantía de la paz, limitación del poder, etcétera— son prolongadas cada
vez más a escala supraestatal en forma de agrupaciones de derecho in-
ternacional y de organizaciones internacionales y supranacionales... La
Constitución, a la que frecuentemente se califica como introvertida, se
vuelve ‘hacia fuera’. La Constitución se hace más internacional y el
derecho internacional se hace más constitucional”.30

Este doble proceso de ida y vuelta es más evidente en las Constitu-

ciones de la segunda posguerra que introducen cláusulas de apertura
al derecho internacional de los derechos humanos y referencias direc-
tas a instrumentos internacionales o a la interpretación evolutiva de
tales derechos.31

29 Cabe advertir, sin embargo, que tales tendencias se enfrentan con otras contrarias tales
como el relativismo cultural y el principio de soberanía estatal que si bien no creemos incompa-
tibles con el proceso de positivización e internacionalización sí limitan sus efectos cuando se ex-
presan en términos dogmáticos e ideológicos. Rolla, Giancarlo, “Las perspectivas de los derechos
de la persona a la luz de las recientes tendencias constitucionales”, Revista Española de Derecho
Constitucional, año 18, núm. 54, septiembre-diciembre de 1998, pp. 39 y ss. El mismo texto tam-
bién en Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional, Méxi co, UNAM, 2002,
p. 34.
30 Cfr. Biaggini, Giovanni, op. cit., nota 23, p. 54.
31 Por citar sólo algunos ejemplos, respecto de la apertura Constitución vía interpretación, la
Constitución española de 1978 establece en su artículo 10.2: “Las normas relativas a los dere-
chos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformi-
dad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internaciona-
les sobre las mismas materias ratificados por España”. Por su parte, la Constitución portuguesa
de 1976, en su artículo 8, dispone: “Las normas y los principios de derecho internacional gene-
ral o común forman parte integrante del derecho portugués”, y posteriormente en el artículo 16,
señala: “1. Los derechos fundamentales consagrados en la Constitución no excluyen cualesquiera
otros que resulten de las leyes y de las normas aplicables de derecho internacional... 2. Los pre-
ceptos constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deberán ser interpretados
e integrados en armonía con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre”. En el ám-
bito latinoamericano, una referencia general al DIDH lo encontramos en la Constitución de Ve-
338 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

No debe olvidarse la constante y continua interrelación entre los

derechos humanos internacionales y los derechos fundamentales na-
cionales. Basta recordar la influencia que los catálogos de derechos
fundamentales tuvieron en los autores de la Declaración Universal de

nezuela de 1999 (artículo 23) donde los tratados “tienen jerarquía constitucional y prevalecen en
el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favora-
bles... y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del poder pú-
blico”. Entre las Constituciones que señalan puntualmente la jerarquía de determinados instru-
mentos internacionales, la Constitución Argentina de 1994 (artículo 75, párrafo 22) señala que
distintos instrumentos “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos”. Referencias a la apertura constitucional se encuentran también en la Constitu-
ción de Costa Rica de 1949 (artículo 7 y 48). Algunas otras se refieren expresamente a la garan-
tía internacional, es el caso de la Constitución del Perú de 1993 que en su artículo 205, señala:
“Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitu-
ción reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según
tratados o convenios de los que el Perú es parte”. Un caso significativo es el colombiano donde
la Constitución colombiana de 1991 establece no sólo la prevalencia del DIDH y un criterio in-
terpretativo sino también una referencia concreta a la Corte Penal Internacional (artículo 93).
Por otra parte, la Constitución de Etiopía de 1994, al estilo clásico del common law, señala en su
artículo 9.4 que todo tratado internacional ratificado por Etiopía forma parte integral de su or-
denamiento jurídico (“the law of the land”), y posteriormente (artículo 13.2 2) dispone que los dere-
chos y libertades fundamentales “deberán ser interpretados de conformidad con los principios de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, los pactos internacionales de derechos huma-
nos y los instrumentos internacionales adoptados por Etiopía”. Un caso singular lo representa la
Constitución de Sudáfrica de 1997 (sección 39) que establece dentro de los criterios de interpre-
tación de los derechos humanos la obligación para jueces y tribunales de promover los valores
que respaldan una sociedad democrática abierta basada en la dignidad humana, la igualdad y la
fraternidad, así como de considerar el derecho internacional y el derecho comparado. Otro
ejemplo particularmente relevante por sus circunstancias políticas es el caso de la Constitución
de Bosnia y Herzegovina, adoptada como anexo 4 a los Acuerdos de Paz de Dayton, en vigor
después de su firma en París el 14 de diciembre de 1995. La Constitución reconoce en su
preámbulo entre otras cosas, estar basada en el respeto a la dignidad humana, la libertad y la
igualdad y consagrada a la paz, la justicia, la tolerancia y la reconciliación; guiada por los pro-
pósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas; decidida a asegurar el completo respeto
al derecho internacional humanitario, e inspirada por la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos, los Pactos Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales, y la Declaración sobre los Derechos de las Personas pertenecientes a
Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, así como en otros instrumentos interna-
cionales de derechos humanos. Asimismo, en su artículo II, párrafos 1 y 2 dispone que Bosnia y
Herzegovina “deberán asegurar el nivel más alto de reconocimiento internacional de los dere-
chos humanos y libertades fundamentales” y establece con ese fin una Comisión de Derechos
Humanos para Bosnia y Herzegovina. El párrafo 2 del mismo precepto agrega una referencia
expresa a la Convención Europea de Derechos Humanos y a su aplicabilidad directa. Además,
el artículo IV establece una Corte Constitucional, cuya primera integración respondió a las más
variadas exigencias internacionales, en tanto que tres de los nueve jueces que la integran fueron
seleccionados, conforme al texto constitucional, por el presidente del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos, previa consulta con la Presidencia. Para la consulta de los textos en inglés arriba
reseñados véase la página electrónica del International Constitutional Law Center: http://www.oefre.uni-
be.ch/law/icl/.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 339

los Derechos Humanos de 1948 (en particular, las tradiciones consti-

tucionales estadounidense y francesa), así como también la influencia
de los diferentes instrumentos internacionales en el contenido de las
Constituciones de la segunda posguerra. Asimismo, es un hecho evi-
dente la creciente recepción de la jurisprudencia internacional, como
criterio interpretativo, en las jurisdicciones estatales.
Como apunta Karl-Peter Sommermann, esta interacción entre tra-
tados internacionales y orden interno “se propaga en círculos concén-
tricos: en el nivel nacional se desarrollan nuevos derechos, que irra-
dian sobre el nivel jurídico-internacional para, desde allí, volver a
repercutir sobre el derecho estatal, y viceversa... También cada vez
más los Estados interpretan sus derechos fundamentales a la luz de
esos tratados internacionales”.32
La rigidez del constitucionalismo clásico empieza a ceder terreno a
una Constitución más abierta y plural, y tiende puentes hacia lo que
José Joaquim Gomes Canotilho denomina como “red de interconsti-
tucionalidad”.33 Esta concepción más abierta de la Constitución es
congruente con la concepción de la teoría de la Constitución como
ciencia de la cultura34 y con el modelo de Estado constitucional coo-

32 Sommermann, Karl-Peter, “El desarrollo de los derechos humanos desde la Declaración

Universal de 1948”, en Pérez Luño, A. (coord.), op. cit., nota 15, p. 109.
33 La teoría de la interconstitucionalidad estudia las relaciones interconstitucionales, es decir
la concurrencia, convergencia, yuxtaposición y conflicto de varias Constituciones y de varios po-
deres constituyentes en el mismo espacio político. Como recuerda Gomes Canotilho, siguiendo a
Paulo Rangel, la teoría de la interconstitucionalidad postula “la articulación entre Constitucio-
nes, la afirmación de poderes constituyentes con fuentes y legitimidades diversas” y la “compren-
sión de la fenomenología jurídica y política favorable al pluralismo de ordenamientos y de nor-
matividad”, por ello, “es una forma específica de la interorganización política y social”. Cfr. Go-
mes Canotilho, J., Teoría…, cit., nota 20, pp. 45 y ss.
34 La teoría de la Constitución como ciencia de la cultura entiende el término “Constitu-
ción” en su más amplio sentido, no sólo como texto jurídico o el ordenamiento jurídico normati-
vo, sino también como expresión de cierto estado de desarrollo cultural, como medio de repre-
sentación cultural de un determinado pueblo y como espejo de su propio legado cultural y
fundamento de sus esperanzas. En palabras del propio Peter Häberle: “La Constitución constitu-
ye el poder y lo limita. No es sólo un texto jurídico, sino también un contexto cultural. Comen-
tarios, textos, instituciones y procedimientos simplemente jurídicos no llegan a abarcarla. La
Constitución no es sólo un orden jurídico para juristas, que éstos debieran interpretar de acuer-
do con las viejas y nuevas reglas de su oficio. Actúa esencialmente también como guía para no
juristas: para ciudadanos y grupos. No es la Constitución sólo un texto jurídico o un entramado
de reglas normativas sino también expresión de una situación cultural de un pueblo, espejo de su
legado cultural y fundamento de sus esperanzas. Las Constituciones vivas, como obra de todos
los intérpretes de la Constitución en una sociedad abierta, son más bien, de acuerdo con su for-
ma y su contenido, expresión y mediación de cultura, marcos de recepción y (re)producción cul-
340 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

perativo que propone Peter Häberle, sobre la base de que los Estados
constitucionales (en general, los europeos, aunque no solamente ellos)
se encuentran en una fase en la que cada vez más dependen del de-
recho internacional y de la cooperación política y jurídica con el ex-
terior.
En este sentido, Häberle considera que en tanto el trasfondo
ideal-moral de la evolución hacia el Estado constitucional cooperativo
sean los derechos fundamentales y humanos, una “sociedad abierta”
merece solamente tal calificativo “si es una sociedad abierta a lo in-
ternacional”. Ello implica un debilitamiento de la distinción entre lo
interno y lo externo “a favor de una apertura hacia el exterior” refle-
jado en diversos textos constitucionales que hacen necesario pensar
en la configuración de una “comunidad universal de los Estados
constitucionales”, en tanto que un Estado constitucional “no puede
desentenderse de representar ‘hacia fuera’ los mismos valores que
considera en lo interno como elementos de su identidad y de su con-
cepción de sí mismo. Aunque puede haber aquí y allá Estados autori-
tarios y totalitarios en el mundo, el Estado constitucional se encuen-
tra en una comunidad responsable hacia sus semejantes con respecto
al mundo y a sus seres humanos”.35
En palabras del profesor Häberle: Estado constitucional cooperati-
vo será aquel Estado cuya identidad, incluso a nivel internacional, se
halla dentro de un complejo tejido de relaciones inter y supranacio-
nales, así como en la medida en que toma plenamente conciencia de
la colaboración internacional y se responsabiliza también de ella co-
mo parte de la propia solidaridad.36

tural, así como archivo cultural para las informaciones, las experiencias, las vivencias y el saber
popular recibidos”. Häberle, Peter, Libertad, igualdad y fraternidad..., cit., nota 18, p. 46. En conse-
cuencia, la Constitución “en vigor” se entiende como algo vivo, como obra no sólo de legislado-
res, jueces o juristas, sino una gama más amplia de intérpretes constitucionales de la sociedad
abierta. Cfr. Häberle, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, trad. de Emilio Mi-
kunda, Madrid, Tecnos, 2000, pp. 62 y ss. Véase id., El Estado…, cit., nota 18 y “Elementos teó-
ricos de un modelo general de recepción jurídica”, en Pérez Luño, A. (coord.), Derecho y constitu-
cionalismo…, cit., nota 15, pp. 151 y ss. En este sentido también Lucas Verdú, Pablo, Teoría de la
Constitución como ciencia cultural, Dykinson, 1997; y Kahn, Paul, The cultural study of law. Reconstruc-
ting legal scholarship, University of Chicago Press, 1999.
35 Häberle, P., El Estado…, cit., nota 18, pp. 68-76.
36 Häberle, P., Pluralismo y Constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta, trad.
de Emilio Mikunda, Tecnos, 2002, pp. 257 y 258.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 341

A este modelo de Estado cooperativo, en lo político y en lo jurídi-

co, se opone lo que Häberle denomina “Estado egoísta”, autorrefe-
rente, cerrado y replegado sobre sí mismo, agresivo las más de las ve-
ces en su actitud frente y hacia el exterior.37 Por esto se afirma que
el Estado constitucional cooperativo, aún no totalmente realizado, co-
mo el propio profesor de Bayreuth reconoce, es aquel que de forma
activa se ocupa de los demás Estados, así como de las demás institu-
cionales nacionales y supranacionales. En este sentido:

Estado constitucional cooperativo es aquel Estado cuya identidad se

perfila a través del derecho internacional, de las múltiples relaciones
entabladas a nivel suprarregional e internacional, en la colaboración
que presta a nivel internacional, en su nivel de responsabilidad y, final-
mente, en el grado de predisponibilidad con que se encuentra listo pa-
ra practicar la solidaridad acudiendo cada vez que existan situaciones
que hagan peligrar la paz mundial.38

El modelo de Estado constitucional cooperativo supone también la

trasformación de las relaciones entre derecho constitucional y dere-
cho internacional. Como apunta Häberle:

El derecho constitucional, por tanto, no empieza allí donde acaba el

internacional, sino que lo que sucede es justamente lo contrario, es de-
cir, que el derecho internacional no termina allí donde empieza el
derecho constitucional, de modo que las mutuas limitaciones que se
producen respecto de ambos tipos de derecho son tan intensas que sólo
puede producir su ‘complementariedad’ respecto del modelo de Estado
cooperativo que representan; de ahí que podamos afirmar que surge
una especie de ‘derecho común de cooperación’... El Estado ‘social
cooperativo’ no conoce la alternativa del llamado ‘primado’ del dere-
cho internacional ni tampoco la del derecho interno del Estado, sino
que lo hace a través de las relaciones conjuntas del derecho internacio-
nal y de las de los ordenamientos constitucionales nacionales internos

37 Aunque existe la tendencia hacia el establecimiento del modelo de Estado cooperativo,

ésta se enfrenta a otras expresiones y modelos “cerrados” que insisten en argumentos basados en
el principio de “soberanía estatal” y en “razones soberanas” por lo que existen diferentes grados
de cooperación estatal que no pueden ser ignorados. Cfr. Häberle, P., Pluralismo y Constitución…,
cit., nota 36, p. 266.
38 Ibidem, p. 261.
342 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

hasta el extremo de que parte del derecho interno constitucional y del

internacional terminan por fundirse en una unidad, en un todo común
inescindible.39

Esta nueva relación de complementariedad y cooperación entre el

interior y el exterior supone también la adopción de modelos abiertos
de “recepción jurídica”.40 Tales modelos abiertos reconocen la plura-
lidad de fuentes normativas y hacen del derecho comparado lo que
Häberle denomina la “quinta vía hermenéutica”, en donde la juris-
prudencia constitucional, incluyendo la de los tribunales supranacio-
nales (que en el caso de los tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo,
Häberle considera como “tribunales constitucionales europeos”), jue-
gan un papel central.41
En consecuencia, cabe destacar que tal modelo de Estado constitu-
cional cooperativo supone también un cambio en la concepción de
los poderes públicos y de su función, y una apertura también hacia el
exterior. La cooperación no debe expresarse sólo en términos con-
tractuales (formales) sino también en forma práctica a través del ejer-
cicio continuo de intercambios recíprocos entre instancias internacio-
nales e internas, esto supone una mejor aplicación de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos por los órganos in-

39 Ibidem, p. 263.
40 Häberle, Peter, “Elementos teóricos de un modelo general de recepción jurídica”, op. cit.,
nota 34, p. 156. Aquí se entiende por “recepción” el proceso generado en el interior como con-
secuencia de un proceso activo y creativo que surge en el exterior; esto supone una integración
de lo “foráneo” en el ordenamiento jurídico propio de cada Estado constitucional. Así se habla
de recepción “total” o “parcial” ya sea de un texto, una sentencia o una doctrina jurídica. La re-
cepción no significa simple “reproducción”, “imitación” o “esclavización” sino un proceso abier-
to y creativo de adaptación de lo externo en lo interno de forma plural. Además la recepción se
plantea como un proceso de “ida y vuelta” en el que la reproducción, asimilación e integración
aparecen como procesos recíprocos.
41 En palabras del propio Häberle: “en el Estado constitucio nal de nuestra etapa evolutiva
la comparación de los derechos fundamen tales se con vierte en ‘quinto’ e indispensable méto do
de la interpretación... la comparación jurídica debe ser incorporada de manera decidida y abier-
ta en la interpretación de los derechos fundamentales”. Cfr. Häberle, P., El Estado…, cit., nota
18, pp. 162 y ss. En el mismo sentido, George Bermann considera que el derecho comparado y
el derecho internacional son las dos “ventanas” (fenêtres) por las que el derecho nacional mira el
exterior y que, en el contexto de la mundialización, exigen una reconfiguración para servir co-
mo parámetros complementarios a los sistemas nacionales desde una perspectiva de globalidad
indispensable en el mundo actual. Cfr. Bermann, G., “Le Droit Comparé et le Droit Internatio-
nal: Alliés ou ennemis? La Conférence”, Revue Internationale de Droit Comparé, núm. 3, ju-
lio-septiembre de 2003, pp. 519 y ss.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 343

ternos así como una mayor eficacia de las sentencias y resoluciones

de instituciones supranacionales en el ámbito interno.
Como destaca, por su parte, Giancarlo Rolla, en el ámbito de la
tutela de los derechos de la persona, se manifiesta la formación de
una tendencia favorable a instaurar entre los ordenamientos naciona-
les y supranacionales un “círculo virtuoso”, de recíproca influencia y
de mutuo enriquecimiento, susceptible de producir éxitos de gran re-
levancia tanto dogmática como práctica:

En primer lugar, dicho proceso osmótico permite al derecho nacional

especificar e implementar los estándares de tutela definidos en el ámbi-
to internacional; al igual que atribuye al derecho internacional la
potestad de ampliar las normas directamente aplicables por los jueces
nacionales, vinculantes a su vez para el legislador por su rango consti-
tucional.42

“En segundo lugar [continúa el profesor de Siena], el proceso de

ósmosis favorece la creación de un derecho común, utilizable tanto
por los órganos supranacionales como por los nacionales, derecho co-
mún que constituye la base unitaria de la tutela de los derechos de la
persona en un determinado ámbito geográfico supranacional”. Dicho
resultado se alcanza tanto reconociendo las tradiciones constituciona-
les de los concretos Estados, como haciendo referencia a las codifica-
ciones internacionales, y sobre todo, a la interpretación que han dado
de las mismas los jueces internacionales. Esto genera, en tercer lugar,
la ampliación del catálogo de derechos reconocidos en el ámbito na-
cional.43 De esta forma se deja abierto el catálogo a nuevos desarro-
llos internacionales o nacionales de acuerdo con las necesidades y rei-
vindicaciones particulares que el proceso cultural genere.

42 Tal proceso tienen lugar asignando a las disposiciones de las convencio nes internacionales
la doble naturaleza de fuentes productoras de normas internacionales y de normas consuetudina-
rias, y se puede llevar a cabo a través de tres técnicas de incorporación del derecho internacio-
nal al orden interno: la incorporación directa mediante cláusulas constitucionales expresas; la in-
corporación indirecta llevada a cabo por la jurisprudencia por vía interpretativa; y la
denominada “mirrired or equivalent incorporation”, que reproduce en los textos internacionales
las disposiciones de los instrumentos inter nacio nales. Cfr. Ro lla, Gian car lo, op. cit., nota 29,
p. 65.
43 Idem, p. 66.
344 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

III. LAS CONSECUENCIAS DE LA APERTURA CONSTITUCIONAL

AL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN LA PRÁCTICA JUDICIAL

En el ámbito nacional, el constitucionalismo contemporáneo, al si-

tuar como eje la protección de los derechos de la persona humana,
se constituye en un modelo de Estado constitucional con clara voca-
ción garantista44 y, por tanto, el papel que tienen asignado los jueces
nacionales (en particular los constitucionales) en la protección de
estos derechos es fundamental, dado que, como se reconoce amplia-
mente, “la forma más evolucionada de protección de los derechos
fundamentales es la jurisdiccional”.45
Como bien señala Giancarlo Rolla, en los sistemas actuales, “el
juez se considera como una garantía para la tutela de los derechos y
las posiciones subjetivas que la carta constitucional reconoce a las
personas individuales, a los grupos y a las estructuras organizadas de
la sociedad”.46 Por esto, la aportación sustancial que los tribunales
constitucionales han proporcionado en el plano de la mejora a la tu-
tela de los derechos fundamentales es evidente.
Por esto, la importancia social y política de la jurisdicción como
mecanismo de solución de conflictos, pero también como instrumento
de definición y en ocasiones de decisión de políticas públicas es cada
vez mayor en los regímenes democráticos. Existen diferentes factores
que hacen que en la actualidad el Poder Judicial en la mayor parte
del mundo tenga una participación más activa en la vida política,
económica y social, y que muchas decisiones que para algunos debe-
ría tomar el Poder Ejecutivo o el Legislativo sean dictadas por jueces

44 Cfr. Peña, Freire, Antonio Manuel, La garantía en el Estado constitucional de derecho, Trotta,
1997, pp. 227 y ss.
45 Carbonell, Miguel, “Estudio introductorio”, en Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales…,
cit., nota 29, p. 12. Esta posición privilegiada del juez es una de las características particulares
del Estado constitucional como modelo garantista. Al respecto véase, entre otros, Ferrajoli, Lui-
gi, Derechos y garantías…, cit., nota 17, pp. 25 y ss; Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil.…, cit.,
nota 17, pp. 131 y ss; Prieto Sanchís, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta,
2003.
46 Rolla, G., “Derechos fundamen tales y Estado democrático: el papel de la justicia constitu-
cional”, en id., Derechos fundamentales…, cit., nota 29, p. 132.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 345

en ejercicio de sus competencias.47 A este fenómeno se le ha denomi-

nado como de “judicialización de la política” y está determinado por
distintos factores internos, externos, así como por influencias recípro-
cas que en conjunto han provocado la expansión del Poder Judicial o
en palabras de Neal Tate y Torbjörn Vallinder: “the global expansion of
judicial power”, tal proceso de judicialización, por sus consecuencias
políticas y jurídicas constituye una de las tendencias más significativas
de los últimos años y ha sido motivo también de fuertes críticas.48
En su fundamento, sin embargo, la cuestión parece ser la misma,
en palabras de Alec Stone: “The protection of human rights is a central pur-
pose of modern European constitutionalism, and constitutional judges are the
agents of that purpose”.49 Estas palabras, si bien referidas a Europa, se
consideran aplicables a cualquier otro régimen democrático que pre-
sente la forma de un Estado constitucional que sitúe a los derechos
como su fundamento. Asimismo, la judicialización no sólo es una ten-
dencia al interior de los Estados sino también un fenómeno creciente
en el escenario internacional a partir de la creciente proliferación de
tribunales internacionales. Esto hace que la apertura constitucional
refuerce a su vez la tendencia a la judicialización del derecho nacio-
nal e internacional hacia y desde el exterior de los ordenamientos es-
tatales, entre ellos y con el derecho internacional.
En este sentido, la apertura constitucional es un proceso en dos di-
mensiones; en su dimensión interna se expresa, entre otras cosas, en
la ampliación de la variedad de fuentes normativas y en la amplia-
ción de los sujetos, en tanto intérpretes de la Constitución, lo que
Häberle denomina: “la sociedad abierta de intérpretes de la Constitu-

47 En este sentido, recuerda Perfecto Andrés Ibáñez: “No es extraño que en coyunturas difí-
ciles, el legislador, en vez de afrontar legislativamente de forma decidida alguna cuestión parti-
cularmente problemática, la remita deliberadamente a los jueces con el encargo implícito de que
lleguen en su tratamiento hasta donde la mayoría no se había atrevido a llegar. En otros casos,
lo producido es el tratamiento exclusivamente judicial de algún grave fenómeno de desviación,
al omitirse toda otra clase de actuaciones preventivas o de respuestas”. Andrés Ibáñez, Perfecto,
“Derecho y justicia en el siglo XXI. Más difícil todavía”, Jueces para la democracia. Información y de-
bate, núm. 48, noviembre de 2003, p. 31.
48 Cfr. Tate, C. Neal y Torjörn, Vallinder (eds.), op. cit., nota 4, pp. 2 y ss.
49 Cfr. Stone Sweet, Alec, op. cit., nota 4, p. 29.
346 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

ción”;50 en su dimensión externa, la apertura constitucional represen-

ta el canal principal de interrelación entre ordenamientos jurídicos y
es la plataforma sobre la cual puede despegar una serie de interrela-
ciones mucho más significativas, en tanto posibilitan la conformación
de redes de comunicación transjudicial que, a su vez, potencializan la
función judicial y hacen evidente la existencia de un modelo subya-
cente de pensar y ejercer el poder, un modelo más humano y menos
dogmático que el que concibe a la Constitución como un sistema ce-
rrado en sí mismo y a los jueces nacionales como los únicos y supre-
mos garantes de los derechos fundamentales, más allá de cualquier
otra interpretación posible.51
El constitucionalismo contemporáneo o neoconstitucionalismo su-
pone un cambio de paradigma, al proponer una alteración también
en el sistema de fuentes, al considerar el carácter normativo de la
Constitución y al establecer jurisdiccio nes constitucionales como
“guardianes” de tal normativa. Asimismo, al concebir la normativa
constitucional como un sistema abierto a los diferentes principios que
dotan de sentido al ordenamiento y refuerzan el contenido material
de la Constitución, se refuerza el papel de la argumentación en los
procesos de aplicación e interpretación del derecho. Como afirma
Luis Prieto Sanchís, “si en algo cambia el panorama jurídico tras una
Constitución de principios garantizada a través de mecanismos juris-
diccionales, es precisamente en el papel que de asumir la argumenta-
ción o el razonamiento jurídico... si argumentar equivale en último
término a justificar, el nuevo constitucionalismo encarna una exigen-
cia de justificación o, mejor dicho, de mayor justificación: ya no es
suficiente con apelar a la autoridad del órgano y al procedimiento”,
sino que es preciso también acudir a los contenidos materiales que
sustentan el ordenamiento.52

50 Cfr. Häberle, P., “La sociedad abierta de los intérpretes constitucio nales. Una contribución
para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución”, en Retos actuales del Estado constitu-
cional, Bilbao, IVAP, 1996, pp. 15-46. Id., El Estado…, cit., nota 18, pp. 149 y ss.
51 Estos jueces “egoístas”, cerrados y la más de las veces ignorantes deben asumir sus respon-
sabilidades y reorientar su concepción del ordenamiento jurídico a una visión abierta a la inter-
pretación. Ello implica, como lo ha puesto de manifiesto reiteradamente la doctrina, un abando-
no del paradigma tradicional de concebir al derecho como un orden cerrado y coherente, y dar
paso al nuevo paradigma que al reconocer los límites y carencias del propio ordenamiento pro-
cura a partir del dialogo y la construcción de argumentos, mantener la racionalidad del sistema.
52 Cfr. Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 45, pp. 133 y 134.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 347

En consecuencia, en el escenario actual del Estado constitucional,

la aplicación de los derechos fundamentales forzosamente se acompa-
ña de su interpretación. En esto, como ya se mencionó, el derecho
comparado y el derecho internacional tienen especial importancia.
Como señala Peter Häberle:

En la ‘Internacional del Estado constitucional’, en la ‘familia’ de los Estados

constitucionales, el intérprete de los derechos fundamentales tiene que
tomar en consideración siempre los textos universales y regionales so-
bre los derechos humanos. La apertura de los contenidos y las dimen-
siones de los derechos fundamentales ‘hacia fuera’ es consecuencia de
la evolución hacia el ‘Estado constitucional cooperativo’.53

Siguiendo al profesor Rolla, podemos decir que en general la ca-

pacidad del juez constitucional de implementar los derechos de la
persona a través del recurso de las codificaciones internacionales se
manifiesta en diferentes modalidades, entre ellas destacan:

[a)] Al aplicar directamente como parámetro del propio juicio las

disposiciones de las convenciones internacionales sobre derechos
fundamentales, sobre todo en los ordenamientos que prevén la
incorporación en la Constitución de normas internacionales o bien que
reconozca a dichas normas una fuerza superior a la ley ordinaria.
[b)] Al aplicar el principio de que, en caso de conflicto, las normas
internacionales deben considerarse, en cualquier caso, prevalentes
sobre las producidas por las fuentes primarias.
[c)] Al utilizar el criterio de interpretación constructiva, con base a la
cual la normativa nacional debe ser interpretada, en la medida de lo
posible, en sintonía con el mismo significado y alcance que los propios
derechos tienen en el ámbito internacional.
[d)] Al apelar al principio garantista, por el cual, ante diversas
interpretaciones posibles, se debe dar preferencia a la que permite con
mayor efectividad dar desarrollo a la eficacia jurídica de un determinado
derecho.54

53 Häberle, P., El Estado…, cit., nota 18, p. 163.

54 Rolla, G., “Derechos fundamentales…”, cit., nota 46, pp. 179 y 180.
348 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

Sin embargo, es preciso distinguir entre las distintas posibilidades

de realización técnicas y las posibilidades de realización políticas.
Mientras las primeras dependen de las formas de incorporación del
derecho internacional al orden interno, de la jerarquía de las normas
internacionales, esto es de los mecanismos legislativos o constituciona-
les formalmente previstos; los segundos, por su parte, dependen de la
voluntad de los operadores, ya sea legislativos para adoptar las medi-
das legislativas correspondientes o de los judiciales para hacer efecti-
vos los derechos reconocidos. Tal voluntad jurídico-política se en-
cuentra determinada muchas veces por elementos ideológicos fuertes
y por circunstancias culturales e históricas particulares.
De esta forma, podemos afirmar que las consecuencias de la aper-
tura constitucional al DIDH en la práctica judicial estatal son diver-
sas, y dependen tanto del entramado constitucional y legal en que se
sitúen como de la voluntad político-jurídica de los jueces y de su con-
ciencia jurídica, respecto de las condiciones globales y culturales que
sirven de contexto a su actividad. Donde existe ya un claro modelo
constitucional con vocación garantista, donde existe una adecuada
recepción del derecho internacional en el orden interno, los proble-
mas en el ámbito de protección de los derechos fundamentales, más
que en los aspectos sustantivos, son sobre todo un “problema inter-
pretativo”.55 Es aquí donde algunos principios desarrollados en las ju-
risdicciones supranacionales pueden servir de gran utilidad y se con-
vierten en parámetros indispensables. Tal es el caso del principio de

55 La importancia de la interpretación y de la argumentación no sólo es importante para la

propia coherencia y racionalidad del sistema sino también para identificar las influencias y car-
gas ideológicas, así como, y más importante, para vincular el orden jurídico con la cultura y los
valores subyacentes en un momento determinado. En palabras de Rolla, “la interpretación judi-
cial permite distinguir el ámbito semántico y lingüístico de una disposición del ámbito normati-
vo: en efecto, este último es la resultante de la interpretación de una determinada disposición
que se afirma en la práctica jurisprudencial. De tal manara, las interpretaciones concretas de las
disposiciones constitucionales en materia de derechos fundamentales por parte de los tribunales
constitucionales permiten asegurar una constante síntesis entre disposiciones constitucionales y
valores contemporáneos es decir, entre derecho e historia”. Cfr. Rolla, G., “Derechos fundamen-
tales…”, cit., nota 46, p. 172. Por ello, en tanto existan pautas culturales comunes, la jurispru-
dencia internacional juega un importante papel en la interpretación de los derechos humanos
considerados universales. Como señala Antonio-Enrique Pérez Luño, la garantía de los derechos
fundamentales, en su dimensión operativa práctica, “debe comenzar a implantarse a nivel de los
Estados nacionales para posteriormente universalizarse, pero los derechos fundamentales nacio-
nales no pueden interpretarse, sino a partir de los derechos humanos universales”. Cfr. Pérez
Luño, A. (coord.), op. cit., nota 15, p. 30.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 349

proporcionalidad o del principio pro homine. En este ámbito, como

considera José Luis Cascajo, parece deseable un correcto funciona-
miento del “necesario principio de subsidiariedad entre jurisdiccio-
nes”, así como una generosa aplicación de la jurisprudencia interna-
cional en el orden interno de los Estados. Desde esta perspectiva, el
potencial de la jurisprudencia internacional para establecer “normas
mínimas comunes” es de la mayor importancia.56
Los principios de complementariedad y subsidiariedad deben pen-
sarse no en la lógica tradicional de la mera aplicación (parcial y sub-
jetiva) del derecho internacional sino con base en la finalidad última
de cualquier régimen democrático de proteger los derechos funda-
mentales y garantizar la igualdad de participación y disfrute de los
mismos. Por esto, cuando se analiza el rol de las instancias interna-
cionales de protección de los derechos humanos (sean estas judiciales
o cuasi-jurisdiccionales) debe tenerse en cuenta que de lo que se trata
no es de multiplicar el número de instrumentos de protección para
hacerlas al final costosas (en tiempo y en dinero) e inaccesibles, sino,
por el contrario, de poner a disposición de cada vez más hombres y
mujeres mecanismos de protección efectivos y fácilmente accesibles.
Siendo éstos, por su propia naturaleza y circunstancias, las instancias
internas. De aquí también la importancia de la protección preventiva
de los derechos humanos que realizan los jueces nacionales en tanto
mecanismos primordiales de garantía. El adecuado y efectivo ejerci-
cio de la función judicial hace innecesario recurrir a las instancias in-
ternacionales y evita la saturación de las mismas. En regímenes poco
democráticos, cerrados, con tendencias restrictivas a la interpretación
y aplicación del DIDH, de poco sirven las cláusulas de apertura
constitucional o el reconocimiento de jurisdicciones internacionales,
pues el individuo tendrá que recorrer un largo camino antes de ver
garantizados sus derechos. Además, en nada contribuye al sistema
internacional la impugnación mecánica ante instancias internacio -
nales.
Lo anterior es importante porque no necesariamente el progreso
en la protección o reconocimiento de los derechos humanos en el
plano internacional se traduce automáticamente en el ámbito interno

56 Cfr. Cascajo Castro, José Luis, “Constitución y derecho…”, cit., nota 16, p. 25.
350 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

y viceversa, incluso donde existen cláusulas de apertura constitucio-

nal. Además existen riesgos también en la pluralidad de instancias in-
ternacionales sin la consecuente efectividad de las instancias inter-
nas.57 En este sentido apunta Pierre-Henri Imbert:

Está claro que el control internacional aporta una serie de elementos

irreemplazables: muchas de las reformas y mejoras no hubieran podido
ser llevadas a cabo sólo por los jueces internos (de ello es prueba clara
la jurisprudencia relativa al Convenio Europeo de Derechos Humanos).
No obstante, tal internacionalización no debe diluir ni hacer desapare-
cer la responsabilidad de esos jueces así como de las demás autoridades
internas. No debemos perder de vista un principio fundamental... como
es el de la subsidiariedad. Asegurar protección eficaz de los derechos
humanos es obligación que incumbe en primer lugar al Estado contra-
tante y a sus tribunales. La instancia internacional sólo debe intervenir
como último recurso, como verdadera última medida.58

En este sentido, como estima el mismo Imbert (respecto del siste-

ma europeo de derechos humanos aplicable a otros sistemas) “hay
que evitar que el individuo considere que no se le ha hecho verdade-
ramente justicia en tanto no se hayan pronunciado las instancias [in-
ternacionales]. Por el contrario, deben hacerse todos los esfuerzos ne-
cesarios para reforzar la independencia y autoridad de los tribunales
internos”.59 Esta labor de evitar la pérdida de legitimidad del sistema

57 En este sentido, Karl-Peter Sommermann advierte también de los riesgos de con fiar exce-
sivamente en la protección internacional y en particular en el ámbito universal, que si bien ga-
rantiza a todos los hombres un nivel mínimo de protección (independientemente de la existencia
o no de regímenes regionales de protección de los derechos humanos como en el caso del siste-
ma europeo, sistema interamericano o sistema africano), la pluralidad en el nivel universal de ta-
les instancias de protección (ya se trate de convenciones, comités, comisiones de expertos, proce-
dimientos de supervisión a través de informes, relatores especiales, etcétera) pueden generar
mayor incertidumbre en los individuos que carecen de conocimientos técnico-jurídicos para ha-
cer valer sus derechos ante tales instancias. “De lo que se trata, en definitiva —apunta Sommer-
mann—, no es de multiplicar el número de instrumentos de protección —algo que sólo puede
entusiasmar a los juristas, quienes encuentran así nuevos campos de actividad—, sino de poner a
disposición de cada vez más hombres mecanismos de protección efectivos y fácilmente accesi-
bles”. Cfr. Sommermann, Karl-Peter, “El desarrollo de los derechos…”, cit., nota 32, p. 111.
58 Imbert, Pierre-Henri, “Los derechos humanos en la actualidad”, en Pérez Luño A.
(coord.), op. cit., nota 15, pp. 76 y 77.
59 Ibidem, p. 77.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 351

en su conjunto, sin duda corresponde en primera instancia a los jue-

ces nacionales, aunque no sólo a éstos.60
Por lo tanto, en el escenario actual marcado por la creciente inter-
nacionalización no es suficiente con la adopción, por parte del consti-
tuyente o legislador, de cláusulas de apertura constitucional sino que
es preciso también una apertura de la concepción tanto del ordena-
miento jurídico como de la función judicial. La apertura constitucio-
nal al DIDH, para ser realmente efectiva, requiere también la conse-
cuente apertura de los propios jueces constitucionales, de los jueces
en general y de todos los demás operadores jurídicos.
La conciencia del rol del juez en el constitucionalismo contempo-
ráneo es fundamental. El Estado constitucional cooperativo del que
habla Häberle, requiere de jueces “abiertos” que conciban a la Cons-
titución no como una normativa estática en el tiempo sino como un
proceso público abierto y evolutivo.61 La Constitución viva “vive” de
la interpretación y a través de los procesos interpretativos en los que
“se insertan potencialmente todos los órganos estatales, todas las po-
tencias públicas, todos los ciudadanos y grupos”.62 En este sentido,
como señala José Antonio Estévez Araujo, “[s]i el orden constitucio-
nal se resuelve en una serie de procesos que deben ser lo más abier-
tos y participativos posibles, al Tribunal Constitucional compete la
función de garante de la apertura de dichos procesos”.63 Por tanto, si
la teoría de la interpretación constitucional, de la ciencia y de la de-
mocracia que respaldan al Estado constitucional conducen a la con-
cepción de la Constitución como un proceso abierto que conduce ne-
cesariamente a una cada vez mayor comunicación entre el Estado y
la sociedad, los jueces constitucionales son los intermediarios princi-
pales (aunque en ningún caso los únicos) en este proceso y por tanto

60 Existe también fuertes críticas al creciente protagonismo judicial, en especial, respecto del
papel legitimador que se le atribuye. Al respecto, Pedro de Vega considera que la conversión de
los jueces y, en general, de los instrumentos de garantía en mecanismos legitimadores del sistema
constitucional, “lejos de otorgar racionalidad al mundo político y social, termina convirtiéndose
en la prueba más palpable de las contradicciones y las limitaciones de unas formas de organiza-
ción de la vida pública que acaban siendo víctimas de sus propios planteamientos”. Cfr. Vega
García, Pedro de, “Mundialización y derecho…”, cit., nota 19, p. 195.
61 Cfr. Häberle, P., “La sociedad abierta…”, cit., nota 50, p. 30.
62 Ibidem, p. 18.
63 Cfr. Estévez Araujo, José Antonio, La Constitución como proceso y la desobediencia civil, Trotta,
1994, p. 88.
352 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

a ellos corresponde, en última instancia, garantizar y hacer posible

dicha comunicación, tanto en su papel de intérpretes constitucionales
como en el de promotores de opinión pública.
Así podemos decir, siguiendo al profesor Peter Häberle, que los
tribunales constitucionales deberían vigilar la “participación justa” de
los diferentes grupos en las interpretaciones constitucionales, de tal
manera que su decisión tenga en consideración interpretativamente
tanto los intereses de las partes en un proceso determinado, como, y
especialmente, los “no participantes”, esto es “los intereses no repre-
sentados y no representables”. Asimismo, en situaciones de división
profunda en el seno de la opinión pública corresponde también a los
tribunales constitucionales “velar por que no se pierda el mínimo
irrenunciable de función integradora de la Constitución”.64
Es importante también destacar la importancia de la crítica cons-
tructiva a la labor judicial y a la propia educación judicial. Recuér-
dese que la interpretación es un proceso abierto y que por tanto ni
siquiera en los tribunales existe la uniformidad de criterio. La posibi-
lidad de expresar votos particulares en los órganos colegiados es una
expresión de dicha pluralidad, es lo que Häberle denomina como
“doctrina paralela”. Asimismo, la labor del mundo académico es fun-
damental para el ejercicio crítico y para la generación de nuevas
ideas que nutran la discusión respecto a la interpretación de la Cons-
titución. El derecho comparado y la experiencia internacional son
también ámbitos destacados que deben incorporarse a la reflexión ju-
dicial. La mayor participación en la interpretación de la Constitu-
ción, esto incluye la crítica responsable de la labor judicial, es conse-
cuen te con la con cep ción del de re cho cons ti tu cio nal co mo un
derecho “vivo”, esto es como un ordenamiento evolutivo y abierto
que no sólo supone una determinada aplicación técnica por parte de
los tribunales de justicia, “sino también un consenso, permanente re-
novado y actualizado, en torno a una determinada cultura política o
cívica”.65

64 Cfr. Häberle, P., “La sociedad abierta…”, cit., nota 50, pp. 39 y 40.
65 Cfr. Cascajo Castro, José Luis, “Constitución y derecho…”, cit., nota 16, p. 31.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 353

En el momento actual, educación y globalización son cuestiones

fundamentales para el constitucionalismo y los derechos humanos.66
Por esto no debe dejarse sólo a los jueces la labor de educación e in-
formación cívica respecto de la interpretación constitucional. Tal ex-
clusivismo es contrario al modelo de interpretación abierta propuesto
por el Estado constitucional y riesgoso. Se requiere que los derechos
humanos se traduzcan en valores y principios colectivos mayoritaria-
mente compartidos. Como destaca el profesor Pérez Luño:

Sólo cuando los derechos humanos se hallan inscritos en la conciencia

cívica de los hombres y de los pueblos actúan como instancias para la
conducta a las que se puede recurrir. Las normas, las instituciones y los
jueces son condiciones necesarias, pero no suficientes, para el efectivo
disfrute de las libertades. Esta necesidad de adhesión social es también
del todo predicable al constitucionalismo.67

El valor de la enseñanza, la promoción y la difusión de la jurispru-

dencia debe orientarse mediante un adecuado “sentido pedagógico de
la jurisprudencia” en el que el diálogo sea el factor de enriquecimien-
to mutuo. Diálogo entre la sociedad (en su sentido más abierto y plu-
ral ) y el Estado, entre la ciudadanía y los jueces, y entre ellos. Un
diálogo hacia todas las coordenadas posibles, un diálogo vertical y
horizontal. Un diálogo abierto y plural, responsable e informado, sin
formalismos; en fin, un diálogo transjudicial tendente a la formación,
promoción y consolidación de una sociedad abierta de intérpretes de
los derechos fundamentales acorde con las exigencias del modelo
de globalización actual.68

66 Cfr. Pérez Luño, A. (coord.), op. cit., nota 15, pp. 42 y ss.
67 Ibidem, p. 45.
68 Cfr. Slaughter, Anne-Marie, “A Typology…”, cit., nota 8, pp. 37-69 y “A Global Commu-
nity of Courts”, Harvard International Law Journal, vol. 44, núm. 1, invierno de 2003, pp. 191 y ss.
La creciente tendencia hacia la mayor comunicación entre jueces, es particularmente significati-
va en el con tinen te europeo. Sobre éste tema véase también Malleson, Kate, op. cit., no ta 4,
p. 21.
354 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

IV. COMENTARIO FINAL. HACIA UN CONSTITUCIONALISMO

GLOBAL

Como recuerda Giancarlo Rolla, “el fenómeno de la globalización

se está extendiendo de la economía a las estructuras constitucionales,
de los mercados financieros al sector de los derechos humanos de las
persona, como si estos últimos representasen incluso una ideal mone-
da única de curso legal en la mayor parte de los ordenamientos”.69
Asimismo, actualmente existe a la par de la globalización económica
una globalización cultural y con ella una globalización de le esperan-
za, una globalización de la humanidad y de los valores fundamenta-
les, basada en un pensamiento posibilista que mira a la realidad des-
de una visión plural a partir de las necesidades existentes. Ejemplo de
esto son las constantes muestras de solidaridad humana expresadas
por millones de personas en todo lo largo y ancho del mundo. Este
modelo de “globalización desde abajo”, en palabras de Richard Falk,
promueve un diálogo abierto entre culturas.70
La importancia del diálogo en la formación de una opinión públi-
ca global que refleje la existencia de una comunidad internacional
abierta y plural es evidente. La interacción propicia la influencia re-
cíproca que si bien puede ser producto de una imposición normativa
o cultural también puede ser el resultado de un discurso plural y co-
municativo de construcción de consensos en el marco del cosmopolitis-
mo contemporáneo.
Es aquí donde debe situarse, en nuestro concepto, la creciente ten-
dencia al diálogo interjudicial, particularmente el desarrollado en ma-
teria de derechos humanos. En este sentido, el diálogo transjudicial es
expresión de un más amplio “dialogo entre civilizaciones” que como
propone Richard Falk, es cada vez más decisivo en la configuración
de un mundo más humano. Este diálogo permite dejar de lado este-
reotipos ideológicos (orientalismos, occidentalismos, nacionalismos,
etcétera) y permiten construir un discurso más amplio en apoyo al es-

69 Cfr. Rolla, Giancarlo, “Las perspectivas…”, cit., nota 29, p. 43.

70 La dicotomía entre arriba y abajo, como reconoce el propio Falk no busca el reduccionis-
mo simplista, “no es más que una primera aproximación a las principales formaciones sociales
atribuibles a la globalización”, existen también “numerosos alineamientos entrecruzados, diago-
nales”. Cfr. Falk, R., La globalización…, cit., nota 1, p. 192.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 355

tablecimiento de relaciones Estado-sociedad mucho más capaces de

materializar formas de vida acordes con el respeto a los derechos hu-
manos fundamentales.71 El diálogo interjudicial tanto entre cortes na-
cionales como con tribunales internacionales a través de la considera-
ción recíproca de sus criterios jurisprudenciales es fundamental para
construir un Estado constitucional acorde con los principios universa-
les de respeto de los derechos humanos, propios de los regímenes de-
mocráticos en el escenario internacional, que contribuya a la consoli-
dación de la conciencia jurídica universal que impulsa el proceso de
humanización global tan necesario en nuestras sociedades en la
actualidad.
El constitucionalismo contemporáneo generó un ambiente propicio
al discurso de los derechos fundamentales y de las garantías judicia-
les; la internacionalización de los derechos humanos estableció los
mecanismos e instituciones (las bases) supranacionales necesarias para
asegurar la complementariedad y subsidiariedad del sistema de dere-
chos y garantías nacionales, el derecho comparado sirve de método
idóneo para el enriquecimiento común y pone las bases para un ma-
yor y más fértil diálogo entre actores políticos, jueces, ciudadanos y,
en general, culturas.
En estas circunstancias, la función judicial está llamada a jugar un
importante rol en el proceso de apertura del derecho a la sociedad,
pero no a cualquier modelo de sociedad sino a un modelo de socie-
dad abierta y plural que requiere espacios de participación y que el
juez está llamado a garantizar. Igualmente importante es el papel de
la sociedad civil, y en especial de los juristas, académicos y abogados
para hacer realidad la idea de sociedad abierta como base del Estado
constitucional, así como en la configuración de esa sociedad abierta
de intérpretes de la Constitución a que se refiere con insistencia el
profesor Peter Häberle, que limite en última instancia cualquier ejer-
cicio ilegítimo del poder, incluido el Judicial. En esto también la ju-
risdicción internacional, en tanto mecanismo último de control e in-
terpretación, juega un papel decisivo.

71 Cfr. Falk, R., La globalización…, cit., nota 1, p. 159.

356 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

Las propuestas de un “constitucionalismo global”72 inspiran cada

vez más a teóricos y juristas, y conforman ya una amplia variedad.73
Entre éstas existen, por supuesto, propuestas difíciles de realizar en el
momento actual donde los agentes políticos y económicos dominan
el escenario nacional e internacional. Sin embargo, como apunta Lui-
gi Ferrajoli, debe distinguirse entre las posibilidades de realización
técnicas y las posibilidades de realización políticas, pues desde el pun-
to de vista teórico no hay nada que impida la construcción de un
modelo de constitucionalismo internacional.74
Lo cierto es que dadas las dificultades políticas de realización de
un modelo de constitucionalismo global basado, entre otros aspectos,
en una reforma al sistema de las Naciones Unidas y ante el riesgo de
imposición de un modelo de orden mundial unilateral y hegemónico
que haga realidad los sueños dogmáticos de luchas culturales e im-
ponga un modelo de seguridad global policiaco, conviene buscar al-
ternativas a corto y mediano plazo sin que esto implique descartar
otras que, en otro momento, resulten posibles.75 Ante esta perspecti-
va, como señala el profesor Cascajo Castro, “parece más práctico y

72 El modelo de “Constitucio nalismo global”, como lo denomina Gomes Canotilho, parte del
reconocimiento del principio democrático, tanto a nivel interno como internacional (entendido,
en el primer caso, como el “gobierno menos malo” y en el segundo, a partir del “principio de
autodeterminación”); asimismo de la globalización de las comunicaciones e informaciones y la
“expansión mundial de unidades organizativas internacionales” que “desarticulan el papel omni-
presente del ‘actor estatal’, haciendo las fronteras casa vez más irrelevantes y la interdependen-
cia política y económica cada vez más estructurante”. Lo anterior lleva a considerar a los Esta-
dos, en el ámbito interno como “Estados de derecho democráticos, sociales y ambientales” y en
el externo como “Estados abiertos e internacionalmente “amigos” y “cooperantes”. Cfr. Gomes
Canotilho, J., Teoría…, cit., nota 20, pp. 45 y ss.
73 Por señalar sólo algunos autores que hablan de ello: Falk, Richard, “The Coming Gobal
Civilization: Neo-Liberal or Humanist?”, en Anghie, Antony y Sturgess, Garry (eds.), Legal Vi-
sions of 21st. Century: Essays in Honour of Judge Christopher Weeramantry, Kluwer Law International,
Netherlands, 1998, pp. 15-32; Ferrajoli, Luigi, “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un
constitucionalismo global”, en Carbonell, Miguel y Vázquez, Rodolfo (comps.), Estado constitucio-
nal…, cit., nota 2, pp. 313-324; Gomes Canotilho, J., Teoría…, cit., nota 20, pp. 46 y ss; Ju-
lios-Campuzano, Alfonso de, La globalización…, cit., nota 2, pp. 157 y ss; Pureza, José Manuel,
“¿Derecho cosmopolita o uniformador? Derechos humanos, Estado de derecho y democracia en
la posguerra fría”, en Pérez Luño, A. (coord.), op. cit., nota 15, pp. 123 y ss.
74 Ferrajoli, L., Derechos y garantías..., op. cit., nota 17, p. 64.
75 Cfr. Remiro Brótons, Antonio, “¿Nuevo orden o derecho internacional?”, Claves de Razón
Práctica, núm. 132, 2003, pp. 4-14.
 APERTURA CONSTITUCIONAL AL DERECHO INTERNACIONAL 357

realista aspirar a un orden político mínimo que a un orden político

perfecto, impuesto y tutelado por una potencia hegemónica dominan-
te”.76
En la actualidad, como destaca reiteradamente la doctrina, se está
creando o consolidando (lenta pero progresivamente) la idea de un
“derecho constitucional común” abierto al intercambio recíproco en-
tre ordenamientos jurídicos comunes o compatibles en busca de me-
jores soluciones para problemas comunes. Como recuerda Cascajo
Castro, siguiendo a Jáuregui, se habla cada vez más de un “constitu-
cionalismo mundial entendido como un ordenamiento jurídico com-
plejo basado en criterios de compartimiento, coordinación y subsidia-
riedad que busca superar sin conseguirlo la visión “estatista” del
orden internacional.77 En el mismo sentido, Pérez Luño destaca que
uno de los rasgos particulares de esta época es la “superestatalidad
normativa”, lo que supone a su vez “la adopción de reglas jurídicas
comunes en el ámbito de ordenamientos diferentes, por efecto de ex-
plícitos actos de aceptación de la estructura normativa de determina-
das organizaciones internacionales o supranacionales”.78
Tales criterios mínimos de gobernabilidad internacional que en el
plano jurídico internacional corresponden con las normas del ius co-
gens, implican obligaciones de carácter erga omnes, y se postulan (no sin
grandes reticencias por parte de los Estados) como los principales
“parámetros de validez” de las propias Constituciones nacionales79
que lo jueces están llamados a observar en un modelo de Estado
constitucional cooperativo y abierto. Desde esta perspectiva, la aper-
tura constitucional no sólo implica un modelo de recepción jurídica
del derecho internacional en el orden interno en el marco de la dis-
cusión entre propuestas dualistas y monistas o entre distintas posibili-
dades de jerarquía de los tratados internacionales, sino también una
toma de conciencia con consecuencias mucho más amplias y signifi-
cativas que repercute en la función judicial y exige también su aper-
tura a modelos de interpretación abiertos, más allá de los mecanis-

76 Castro, J., “Constitución y derecho…”, cit., nota 16, p. 30.

77 Idem.
78 Pérez Luño, A. (coord.), op. cit., nota 15, p. 51.
79 Cfr. Gomes Canotilho, J. Teoría…, cit., nota 20, p. 47.
358 MAURICIO IVÁN DEL TORO HUERTA

mos formales tradicionales, acorde con las exigencias del Estado

constitucional contemporáneo.

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