1.

DELITOS CONTRA LA FAMILIA Y LA PATRIA

POTESTAD

ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

Tienen como ámbito de tutela:
PATRIA POTESTAD: Institución jurídica, de orden pública (no se puede pactar en contra de las normas
que regulan esta institución) y básica del orden social-familiar, es una realidad dada por la naturaleza
misma, por la cual los padres adquieren y asumen un conjunto de derechos y obligaciones respecto
de sus hijos menores de edad, toda en la perspectiva que procura de la subsistencia y desarrollo
debidos de estos últimos.

DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR

1. Base Legal: Artículo 147 del Código Penal:
“El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce
la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
2. Bien Jurídico: Es la patria potestad, pero dentro del conjunto de prerrogativas y deberes que la
misma entraña - conforme en extenso - se puede conocer en virtud de lo que contemplan los
artículos 418 y 423 del Código Civil.
Dentro de ese conjunto de deberes y derechos, se destaca singularmente por ser las
manifestaciones más directamente comprometidas de dos aspectos: La esfera de custodia y/o
guarda del menor / Libertad y seguridad del menor.
Artículos 418 y 423 del Código Civil: “Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho
de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.”
“Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 1) Proveer al sostenimiento y
educación de los hijos. 2) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo
conforme a su vocación y aptitudes. 3) Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no
bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado
a la reeducación de menores. 4) Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y
condición y sin perjudicar su educación. 5) Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar
donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.
3. Tipo Objetivo:
3.1 Sujetos:
a) Activo: Delito especial propio: Vínculo parental entre el sujeto activo y el menor. No puede
cometerlo aquel que no sea pariente del menor, objeto de la acción típica.
b) Pasivo: Titular de la patria potestad / Menor de edad. La patria potestad se ve comprometida y
por ende, el sujeto pasivo será titular de esa patria potestad, esto es quién la ejerce
normalmente, ambos padres o solo uno. Esto no quita que, según las peculiaridades del caso
concreto, también pueda ser considerado como perjudicado el mismo menor de edad.
3.2 Conducta Típica:
a) Preexistencia de un menor sujeto a patria potestad. Encontramos a un ser humano que no
tenga más de 18 años. Y adicionalmente, el sujeto debe estar ligado a la patria potestad de
alguien.
b) Modalidades:
b.1) Sustraer: En esta figura, el agente extraer o arrebatar al menor de la esfera de vigilancia o
custodia de quien ejercer la patria potestad (titular de la patria potestad).
● El menor no podrá estar en contacto con quién ejerce la patria potestad.
 ● Trasladar a otro lugar o impedir el retorno al núcleo familiar. El menor es retirado de un
determinado lugar donde se encontraba con el consentimiento del titular, y acto
seguido se le impide regresar a su núcleo familiar.
● Modalidad Comisiva.
b.2) Rehusar Entregar: Existe una secuencia típica cronológica:
i) En un primer momento, el menor está legalmente en compañía del agente, esto puede
suceder porque el titular se lo entregó, confió o estuvo de acuerdo con que lo tenga en
su compañía.
ii) En un segundo lugar, el titular solicita el requerimiento al agente de la entrega de su
hijo, puede ser verbal o escrita, no necesita documentación.
iii) Frente a este requerimiento, el agente muestra una negativa a entregar al menor, lo
cual puede ser de manera explícita (verbal o escrita) o de forma tácita, no cumpliendo
finalmente con entregar al menor.
Modalidad Omisiva Propia.
b.3) Es totalmente de Irrelevancia para la producción de este delito, del consentimiento del
menor. El menor podría estar de acuerdo en compañía con este quién lo sustrae o quién
se rehúsa entregarlo para ejercer la patria potestad, pero esto no tiene ningún efecto en
términos de atipicidad. La razón es porque la patria potestad la ejerce el titular, no el
menor de edad. Por consiguiente, los únicos que podrían prestar un consentimiento son
dichos padres, no el menor.
4. Tipo Subjetivo: Dolo, no existe forma culposa.
5. Grados de Desarrollo:
a) Consumación: Con la sustracción o rehusamiento de entrega del menor en cuestión.
b) Tentativa: Sólo se admite en modalidad comisiva.
6. Circunstancia Especial:
Previamente, no estaba considerada en el Código Penal.
Última parte del Artículo 147 del Código Penal: “La misma pena se aplicará al padre o la madre u
otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria
potestad. (Ley 28760, 14 de junio del 2006).
Antes de esta modificatoria, se produjeron los siguientes escenarios:
- Los padres se separaban y como consecuencia, el menor debía quedar bajo la custodia de uno
de ellos. En ese entendimiento, compartían la patria potestad ya que la custodia es apenas la
manifestación de un todo llamado patria potestad.
- El padre que no consiguiese la custodia, lograba que el otro le confiase temporalmente la
tenencia del menor, estar en compañía de este y sucedía, que esto podría ser aprovechado para
fugar al extranjero.
- Cuando el padre que ejercía la tenencia de la custodia, formulaba la respectiva denuncia y hacía
las investigaciones, se daba forma a un proceso penal, sobreviene la siguiente grave dificultad:
No podría comprometerse el bien jurídico patria potestad, teniendo en cuenta que este otro
padre que había fugado al extranjero, también ejercía esa patria potestad. Y por ende, se
concluía en la atipicidad de la conducta.
- Esto ha sido superado gracias a la modificatoria denominada circunstancia especial que
estamos comentando.
Previamente, no estaba considerada en el Código Penal.
Exclusión: Privado de la tenencia de los hijos, antes que de la patria potestad: Separación de
cuerpos, divorcio, invalidez del matrimonio, condena judicial, etc.

DELITO DE INDUCCIÓN A FUGA DE MENOR

1. Base Legal: Artículo 148 del Código Penal: “El que induce a un menor de edad a que se fugue de la
casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena
 privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a
cincuentidós jornadas.”
2. Bien Jurídico: Esfera de custodia y/o guarda del menor / Seguridad del menor.
3. Tipo Objetivo:
3.1 Sujetos:
a) Activo: Delito común.
b) Pasivo: Titular de patria potestad, es decir, quien ejerce la tutoría o custodia / El menor como
perjudicado.
3.2 Conducta Típica:
a) Preexistencia de un Menor sujeto a:
a.1) Patria Potestad.
a.2) Tutoría: No son los padres quienes ejercen la patria potestad, pues habiendo fallecidos
ambos o siendo removidos del ejercicio de este Derecho, esta patria potestad es
encargada a otra persona distinta y en tanto tal, asume la denominación de tutor.
a.3) Custodia: Es la suerte de una entrega temporal del cuidado de un menor, sea por mandato
judicial o circunstancias extraordinarias: Suelen ser entregados para fines de custodia a
determinados centros de rehabilitación, hospitalario, dependencia policial, orfanato, etc.
La custodia en un trámite regular, presupone la intervención de un juez de familia que
evalúe el caso particular de este menor y decida mediante resolución motivada encargar
este cuidado a una persona natural o a una institución, pero a veces sucede que efectuar
este tipo de trámites llevan tiempo y el menor no puede quedar desamparado. En ese
contexto, es que de manera excepcionalmente, habitualmente la propia policía o el
Ministerio Público, deciden temporalmente encargar esta custodia o cuidado, mientras se
decida judicialmente lo pertinente.
b) Inducir a fuga de la casa de sus padres, tutor o custodio:
b.1) Inducir: Persuasión psicológica intensa, que provoca lograr convencer al menor a
determinar la decisión de fugar de la casa de sus padres.
- Debe ser suficiente e idónea, el cual dependerá del grado de desarrollo de este menor,
de su edad, inteligencia, formación, etc. Esto permite entender que mientras más
pequeño sea, es manipulable con mucha mayor facilidad.
- No estamos hablando de una inducción equivalente a un título de imputación,
semejante a la instigación, ya que jurídicamente: Instigador: Convence a otro para que
éste cometa un delito (≠). Socio cultural: Incitar a realizar una conducta no
necesariamente delictiva (√).
Aquí no se trata de que el agente está convenciendo a un menor para que cometa un
delito, es el agente quien por sí solo, comete este delito. Y en ese sentido, la
inducción es el modo típico que emplea, para lograr el resultado fuga.
- El menor debe contar con las facultades psicomotrices suficientes, para poder
intentar convencerlo.
b.2) Fugar: Retirarse físicamente y con vocación o intención de permanencia (no volver al
hogar), del espacio físico donde habitualmente el menor está sometido a la esfera de
custodia o vigilancia.
- Casa: Lugar donde realiza sus actividades cotidianas y pernocta. Un espacio
geográfico diferenciado del mundo exterior, donde dicho menor realiza sus
actividades cotidianas, entre ellas el pernoctar o dormir. No es de entenderse la casa
como aquello que identificamos como hogar.
- Habrá fuga si sale de su casa y no retorna más a la casa.
- Presupone que el menor realice el Alejamiento por propios medios y en forma
voluntaria, nunca coaccionado o llevado por otro. Si este último se diese, estaríamos
en una conducta propia de la sustracción de menor de edad.
4. Tipo Subjetivo: Dolo, presupone: Conciencia y Voluntad, por parte del sujeto activo.
5. Grados de Desarrollo:
a) Consumación: Cuando el menor fuga, materializa el retiro del hogar de manera permanente.
b) Tentativa: Se admite y constituye además una condición de punibilidad. Si el menor no intenta
ni siquiera fugar, esa conducta no podría ser reprimida, ya que no se subsumiría en el injusto
que analizamos. De aquí que, es indispensable que por lo menos el menor haya tratado de
fugar.

PARTICIPACIÓN EN PANDILLAJE PERNICIOSO

1. Base Legal: Artículo 148-A del Código Penal (Modificado por el Decreto Legislativo 1204).
En el primer párrafo está el Tipo Base:
“El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas,
para atentar contra la vida, integridad física, el patrimonio o la libertad sexual de las personas,
dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.
Las circunstancias agravantes:
La pena será no menor de veinte años cuando el agente: 1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o
jefe. 2. Es docente en un centro de educación privado o público. 3. Es funcionario o servidor
público. 4. Instigue, induzca o utilice a menores de edad a actuar bajo los efectos de bebidas
alcohólicas o drogas. 5. Utilice armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u
objetos contundentes o los suministre a los menores.”
2. Bien Jurídico: La patria potestad - dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el
trabajo.
3. Tipo Objetivo:
3.1 Sujetos:
a) Activo: Delito común (mayoría). Es una persona mayor de edad.
b)Pasivo: Titular de la patria potestad que corresponde al propio menor. Eventualmente, el
propio menor como perjudicado.
3.2 Conducta Típica:
a) Comisivo y Necesariamente Conducta Activa. No se puede materializar a través de un no
hacer físico, exige una conducta que se expresa a través de un hacer concreto.
b) Pandilla Perniciosa: Es una adjetivización de una realidad social, conocida como pandilla
perniciosa. La pandilla está integrada por un grupo de menores de 18 años de edad que se
reúnen con regularidad y actúan en forma conjunta concertada, para:
i) Atentar contra la vida o la integridad física de otros. Si es vida, habrá de por medio la
perpetración de homicidios y si es integridad física, delito de lesiones o faltas contra las
personas;
ii) Atentar contra el patrimonio ajeno, eventualmente cometer robos, hurto, daños y cualquier
tipo de atentado, que además, no necesariamente tiene que constituir un delito, basta con
que represente un menoscabo para el titular de este patrimonio;
iii) Atentar con la libertad sexual de las personas, esto es perpetrar a nivel típico conductas
sumamente desvaloradas porque dañan la libertad sexual de terceros;
iv)Dañar bienes públicos (Estado en entidades públicas) o privados (personas particulares,
naturales o jurídicas);
v) Ocasionar desmanes (disturbios – desórdenes) dentro de la realidad social en un
determinado sector de la población. Estos desmanes o disturbios, alteran el orden público
(normal funcionamiento de instituciones), comprometen el normal funcionamiento de las
instituciones tanto públicas como privadas, perturbando por consiguiente, el ejercicio de
sus funciones por parte de los agentes públicos o el goce de sus libertades y sus
derechos, por parte de los particulares.
 c) Participar: Integrar o hacerse parte de estos grupos, definirse como uno más de sus
miembros.
d) Inducir - Instigar: El sujeto activo siempre mayor de edad, puede inducir o instigar a un
menor de edad para que integre estas pandillas. La diferencia depende de ambas, depende
del nivel de intensidad del desarrollo psicológico que ejerce el sujeto activo sobre el sujeto
pasivo.
d.1) Inducir: Provocar a menor el interés – despierta la decisión. Despertar en él las
condiciones adecuadas para que finalmente, en un acto propio, decida integrar o pasar
a formar parte de la pandilla.
d.2) Instigar: Convencer al menor – determina la decisión. Denota un trabajo psicológico más
determinante, pues el sujeto activo logra convencer de manera definitiva, lo determina
para que se integre a la pandilla en cuestión.
Sea que se induzca o instigue, antes de este obrar injusto de la gente, en el menor no existía
ninguna decisión previa o propia para formar parte de la pandilla.
- Ausencia de Decisión Previa.
- Suficiente o Determinante y Suficiente. Es decir, a la luz de la razón y considerando las
características particulares de ese menor, poder comprobar que aquello que hizo el
sujeto, alcanzó de manera razonable para provocarlo o convencerlo de integrar pandilla
perniciosa.
- Decisión Libre – No Coacción.
- Condición Objetiva: que integre la pandilla. Responde a un principio rector en el ámbito
del Derecho Penal.
¿Cómo poder aceptar que ha habido una inducción o instigación si el mejor jamás intentó
siquiera formar parte de esta pandilla? Esto no es razonable, de aquí que esto se ha
previsto como una condición objetiva de punibilidad, no basta la simple actividad de
inducir o instigar, sino que además, es indispensable que el menor por lo menos haya
tratado de integrar dicha pandilla.
4. Tipo Subjetivo: Dolo.
5. Grados de Desarrollo:
5.1 En Participación:
a) Consumación: Cuando participa, cuando el sujeto activo pasa a integrar o a formar parte de
la pandilla.
b) Tentativa: Se admite.
5.2 En Inducción o Instigación:
a) Consumación: Se dará en sentido riguroso Cuando menor participa, llega a integrarse y
formar parte de esta pandilla.
b) Tentativa: No se admite. O se le induce de manera definitiva o se le instigue de manera
definitiva, pero no puede haber solo el intento.
6. Circunstancias Agravantes:
a) El agente es:
i) Cabecilla, líder, dirigente o jefe de esta pandilla, el elemento común a todo ello es que
desempeña dominio o posición de superioridad que le da margen para poder dirigir a quiénes
integran esta pandilla, no necesariamente debe ser un único, podría compartir este dominio
con otros.
ii) Docente en un centro de educación privado o público.
iii) Funcionario o servidor público. Es decir, trabaje dentro del aparato estatal, sea teniendo
capacidad de decisión cuyo caso será un funcionario para ejecutar actividades rutinarias o
dar cumplimiento a lo que decide un funcionario, en cuyo caso se califica como servidor
público
b) Instiga, induce o utiliza a menores de edad a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o
drogas, para que desarrollen estos comportamientos. El nivel de corrupción al que se ve
expuesto dicho menor es mucho más intenso pues se está pervirtiendo
c) Emplea armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes
o los suministre o facilite a los menores que integran la pandilla.