CAPITULO X: MODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE

CONFLICTOS.

I. MODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

I. INTRODUCCIÓN A LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.

El abordaje de los Modos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) se hará de

modo breve y sintético, ya que el presente trabajo solo tiene por objeto efectuar una
presentación acotada, particularmente teniendo en cuenta el importante número de obras que se
han escrito sobre los referidos modos de tratamiento de los conflictos.

a) Comenzamos por señalar que la incorporación de la Mediación como uno de los

Modos Alternativos de Resolución de Conflictos más utilizados, parte de la idea de que los
procesos tradicionales de solución de conflictos no logran satisfacer las necesidades de los
tiempos actuales por aspectos tales como la sobrecarga de los tribunales, los costos procesales o
judiciales, etcétera, aunque otorgan mayor eficiencia a la satisfacción del reclamo. Se trata de
formular un reclamo sin llegar al juicio, solucionando un conflicto de forma no tradicional. En
tal sentido, está claro que el poder de solucionar el conflicto permanece es cabeza de las partes,
las cuales no lo ceden a un tercero tal como ocurre con los procesos tradicionales o el arbitraje.

Puede sostenerse que los procesos no litigiosos de resolución de conflictos, como la

negociación, el arbitraje, la mediación y otros procedimientos extra judiciales para la solución
de conflictos han venido siendo una parte integrante de los procesos judiciales, pues aquellos se
integran a estos últimos solo que como una forma voluntaria de asumir los conflictos y
resolverlos sin necesidad de recurrir a la jurisdicción.

Así, encontramos entre otros, la evaluación preliminar neutral (early neutral

evaluation), juicio sumario por jurado (summary jury trial), al mini-proceso (mini trial), al med-
arb (combinación de mediación y arbitraje) y los procesos anexos a los tribunales (court
annexed proceses) tales como las reuniones conciliatorias en sede judicial, el arbitraje judicial
(judicial arbitration), y la contratación judicial temporaria (temporary judging).

Se trata de seleccionar un proceso para luego adaptarlo y atender un conflicto

determinado, lo cual constituye en verdad un arte.

b) Desde otro punto de vista puede decirse que el proceso judicial ofrece la elección de
patrocinio letrado, un proceso de conocimiento y el sometimiento a normas públicas, a las
cuales deben responder quienes las violan. Si bien el sistema judicial resuelve los conflictos
dentro de una amplia gama de resultados posibles, el sistema “adversarial” (así denominado por
quienes promueven los MARC) provee al menos un grado de anticipación través de los
precedentes. Y, éstos últimos otorgan cierto grado de previsibilidad sobre el cual se sustentan
las soluciones no litigiosas. En tal contexto, nuestro sistema judicial tiende a nivelar el terreno a
favor de aquellos contendientes que ostentan gran disparidad de poder.

Mas adelante nos referiremos a nuestra historia sobre este tema.

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 II. LA NEGOCIACIÓN COMO MODO DE TRATAR EL CONFLICTO.

Los negociadores, generalmente tienen dos objetivos: lograr la meta de la negociación y

evitar ser explotado durante el proceso de negociación.

Para evitar la explotación mientras se crea una cooperación se presenta el dilema de

manipular la habilidad futura de cooperar o competir. Frente a ello, los negociadores pueden
desarrollar un modelo de cooperación recíproca. Así, la estrategia más eficaz en el desarrollo de
la negociación es la denominada “pagar con la misma moneda”, es decir, la estrategia de
responder, ya sea en forma competitiva o cooperativa, igualando la jugada anterior del
oponente. Y, la estrategia completa comprende cinco reglas:

1. Comenzar en forma cooperativa. La primera jugada del negociador debería ser

cooperar para demostrar a la otra parte que se persigue la cooperación. Pero, para evitar la
explotación, tal demostración de cooperación suele ser pequeña, como responder en forma
expeditiva y gentil a la solicitud de información que uno está obligado a compartir. Llevado al
límite ello puede implicar que el negociador pierda, frente a lo cual debe enviar un mensaje de
cooperación.

2. Tomar represalias si la otra parte es competitiva. La respuesta competitiva a todas

las jugadas competitivas del adversario hacen a la protección de la explotación, demostrando a
este último que no podrá ganar si es competitivo, y que la negociación es beneficiosa para
ambas partes.

3. Saber perdonar si la otra parte no es cooperativa. Esto no hace sino confirmar que
la cooperación es el método preferido de la negociación. Solo si el oponente no logra
reencauzarse en la cooperación habrá de responderse con la misma moneda.

4. Ser consistente en el enfoque. La consistencia confiere predicibilidad al negociador,

permitiendo al adversario a arriesgarse a ser cooperativo. Así, las partes miran “hacia delante”.

5. Ser flexible. El éxito de la negociación requiere de flexibilidad para su éxito. Es

negativo mantenerse en el mismo enfoque, disminuyendo la posibilidad de alcanzar un acuerdo.
La flexibilidad es la nota que permite al negociador competitivo alcanzar un razonable nivel de
cooperatividad.

III. EL PROCESO DE MEDIACIÓN.

En la Mediación, un tercero neutral asiste a las partes para que las mismas puedan
arribar a un acuerdo recíprocamente aceptable, frecuentemente luego de que la negociación se
ha estancado.

Ventajas de la Mediación: Quienes entienden que la mediación constituye una

alternativa válida a la hora de plantear soluciones al conflicto destacan sus ventajas, entre las
cuales podemos enumerar, reducción del tiempo y el costo de la solución de conflictos. Reducir
el costo emocional del pleito (las partes pueden controlar el resultado, mantienen el poder sobre
qué y cómo se decide). Mejorar las comunicaciones entre las partes (mitiga tensiones, consolida
la comprensión y la confianza). Brindar una oportunidad para confrontar los intereses
subyacentes en un conflicto (la verdad o realidad bajo la línea): Se logra atender las expectativas
razonables –o no- de las partes. La aparición de intereses subyacentes abre nuevas opciones para
el acuerdo entre ellas. Facilita el acuerdo de cuestiones complejas

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 Los roles del Mediador. Los roles que el mediador debe desempeñar durante el
proceso de mediación pueden sintetizarse de la siguiente forma:

Convocar a las partes. Este es el primer paso que el mediador debe cumplir, y consiste
en convocar o citar a las partes para dar comienzo al procedimiento de mediación. Aunque
parezca obvio este paso no siempre se cumple y, si alguna de las partes no concurre a la
convocatoria provoca el entorpecimiento del procedimiento de Mediación, dando lugar a la
aplicación de sanciones y soluciones tanto legales como jurisprudenciales.

Evaluar el conflicto. Establecer los alcances del conflicto a partir del reclamo expuesto
por el requirente de la mediación constituye un requisito esencial a fin de dar lugar a la apertura
de tal procedimiento, importando un recaudo imprescindible para dar lugar a la pista de
negociación sobre la cual la mediación se desarrollará o tendrá lugar.

Facilitar la comunicación. Una vez convocadas las partes y evaluado el conflicto a

mediar, el mediador deberá intentar que fluya la comunicación entre las partes, ya que,
fundamentalmente, serán ellas las que deberán tomar la iniciativa para determinar la pista de
negociación.

Generar alternativas. Ya sea por propia iniciativa de las partes o del mediador, las
partes deberán ser inducidas a negociar sobre aquella cuestión que es objeto de la mediación.
Deberán ser ellas mismas las que irán descubriendo las posibilidades o alternativas de solución
que el caso pueda presentar.

Crear o generar el acuerdo (Clausura). El flujo de comunicación entre las partes es

esencial para determinar la posibilidad de un acercamiento de solución al conflicto presentado.
Y en este sentido, son las propias partes las que deben generar el acuerdo, aunque a tal efecto la
acción del mediador a través de una actitud analítica y reflexiva va llevando a las partes
(requirente y requerido) a la concreción de un acuerdo mediado.

IV. LA MEDIACIÓN EN LA ARGENTINA.

1. INTRODUCCION.

La sanción por el Honorable Congreso de la Nación Argentina de la ley N°24.573 de

Mediación y Conciliación aborda dos tópicos: la Mediación, establecida como etapa pre-
judicial, y la Conciliación como otro medio apto para la solución del litigio insertada en la
“Audiencia Preliminar” prevista por el art.360 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación (CPCCN). A si vez, la primera de ellas se encuentra reglamentada por el Decreto 91/98.

Este trabajo tiene por objeto referirse a la integración de ambos institutos aludidos en la
ley. Sin ingresar en un análisis exhaustivo, solo se pretende exponer el panorama que presenta la
actuación de los conflictos coordinados por ambos institutos: uno de carácter prejudicial
(Mediación), y otro de desarrollo dentro de la actividad procesal (Conciliación).

2. ACLARACION PRELIMINAR.

La Mediación constituye un método alternativo de resolución de conflictos que requiere

especial atención si se integra al ordenamiento legal tal como ocurre en la República Argentina,
donde si bien no tiene carácter jurisdiccional, la obligatoriedad de su procedimiento constituye
una etapa ineludible, un requisito de admisibilidad para darle curso a la demanda. Sin perjuicio
de ello debe decirse que el derecho a la jurisdicción es de orden público, y por ende es

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irrenunciable el derecho a ocurrir ante los tribunales ya que de lo contrario se afectaría la
garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional).

Por ello, la apuntada obligatoriedad de la Mediación hace que los gastos que ella genera
deban calificarse como "necesarios" o "útiles" para la actual sustanciación del proceso con el
alcance previsto por el artículo 77 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Así, si la
mediación fracasa, tanto las sumas que deban abonarse en concepto de gastos iniciales (art.2º,
Ley 24.573 y 2º, Decreto 477/96 modificatorio del art.9º, Decreto 1021/95, derogado por el
Decreto 91/98 –art.4º-) como la retribución de la Mediación, integran las costas de la litis que
con posterioridad entablen las partes (art.21, ley 24.573).

De ello se infiere que, en el caso de existir beneficio de litigar sin gastos, si el

beneficiario resulta condenado en costas, la exención de la anticipación del pago de estas
últimas -y por ende los emolumentos del mediador-, convierte a tal exención en una obligación
que participa de la naturaleza de la cláusula "a mejor fortuna" ([Link].620 y 672, Código
Civil).

Su eficacia depende de diversos factores entre los que se destaca la debida

conformación del plantel de mediadores y las entidades que cuenten con una capacitación
adecuada a tales fines pensada como alternativa de un Poder Judicial o una Administración de
Justicia idónea y al servicio de la paz social en función de los “consumidores de justicia”,
destinatarios finales del Derecho.

En tal sentido, la Mediación y sus operadores (mediadores) deben concebirse como una
herramienta importante mas no como la “solución total” a los conflictos, pues de lo contrario se
degradaría la calidad profesional de los abogados y del servicio de justicia. Por ello es que no
debe ser entendido como sustituto sino como alternativa de la tutela jurisdiccional garantizada
por la Constitución al justiciable.

3. LA ACTUACION DEL MEDIADOR.

a) Dos corrientes pueden sintetizar la función del Mediador.

La primera entiende que el Mediador es un tercero neutral que controla el desarrollo de

un procedimiento no adversarial de resolución de disputas, destacándose la nota sustancial
consistente en abstenerse de proponer fórmulas de solución. De este modo, el Mediador se
limita a generar un clima adecuado a la comunicación entre las partes.

Para esta escuela, la sugerencia de diversas fórmulas de solución del conflicto no

constituye una técnica adecuada en el arte de la mediación, pues en tal caso dejaría de ser un
evaluador o “tercero neutral”.

La otra corriente considera que, si bien el mediador debe provocar la fase de

comunicación entre las partes y hacerlo avanzar en un sentido que haga descender el nivel de la
contienda, de estancarse esta última en un punto determinado, el Mediador se encuentra
facultado a sugerir fórmulas de solución dado su carácter de “facilitador” del diálogo entre
requirente y requerido dentro del proceso de “autocomposición del conflicto”, con la clara
finalidad de avanzar hacia un posible acuerdo. Así se considera el tratamiento del rol del
Mediador dentro de las “Local Rules for Alternative Dispute Resolution” en las Cortes
Federales situadas en North California, donde se encuentra habilitado a procurar opciones de
resolución sin que por ello pierda su calidad de tal.

Nos inclinamos por este último criterio aunque como dice Dupuis “es deber del

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Mediador buscar un acuerdo equitativo y basado en la ley”.

La búsqueda de un acuerdo “equitativo y basado en la ley” no son solo palabras. Como

el proceso de mediación es de carácter tripartito, la participación del Mediador como tercero
neutral hace que deba evitar que el “acuerdo mediado” sea leonino o evidentemente lesivo para
una de las partes; circunstancia esta última que solo puede cumplirse a partir del suficiente
conocimiento del Mediador acerca de las normas que rigen el objeto contencioso materia del
procedimiento de mediación. El Mediador debe contar con el “know how” necesario para
evaluar eficazmente la cuestión, seleccionar los aspectos atendibles, y darle un marco jurídico
adecuado para cerrar el “acuerdo mediado”.

Así, la creación de fórmulas de autocomposición del conflicto deben responder a una

selección efectuada sobre la base de sus conocimientos jurídicos, particularmente en países
inspirados en una concepción romanista, donde la normas jurídicas -generales y abstractas-
prevén la regulación de la mayoría de las conductas humanas.

En verdad, el conocimiento jurídico del Mediador además de permitirle observar que se

intente arribar a un acuerdo mediado lo mas justo y equitativo posible, también debe velar por
que el mismo sea legal, evitando convalidar un acuerdo ilegítimo o ineficaz. En otras palabras,
el Mediador no debe prescindir de las normas jurídicas.

Para ejemplificar este último aspecto, pensemos en un reclamo de división de

condominio por parte de A contra B, C, y D, donde todos son propietarios del 25% de del
inmueble. En la hipótesis de llegarse a un acuerdo entre A, B, y C, el mismo sería inejecutable
pues al restar el consentimiento de D -que representa el 25% de la propiedad-, la venta a un
tercero es inviable para finalizar con el estado de condominio. Obviamente el Mediador no
puede cerrar un “acuerdo mediado” que tenga por finalizado el condominio e intentarse
posteriormente la ejecución contra D por el 25% restante. Debe inevitablemente recurrirse a la
vía judicial para obtener una sentencia que declare disuelto el condominio, y dar así por
finalizado el estado de indivisión, lo cual se materializará en la etapa de ejecución de sentencia
al cumplirse la condena de hacer mediante la subasta del inmueble.

b) En la República Argentina, el Mediador debe ser un abogado matriculado; requisitos

que lo habilitan a realizar los cursos de mediación, sin requerirse conocimientos especiales en
áreas jurídicas determinadas. En tal sentido, es evidente entonces que tales cursos no deben
limitarse a entrenarlo como un “facilitador” de la comunicación entre las partes dentro del
procedimiento de la mediación, sino que su capacitación también debe establecerse en función
del diagnóstico necesario para generar fórmulas de solución.

En ese orden, y en razón de las políticas públicas adoptadas con motivo de la

obligatoriedad del cumplimiento de la etapa prejudicial de mediación, el Ministerio de Justicia
de la Nación a través de la Dirección Nacional de Medios Alternativos de Resolución de
Conflictos, que ejerce el contralor del Registro de Mediadores que operan dentro del sistema de
las leyes 24.573 y 24.635, desarrolla tareas destinadas a mejorar la calidad del servicio de
Mediación. A tales fines se impulsaron e implementaron una serie de acciones coordinadas que
apuntan a fortalecer distintos aspectos del objetivo de capacitación.

Desde abril de 1998 y dos veces al año tiene lugar la prueba de idoneidad para ingresar
al Registro de Mediadores, oportunidad en la cual se evalúa que el profesional aspirante posea
un nivel mínimo de conocimientos sobre diversos aspectos que hacen a su rol dentro del marco
de la ya citada ley 24.573. Las instancias de evaluación requieren la habilitación de sus
programas, aprobado por la resolución M.J. 284/98 con el objeto de certificar que los cursantes
muestren el nivel mínimo exigido en cada instancia de formación que se imparte. A ello se suma
la reprogramación de los cursos de capacitación continua de los profesionales Mediadores que

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ofreciera el Ministerio de Justicia a través de la DINAMARC y la Escuela Nacional de
Mediación para el año 1999, consistente en cursos de 30 horas anuales de capacitación continua
para los Conciliadores Laborales, que el Ministerio de Justicia brinda en forma gratuita.

Así las cosas, los Mediadores que no acrediten el cumplimiento de capacitación exigido
no podrán continuar actuando. Para el período 1998, de 3134 Mediadores inscriptos 1315 no
han cumplido con la capacitación continua, por lo cual van camino a ser suspendidos hasta que
acrediten la actualización en su formación.

Sin perjuicio de ello debe considerarse asimismo la factibilidad de que el Mediador

cuente con la asistencia técnica especializada para la materia de que se trate, de modo tal que le
permita interactuar con profesionales que posean conocimientos en áreas especiales del
Derecho. Sin ellos quizás pueda manejar adecuadamente algunos aspectos del conflicto, aunque
no de manera integral.

Este último aspecto debería integrarse en la regulación normativa por vía de la

Autoridad de Aplicación, permitiendo al Mediador requerir la asistencia de un especialista
cuando el conflicto que debe conducir requiera la aplicación de normas relativas a áreas
jurídicas en las cuales no posea los conocimientos necesarios para formular propuestas
adecuadas.

V. INTEGRACION DE LA MEDIACION CON OTROS MEDIOS

ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS.

La Mediación es uno de los medios alternativos de resolución de conflictos, sin

embargo ella sola es insuficiente para afrontar la problemática de los conflictos humanos.

La plena eficacia de este instituto se logra si pasa a ser una opción dentro de un Sistema
Integrado de Resolución de Conflictos -adversariales o no adversariales- conformado por una
serie de programas de tratamiento de las controversias evitando la contienda judicial, tal como
ocurre en algunos estados de los Estados Unidos de Norteamérica.

Particularmente, debe considerarse la posibilidad de promover adecuadamente el

Arbitraje. Si bien este último hace muchos años que está implementado en la República
Argentina, es incipiente su aplicación en una mínima escala a través por ejemplo de los
Tribunales Arbitrales de Consumo, a cuyo respecto debe señalarse que, de acuerdo a lo
establecido por el art.42 de la Constitución de la Nación Argentina “la legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos” de consumo. Por ello se
encuentra previsto dentro de la ley Nacional N°24.240, concretándose su operatividad a partir
del dictado del Decreto Nacional N°276/98 que los creara bajo la dependencia de la Secretaría
de Industria y Comercio de la Nación, para luego expandirse a los diversos estados provinciales
los cuales en su mayoría ya dictaron las normas respectivas para su aplicación.

Cuando sostenemos que debe “promoverse adecuadamente” el Arbitraje, nos referimos

a que los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos deben constituirse en una asignatura
emplazada en la zona troncal de la carrera de Derecho en la Universidad. Es evidente que un
factor preponderante para ello lo constituye la provocación de un “cambio de mentalidad” entre
los abogados, los cuales desde su formación como tales deben ser concientizados de la
conveniencia de valerse de tales métodos alternativos para proponer soluciones a sus
consultantes clientes.

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 VI. LA CONCILIACION EN LAS LEYES 24.573 y 25.488.

a) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina otorga al juez

facultades ordenatorias e instructorias para “disponer en cualquier momento la comparecencia
personal de las partes para intentar una conciliación... La mera proposición de fórmulas
conciliatorias no importará prejuzgamiento” (art.36 inc.2° a), CPCCN).

Tal convocatoria puede hacerse en cualquier estado del proceso. Y en los procesos de
ejecución, el juez de oficio o a pedido de parte puede “fijar una audiencia para que
comparezcan ejecutante y ejecutado con el objeto de establecer la forma más rápida y eficaz de
satisfacer el crédito, procurando evitar perjuicios innecesarios” (art.558 bis, primera parte,
CPCCN).

Luego de esta breve referencia en cuanto a las facultades conciliatorias del magistrado,
en punto al tema que nos ocupa debe destacarse que para el desarrollo de la “audiencia
preliminar” prevista para los procesos de conocimiento una vez concluida la etapa de
postulación (art.360, y 360 bis, CPCCN).

El art.360 fue objeto de modificaciones desde su versión original por la ley 24.573 hasta
su actual redacción por la ley 24.588 en razón de defectos metodológicos que no podían
soslayarse. Así, es obvio que el inciso 5° en su original redacción por la primera de las normas -
invitación del Juez a las partes a conciliar- disponía el desarrollo de una actividad que debía
realizarse en forma previa a los cuatro incisos precedentes. Es un despropósito suponer que
luego de fijar los hechos, recibir las manifestaciones de las partes en torno a la apertura a prueba
para luego disponerla fijando asimismo los medios de prueba a producirse o en su caso declarar
la cuestión de puro derecho, va a invitar a las partes a una conciliación (art.33, ley 22.573).

Dicho esto, corresponde introducirse en la mecánica emergente de la normativa vigente.

En función de lograr el objetivo señalado en la audiencia preliminar prevista por el

citado art.360 del CPCCN, y teniendo en cuenta su actual redacción entendemos que en virtud
de la aplicación de los principios de concentración y economía procesal emergentes de las
facultades otorgadas por el art. 34 inc.5º a) del mismo ordenamiento legal el juez se encuentra
facultado para desarrollar la siguiente actividad procesal: a) Invitar a las partes a una
conciliación, b) Fijar los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del litigio sobre
los cuales versará la prueba, c) Escuchar la manifestación de las partes en calidad de oposición a
la apertura de la causa a prueba o en su caso a declarar la cuestión como de puro derecho, d)
Declarar, previa sustanciación en su caso de la manifestación aludida en el punto anterior, la
cuestión como de puro derecho o en su caso disponer la apertura a prueba, e) En este último
caso declarará los medios de prueba sobre los cuales versará la actividad probatoria, f)
Seguidamente, recibir la absolución de posiciones para el caso en que las partes la hubieran
ofrecido y en pleno aprovechamiento de la oportunidad procesal con la finalidad de asegurarse
la concurrencia personal de las partes a la audiencia.

b) Señalábamos en el comienzo que resulta interesante la integración de la Mediación

con la Conciliación. Al respecto consideramos que resulta sumamente importante que las partes,
antes de ingresar a la vía judicial hayan cumplido con la Mediación obligatoria pues ésta última
seguramente ha abierto la comunicación entre las futuras partes, permitiendo establecer un
diálogo que probablemente haya avanzado en algún sentido tendiente a solucionar el conflicto.
Tal comunicación previa hace que una vez superada la etapa de postulación (demanda,
contestación, eventual reconvención, y contestación a esta última por el actor) el juez pueda
reiniciar un diálogo conciliador entre las partes proponiéndoles inclusive fórmulas
conciliatorias.

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 Es verdad que la naturaleza de la controversia, su complejidad, y las posturas asumidas
por las partes frente al conflicto tornan muy dificultosa o casi imposible la posibilidad de llegar
a un acuerdo, sin embargo existen aspectos que debidamente tratados permiten al juez auxiliar a
las partes para cerrar el caso. No solo me refiero para ello al flujo de diálogo preexistente en la
etapa de Mediación. Me refiero a otras herramientas que ponen en evidencia cual es el alcance
del interés jurídicamente comprometido.

En dicho sentido la actividad del juez requiere de un adecuado análisis del caso para
coordinar por ejemplo, la previa producción de una pericia que permita establecer no sólo si
existe daño, sino también en que medida. Obviamente no es lo mismo intentar el acercamiento
para la conciliación de un accidente sufrido por un pasajero transportado que reclama $ 50.000
en concepto de incapacidad si el experto determina que ella asciende al 15% (los Tribunales
Nacionales en lo Civil establecen una indemnización aproximada de $ 1.800 por cada punto -
1%- de incapacidad), y no se cuenta con una base cierta para establecer la “pista de
negociación”.

Existen asimismo otros casos donde -por ejemplo- se dañó un instrumento musical cuyo
valor es difícil de establecer con anterioridad.

Lo cierto es que la armonización entre la Mediación y la Conciliación resulta vital para

facilitar el acuerdo entre las partes pues la comunicación establecida en la primera y las
posibilidades de acuerdo barajadas permitieron a las partes inclusive reflexionar acerca de lo
conversado, de modo tal que al retomarse la cuestión en la etapa conciliatoria puedan evaluar la
conveniencia de un nuevo intento de acuerdo.

VII. LA EXPERIENCIA DE LA MEDIACION EN LA ARGENTINA.

a) A más de once años de vigencia de la Mediación previa “obligatoria” en el ámbito

nacional y sin perjuicio de las críticas de que fuera objeto su denominada obligatoriedad, lo cual
no le hace perder la nota esencial de la voluntariedad de los participantes, no puede negarse que
el cumplimiento compulsivo de dicha etapa prejudicial para habilitar la instancia judicial ha
permitido el desarrollo sostenido en que se encuentra actualmente dicho instituto. Desde dicha
época ha sido conocida y utilizada por una enorme cantidad de usuarios que han debido pasar
por la instancia junto a la necesaria asistencia de sus abogados. Tal modo de propagación ha
permitido sostener que “es difícil encontrar una persona en la Ciudad de Buenos Aires, “lego” u
operador del derecho, que no haya escuchado hablar de mediación”, aunque es bueno señalar
que el propio Estatuto Organizativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires recepta la
Mediación (arts.81, 106, 128, Constitución CABA).

Frente a ello puede decirse que el Arbitraje, si bien reconoce una existencia bastante
anterior en la legislación Argentina, no ha logrado despegar en la forma esperada pues su
aplicabilidad depende de la exclusiva voluntad de los operadores jurídicos, los cuales deben
contar con una educación adecuada para valorar este Modo Alternativo de Resolución de
Conflictos.

b) A modo de ejemplo, las cifras llevadas adelante por la Oficina de Estadísticas del
Poder Judicial de la Nación, dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación revelan
que en el Fuero Civil se ha presentado el siguiente Movimiento de Mediaciones y posterior
iniciación y prosecución de causas judiciales:

1. OBJETOS PATRIMONIALES. Desde el 23/4/1996 (puesta en funcionamiento del

sistema de Mediación) hasta diciembre de 1997: Mediaciones Ingresadas: 70.349, Vueltos de la
Mediación para la continuación de su trámite ante los Tribunales Civiles: 21.334. Así, luego de

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agotar la etapa prejudicial de mediación obligatoria ingresaron al sistema judicial el 30.33%.

OBJETOS DE FAMILIA. En el mismo período: Mediaciones Ingresadas: 5.770,

Vueltos de la Mediación para la continuación de su trámite ante los Tribunales Civiles de
Familia: 2.101. Así, luego de agotar la etapa prejudicial de mediación obligatoria ingresaron al
sistema judicial el 36.41%.

2. OBJETOS PATRIMONIALES. Año 1998: Mediaciones Ingresadas: 31.623, Vueltos

de la Mediación para la continuación de su trámite ante los Tribunales Civiles: 7.583. Así, luego
de agotar la etapa prejudicial de mediación obligatoria ingresaron al sistema judicial el 23.98%.

OBJETOS DE FAMILIA. En el mismo período: Mediaciones Ingresadas: 3.366,

Vueltos de la Mediación para la continuación de su trámite ante los Tribunales Civiles de
Familia: 984. Así, luego de agotar la etapa prejudicial de mediación obligatoria ingresaron al
sistema judicial el 29.23%.

Las causas que determinan la “vuelta de la Mediación” obedece a dos razones: a) no

haber sido mediados, b) haber sido mediados sin acuerdo. En el primer supuesto existe un
sinnúmero de causas como imposibilidad de notificación, incomparecencia de requirente,
incomparecencia de requerido, incomparecencia de abogados patrocinantes, decisión de
requirentes, decisión de requeridos, decisión de abogados patrocinantes, decisión del mediador,
decisión de ambos, etcétera.

Si bien se observa un alto porcentaje de éxito en función del número de casos

ingresados al circuito judicial luego de haber pasado por la etapa prejudicial de Mediación, la
realidad indica que la carga de trabajo en los Tribunales Nacionales no se ha descongestionado
en tal porcentaje. En tal sentido debe aclararse a nuestro entender que el sencillo trámite de
dicha etapa permitió el acceso económico a una forma dinámica de intentar un acuerdo a un
conjunto de conflictos que de otro modo nunca hubieran engrosado las estadísticas judiciales.
Existe un sinnúmero de situaciones que determinan la no iniciación de un proceso judicial luego
de agotada la etapa prejudicial de Mediación: el fallecimiento del requerido, la insolvencia del
requerido, la falta de razón jurídica por parte del requirente evidenciada luego de transcurrida la
Audiencia de Mediación, etcétera. En este sentido, la Mediación también se ha constituido en un
filtro o tamiz de causas que en modo alguno podrían ver satisfechos sus requerimientos por vía
judicial.

VIII. CONCLUSIONES.

1. La Mediación como etapa prejudicial “obligatoria” previa cuyo cumplimiento

constituye un requisito de admisibilidad que habilitara instancia judicial en el ámbito nacional
de la República Argentina permitió el desarrollo sostenido de dicho instituto y una difusión
entre los habitantes de la Nación que merece ser destacada.

2. La Mediación debe ser entendida como una herramienta importante para el manejo de
los conflictos; como alternativa de la tutela jurisdiccional garantizada por la Constitución al
justiciable, y no como sustituto de aquella.

3. El Mediador debe encontrarse preparado para provocar la fase de comunicación entre

las partes, para lo cual se encuentra facultado a sugerir fórmulas de solución dado su carácter de
“facilitador” del diálogo entre requirente y requerido dentro del proceso de “autocomposición
del conflicto”, con la clara finalidad de avanzar hacia un posible acuerdo, y sin que por ello
pierda su calidad de tal.

9
 4. Para el adecuado cumplimiento del punto anterior, el Mediador debe contar con la
capacitación necesaria que le permita cumplir su cometido, y en su caso, con la asistencia
técnica especializada para la materia de que se trate, permitíéndole interactuar con profesionales
que posean conocimientos en áreas específicas del Derecho.

5. La Mediación debe ser una opción dentro de un Sistema Integrado de Resolución de

Conflictos -adversariales o no adversariales- conformado por una serie de programas de
tratamiento de las controversias tendientes a evitar en lo posible la contienda judicial, pero
contando con un sistema judicial eficaz tanto para la ejecución de un acuerdo mediado o un
laudo arbitral, como para que los procesos se desenvuelvan con celeridad y economía para
desalentar la utilización de la lentitud judicial en beneficio propio.

6. La Mediación y el Arbitraje, junto a los demás Modos Alternativos de Resolución de

Conflictos deben constituir un factor preponderante para provocar un “cambio de mentalidad”
entre los abogados, los cuales desde su formación como estudiantes deben concientizarse de la
conveniencia de aplicar tales métodos alternativos para proponer soluciones a sus clientes.

7. La Conciliación que debe llevarse a cabo entre la actividad a desplegarse en la

Audiencia Preliminar establece una armonía con la Mediación que resulta vital para facilitar el
acuerdo entre las partes gracias a la comunicación establecida en esta última, pues el tiempo
transcurrido entre ambas actuaciones permite reflexionar respecto de las posibilidades de
acuerdo barajadas. Así, al retomarse la cuestión en la etapa conciliatoria las partes pueden
evaluar la conveniencia de arribar a un acuerdo.

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II. RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EMPRESARIALES. TERCEROS

NEUTRALES. NEGOCIACIÓN. ARBITRAJE.

A. LINEAMIENTOS GENERALES.

Si se pudiese aplicar el derecho por medio de la justicia divina o el histórico fallo

salomónico y dar a cada uno lo suyo, a cada mortal lo que por ley le confiere, estaríamos
disfrutando del mejor de los mundos; pero en la mayor parte de los casos, ocurre que,
generalmente, el TODO SUPREMO, acude tardíamente o figura ausente con aviso, y por ende
no nos queda otro remedio que acudir a la Justicia terrenal, quien será la encargada de
dictaminar el caso concreto cumpliendo el mandato divino ya enunciado mediante el dictado de
una sentencia, tarea que como todos sabemos, estará a cargo de un Juez unipersonal o de un
Tribunal colegiado.

Es lo que entendemos por proceso judicial en donde la función jurisdiccional resuelve el

litigio mediante la subsunción de los hechos en las normas jurídicas aplicables al caso concreto,
resolviéndolo mediante la sentencia que es atributiva de derecho y de cumplimiento
compulsivo.

Pero existen casos puntuales en donde los justiciables pueden sustraerse

voluntariamente a los dictámenes judiciales, y someter el conflicto a los denominados métodos
alternativos de solución de controversias. En estos casos nos referimos a procedimientos,
generalmente más breves en el transcurso del tiempo, bastante menos costosos, con muy poco a

10
casi nulo rigorismo formal, y con más presencia ó intervención de las partes involucradas en el
conflicto dependiendo de la vía que elijan para superar sus diferencias.

Estos procedimientos que podríamos llamar sustitutivos del proceso judicial cuentan
con honrosas excepciones donde la función jurisdiccional no puede ser prorrogada o excluida
por simple voluntad de los hombres, tal el caso de las cuestiones penales o las relacionadas con
el derecho de familia salvo las cuestiones patrimoniales que toleran pautas de acercamiento
extrajudicial entre intereses contrapuestos.

La llamativa disparidad de criterios y opiniones a favor o en contra de los métodos de

solución de disputas extrajudiciales, plantea en concreto la existencia de dos sujetos pugnando
por defender sus derechos que ante el estallido del conflicto pueden: optar entre:

“Autodefenderse, mediante el uso de la fuerza que, generalmente es ilegitima y prohibida

por la ley y excepcionalmente aceptada y legitimada por ella,”

“Autocomponerse directamente, obteniendo un resultado consistente en uno de los tres

supuestos: allanamiento, desistimiento ó transacción;”

“Autocomponerse indirectamente, mediante la aceptación mutua de la presencia de un

heterocomponedor para que actuando como medio de acercamiento, los interesados lleguen
a desatar el conflicto mediante una autocomposición que operara como resultado en una de
sus tres fórmulas conocidas;”

“Heterocomponer directamente el conflicto, mediante la presentación espontánea de uno de

lo contendientes ante el órgano de justicia pública requiriendo una decisión que lo resuelva.
De tal modo, dicha decisión opera como resultado. Es este el único supuesto de solución
que escapa al concepto genérico de conciliación…”.

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EMPRESARIALES.

Durante los últimos veinticinco años los abogados de las empresas privadas se han visto
asediados por los crecientes costos, que las controversias de carácter patrimonial ocasionan en
los casos que son llevados a los estrados judiciales. Significando esto en la mayoría de lo casos,
juicios muy complejos con demandas y contra demandas de varias decenas ó centenas de fojas,
con voluminosos y en muchos casos costosos medios de prueba; como los traslados para la
concurrencia a las audiencias que se dilatan en el tiempo por circunstancias propias y ajenas ó
causadas por la misma administración de justicia colapsada en la inmensa mayoría de los fueros
nacionales ó provinciales; con gastos adicionales para la producción de prueba de informes ó la
citación de testigos en extraña jurisdicción; también mayores costas en el juicio debido a la
elección y designación de consultores técnicos que puedan controlar el dictamen pericial del
perito único desinsaculado por la Justicia ( los honorarios de los consultores técnicos integran
las costas del proceso).

Todo ello conforma un panorama ciertamente desalentador, abultando

considerablemente las costas del proceso, máxime cuando hay cifras millonarias en disputa, y la
espera es tan dilatada en el tiempo, que hace que las máximas autoridades de la organización
empresarial deban previsionar abultadas sumas de dinero en sus estados contables durante los
cuatro ó cinco años que demora el juicio, dinero inmovilizado, con grave riesgo por un lado de
depreciarse por la inflación y por otro lado, la consecuente pérdida de chance que genera en la
empresa, el no poder utilizarlo en la compra de mercaderías, materias primas, insumos,
incorporación de nuevas tecnologías o, recursos humanos que proporcionen valor agregado a la

11
organización; pues todo ello esta supeditado a obtener una sentencia definitiva favorable que
ponga fin al juicio.

Se agrega además la circunstancia de que los Jueces están siempre forzados a

pronunciarse exclusivamente sobre los puntos que los abogados de los litigantes someten a su
consideración desde su primera presentación, siendo imposible introducir modificaciones ó
ampliaciones posteriores, debiendo aquellos respetar en sus sentencias los precedentes jurídicos.

1. Procesos Simplificados.
No ocurre lo mismo en los métodos particulares de solución de controversias que no están
constreñidos por estas limitaciones.

Estos últimos son procesos simplificados y las ventajas son: mayor rapidez,
confidencialidad, gastos causídicos menores y la posibilidad de que las partes elijan su propio
Juez.

En estos procedimientos los representantes de las empresas en conflicto, los organismos

del Estado y las personas físicas controlan los resultados.

En el derecho comparado, en el año 1979, varias empresas norteamericanas se unieron

para crear el Programa Legal para reducir los gastos de los conflictos empresariales, bajo el
auspicio del Center for Public Resources of New Cork. Dentro de este marco surge en lo
Estados Unidos los denominados juicios simplificados.

Modelo Norteamericano
El primer proceso simplificado tuvo lugar en el Century Plaza Hotel de la Ciudad de los
Ángeles, entre dos Corporaciones, Telecredit que estuvo representada por su director general
ejecutivo, y TRW representada por su Vicepresidente.

Los abogados de ambas Corporaciones al darse cuenta de éste fenómeno, que había que
reducir lo costos y que los clientes necesitaban un juicio rápido y privado, procedieron de
inmediato a la designación de un tercero imparcial que recayó en un Juez jubilado de la Nación
de gran prestigio y autoridad moral. Durante las alegaciones, los directivos escucharon, tomaron
notas y realizaron preguntas. Ambas partes que hasta entonces se habían limitado a conocer las
versiones de sus respectivos abogados sobre el caso, se enteraron de hechos nuevos y
escucharon otros puntos de vista. Cada ejecutivo tuvo una primera impresión de cómo se
expondría el caso en un juicio real. Tras el intercambio de información, los ejecutivos que
tenían competencia suficiente para asumir acuerdos sin precisar instrucciones de sus respectivas
organizaciones, se retiraron a otra habitación a discutir una posible solución.

Tras años de litigio, en el que ambas partes se habían acusado mutuamente de mala fe,
llegaron a un acuerdo en media hora.

El precedente, es similar al procedimiento denominado Evaluación Neutral Temprana

Early Neutral Evaluation que fue ideado por el Juez Thomas D. Lambros presidente del
Tribunal Federal del Distrito Norte de Ohio.

Se trata de un mecanismo ideado por los Jueces de los Estados Unidos en el año 1980,
frente a litigios que ya estaban en sede judicial y cuyas características principales están
centradas en que se aplica a juicios de gran importancia económica , que por ende insumen gran
cantidad de recursos económicos para el desarrollo del pleito y lo que es sumamente importante
la apreciación que las partes tienen sobre el resultado del pleito o sea que ambos contendientes
son optimistas en alcanzar una sentencia favorable.

12
 2. La Evaluación Neutral Temprana en el Ámbito Judicial.
Se estableció un programa piloto en el Distrito de California en el año 1985, y por el
término de cuatro años, para desarrollarlo dentro del proceso, por lo que las partes pueden
acceder al Procedimiento de Early Neutral Evaluation recién una vez trabada la litis y
contestada la demanda.

Mario A. de Ipola en un extenso y fundado trabajo, sostiene al respecto que “El

Evaluador Neutral, en los Tribunales Federales de los Estados Unidos, es un funcionario del
Tribunal que se llama Magistrate Judge. No es el Juez que originariamente interviene en el
pleito. De esta forma actúa como una mezcla de evaluador con mediador y negociador para las
partes. Considera al modelo como bastante más coactivo que lo que sería una evaluación
neutral fuera de la justicia.”. “Como toda evaluación neutral, el propósito es que las partes
analicen su situación en el juicio luego de escuchar el dictamen del evaluador y, además a la
otra parte“.

Significa dar a las partes la posibilidad de negociar un acuerdo dentro del proceso y
previo a que el pleito se abra a prueba. Esto permite identificar los temas en que hay acuerdo y
las áreas en disputa. “Focalizar la prueba en hechos centrales descubriendo de este modo la
prueba conducente, relevante y decisiva para el juicio, al mejor estilo del Art. 360 del CPCCN.”
De esta forma las partes y los letrados pueden medir sus probabilidades de éxito y en caso de
que no lo vean tan exitoso, poder negociar desde otra perspectiva”.

3. Evaluación Neutral Temprana en la Doctrina.

La experiencia se ha desarrollando en otros países que aplican la evaluación neutral en
forma extrajudicial ó privada como método alternativo para la solución de controversias.

Tal es el caso de la Dra. Cassabé uno de las cultoras más destacadas en la materia, que
actualmente está trabajando para su implementación en el Centro Multipuertas del Colegio
Publico de Abogados de la Capital Federal.

Que significa Centro Multipuertas: es un servicio de orientación jurídica que brinda la

Institución a personas físicas y jurídicas en forma totalmente gratuita.

Básicamente ofrece asesoramiento a la comunidad en general, sobre las distintas

alternativas para la resolución de posibles litigios, a través de su derivación a las distintas
puertas con que cuenta el Colegio de Abogados, verbigracia: Mediación, Arbitraje, Consultorio
Jurídico y próximamente Evaluación Neutral Previa.

Quienes se acercan al Centro reciben asesoramiento sobre la conveniencia de derivar un

conflicto de partes a un método alternativo de solución de controversias ó to drop the case
directamente a la Justicia.

La intención es incorporar una nueva opción a través de la Evaluación Neutral

Temprana en donde la opinión del neutral no es nunca vinculante. No olvidemos que la base del
sistema Multipuertas es adecuar el procedimiento al conflicto de que se trate, y de esta forma
poder lograr una mejor manera de resolverlo en pro de las partes.

Una vez declarado el conflicto, los abogados de las Corporaciones y de Estudios

Jurídicos de prestigio en nuestro país deberían tomar debida nota de las ventajas que puede
deparar este mecanismo, antes de embarcarse en un juicio cuando hay en juego importantes
sumas de dinero.

13
 La perspectiva de un pleito complejo, con varios años por delante y voluminosas
pruebas a producir por parte de ambos contendientes, y lo que resulta más arduo aún, cuando el
resultado del mismo es de difícil pronóstico.

En ese caso, se debe contactar al abogado de la parte contraria para estipular las
condiciones a que debe someterse la disputa; es decir si se designa un evaluador neutral ad hoc
ó se recurre a una terciación institucional como seria el caso que mencionamos antes del
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

Ya sea en un caso o en otro, los neutrales deben ser abogados especializados, ó

profesores universitarios de la materia con gran solvencia jurídica o especialistas con sólidos
conocimientos referente al tema en cuestión; pues es la única forma en que tanto las partes como
los letrados intervinientes tendrán la certeza de que el diagnóstico es certero y respetarán el
informe que el evaluador proporcione a la partes.

No nos olvidemos que el tercero neutral debe preparar una evaluación que diga como
puede prosperar el conflicto en caso de llegar a los tribunales y se pronuncie una sentencia
firme. Si en ese caso, la evaluación favorece al demandante ú otorga buenas perspectivas a que
la demanda judicial progrese, debe incluir el monto aproximado de condena en concepto de
capital e intereses y las costas causídicas.

Esto es de trascendental importancia porque muchas veces las partes tienen pretensiones
exageradas sobre el resultado de un litigio, lo cual hace imposible cualquier posibilidad de
arreglo por parte de los abogados que están abocados a la negociación directa.

En este momento el evaluador neutral informa a las partes que ya ha preparado el

dictamen, el cual como ya sabemos no es vinculante.

Puede suceder que el evaluador antes de dar a conocer su dictamen, proponga a las
partes, si desean seguir explorando otras posibilidades de negociación, porque en realidad su
verdadero rol se centra en lograr el acuerdo.

Si esto no es posible, el neutral da a conocer el dictamen evaluativo.

Observemos que muchas veces la intervención de un tercero imparcial determina, a

través del dictamen, que el monto por el que puede progresar el reclamo no tiene nada que ver
con el que se pretendía y resulta ser bastante inferior. Ese dictamen puede servir como punto de
partida para una nueva ronda de negociación directa sobre otras bases, que permita facilitar un
posterior acuerdo que es en definitiva el objetivo de la evaluación neutral previa.

4. Pasos para su Implementación Práctica.

En cuanto a los pasos que deben darse para la implementación adecuada de este
procedimiento en el caso de instalarlo en forma institucional, recurrimos a los Dres. De Ipola y
Basabe que están trabajando para su implementación:

“Establecer claramente los procedimientos utilizables.”

“Redactar el Convenio que tienen que firmar las partes con la Institución cuando soliciten
el servicio de E.N.P Evaluación Neutral Previa "Evaluación Neutral Temprana.”

“Redactar los convenios con los evaluadores”

“Redactar un Código de Ética, fundamental en este tipo de método alternativo de solución

de controversias.”

14
 “Establecer los costos del servicio;”

“Establecer los aranceles e los evaluadores.”

“Determinar los procedimientos para seleccionar los evaluadores y para formar la lista
que va a ofrecerse para el servicio.”

La misión del Multi Door es en síntesis:

a) facilitar a los interesados un eficaz acceso a la Justicia, informando y asesorando respecto
al procedimiento adecuado para resolver cada problemática particular;
b) intervenir tempranamente en la resolución de conflictos, tendiendo a prevenirlos;
c) estimular y desarrollar el poder de negociación de las partes en disputa, preservando sus
vínculos y mejorando las relaciones interpersonales o ínter organizacionales;
d) Optimizar la utilización de las diferentes formas de resolución de conflictos.

B. CARACTERÍSTICAS ESENCIALES DE LOS TERCEROS

NEUTRALES.

Los terceros neutrales deben demostrar competencia, habilidad y diversidad de criterio.

Deben estar capacitados para recabar información y saber luego organizarla y priorizarla.

Demostrar capacidad de resumen, exponer los temas con versatilidad y fundamento y

facilitar distintas opciones.

Asimismo no olvidemos que es conveniente su difusión porque le sirve a los abogados,

que lo recomienden a sus clientes antes de iniciar un juicio, porque frecuentemente es el cliente
el más complicado. A veces los abogados hablan y están más o menos de acuerdo en la cifra
para dilucidar la cuestión, pero las partes están alejadísimas y el dictamen del evaluador puede
ser un rudo golpe que los traiga a la realidad. Generalmente el dictamen del evaluador neutral es
impactante para las partes y ayuda a los abogados que, en este caso tienen un doble rol: de
colaboradores en el proceso y, por otra parte la de asesorar a su parte en el procedimiento.

C. NEGOCIACIÓN.

Conviene recordar que la negociación tiene dos variantes o vertientes que se

instrumentan de manera diferente.

1°) La negociación directa; donde las partes ponen su ánimo y voluntad al servicio de la
negociación con la intención de lograr un proyecto novedoso donde ambas partes contendientes
suman para ganar, logrando de esa manera destrabar el conflicto.

En el modelo que describimos, las dos partes cumplen un rol trascendente y excluyente
al no haber participación de terceros neutrales.

Generalmente, las empresas, al momento de suscribir un contrato de contenido

patrimonial, pueden ponerse de acuerdo por anticipado, en recurrir a la negociación, y tan luego
al arbitraje, en caso que surgiese cualquier tipo de desacuerdo.

En este proceso, se deben abandonar viejos hábitos donde la excesiva superioridad del
predisponente, típico caso de contratos con cláusulas predispuestas, denotaba con claro

15
vestigio de supremacía anacrónica, que el proponente ejercía con mano dura pregonando la
intolerancia ante la aparición del conflicto.

El caso típico es el de contratos comerciales con cláusulas predispuestas, con un trato

desigual por naturaleza; y cuyo resultado somete despiadadamente al aceptante que en su
condición de parte mas débil en la ecuación contractual, normalmente es quien resigna mayores
derechos e intereses monetarios, siendo éste último, en la mayoría de los casos el problema a
resolver.

Este es el caso más común de negociación directa, que para evitar la profundización del
conflicto, la parte más débil está dispuesto al sacrificio mayor.

Esta actitud le evitará mayor desgaste, pérdida de tiempo, posibilidad inmediata de

recuperar los efectos benéficos del contrato y la confianza mutua que los procesos de crisis
congelan en el tiempo e impiden avanzar hacia horizontes más ambiciosos.

1. Compromisos de las Partes Frente al Conflicto Motivo de la Negociación

En el estilo tradicional de confrontación producida por diferencias en la interpretación y
aplicación de un contrato, prima la desconfianza pues desde el arranque de la disputa, los que
participan de la misma se comportan como verdaderos adversarios.

Lo que pasa es que temen perder en la negociación buena parte de lo que suponían era un
derecho adquirido y que de buena gana ya disfrutaban por anticipado, a partir de la firma del
acuerdo.

Vulnerar los efectos previsibles del contrato, con las chicanas tradicionales consistentes
en cartas documento, telegramas y otros ardides por el estilo, mas allá de quien tenga la razón,
cubre a las partes con un manto de desencanto, desasosiego, y finalmente imprevisibilidad.

A partir de ese momento el empresario asume la creencia de que el inconveniente

apuntado ya no tiene solución de continuidad, con el riesgo de perder el negocio jurídico en el
horizonte lejano, ya que a corto plazo se suspende casi siempre el efecto económico del
contrato.

Este fenómeno se instala con mayor incertidumbre en el ánimo de los contendientes, al

tener que recurrir a la Justicia Ordinaria, ya sea como actor ó demandado, con el consiguiente
encarecimiento monetario de la disputa y las dilatadas demoras temporales que produce
sustanciar un juicio hasta la sentencia definitiva que ponga fin al pleito.

Por eso la importancia del terciador negociador, siendo en la actualidad, el medio más
poderoso para que las partes alcancen el ansiado acuerdo, sin llegar a juicio.

Gracias a su flexibilidad el negociador se adapta a todo tipo de divergencia empresarial,

celebra las audiencias con el objetivo de acercar a las partes en las discusiones, sobre los temas
que pueden ser motivo de acuerdos parciales y con la idea de arribar a un objetivo final en
abierta oposición a la idea del juicio ó método de adjudicación, que obviamente siempre va a
terminar con el conflicto.

El negociador intenta por sobre todas la cosas, mantener indemne el contrato, logrando
que las partes a través de un sacrificio conjunto, prioricen la continuidad del vínculo y negocien
sus diferencias de forma tal que puedan obtener ganancias menores pero suficientes, sin quebrar
el pacta sunt servanta.

16
 A partir de allí el negociador no abandona su rol, muy por el contrario intensifica su
intervención aprovechando su habilidad y su ya acendrado conocimiento del tema, para crear
una atmósfera de confianza entre la partes que los lleve a discusiones constructivas que derive
en la firma del acuerdo definitivo.

2. El Rol del Negociador Terciador

El negociador jamás debe ser impuesto sino que debe surgir de un acuerdo voluntario
entre las partes intervinientes.

El terciador negociador debe desempeñar su rol como intermediador entre las partes.

Debe negociar con los participantes en forma conjunta ó separadamente.

Efectuar un prolijo relevamiento de las necesidades y posibilidades de cada una de las

partes involucradas.

Analizar los posibles cursos de acción, proponiendo resoluciones a los participantes, para
que tomen decisiones constructivas.

Incluso puede pensarse en un arbitraje posterior sobre los aspectos en los que no existe un
acuerdo entre las partes.

No debe perderse nunca de vista que el objetivo fundamental de la negociación, es

procurar que las necesidades y deseo de las partes se puedan cumplir con el mínimo sacrificio
posible, creando un acuerdo con máxima riqueza y valor agregado, para que en el nuevo
escenario sea posible la continuidad del contrato.

3. Actitudes del Negociador y Soluciones Posibles

Siguiendo el criterio de Gozaíni decimos que “quién negocia debe saber que no hay
tiempos precisos que limiten el éxito o el fracaso de la gestión. “

“Las respuestas anticipadas pueden resultar prematuras cuando no tienen un estudio

meditado establecido después de una relación de trabajo.”

“El problema básico de la negociación, no es el conflicto entre partes que se encuentran,

sino entre las necesidades, preocupaciones y temores que padezcan y lleven al curso de las
entrevistas”

“La colisión posible entre los intereses no descarta la presencia cierta de otros que puedan
compatibilizarse.”

“La función primordial del negociador, será encontrar esas fusiones, demostrando con sus
actos eludir las situaciones personales para ocuparse centralmente del problema.”

“Salidas alternativas; ingenio; persuasión; razonabilidad y criterio, son prolegómenos

necesarios en las fórmulas de acuerdo y bajo estas condiciones:
• separar el acto de inventar opciones del acto de juzgarlas;
• ampliar las opciones en discusión en lugar de buscar respuestas únicas;
• perseguir beneficios mutuos;
• inventar maneras de facilitarles a los otros su decisión. (Fisher, Ury y Patton).”

17
 D. ARBITRAJE

El arbitraje es un proceso jurisdiccional; es un método ó técnica por medio del cual las
partes deciden poner en manos de un tercero llamado árbitro ó tribunal arbitral, las controversias
suscitadas entre dos o mas partes, comprometiéndose a aceptar su decisión como obligatoria y
final. El árbitro falla generalmente en un negocio que los enfrenta.

El arbitraje al igual que el proceso judicial, es un método de adjudicación, pues siempre

termina con el conflicto, aunque existen diferencias entre uno y otro.

La diferencia sustancial radica, en que la decisión de los Jueces que pone fin al pleito es
de cumplimiento obligatorio.

El Juez goza de imperium, lo que permite llevar a cabo el trámite de ejecución de

sentencia y hacerla cumplir compulsivamente.

El árbitro es una especie de Juez, pero no goza de imperium y su dictamen llamado laudo
arbitral, si bien vinculante para las partes, puede ocurrir que éstas no lo acaten, en cuyo caso, el
dictamen debe ser llevado al Juez natural de la causa para que lo haga cumplir ya que es el
único que puede exigir su cumplimiento.

En este orden de ideas, debemos recordar que el arbitraje excluye expresamente la

actividad jurisdiccional del estado, permitiendo que las partes diriman sus conflictos sin la
intervención de uno de los tres poderes del Estado como es el Poder Judicial de la Nación ó el
de las Provincias, según corresponda.

No obstante lo expuesto, el arbitraje puede ser tan solemne y ritualista como el proceso
judicial, pues el arbitro es un tercero imparcial e independiente de las partes.

La presentación de un caso ante el árbitro, puede ser tan formal o informal como lo
decidan las partes. Son las partes a través de sus abogados los que deciden cual es el tipo y
forma de proceso que desean.

El modelo de arbitraje obliga a las partes a presentar los escritos de inicio y contestación,
a suministrar los distintos medios de prueba, pudiendo a su vez cada una de ellas reexaminar la
prueba de la contraparte.

Luego vendrá la etapa de ordenar la producción de las pruebas, tomar declaración a las
partes y a los testigos, librar pedido de informes y ordenar pericias.

Al igual que en un juicio ordinario, el arbitro emitirá el laudo sobre la base de la prueba
ofrecida y producida.

Según el art.751 del CPCCN, “si en la cláusula compromisoria, compromiso arbitral ó

en un acto posterior de las partes, no se hubiera fijado el procedimiento a seguir; los árbitros
observarán el del juicio ordinario ó sumario teniendo en cuenta la importancia económica y la
naturaleza de la cuestión debatida”. La derogación del juicio sumario introducido por la ley
25488, deviene abstracta tal distinción, por ello si las partes nada dicen sobre el procedimiento,
los árbitros deberán observar las reglas del proceso ordinario.

Así como las partes pueden transigir sus conflictos, también lo pueden encomendar a la
decisión de árbitros, siempre y cuando sean materias admitidas legalmente. .

18
 Básicamente son la cuestiones que puedan ser objeto de transacción, es decir que los
particulares tengan facultad de disposición.

El Código Civil enumera una serie de cuestiones que están excluidas de la transacción y
que por lo tanto las partes no pueden someter al arbitraje, tales como: la validez ó nulidad del
matrimonio; las cosas que están fuera del comercio; las cuestiones abstractas; las acciones
penales; la llamada jurisdicción voluntaria que solo puede ser resuelta por los Jueces ordinarios;
las cuestiones relativas a la patria potestad; los derechos eventuales a una sucesión; los derechos
indisponibles por los particulares.

2. Presupuestos Mínimos
Los presupuestos mínimos necesarios para que los árbitros sustituyan a los Jueces
ordinarios, y puedan fallar en un caso concreto aplicando el derecho positivo vigente, o el que
de común acuerdo las partes propongan:
• En primer término tenemos la cláusula compromisoria en virtud de la cual las partes
manifiestan que ante cualquier divergencia surgida de la interpretación o consecuencia
patrimonial de una determinada relación jurídica, será sometida a la decisión de uno ó
varios árbitros. Dicha cláusula puede estar convenida en el contrato al momento de su
celebración ó ser producto de un acto posterior.

Generalmente es anterior al conflicto, por ello cuando se desata la controversia, dicha

cláusula se hace operativa y a partir de ese momento se puede pedir la constitución del
tribunal arbitral. En este caso se excluye de antemano la justicia ordinaria que le
correspondería a la disputa de no existir dicha cláusula compromisoria.

• En segundo término tenemos el compromiso arbitral, que puede formalizarse por escritura
pública ó instrumento privado ó por acta extendida ante el Juez de la causa. En este caso se
somete la disputa a juicio de árbitros, debiéndose expresar la materia del litigio y las
pruebas conducentes.

Son requisitos esenciales y obligatorios para su validez: la fecha, nombre y domicilio de los
otorgantes; nombre y domicilio de lo árbitros; las cuestiones que se sometan a juicio
arbitral, con expresión de sus circunstancias; la estipulación de una multa que deberá pagar
a la otra parte, la que dejare de cumplir los actos indispensable para la realización del
compromiso.

Asimismo el compromiso arbitral puede contener cláusulas facultativas; si bien no son

indispensables para la validez del acuerdo, se recomienda su inclusión en tiempo y forma, a
saber:
1) El procedimiento aplicable y el lugar en que los árbitros hayan de conocer y fallar.
a) Si no se indicare el lugar de funcionamiento del tribunal, será el de otorgamiento del
compromiso.
2) El plazo en que los árbitros deban pronunciar el laudo.
3) La designación de un secretario.
4) Una multa que deberá pagar la parte que recurra del laudo, a la que lo consienta, para
poder ser oído, si no mediase la renuncia que se menciona en el inciso siguiente.
5) La renuncia expresa de ambas partes al recurso de apelación y del de nulidad.

El procedimiento contempla los recursos admisibles contra la sentencia arbitral, salvo

que éstos se hayan renunciado oportunamente en el compromiso arbitral.

Si los recursos fueran admisibles, deberán interponerse dentro de los cinco días, por escrito
fundado y ante el mismo Tribunal Arbitral que dictó el laudo; salvo que aquellos hayan sido
renunciados, en cuyo caso solo proceden el de aclaratoria y de nulidad fundado éste último, en

19
falta esencial del procedimiento, o de haber fallado los árbitros fuera del plazo ó sobre puntos
no comprometidos.

Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución.

Deberán requerirlas al Juez competente y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción,

para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral.

Obsérvese que mientras el compromiso arbitral requiere una serie de formalidades para su
validez; la cláusula compromisoria, por el contrario, está despojada de toda solemnidad y basta
su inclusión en el contrato, para que pueda surtir efecto, en el negocio jurídico que se trate.

Al respecto “Interesa agregar que el derecho comparado evita la distinción entre

compromiso y cláusula compromisoria para deducir de ellas determinados efectos jurídicos. Por
ejemplo, la ley Modelo propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, define ambas situaciones bajo la denominación de acuerdo arbitral, por
el cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que
hayan surgido entre ellas respecto de una determinada relación jurídica”. Criterio que aplica la
nueva ley española de arbitraje 1988, que apartándose de sus antecedentes, elimina igual
distinción.

2. El Laudo Arbitral – Contenido.

Los árbitros pronunciaran su fallo, sobre las pretensiones sometidas a su decisión, dentro
del plazo fijado en el compromiso con las prorrogas convenidas por los interesados, en su caso.

Cuando se trate de tribunal arbitral, compuesto por tres árbitros, cada integrante debe
dar su opinión fundada, a través de lo que se denomina el laudo arbitral.

El laudo es la decisión definitiva que pone fin al proceso arbitral, motivo de una disputa
entre partes, y que reemplaza a la sentencia jurisdiccional.

Interesa ocuparnos del lugar donde tramita el arbitraje. Al respecto diremos que el
proceso arbitral tramitará donde las partes convengan de común acuerdo, que será sede del
asiento del Tribunal y será asimismo sede del lugar donde se emite el laudo.

Cada árbitro tiene la obligación de emitir el laudo, el cual puede ser unánime ó votarse
por mayoría, pero en todos los casos, difiere de la sentencia judicial, en cuanto a sus formas y
solemnidades que ésta última debe respetar, como ser los considerandos, los resultandos y el
fallo propiamente dicho, mientras que aquella está despojada de toda formalidad.

El fallo debe ajustarse a los preceptos legales aplicables al caso, o sea debe estar
fundado con arreglo a derecho, de la misma manera que lo está una sentencia judicial. Nos
referimos al caso de los árbitros de iure ó árbitros de derecho y que los Códigos de
Procedimiento denominan proceso arbitral.

El laudo hace cosa juzgada lo que imposibilita que la cuestión debatida pueda ser
replanteada ante otro tribunal arbitral o ante la Justicia ordinaria.

Su característica radica en que el proceso es más ágil, menos oneroso que el judicial y
cuando se utiliza en contratos internacionales lo es porque generalmente las partes desconfían
con frecuencia de los jueces del país donde se domicilia la otra parte, cuya sentencia
jurisdiccional puede favorecer a su connacional.

20
 3. Juicio de Amigable Componedores.
Este tipo de arbitraje, está contemplado en el Código Procesal de la Nación y de la
Provincia de Buenos Aires, donde dice que: “podrán someterse a la decisión de arbitradores ó
amigables componedores, las cuestiones que puedan ser objeto del juicio de árbitros.” A los que
arbitran en esta especie se los denomina árbitros arbitradores ó amigables componedores.
Actúan de acuerdo a su real saber y entender y deciden la controversia según equidad.
Generalmente no son abogados aunque no habría inconveniente en que lo fueran y el laudo
emitido por ellos es irrecurrible, salvo que se hubieren pronunciado fuera del plazo ó sobre
puntos no comprometidos para emitir el laudo en cuyo caso es procedente la acción de nulidad.

Ya nos dice Osvaldo Gozaini que ésta institución presenta diferencias con el arbitraje, y
que el sistema accede y proyecta sus conveniencias a través de tres dimensiones históricas a
saber: En el derecho romano el amigable componedor se tomaba de una lista y actuaba con
absoluta discrecionalidad sin que su decisión fuese una sentencia propiamente dicha; sería más
bien, una recomendación fortalecida por la autoridad del emisor. Luego en el derecho canónico,
la resolución por un tercero asume características de transacción entre las partes, donde aquél
interviene como conciliador pero sin adoptar temperamento alguno, solamente orienta hacia una
salida concertada del problema. Finalmente, el derecho español medieval admite la influencia
del sistema precedente aun cuando formaliza la actuación dando ciertas reglas que perviven en
actuales códigos.

Los amigables componedores no están sujetos, en principio a normas procesales, ni a

formas legales por lo que deben laudar conforme a equidad.

Para cumplir su cometido deben escuchar a las partes que en forma oral ó escrita le hagan
saber sus pretensiones y las pruebas conducentes.

Tanto los árbitros como los amigables componedores se pronunciarán acerca de la

imposición de las costas, que en todos los casos, va a resultar infinitamente menor que la
regulación de los costas causídicas en el ámbito judicial.

Los honorarios de los árbitros y amigables componedores serán regulados por el juez que
deba conocer en la ejecución del laudo.

4. El Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires.

La comunidad negocial se ha ido valiendo permanentemente de la institución del arbitraje
como método para resolver las controversias que se originan en ellos.

Una de las razones por las cuales los comerciantes, los industriales, los hombres de
campo y los hombres de negocios en general son cada vez más proclives a sustituir la justicia
estatal por árbitros privados, es que estos últimos tienen mayor conocimiento y versación en las
materias que se somete a su decisión.

Por ello su idoneidad los hace dignos de confianza para resolver el pleito ó controversia.

Sin ir mas lejos que a la Provincia de Buenos Aires, la organización judicial de cada
Departamento Judicial muestra que la competencia de las Cámaras de Apelaciones y de los
Juzgados de Primera Instancia abarcan tanto la materia civil como la comercial, lo cual da una
idea de la magnitud y la cantidad de causas de la mas diversa índole que un Juez debe
dictaminar dentro de su Jurisdicción. Este complejo panorama ya nos exime de mayores
comentarios, pero permite visualizar firmemente las ventajas competitivas del arbitraje sobre el
proceso judicial

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 A su vez el procedimiento arbitral siempre esta despojado de todo rigorismo formal, es
mucho mas rápido y abreviado que los plazos procesales judiciales.

Por ello se puede obtener la resolución de un conflicto con la rapidez que requieren las
relaciones mercantiles, y en términos monetarios muy convenientes pues el proceso arbitral es
infinitamente más económico que el judicial.

El arbitraje practicado en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires fue reglamentado con

carácter institucional en el año 1963. Se instituyó con el concurso de árbitros permanentes que
actuaban tanto como árbitros de iure o de derecho ó sino como árbitros arbitradores que
alcanzan la solución a través de su real saber y entender.

Si la cláusula compromisoria nada especifica sobre el tipo de arbitraje, se entiende que

las partes someten la disputa para que los árbitros resuelvan conforme a equidad, es decir como
amigables componedores.

El nuevo ordenamiento vigente desde el 16 de abril de 1993, tiende a estimular el

interés de las partes enfrentadas por un conflicto derivado de sus relaciones comerciales, para
que sometan la disputa al Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos
Aires; este órgano está compuesto por tres árbitros permanentes, designados por el consejo de la
Bolsa. Para seleccionarlos se efectúa un riguroso concurso de antecedentes y el nombramiento
recae generalmente en profesionales del derecho; aunque no es esencial ni excluyente el titulo
de abogado.

Actúan casi siempre como amigables componedores, o sea como árbitros arbitradores,
salvo que en el contrato ó en la cláusula compromisoria se diga otra cosa, en cuyo caso deben
actuar los árbitros de iure y dictan el laudo conforme a derecho.

En este último caso, los árbitros deben ser de profesión abogados.

Los que accedan a este procedimiento deben ser socios de la Bolsa de Comercio de
Buenos Aires o al menos una de ellas debe serlo.

Si ninguna de las partes fuera socio de la Institución deben inscribir el contrato en un

Registro de Contratos especialmente habilitado al efecto.

Las etapas del proceso arbitral son similares a la de un juicio común, pero mucho más
ágil y económico; comprendiendo el escrito de iniciación, contestación, pruebas, alegatos y el
laudo;

Un Tribunal permanente como al que hacemos referencia, permite ahorrar los pasos
previos necesarios que se necesitan dar para integrar un tribunal arbitral ad hoc que requiere
tiempo y recursos, especialmente en gastos de traslado, y honorarios.

El Reglamento permite optar entre un arbitraje de derecho u otro de amigables

componedores con la ostensible ventaja en este ultimo caso, en el grado de inmediatez que se
logra entre el Tribunal y las partes con un procedimiento mucho más ágil, expeditivo,
predominantemente oral y la posibilidad de que lo árbitros arbitradores se expidan según su leal
saber y entender.

No obstante ello, cabe aclarar que dos de los árbitros al menos, deben ser abogados.

El procedimiento contempla que lo honorarios de los árbitros están a cargo de la Bolsa

de Comercio y no de las partes, con lo que hay una reducción importante en el costo del litigio.

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 Eso sí; les cabe a las partes abonar una tasa de arbitraje, que es sustancialmente menor a
la tasa de justicia, que debe ser soportado por partes iguales, y cuya proporcionalidad es
decreciente a medida que aumenta la cuantía del litigio, hasta quedar determinado en un importe
fijo, cuando el reclamo es por un monto indeterminado.

Se puede acordar por anticipado, los honorarios de lo peritos que actúen en el proceso
arbitral, toda vez que los mismos son extrajudiciales.

Los lineamientos descriptos precedentemente otorgan a las partes una amplia gama de
posibilidades dentro de la institución del Arbitraje, para que aquellas puedan zanjar sus
diferencias negociales siempre que logren de común acuerdo, apartarse de la vía judicial;
obteniendo así una importante reducción de los gastos causídicos y una mayor agilidad del
procedimiento.

Además, es sin duda la rapidez de la resolución ó el dictado del laudo pertinente, el

aspecto más destacado y ventajoso del arbitraje.

5. Régimen de Conciliación y Arbitraje del Colegio Público de Abogados

de la Capital Federal.
La ley 23187/98 aprobó las normas referentes al funcionamiento del Tribunal Arbitral del
Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

Se constituye un tribunal compuesto por 30 árbitros con especialidad en derecho civil por
un lado y derecho comercial por el otro, los cuales luego de un previo concurso de antecedentes,
se incorporan a un Registro permanente.

Aspecto novedoso para tener en cuenta, es la muy variada cantidad de árbitros que
compone el Tribunal con la particularidad de que los asuntos sometidos a su jurisdicción, serán
resueltos por tres árbitros salvo que las partes propusieran la intervención de un árbitro único.

El criterio que viene sosteniendo gran parte de la doctrina, es que actualmente existe una
tendencia al principio general de un solo árbitro. Así surge del Sistema en el Programa de
Arbitraje Civil (Multidoor Division – Superior Court of the District of Columbia). La
experiencia que transmiten algunos árbitros que participan del mismo, confirman la
conveniencia de sembrar el principio de un único arbitro. Y en tal sentido la Dra. María Haydée
Miguel miembro coordinadora de la Comisión de Arbitraje y Conciliación del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal, sostiene la necesidad de analizar la posibilidad de proponer
una reforma al Régimen del Colegio pues como sabemos allí rige como principio, el tribunal de
tres árbitros.

También la especialista reflexiona sobre la trascendencia y prestigio que ha merecido la

actuación de árbitros en gran parte de los distritos en lo Estados Unidos, muy por encima de los
denominados Juicio por Jurados, pues en el criterio de juristas en la materia, existe en éste
terreno un alea total.

Es así que muchas veces la incertidumbre acerca del veredicto que pueda emanar de un
JURADO compuesto por unas diez a quince personas con distintas ideologías, creencias
políticas, edad, sexo y religión es muy grande, a lo que hay que sumarle los gastos que irroga el
funcionamiento de ese Jurado, como ser los traslados a la sede del tribunal, alojamiento,
alimentación, etc.

Este es un motivo más para que la partes recurran a un árbitro; tienen más confianza en la
decisión de un experto único en la materia que en el veredicto de un jurado.

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 De lo expuesto, parece lógico interpretar que: “La elección de los árbitros puede recaer en
árbitros institucionales de un Tribunal permanente o ser elegidos por los abogados de las
partes”.

Es lo que puede definirse como la barrera invisible del arbitraje, porque la mala elección
de un árbitro puede dar lugar a la remoción del abogado por parte de su cliente. Este es un
motivo por el cual los abogados no siempre están dispuestos a recomendar este procedimiento.

En el nuevo derecho de los negocios de los comerciantes, el arbitraje se asienta sobre la

autonomía de la voluntad de las partes, que pueden pactar la cláusula de arbitraje ó acuerdo de
arbitraje.

“La importancia de la cualidad de lo árbitros son aplicables al arbitraje en general ya sea

el internacional ó el domestico. Dicho rol requiere:

1. Un training adecuado legal y profesional. Es decir que los sólidos conocimientos

legales deben completarse con conocimientos profesionales sobre el fondo de la materia sujeta a
disputa.

Hay un informe de la American Bar Association (Multidoor Division- Superior Court of

the District of Columbia) donde se enfatiza en que hay una fuerte correlación entre la
percepción de las partes con respecto al conocimiento del árbitro del área en disputa y el
correlato de que el arbitro es justo en su decisión.

2. Que el árbitro sepa manejar correctamente a la gente.

Sobre todo en procesos complejos con gran cantidad de temas y de información. Su

management y el know-how apropiado, o sea el (to know how to do it) permiten lograr mayor
rapidez y bajo costo.

3. Que el árbitro tenga un número de casos que sea manejable. (Manageable -caseload).
Hasta se han obtenido declaraciones de árbitros que sostuvieron la necesidad de tener un solo
arbitraje por vez, para lograr una performance ideal.

4. Que el árbitro sea open-minded, es decir que tenga la habilidad para leer a los otros y
escuchar a las partes.

5 Necesidad de la neutralidad del árbitro que preside el Tribunal. Debe asimilarse a un

Juez objetivo. Si el laudo arbitral es vinculante equivale a una sentencia de un Juez del Estado”.

6. Régimen Legal.
Del Régimen de Conciliación y Arbitraje del Colegio Público de Abogados merecen
destacarse los siguientes aspectos:

Los presentantes pueden solicitar la intervención de un arbitro único, en cuyo caso se

puede someter a sorteo ó ser designado de común acuerdo por las partes (art.6°).

Toda cuestión que pueda ser objeto de transacción puede ser sometida a Arbitraje. Para
ser parte se requiere tener capacidad. Por lo tanto pueden ser parte el Estado, las personas
físicas y jurídicas, públicas ó privadas (art.9°).

El patrocinio letrado es obligatorio y los abogados intervinientes aún como apoderados

deben estar matriculados en este Colegio (art.10).

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 Los árbitros tiene amplias facultades para dirigir e impulsar el procedimiento; pueden
resolver sin recurso alguno todas las cuestiones que se promuevan durante la sustanciación del
proceso arbitral. Ordenar diligencias y disponer en cualquier momento la comparecencia
personal de las partes (art.14).

Los plazos son perentorios y se computan por días hábiles administrativos (art.15).

El tercer árbitro neutral es el encargado de impulsar el trámite de las actuaciones y es el

encargado de avenir a las partes a una conciliación total ó parcial (art.20).

Para aceptar el ámbito de aplicación del Reglamento se requiere una cláusula

compromisoria en un contrato de partes, o bien un acuerdo a través de un compromiso arbitral
(art.21).

Se pueden decretar las medidas necesarias para conservar los bienes ó valores que
constituyen el objeto del arbitraje (art.23).

Los árbitros pueden ordenar medidas cautelares pero deben pedirle al Juez que preste el
auxilio de su Jurisdicción para que las ejecute. Lo mismo ocurre con las medidas de ejecución
tendientes a la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral (art.24).

El procedimiento inicialmente es escrito y consiste en la presentación de la demanda ó

propuesta con su respectiva prueba documental y demás pruebas conducentes. Deben agregarse
los contratos ó convenios con cláusula arbitral (art.25).

Se corre traslado a la contraparte por diez días, quién debe presentarse, contestar
puntualmente los hechos litigiosos materia de disputa y agregar la prueba documental de que
intente valerse y demás pruebas conducentes (art.26).

No se admiten oposición de excepciones, ni articulación de incidentes (arts.27 y 28).

Una vez contestada la propuesta ó vencido el plazo legal, la Comisión de Arbitraje

procede a fijar audiencia para la designación de los árbitros, a la que podrán concurrir las partes
y sus abogados (art.29).

La conciliación prevista en el Reglamento está a cargo del árbitro único ó aquél que es
designado como tercero (art.30).

La audiencia de conciliación la toma el árbitro conciliador quién cita a la partes y a sus

abogados dentro de los cinco días del sorteo de árbitros (art.31).

Los escritos de ofrecimiento de prueba podrán ser examinados por la contraparte quienes
formularan las manifestaciones que estimen pertinentes (art.35).

El término de apertura a prueba es de treinta días, durante el cual se determinará todo lo

necesario para su producción y se designará la audiencia a tal efecto (art.40).

Toda medida de prueba que hubiere sido ofrecida y proveída por el Tribunal deberá ser
producida antes de la audiencia de prueba (art.45).

Concluida la audiencia de prueba, las partes disponen de un plazo de cinco días para
alegar sobre las pruebas producidas, si lo creyeren necesario (art.46).

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 Transcurridos quince días posteriores a la presentación de los alegatos, el Tribunal debe
emitir el laudo arbitral. El mismo será fundado en derecho y se expedirá sobre todos los puntos
sometidos a su decisión (art.47).

El laudo debe fijar el plazo de cumplimiento y ratificar la multa para quien se apartare del
contenido del laudo. Debe pronunciarse sobre la imposición de costas y determinar y liquidar el
quantum de la decisión (art.48).

No se admitirá recurso alguno contra el laudo arbitral, salvo el recurso de nulidad

fundado en haberse fallado ultrapetita ó sobre puntos no comprometidos o haberse excedido los
mismos (art.50).

El vencimiento del plazo para laudar es improrrogable. Si el Tribunal no se expidiere

dentro del plazo, la Comisión de Arbitraje del Colegio Público, puede otorgar un plazo
extraordinario por única vez por motivo justificados. Transcurrido dicho plazo, de no dictarse el
laudo, serán removidos los árbitros, con la pérdida de sus honorarios. Los nuevos árbitros
dispondrán de veinte días hábiles para concluir el proceso (art.52).

Una vez emitido el laudo arbitral, el Tribunal pasara las actuaciones a la Comisión de
Arbitraje para que proceda a fijar lo honorarios de los árbitros intervinientes. Para fijar dicho
emolumento se tendrá en cuenta la complejidad del tema, el tiempo dedicado, el monto en
disputa y cualquier otra circunstancia pertinente. Dicho monto formará parte del laudo arbitral
(art.53).

Teniendo en cuenta que en el procedimiento existe la obligatoriedad del patrocinio

letrado, las partes intervinientes deben pactar por escrito los honorarios con sus abogados. En
todos lo casos, los mismos no forman parte del laudo arbitral (art.54).

La tasa administrativa básica por el servicio de Conciliación y Arbitraje es del 3% del

monto del litigio; dicha escala es decreciente hasta abonar un 0,5% desde $ 500.001 en adelante.
La tasa de actuación se abona por partes iguales. En todos lo casos la tasa la abonan ambos
contendientes, por partes iguales (art.59).

6. Conclusión.
Como colofón a lo expuesto, es sumamente valioso el aporte de tres autores que sintetizan
en su obra, el ámbito de compromiso social y profesional que asume hoy el abogado moderno,
que omite considerar ante un conflicto, la utilización de algún método alternativo de solución de
conflictos.

Los abogados, en consecuencia, tienen hoy un nuevo horizonte en el modo de encarar el

ejercicio de la profesión.

Para cumplir mejor la función no pueden dejar de prestar atención a las posibilidades que
brindan los métodos alternativos de solución de disputas.

Ante cada caso, se debe analizar las opciones disponibles y aconsejar aquélla que más
convenga.

De allí que vemos el cambio de perfil de los abogados como una necesidad para
conservar la utilidad del servicio profesional que se brinda a la sociedad.

Una población que va comenzando a percibir sus derechos de consumidor y que empieza
a reclamar calidad y eficiencia a quienes le brindan un servicio.

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 El abogado debe brindar una asistencia profesional completa, que incluya las mejores
soluciones posibles.

Pueden en tal sentido señalarse razones que justifican ese cambio:

a) El compromiso social. Los abogados –con razón- nos enorgullecemos de ser auxiliares
en la administración de justicia y una pieza fundamental del sistema. La exclusividad en
la procuración en juicio y el patrocinio letrado obligatorio no son concesiones gratuitas,
sino que responden a una necesidad: solo a través de un abogado es posible una
protección adecuada de los derechos de las personas involucradas en un pleito.
b) La importancia del abogado y su imprescindible e insustituible rol en el litigio judicial
está inclusive reconocido legalmente: somos acreedores de un trato asimilable “en
cuanto al respeto y consideración” al de lo magistrados.( Art. 58 CPCCN ).
c) En la opinión de los autores, tal distinción por parte de la sociedad, que nos ha
conferido ese privilegio, nos compromete en la búsqueda de los instrumentos que
puedan contribuir a brindar un mejor servicio de justicia a la comunidad.
d) Como hemos visto, una de las acciones imprescindibles para el logro de esa finalidad es
la toma de conciencia de que –cuando resulten apropiados- debemos procurar utilizar
vías diferentes del litigio judicial para solucionar los conflictos.
e) La responsabilidad profesional. Debemos dar el mejor consejo a nuestros clientes.
Teniendo en cuenta que el pleito judicial no siempre lleva a resultados satisfactorios, si
ante un caso en el que el litigio es claramente desaconsejable procuramos su solución
por esa vía, estamos frente al riesgo de ver cuestionada nuestra responsabilidad
profesional.
f) Si comparamos esa actitud del abogado con algunos casos de mala praxis medica que
han dado lugar a condenas, advertiremos que existen peligrosas similitudes. Esto que
puede parecer lejano, está hoy sucediendo en los Estados Unidos.

En ese país existen ya dos ámbitos de responsabilidad claramente demarcados para el

abogado que omite considerar ante un conflicto, la utilización de algún método alternativo: la
mala praxis y la falta de ética. En el primer caso, los tribunales están atribuyendo
responsabilidad civil al abogado, asimilando el caso al del médico que omite informar al cliente
sobre otras terapias que evitarían las cirugías. En el segundo aspecto, varios códigos de
disciplina (por ejemplo el del Estado de Colorado) pone a cargo del abogado la obligación de
advertir al cliente sobre la existencia de soluciones diferentes del litigio judicial. Con mayor
extensión puede verse Cochran, Jr., Robert F. ”Must lawyers tell clients about ADR‘?
Arbitration Journal (American Arbitration Association) Junio 1993.”

“En resumen: Al involucrarnos en este cambio, los abogados no solo estaremos cumpliendo
un servicio a la comunidad al liderar un proceso de transformación estructural del servicio de
justicia. También favorecemos a nuestros clientes al brindarles una más amplia gama de
posibilidades de resolver sus disputas, y nos beneficiaremos a nosotros mismos, al trabajar en
procesos más dinámicos, creativos y seguramente mejor remunerados. Por otra parte, el cambio
también nos permitirá afrontar con mayores probabilidades de éxito los requerimientos de
justicia de una sociedad que ya no se conforma con cualquier solución y posicionarnos mejor
frente a las exigencias de una competitividad profesional que irá en aumento.”

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